DERECHO CONSTITUCIONAL I

PROFESORA: MGTR. KATHERINEE ALVARADO TAPIA.

LECCIÓN Nº 03: EL ESTADO

1. ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN ESTADO:

Se suele decir que el concepto de Estado, en los términos en que lo utilizamos actualmente, fue empleado por
primera vez por Nicolás Maquiavelo en su obra El Príncipe (1513). Sin embargo, sería posible hallar algunos usos
del mismo con anterioridad a este autor. Para los griegos, la palabra polis, o sea ciudad, expresaba la comunidad
diferenciada por un modo de vida propia. El Estado era entendido por los romanos como res pública o civitas. Al
extender su dominación, Roma llamó imperium a su organización política, acentuando así el elemento decisivo del
concepto Estado, que es imperio o potestad de mandar1.

Todas estas expresiones eran utilizadas sobre todo para aludir al estado o posición de los propios gobernantes frente
a los gobernados. Así, ya hacia fines del siglo XIV, el término status junto con algunos similares como estat, stato y
state son usados con generalidad para hacer referencia al estado o condición de un reino o república.

El proceso por el cual se empezó a considerar al Estado como un agente independiente y como la sede de la
soberanía lo encontramos claramente reconocida en las dos tendencias de la teoría constitucionalista de los siglos
XV y XVI. Una de ellas sería la teoría contractualista defensora de la monarquía y la otra sería la tradición del
republicanismo italiano2. Ambas tradiciones dejan de hablar de gobernantes preocupados por “mantener su estado” y
comienzan a usar status o stato como el nombre de ese aparato de gobierno que nuestros gobernantes tienen la
obligación de mantener y preservar. Sería finalmente en el siglo XVII cuando teóricos legitimadores de las formas
absolutistas –Bodin, Hobbes- distingan los poderes del Estado, no solo de los poderes de los gobernantes sino
también de los de la comunidad.

2. TEORÍAS ACERCA DEL ORIGEN DEL ESTADO

Esta interesante polémica incumbe directamente al Derecho, pero pertenece a la filosofía social, pues entraña un
juicio de valores, equivale a preguntarse si el Estado es dado o construido. La respuesta acertada es una media entre
ambos extremos, pues el Estado es natural por su origen y también es voluntario por el hecho de contar con el
consentimiento del grupo3.

La existencia del Estado no puede explicarse si se toma como punto de partida sólo a los individuos, puesto que todo
Estado surge de una sociedad y descansa sobre ella, más aún si el Estado es la sociedad en cuanto en ella se
estructura políticamente; por lo tanto, su existencia es necesaria, impuesta por la naturaleza de las cosas, y en su
formación hay un hecho de conciencia: la aceptación de los gobernados al establecimiento de un orden, cuyo
titularato es imputado a una entidad abstracta.

Hobbes, en su obra el Leviatán, explica que los hombres, ante las injusticias que sucedían durante la convivencia en
el Estado Natural, se reunieron para convenir en un pacto social, una serie de principios que la generalidad aceptó y
en consecuencia sirvió para regir a la universalidad de la población, y esos mismos hombres eligieron a un
representante común que velara e hiciera respetar dichas convenciones. Al Estado se le despoja de una explicación
meramente teológica y se concibe a la población como un elemento que en un primer momento tiene la posibilidad
de determinar e imponer al gobernante que dirija la nación.
Locke, se refiere a la naturaleza del hombre de forma distinta, lo hace siguiendo a Aristóteles, como un animal
político4. Locke, afirma que el pacto es bilateral y se aplica tanto a los ciudadanos como a los legisladores y al rey,
que es ciudadano como los demás. Lo trascendente de esta postura es que plantea el derecho y la obligación moral
de la población para provocar la revolución cuando el gobierno actúa de forma contraria a la confianza que en el se
ha depositado. Con esto el Estado deja de ser considerado como un dogma religioso para conducir a la perfección de
los ciudadanos.

1
FERRERO R. Raúl. “Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional General y Comparado”. Editorial Grijley.
Lima. 2000, p. 46-47.
2
SKINNER, Quentin. “El nacimiento del Estado”. Editorial Gorla. Buenos Aires. 2003.p37.
3
Cfr. FERRERO R. Raúl. “Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional General y Comparado”. Ob. Cit. p.49-60
4
Para Aristóteles, el hombre es un zoon politikon, un animal social o político, en la medida en que necesita vivir en la polis, en
la comunidad social y política para realizar sus propios fines: la vida buena, racional, virtuosa. De este modo, la comunidad se
convierte en el "marco" necesario para que el hombre alcance sus fines: la ciudad subsiste (...) para el vivir bien.
ARISTÓTELES, Política (traducción y notas de GARCÍA VALDÉS, Manuela), Biblioteca Básica Gredos, Madrid, 1988; pág. 49

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Rousseau, consideró que el Estado favoreció el desarrollo científico y tecnológico, que son las principales causas de
la perversión e infelicidad humana. Plantea que el hombre debió darse en circunstancias naturales, primitivas y
felices, en las cuales los humanos vivían en una verdadera libertad y consideró que el avance científico y
tecnológico, sólo favorecieron la esclavitud del hombre y el surgimiento de mayores diferencias entre los miembros
de la sociedad.

Montesquieu, observó que el sistema parlamentarista es el mejor garante de los derechos de los ciudadanos ante el
absolutismo. Plantea que el Estado era una organización social, pero esta no provenía de la firma de algún pacto o
contrato, más bien de la convivencia de ciertos principios fundamentales e inviolables, previstos en el orden de una
Constitución. Por lo tanto el Estado se crea para la obtención y la garantía de la libertad de los ciudadanos, libertad
que debería ser entendida en todos los aspectos, y el poder que es sólo uno de los elementos del Estado se encuentra
impedido para someter forzosamente a la población.
Es a partir de este pensamiento que comenzaron a considerarse cada uno de los elementos del Estado: el territorio, la
población y la soberanía.

TEORÍAS MODERNAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO

TEORÍA TEORÍA LIBERAL TEORÍA
ABSOLUTISTA JOHN LOCKE SOBERANISTA
THOMAS HOBBES TRATADO SOBRE EL J.J. ROUSSEAU
LEVIATAN (1651) GOBIERNO CIVIL (1690) EL CONTRATO SOCIAL (1762)
INDIVIDUOS “AGRESIVOS” INDIVIDUOS CONVIVEN INDIVIDUOS “BONDADOSOS”
ESTADO DE ESTADO DE IGUALDAD. NADIE
NATURALEZA Derechos naturales: TIENE PODER SOBRE OTRO. Derechos naturales:
A todo, incluso a la propiedad Se imponen a fin de resolver
ajena. Derechos naturales: “Propiedad” = dificultades para la subsistencia.
“Guerra de todos contra vida, libertad, posesiones. Paz.
todos”
Entre: INDIVIDUOS A FAVOR ENTRE: INDIVIDUOS Y ENTRE: INDIVIDUOS Y
CONTRATO DEL GOBERNANTE GOBERNANTE. COMUNIDAD.
SOCIAL
Supone: Renuncia de todos Supone: Renuncia sólo a legislar y Supone: Entrega de todos los
los derechos. castigar (poderes legislativo, derechos a la comunidad.
ejecutivo y federativo)

Finalidad: Paz Finalidad: Protección del derecho Finalidad: Subsistencia, libertad

a la propiedad cívica
SISTEMA ABSOLUTISMO LIBERALISMO DEMOCRACIA
POLÍTICO No hay pacto con el Los individuos conservan la El contrato crea la “VOLUNTAD
RESULTANTE gobernante; la renuncia a los mayoría de los derechos GENERAL”; al obedecerla, el
derechos es irrevocable. naturales; el poder gobernante es individuo se obedece a sí mismo,
revocable. sigue tan libre como antes.

3. CONCEPTO DE ESTADO:

Jellinek nos brinda un acercamiento a lo que debe entenderse por Estado al manifestar lo siguiente: “La nota
esencial de un Estado es la existencia de un poder de éste. Este poder no puede derivarse de otro ninguno, sino que
tiene que proceder de sí mismo y según su propio derecho. Allí donde haya una comunidad con un poder originario
y medios coercitivos para dominar sobre sus miembros y su territorio, conforme a un orden que le es propio, allí
existe un Estado” 5.

Biscaretti di Ruffia, señala que Estado, es aquel “ente social, que se forma cuando en un territorio determinado, se
organiza jurídicamente un pueblo que se somete a la voluntad de un gobierno6.

5
JELLINEK, George. “Teoría General del Estado”. Editorial Albatros. Argentina. 1943 p482.
6
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. “Introducción al Derecho Constitucional Comparado”. Editorial FCE. México. 1996. p22
25
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Naranjo Mesa, Estado es, “un conglomerado social, político y jurídicamente constituido, asentado sobre un
territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos y cuya soberanía es
reconocida por otros Estados. Así por ejemplo: Perú, Francia, Colombia son Estados” 7.

El Estado es una sociedad política autónoma y organizada para estructurar la convivencia, en razón de que se trata
de un conjunto permanente de personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos afines de
supervivencia y progreso común. Para ello requiere de un sistema de relaciones coexistenciales dotado de fuerza
social y basado en una relación jerárquica: gobernantes y gobernados8.

Finalmente coincidimos en señalar que al referirnos al Estado, estaremos aludiendo a aquella “organización
humana, constituida sobre un territorio permanente, donde existe un poder soberano para la creación, definición y
aplicación de normas jurídicas que garantizan su adecuada existencia como organización y facilitan el bienestar de
sus miembros”9.

4. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA RELACIÓN ENTRE ESTADO Y DERECHO

Una sociedad, en cuanto y en tanto produce derecho, se llama Estado. Este se halla circunscrito por el derecho pero
no forma parte del Derecho. Es el Estado una sociedad humana, asentada en determinado territorio y regida por un
orden jurídico. No pueden identificarse Estado y Derecho por que el segundo no agota la realidad del primero.
Tampoco puede independizarse en la vida, puesto que el derecho positivo no tiene existencia separada de la
colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica10.

Para preguntarse cómo son posibles los derechos del hombre frente al Estado, la razón cuestiona si éste precede al
Derecho, es decir si la voluntad estatal genera y determina las normas, o si por el contrario, el Derecho precede al
Estado y fija límites a su mando.

El viejo aforismo “ubi societas, ibu ius”, o sea donde hay sociedad hay derecho, expresa que el derecho, antes que
norma, es organización, estructura, o sea posición de la misma sociedad en la cual se desenvuelve . Aunque unidos
de modo dificultoso en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente.

El Estado está en el centro de toda realidad jurídica. Las normas son mantenidas por el Estado, de modo que
obedecemos al Estado con la conciencia de que así apoyamos al Derecho. Ello plantea el problema de discriminar si:
El Estado es superior al Derecho, puesto que lo dicta, o si el Derecho es superior al Estado, ya que informa la
actividad de éste. También cabe preguntarse si ambos constituyen dos aspectos distintos de una misma realidad.

Estas cuestiones fundamentales han venido planteándose a través del desarrollo de la Teoría del Estado y de la
Ciencia del Derecho, suscitando no pocas controversias; pero, el problema se ha planteado por lo general en forma
abstracta y teórica. De las respuestas dadas a tan importante cuestión surgen tres teorías principales sobre la
naturaleza de la relación entre el Estado y el Derecho:

4.1. PRINCIPALES TEORÍAS:

4.1.1. DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO

 Desarrollada principalmente por el jurista inglés John Austin, y sostenida igualmente por
Thomas Hobbes, Jeremías Bentham y Rudolf Ihering.
 En opinión de Austin, el derecho no es otra cosa que el mandato del soberano, o sea de la
persona o grupo de personas que recibe la obediencia de los miembros de la sociedad de una manera habitual.
El soberano tiene el poder de obligar a los miembros de la comunidad a obedecer, es pues el creador único del
derecho, sin embargo el soberano no está obligado por la ley que él mismo establece 11.
 Se consideran a las opiniones antes expuestas exageradas pues es el poder quien crea el
derecho pero el derecho el resultado de lo que le conviene a la sociedad. El derecho no es totalmente impuesto

7
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá,
Colombia. 2000. p75
8
GARCIA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Ob. Cit. p45
9
PALACIOS MEJIA. Hugo. “¿Qué es el Estado? Materiales de Enseñanza. Ferrero Costa, Raúl (Comp). Universidad de Lima.
2003. p163
10
Cfr. FERRERO R. Raúl. “Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional General y Comparado”. Ob. Cit. p179-
190
11
NARANJO MESA, Vladimiro “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Ob. Cit. p241
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desde arriba, ni aflora de la fuente popular determinantemente, surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad
y sus gobernantes con algún sentido de equilibrio.

4.1.2. DE LA SUPERIORIDAD DEL DERECHO SOBRE EL ESTADO

 La doctrina que coloca al derecho por encima del Estado se ha desarrollado a su vez dentro de las teorías
iusnaturalistas. En la Edad Media se sostenía que las normas fundamentales del derecho proveían de una fuente
divina y debían, por lo tanto, ser consideradas como obligatorias para el poder temporal del Estado12.
 En los siglos XVII y XVIII, eminentes filósofos como Hugo Grocio, John Locke y Samuel Pufendorf,
defendieron la opinión de que existían normas ternas de derecho y de justicia, superiores a los gobernantes de
los Estados y obligatorias para ellos. En nuestro siglo han sostenido, entre otros, la teoría de que el Estado se
encuentra sujeto a la autoridad del derecho, autores como León Duguit.
 Edgar Bodenheimer, en su libro “Teoría del Derecho”, señala que existen 3 fases en el desarrollo de la Escuela
Clásica del Derecho Natural:
a. Derecho natural garantizado por el gobernante.
b. Derecho natural garantizado por la separación de poderes. FASES
c. Derecho natural garantizado por la mayoría.
 La idea moderna del Estado representa el triunfo de la doctrina del Derecho Natural. Se reconoce la virtud
obligatoria del derecho natural ya sea por la racionalidad de sus preceptos o por la unidad del creador.

4.1.3. TEORÍAS QUE AFIRMAN LA UNIDAD DEL ESTADO Y EL DERECHO

 Una tercera teoría niega la validez del antagonismo entre soberanía del Estado y soberanía del derecho. Esta
opinión ha sido sostenida principalmente por Hans Kelsen.
 En opinión de Kelsen, estado y derecho no son propiamente dos aspectos de una misma cosa, sino que son
fenómenos totalmente idénticos. Todo acto del Estado es a la vez acto jurídico13.
 El poder del estado es la suma total de normas coactivas válidas en una sociedad determinada; lo mismo es el
derecho. Por consiguiente, según Kelsen, no se justifica hablar de un dualismo entre Estado Y derecho.
 La concepción de Kelsen es nomocrática pues sólo admite la norma jurídica positiva despojando al derecho de
todo lo que no sea puramente jurídico como: lo político, lo justo y lo ético. Niega que tras el sistema de normas
exista un Estado que lo dicte.

EN CONCLUSIÓN:
A pesar de existir entre Estado y derecho una amplia y mutua referencia y “envolvimiento”, estas no llegan a ser
expresiones homólogas. En el Estado moderno, ambos conceptos están involucrados el uno con el otro, no siendo
posible concebir el uno como superior al otro. Todo Estado supone una estructura jurídica que lo soporte, llámese o
no Estado de Derecho. Es en esa estructura la que la le da vida y sustenta sus funciones. No sería dable concebir un
Estado sin Derechos. A la inversa, el Derecho tienen su campo de aplicación natural en el Estado y deriva de este
sus instrumentos de coerción, que le son indispensables para garantizar el cumplimiento de su normatividad. No
cabe pues, pretender colocar una de estas nociones por encima de la otra en el Estado moderno, como fue posible
hacerlo en los tiempos de Hobbes, Grocio, Locke o de Austin, cuando, por así decirlo, ambos conceptos,
especialmente el de Estado, estaban en pleno proceso de evolución.

5. EL LUGAR DEL ESTADO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitución es un instrumento de articulación jurídica del Estado. La Constitución presupone una determinada
forma de organización del poder político, sin la cual ella misma no existiría. Es por ello que antes de estudiar la
Constitución como norma jurídica, hay que proceder a una identificación del Estado como poder político, porque de
lo contrario no podría comprenderse nada. Sin tener identificado qué es lo específico del Estado no se puede saber
qué es la Constitución y, en consecuencia, tampoco qué ocurre en el interior del Derecho Constitucional. La
definición de Estado como poder es la que determina el contenido y estructura del Derecho Constitucional, que
consiste en la exposición de cómo avanza el Estado en su proceso de juridificaciòn.

El Derecho Constitucional no es más que el estudio del proceso a través del cual el Estado se somete al Derecho, es
decir, el estudio del proceso a través del cual el Estado se convierte en un Estado de Derecho . En el Derecho
Constitucional, el Estado interesa directamente desde una perspectiva funcional: sirve para comprender su influencia
en la Constitución14.

12
Ibid. p242
13
Ibid. p243
14
Cfr. PÉREZ ROYO, Javier. “Curso de Derecho Constitucional”. Ediciones Jurídicas Marcial Pons. Barcelona. 2005. p63
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Al respecto podemos agregar, siguiendo a García Toma15, que el Derecho Constitucional es una disciplina positiva,
ya que describe el derecho establecido en un tiempo y lugar preciso para organizar el Estado. De acuerdo a Helio
Zarini: “Todo grupo humano organizado en forma estable, origina la consolidación de instituciones y órganos que
derivan formalmente del ordenamiento jurídico, y que operan en forma continua para dar vida y acción al Estado”.

6. LOS FINES DEL ESTADO

El Estado es una creación colectiva y artificial destinada a ordenar y servir a la sociedad. Su existencia solo tiene
justificación por los fines que históricamente le corresponde cumplir. Los fines del Estado son plurales: la
conservación del grupo social, la juridificaciòn de la vida coexistencial y la del fomento de bien común 16.

6.1. El fin de la conservación del grupo social

El Estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguridad y defensa a favor de sus miembros. Ello al
extremo de considerarlo el fin primario por excelencia. Para tal efecto deberá diseñar y establecer un conjunto de
acciones y previsiones que permitan supervivencia del grupo social y su propia permanencia en aras de poder
cumplir los fines restantes.

6.2. El fin de la juridificaciòn de la vida coexistencial

El Estado tiene la responsabilidad de establecer un orden jurídico que permita definir las relaciones generales del
comportamiento social; la designación de las autoridades para el ejercicio del poder y su encauzamiento dentro de
los valores socialmente deseados; y asegurar el restablecimiento de la armonía y la convivencia frente a actos
perturbatorios para la coexistencia.

6.3. El fin del fomento de bien común

El Estado tiene la responsabilidad de establecer una comunidad que alcance su propio “bien”; vale decir, que acceda
al perfeccionamiento y al bienestar mancomunado. En ese contexto, apunta a que los miembros del conglomerado
social puedan desarrollar a plenitud sus potencialidades físicas, psíquicas, espirituales e intelectuales; amén de
alcanzar condiciones materiales de vida óptima.

BIEN Señala Ferrero Rebagliatti17 que, el bien común consiste en el conjunto de condiciones sociales que favorecen y
COMUN desarrollo del hombre. Es el medio social propicio para que la persona se realice. No es una masa de bienes por
repartir, sino un orden justo, más allá del cual existe para el individuo un fin último. La consecución del bien
particular es favorecida por la existencia de un orden que brinda seguridad y justicia, a través de los servicios
públicos.

Tal definición del bien común como el medio social propicio para que el hombre realice sus potencialidades, es
individualista. La Concepción comunitaria del bien común implica el orden justo para la vida suficiente de una
comunidad, Tiene el carácter de bien intermedio para hacer alcanzable el bien individual y familiar.

Nuestra Constitución Política de 1993, señala en su artículo 1º, 44º y 58º, cuales son los fines del Estado peruano.
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Artículo 44 “Son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura. BIEN COMÚN

EL ESTADO DE DERECHO

1. CONCEPTO

El Estado de Derecho, consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas
conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de

15
GARCIA TOMA, Víctor. Ob. Cit. p53
16
GARCIA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Ob. Cit. p196
17
Cfr. FERRERO R. Raúl. “Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional General y Comparado”. Ob. Cit. p135-
137
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los órganos de poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos
perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos. 18.

La expresión Estado de Derecho alude a aquella forma de convivencia política dentro de la cual el poder estatal se
encuentra sometido a un sistema de normas jurídicas; es decir, denota al Estado sometido y regulado por el Derecho.
La noción Estado de Derecho encuentra su génesis en las bases del liberalismo político y sus primeras
manifestaciones concretas se dan durante el auge de las revoluciones inglesa y francesa respectivamente 19.

La locución Estado de derecho, fue acuñada por los juristas alemanes Von Mohl, Stahl y Jellinek en 1832,
influyendo decisivamente en la formación del constitucionalismo moderno. George Jellinek, afirmaba lo siguiente:
“Si la Constitución es el encuadramiento y la legalización del poder, el Estado de Derecho viene a ser el
aprisionamiento de ese mismo poder por obra de la autolimitación estatal. El Estado de derecho implica a un
Estado que se auto limita creando su propio derecho positivo, al cual le asigna materialmente un contenido
coincidente con el constitucionalismo moderno o sea, la protección de la libertad y de los derecho del hombre”.

En el Estado de Derecho, el orden jurídico comprende, por igual, al gobierno, a los gobernantes y a los gobernados.
En el Estado absolutista, despótico o totalitario, el orden jurídico vale para los gobernados, pero no para el gobierno
ni para los gobernantes, que se hallan fuera de él y que se mueven en un ámbito propio en el que no existe otra ley
que su voluntad arbitraria y caprichosa.

En el Estado de Derecho, los gobernados se hallan bajo el amparo o protección de la sociedad, contra el gobierno y
contra los gobernantes, mediante normas impuestas a todos por igual, en las cuales reside el principio de autoridad,
y cuya inobservancia priva de validez a los actos gubernativos. Por eso se afirma que no hay Estado de Derecho sin
Constitución, ni puede revestir otra forma de gobierno que la república democrática, que nace de la soberanía
popular y que asegura los derechos del hombre y del ciudadano20.

Es útil no perder de vista que si bien el Estado de derecho es la antítesis del Estado absolutista, los instrumentos de
uno y de otro son los mismos: la supremacía de la norma. Lo que varía no es el contenido (esto sólo ocurrirá cuando
aparezca el Estado social de derecho) ni la aplicación (este sólo se presentará cuando surja el Estado democrático de
derechos), sino la fuente de la norma21.

2. PROCESO EVOLUTIVO

2.1. ESTADO LIBERAL

El modelo de organización sociopolítica que vino a sustituir eficazmente a las monarquías absolutitas, y en algunos
casos directamente al régimen feudal, ha sido conceptualizado como el Estado Liberal Burgués. Burgués porque es
impulsado y desarrollado por ese entonces pequeño y recién surgido grupo social al que se denominó burguesía, por
estar formado por aquellos individuos residentes en los burgos, nacientes ciudades 22.

Se identifican como elementos básicos en lo político los siguientes: soberanía, democracia, división de poderes y un
modelo de gobierno caracterizado como Estado gendarme23(fuerte arraigo en el siglo XIX, es aquel cuya función
única consiste en mantener el orden público vigilando y protegiendo la recíproca libertad de los individuos dentro de
la ley). En la parte jurídica se encuentra el constitucionalismo, el principio de legalidad, la igualdad y derechos
humanos.

Todos estos elementos se conjugan dando como resultado el Estado Liberal, pero es necesaria la operación de todo
ellos a fin de que el sistema funciones, ya que de otro modo la falla en uno de ellos genera el funcionamiento
deficiente de los demás y finalmente del propio sistema socio-político.

18
VALADES, Diego. “Problemas constitucionales del Estado de Derecho”. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2004. p18
y 19.
19
GARCIA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”.Ob. Cit. p133
20
SANCHEZ VIAMONTE, Carlos. “Derecho Constitucional General”. Tomo II. Blancas Bustamante, Carlos y otros.
Compiladores. Fondo Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1992. p343
21
VALADES, Diego. “Problemas constitucionales del Estado de Derecho”. Ob. Cit. p20-21.
22
BULLÈ GOYRI, Víctor. “El tránsito del Estado de Derecho al Estado social de derecho”. Revista peruana de Derecho
Constitucional. Tribunal Constitucional. Lima. 1999. p236-237
23
Bullè aclara que, en realidad se trata de un gobierno gendarme, esto es un gobierno que se pretende actúe lo menos posible
en la sociedad, únicamente cuando se plante la necesidad insoslayable de intervenir para garantizar los derechos de los
individuos, en tanto que otro miembro de la sociedad los està vulnerando.
29
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El Estado liberal con el conjunto de elementos que lo definen ha venido a ser caracterizado como la misma
“modernidad” y por referencia al pensamiento surgido en su seno, y como “postmodernidad” se entiende él mismo
con las importantes transformaciones que ha sufrido con su adaptación al cambio de las condiciones sociales.

2.2. ESTADO DE DERECHO

Martínez Bullè, señala que el “Estado de Derecho no es sino la vigencia real y efectiva del derecho en la sociedad,
en donde las conductas tanto públicas como privadas se someten a la norma jurídica. Así, el Estado de Derecho
significa en sí mismo: la efectiva vigencia y la jerarquía normativa superior de la Constitución, el respeto del
principio de legalidad, la vigencia de la ley igual para todos los miembros de la sociedad y el respeto y garantías
cotidianas de los seres humanos”24.

El elemento fundamental del Estado de derecho es el sometimiento de quien detenta el poder a la ley, en cuento ésta
expresa la voluntad de la soberanía. Y no lo contrario, que es sometimiento de la ley al gobernante, que así la
envilece y convierte simplemente en herramienta para ejercer su gobierno; lo cual sólo puede darse cuando
previamente se ha destruido la posibilidad de vigencia de la democracia.

En relación al Estado de Derecho peruano el constitucionalista Cesar Landa manifiesta lo siguiente: “No existe
Estado constitucional sin paz social, como tampoco paz social al margen de un Estado constitucional. Por ello, el
Estado de Derecho basado únicamente en el imperio de la ley y la autoridad históricamente sucumbió a la llamada
“cuestión social” y se transformó en un Estado de bienestar caracterizado por incorporar a la Constitución demandas
sociales de los sectores populares emergentes de la sociedad. Pero sólo después del holocausto de la II Guerra
Mundial, se puso en evidencia que no era suficiente la existencia de un Estado social de Derecho, sino también
democrático, fundado en la dignidad humana, los derechos humanos, el pluralismo democrático y económico, así
como la descentralización del poder. Desde entonces las Constituciones de 1979 y 1993 incorporan la fórmula del
Estado democrático y social de Derecho, el mismo que se encuentra enraizado en la sociedad y en el Estado…”25.

2.3. ESTADO SOCIAL (ESTADO DE BIENESTAR)

Este nuevo modelo de Estado no implica, la supresión de los elementos fundamentales del Estado Liberal; estos se
respetan y sobre todo se enriquecen con una nueva faceta “lo social”.

Corresponde tal denominación al conjunto de instituciones estatales proveedoras de políticas sociales dirigidas a la
mejora de las condiciones de vida, a facilitar la integración de clases y grupos sociales, nivelando e igualando
-aunque no homogeneizando- sus recursos materiales.

Su génesis institucional se remonta a Europa de finales del siglo XIX (tras la Segunda guerra mundial). Es
emblemático su núcleo característico: La Seguridad social que establece mecanismo obligatorio de solidaridad.
Alemania, Bélgica, Holanda, Noruega, Dinamarca, Finlandia etc. son países que han adoptado esta forma estatal e n
la cual los poderes públicos intervienen activamente en la promoción de los derechos sociales mediante el
sostenimiento de instituciones asistenciales y de seguridad social para hacer frente a riesgos vitales (ancianidad,
desempleo, enfermedad o pobreza).

3. PRINCIPIOS TÍPICOS
Principios
del 3.1. LEGALIDAD
Derecho La noción más elemental dentro de un Estado de derecho es la conformidad con la ley. Una norma inferior, un acto
administrativo, un acto jurídico, un acto procesal o una conducta individual son lícitos si es que se ajustan a la ley,
está de conformidad con ella o cuando menos no es contrario a ella.26

Maurice Duverger afirma: “El principio de legalidad significa que todos los actos gubernamentales y administrativos
están subordinados a las leyes, (lo que corresponde al sentido literal de la palabra legalidad), pero también significa
que existe una jerarquía entre dichos actos”. En una acepción más amplia, la legalidad implica la existencia de un
ordenamiento jurídico del Estado, cuyas normas provienen de los órganos competentes y a las cuales se ciñen las
conductas de los entes gubernamentales así como los ciudadanos.

24
BULLÈ GOYRI, Víctor. “El tránsito del Estado de Derecho al Estado social de derecho”. Ob. Cit. p248
25
LANDA ARROYO, César. Extracto de la Editorial de Gaceta Constitucional del Tribunal Constitucional peruano. Edición: Nro.
14, abril - junio 2009
26
Cfr. ORTECHO VILLENA, Julio. “Estado y ejercicio constitucional”. Editorial Marsol. Lima. 1999. p.35-44
30
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La legalidad constituye una garantía para el desarrollo de normales relaciones de convivencia, un mínimo de
seguridad para que lo órganos de poder y las autoridades que los representan, se ven refrenadas en excesos y abusos
del poder que constituye también un marco de conducta para la actuación ciudadana para sus actos públicos y
privados. Respecto al macro de legalidad, nuestra Constitución Política contempla en el Art. 2 inc 24 lo siguiente:
“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

3.2. LEGITIMIDAD
Jurídica y políticamente es legítimo todo aquello que proviene de la voluntad popular pero también un gobierno
puede perder legitimidad, cuando no responde al sentido auténtico del mandato que recibió y por tanto pierde el
apoyo popular27.

3.3. CONSTITUCIONALIDAD
Implica necesariamente el reconocimiento de la supremacía jerárquica de la norma constitucional, frente al resto del
sistema jurídico, del cual ella misma se convierte en fuente y causa 28. Constituye la existencia, plena vigencia y
respeto a un orden constitucional, al cual se encuentran sometidas todas las leyes y demás normas jurídicas, no
solamente desde el punto de vista formal y normativo, sino y sobre todo desde el punto de vista real, de aplicación y
práctica cotidiana29.

La existencia de una Constitución escrita y rígida o más o menos rígida en un estado no garantiza una situación o
una realidad de constitucionalidad, como sucede en muchos países subdesarrollados, en vías de desarrollo o
simplemente dependientes de economías industrializadas, como lo son muchos de Asia, África y América Latina. En
ellos una cosa señala su Constitución y otra se manifiesta en la realidad.

La diferencia cualitativa de legalidad y constitucionalidad radica en que la primera por provenir de un Poder
Constituido, puede modificarse con más frecuencia y en este proceso de modificación pueden mediar variables
provenientes de intereses coyunturales, como los de los grupos de interés y de poder dominantes en determinados
períodos y que la legalidad se torne injusta, tal y como ocurrió en nuestro país durante el régimen de gobierno
pasado; mientras que la segunda, por provenir de un poder extraordinario y temporal, como es el Poder
Constituyente, garantiza mayor permanencia.

3.4. JURICIDAD
Categoría jurídica que alude al imperio del Derecho sobre el uso de la fuerza. Esta calidad se atribuye a un estado de
cosas dentro de un Estado, a cargo de órganos de poder legalmente constituidos, en contraposición a los generados
por situaciones de facto, particularmente provenientes de golpes de Estado30.

Es una significación más amplia la juricidad comprende también la corriente que propugna la solución de los
asuntos políticos y sociales en forma estrictamente jurídica, es decir tendiendo al derecho como principal vía para la
solución de conflictos.
De acuerdo con las nociones señaladas, todos los golpes de Estado en nuestro país, han sido atentatorios, contra la
juricidad. Ellos no solamente han sido jurídicamente actos inconstitucionales sino también políticamente
antijurídicos. Pero se puede protagonizar actos antijurídicos aún en el marco de un gobierno de jure como por
ejemplo lo realizado por el presidente Fujimori, cuando el 05 de abril de 1992, disolvió el Congreso y el Tribunal de
Garantías Constitucionales.

4. CARACTERES

4.1. LIBERTAD INDIVIDUAL

La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es “la vida de la libertad”. La trascendencia de la
libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto
es su ser. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida
misma, su razón de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad31.

27
Ídem
28
BULLÈ GOYRI, Víctor. “El tránsito del Estado de Derecho al Estado social de derecho”. Ob. Cit. p245
29
Ídem
30
Cfr. ORTECHO VILLENA, Julio. “Estado y ejercicio constitucional”. Ob. Cit. p37
31
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.” Derecho a la vida a la integridad, a la libertad y al bienestar”. En “La Constituciòn
comentada”. Análisis artículo por artículo. Dir. GUITIERREZ CAMACHO, Walter. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Lima 1ra
Edición. Diciembre 2005. p30.
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En la esencia del Estado de Derecho hallamos al respeto a la libertad humana. Montesquieu, en su obra el “Espíritu
de las leyes”, definió la libertad como: “El derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten”. La libertad tal y
como se le considera actualmente, es una condición de la vida humana individual y consiste en la atribución de
decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no sólo tiene que ser
ejercitada dentro de los límites expresos de la ley. La historia jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la
conducta humana tiene que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a
los demás.

El axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que “toda conducta humana
intersubjetiva està permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra
el orden público o las buenas costumbres”. Es el mismo axioma que, a través de un texto diminuto, parece refundido
en punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: “Nadie està
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”32.

4.2. IGUALDAD ANTE LA LEY

La igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificación o especificación de qué entes
se trata y respecto a qué cosa son iguales. Desde esta perspectiva, no puede, ser considerado como un derecho
autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional, el cual se disfrutará o
no de igual manera, en comparación con otras personas que ejercen ese derecho33.

Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia, que representa un
estándar básico del contenido de la dignidad humana. En esta línea, la igualdad a que nos referimos no implica una
falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad
atribuible a todo persona –mínimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones- y que es merecedora de
una especial protección frente a otros entes y bienes existentes34.

Ello quiere decir la aplicación objetiva de las normas, sin distingos de posición. La igualdad consiste en dar a todos
las mismas oportunidades. No consiste en distribuir los bienes por igual sino en posibilitar su justa distribución. La
igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en sentido material ello sería
simplemente negar la realidad: Al contrario es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que
cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al propio tiempo, la humanidad considera
actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la misma especie, participando todos de las mismas
condiciones y calidades que configuran el ser humano.

La Constitución política peruana se inspira en esta concepción de igualdad básica, que contiene al mismo tiempo el
rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta Magna
establece en concreto. En el Art. 2 inc 2, la no discriminación por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y
condición económica.

Los alcances del principio de igualdad, han sido precisados por el Tribunal Constitucional35:
4.3. Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos.
4.4. Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder
4.5. Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación
atentatoria a la dignidad de la persona); y,
4.6. Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales,
económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.

4.3. SEPARACIÓN DE PODERES

Montesquieu afirmaba: “El hombre que tiene poder tiende a abusar de el, y por ello hay que frenarlo o detenerlo,
dentro del mismo poder y con el mismo poder”, para lograrlo elabora la llamada “Teoría de la División de
Poderes”.
En ella alegaba que el Estado en vez acumular todas sus funciones en un solo órgano, establece varios órganos entre
los que reparte sus funciones. No es que el poder se divida, porque el poder es uno e indivisible, lo que se divide y
separa son los órganos que ejercen el poder y las funciones que se encomiendan a éstos órganos . Cabe más hablar de
“separación” que de división, se separan órganos y funciones del poder:

32
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.” Derecho a la vida a la integridad, a la libertad y al bienestar”. Ob. Cit. p33
33
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.” Derecho a la vida a la integridad, a la libertad y al bienestar”. Ob. Cit. 48
34
Ídem
35
Cfr. STC Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, fj. 3.1 y STC Exp. Nº 0018-2003-AI/TC., fundamento jurídico 2.
32
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ORGÁNICA (ÓRGANOS)
SEPARACIÓN DENTRO
FUNCIONAL (FUNCIONES DEL
MISMO

4.4. CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

- Existen –básicamente- dos sistemas de protección de la constitucionalidad de las leyes:

A. SISTEMA DIFUSO O AMERICANO:
- Los jueces son los llamados a ejercer dicho control al resolver un caso concreto, prefiriendo ante
la incompatibilidad de una norma constitucional y una ley, la primera de ellas.
B. SISTEMA CONCENTRADO O EUROPEO:
- Un órgano colegiado o tribunal especial es el encargado de ejercer dicho control, despojando de
dicha función a los jueces. Este sistema es criticado principalmente porque los jueces son los que tienen mayor
preparación jurídica para ejercerlo y se encuentran alejados de la política.

EN EL PERÚ EXISTE UNA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DUAL O PARALELA:

A. SISTEMA DIFUSO : PODER JUDICIAL

Segundo párrafo del artículo 138° CPP / Art. VI del Tít. Prel. CPC

B. SISTEMA CONCENTRADO : TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,

Artículo 202° CPP

4.5. SEGURIDAD JURIDICA

Es la garantía que el Derecho proporciona a los ciudadanos respecto de la conservación y respeto de sus derechos, y,
en el caso que éstos fueran violados le serán restablecidos o reparados. Es un principio básico de todo ordenamiento
jurídico que se precia de ser sólido y respetable, que consiste en la certeza y confianza que tienen los ciudadanos que
las reglas de juego que establecen las normas jurídicas de un Estado, se mantienen, se respetan, se cumplen y que
obviamente no están sujetas a cambios caprichosos y menos que estos atenten contra quienes actuaron con sujeción
al orden legal existente36.

5. TENDENCIAS ACTUALES:
Francisco Fernández Segado, citado por Víctor García Toma 37 señala que, el Estado de Derecho se legitima en un
conjunto de valores que ha de impregnar a todo el ordenamiento jurídico. Dicho orden valorativo se resume en
libertad, igualdad, seguridad y promoción de la realización existencial y coexistencial de los gobernados. Ahora bien
la realidad presente declara que el Estado de Derecho es tal en sentido estricto, cuando se afilia a la democracia. En
esta perspectiva se han acuñado diversos matices del Estado de Derecho tales como Estado democrático de derecho
y Estado social y democrático de derecho.

5.1. ESTADO DEMOCRÀTICO DE DERECHO

Comunidad política en donde sobre las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, su
organización se ve apuntalada con los principios valores contenidos en la ideología democrática. Bajo dicha
modalidad se apunta a la realización del desarrollo de la condición humana teniendo en consideración la dignidad de
la persona y la pena realización coexistencial dentro de un marco conjunto y complementario de la libertad, igualdad
de oportunidades, participación ciudadana en los asuntos de interés público y justicia social 38.

5.2. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

La primera vez que se utilizó la expresión “Estado democrático y social” fue durante la revolución de París de 1848,
si bien la integración del derecho individual y social ya se advertía desde los intensos años de la Convención. Aquí
fueron planteadas las demandas del reconocimiento del derecho al trabajo. Un siglo más tarde, la ley fundamental de

36
Cfr. ORTECHO VILLENA, Julio. “Estado y ejercicio constitucional”. Ob. Cit. p43
37
GARCIA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Ob. Cit. p142
38
Ídem
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Bonn (Art. 28.1) de 1949 fue la primera disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de derecho
democrático y social39.

En el Estado social y democrático de derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de participación
política y las relaciones de clase, Instituyendo mecanismos de distribución de riqueza por medio del salario, del
ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar.

Según el constitucionalista argentino Néstor Pedro Sagües40, esta denominación debe expresar la conformación de
un Estado que reúna las siguientes bases:
a. Un concepto positivo de libertad (entendida esta como un real poder hacer del sujeto y no como un mero no
impedir por parte del Estado);
b. Un concepto más sustancial de igualdad de los habitantes (en particular en cuanto a igualdad de oportunidades);
c. Una visión democrático – participativa, y no sólo democrático – representativa, del sistema político;
d. Dignificación del trabajo y de los trabajadores
e. Solidaridad como deber jurídico.
f. Justicia social y un cierto rol activo del Estado para promover y, llegado el caso, asumir sus objetivos.

5.3. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Gustavo Cajica41 señala que los actuales sistemas jurídicos no son más ya el Estado de derecho clásico, sino que hoy
conforman el llamado “Estado constitucional de derecho” o MODELO GARANTISTA.

El "garantismo" es una concepción filosófica y política sobre el derecho, cuyo origen se sitúa en el ámbito del
derecho penal italiano. En palabras de Luigi Ferrajoli42 -uno de sus exponentes más representativos- es sinónimo de
un Estado constitucional de Derecho en sentido fuerte. Desde esa perspectiva, el derecho es asumido como un
sistema de garantías, que limita y vincula a todos los poderes públicos -los privados también- para la efectiva
protección y tutela de los derechos fundamentales. "La Ley -dice Ferrajoli- no es sólo condicionante, sino que
también está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales". Así, "el juez tiene a su cargo el control de
la legalidad producida por los poderes públicos" y la legitimidad de la jurisdicción "viene dada por su sujeción a la
Ley".

En esa línea de pensamiento, Ferrajoli también afirma que, al implicar que los poderes públicos violan la Ley, la
corrupción política "supone una ruptura del paradigma del Estado de Derecho" y de la democracia, pues "comporta
CONSTITUCION la lesión de todos los principios democráticos: la publicidad, la transparencia, la responsabilidad, la visibilidad del
GARANTISTA
poder". Que una Constitución no solo reconozca los derechos fundamentales, sino que además establezca
instituciones y procedimientos para una efectiva protección y exigibilidad de tales derechos, es decir, que sea una
Constitución garantista, implica entonces un control jurisdiccional exigente con las ilegalidades en las que pueden
incurrir los poderes públicos.

Un sistema jurídico garantista es un sistema que defiende los derechos de los individuos frente a las distintas
maneras con las que el poder puede ser ejercido arbitrariamente. En un sistema garantista, no caben ni el
autoritarismo ni el denominado "decisionismo judicial". A los jueces, el sistema garantista les exige que sus
decisiones se hallen fundadas (justificadas) en una "motivación verdadera", motivación que "depende de la
existencia de garantías y de la observancia del principio de estricta legalidad".

Se puede trazar tres importantes características de este modelo de Estado Constitucional:

a. La supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, sean estos de naturaleza liberal o social;
b. La consagración del principio de legalidad constitucional como sometimiento efectivo a derecho de todos los
poderes públicos, sin excepción,
c. La funcionalización de todos los poderes del Estado a la garantía del disfrute de los derechos de carácter liberal
y de la efectividad de los derechos de carácter social.

39
VALADES, Diego. “Problemas constitucionales del Estado de Derecho. Ob. Cit. p30-31.
40
Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro. “Elementos del Derecho Constitucional”. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2001.p16-17
41
CAJICA LOZADA, Gustavo. “Estado Constitucional de Derecho y legitimidad democrática”. Revista Jurídica de la Universidad
de Puebla. México. 2000. p. 137.
42
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3a.
ed., Madrid, Trotta, 1999, p. 180.
34
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Ante esta pretendida y progresiva consolidación de las constituciones contemporáneas, puede afirmarse que se ha
producido un cambio en la manera de concebir numerosas instituciones jurídicas, políticas y sociales. Esta corriente
doctrinaria, denominada NEOCONSTITUCIONALISMO tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradición
constitucional europea de los últimos 50 años. Su origen histórico más próximo se encuentra a partir de la sanción
Surgimiento
del TC de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar
los Tribunales Constitucionales de países europeos como Alemania, Italia, Francia y España. Es como una nueva
fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo con características propias y diferenciadas
respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de Neoconstitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden luego, a partir de la década del 90,
se trasladan hacia América Latina (por ejemplo, a Perú, con la Constitución de 1993 y la jurisprudencia de su
Tribunal Constitucional), a los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y a otros estados como Sudáfrica, India
y Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la Constitución como norma jurídica y los
Función del Tribunales Constitucionales como órganos que velan por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela
TC y el desarrollo de los derechos fundamentales por parte de los jueces constitucionales.
NEOCONSTITUCIONALISMO

De acuerdo a la definición de GUASTINI43, el neoconstitucionalismo es un proceso al término del cual el derecho es

“impregnado” por la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución que invade y
condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, los comportamientos de los actores políticos así como de
las relaciones sociales. El neoconstitucionalismo como modelo constitucional va a representar “el conjunto de
mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado,
que limita los poderes del Estado y protegen los derechos fundamentales”44

Este proceso, no sólo significa que el ordenamiento jurídico es válido en la medida que se formule en consonancia
con la norma constitucional, sino que además significará que la solución de todas las cuestiones que se deriven de la
vigencia y aplicación de ese ordenamiento jurídico, deberán ser formuladas desde la Constitución misma 45. Como
bien se ha advertido, “[l]os operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legislador, sino que lo
hacen directamente, y, en la medida que aquella disciplina desarrolla numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se
produce de modo permanente, pues es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de
alguna relevancia constitucional”46

Siguiendo nuevamente a Guastini47, desarrollaremos brevemente las principales condiciones del proceso de
constitucionalización:

1) La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales.

Es decir de una Constitución escrita cuyo procedimiento de modificación sea más agravado que el de una ley o
de cualquier otra norma de menor jerarquía. Este hecho supone que la Constitución es la norma de mayor rango
del ordenamiento jurídico y, por tanto, es inmune frente a cualquier intento de modificación o sustitución por
cualquier otra. De hecho todas las demás normas derivan su validez de ella, y ninguna otra tiene mayor fuerza
vinculante. El grado de rigidez dependerá de la mayor o menor dificultad de modificación, así como de los
alcances que ella puede tener. La existencia de cláusulas pétreas declaradas como tales en su texto o reconocidas
por el Tribunal Constitucional, puede hacer imposible la introducción de modificaciones sustanciales a su escrito,
así se cumplan todos los requisitos formales.

2) La garantía jurisdiccional de la Constitución.

Permite mantener la supremacía constitucional y preservar su máximo nivel de jerarquía cuando una norma de
menor rango transgreda sus principios o reglas. Esta garantía puede ser, a) abstracta o concreta, según se haga
sobre una norma o sobre un caso concreto –con efectos erga omnes o inter partes- b) a priori o a posteriori, según
se haga con anterioridad o posterioridad a la vigencia de una norma de menor jerarquía, o c) concentrada o
difusa, según se haga por un órgano especializado, corte o tribunal constitucional, o se permita a todos los jueces,
dentro del ámbito de su competencia.

3) Fuerza vinculante de la Constitución

43
Cfr. GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. Estudios de Teoría constitucional.
UNAM. Fontamara. México, 2001, p. 124
44
COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”. Revista Isomía N° 16, 2002, p. 86.
45
CASTILLO CÓRDOVA, Luís. “Quis custidit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. Revista Actualidad
Jurídica N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 137.
46
Art. Cit. p. 138
47
Cfr. GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. Ob. Cit. p. 125.
35
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No es tan solo un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”. Aunque sobre esta particularidad se
han adelantado algunos aspectos podemos mencionar que, las constituciones recientes, en particular contienen
derechos y libertades con carácter programático que exigen la actuación estatal con el fin de garantizar su pleno
goce. Estos derechos sociales que propugnan por la garantía de la libertad material, suponen importantes
erogaciones con cargo al presupuesto público que han llevado a que algunos no vean en ella más que la
consignación constitucional de aspiraciones políticas y no reconozcan su carácter de derechos y, por tanto, de
normas. Además, es claro que las constituciones contemporáneas contienen una gran cantidad de declaraciones
en las que se acogen valores y principios en forma de derechos que exigen un trabajo de concretización por parte
de las autoridades públicas encargadas de aplicarlos.

En sentido contrario, el reconocimiento del poder vinculante de la Constitución alude a que más allá de su
contenido o de la forma en que se encuentra redactada, la Constitución en su carácter de norma superior
condiciona la labor de las autoridades públicas y de los particulares, sin necesidad de norma alguna adicional que
así los prescriba. La aplicación directa de la Constitución es presupuesto de este poder vinculante, lo que no
excluye que los operadores jurídicos encargados de aplicarla deban esforzarse por hacer una interpretación
razonable, un desarrollo legal y una ejecución presupuestal que permitan concretar los valores, principios y
derechos que consagra en la mayor medida posible. La convicción que exista sobre este punto, depende en gran
medida de la manera como el garante jurisdiccional o guardián de la Constitución cumpla con su misión.

4) “Sobre interpretación” de la Constitución

Se vincular a la interpretación extensiva de la Constitución, es decir con la forma como ella es utilizada para
llenar las lagunas de sus propias disposiciones y del ordenamiento jurídico en general. En efecto, es conocido que
el ordenamiento jurídico tiene vacíos y que no toda conducta humana o situación jurídica se encuentra regulada.
Es frecuente ver entonces, que todo tipo de autoridades acuda a la Constitución y a su carácter vinculante directo
para encontrar respaldo jurídico a sus actuaciones, debido en gran parte a que en su redacción se encuentran gran
cantidad de normas que no pueden catalogarse específicamente como reglas, sino como principios, y de las
cuales pueden deducirse las más variadas consecuencias, más o menos acertadas, dependiendo de la calidad de la
ponderación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar a las que se pretenda aplicar.

5) Aplicación directa de las normas constitucionales

Para regular las relaciones entre particulares. Está íntimamente ligada al reconocimiento de su fuerza vinculante.
Esta aplicación directa se refiere a la extensión de los efectos de la Constitución a las relaciones de los
ciudadanos y los poderes públicos, y a las de los ciudadanos entre sí. La concepción original de la ley tenía como
finalidad esencial limitar el poder de las autoridades públicas frente a los ciudadanos, mientras dejaba a los
particulares la libre regulación de sus relaciones con algunos límites que fueron inicialmente de manera
restrictiva. Posteriormente, y de manera paulatina, la actividad legislativa se fue ocupando de las relaciones entre
particulares, fueran estas contractuales o extracontractuales, interviniendo activamente en ellas y dotándolas de
un mayor sentido de justicia y equidad. Esta evolución ha ocurrido también con la propia Constitución.

Inicialmente en su carácter de norma jurídica, fue interpretada en forma restrictiva como límite a los poderes
públicos, pero posteriormente, en tanto consagra valores y principios fundamentales fue irradiando gradualmente
sus efectos a las relaciones entre particulares. Así, se produce el traslado de una aplicación indirecta por medio de
la interpretación conforme de normas infraconstitucionales -que desarrollan la Constitución- a una aplicación
directa del texto constitucional en el ámbito privado, sin necesidad de nomas de menor rango.

6) Interpretación adecuadora de las leyes.

Si los tres rasgos anteriores tienen relación inmediata con la propia Constitución esta última tiene que ver
directamente con el ordenamiento infraconstitucional. Desde una perspectiva conocida, puede señalarse que la
supremacía de la Constitución obliga a adecuar todas las normas de inferior jerarquía a su contenido. Este hecho
tiene como presupuesto aceptar que se pueden admitir distintas interpretaciones y que no todas ellas son
constitucionales. En este sentido, únicamente las interpretaciones conformes con la Constitución pueden ser
admitidas y sólo cuando no sea posible interpretar una norma con los postulados de la Constitución, ella debería
ser declarada inconstitucional por la autoridad competente o inaplicada por los diferentes operadores jurídicos.

7) Influencia de la Constitución sobre el debate político.

La Constitución debe ser utilizada directamente por los órganos políticos para dirimir conflictos con otras
autoridades, juzgar la discrecionalidad del legislador o justificar una actuación o decisión política, sin acudir a
norma adicional alguna.

36
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Pues bien, puede afirmarse que el grado de constitucionalización del ordenamiento jurídico dependerá en gran medida
de la concreción de la mayoría de elementos detallados y además permitirá observar la mayor la mayor influencia que
puede ejercer la Constitución en las decisiones que deben tomar sus destinatarios, en particular magistrados, jueces,
árbitros y autoridades administrativas, pero más que eso, el papel protagónico que tiene la interpretación y, en
particular, la interpretación del texto constitucional.

Se advierte entonces que este proceso supone una transición del imperio de la ley en su más amplio sentido, al
imperio de los jueces, y de un derecho jurisprudencial en el que la certeza y la seguridad jurídica que brindaban la ley
y su aplicación ceden su lugar ante la discrecionalidad del juez de turno y su comprensión del derecho48.

Es necesario destacar que el tránsito de un Estado fundado en la ley a uno basado en la Constitución no es
homogénea, y que unas áreas del Derecho se notan más que en otras; incluso dentro de ellas su nivel de influencia es
heterogéneo. Este es un proceso que supone un cambio fuerte en la cultura jurídica de la nación, en la medida en que
mucha de la doctrina y la jurisprudencia tienen su fuente en normas expedidas con anterioridad a la vigencia de este
Estado Constitucional que hemos caracterizado brevemente.

Para Häberle, a partir del neoconstitucionalismo, “la Constitución no se limita a ser sólo un conjunto de textos
jurídicos, o un mero compendio de reglas normativas, sino [que es] la expresión de un cierto grado de desarrollo
cultural, un medio de auto representación propia de todo pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus
esperanzas y deseos”49

Pero no es tan sencilla la plasmación de lo expresado anteriormente, básicamente porque los operados jurídicos
trabajan con materiales jurídicos codificados basados en reglas, con muy poco aprecio práctico por los principios y
los valores que los conforman, es natural que muchos de ellos sean reacios a aceptar de buenas a primeras todas las
consecuencias que supone esta evolución, mucho más cuando un gran parte del derecho vigente está a la espera de ser
reinterpretado a la luz de la nueva realidad constitucional.

El estado constitucional ha supuesto la constitucionalización de valores y principios que antes no estaban consagrados
de manera expresa en la Constitución, como modo de limitar la actividad creadora de derecho por el legislador, y de
sujetar esta labor al control material del Tribunal Constitucional.

LECTURA OBLIGATORIA:

 PORTA CABALLÉ, Adría. Dialéctica del Contrato Social. Análisis histórico y filosófico del contractualismo.
En:
http://www.aula-ee.com/escola/sites/aula-ee.com.escola/files/content/arxius/Dial%C3%A9cica%20del
%20Contrato%20Social-%20Adri%C3%A0%20Porta.pdf

LECTURAS SUGERIDAS:
 FABIÁN RUIZ, José. ¿Por qué prevalece el Estado de Derecho? Una aproximación comparada a las
explicaciones centradas en la cultura de la legalidad. En:
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/136/art/art8.pdf
 BIDART CAMPOS, Germán. “Las causas y los elementos del Estado”. En: Lecciones Elementales de Política,
(Sociedad, Estado y Derecho). Editorial Grijley. Lima. 2002. (D342.85/B47). pp. 203-229.
 GONZÁLEZ NEGRETE Ernesto. La reflexión política en Hobbes y Rousseau. En Revista Alegatos, núm. 66,
México, mayo/agosto de 2007. En:
http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/60/66-06.pdf
 NAVA GOMAR, Salvador. “El Estado constitucional: sinonimia positivizada entre Constitución y democracia
(triple relación)”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2003.
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/.../pr3.pdf

48
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. O. Cit. pp. 190 y ss.
49
HÄBERLE, Peter. “El Estado Constitucional”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, 2003, p.5.
37