LFG – PENAL – Aula 17 – Prof.

Rogério Sanches – Intensivo I – 02/06/2009

O art. 107 traz aquele rol de causas extintivas da punibilidade e que você já sabe que é
um rol meramente exemplificativo. Outras causas estão espalhadas pelo Parte Especial do
Código e pela legislação penal especial e até em causas supralegais. Terminamos a aula falando
da renúncia ao direito de queixa e perdão aceito nos crimes de ação privada. Estão faltando
somente dois incisos para nós: VI e IX.

3.7. Causa extintiva do inciso VI do art. 107: RETRATAÇÃO DO AGENTE

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VI - pela retratação

do agente, nos casos em que a lei a admite;

Conceito: O que é retratar? Cuidado. Retratar não é confessar. Retrata-se, não aquele que
confessa, mas aquele que retira o que disse, trazendo a verdade novamente à tona. Retratar-se
não significa confessar. É mais. É retirar totalmente o que disse.

A retratação é causa extintiva da punibilidade e que atua apenas nos casos expressamente
previstos em lei.

Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade:

 1º Crime que admite a retratação: Calúnia (art. 138, CP).

 2º Crime que admite a retratação: Difamação (art. 139, CP).

E a injúria? Era possível na injúria pela imprensa. Essa lei não foi recepcionada pela CF.
Então, hoje, a injúria não admite retratação em hipótese alguma. Vai cair isso em concurso!

 3º Crime que admite a retratação: Falso testemunho (art. 342, CP).

 4º Crime que admite a retratação: Falsa perícia (art. 342, CP).

Aqui estão as quatro hipóteses que admitem retratação extintiva da punibilidade: calúnia,
difamação, falso testemunho e falsa perícia. A injúria que já se admitiu pela lei de imprensa, não
tem mais.

Onde está a retratação extintiva da punibilidade nos crimes contra a honra? Art. 143, do
CP. E onde está a retratação extintiva da punibilidade do falso testemunho e da falsa perícia?
Art. 342, § 2º, CP. Você vai colar o art. 342, § 2º, embaixo do art. 143:

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata

cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

Art. 342, § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da

sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata
ou declara a verdade.

A retratação, para extinguir a punibilidade deve ser operada até quando? Qual a diferença
entre os dois dispositivos acima?

 Nos crimes contra a honra, você tem até a sentença de primeiro grau no processo que apura
o crime contra a honra para se retratar.

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 Nos crimes de falso testemunho e de falsa perícia, você tem até a sentença de primeiro grau
que encerra o processo em que você mentiu para se retratar. Não adianta querer se retratar no
processo que apura o falso. Tem que se retratar no processo em que ocorreu o falso, não no
processo que apura o falso. Se você mentiu na ação de divórcio, você tem até a sentença de
primeiro grau do divórcio para se retratar. Não adiante querer se retratar no processo-crime.

Cuidado com isso! O examinador vai querer te ferrar e se você não ficar atento vai cair!

A retratação é ato unilateral ou bilateral? Ela prescinde ou imprescinde da concordância

da vítima? A retratação é ato unilateral, dispensando a concordância da vítima. O Estado
não vai punir o agente, mas se a vítima entender que o crime existiu, ela que vá buscar o
ressarcimento dos danos na esfera cível. Uma coisa não impede a outra. Se o réu, na audiência,
se retrata da calúnia ou difamação, o juiz põe fim ao processo imediatamente, porque a retratação
extinguiu a punibilidade.

A retratação é subjetiva ou objetiva? Se é subjetiva, é personalíssima e incomunicável, só

extingue a punibilidade de quem se retrata. Se ela é objetiva, ela passa a ser comunicável entre
todos os partícipes. A retratação só extingue a punibilidade de quem se retrata ou se estende para
todos os co-autores e partícipes? Três pessoas caluniaram a vítima, só um se retrata. Os outros
dois vão se beneficiar pela retratação ou não? Três pessoas mentiram no processo. Uma delas
mentiu induzida pelo advogado. Este que mentiu se retrata. Isso extingue a punibilidade do
advogado que o induziu? A retratação é comunicável?

1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto, incomunicável. Só extingue a

punibilidade de quem se retrata. Essa corrente não está observando os dois dispositivos que
temos no caderno:

O art. 143 fiz que o querelado fica isento de pena. No caso do art. 342, § 2º, está dito que
o fato deixa de ser punível. O que dá para perceber? Que no art. 143, a retratação é subjetiva do
querelado e no art. 342, § 2º, ela é objetiva, atinge o fato.

 Nos crimes contra a honra: a retratação não se estende a co-autores e partícipes,

porque ela é subjetiva.

 No falso testemunho e na falsa perícia, se o fato deixa de ser punível, deixa de ser
punível para todos!

2ª Corrente: A segunda corrente diz exatamente isso: Que no art. 143 a retratação é
subjetiva incomunicável, porque o art. 143 é claro ao dizer que o querelado fica isento de pena.
O querelado! Já no art. 342, § 2º, a retratação é objetiva comunicável, porque o dispositivo diz
que o fato deixa de ser punível, não atinge mais a pessoa, atinge o fato. É a corrente que
prevalece!

E foi exatamente isso que caiu na prova da magistratura.

3.8. Causa extintiva do inciso IX do art. 107: PERDÃO JUDICIAL

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: IX - pelo perdão

judicial, nos casos previstos em lei.

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Conceito: “É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e
antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar nas hipóteses
taxativamente previstas em lei o preceito sancionador levando em consideração determinadas
circunstâncias que concorrem para o evento.”

O perdão judicial é hipótese de perda estatal do interesse de punir. O Estado perde o

interesse de punir. O perdão judicial, diferente do perdão do ofendido, é ato unilateral. Não
precisa ser aceito. O perdão do ofendido é ato bilateral. O juiz perdoou, não adianta você querer
recusar o perdão do juiz. Você está perdoado e está acabado.

O perdão judicial é uma faculdade do juiz ou direito subjetivo do acusado? Hoje

prevalece quem diga que é direito subjetivo do acusado. Isto é, presentes os requisitos legais, o
juiz não pode, e sim, deve perdoar!

Hipótese clássica que, expressamente, admite perdão judicial, lembrando que o perdão
judicial só cabe nos casos expressamente previstos em lei? Homicídio culposo. O art., 121, § 5º,
traz essa hipótese clássica de perdão judicial:

Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz

poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração
atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal
se torne desnecessária.

Está aqui um tipo penal que expressamente prevê o perdão judicial em um homicídio
culposo. Qual é o requisito para o homicídio culposo admitir o perdão judicial: as conseqüências
da infração atingirem o próprio agente de forma grave. O requisito não é você ser primário, ter
bons antecedentes, nada. O único requisito é esse: Atingir o agente de forma tão grave que a
punição se torne desnecessária.

Existe a necessidade de haver alguma relação entre o sujeito ativo e o passivo? Claro que
não!!! É possível o perdão judicial mesmo que o sujeito ativo nunca tenha visto o sujeito passivo.
Exemplo: o sujeito ativo, por causa do homicídio culposo, até mata a vítima, mas fica
tetraplégico. Ele não conhece a vítima, mas olha as consequencias da negligência dele. Que pena
você vai aplicar a uma pessoa dessas que o próprio evento já não lhe aplicou? Ele não merece a
pena porque as consequencias da infração já o atingiram de forma grave. Isso é para vocês
saírem dos exemplos relacionando mãe, pai, filho, filha.

De quem é o ônus da prova? Quem tem que provar para o juiz que as consequências da
ação atingiram o próprio agente de forma grave? Aplica-se o indubio pro reo no perdão judicial?
Não. Porque, neste caso, o ônus da prova é da defesa. Se o ônus da prova é da defesa, não se
aplica o indubio pro reo. Quem vai ter que provar que as consequências da infração atingiram o
agente de forma grave é a defesa. Não se aplica o indubio pro reo no perdão judicial porque o
ônus da prova é da defesa.

Olha a pergunta de concurso? “Aplica-se o indubio pro reo no perdão judicial?” Não.
Por que não? Porque o ônus é da defesa.

Caso presenciado pelo professor. Motorista matou, em acidente de trânsito, a sobrinha.

Uma testemunha de defesa foi a juízo tentar fazer crer ao juízo que o motorista ficou mal meses
a fio por causa disso, tudo para tentar obter o perdão judicial. Mas era armação.

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Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial:

 1ª Corrente – A sentença que concede o perdão judicial é condenatória.

 2ª Corrente – A sentença que concede o perdão judicial é declaratória extintiva da

punibilidade.

Essa questão não é meramente acadêmica. Ela tem reflexos na prática. Quer ver?

Se você acha que é condenatória, a sentença que concede o perdão judicial, interrompe a
prescrição. Se você entende que é condenatória, o juiz, ao perdoar, ele interrompe a prescrição.
Isso significa que se o MP recorrer, ele terá certeza de que zerou o cronômetro da prescrição.

Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva da punibilidade, não

interrompe a prescrição, significando que se o MP recorre do perdão, a prescrição continua a
correr de onde começou, ou seja, desde o recebimento da inicial.

Se você acha que é condenatória, ela serve como título executivo. A sentença que
concede perdão judicial pode ser executada no cível.

Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva da punibilidade, não serve
como título executivo.

Capez encontra mais um reflexo (que eu não concordo): Se você entende que é
condenatória, depende do devido processo legal. O juiz só pode condenar depois do devido
processo legal. Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva da punibilidade,
pode ser concedido perdão na fase de inquérito policial.

Por que esse último reflexo não está correto? O que eu pedi para vocês grifarem no
conceito? “O juiz perdoa o sujeito comprovadamente culpado”. Isso significa que perdão
judicial é reconhecimento de culpa! Se alguém te perdoa, é porque reconheceu a sua culpa, senão
não te perdoaria. Se ele está reconhecendo a sua culpa, você tem o direito de provar que nem
culpa você teve. E esse direito você só tem no devido processo legal.

Então, por gerar reconhecimento de culpa, o perdão judicial SEMPRE pressupõe o

devido processo legal.

Então, qual das duas correntes prevalece? A sentença que concede o perdão judicial é
condenatória ou declaratória extintiva da punibilidade? Prevalece a 2 ª corrente. Súmula 18, do
STJ:

STJ Súmula nº 18 - DJ 28.11.1990 Perdão Judicial -

Efeitos da Condenação - A sentença concessiva do perdão judicial
é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo
qualquer efeito condenatório.

Mas eu vou provar que essa súmula está equivocada. O raciocínio vale para prova da
Defensoria Pública que exige do candidato não uma coisa bitolada. Mas por que essa súmula está
errada? A intenção do Código Penal é que seja sentença condenatória e adota a primeira
corrente. Olha o que diz o art. 20, do Código Penal:

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Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial

(APESAR DE CONDENATÓRIA) não será considerada para efeitos
de reincidência.

Se ela é declaratória extintiva da punibilidade, é óbvio que não gera reincidência. Eu não
preciso do art. 120! Só gera reincidência uma sentença passada de natureza condenatória! Se o
legislador tivesse adotado a segunda corrente, não precisaria do art. 120! Esse artigo está dizendo
o seguinte: A sentença que concede o perdão judicial, apesar de ser condenatória, não gera
reincidência. Agora tem sentido o art. 120!

Eu agora só quero fazer uma observação sobre prescrição para que não haja dúvida. A
observação que eu tenho que fazer é algo que vocês já colocaram no caderno. Presta atenção para
ver onde vocês estão errando (eu anotei essa observação no lugar certo, lá na aula 16, fl. 192).

CONSUMAÇÃO e TENTATIVA

ITER CRIMINIS

Para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter criminis.

Conceito: “Iter criminis é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no

desenvolvimento do delito”

É dividido em duas macropartes:

 Macroparte INTERNA:

1ª Fase: COGITAÇÃO

Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia do crime. A

cogitação é SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato. O direito
penal não pune você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.

2ª Fase: ATOS PREPARATÓRIOS ou CONATUS REMOTUS

O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos
atos preparatórios é impunível.

Qual é a exceção dada pela doutrina? Formação de quadrilha. Para a doutrina, quadrilha
ou bando é um claro exemplo de impaciência do legislador que já pune atos preparatórios. Para
essa doutrina, a punição de atos preparatórios é típica do direito penal do inimigo. Uma das
características do direito penal do inimigo é punir atos preparatórios.

Se você endente que quadrilha ou bando é ato preparatório punível, demonstrando a

impaciência do legislador, você afirma que o Brasil tem uma veia do direito penal do inimigo.
Direito penal do inimigo diz: temos que punir atos preparatórios.

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Por que essa doutrina não está correta e a doutrina moderna vem corrigindo isso? Porque
formação de quadrilha ou bando não é ato preparatório porque é execução do crime de quadrilha
ou bando que, por sua vez é preparatório para crime futuro, mas uma coisa não tem nada a ver
com a outra. Quando eu puno mais de três pessoas se associando, eu não estou punindo atos
preparatórios. Eu estou punindo verdadeira execução da formação de quadrilha ou bando. Eu
estaria punindo ato preparatório no momento em que um passasse a convidar os outros.

Para a doutrina moderna, o ato preparatório também é sempre impunível. Todas as fases
internas são impuníveis, seja a cogitação, sejam os atos preparatórios.

 Macroparte EXTERNA

1ª Fase: ATOS EXECUTÓRIOS

“Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo
(conduta típica).”

Quando eu tenho atos executórios, quando ainda estou na fase de atos preparatórios? É
uma região nebulosa. Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer para poder subir o muro
da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há três principais teorias
diferenciando ato preparatório de início de execução.

Diferença entre atos preparatórios e início de execução

a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material – “Para essa teoria,

atos executórios são aqueles que afastam o bem jurídico, criando-lhe uma
situação concreta de perigo (Nelson Hungria).”

b) Teoria objetivo-formal – “Para essa teoria, ato executório é o que inicia a

realização do núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez).” Se o crime é furto,
só quando você inicia a subtração. Se o crime é estupro, só quando você inicia o
constrangimento. Se o crime é falsidade documental, só quando você inicia a
falsificação.

c) c) Teoria objetivo-individual – “Atos executórios são aqueles que, de

acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao
começo da execução típica (Zaffaroni).”

A primeira corrente só enxerga o início da execução quando o bem jurídico é colocado

em situação concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início de execução, e sim,
atos preparatórios. A segunda corrente só enxerga o início da execução quando o verbo do tipo
for iniciado, quando ele começou a subtrair, quando começou a constranger, quando começou a
falsificar, etc. A terceira corrente diz que o crime não começa quando você começou a subtrair.
A execução do crime não se inicia com a execução e sim no momento imediatamente anterior ao
início da execução.

Depende do caso concreto. Exemplo: Subtração de veículo. Para a segunda corrente, você
só vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para a terceira corrente,
não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um ato imediatamente anterior à
situação que já está dentro dos atos executórios.

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Flávio Monteiro de Barros tem uma observação importante. Ele diz: nenhuma delas,
sozinha, serve. É preciso conjugá-las, analisar o caso concreto conjugando as três.

3ª Fase:: CONSUMAÇÃO

“Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.”

Analisado o iter criminis, vamos estudar consumação e tentativa.

Consumação e Tentativa

CRIME CONSUMADO

Previsão legal: Art. 14, I, do Código Penal.

Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se

reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Conceito: “Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o iter criminis.”

Com base nisso, está correta a Súmula 610, do STF?

STF Súmula nº 610 - DJ de 31/10/1984, p. 18286. - Crime

de Latrocínio - Homicídio Consumado Sem Subtração de Bens
Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que
não se realize o agente a subtração de bens da vítima.

A Súmula 610 está considerando consumado o latrocínio, mesmo que a subtração seja
tentada. Ou seja, considera consumado o crime quando ainda não realizado o crime inteiro,
quando ainda não realizados todos os elementos da sua definição legal. A Súmula 610, do
Supremo, ignora o art. 14, inciso I, do Código Penal. Quem faz essa crítica? Rogério Greco.

(Fim da 1ª parte da aula)

Crime consumado vs. Crime exaurido

O crime consumado encerra o iter criminis. Então, temos a cogitação, a preparação,

execução e consumação. Ao falar de crime consumado, estamos falando no crime perfeito.

“A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado
plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis.”

O exaurimento está fora do iter criminis, por exemplo, o recebimento da vantagem na

concussão. O recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. São acontecimentos
posteriores ao iter criminis. São dois exemplos que mostram que esse enriquecimento e mero
exaurimento, é ato posterior.

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“Há crimes cuja consumação se protraem no tempo, até que cesse o comportamento do
agente (crimes permanentes).”

É importante saber que um crime é permanente? Sim, no crime permanente:

 Obs.1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanênia (art.

111, III, CP)

 Obs. 2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.

 Obs. 3: Súmula 711, do STF (diz que se durante a permanência sobrevier lei nova,
é a lei nova que vai ser aplicada, ainda que mais gravosa).

STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003, p. 6.Lei Penal

Mais Grave - Aplicabilidade - Crime Continuado ou Crime
Permanente - Vigência e Anterioridade    A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.

Classificação do crime quanto ao momento consumativo

Quanto ao momento consumativo, o crime se divide em três espécies: Crime material,

crime formal e crime de mera conduta.

1. CRIME MATERIAL - “No crime material, o tipo penal descreve conduta +

resultado naturalístico.” Nós já vimos isso quando eu falei de resultado. E
observei o seguinte: o resultado naturalístico é indispensável para a consumação.
Sem o resultado naturalístico, esse crime não se consuma. Exemplo:
homicídio.

2. CRIME FORMAL - No crime formal, o tipo penal descreve conduta + resultado

naturalístico. A diferença do crime formal para o material é que no crime formal,
o resultado naturalístico e dispensável. Por que é dispensável? Porque ele já se
consumou com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada.
Exemplo: extorsão mediante sequestro, extorsão, concussão, etc. Se o resultado
naturalístico dispensável ocorreu, é mero exaurimento. E o que o juiz faz com o
exaurimento? Enfia na pena. Ele trabalha com o exaurimento na fixação da pena,
não na tipicidade. Crime exaurido é mais severamente punido.

3. CRIME DE MERA CONDUTA - O tipo penal descreve mera conduta. Não há

resultado naturalístico. Exemplo: violação de domicílio, omissão de socorro.

Consumação formal e consumação material

Isso tem caído em concurso! Qual a diferença?

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 “Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes

materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de
mera conduta.”

 “Consumação material se dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.”

Então, já deu para ver que consumação formal tem a ver com tipicidade e consumação
material está ligada à tipicidade material. Só vocês sabem isso!

CRIME TENTADO

Previsão legal: Art. 14, II, do Código Penal.

Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a

execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente.

Conceito: O conceito é esse do art. 14, II, é autossuficiente.

O MP/MG perguntou: Está certo falar em tentativa de crime ou o certo é falar em

crime de tentativa?

Se você falar que é crime de tentativa, você está anunciado que a tentativa é um crime
autônomo. E não é. Vocês já viram comigo que a tentativa é hipótese de norma de extensão
temporal. Ela se agrega a um crime já existente.

“A tentativa não constitui crime sui generis com pena autônoma. É ela violação
incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto,
não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.”

Elementos da tentativa

 1º Elemento: Início da execução

 2º Elemento: Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do
agente.
 3º Elemento: Dolo de consumação (Luis Flávio Gomes e Flávio Monteiro de
Barros). Eu acho dispensável esse terceiro elemento, porque se eu falei aí em cima
que não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade, então, é óbvio que o
dolo é de consumar. As provas de concurso se contentam com os dois elementos
porque o terceiro está implícito no segundo.
 4º Elemento: Resultado possível. Ninguém fala dele, só eu. E é importante
porque se o resultado não é possível, eu não tenho tentativa, eu tenho crime
impossível. Esse é um detalhe para vocês apenas refletirem. Não vão colocar em
prova. Se colocar e o examinador der errado, bem feito! Eu coloquei só para refletir.

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Consequência da tentativa

A consequência é: Em regra, punir com a pena da consumação reduzida de 1 a 2/3. É o

que diz o parágrafo único do art. 14:

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se

a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.

Essa é a regra. Por que? Porque o dispositivo alerta: salvo disposição em contrário.

Vocês acham que o parágrafo único adotou como regra o critério objetivo ou o critério
subjetivo?

O crime tem um lado subjetivo e um lado objetivo. Reparem que a consumação é objetiva
e subjetivamente completa. Eu tinha o dolo de matar e matei. Já a tentativa, não. A tentativa é
subjetivamente completa. Não há dúvidas de que o dolo de quem matou é exatamente o mesmo
de quem tentou matar! O que difere o crime tentado do consumado é a parte objetiva. O crime
tentado, objetivamente, é menor do que o consumado. Subjetivamente, são idênticos. Por ser
objetivamente menor, é que sua redução de pena varia de 1 a 2/3. O legislador para dizer que a
tentativa é punida com pena menor do que a consumação, ele não olha o lado subjetivo do crime.
Se ele olhasse o lado subjetivo do crime, não haveria razão para diminuição de pena. Ele só
diminui a pena da tentativa porque a tentativa é objetivamente menor do que o crime consumado.

O que é o TIPO MANCO? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do
que a outra, que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva.

Isso é a regra porque, excepcionalmente, a tentativa é punida com a pena da consumação,

sem qualquer redução. Excepcionalmente, a pena do consumado vai ser exatamente a mesma
pena do tentado tem redução. A regra é reduzir a pena do tentado. Critério objetivo. Mas a
própria lei adverte. Tem exceções! Há casos em que a pena do consumado vai ser idêntica ao
tentado, sem redução. Exemplo: art. 352, do CP:

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o

indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de
violência contra a pessoa:

Reparem que temos a consumação e a tentativa puníveis exatamente com a mesma pena.
Vocês também vão ter exemplos no Código Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de outrem.
É a mesma pena.

O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critério objetivo
(lembrar da perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo. Nesses casos, não
enxergou razão para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o critério subjetivo.

Prova para Delegado/SP (1ª fase): Como se chama esse crime excepcional em que a pena
é idêntica à da tentativa, que não para a tentativa qualquer redução? Crime de atentado ou de
empreendimento. É o crime cuja tentativa tem a mesma pena da consumação. Todos os crimes
cuja tentativa tem a mesma pena da consumação, sem redução, é uma espécie de crime de
atentado. Não importa onde esteja. Há crime de atentado na Lei de Genocídio, na Lei de Abuso

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de Autoridade, no Código Eleitoral, no Código Penal. Sempre que você vê a tentativa punida
com a mesma pena da consumação, é crime de atentado ou empreendimento.

Crime que pune SÓ a tentativa, NÃO a consumação

Foi perguntado por Francisco Resek a todos os candidatos quando foi examinador da
magistratura federal: “Me dê exemplo de crime em que você pune a tentativa, mas a consumação
não.” É o crime de lesa-pátria, da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83):

Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional

para constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um

Estado independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível.
A consumação, não! Você virou país independente!

Classificação doutrinária da tentativa

Isso despenca em concurso!

1. Quanto ao iter criminis percorrido – A tentativa se divide em:

 Tentativa Perfeita (ou Acabada) – O agente, apesar de praticar todos os

atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por
circunstâncias alheias à sua vontade.

 Tentativa Imperfeita (ou Inacabada) – O agente é impedido de esgotar

os atos executórios à sua disposição. Ele não conseguiu realizar todos os
atos executórios que pretendia.

Digamos que você tem 5 projéteis no seu revólver. Você dá dois tiros e uma pessoa
consegue desarma-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Você tinha mais três tiros que
pretendia realizar e foi impedido. Digamos que você desse os 5 tiros e o médico conseguisse
salvar a vida da vítima. Neste caso, é tentativa perfeita. O que dependia de você, você executou.

A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa imperfeita. Não é a

posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a quantidade de atos
percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da consumação. Então, a
redução de 1 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim quanto mais próximo ou mais
distante da consumação.

O MP/SP: “O que é CRIME FALHO?” – Quem não sabe pensa que é crime impossível.
Crime falho é mais um sinônimo da tentativa perfeita. Então, é tentativa perfeita, ou acabada ou
crime falho. Entre as alternativas lá estava crime impossível e muita gente dançou.

“A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais”. Verdadeiro ou falso?

É possível tentativa perfeita em crimes formais ou de mera conduta? Tentativa perfeita somente
é compatível em crimes materiais, que ainda vai depender do resultado naturalístico, porque no

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crime formal ou de mera conduta, se você esgotou os atos executórios, se acabou a execução, o
resultado é dispensável e nem tem. Já está consumado, não há que se falar em tentativa. A
tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais porque esgotamento dos atos
executórios nos crimes formais e de mera conduta gera consumação.

2. Quanto ao resultado produzido na vítima – A tentativa se divide em:

 Tentativa cruenta ou Tentativa vermelha – A vítima é atingida

 Tentativa incruenta, não cruenta ou Tentativa Branca – O golpe

desferido não atinge o corpo da vítima.

A tentativa cruenta vai ter uma redução menor do que a tentativa incruenta (que fica mais
distante de lesar o bem jurídico).

3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado – A tentativa se divide em:

 Tentativa idônea – O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só

não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 Tentativa inidônea ou CRIME IMPOSSÍVEL – O resultado é

impossível de ser alcançado, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta
impropriedade do objeto material.

Os temas consumação e tentativa são muito comuns em dissertação de concurso.

Infrações penais que não admitem tentativa

 Crime culposo – Não admite tentativa porque o segundo elemento da tentativa é

a não consumação por circunstâncias alheias à vontade e não há que se falar em
vontade em crime culposo. O agente não tem vontade de produzir o resultado.
Jamais se vai poder dizer que o resultado não foi produzido por circunstâncias
alheias a uma vontade que ele nunca teve. No crime culposo não há dolo de
consumação.

Observação: Tem minoria admitindo tentativa na culpa imprópria. Vocês já sabem o que
é isso, vamos dar sequência.

 Crime preterdoloso – Não admite tentativa pelo mesmo motivo: o agente não
pretendia produzir o resultado mais grave. Cuidado porque isso aqui não é
verdade absoluta. Caiu para Delegado/DF. Crime culposo não tem tentativa
porque o que fica frustrado é o resultado culposo mais grave. Se ocorrer o
resultado culposo mais grave, mas ficar frustrado o desdobramento doloso, aí
admite tentativa.

O crime preterdoloso é constituído de antecedente e consequente. O antecedente é doloso

e o consequente é culposo. Aborto seguido de morte é exemplo. O aborto é desdobramento
antecedente doloso e a morte é um consequente culposo. Não existe tentativa quanto à morte da
gestante porque é uma fase culposa do delito, mas é perfeitamente possível a gestante morrer e

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você não conseguir praticar o aborto e o que ficou frustrado não foi a parte dolosa do crime, foi a
parte culposa. E a parte dolosa admite tentativa. Quando perguntarem se crime preterdoloso
admite tentativa, vocês vão responder: não admite quanto ao consequente, mas admite tentativa
se, perfeito o consequente, ficar frustrado o antecedente. Nesse exemplo de crime preterdoloso, o
que ficou frustrado? A parte culposa ou a dolosa? A dolosa e dolo admite tentativa. Vai
responder por tentativa de aborto como causa da morte. Vamos estudar isso no intensivo II.

 Contravenção penal – Não admite tentativa. Mas eu já alertei: Está errado falar
que contravenção penal não admite tentativa. O art. 4º da LCP diz não ser punível
a tentativa. De fato, admite. Só não interessa para o direito penal. Ela existe!

 Crime de atentado – Não admite tentativa. No crime de atentado, a pena do

consumado é igual à pena do tentado. É certo falar que crime de atentado não
admite tentativa? Se você está dizendo que o crime de atentado não admite
tentativa, como é que você pode dizer que no crime de atentado a pena vai
continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de atentado admite é a
redução da pena no caso de tentativa (Rogério Greco faz esse alerta): Não é que
não admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele não admite é a redução
da pena no caso de tentativa.

 Crime habitual – Por que não tem tentativa? Aqui, se você tem um ato, ele é
atípico. Se você tem dois ou mais atos, você já está na seara da consumação.

 Crimes unissubsistentes (são os que não admitem fracionamento da execução) –

Nós temos dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera
conduta. O omissivo puro não admite tentativa porque é unissubsistente, não há
como fracionar a sua execução. O crime de mera conduta não admite tentativa
porque é unissubsistente, não tem como parcelar a sua execução.

Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de

domicílio. Tentar entrar.

 Crimes que só são puníveis quando houver determinados resultados –

Induzimento ao suicídio. Art. 122, do CP. Você só é punido se houver grave ou
lesão grave. Se isso não acontecer, não tem tentativa. César Roberto Bittencourt
discorda. Ele entende que a lesão grave no art. 122 é tentativa. Para ele, o art. 122
admite tentativa.

 Dolo eventual - É incompatível com a tentativa. Isso é muito discutido e não há

doutrina que prevaleça. LFG, por exemplo, acha que dolo eventual é incompatível
com a tentativa.

Se alguém perguntar das infrações penais que não admitem tentativa, você tem que
colocar isso tudo.

Para entender essa questão do dolo eventual: O agente quer ferir e aceita matar. Ele dá
um tiro e acerta a vítima que, não morre. Por que ele vai responder por tentativa de homicídio se
aconteceu exatamente o que ele queria? Porque eu, que queria ferir e aceitei matar vou responder
por tentativa de homicídio se eu consegui exatamente o que eu queria? Por que ao invés de
responder pelo que eu queria consumado eu vou responder por aquilo que eu apenas aceitei

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tentado? Esse argumento é de Rogério Greco. O dolo eventual é incompatível com tentativa.
Aquilo que é tentativa, na verdade é a consumação do que você queria.

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