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ACTOS MERCANTILES Y ACTOS NO MERCANTILES

El concepto de acto mercantil es fundamental para esta área del derecho, toda vez
que alrededor suyo se configuran las demás instituciones propias del derecho
mercantil.
Como veíamos al inicio del curso, cuando en el derecho mercantil dejó de primar
el criterio subjetivo para dar paso al criterio objetivo de mercantilidad, la noción de
acto de comercio pasó a ser el eje central para determinar la aplicación o no de las
normas mercantiles.
Recordemos los artículos 10 y 11 del C. de Co. Que expresamente señalan que el
derecho mercantil se aplica a los comerciantes y a quienes esporádicamente, sin
ser comerciantes, realizan actos de comercio. Igualmente vimos en clases
anteriores que el comerciante es quién se dedica de manera profesional y habitual
a realizar actos de comercio.
La semana anterior, hablamos de empresa y señalábamos que el artículo 25 del
C. de Co. La define como toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o
para la prestación de servicios, lo que puede resumirse diciendo que existe
empresa cuando de manera organizada y sistemáticamente se llevan a cabo actos
de comercio.
A su vez, el artículo 515 del C. de Co. Define lo que se entiende por
establecimiento de comercio (concepto del que nos ocuparemos en la siguiente
clase), señalando que se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de
bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, lo que,
dicho en otras palabras, se entiende por establecimiento de comercio el conjunto
de bienes que el comerciante o el empresario destinan para realizar actos de
comercio.
Lo anterior, evidencia lo que hemos venido sosteniendo acerca de que la noción
de acto de comercio es el núcleo que determina la aplicación o no de este
ordenamiento.
Pese a ello, encontramos que las legislaciones, entre ellas la nuestra, no definen
lo que se entiende por acto de comercio, limitándose a efectuar una enunciación
no taxativa de cuáles son los actos que se entienden mercantiles.
Esto ocurre, en razón a que no es fácil incluir en un concepto la variedad de actos
que responden a esta concepción. Algunos doctrinantes se han aventurado a
edificar un concepto, pero los mismos siempre se quedan cortos.
Ahora, si bien, como decíamos, no es frecuente encontrar en la doctrina una
definición de acto de comercio, de lo que si se han ocupado los doctrinantes es de
ofrecer una clasificación de los mismos, partiendo de la base que son actos de
naturaleza objetiva, es decir que para recibir esta calificación no se atiende a
quien los realiza, sino la actividad en si misma considerada.
Partiendo de esta premisa, diremos que los actos de comercio se clasifican de
manera general en actos de comercio absolutos y actos de comercio relativos.
Son actos de comercio absolutos aquellos que son actos de comercio sin importar
la intención del sujeto al llevarlo a cabo, ni la forma como se realiza. Como
ejemplo de actos de esta naturaleza podemos citar el otorgamiento de títulos
valores. Es un acto mercantil absoluto por cuanto el legislador así lo ha
determinado, sin importar para qué se suscribe el título valor ni el ánimo
especulativo de quién lo hace. Así, si ustedes suscriben un pagaré para garantizar
un crédito que les otorga la universidad para el pago de la matrícula, este acto es
mercantil, así no se evidencie en el mismo un ánimo especulativo atendiendo a
que la Universidad es una corporación sin ánimo de lucro y el destino sea cancelar
por un servicio de formación profesional.
Por su parte, son actos de comercio relativos, aquellos en que sea necesario
indagar sobre la intención del sujeto al momento de llevarlos a cabo o la forma en
que se lleva a cabo.
En el primer caso, estamos hablando de los actos de comercio relativos en los
cuales su mercantilidad depende del fin especulativo que tiene la persona al
llevarlos a cabo. Así, por ejemplo, serán actos de esta naturaleza, la adquisición
de bienes con el fin de revenderlos. En consecuencia, si yo compro bienes para mi
uso personal, el acto no es mercantil, pero si los compro para revenderlos, es
evidente el ánimo especulativo que tengo al llevar a cabo la compra, y por ende
este acto es mercantil y se regirá entonces por las normas mercantiles.
En el segundo evento, hablamos de los actos de comercio relativos por la forma
de su ejercicio. Si observamos detenidamente el artículo 20 del C. de Co. Que trae
la enunciación, no taxativa, de los actos de comercio, encontramos a partir del
numeral 10 al 18 que el legislador considera mercantiles los actos que allí se
enumeran, cuando estos son realizados por una “empresa”, es decir que para que
el acto sea mercantil tiene que ser desarrollado de forma masiva y organizada, ya
que en caso contrario, cuando se trate de una operación esporádica y que no
responda a un esquema empresarial el acto no será mercantil.
Ahora bien, otra clase de actos de comercio son los llamados actos conexos a los
cuales se refiere el artículo 21 del C. de Co. Denominándolos actos mercantiles
por relación sobre los cuales señala que se tendrán así mismo como mercantiles
todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de
comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento
de obligaciones comerciales.
Pensemos entonces el caso del dueño de un restaurante, respecto del cual
diremos que su actividad mercantil se circunscribe a la preparación y venta de
comidas preparadas. Pero, si ese comerciante adquiere un vehículo usado por
compra a un amigo, para destinarlo a repartir los domicilios que solicitan sus
clientes, tenemos que ese acto que en principio es de carácter civil, en virtud de la
norma antes señalada se convierte en mercantil por conexión, dada la relación
estrecha que tiene con su actividad comercial.
Finalmente, el legislador nos habla en el artículo 22 del C. de Co. De actos mixtos
señalando que, si el acto es mercantil para una de las partes, así para la otra no lo
sea, el acto se regirá por las disposiciones de la ley mercantil, es decir, se asimila
y se trata como un acto de comercio.
Pensemos entonces en la compra que hacemos de un televisor para nuestro uso,
en un almacén de cadena. Para nosotros el acto no es mercantil por cuanto lo
vamos a dedicar a nuestro uso personal, pero para el almacén de cadena si lo es,
ya que adquirió el televisor del fabricante para revenderlo. En ese caso, el acto por
ser mixto tiene el mismo tratamiento de los actos de comercio.
Pasemos ahora, a analizar cada uno de los numerales del artículo 20 del C. de
Co:
Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en


igual forma, y la enajenación de los mismos.

En este numeral se pueden diferenciar dos actos de comercio:


- El primero de ellos es la adquisición de bienes, respecto del cual se exige
en primer lugar que se adquieran a título oneroso, es decir que se pague
por ellos. En segundo lugar, se exige que la intención al momento de
comprarlos haya sido volverlos a vender. Reunidos estos dos presupuestos,
estamos ante un acto de comercio de esta naturaleza.
- El segundo acto de comercio que describe la norma, es la posterior venta
que se haga de esos bienes adquiridos con la intención de volverlos a
enajenar.

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a


arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda
clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.
En este numeral, se describen cuatro actos de comercio distintos:
- La adquisición a título oneroso de bienes MUEBLES, con destino a
arrendarlos. Ejemplo, cuando compro un lote de lavadoras para
posteriormente arrendarlas a domicilio.
- El arrendamiento posterior que hago de estos bienes muebles adquiridos
con esta intención.
- El arrendamiento de TODA CLASE DE BIENES, para subarrendarlos
posteriormente. Ejemplo, cuando tomo en arrendamiento varios
apartamentos para amoblarlos y luego subarrendarlos a turistas que visitan
la ciudad.
- El subarriendo posterior de estos bienes.

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo
en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente
dinero en mutuo a interés.

En este numeral, se describen tres actos de comercio perfectamente


diferenciados:
- El recibo de dinero en mutuo a interés con la intención de darlo
posteriormente en préstamo. Ejemplo, cuando solicito al Banco un crédito a
un bajo interés y luego dedico ese dinero a prestarlo a otras personas a un
interés superior, para ganarme la diferencia en la tasa.
- Los prestamos subsiguientes que se hagan de este dinero.
- Dar habitualmente dinero en mutuo a interés. Aquí ya no se requiere que el
dinero que presto sea recibido en mutuo. Puede tratarse de dinero propio,
que destino a prestarlo a interés a otras personas. Ejemplo claro son los
llamados agiotistas.

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de


comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones
análogas relacionadas con los mismos.

En este numeral se describen todos los negocios jurídicos que pueden celebrarse
teniendo como objeto un establecimiento de comercio. Nótese que son actos de
comercio absolutos ya que no se exige ninguna intención. Basta que en la
operación esté involucrado un establecimiento de comercio, para que el acto
automáticamente sea mercantil.
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades
comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a
título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.

En este numeral, se describen tres tipos de actos mercantiles, todos de naturaleza


absoluta ya que no se exige ninguna intención especial al realizarlos:
- La intervención como asociado en la constitución de sociedades
comerciales. Es de aclarar que el ser socio es un acto de comercio, pero
ese solo hecho no otorga la calidad de comerciante. Recordemos que para
ser comerciante se requiere que esos actos de comercio se realicen de
manera profesional y habitual. En consecuencia, si yo me limito a comprar
un lote de acciones que ofrecen en el mercado como una simple inversión,
estoy realizando un acto de comercio, pero no soy comerciante.
- Los actos de administración de sociedades comerciantes. Es decir, la
representación legal o la participación en juntas directivas en aquellos tipos
societarios que las contemplan.
- La negociación de acciones, partes de interés o cuotas sociales. Sobre el
particular deben hacerse las mismas observaciones que se consignaron
acerca del primero de los actos contemplados en el numeral.

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-


valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos.
Se describen aquí una serie de operaciones que tienen como objeto títulos
valores, sin que se exija ningún presupuesto adicional por lo que nos encontramos
ante actos de comercio absolutos.

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos.

Igualmente son actos de comercio absolutos. Se refiere a todos los contratos


celebrados con un establecimiento financiero como parte, además de la
negociación de acciones y bonos en bolsa. En cuanto a las operaciones de
martillo, se refiere a operaciones de subasta pública llevadas a cabo por entidades
autorizadas para ello.
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas
nacionales o extranjeras.
En este numeral se refiere a contratos típicamente mercantiles como son el
contrato de corretaje, el contrato de agencia mercantil y el mandato conferido para
asumir la representación de empresas ya sea nacionales o extranjeras.
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes,
vías y campos de aterrizaje.
En este numeral se refiere a la celebración y ejecución de contratos de concesión
para explotar puertos, muelles, vías de comunicación y aeródromos.

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.


A partir de este numeral, el legislador exige que el servicio sea prestado por una
empresa. Es decir, de forma masiva y organizada. Y en el caso particular de la
actividad aseguradora esta exigencia cobra un mayor sentido ya que para prestar
servicios de esta naturaleza debe contarse con unos requisitos especiales y recibir
autorización para ello de la Superintendencia Financiera ya que es una actividad
regulada por el estado.

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso,


cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados.
En este caso, se requiere para ser mercantil, que la actividad transportadora sea
llevada a cabo por una empresa, que al igual que en el caso anterior, debe reunir
unos requisitos especiales y recibir la respectiva autorización para desarrollar la
actividad.

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación


de bienes.
En este numeral, igual que se exige en los eventos anteriores, la actividad de
fabricación, transformación y distribución de cualquier tipo de bien, debe ser
realizada por una empresa, es decir de forma organizada y en masa.

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros,


espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes.
El numeral 13, igualmente describe una serie de actividades empresariales como
el depósito de mercaderías (Almacenes Generales de depósito), las empresas
distribuidoras de todo tipo de bienes y las empresas dedicadas a organizar
espectáculos públicos.

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de


propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios.
En este numeral, se enlistan otra serie de actividades empresariales entre las que
se incluyen todas aquellas empresas destinadas a la publicidad, radiodifusión,
televisión y se incluye además de manera general, todas las destinadas a prestar
servicios de cualquier índole.

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes,


instalaciones u ornamentaciones.
Al igual que en los numerales anteriores, las actividades aquí descritas
relacionadas con el ámbito de la construcción, deben ser adelantadas por una
empresa, para que se consideren actos mercantiles. En consecuencia, si se trata
de un maestro de obra que trabaja a diario donde lo contratan sin una
organización de sus actividades que permita identificar una empresa, los contratos
de obra que realice se considerarán de naturaleza civil.

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las


fuerzas o recursos de la naturaleza.
Hace relación el numeral 16 a las empresas del agro, mineras, cementeras,
petroleras etc., actividades mercantiles que deben ser desarrolladas en el marco
de una actividad empresarial.

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta,


administración, custodia o circulación de toda clase de bienes.
En este numeral pueden ser incluidas las agencias de viajes, las inmobiliarias, los
grandes almacenes de cadena etc.
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos
para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios.
El numeral 18 se refiere a las actividades desarrolladas por empresas como las
ensambladoras de carros, los concesionarios, las empresas de diagnóstico
automotor, astilleros etc.

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.


Finalmente, el numeral 19 es la cláusula general que permite señalar que la
enumeración del artículo 20 no es taxativa, pues permite incluir cualquier otro acto
que, si bien no esté enlistado en la norma, responda a los principios que gobiernan
el derecho mercantil, además de aquellos contratos que van surgiendo del tráfico
diario y que van siendo regulados por la ley en la medida de las necesidades.
Considero por otra parte que pueden entenderse incluidos aquellos contratos
atípicos que, si bien aún no son regulados por la ley mercantil, hacen parte de la
práctica diaria de los comerciantes y empresarios. En este caso, si bien estos
contratos al no ser regulados por la ley de manera expresan y se gobiernan en la
mayor parte de los casos por la costumbre mercantil, nada impide que les sean
aplicados principios generales contemplados en la legislación comercial.

ACTOS NO MERCANTILES

Por su parte, el artículo 23 del C. de Co. Relaciona los actos que no se consideran
mercantiles por el legislador. Si bien en este artículo no se incluye una cláusula
general como sucede con el numeral 19 del artículo 20, si reparamos en lo
dispuesto en el artículo 24 del mismo Código, diremos que esta enumeración
tampoco es taxativa.
Se incluye entonces como actos no mercantiles los siguientes:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del


adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes.
Son dos los actos que incluye el numeral:
- La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del
adquirente.
Como es evidente, en estos casos no existe el ánimo de lucro y por ende
tales actos no pueden ser incluidos dentro de las actividades mercantiles.
Debe, no obstante, advertirse que es posible que para una de las partes el
acto no sea mercantil, pero si para la otra parte si lo es, estaremos ante un
acto de naturaleza mixta. Por ejemplo, si yo compro un televisor para mi
vivienda en un almacén de cadena, para mi no es mercantil ya que es para
mi uso, pero si lo es para el almacén ya que está incluido dentro de los que
describe el artículo 20, por lo que el acto será mixto.
- La enajenación de los mismos o de los sobrantes. Aquí hay que hacer
claridad en que lo que debe indagarse es la intención al momento de
adquirir el bien ya que, si lo compró para uso propio, pero luego decide
venderlo, este acto queda incluido dentro de este numeral y será no
mercantil; pero, si lo compró con la intención de revenderlo, vamos al
numeral 1 del artículo 20.

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación


de éstas por su autor.
En este numeral, igualmente se incluyen dos tipos de actos distintos:
- La adquisición que hace un artista de la materia prima para producir obras
artísticas. Aquí haremos la misma observación efectuada en el numeral
anterior, por cuanto si el artista compra su materia prima en un almacén
destinado a comercializar este tipo de bienes, el acto no será mercantil para
el artista, pero para el almacén si lo será, por lo que en últimas el acto será
mixto y regulado por el derecho mercantil.
- La enajenación de las obras efectuadas por el mismo autor. En
consecuencia, cuando es el mismo autor el que vende su producción
artística, el acto no será mercantil, pero si lo hace a través de un
intermediario, como por ejemplo una galería de arte, la enajenación de la
obra será un acto de comercio.

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de


servicio público.
La inclusión de estos actos dentro de los que se consideran no mercantiles es
perfectamente lógico puesto que está ausente en su totalidad el espíritu
mercantilista. Se adquieren estos bienes para el servicio público y por ende no
pueden ser mercantiles, pero pasa igual que con los casos anteriores. Si esta
adquisición se hace a un comerciante, el acto termina siendo mixto y regulado
bajo la ley mercantil.

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos


de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco
serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que
efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha
transformación no constituya por sí misma una empresa.
Se incluyen en el numeral 4, dos tipos distintos de actos:
- La enajenación que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los
frutos de sus cosechas o ganados. Se refiere este aparte a que el propio
agricultor o ganadero realice la venta sin la presencia de ningún
intermediario. Pero al igual que se ha repetido a través de los numerales
anteriores, si en la contraparte tenemos un comerciante, el acto será mixto,
como cuando el campesino vende su cosecha directamente a un
supermercado.
- Señala igualmente el legislador, que tampoco serán mercantiles las
actividades que haga el agricultor o ganadero para transformar estos frutos,
siempre que el acto en sí mismo no constituya una empresa. No será
mercantil entonces, el acto de sacar la pulpa de la fruta y venderla en una
vía pública por parte del mismo agricultor. Pero, si el agricultor en su finca o
parcela monta máquinas que le permitan sacar la pulpa más
eficientemente, la empaca con una marca determinada, obtiene licencia
para su comercialización etc. Podemos identificar una actividad empresarial
y en tal caso el acto será mercantil.

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.


Por profesiones liberales, debemos entender aquellas que requieran una
preparación previa y un título que habilite para su ejercicio. En consecuencia,
el legislador ha entendido que, en estos casos, el profesional simplemente está
desarrollando la actividad para la cual se formó y para la cual fue autorizado,
por lo que su actuar no encaja dentro del espíritu mercantil que se relaciona
con las actividades descritas anteriormente. La discusión se presenta, cuando
este ejercicio profesional se lleva a cabo a través de una sociedad sea de
hecho o legalmente constituida, pues se discute si estaríamos ante el artículo
20, numeral 14 que señala como mercantiles las actividades de las empresas
prestadoras de servicios. En este aspecto la discusión no es pacífica como lo
acreditan las posiciones encontradas que han asumido distintas instancias
nacionales y de las cuales dan cuenta los documentos que se incluyeron como
material de ayuda en el tema anterior.

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