Locatio conductio operis (contrato de empreitada)

A ZAP encomendou ao grupo Tunezas a realização de um conjunto de programas

cómicos a realizar por este. A meio do processo de feitura e exibição dos programas a
RTP e a produtora do grupo desentendem-se.

O perante os tribunais angolanos, o problema que se suscita é o de saber se o contrato

corresponde a um contrato de empreitada ou a uma prestação de serviços atípica.

O que pensa?

De acordo com o artigo 1207.º do Código Civil «Empreitada é o contrato pelo qual uma
das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço».

A noção legal do contrato de empreitada é sintética mas rigorosa, fazendo referência aos
dois elementos essenciais: a realização da obra e o pagamento do preço que são
simultaneamente o objecto das duas obrigações principais sinalagmáticas criadas pelo
contrato.

Porém, a simplicidade da noção de empreitada é enganadora: o contrato de empreitada

tem tido enorme evolução como tipo social.

A obra é elemento essencial do contrato de empreitada. Apurar, porém, um conceito

operativo de obra para efeitos de empreitada é de importância essencial no âmbito
estudo deste contrato, pois ele determina, como se verá, a diferenciação essencial face a
tipos contratuais próximos.

Assim, uma obra, no sentido relevante face ao artigo 1207.º, pode ser a construção ou
criação, reparação, modificação, demolição ou destruição de uma coisa, móvel ou
imóvel.

Mas terá, no nosso Direito, a obra de ser entendida em sentido material ou uma obra
intelectual pode também ser objecto de um contrato de empreitada?

Para a posição maioritária na Doutrina nacional, a noção de obra abrange apenas e só

um resultado material, sendo a obra intelectual (ou mais latamente, incorpórea), à
partida, objecto inidóneo de um contrato de empreitada.

A esta posição opõe-se um outro sector da Doutrina segundo a qual seria possível a
qualificação como empreitada do contrato que tenha por objecto a produção de obra
intelectual.

1
Dy Bernardo
O resultado de uma actividade encomendada por outrem só tem a natureza de
uma obra se revestir cumulativamente as seguintes características:

1.Se o resultado se exteriorizar numa coisa concreta, corpórea ou incorpórea,

susceptível de entrega e aceitação;

2.Se o resultado for específico e concreto (ou seja, puder ser separado do processo
produtivo, do modo de realização, actividade e conteúdo espiritual, se ele próprio
assumir a relevância de um significado ou utilidade própria desligada da actividade
que esteve na sua origem, mesmo se consistir numa coisa incorpórea);

3.Se o resultado tiver de ser concebido e alcançado em conformidade com um projecto

(note-se que o projecto pode consistir num caderno de encargos ou num simples plano
ou encomenda mais ou menos especificada – não deixa de ser empreitada a
reconstrução de uma casa de banho em que o dono da obra se limita a escolher os
azulejos e loiças, sem um autentico projecto de arquitectura).

Pense-se, por exemplo, num programa de computador, inicialmente visto como uma
coisa corpórea mas, depois, considerado como incorpórea.

Por isso, por exemplo, a encomenda de um parecer jurídico não pode, a não ser em
circunstâncias excepcionais, consistir numa empreitada, pois ele não é nunca susceptível
de se desligar do próprio discurso justificativo e fundamentante que presidiu à sua
elaboração.

Efeitos do contrato de empreitada

Direitos do dono da obra
Aquisição e recepção da obra.

O empreiteiro celebra com B um contrato de empreitada para a escavação e construção

de uma garagem no subsolo da casa de B. O projecto é da responsabilidade de C,
engenheiro civil, e D arquitecto.

•C e D eram antigos amigos e condiscípulos de liceu que se já não viam há 40 anos.

Foram por isso celebrar antes de realizarem conjuntamente o trabalho encomendado.

•Devido às celebrações, C e D encontravam-se com uma taxa de alcoolemia elevada e

cometeram erros evidentes na concepção da garagem. B sem conhecimentos para
avaliar o projecto entrega-o a A que olha para ele e imediatamente percebe haver falhas
que levarão à ruína do edifício.

•Porém por entender que o assunto era da responsabilidade de C e D há nada diz.

Quid iuris?

2
Dy Bernardo
Imagine agora que A se não tinha apercebido do defeito de concepção mas um
empreiteiro de formação média tê-lo-ia reparado. Altera a sua resposta?

•Suponha-se ainda que o defeito era devido, não a erro de projecto, mas aos materiais
fornecidos pelo próprio dono da obra. Nesse caso pode haver responsabilidade do
empreiteiro?

O problema nestas hipóteses está em que o vício se deve, prima facie, a factores
externos ao empreiteiro. E nessa medida ele teria cumprido o projecto da obra sem
vícios da sua responsabilidade.

O direito à entrega de uma obra sem vícios ou faltas de qualidade implica não só o
cumprimento do projecto convencionado, mas igualmente o cumprimento de todas as
regras da arte aplicáveis à actividade do empreiteiro esse cumprimento está integrado
no dever de cumprir pontualmente a obrigação (artigo 762.º/1).

Sem prejuízo, naturalmente, da eventual responsabilidade do projectista, a boa fé obriga

o empreiteiro a dar conta ao dono da obra da existência desses problemas assim que os
detecta.

•O cumprimento exigível é um cumprimento correspondente ao interesse do dono da

obra, uma obra isenta de vícios, e não um cumprimento cego do projecto, se este estiver
errado.

Assim, se o empreiteiro, mesmo diante de meras dúvidas quanto à possibilidade de

existirem vícios, ou relativamente à adequação ou viabilidade do projecto, não der conta
ao dono da obra dos problemas, ou em geral de outras situações que possam prejudicar a
execução da obra ), responderá por cumprimento defeituoso, eventualmente de forma
conjunta com outros responsáveis

Fiscalização da obra
•Imagine agora que A, tendo realizado a construção da garagem nos termos constantes
do projecto, sem avisar o dono da obra dos defeitos do projecto, alega não poder ser
responsabilizado pela queda do edifício dado essa responsabilidade caber ao dono da
obra por não a ter fiscalizado.

N.º 1 do artigo 1209.º. De acordo com este preceito o dono da obra deve exercê-lo (o
direito de fiscalização) de acordo com as regras da boa-fé.

•Trata-se de uma faculdade em sentido próprio, e não de um dever do dono da obra.

Não pode, pois, ser considerada ilícita a conduta do dono da obra que não fiscaliza a
execução pelo empreiteiro no caso de essa execução a causar danos a terceiro.

3
Dy Bernardo
Sempre na mesma hipótese imagine que A invoca a circunstância de C e D serem os
responsáveis pela fiscalização da obra e terem insistido com o empreiteiro para que ele
realizasse cegamente o projecto sem sequer averiguar se existiam falhas evidentes no
mesmo, dado que C e D lhe asseguraram serem os Einsteins da arquitectura e da
engenharia. Quid iuris.

Caso a entidade fiscalizadora exorbite os poderes conferidos pelo dono da obra, o

empreiteiro não fica obrigado a actuar de modo conforme com essas instruções e se o
fizer, quando se deveria ter apercebido do carácter exorbitante (ou tecnicamente
erróneo) dessas instruções, será responsável contratualmente perante o dono da obra.

O exercício da fiscalização não implica qualquer renúncia do empreiteiro aos direitos

resultantes da má execução, mesmo se ele não se pronunciar sobre a mesma, podendo
fazê-lo.

Isso só não sucederá, de acordo com artigo 1209.º/2, do Código Civil, se o de o dono da
obra tiver dado o seu expresso consentimento à forma como a obra foi (nesse caso,
defeituosamente) executada.

Imagine agora que o empreiteiro não se apercebia dos defeitos, mas o dono da obra
tinha deles conhecimento e não os comunicou a A. Mais tarde perante a derrocada da
casa B pretende responsabilizar A. Quid iuris?

O anteprojecto de Vaz Serra contemplava uma situação de acordo com a qual o dono da
obra que não avisasse o empreiteiro da existência de um defeito e, depois, o invocasse
era responsável pelo encargo adicional exigido pela remoção do mesmo.

PEDRO ROMANO MARTINEZ entende corresponder, nestas situações, a invocação

de direitos por parte do dono da obra a abuso de direito, na modalidade de venire
contra factum proprium

A fiscalização visa satisfazer um interesse do dono da obra, e não garantir ao

empreiteiro, no interesse deste, uma instância de controlo externo da qualidade da sua
prestação. Assim, parece não afastar a circunstância de o dono da obra exercer
fiscalização, neste tipo de situação, o facto essencial: a existência de um cumprimento
defeituoso por parte do empreiteiro.

Deveres do dono da obra

Pagamento do preço.

A matéria relativa ao pagamento do preço consiste na mera especificação de regimes

gerais de Direito das obrigações. Não será pois retomada agora.

4
Dy Bernardo
Dir-se-á apenas que o pagamento do preço é o principal dever do dono da obra.

•E que a regra geral é a vigente para a generalidade dos contratos: uma vez estabelecido,
o preço não pode ser alterado – designadamente, o empreiteiro não pode, em princípio,
solicitar aumentos de preço, mesmo se os seus custos tiverem aumentado.

Este regime pode porém ser alterado por cláusula contratual, sendo isso aliás frequente.

Verificação, comunicação e aceitação da obra

•A, empreiteiro, celebra com B um contrato pelo qual o primeiro se obriga a construir
no terreno deste último uma casa de habitação. Uma vez terminada a obra A informa B
da respectiva conclusão e diz-lhe para proceder à sua verificação com vista à ulterior
aceitação. B, a quem entretanto saiu o primeiro prémio numa fracção da lotaria, resolve
ir passar férias para as Seicheles durante um mês. A cansado de esperar pretende
responsabilizar B pelo atraso. B no seu regresso, e tendo gasto todo o dinheiro do
prémio, recusa-se a pagar qualquer quantia adicional ao preço, a título de indemnização.
Quid iuris?

O dono da obra deve verificar a obra após a sua conclusão e antes da aceitação, visando
essa actuação comprovar se a obra se encontra de acordo com o plano convencionado e
sem vícios (artigo 1218.º, n.º 1)

Condição da verificação é o cumprimento do dever do empreiteiro de comunicar a

conclusão da obra bem como do dever de a colocar à disposição do dono da obra 1218.º,
n.º 2.

A qualificação da posição jurídica do dono da obra quanto à verificação é discutida.

Para alguns, trata-se de um ónus (ou, mais exactamente, ónus material ou encargo),
pois, o dono da obra pode escolher não a realizar, importando isso um conjunto de
consequências potencialmente negativas

Para outros, trata-se de um verdadeiro e próprio direito do dono da obra.

•Finalmente, uma outra posição defende tratar-se de um dever do dono da obra.

Para determinar o prazo para a verificação, e apesar da remissão imediata do n.º 2 do

artigo 1218.º para os usos, o primeiro critério será o da vontade das partes: se estas
acordarem um certo prazo para a verificação e/ou a comunicação, é esse que se aplica.

•No caso em apreço desconhece-se qual o prazo.

5
Dy Bernardo
Se ainda não tivesse decorrido o prazo o assunto estava resolvido. Não havia qualquer
responsabilidade.

•Se tivesse decorrido era necessário ir verificar quais as consequências do atraso na

verificação.

•É o que vamos fazer.

O artigo 1218.º/1 refere, expressamente, tratar-se de um dever. Mas a qualificação não

obriga.

•Mas no mesmo sentido poderia interpretar-se o n.º 2 do artigo 1228.º: se o dono da

obra pode estar em mora quanto à verificação transfere-se o risco.

Não obstante os preceitos antes referidos, parece, de facto, estar-se diante de um

encargo ou ónus material.

•O encargo traduz-se estruturalmente num dever, mas segue um regime particular: é um

dever de comportamento, funciona no interesse de outras pessoas, mas, não pode por
estas ser exigido no respectivo cumprimento.

Se bem virmos de acordo com artigo 1218.º/5 a falta de verificação ou comunicação do

resultado importa a aceitação da obra. A falta quer de verificação, quer de comunicação
do seu resultado, importa, in casu, a atribuição de valor declarativo e significa, portanto,
aceitação.

Note-se dever o artigo 1218.º, n.º 5, ser entendido como pressupondo incumprimento
definitivo do ónus material de verificar ou do dever de comunicar o resultado da
verificação, nos termos do artigo 808.º) e não apenas mo

•Vamos partir do princípio que neste caso houve incumprimento.

Se analisarmos o regime da falta de verificação há consequências desfavoráveis para o

dono da obra, mas não surgem direitos ou posições correspondentes. Trata-se, pois de
um ónus. E a consequência do não acatamento do ónus é, neste caso, a transferência da
obra. Nada mais.

Mas havendo aceitação e transferência da obra. E essa determina a obrigação de pagar o

preço (artigo 1211.º/2).

•E esta vencida aplicam-se as consequências gerais da mora e do incumprimento.

6
Dy Bernardo
Imagine agora que A notificava B para este verificar a obra coisa que este fazia
comunicando o respectivo resultado sem qualquer reserva e procedendo à respectiva
aceitação. Entretanto vem a verificar-se que a obra apresentava vícios estruturais não
visíveis a olho nu. Uma vez detectados, já depois da aceitação, os defeitos, B pretende
que A proceda à respectiva reparação. A recusa. Perante essa recusa B não paga o preço.
Quid iuris?

A aceitação da obra determina a transferência da propriedade nos casos do 1212.º, n.º 1

(empreitada de coisa móvel com materiais fornecidos pelo empreiteiro), e do respectivo
risco, nos termos do artigo 1228.º, n.º 2.

Determina, ainda, a irresponsabilidade do empreiteiro por vícios conhecidos do dono da

obra e não ressalvados, e pelos vícios aparentes, que se presumem conhecidos (artigo
1219.º/1 e 2).

É ainda a aceitação da obra com reservas que inicia o prazo de garantia legal ou
convencional sobre os defeitos ressalvados (artigo 1224.º, n.º 1). Finalmente, a
aceitação da obra pode determinar ainda o vencimento da obrigação de pagamento do
preço (artigo 1211º, n.º 2)

A aceitação da obra pode, porém, não importar, sempre, todos os efeitos antes referidos.

•A aceitação pode ser feita com e sem reserva: vejam-se os artigos 1219.º, n.º 1 (onde
se refere a aceitação sem reserva) e 1224.º, n.º 1 (onde é mencionada a aceitação com
reserva).

A aceitação com reserva(s) ocorre quando (se) a obra tem (tiver) defeitos, mas o dono
da obra a aceita, declarando que não prescinde (não prescindir) dos direitos que lhe
assistem em caso de defeitos na execução da obra.

Presumem-se conhecidos os defeitos aparentes (artigo 1219.º, n.º 2).

•Há quem entenda esta presunção iuris tantum. A consideração de que a boa fé deve
corresponder a uma boa fé ética e não meramente psicológica torna porém dificilmente
aceitável que o dono da obra possa demonstrar que não conhecia, nem devia conhecer
os defeitos aparentes.

Neste caso está-se, porém, diante de um defeito oculto. Logo o dono da obra pode, não
obstante a aceitação, recorrer a todos os meios associados ao cumprimento defeituoso e
ao incumprimento.

7
Dy Bernardo
 Recepção do preço
Direitos do empreiteiro

A pequeno empreiteiro procede à substituição, na casa de B, de uma torneira da

cozinha. Passados 3 anos A ainda não viu satisfeito o respectivo crédito resultante da
obra. Pretende accionar B mas este diz nada dever. Quid iuris

Deveres do empreiteiro
Realização da obra

A empreiteiro obriga-se para com B a realizar a construção de uma casa num pântano.
No contrato não é fixado prazo para a sua realização. Passados dois anos B impacienta-
se e pretende demandar A por incumprimento do pactuado. A defende-se dizendo: a)
Nunca tinha realizado a construção de uma casa num pântano; b) não há prazo
estabelecido. Quid iuris?

O empreiteiro deve realizar as cumprindo as regras da arte, e todas as outras necessárias

para se poder afirmar haver um cumprimento conforme com o interesse do dono da obra
– por exemplo, regulamentos urbanísticos e outras normas administrativas.

Estas regras representam um estalão, um padrão para aferir do cumprimento diligente

do contrato pelo empreiteiro

•No silêncio do contrato, esse padrão é o das regras da arte objectivamente consideradas
– devendo o empreiteiro conhecê-las – existentes e aplicadas na época e no local onde a
prestação é executada.

É irrelevante não as conhecer o empreiteiro ou conseguir cumpri-las por não dispor, por
exemplo, de meios técnicos ou de pessoal qualificado na sua estrutura empresarial. A
obrigação do empreiteiro, relembre-se, é uma obrigação de resultado.

O empreiteiro não é, em regra, obrigado a dominar as técnicas “de ponta”.

Todavia, a própria natureza das condições do acordo pode suscitar padrões mais
exigentes na qualidade construtiva:

é o caso da construção de um imóvel em local onde se verifiquem condições de solo e

clima de forte humidade: ao empreiteiro não é lícito invocar tais condições para
reclamar um grau de diligência mediano.

Em inúmeras situações aliás pode concluir-se, por interpretação do pacto, ter o

empreiteiro sido escolhido pela facto de dominar as técnicas e artes mais avançadas e
para proceder à respectiva aplicação na obra a realizar.

8
Dy Bernardo
A obrigação de realização da obra tem muitas vezes prazo certo, estabelecendo as
partes, normalmente, termo inicial e final para essa execução.

•Muitas vezes acontece, porém, não ser fixado qualquer prazo.

• Atendendo à natureza das coisas, o prazo de cumprimento não se encontra na total

disponibilidade do dono da obra.

Por isso, se as partes não fixaram prazo de cumprimento, não estamos perante uma
obrigação pura, com a consequência de o empreiteiro não entrar em mora após a
interpelação.

A obrigação de realizar uma obra é um exemplo clássico das chamadas obrigações de

prazo natural, previstas no n.º 2 do artigo 777.º do Código Civil.

Nos termos deste preceito resulta, se for necessário, fixar um prazo para o cumprimento,
não havendo acordo das partes, ser a fixação deferida ao tribunal.

Deve, porém, em nosso entender, perguntar-se se o problema deve ser sempre resolvido
através do processo fixação judicial de prazo, por duas razões essenciais:

Parece, em primeiro lugar, não ser o deferimento ao tribunal da fixação do prazo

justificado se o dono da obra fixar um prazo tecnicamente razoável para a execução da
obra.

Obviamente, o empreiteiro pode, sempre, discutir em juízo a razoabilidade do prazo

fixado.

Mas se o dono da obra vier a ganhar a disputa judicial (entendendo o tribunal ser o
prazo por ele fixado de facto sensato e ponderado), os efeitos da mora reportam-se ao
momento do não cumprimento do prazo inicialmente fixado.

O entendimento diverso e corrente sobre o ponto fomenta, manifestamente, a inércia do

empreiteiro: durante o tempo tomado pelo tribunal para se pronunciar sobre o prazo
razoável, o empreiteiro poderá, eventualmente, ter realizado várias obras iguais à
contratada.

Em segundo lugar, a solução postulada pela communis opinio está em frontal

desarmonia com a defendida, em geral, por essa mesma opinião dominante, a propósito
de uma obrigação em tudo idêntica, do ponto de vista normativo e da respectiva
intencionalidade problemática.

Na verdade, parece não haver diferença, do ponto de vista da problemática em jogo e

respectiva intencionalidade, entre, por um lado, as hipóteses de falta de prazo para o
termo da obra e a fixação de um limite temporal para a eliminação dos defeitos ou
realização de obra nova nas hipóteses dos artigos 1221.º e 1225.

9
Dy Bernardo
 Entrega da coisa,
transferência da propriedade,
risco de deterioração e perecimento.

A empreiteiro construiu uma coisa móvel usando materiais totalmente fornecidos pelo
dono da obra B. Este aceitou a obra e não exigiu de imediato a sua entrega. Nesse lapso
de tempo, a coisa vem a perecer por caso fortuito. B considera que A lhe devia ter
entregado a coisa no momento da aceitação e que está por isso em mora, o que
significaria a inversão do risco. Quid iuris?

O artigo 1212 regula a propriedade da obra.

•Neste caso (empreitada de coisa móvel, com materiais fornecidos pelo dono) a coisa é
da propriedade do dono logo que concluída.

O artigo 1228.º/1 diz que o risco corre por conta do proprietário.

•O artigo 807.º inverte o risco no caso de mora do devedor.

•A questão está, pois, em saber se há mora.

O momento da entrega (a não confundir, designada e necessariamente, com os da

verificação e da aceitação) é relevante a vários títulos: por exemplo, para os efeitos dos
artigos 1217.º (alterações posteriores à entrega), 1224.º, n.º 2 e 1225.º/1 (prazo de
invocação de defeitos a partir da entrega) e, obviamente para a determinação da mora e
do incumprimento da obrigação de entrega.

Na eventualidade de não ter sido estipulado prazo para o seu cumprimento, discute-se
se:

•a) o vencimento do dever de entrega da obra se verifica logo aquando da aceitação.

10
Dy Bernardo