Principios Constitucionales del Derecho Penal:

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1) Principio de Legalidad (formal y material)

a) LEGALIDAD FORMAL: La única ley penal es la emitida por los órganos políticos
habilitados por la CN, el único órgano para legislar en materia penal es el Congreso. En esto
consiste el principio de legalidad; su enunciado latino fue obra de Feuerbach a comienzos del
siglo XIX, en el marco de su teoría de la pena: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege
penale. Puede decirse que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que
establecen la exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal licita, estas normas
fundamentales son los art 18 y 19 CN y (el inc. 22 del art 75 CN), los art 9 de la CADH y 9 del
PIDCP.

El principio de legalidad señala a la ley como fuente exclusiva del derecho penal, permite fijar
límites al poder punitivo estatal.

Ningún hecho puede ser castigado si la pena no está prevista en una ley, antes que haya sido
efectivamente realizado. La pena y sus consecuencias accesorias se rigen por la ley vigente en el
momento de comisión del hecho.

Según las normas constitucionales que consagran el principio de legalidad: A) “Ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa” (art. 18, párr. 1º, CN); y B) “Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 in fine,
CN).

Como se advierte, en forma paralela a un principio de derecho material que supone la exigencia
de ley previa, las normas constitucionales prevén un principio de legalidad procesal, que
consagra la exigencia de un juicio previo como requisito para la aplicación de una pena.

Además de reglas expresas de derecho constitucional (arts. 18 y 19 , CN), los principios de

legalidad material (ley previa) y procesal (juicio previo)son consecuencia de la racionalidad que
orienta los actos de gobierno en un sistema republicano (art. 1º, CN), no es racional reprochar a
un sujeto lo que hizo, cuando no tenía forma de conocer la prohibición porque todavía no se
había establecido.

*Para que una conducta pueda ser delito, debe estar establecida en ley formal.

* Para cumplir el requisito de la legalidad formal, la ley debe ser sancionada por los organismos
que la C.N. establece, debe tener una conducta prohibida y una pena, escrita, estricta y previa.

* Leyes penales en blanco: son las leyes en que la criminalización primaria (tipificación) se
completa remitiendo a otra ley. Si la ley emana del Congreso, no genera inconvenientes (ley
penal en blanco impropia). El problema está cuando remite a ordenanzas municipales o a
decretos del P.E. (ley penal en blanco propia). Las leyes penales propias son inconstitucionales,
las impropias, que remiten a otra ley que emana del Congreso, son constitucionales. Ej.: art 206
CP.

b) IRRETROACTIVIDAD: El principio de irretroactividad de la ley penal es una parte del

principio de legalidad, que se explica por separado sólo por claridad expositiva. La ley penal
rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no
el del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la
voluntad del agente.
La ley penal más gravosa, la que agrava la pena, nunca puede ser retroactiva. La más benigna es
retroactiva y debe serlo por mandato de la Convención Americana de DD.HH.
* La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho y no del resultado.
* La ley más benigna es al que habilita menor ejercicio del P.P.

c) MAXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA: El derecho penal debe exigir

de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica: el juez debe exigir la máxima
taxatividad legal o sea la legalidad estricta.

La ley debe ser estricta. El legislador penal debe agotar los recursos técnicos para que no
queden dudas sobre el pragma que quiere incluir en la ley. Debe explayarse de forma clara y
con taxatividad legal.

* Esta exigencia no siempre se cumple; frente a estas situaciones, el juez puede a) declarar la
inconstitucionalidad de la ley o b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y
entender el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo.

* Problemas que derivan de la máxima taxatividad legal e interpretativa:

- En el derecho civil, se puede utilizar la analogía (art 15 y 16 CC). En el derecho penal,

no se puede utilizar la analogía. El derecho penal se ocupa de una legislación que es eminente
fragmentaria y por ende, debe ser interpretada estrictamente, de allí que su forma de proveer
seguridad jurídica sea precisamente, absteniéndose de integrar analógicamente la ley penal.

No debe confundirse la integración analógica con el uso de la analogía dentro de las palabras de
la ley: no sería posible ninguna interpretación sin la utilización de los argumentos ad simile. Por
ende, la analogía como regla de la lógica interpretativa es admisible y recomendable, lo que está
prohibido es hacerle decir a la ley lo que esta no dice.

b) Principios contra groseras disfuncionalidades con los DD.HH.

2) LESIVIDAD (ofensividad)
Se basa en el art. 19 C.N 1er. Párr., las acciones que no lesionan a nadie, están fuera de toda
injerencia estatal. Esta reserva está referida a todo ejercicio de poder estatal, principalmente al
poder punitivo.
* El P.P. es irracional, por eso se debe limitar. Para esto, se crea la idea de Lesividad.
* La Lesividad pide que haya una afectación completa, que haya conflicto con el principio de
Lesividad para que se justifique limitar el P.P. Debe haber un bien jurídico afectado para que se
justifique la intervención del P.P. Zaffaroni dice que el P.P. es irracional, pero si no hay bien
jurídico afectado, es más irracional aun.
* El primer párrafo del art. 19 consagra el principio del derecho personalista, cuya más
importante expresión en el derecho penal es el principio de lesividad: mientras no hay una
lesión no hay un conflicto, mientras no hay un conflicto, no puede haber un delito. Y por ende
sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse.
* El bien jurídico abarca no solo los derechos subjetivos sino también los presupuestos
necesarios para su ejercicio.
* En este principio se exige que en todo delito, haya un bien jurídico lesionado.
* Zaffaroni dice que el D.P. no tutela y que el concepto de “bien jurídico tutelado” es un
concepto dual, porque legitima y limita. Si no está afectado el bien jurídico, no actúa el D.P. ni
se puede limitar el P.P.

3) Principio de Reserva

El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva, según el cual “Las

acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados” (art.19, 1ª parte, CN).

Consecuencias: Los principios de legalidad y reserva generan consecuencias, pues concretan las
siguientes manifestaciones de la función de garantía de la ley penal: A) prohibición de la
analogía; B) exigencia de lege scripta: C) prohibición de retroactividad: y D) exigencia de lege
certa.

A) Prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta): La analogía
consiste en trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley, con fundamento que
se trata de casos asimilables.
La primera consecuencia directa del principio de legalidad es la prohibición de la analogía en
el ámbito del derecho penal, cuando se traduce en perjuicio del acusado. Si una conducta no
se corresponde exactamente con la prohibición legislativa, el juez no puede aplicar otra
regla jurídica aunque esté prevista para una conducta similar, pues contradice normas
constitucionales expresas (arts. 1º, 18 y 19, CN). Se trata de una prohibición cuyo
destinatario es el juez.
Un juez penal puede hacer uso de una interpretación analógica cuando su consecuencia sea
más favorable al imputado.

B) Prohibición del derecho consuetudinario (nullum crimen, nulla poena ine lege scripta) El
derecho consuetudinario, conjunto de reglas no escritas (costumbre) no es admisible en
derecho penal. Prohibición cuyo destinatario es también el juez, a quien le está vedado
utilizar derecho consuetudinario tanto para fundamentar como para agravar la pena.

C) Prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) Otra
consecuencia de los principios de legalidad y reserva está dada por la prohibición, cuyo
destinatario es el legislador, de aplicar retroactivamente una ley en perjuicio de alguna
persona. La regla alcanza a las leyes 1) que prevén delitos, de hechos que no eran punibles
en el momento de su comisión; 2) que sancionan con pena más grave hechos que en el
momento de la comisión tenían prevista una especia más benigna (ej. Multa en vez de
prisión); 3) que agravan la pena dentro de la misma especie, elevando la escala de
punibilidad.
A la inversa, la retroactividad de la ley penal más benigna está expresamente (art. 2 CP)
D) Prohibición de leyes y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa)
El principio de legalidad exige que el presupuesto y la sanción surjan de una norma jurídica
expresa y además que los describan con certeza.

Principio de intervención mínima

Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe tener carácter de última
ratio por parte del Estado para la protección de los bienes jurídicos y sólo para los más
importantes frente a los ataques más graves.

Principio de CULPABILIDAD
El principio republicano de gobierno impide que se pueda penar a cualquiera que no se le pueda
formular un reproche personal por el injusto cometido. A nadie se lo puede penar por la mera
causación de un resultado. La pena debe estar fundada por un reproche personal, porque
habiendo tenido la posibilidad de realizar una conducta, realizó otra.

Principio de Proporcionalidad

Las penas deben ser proporcionales a la gravedad de los delitos