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AMPLÍO DEMANDA Y PIDO SE CORRA TRASLADO DE LA MISMA.

Cámara en lo Contencioso Administrativo – Sala I.

JUICIO: ACUÑA, AGUSTÍN EUGENIO Y OTROS c. PROVINCIA DE TU-

CUMÁN (PODER JUDICIAL) s/ INCONSTITUCIONALIDAD. – Expte. Nº

787/10.

_________________

AGUSTÍN EUGENIO ACUÑA, por la parte actora, digo:

I. – OBJETO.

Amplío demanda y pido se corra traslado de la misma.

II. – AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA.

1. El dictamen jurídico del INADI, citado por el presidente de la CSJT.

Nuestras anteriores ampliaciones se basaron en declaraciones realizadas por el pre-

sidente de la CSJT a los medios de prensa de la provincia. Lo único que no refutamos en

esas ampliaciones fue el hecho de que el presidente leyera la conclusión del dictamen del

INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) sobre la

acordada 1029/10. Mediante esta ampliación venimos a ampliar la demanda refutando esa

lectura fuera de contexto y con manifiesta intencionalidad política realizada por el presiden-

te de la CSJT.

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La conclusión del dictamen emitido por el INADI dice textualmente así:

“Atento las consideraciones formuladas, concluye esta Delegación que no existe acto dis-
criminatorio alguna en la Acordada para el ingreso al poder judicial de aspirantes, por
el contrario, se incluye la idoneidad para los cargos, como condición sine qua non, garan-
tizándose un proceso claro y transparente, y se incorporan acciones positivas para garan-
tizar el principio de equiparación de oportunidades e igualdad de oportunidades a cada
uno/a de los /as concursantes”

Sin embargo, el presidente, astutamente, lee tan solo la conclusión del mismo. Ob-

viamente, es la parte que le conviene. Sin embargo, todo lo anterior (el dictamen en sí) es

erróneo. Así lo planteé en el INADI, cuya delegada se negó, con una soberbia digna de

funcionario público, a cambiar su dictamen.

Para que los camaristas tengan idea del nivel del mismo, puedo decir que existen

dictámenes excelentes, muy buenos, buenos, malos, pésimos, horripilantes y este. No voy a

repetir los argumentos dados en el expediente administrativo. Simplemente este punto tie-

ne por objeto llamar la atención de los camaristas para que tengan a mano mayores argu-

mentos de nuestra posición y que observen la debilidad de la demandada en caso que esta

osara hacer valer como argumento el hecho de que un organismo administrativo haya emi-

tido un dictamen (que deja muchísimo que desear) a su favor.

Por eso se adjuntará el expediente administrativo para que los camaristas puedan

contar con todos los elementos necesarios para resolver este caso. Como bien se ha dicho,

esperemos que el árbol (conclusión leída) no tape el bosque (dictamen impresentable).

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2. Precedentes interesantes, recientes y de esta Cámara en la materia.

Si bien ya se citó el caso “Ortiz” fallado por la CSJT el año pasado, no es menos

importante citar diferentes razonamientos y argumentos dados por distintos magistrados de

esta cámara en casos similares que sirven a esta causa. Por eso haré un breve resumen de lo

afirmado por ellos.

Camaristas Ebe López Piossek y Enrique José Guibert.

Ambos camaristas dijeron el 28 de marzo de 2007 en “Villafañe, Claudia Imelda

c. Provincia de Tucumán s/amparo” (Expte. 69/06) que:

“En principio debe destacarse que la idoneidad es el presupuesto esen-


cial para el desempeño de cargos públicos. (…) Ahora bien, las normas
en general atribuyen a la edad (como cualidad de las personas físicas) diversos
efectos jurídicos, cuya validez constitucional depende en cada caso de su ra-
zonabilidad, encontrándose prohibido efectuar distinciones que impor-
ten una discriminación o una segregación. Esto significa que debe eva-
luarse, en cada caso concreto, cuáles son las razones que justifican la
distinción, las que en el caso, deben necesariamente ser aportadas por
el órgano estatal que crea la regla que la incluye. El principio de igual-
dad se ve afectado cuando se practican distinciones basadas en facto-
res sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como su raza,
color, linaje, religión, nacionalidad, sexo, clase social, etc. El valor de la
igualdad consiste, precisamente, en el igual valor asignado a todas las diferen-
tes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los de-
más y de cada individuo una persona como todas las demás. En el caso ana-
lizado una restricción tal como expuesta, aparece como discriminatoria
y contradice el derecho a trabajar y la igualdad ante la ley. Se trata de un
límite que no puede ser vencido siquiera con la acreditación de la aptitud pro-
fesional y de la idoneidad para el cargo, por lo que implica un desigual tra-
tamiento jurídico, ofensivo de la dignidad de la persona.”

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Todo lo anteriormente expuesto es plenamente aplicable al caso de autos, pe-

ro lo que quiero resaltar es que los mencionados camaristas incluyen a la edad en el

listado de las categorías sospechosas y presumidas de inconstitucionales. Ambos fa-

llaron declarando la inconstitucionalidad de la norma, criterio confirmado por la

CSJT en “Ortiz”.

Camarista Horacio Castellanos.

El mencionado (que seguramente terminará entendiendo en este caso, previo

rechazo de su recusación) afirmó el 22 de mayo de 2009 en “Ortiz, Daniel Alberto

y otros c. Provincia de Tucumán s/ amparo” (Expte. 984/07) que:

“El señalado principio de igualdad protege a las personas frente a toda


discriminación o arbitrario distingo e implica reconocer idénticos de-
rechos a todos los habitantes que se hallan en situaciones idénticas o
sustancialmente equiparables. Como he puntualizado en la causa I. 2612,
"Fernández" (sent. de 23/XII/2003), el respeto de esa igualdad y a la no dis-
criminación compromete a toda autoridad pública (arg. art. 3°, en conc. art.
11, Const. pcial.) y, en el plano normativo, impide establecer categorías
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circuns-
tancias (CSJN, Fallos 13:118; 123:106; 306:1844; 321:92)… Su vigencia inva-
lida toda norma que regule de modo disímil supuestos esencialmente
asimilables, que introduzca distinciones arbitrarias, irrazonables o ins-
piradas en fines de ilegítima persecución o de indebido privilegio de
personas o grupos de personas (CSJN, Fallos 205:68; 237:334; 238:60;
289:197; 293:335; 305:823, entre otros). Cierto es que no toda desigualdad de
trato encierra una infracción constitucional, sino sólo aquélla que
"...introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse
iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable", porque
el principio de igualdad exige que "...a iguales supuestos de hecho se
apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse igua-
les dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de
elementos diferenciados sea arbitraria o carezca de fundamento racio-

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nal (conf. Tribunal Constitucional de España; v. sent. 154/2006 de
22/5/2006 [RTC 2006, 154]; sent. 214/2006 de 3/7/2006 [RTC 2006, 214];
y, más recientemente, sent. 5/2007 de 15/01/2007)"…De un lado, porque
en esta materia la garantía de la idoneidad estriba en la titulación pro-
fesional y el cumplimiento de las restantes condiciones psicofísicas pa-
ra ejercer la función en el específico campo de la enseñanza de que se
trate, sin que razonablemente puede sostenerse, al menos con alcance
absoluto, que todos los docentes mayores de 35 años carezcan de la ap-
titud que un menor de esa edad posee frente al desafío de la transmi-
sión del conocimiento e, incluso de los valores culturales de la socie-
dad en la que vive, sólo por carecer de la edad requerida….”

De esto, que es completamente aplicable al presente caso debo destacar lo

último, haciendo la siguiente analogía: en este concurso la garantía de la idoneidad

estriba en lograr pasar los 4 exámenes previstos y quedar así en el orden de mérito,

además de cumplir las restantes condiciones psicofísicas para cumplir las funciones

como ayudante judicial, sin que razonablemente se pueda sostenerse, al menos con

alcance absoluto, que todos los participantes de mayor edad en caso de empate son

más idóneos, sólo por el hecho de haber nacido antes.

Este mismo camarista afirmó el 9 de octubre de 2009 en “Burgos, José

Ramón c. Provincia de Tucumán s/ amparo” (Expte. 10/08) que:

“En palabras de María A. Gelli (Constitución de la Nación Argentina, co-


mentada y concordada, La ley, 4º Edición, año 2008, T I, Pág. 434), en mate-
ria de igualdad, el control de razonabilidad trae aparejado dos proble-
mas. El primero de ellos se circunscribe al análisis de todas las perso-
nas o situaciones que la norma incluye en una categoría determinada y
si a ellas se les reconocen iguales derechos o se les aplican similares
cargas. En síntesis, se trata de evaluar la categoría hacia adentro de ella, para
observar si se excluye a alguien, quien dado los elementos que la componen,
debería estar dentro de ella y recibir igual atención jurídica. La otra cuestión,
más compleja de solucionar, exige examinar el criterio de diferencia-
ción de la categoría en sí misma. Ello significa partir de la igualdad

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material, considerando elementos tales como la raza, el sexo, la nacio-
nalidad, la edad, circunstancias que en principio y tal como la doctrina
norteamericana lo ha establecido, tienen una fuerte presunción de dis-
criminación arbitraria. Cuando se trata de esos criterios sospechosos o
de acciones positivas a favor de personas por razón de esos criterios, el
control de razonabilidad no puede menos que ser estricto, porque exis-
te una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Cuando la categoría
empleada para diferenciar no es sospechosa, el control de razonabilidad pue-
de ser menos intenso.”

Nuevamente todo lo afirmado es aplicable al caso de autos. Y debo destacar

que el magistrado incluye a la edad en las categorías sospechosas y con presunción de

inconstitucionalidad. Por supuesto que el camarista mencionado falló declarando la

inconstitucionalidad de la norma, criterio confirmado por la CSJT en “Ortiz” y en

este mismo caso, “Burgos”.

Camarista Salvador Ruiz.

Este camarista, intervino en los mismos casos que el camarista Horacio Cas-

tellanos. En ambos afirmó con decisión y absolutamente convencido que:

“…considero que el fin que tuvo en cuenta el legislador cuando la creó


no fue otro que impedir que los aspirantes mayores de 35 años de edad
o, en su caso, menores de 40 años que acrediten 5 años de ejercicio en la do-
cencia, estén al frente de alumnos que requieren de toda la capacidad
no solo intelectual sino también física de quienes les impartirán ense-
ñanzas. Es decir que por una cuestión del orden natural de la vida, una
persona con más de 35 años de edad no goza de la misma predisposi-
ción ni voluntad para encargarse de un curso o grado de 30 o más
alumnos (con todas las exigencias físicas, psíquicas e intelectuales que
ellos implica) que otra de sólo 25 años. Es por ello que el legislador
optó, desde mi punto de vista, por establecer la limitación antes seña-
lada para dotar así de docentes idóneos a las escuelas de la Provincia.”

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En base a esto, fue el único que votó rechazar la inconstitucionalidad solici-

tada. Estimo que luego de “Ortiz” deberá empezar a declararla. Sin embargo me

quedo con este párrafo en especial porque me voy a permitir hacer otra analogía: se

puede afirmar, que por una cuestión del orden natural de la vida, una persona con

más de 35 años de edad no goza de la misma predisposición ni voluntad para estar al

frente de un mostrador 6 horas por días parado (o gran parte de ellas) atendiendo a

una horda de 10 o más abogados (con todas las exigencias físicas, psíquicas e intelec-

tuales que ello implica) que otra de sólo 25 años. Es por ello que se debe declarar

inconstitucional la acordada 1029/10. Interesante ¿no?

Camaristas Carlos Giovanniello y Rodolfo Novillo.

Estos últimos no tuvieron oportunidad de expedirse en casos similares.

Conclusión: salvo por los dos últimos citados, considero que cualquiera de los otros

camaristas si les toca intervenir en este caso deben estar a sus precedentes y fallar a

favor de esta acción, especialmente los camaristas Salvador Ruiz y Horacio Caste-

llanos. Caso contrario, a mi humilde criterio, se estarían contradiciendo a sí mismos.

3. Ejemplos extremos para entender la barbaridad de la acordada 1029/10.

También quisiera incluir en esta ampliación una serie de ejemplos bien extremos

para dimensionar la barbaridad que cometió la acordada cuestionada en autos.

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Una apuesta rarísima…

La situación que se impugna en este caso es similar a una apuesta entre dos amigos.

Cuando juegan River Plate contra Boca Juniors, cada uno apuesta a que gana el equipo del

cual es hincha. En caso de empate ninguno paga. Eso sería una apuesta totalmente normal.

Sin embargo una apuesta rarísima sería si en caso de empatar ambos equipos, uno de los

amigos debe pagar igual.

En el caso que impugnamos la situación es igual: una persona se beneficia del em-

pate y la otra no. ¿No es realmente injusto e irrazonable? Sin lugar a dudas que sí.

Ponerse en el lugar del otro (mediante un ejemplo imaginativo).

Vamos a imaginar que los 5 jueces que firmaron la acordada 1029/10 concursan

por un cargo cualquiera. Imaginemos que los 5 jueces aprueban exitosamente los exámenes

que se les plantean y terminan empatados. Ahora bien, vamos a plantear una serie de hipó-

tesis de desempates según diversos criterios:

Estatura: si se tuviese en cuenta este criterio, los que serían más perjudicados y, a mi mo-

desto entender, lucharían para que no se aplique, serían los vocales René Mario Goane y

Antonio Gandur (apodado “chiquito”). Y lo harían sabiamente, puesto que el largo de los

huesos no tiene nada que ver con la idoneidad para el cargo, como dejó en claro la CSJN

en “Arenzón”. El más beneficiado por este criterio sería Alberto José Brito, de gran altura

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física. Y si mal no recuerdo, también sería beneficiado Antonio Daniel Estofán, que, cla-

ramente, es más alto que Gandur y Goane.

Sexo masculino: si se tuviese en cuenta este criterio, la perjudicada sería la vocal Claudia

Beatriz Sbdar, quien seguramente montaría en cólera ante semejante discriminación. Lógi-

camente, porque la idoneidad no es monopolizada por sexo alguno.

Mayor edad: por último, no es ocioso destacar que si se tomase este criterio, el más bene-

ficiado sería René Mario Goane, quien según mis datos, tiene 70 años (debo destacar que

no pude encontrar datos sobre la edad de Antonio Gandur y de Claudia Beatriz Sbdar).

Igual, no creo que a los demás vocales les caiga simpático que otro ocupe el cargo por tener

mayor edad siendo que tiene la misma idoneidad, que no demostró ser mejor.

Conclusión: en fin, como se puede observar, los resultados a los que se puede llegar apli-

cando criterios basados en variables físicas que no tienen nada que ver con la idoneidad o

capacidad para el cargo, hablan por sí mismos: son totalmente absurdos.

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4. El perjuicio al correrse el orden de mérito en caso de empate: no hace falta que se

produzca en el último puesto.

Por último, quisiera aclarar que en este llamado la CSJT calculó que a lo largo

de 3 largos años se van a producir 320 vacantes. Ese es el número de cargos que se

concursan.

El ingreso no es automático: a medida que se vayan produciendo las vacan-

tes, se van a ir notificando a todos los concursantes según el orden de mérito. Por

ello el orden de mérito interesa y mucho.

Seamos gráficos: en caso de empate, al darse prioridad a la persona de mayor

edad, esta queda un puesto arriba de otra que tiene la misma idoneidad (sacó el mis-

mo puntaje, valga la pena resaltar).

Al quedar más arriba en el orden de mérito tiene más posibilidades de ser

nombrado antes porque al producirse una vacante será notificado primero. Es decir,

entre dos personas igualmente idóneas según el proceso de selección, se da una prio-

ridad (ventaja temporal) por el simple mérito (según la CSJT) de haber nacido antes.

¿Hay algo más irrazonable? Según este sistema, la persona de mayor edad en

caso de empate puede ser nombrada y la otra, más joven, esperar unos días, semanas,

meses o años un nombramiento que quizá no llega nunca porque tal vez no se pro-

duce vacante alguna. ¿No es un castigo a la juventud este aspecto de la acordada

1029/10? Yo creía que los jóvenes éramos el futuro del mundo. Parece que la CSJT

no opina igual.

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5. El caso “Bejas”.

En el reciente caso “Bejas” la CSJT ha dicho:

“El art. 16 de la Constitución Nacional, en lo que nos interesa, dispone "To-


dos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisi-
bles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)". Resulta del caso
destacar que la proposición normativa contenida en el artículo 16 de la CN se
limita a la formulación genérica de los principios de igualdad ante la ley y de
idoneidad respecto a la admisión en los empleos públicos de todos los habi-
tantes de la Nación. Y serán las normativas infraconstitucionales las que,
conforme a los peculiares caracteres que configuren los diversos "empleos
públicos", determinarán en qué consiste respectivamente aquella igual-
dad a los fines de asegurar su acceso en condiciones de paridad a todos
los interesados y los requisitos de idoneidad, distinguiendo situaciones
y categorías que, objetivamente, resulten diferentes. Si tal distinción se
realiza en base a datos o elementos inadecuados, surge inevitablemen-
te la discriminación reprochable contra grupos de personas o indivi-
duos de esos grupos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tradicionalmente ha sostenido que "el art. 16 de la Constitución Nacional, en
cuanto declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad, no excluye la facultad de la ley para es-
tablecer condiciones de admisibilidad a los empleos, distintas de la
competencia de las personas, siempre que ellas por su propia naturale-
za no creen un privilegio" (Fallos: 307:2106 y 238:183). (Bejas. Voto de Es-
tofán y Castellanos).

Es importante destacar varios puntos relevantes para nuestro caso:

A) Esto es extraído del voto del presidente de la CSJT realizado en conjunto

con uno de los camaristas que integran esta sala (y que seguramente deberá fallar el

caso), Horacio Castellanos.

B) La cita es plenamente aplicable al caso de autos, porque está en juego la

idoneidad.

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C) Sostengo que en autos se dan los supuestos por los cuales existe una dis-

criminación reprochable hacia las personas de menor edad y se establece un privile-

gio para las personas de mayor edad.

D) Por esos motivos la acordada 1029/10 es inconstitucional.

6. Cita de todas las normas infringidas por la acordada 1029/10.

Me he tomado el trabajo de enumerar todas las normas que a criterio de la parte ac-

tora, infringe y/o contradice la acordada 1029/10 (en la parte cuestionada en autos). En

ellas fundo el derecho de la parte actora:

Constitución Nacional: artículos 16 (derecho a la igualdad y derecho al acceso a un cargo

público con tan solo la idoneidad), 28 (principio de razonabilidad), 33 (derechos implícitos)

y 75 inciso 22 (instrumentos internacionales con jerarquía constitucional).

Instrumentos internacionales con jerarquía constitucional: artículos II (derecho de

igualdad ante la ley) y XXVIII (alcances de los derechos del hombre) y XXXIII (deber de

obediencia a la ley) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

artículos 2 (derecho a la no discriminación), 7 (derecho a la igualdad) y 21.2 (derecho al

acceso a los cargos públicos) de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos

1 (obligación de respetar los derechos), 24 (derecho a la igualdad ante la ley) y 30 (alcance

de las restricciones) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

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José de Costa Rica); artículos 2 (obligación de respetar los derechos), 25.c (derecho al acce-

so a los cargos públicos) y 26 (derecho a la igualdad y no discriminación) del Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Políticos.

Constitución Provincial: artículos 24 (derechos garantizados por la constitución nacional,

medidas de acción positiva para garantizar la igualdad de los jóvenes y derechos de los pac-

tos y tratados internacionales sobre derechos humanos, derecho a la razonabilidad en la

reglamentación) y 40 inciso 4 (derechos de los jóvenes).

7. Ampliación de la reserva del caso federal.

En base a la normativa constitucional (nacional) e internacional citada, amplío la

reserva del caso federal para acudir a la CSJN de ser necesario. Pido se tenga presente.

8. Petición para en caso de que el caso se vuelva ¿abstracto?

Atento al estado procesal de autos y la poca celeridad que el presidente le ha

impreso a la presente causa, debo pedir para el hipotético caso de que se rechace la

medida cautelar solicitada, continúe el proceso y no se dé empate alguno en donde

los actores estén involucrados, que esta Sala igualmente debe expedirse sobre el fon-

do de la cuestión.

Las razones que se exponen a continuación son las dadas por la CSJN en los

famosos casos “Bussi” y “Ríos, Antonio”, fácilmente aplicables a este caso.

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Posibilidad de repetición: en los asuntos que resultan susceptibles de repetición

(como el de autos) y que no pueden ser resueltos en tiempo apropiado, el hecho de

que los agravios carezcan de actualidad no impide un pronunciamiento judicial pues,

de lo contrario, se frustraría el rol que el tribunal posee como intérprete de la consti-

tución y se evitaría ejercer el control de constitucionalidad.

Derecho comparado: ya en 1911 la Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo

que una cuestión traída a su conocimiento no resulta abstracta si es “capable of repeti-

tion, yet evading review” (“Southern Pacific Terminal Company. v. Interstate Commerce

Comisión”, 219U.S. 498 –1911–). Insisto: como es en este caso.

La explicación de Petracchi: como lo explicó el mencionado, en Fallos: 310:819,

ello significa que aquel tribunal rechazó la alegada falta de relevancia jurídica de una

decisión si el caso entrañaba “cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad de

que, por el tiempo que normalmente insumiesen los trámites, pudiesen llegar a ser

resueltas por la Corte en tiempo apropiado”. Nuevamente, lo afirmado es aplicable

también a este caso.

El interés institucional: hay interés institucional cuando está latente a la posibilidad

de repetición del acto, lo que justifica una decisión esclarecedora (voto del juez Pe-

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tracchi en Fallos: 310:819). No quedan dudas de que hay interés institucional en este

caso y de que esta sala debe tomar una decisión que aclare el punto cuestionado.

La periodicidad en los concursos: como dijo Petracchi, podemos aventurar que

nuestro caso no se volverá abstracto si al tiempo de dictar sentencia el concurso

cuestionado en autos finalizó. Ello porque con la acordada 1029/10 se ha establecido

la realización periódica de concursos (cada tres años), por lo que es un evento recu-

rrente cuya desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no es imaginable mientras se

mantenga la vigencia de la norma.

Pretensión para el futuro: por lo demás, esta parte expresa el mantenimiento de sus

pretensiones para el futuro. Para que quede claro: expresa que tiene intención de

presentarse en los concursos públicos que se llamen como consecuencia de la acor-

dada 1029/10 de ahora en adelante.

III. – PETICIÓN.

Por lo expuesto, solicito que:

1. Se tenga por ampliada la demanda.

2. Sin perjuicio que todavía no se resolvió la medida cautelar pedida en autos, pido

se corra traslado de la demanda en forma urgente, habilitándose días y horas pa-

ra tal fin. Asimismo debe correrse traslado en forma conjunta con el pedido de

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declaración de la presente causa como de puro derecho (conforme se solicitó en

el escrito de demanda).

3. Se tenga por ampliada la reserva del caso federal efectuada en el escrito de de-

manda.

4. Se tenga presenta la expresa intención de esta parte de participar en los concur-

sos futuros a llamarse como consecuencia de la acordada 1029/10.

JUSTICIA.

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