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EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 31/08/2020 04:33:47
“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”
SENTENCIAS CASATORIAS
Año XXIII / Nº 788 LUNES 31 DE AGOSTO DE 2020 1
CONTENIDO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE .......................................................................... 4
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
ÍNDICE
• CASACIÓN N° 13365-2015 LIMA .....................................................................................................................................4

• CASACIÓN N° 17769-2015 LIMA ....................................................................................................................................28
• CASACIÓN N° 15235-2016 LIMA ....................................................................................................................................54
• CASACIÓN N° 15284-2014 LIMA ....................................................................................................................................72
• CASACIÓN N° 15284-2014 LIMA ...................................................................................................................................74
• CASACIÓN N° 2260-2018 LIMA ESTE ............................................................................................................................76
• CASACIÓN N° 2752-2018 LIMA NORTE .........................................................................................................................79
• CASACIÓN N° 6011-2017 LIMA .......................................................................................................................................83
• CASACIÓN N° 17892-2018 UCAYALI ..............................................................................................................................85
• CASACIÓN Nº 17563-2016 LIMA.....................................................................................................................................88
• CASACIÓN N° 23193-2018 LA LIBERTAD......................................................................................................................90
• CASACIÓN N° 28974-2018 LIMA ....................................................................................................................................91
• CASACIÓN N° 25368-2017 TUMBES ..............................................................................................................................92
• CASACIÓN N° 2678-2017 LIMA .......................................................................................................................................97
• CASACIÓN N° 16809-2017 LIMA ...................................................................................................................................100
• CASACIÓN N° 12601-2017 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................102
• CASACIÓN N° 11143-2017 LIMA ....................................................................................................................................105
• CASACIÓN N° 14903-2019 LIMA ...................................................................................................................................109
• CASACIÓN N° 16625-2019 SULLANA ...........................................................................................................................110
• CASACIÓN N° 20570-2018 ANCASH .............................................................................................................................112
• CASACIÓN N° 263-2016 LIMA .......................................................................................................................................113
• CASACIÓN N° 25758-2018 VENTANILLA......................................................................................................................117
• CASACION N° 21484-2019 LIMA ...................................................................................................................................119
• CASACIÓN N.° 23621-2017 LIMA .................................................................................................................................120
• CASACIÓN N° 12349-2018 LIMA ...................................................................................................................................123
• CASACIÓN N° 10279-2019 LIMA ..................................................................................................................................130
• CASACIÓN N° 17147-2019 PIURA .................................................................................................................................131
• CASACIÓN N° 18723-2016 LIMA ...................................................................................................................................133
• CASACIÓN N.° 18237-2016 LIMA ..................................................................................................................................150
• CASACIÓN N° 2313-2015 LIMA .....................................................................................................................................154
• CASACIÓN Nº 17053-2015 lima .....................................................................................................................................182
• CASACIÓN N° 10962-2015 PIURA .................................................................................................................................188
• CASACIÓN N° 16619-2017 LIMA ...................................................................................................................................193
• CASACIÓN N° 22760-2017 LIMA ...................................................................................................................................197
• CASACIÓN N° 11270-2017 LIMA ...................................................................................................................................200
El Peruano
2 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020
• CASACIÓN N° 16278-2019 LIMA ..................................................................................................................................204

• CASACIÓN N° 3495-2016 LIMA .....................................................................................................................................207
• CASACIÓN N° 6927-2018 PIURA ...................................................................................................................................231
• CASACIÓN N° 7134-2017 LIMA .....................................................................................................................................234
• CASACIÓN N° 11209-2017 TUMBES .............................................................................................................................236
• CASACIÓN N° 5207-2016 LIMA .....................................................................................................................................237
• CASACIÓN N° 271-2015 LIMA .......................................................................................................................................240
• CASACIÓN N° 557-2019 LAMBAYEQUE ......................................................................................................................243
• CASACIÓN N° 10568-2019 LIMA ...................................................................................................................................245
• CASACIÓN N° 23914-2017 UCAYALI .............................................................................................................................246
• CASACIÓN N° 16083-2017 LIMA ...................................................................................................................................248
• CASACIÓN Nº 26851-2017 LIMA SUR ...........................................................................................................................251
• CASACIÓN N° 25102-2018 LIMA ...................................................................................................................................252
• CASACIÓN Nº 23803-2017 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................257
• CASACIÓN N° 9545-2015 LIMA .....................................................................................................................................259
• CASACIÓN N° 17751-2018 LIMA ...................................................................................................................................266
• CASACIÓN N° 13667-2018 CUSCO................................................................................................................................270
• CASACIÓN N° 18537-2017 LA LIBERTAD.....................................................................................................................271
• CASACIÓN N° 25856-2017 AREQUIPA..........................................................................................................................278
• CASACIÓN N° 7678-2017 LIMA .....................................................................................................................................280
• CASACIÓN N° 17850-2017 LIMA ...................................................................................................................................283
• CASACIÓN N° 15684-2017 LIMA ...................................................................................................................................284
• CASACIÓN N° 12853-2016 LIMA ...................................................................................................................................288
• CASACIÓN N° 20296-2018 HUAURA.............................................................................................................................290
• CASACIÓN N.° 10263-2014 LIMA ..................................................................................................................................295
• CASACIÓN N° 9209-2014 LIMA .....................................................................................................................................302
• CASACIÓN N° 20498-2017 PIURA .................................................................................................................................304
• CASACIÓN N° 25124-2018 LIMA ...................................................................................................................................309
• CASACIÓN N° 4879-2019 LIMA .....................................................................................................................................316
• CASACIÓN N° 5085-2016 LIMA .....................................................................................................................................319
• CASACIÓN N° 8356-2015 LIMA .....................................................................................................................................339
• CASACIÓN N° 27473-2017 CAJAMARCA .....................................................................................................................344
• CASACION N° 7558-2017 LIMA .....................................................................................................................................346
• CASACIÓN N° 12420-2017 LIMA ...................................................................................................................................348
• CASACIÓN N° 2127-2015 LIMA .....................................................................................................................................351
• CASACIÓN Nº 14279-2017 LIMA....................................................................................................................................354
• CASACIÓN N° 11903-2017 LIMA NORTE .....................................................................................................................356
• CASACIÓN N° 10629-2015 LIMA ...................................................................................................................................359
• CASACIÓN Nº 7900-2017 piura .....................................................................................................................................383
• CASACIÓN N° 13201-2016 LIMA ...................................................................................................................................385
• CASACIÓN N° 10468-2017 APURÍMAC .........................................................................................................................390
• CASACIÓN N° 9351-2019 AREQUIPA............................................................................................................................392
• CASACIÓN N° 25909-2018 LIMA ...................................................................................................................................395
• CASACIÓN N° 17649-2016 LIMA ...................................................................................................................................397
• CASACIÓN N° 23330-2018 LIMA ...................................................................................................................................417
• CASACION N° 12246-2017 LIMA ...................................................................................................................................421
• CASACIÓN N° 12933-2018 LIMA ...................................................................................................................................426
• CASACIÓN N° 15330-2017 ANCASH .............................................................................................................................429
• CASACIÓN N° 16276-2016 LIMA ...................................................................................................................................432
• CASACIÓN Nº 16701-2015 LIMA....................................................................................................................................438
• CASACIÓN Nº 19955-2017 HUANUCO ..........................................................................................................................442
• CASACIÓN N° 19637- 2015 LIMA ..................................................................................................................................444
• CASACIÓN N° 22486-2017 LIMA ...................................................................................................................................447
• CASACIÓN N° 23307-2018 LIMA NORTE ......................................................................................................................451
• CASACIÓN N.° 10053-2017 ANCASH ............................................................................................................................453
• CASACIÓN N° 21507-2017 LIMA ...................................................................................................................................457
• CASACIÓN N° 3211-2016 LIMA......................................................................................................................................461
• CASACIÓN N° 17167-2016 LIMA ...................................................................................................................................487
El Peruano
Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 3
• CASACIÓN N° 8777-2016 LIMA .....................................................................................................................................490

• CASACIÓN N° 12544-2017 LIMA ...................................................................................................................................495
• CASACIÓN N° 3271-2007 LIMA .....................................................................................................................................500
• CASACIÓN N° 1795-2014 LIMA .....................................................................................................................................508
• CASACIÓN N° 929-2017 LA LIBERTAD.........................................................................................................................511
• CASACIÓN N° 7307-2017 LIMA .....................................................................................................................................513
• CASACIÓN N° 18125-2017 PIURA .................................................................................................................................516
• CASACIÓN N° 4539-2015 LIMA .....................................................................................................................................518
• CASACIÓN N° 12361-2017 LIMA ...................................................................................................................................522
• CASACIÓN N°. 10816-2017 LA LIBERTAD....................................................................................................................525
• CASACIÓN N° 17391-2017 MOQUEGUA.......................................................................................................................527
• CASACIÓN N° 21690-2017 UCAYALI .............................................................................................................................532
• CASACIÓN N° 9928-2019 LIMA SUR .............................................................................................................................537
• CASACIÓN N° 23446-2017 LIMA ...................................................................................................................................539
• CASACIÓN N° 23435-2017 LIMA ...................................................................................................................................544
• CASACIÓN N° 21388-2017 LIMA ...................................................................................................................................546
• CASACIÓN N° 12405-2017 AYACUCHO ........................................................................................................................554
• CASACION N° 10347-2019 ANCASH .............................................................................................................................554
• CASACION N° 10347-2019 ANCASH .............................................................................................................................555
• CASACIÓN N° 3686-2018 LIMA .....................................................................................................................................557
• CASACIÓN N° 3560-2018 LA LIBERTAD.......................................................................................................................559
• CASACIÓN N° 2964-2017 LIMA .....................................................................................................................................563
• CASACIÓN N° 13567-2015 LIMA ...................................................................................................................................570
• CASACIÓN N° 11280-2017 LIMA....................................................................................................................................573
• CASACIÓN N° 7824-2017 CAJAMARCA .......................................................................................................................577
• CASACIÓN N° 3469-2016 LIMA .....................................................................................................................................579
• CASACIÓN Nº 2975-2017 LIMA......................................................................................................................................599
• CASACIÓN N° 15653-2015 LIMA ...................................................................................................................................601
• CASACIÓN N° 26826-2017 LIMA ...................................................................................................................................621
• CASACIÓN N° 23331-2018 LIMA ...................................................................................................................................627
• CASACIÓN Nº 18343-2016 LIMA....................................................................................................................................631
• CASACIÓN N° 26219-2017 HUAURA.............................................................................................................................634
• CASACIÓN N° 13515-2015 LIMA ...................................................................................................................................636
• CASACIÓN N° 3317-2016 LIMA .....................................................................................................................................660
• CASACIÓN Nº 9678-2019 lima .......................................................................................................................................685
• CASACIÓN N° 27500-2017 LIMA ...................................................................................................................................687
• CASACIÓN N° 8784-2018 LAMBAYEQUE .....................................................................................................................691
• CASACIÓN N° 19985-2017 CUSCO ...............................................................................................................................694
• CASACIÓN N° 7991-2017 LIMA SUR .............................................................................................................................697
• CASACIÓN Nº 6387-2017 LIMA......................................................................................................................................701
• CASACIÓN N° 7959-2017 CALLAO ..............................................................................................................................707
• CASACIÓN N° 22602-2017 LIMA ...................................................................................................................................710
• CASACIÓN N° 21235-2017 LIMA ...................................................................................................................................714
• CASACIÓN N° 26314-2017 LIMA ...................................................................................................................................716
• CASACIÓN N° 20274-2018 LIMA ...................................................................................................................................720
• CASACIÓN N° 13149-2016 LIMA ...................................................................................................................................730
• CASACIÓN Nº 12434-2017 SULLANA ...........................................................................................................................732
• CASACIÓN N° 9451-2019 ICA ........................................................................................................................................734
• CASACIÓN N° 7697-2017 LIMA .....................................................................................................................................735
• CASACIÓN N° 7149-2017 LIMA .....................................................................................................................................739
• CASACIÓN N° 4871-2019 LIMA .....................................................................................................................................741
• CASACIÓN N° 3555-2016 LIMA .....................................................................................................................................743
• CASACIÓN Nº 659-2016 LIMA........................................................................................................................................750
• CASACIÓN N° 2750-2017 LIMA .....................................................................................................................................757
• CASACIÓN N° 1377-2018 LAMBAYEQUE .....................................................................................................................761
• CASACIÓN N° 23330-2018 LIMA ...................................................................................................................................765
• CASACIÓN N° 7678-2017 LIMA .....................................................................................................................................765
El Peruano
CASACIÓN N° 13365-2015 LIMA naturaleza tributaria de la tarifa del agua subterránea, de acuerdo
con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú; de otro
SUMILLA: El Tribunal Constitucional no ha proscrito la posibilidad lado, no se valora que la Resolución del Tribunal Fiscal incurre en
de hacer efectivo el pago de la retribución económica por el uso causal de nulidad, pues se atribuye facultad para ejercer control
del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la calidad de difuso desnaturalizando una competencia otorgada por la
recurso tributario por no reunir el valor correspondiente de los Constitución Política a la función. b) Infracción normativa de los
presupuestos exigidos por el principio constitucional de reserva artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de
de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente el Servicio de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; señala que, la
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal se encuentra sentencia de vista no valora estos artículos, los cuales establecen
constitucional y legalmente facultada para cobrar retribución que si bien el agua es un recurso natural renovable también es
económica por el uso del agua subterránea por ser un recurso vulnerable y, que es un bien de uso público y su administración
natural de patrimonio y soberanía del Estado, esto según la Ley debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección
N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; por lo que es obligatorio su ambiental y el interés de la Nación; por ello, los titulares de
pago por parte de los usuarios. derecho deben contribuir económicamente con su uso sostenible
y eficiente, y, fundamentalmente, que la legislación en materia de
Lima, veintidós de junio de dos mil diecisiete.- recursos hídricos, emitida con posterioridad a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, lo reconocen. c)
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Constitución Política del Estado e inciso 3 del artículo 122 del
REPUBLICA. - VISTA; la causa número trece mil trescientos Código Procesal Civil; sostiene que, la sentencia de vista no
sesenta y cinco – dos mil quince, con el acompañado, en motiva los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su
Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria de las aguas
señores Jueces Supremos: Vinatea Medina - Presidente, Rueda subterráneas, máxime si la legislación sobre recursos hídricos
Fernández, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; señala que su naturaleza no es tributaria; asimismo, adolece de
con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo una debida motivación porque únicamente se remite a los
Contencioso Administrativo, producida la votación con arreglo a pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los
ley, se emite la siguiente sentencia: I.- MATERIA DEL RECURSO Expedientes N° 01837-2009-PA/TC y N° 4899-2007-PA/TC.
DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por Finalmente, precisa que no existe una motivación suficiente que
la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de justifique la decisión adoptada por cuanto no se analiza que el
Lima– Sedapal, de fecha diez de julio de dos mil quince, obrante Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. CUARTO:
a fojas trescientos noventa y nueve, contra la sentencia de vista, CONFLICTO JURÍDICO 4.1. Las instancias de mérito concluyen
emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso en que la “tarifa de agua subterránea” fue creada como tributo por
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, aprobado por
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha Decreto Supremo N° 008-82-VI, por delegación de la Ley N°
diecinueve de junio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos 23230; sin embargo, luego de examinar el cumplimiento de los
ochenta y siete, que confirma la sentencia apelada, de fecha principios constitucionales que regulan el régimen tributario,
veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas determinan que dichas normas transgreden el principio de
doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda; en reserva de ley, siguiendo el criterio vertido en la sentencia del
los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04899-2007- PA/TC.
Lima- Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Universidad Nacional Por su parte, el recurrente expresa en su recurso de casación
Agraria La Molina, sobre acción contencioso administrativa. II.- que la sentencia de vista no analizó la vigencia del Decreto
CAUSALES POR LAS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE Legislativo N° 148 ni del Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino
EL RECURSO DE CASACIÓN Esta Sala Suprema, mediante que solo examina si éstos cumplen con el principio de reserva de
resolución de fecha doce de julio de dos mil dieciséis, ha ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por uso
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la de aguas subterráneas, inaplicando el artículo 176 del
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Reglamento de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos,
Sedapal, por las siguientes causales: a) Infracción normativa aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG que, de manera
del Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo Nº 008-82- taxativa establece que la retribución económica por el uso de
VI; b) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava agua subterránea no constituye tributo; sin tener en cuenta que el
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de
de Recursos Hídricos, c) Infracción normativa de los incisos estas normas y la Sala Superior no toma en cuenta el principio de
3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado e seguridad jurídica, a partir del cual el Estado creó la tarifa de
inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. III.- aguas subterráneas para las provincias de Lima y Callao, al
CONSIDERANDO: PRIMERO: ANTECEDENTES DEL amparo de la Ley N° 23230, oportunidad en la cual no se definía
PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el presente como tributo o tasa, conceptos que fueron incorporados con
proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada posterioridad al ordenamiento jurídico mediante Decreto
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Supremo N° 135-99-EF. La legislación sobre recursos hídricos
Sedapal, donde postula como pretensión principal que se declare señala que no constituye tributo, lo cual es coherente con la Ley
la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 20431-10-2012 N° 17552, Ley General de Aguas que en su artículo 12 asigna por
de fecha siete de diciembre de dos mil doce, que resolvió el uso y aprovechamiento de aguas subterráneas, tarifas base
declarar fundada la apelación de puro derecho interpuesta por la para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos
Universidad Nacional Agraria La Molina, revocando el Acuerdo de agua, incluso las del subsuelo. La sentencia recurrida no ha
Nº 070-011-2012, y dejando sin efecto las Resoluciones de considerado que al crearse la tarifa por uso de aguas subterráneas
Determinación Nº 240118200014105-2011/ESCE y Nº según el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148, así como, por
240122600013918-2011/ESCE. Asimismo, como pretensión su naturaleza, los ingresos económicos obtenidos por el Estado,
accesoria, solicita que se restituya todos los efectos jurídicos de a través del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima–
las Resoluciones de Determinación mencionadas. SEGUNDO: Sedapal, no constituían un recurso tributario sino un recurso
Mediante sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil financiero, conforme al artículo 118 de la Constitución Política de
catorce, obrante a fojas doscientos treinta y tres, el Vigésimo mil novecientos setenta y nueve y al artículo 66 de la Constitución
Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo Política de mil novecientos noventa y tres, así como, en aplicación
con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior del principio de continuidad y el artículo 12 del Decreto Ley N°
de Justicia de Lima, declaró infundada en todos sus extremos la 17752, la calificación de recurso tributario constituye un error de
demanda interpuesta. Dicha decisión fue confirmada por la Sexta técnica jurídica. Asimismo, la Ley N° 29338, Ley de Recursos
Sala en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Hídricos establece que la retribución económica por el uso del
Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia agua es la contraprestación que los usuarios deben pagar por el
de Lima con la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser un recurso
quince, obrante a fojas trescientos ochenta y siete y siguientes. natural que es patrimonio de la Nación, no constituye tributo. 4.2.
TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS. Las En ese sentido, por las circunstancias anotadas y los argumentos
causales por las cuales se declaró procedente el recurso de expuestos en el recurso de casación, la controversia radica en
casación han sido detalladas en el II punto, denominado causales determinar si el concepto denominado tarifa por agua subterránea
del recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han constituye una retribución económica, como indica el recurrente,
sido agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa o tributo, como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal
del Decreto Legislativo Nº 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI; Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen
argumenta que, la sentencia de vista no toma en cuenta que el su cobro, se encuentran acordes con los principios
Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: la
estas normas y que tampoco existe controversia respecto a la reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
El Peruano
capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. componentes del derecho al debido proceso se encuentra
Siendo así, atendiendo a las denuncias declaradas procedentes constituido por el denominado derecho a la motivación de las
se debe iniciar el análisis del recurso por la causal contenida en resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional
el literal c), dado sus efectos nulificantes en caso de ser en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente
amparada, y de no ampararse, se procederá a examinar las N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En efecto, uno de
causales de los literales a) y b) de carácter material. QUINTO: los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
RESOLUCIONES JUDICIALES 5.1. Con el objetivo de cumplir motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a las deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La
causales por las cuales se declaró su procedencia. En ese exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en
contexto, en lo que respecta al literal c), corresponde examinar el proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la
marco jurídico de las garantías de los derechos fundamentales a Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la
un debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación
motivación de las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
adecuadamente la finalidad esencial del recurso de casación, y que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
se resguarde la tutela de los derechos procesales con valor sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad
constitucional, con la clara observancia de las normas sustantivas de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
y procesales que garantiza al justiciable el derecho de obtener de justiciables. (…)”, por otro lado, en el considerando sétimo de la
los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC se señaló que:
fundamentada, respetando los principios de jerarquía de las “(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad
normas, el de congruencia procesal y el de la valoración de los judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren
medios probatorios. 5.2. Sobre el derecho fundamental al debido justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
proceso, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se
viene sosteniendo que se trata de un derecho –por así decirlo– derivan del caso”. 5.7. En ese mismo horizonte, el derecho a la
continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del
fundamentales de orden procesal1. En ese sentido, afirma que: contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que
“(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia
serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda
proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice resolución, a excepción de los decretos, contenga los
y concluya con el necesario respeto y protección de todos los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara
derechos que en el puedan encontrarse comprendidos” 2. En ese y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta
contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese
jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes; una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad
se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la
no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones
resoluciones. 5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de
en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005- ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. 5.8. En
PI/TC manifestó lo siguiente: “(…) los derechos fundamentales atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación
que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos
son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional jurisdiccionales (incluidos los administrativos), es que atiendan
(jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que todo pedido de protección de derechos o intereses legítimos de
pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de las personas, a través de un proceso adecuado, donde no solo se
otros órganos estatales o de particulares (procedimiento respeten las garantías procesales del demandante sino también
administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido
entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una
constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que
los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se
la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados decide u ordena. 5.9. Absolviendo las denuncias sobre la
los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda sentencia de vista recurrida, se advierte que: i) En el considerando
decisión judicial debe suponer” (subrayado agregado). 5.4. Por tercero efectúa el análisis de la controversia y en el considerando
su parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la quinto se realiza una análisis de los criterios vertidos por el
Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: Tribunal Constitucional; ii) al inicio de la sentencia, bajo el título
“Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional de expresión de agravios, el Colegiado Superior realiza una
efectiva reconocidos también como principio de la función descripción de los fundamentos de la apelación; iii) en el
jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución considerando duodécimo expone la conclusión arribada. 5.10. La
Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, empresa recurrente denuncia la infracción normativa por
el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso insuficiente motivación y por infracción normativa de los incisos 3
y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado e inciso
naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; refiere que, la
supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como sentencia de vista no motiva los supuestos de hecho y de derecho
la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una en los cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza
concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho tributaria de las aguas subterráneas máxime si la legislación
de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al sobre recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria;
debido proceso en cambio significa la observancia de los asimismo, adolece de una debida motivación porque únicamente
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales”. 5.5. Así Finalmente, precisa que existe una motivación suficiente que
pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, justifique la decisión adoptada por cuanto se analiza que el
cuando una persona requiera la protección de su derecho o de Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. 5.11. Sobre el
sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos particular, debemos señalar que en la sentencia de vista para
jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la
respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de demanda, en cierto modo, adoptó el criterio establecido por el
ambas partes en el proceso. “(…) Ello es así, toda vez que no Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los
solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante Expedientes N° 4899-2007-PA/TC, Nº 0042-2004-AI/TC y Nº
sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una 1837-2009-PA/TC, en los que se inaplicó el Decreto Legislativo
serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI por haber transgredido
deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este el principio de reserva de la ley tributaria, excediendo la norma
derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los autoritativa, para lo cual analiza todos los fundamentos de hecho
órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y y derecho respecto a la calidad tributaria de la tarifa por uso de
derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar al
resolución obtenida 3“. 5.6. Como es sabido uno de los principales esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional antes
El Peruano
referida; en consecuencia, está justificada la decisión arribada suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar,
por la Sala de mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías; 2)
la debida motivación de las resoluciones ni el derecho a un Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones
debido proceso. 5.12. En ese contexto, se aprecia que la de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos
sentencia de vista contiene los argumentos que definen la directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua
naturaleza tributaria de la tarifa por agua subterránea, la misma deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en
que se encuentra sustentada en los pronunciamientos del peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto; 3)
Tribunal Constitucional, procediendo luego a establecer que el No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua
Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, transgreden el deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a
principio de reserva de ley tributaria, toda vez, que la Ley N° los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
23230 no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos;
encontraba facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, 4) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el
sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las
correcto o no, se puede determinar que no vulnera los derechos cuestiones de agua. Por su parte, la Organización de las
a la debida motivación y al debido proceso, ya que se cumple con Naciones Unidas por Resolución N° 64/292 adoptada en la
expresar las razones en las cuales basa su decisión de señalar Asamblea General de julio de dos mil, reconoció explícitamente
que la tarifa por agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que el
consecuencia, la causal del literal c) corresponde ser agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la
desestimada. SEXTO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO realización de todos los derechos humanos6. 6.3. La Corte
AMBIENTE - DERECHO AL AGUA. 6.1. En cuanto a las causales Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) incluye el
de los literales a) y b), es preciso recordar que durante el Décimo concepto de vida digna dentro de las obligaciones impuestas por
Noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos el artículo 4 de la Convención. Así, en los casos de las
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de Comunidades Indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok
diciembre de dos mil once4, la Alta Comisionada de las Naciones Kásek contra Paraguay, consideró que el Estado no había
Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio tomado las medidas necesarias para brindarles las condiciones
analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio esenciales para una vida digna, al no haber garantizado la
ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación provisión de agua, alimentación, salud y educación, entre otros.
existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versus
la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen Paraguay, la Corte observó que junto a la carencia de tierra, la
acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades vida de estos se caracterizaba por el desempleo, analfabetismo,
básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la tasas de morbilidad por enfermedades evitables, la desnutrición,
contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la las precarias condiciones de su vivienda y entorno, las
efectividad de determinados derechos, como los derechos a la limitaciones de acceso y uso de los servicios de salud y agua
vida, la alimentación y la salud. ii) Los derechos humanos sirven potable, así como la marginalización por causas económicas,
para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para geográficas y culturales. Consideró probada la falta de acceso al
alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente. agua potable por parte de los miembros de la Comunidad, puesto
iii) La integración de los derechos humanos y el medio ambiente que el agua utilizada tanto para el consumo humano como para
en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las el aseo personal, provenía de pozos ubicados en las tierras
principales amenazas ambientales para los derechos humanos, reclamadas, los cuales eran igualmente utilizados por animales,
sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a y que en época de sequía, la falta de agua limpia era alarmante.
consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento La Corte constató que los miembros de la Comunidad carecieron
demográfico y el crecimiento económico constante; la de acceso al agua en cantidad suficiente y apta para el consumo
degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la humano. Al resolver el caso la Corte declaró que el Estado violó
degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y el artículo 4 numeral 4.1 de la Convención Americana, en relación
las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de con el artículo 1 numeral 1.1 de la misma, por no haber adoptado
los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación las medidas positivas necesarias dentro del ámbito de sus
química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad; atribuciones, que razonablemente eran de esperarse para
y, los desastres naturales. 6.2. La Comisión Interamericana de prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros de
Derechos Humanos en su Informe Anual del 20155, Capítulo IV - la Comunidad Sawhoyamaxa. 6.4. El Protocolo Adicional a la
A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación al Convención Americana en materia de Derechos Económicos,
Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, contiene un
determina que la formulación del derecho al agua en el sistema catálogo extenso de dichos derechos, entre los que se destacan
universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal por su vinculación con el acceso al agua, el derecho de toda
de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho persona a la salud (artículo 10), y el derecho a vivir en un medio
que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y a contar con servicios básicos (artículo 11). 6.5.
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la Las principales afectaciones al derecho de acceso al agua en las
salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la Américas informadas a la CIDH, derivan de la implementación de
vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos proyectos extractivos, uso de agroquímicos, contaminación de
Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al las fuentes hídricas, falta de acceso al agua para personas y
agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, comunidades viviendo en pobreza y pobreza extrema,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y especialmente en zonas rurales, y por los cortes del servicio de
doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto Internacional de provisión del agua potable, todo lo cual genera impactos
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- Pidesc, en el desproporcionados en los derechos humanos de las personas,
párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho al agua se grupos y colectividades históricamente discriminadas. En la
encuadra en la categoría de las garantías esenciales para audiencia “Derechos Humanos y el Agua en América” celebrada
asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una el veintitrés de octubre de dos mil quince durante el 156 período
de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en tal ordinario de sesiones de la CIDH, se indicó que en la Región
sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de asegurar existe un modelo de desarrollo basado en la explotación de
de manera inmediata que el derecho al agua será ejercido sin materias primas, lo que estaría encaminándonos hacia una
discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha establecido agudización en la explotación de nuestras fuentes de agua7. La
condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La apropiación del recurso hídrico para actividades extractivas se
disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe estaría llevando a cabo vía figuras legales que las favorecen por
ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos, sobre el uso y consumo humano. En general, los Estados habrían
es posible que algunos usen más por razones de salud, clima y flexibilizado sus marcos normativos en materia ambiental para
condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua necesaria para favorecer la implementación de megaproyectos, este es el
cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, fenómeno de la empresarización, por el cual la normativa
no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o nacional concibe al agua como un derecho natural susceptible de
radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de apropiación privada para el aprovechamiento comercial e
las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y industrial. Finalmente, la CIDH entre otras medidas recomienda
un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico; c) La diseñar, implementar y aplicar efectivamente un marco normativo
accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua adecuado para garantizar el acceso al agua, apta para el
deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, consumo humano en cantidad suficiente sin discriminación en el
dentro de la jurisdicción del Estado parte. Este aspecto tiene territorio sometido a la jurisdicción del Estado, en particular
cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. El agua y las respecto a las personas y grupos históricamente discriminados;
instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de prevenir, mitigar y suspender los impactos negativos sobre los
todos los sectores de la población. Debe poder accederse a un derechos humanos y en particular los obstáculos referidos al
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acceso al agua de las personas, grupos y colectividades asimismo, determina que a través de leyes especiales se
afectadas por actividades de extracción, desarrollo e inversión. promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará
SÉPTIMO: SOBRE LA PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA 7.1. las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 7.5.
El agua es, en su acepción más simple, un recurso natural de En ese sentido, Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos,
cantidad limitada e indispensable para vivir dignamente. Su publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula
efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un derecho el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso
humano esencial, del cual depende además la realización de natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y
otros derechos humanos8. El agua es un recurso finito, se recicla estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los
permanentemente con el denominado período hidrológico o ciclo sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la
del agua. Esta constante renovación conduce a dos supuestos, el nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e
primero, que el agua ha sido considerada un bien público o de imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y
acceso libre; el segundo, que se ha creado conciencia de su ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad
escasez, hasta llegar a ser un factor limitante para el desarrollo privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y
de una actividad económica fundamental como la agricultura. La necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de
mayor parte del planeta está cubierta por océanos, mares, lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas
casquetes polares, ventisqueros, nieves eternas, lagos y ríos, lo hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento
cual suma mil cuatrocientos millones de kilómetros cúbicos, de del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva
este volumen solo una mínima parte es apta para uso humano, el cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de
noventa y siete punto cinco por ciento (97.5%) del agua es las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 7.6. Sobre el
salada, solamente dos punto cinco por ciento (2.5%) es agua particular, es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752,
dulce, pero lamentablemente el setenta y nueve por ciento (79%) Ley General de Aguas, publicada el veinticuatro de julio de mil
está congelada en los casquetes polares, veinte por ciento (20%) novecientos setenta y nueve y aplicable en su momento gracias
son aguas subterráneas, únicamente uno por ciento (1%) de a la teoría de la continuidad13, establecía sin excepción alguna
agua está disponible para uso humano; peor aún, treinta y ocho que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio
por ciento (38%) de ese uno por ciento (1%) es la humedad de los inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni
suelos, ocho por ciento (8%) vapor de agua atmosférico, uno por derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional
ciento (1%) es parte de los organismos vivos, cincuenta y dos por solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el
ciento (52%) de los lagos y uno por ciento (1%) en ríos; vale decir, desarrollo del país (artículo 1). Definió como obligación del
solo la centésima parte de uno por ciento (1%) del agua del Estado: a) Formular la política general de su utilización y
planeta es asequible al uso humano. Esa gran cantidad de agua desarrollo; b) Planificar y administrar su uso; c) Inventariar y
podría ser suficiente para cubrir las necesidades humanas, sin evaluar su uso potencial; d) Conservar, preservar e incrementar
embargo, existen graves problemas al respecto: a) el agua está dichos recursos; e) Realizar y mantener actualizados los estudios
distribuida desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda (artículo 2). Estableció que la protección comprende las aguas
y otras donde escasea; b) su demanda crece rápidamente; c) marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio
socialmente hay mucho dispendio en el uso del agua, promovido nacional, en todos sus estados físicos (artículo 4). Declaró de
por la tradicional concepción de que es un bien libre o público; d) necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar
la consecuencia del mal uso del agua en los últimos ciento los recursos hídricos, regularizar el régimen de las aguas, obtener
cincuenta años, ha producido un severo deterioro de su calidad una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los
debido a la contaminación y la escasez del agua9. 7.2. La recursos hídricos, promover, financiar, y realizar las
importancia del agua se debe a su carácter esencial para la vida, investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines
ningún ser vivo puede sobrevivir sin ella, por tanto, resulta (artículo 9). 7.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y
indispensable para la salud, el bienestar humano y la preservación gestión del agua, reconocida como un recurso natural
del medio ambiente. La crisis por su escasez y la preocupación indispensable para la salud y bienestar de la persona, así como
por su conservación generó que la Asamblea General de las para la preservación del medio ambiente, condujo a que el
Naciones Unidas, en la Cumbre celebrada en el año dos mil dos Estado le otorgue protección constitucional y legal reconociéndola
en Johannesburgo, aprobara entre sus objetivos fomentar la como patrimonio de la Nación. En tal virtud, el objetivo de nuestro
ordenación integrada de los recursos hídricos y la elaboración de ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos
planes para la utilización eficaz del agua, buscando reducir el sus estados físicos, y, que su uso debe efectuarse en armonía
número de personas que no pueden acceder a este recurso; con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar
posteriormente, con la finalidad de continuar con estos propósitos, la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras
en diciembre de dos mil tres, proclama el “Decenio Internacional generaciones. OCTAVO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE
para la Acción. El agua, fuente de vida. 2005–201510”, con la AGUA SUBTERRÁNEA. ANÁLISIS HISTÓRICO –
finalidad de dirigir la atención hacia políticas y actividades CONSTITUCIONAL Y LEGAL. 8.1. Para determinar la
proactivas que garanticen a largo plazo una gestión sostenible de obligatoriedad del pago por el uso agua subterránea, resulta
los recursos hídricos, en términos tanto de calidad como de necesario examinar las distintas normas legales que han
cantidad. 7.3. Según el Reglamento de la Ley de Recursos regulado dicha obligación: El artículo 12 de la Ley N° 17752, Ley
Hídricos se define como aguas subterráneas las que dentro del General de Aguas14 dispuso que los usuarios debían abonar
ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del agua,
almacenamiento debajo de la superficie del terreno y dentro del incluida la subterránea15. A continuación, se expidieron el Decreto
medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones Legislativo N° 148 del quince de junio de mil novecientos ochenta
geológicas, que para su extracción o utilización se requiere la y uno, Decreto Supremo N° 008-82-VI del cuatro de marzo de mil
realización de obras de captación, cuyo estudio previo debe ser novecientos ochenta y dos, Ley N° 23521 del veintiuno de
aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua que es la diciembre de mil novecientos ochenta y dos, Ley N° 24516 del
encargada del control de la explotación de aguas subterráneas y cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis, Decreto
verifica si su utilización se realiza en concordancia con los Supremo N° 033-86-VC del veintiuno de noviembre de mil
derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del agua novecientos ochenta y seis, entre otros; todos ellos sobre reserva,
subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua subterránea. 8.2.
demanda deberá establecer el régimen de uso más adecuado Más adelante, la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
para conservar y controlar su calidad atendiendo a las prioridades Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales del
que en su artículo 35 establece la Ley N° 29338, Ley de Recursos veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y siete, define a las
Hídricos (Decreto Supremo N° 001-2010-AG, artículos 225, 232 y aguas superficiales y subterráneas como recursos naturales,
233). 7.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital cuyas condiciones de utilización y otorgamiento a particulares
y valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a regula por disposición de los artículos 66 y 67 de la Constitución
nivel constitucional11, que constituye patrimonio de la Nación, Política de mil novecientos noventa y tres16 (artículos 1, 2 y 3), lo
disponiéndose que las condiciones de su utilización y cual ratifica lo expuesto en el artículo 11817 de la Constitución
otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo Política de mil novecientos setenta y nueve. Igualmente,
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y establece que los particulares deberán otorgar una retribución
promover el uso sostenible de los recursos naturales12. económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales
Concordante con ello, mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica como el agua por parte de los particulares, da lugar a una
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se retribución económica que se determina por criterios económicos,
reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba
o no renovables, constituyen patrimonio de la nación, aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser del título que contiene el derecho establecido por ley especial
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de (artículos 20 y 21). 8.3. Con tal propósito, se emite la Ley N°
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); 29338, Ley de Recursos Hídricos del treinta y uno de marzo de
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dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras al agua Esal. 9.2. Estas dos normas legales fueron materia del proceso
subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del agua y de amparo, entre otros casos, en el Expediente N° 04899-2007-
orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su PA/TC (Caso Jockey Club del Perú y otros). Mediante sentencia
utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces del diecisiete de agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional
públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso consideró que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza
poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o red tributaria, por lo que acorde con el artículo 74 de la Constitución
pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como Política del Perú vigente, su cobro está sujeto a los principios de
preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- reserva de la ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o capacidad contributiva y respeto de los derechos fundamentales.
previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla Finalmente, el Tribunal Constitucional concluyó que se trataba de
tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para una tasa-derecho por el uso de un recurso natural, sin embargo,
usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso determinó que la norma autoritativa la Ley N° 23230 no previó de
consuntivo y no consuntivo18; ii) Permiso de uso.- para épocas de manera expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el
superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI
agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización no cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa
de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una puesta a cobro es inconstitucional, por consiguiente, declaró
cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las fundada la demanda de amparo e inaplicables al demandante el
necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso tributario creado
con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44 como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto
a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas, por tanto,
recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal
usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso está impedida de efectivizar el cumplimiento de la obligación
del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación de dichas
obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir normas, también estaba impedida de restringirle el servicio de
oportunamente con el pago de la retribución económica por el agua potable o agua subterránea. Por último, declaró infundada
uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2); la demanda sobre imponer a el Servicio de Agua Potable y
concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos Alcantarillado de Lima– Sedapal una obligación de no hacer. 9.3.
deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando De lo expuesto se aprecia con toda claridad que la sentencia del
en forma obligatoria una retribución económica por el uso del proceso amparo se limita a impedir que la empresa Servicio de
agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal cobre en calidad
su origen (artículos 90 y 91). 8.4. En la misma dirección, el de tributo, la tarifa por el uso de agua subterránea; sin embargo,
Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo no le restringe su capacidad de hacer efectiva la retribución
N° 001-2010-AG del veintitrés de marzo de dos mil diez, en económica por el uso del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto
general, reitera que todos los usuarios están obligados a por el artículo 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos,
contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del así como artículos 175 y 176 de su Reglamento, aprobado por
recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución
y las tarifas correspondientes; determina que la retribución económica por el uso del agua superficial o subterránea es
económica por el uso del agua, es la contraprestación obligatorio para todos los usuarios como contraprestación por el
económica, que los usuarios deben pagar por el uso uso del recurso. DÉCIMO: SOBRE LAS CAUSALES
consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso DENUNCIADAS EN SENTIDO ESTRICTO. 10.1. La recurrente,
natural patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no en cuanto a la infracción normativa por inaplicación del artículo
constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, alega que la
retribuciones económicas por el uso del agua superficial y sentencia de vista no efectúa un análisis del Decreto Legislativo
subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, debido a que:
aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo solamente examina si estas normas cumplen con el principio de
refrendado por el Ministro de Agricultura se aprueba el valor de reserva de ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del
las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma de cobro por uso de aguas subterráneas, inaplicando la legislación
pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice durante sobre recursos hídricos que de manera taxativa regula que la
un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes: retribución económica percibida no constituye tributo; ni se
a) una vez al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año; consideró que el Tribunal Constitucional no declaró
b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de inconstitucionales al Decreto Legislativo N° 148 y Decreto
agua consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados Supremo N° 008-82-VI; y, la sentencia de vista no ha aplicado la
por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178). 8.5. Luego, se legislación sobre recursos hídricos, promulgada en fecha
expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG del veintiocho de posterior al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, más aún
diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-AG no ha considerado que su pronunciamiento jurisdiccional
del treinta de diciembre de dos mil doce, que determinaron los configura, quiérase o no un supuesto de exoneración, al
valores a pagar por concepto de las retribuciones desestimar la demanda interpuesta por el Servicio de Agua
económicas por el uso de agua superficial, aguas subterráneas Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal contra el acto
y vertimiento de agua residual tratada para los años dos mil doce administrativo que dispone dejar sin efecto el cobro que efectúa
y dos mil trece respectivamente. 8.6. En consecuencia, está la demandante a quienes hacen uso del agua subterránea en las
acreditado que históricamente para los usuarios del agua provincias de Lima y constitucional del Callao, siendo que la
superficial y subterránea siempre ha existido la obligación de exoneración solo puede ser otorgada por ley – en mérito del
pagar una contraprestación económica, en los inicios, por el principio de legalidad. 10.2. Al respecto, advertimos que si bien
Decreto Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto es cierto, la sentencia de vista no analiza el Decreto Legislativo
Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, tampoco lo hace
Supremo N° 033-86-VC, los cuales la denominaron tarifa; respecto del artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos
posteriormente la Ley N° 26821, Ley N° 29338 y los Decretos Hídricos; por otro lado, es importante resaltar que el derecho al
Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG agua implica que todos debemos disponer de agua suficiente,
la denominaron retribución económica. NOVENO: EL salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
DECRETO LEGISLATIVO N° 148, EL DECRETO SUPREMO N° doméstico, el derecho al agua tiene categoría de garantía
008-82-VI Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL esencial para asegurar un nivel de vida adecuado, como
CONSTITUCIONAL 9.1. En mérito a la delegación de facultades condición fundamental para la supervivencia. No obstante ello,
legislativas en favor del Poder Ejecutivo otorgada por la Ley N° existen graves problemas con el agua, pues está distribuida
23230 del dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras
para derogar o modificar la legislación expedida a partir del tres donde escasea, la demanda crece aceleradamente, se hace
de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se emitió el dispendio en el uso del agua, lo cual ha producido un deterioro
Decreto Legislativo N° 148 sobre aprobación y cobro de tarifas grave de su calidad debido a la contaminación y consiguiente
por la Empresa de Saneamiento de Lima- Esal. En su artículo 1 escasez; razón por la cual se debe fomentar la ordenada
estableció que las tarifas de agua subterránea para fines integración de los recursos hídricos y su utilización eficaz a fin de
poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas reducir el número de personas que carecen de este recurso
por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería hídrico. Con tal finalidad, la Ley N° 29338, Ley de Recursos
administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la Hídricos regula el uso y gestión del agua, la califica como un
última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto recurso natural renovable, indispensable para la vida, seguridad
seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó de la nación, vulnerable, estratégico para el desarrollo sostenible,
la tarifa propuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la
de Lima– Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima - sustentan; se caracteriza por ser de uso público, inalienable e
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imprescriptible; su administración se otorga y ejerce con arreglo sociales, ambientales y económicos. Además, en el artículo 94
al bien común, no admite propiedad privada sobre el agua, ha menciona que: “La tarifa por el servicio de monitoreo y gestión de
declarado de interés nacional y necesidad pública la gestión de las aguas subterráneas es el pago que hacen los usuarios de
este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad aguas subterráneas con fines productivos y cuyos fondos se
en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel freático, así
conservación e incremento del agua, así como asegurar su como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su
calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar disponibilidad.”. Entonces queda claro que el aprovechamiento
la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras por el uso de aguas subterráneas origina una obligación de pago
generaciones. 10.3. El agua es un recurso natural consagrado por parte de los beneficiarios. Siendo así, las causales de los
constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien literales a) y b) corresponden ser estimadas. 10.7. En mérito a
promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas las causales que han sido estimadas, corresponde casar la
que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han sentencia de vista y actuando en sede de instancia revocar la
establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los sentencia apelada y reformándola declarar fundada la pretensión
usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y principal de la demanda, nula la Resolución del Tribunal Fiscal
posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley N° N° 20431-10-2012 de fecha siete de diciembre de dos mil
29338, Ley de Recursos Hídricos, al establecer que los titulares doce, y convalidar en todos sus efectos jurídicos las
de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y Resoluciones de Determinación Nº 240118200014105-2011/
eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica ESCE y 240122600013918-2011/ESCE, a fin de que el Servicio
por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal pueda
del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al continuar con la cobranza únicamente como retribución
Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la económica del total de la deuda a la Universidad Nacional Agraria
retribución económica con carácter obligatorio por parte de los La Molina generada por extracción o uso de agua subterránea
usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del correspondiente a los meses de setiembre y octubre de dos mil
recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso once. IV. DECISIÓN: Por estos fundamentos, y en aplicación de lo
indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado
su pago significaría vulnerar la Constitución Política y las leyes por el artículo 1 de la Ley Nº 29364; declararon: FUNDADO el
que protegen los recursos naturales y en especial el uso racional recurso de casación interpuesto por la Empresa de Servicio de
del agua. 10.4. Conforme lo anotamos en el considerando 9.2 de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha
la presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la diez de julio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica noventa y nueve, en consecuencia, CASARON la sentencia de
por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
los presupuestos exigidos por el principio constitucional de Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente el diecinueve de junio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal se ochenta y siete y, actuando en sede de instancia, REVOCARON
encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar la sentencia apelada, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil
retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un catorce, obrante de fojas doscientos treinta y tres, que declaró
recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, según la infundada la demanda; la misma que REFORMÁNDOLA
Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es obligatorio declararon fundada la demanda, en consecuencia, nula la
su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que la Ley de Resolución del Tribunal Fiscal Nº 20431-10-2012, de fecha siete
Recursos Hídricos se encontraba vigente en los meses de de diciembre del dos mil doce, recaída en el Expediente Nº
setiembre y octubre de dos mil once, meses y año del cobro por 10630-2012, que resolvió declarar fundada la apelación
el uso del agua al que hace referencia las Resoluciones de interpuesto por la Universidad Nacional Agraria La Molina y dejó
Determinación Nº 240118200014105-2011/ESCE y Nº sin efecto las Resoluciones de Determinación Nº
240122600013918-2011/ESCE, las cuales fueron dejadas sin 240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011; por
efecto por la Resolución del Tribunal Fiscal N° 0020431-10-2012 tanto, se restituyan los efectos de las citadas Resoluciones de
del siete de diciembre de dos mil doce, la misma que es materia Determinación, debiendo el Servicio de Agua Potable y
de la demanda que instauró el presente proceso contencioso Alcantarillado de Lima – Sedapal proseguir con la cobranza de la
administrativo. En consecuencia, el Servicio de Agua Potable y retribución económica por la extracción y uso de aguas
Alcantarillado de Lima– Sedapal tiene derecho y se encuentra subterráneas a la Universidad Nacional Agraria La Molina; en los
autorizada para proceder a cobrar a la Universidad Nacional seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Agraria La Molina la deuda por la retribución económica generada Lima– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otros, sobre acción
por el uso o extracción de agua subterránea en los meses de contenciosa administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
setiembre y octubre de dos mil once. Para que esta Sala Suprema presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a
declare tal derecho de la recurrente es imprescindible actuar en ley; y, los devolvieron.- Señor Juez Supremo Ponente: Toledo
plena jurisdicción con arreglo al artículo 5 inciso 2 y el artículo 41 Toribio. S.S. VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ,
inciso 2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que TOLEDO TORIBIO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE
Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA JUEZA
mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. 10.5. En mérito a SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: I. VISTO, y
las consideraciones expuestas concluimos que se debe pagar con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
en forma obligatoria una retribución económica por la Contencioso Administrativo. I.1. Antecedente La pretensión
utilización de las aguas subterráneas, en tal sentido, para la principal de la demanda reside en la declaración de nulidad total
resolución del presente conflicto jurídico, no resulta necesario de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431-10-2012, de fecha
definir o establecer la naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa siete de diciembre de dos mil doce, y en consecuencia se
de agua subterránea, en razón a que si bien a criterio del Tribunal restituyan los efectos de las Resoluciones de Determinación N.os
Constitucional expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de 240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011/ESCE
orden tributario, también es verdad, que el propio Tribunal emitidas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
Constitucional ha concluido que la resolución de determinación (en adelante Sedapal), ante el incumplimiento de pago por
puesta a cobro por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de extracción y uso de aguas subterráneas de los meses
Lima– Sedapal no está sustentada en norma que cumpla con los setiembre y octubre de dos mil once por parte de la
principios de reserva de ley, legalidad, igualdad, no Universidad Nacional Agraria La Molina. I.2. Sentencia
confiscatoriedad y otros principios de rango constitucional; por el materia de casación La sentencia de vista contenida en la
contrario, sí se cuenta con una norma legal vigente, esto es la resolución número dieciocho, de fecha diecinueve de junio de
Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que dispone el pago dos mil quince, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo
obligatorio en favor del Estado de la retribución económica por el Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
uso del agua subterránea. 10.6. Ahora, sobre los artículos 1, 2, 90 Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, obrante a fojas trescientos ochenta y siete, que confirmó la
Ley de Recursos Hídricos, debemos precisar que, además de las sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de
referencias que hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma, fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas
el artículo 91 de la referida norma establece que: “La retribución doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda
económica por el uso del agua es el pago que en forma interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Universidad
obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de Nacional Agraria La Molina. I.3. Recurso de casación y auto
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual calificatorio 1.1 Sedapal interpuso recurso de casación, de
fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada fecha diez de julio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es noventa y nueve del expediente principal, declarado procedente
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios mediante auto calificatorio del recurso de fecha doce de julio de
El Peruano
dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y seis del cuaderno de respecto a la aplicación e interpretación de dichas normas al
casación, por las siguientes infracciones normativas: A. caso; iii) justifica las premisas fácticas derivadas de la valoración
Infracción normativa del Decreto Legislativo N.° 148 y del probatoria; y, iv) observa la congruencia entre lo pretendido y lo
Decreto Supremo N.° 008-82-VI. La empresa recurrente señala, resuelto. Al evaluar la justificación interna del razonamiento en la
en resumen que, la Sala Superior no toma en cuenta que el motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control
Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de las del aspecto lógico de la sentencia20, consistente en la evaluación
normas que se denuncian sino solo su inaplicación para un caso del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el
concreto; y que tampoco existe controversia respecto a que la nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las
tarifa de agua subterránea tiene naturaleza tributaria, pues de proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la
acuerdo al artículo 74 de la Constitución Política del Estado es un inferencia21; el control de la subsunción, culmina en la validez
tributo comprendido como tasa-derecho, en cuanto se paga por formal de la conclusión22, sin que implique la corrección material
el uso o aprovechamiento de un bien público; de otro lado, no se de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es
valora que la resolución del Tribunal Fiscal incurre en nulidad, pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la
debido a que se le atribuye facultad de ejercer control difuso, resolución judicial. 2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas
desnaturalizando una competencia otorgada por la Constitución precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que
Política a la función jurisdiccional. B. Infracción normativa de ha cumplido con justificar su decisión, en tanto que en el
los artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición fundamento tercero, ha delimitado el objeto de pronunciamiento,
Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos, Ley ciñéndose a la absolución de los agravios formulados por la
N.° 29338. Aduce que, en la sentencia de vista no se ha valorado demandante apelante, determinando que la Resolución N.°
los mencionados artículos, que establecen que si bien el agua es 20431-10-2012 expedida por el Tribunal Fiscal, no incurre en
un recurso natural renovable, también es vulnerable; asimismo, causal de nulidad, confirmando el Colegiado Superior la sentencia
que es un bien de uso público y su administración debe ser de primera instancia que declaró infundada la demanda,
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y justificando las premisas jurídicas en los fundamentos cuarto al
el interés de la Nación, por ello los titulares de su uso deben duodécimo de la sentencia de vista, señalando en el considerando
contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente; y décimo que en la regulación del tributo por tarifa de uso de agua
fundamentalmente, porque la legislación en materia de recursos subterránea se vulneró el principio de reserva de ley. 2.5. Por lo
hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del tanto, la sentencia de vista ha explicado y justificado las premisas
Tribunal Constitucional, lo reconoce. C. Infracción normativa de jurídicas elegidas por el Colegiado Superior, arribando a la
los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución declaración de validez de la resolución administrativa del Tribunal
Política del Estado y el numeral 3 del artículo 122 del Código Fiscal sometida al proceso contencioso administrativo,
Procesal Civil. Alegó que, la Sala Superior en la sentencia de cumpliendo con la exigencia de logicidad en la justificación
vista no motiva los supuestos de hecho y de derecho en los interna en la resolución examinada, al derivarse la conclusión
cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria respecto a la naturaleza tributaria del cobro por agua subterránea
de las aguas subterránea, máxime, si la legislación sobre de las premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la
recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria. infracción al derecho al debido proceso en vinculación con la
Asimismo, adolece de una debida motivación porque únicamente motivación de las resoluciones judiciales en la sentencia de vista;
se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional razones por las cuales, el recurso planteado deviene en
resueltos en los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899- infundado en este extremo. TERCERO. Premisas previas
2007-PA/TC. Finalmente, precisa que no existe una motivación sobre el asunto en casación 3.1. Esta Sala Constitucional y
suficiente que justifique la decisión adoptada, por cuanto no se Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
analiza que el Tribunal Fiscal no puede ejercer control difuso. I.4. República no puede soslayar que el asunto que viene en
Dictamen Fiscal Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.° casación está vinculado a un recurso natural valioso,
270-2017MP-FN-FSCA, de fecha veintidós de marzo de dos mil protegido constitucional y convencionalmente, calificado
diecisiete, obrante a fojas ciento seis del cuadernillo de casación, como indispensable y vital para la especie humana, desde la
en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI,
debe ser declarado infundado; en consecuencia, no se case la la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades,
sentencia de vista. II. CONSIDERANDO PRIMERO. Delimitación agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y
del objeto de pronunciamiento 1.1. La línea argumentativa a producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de
desarrollar inicia con absolver la denuncia procesal examinando agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua
si la sentencia impugnada ha infringido los numerales 3 y 5 del principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia
artículo 139 de la Constitución Política del Estado y numeral existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin
3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; de no establecer agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la
la infracción denunciada, en segundo orden se procederá sociedad y del Estado protegida en el primer artículo de la
analizar la infracción material del Decreto Legislativo N.° 148 y Constitución Política del Perú, depende del acceso y suministro
del Decreto Supremo N.° 008-82-VI y de los artículo 1, 2, 90 y del agua. Las circunstancias actuales nos conducen a prestar
la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de especial atención a este recurso natural que se está volviendo
Recursos Hídricos, Ley N.° 29338. 1.2. Del petitorio casatorio, insuficiente, con pronóstico reservado y tendencia a la escasez
se anota que el caso reviste complejidad al residir la infracción extrema no en siglos sino en décadas, convirtiendo el agua en un
material en la determinación de la naturaleza jurídica del cobro asunto vital de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia
por el uso y extracción de agua subterránea, en contexto y en perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección
tránsito de normas constitucionales y legales, lo cual incide en la convencional, constitucional, a la regulación legal,
determinación o no de la obligación de pago. SEGUNDO. orientadas a garantizar el acceso al agua potable y
Infracción normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
de la Constitución Política del Estado y numeral 3 del artículo como, medidas de prevención necesarias en nuestro país que
122 del Código Procesal Civil 2.1. De los varios elementos del recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
debido proceso protegido en el numeral 3 del artículo 139 de la zonas de sequía y veda de agua23; adquiriendo especial
Constitución, la primera denuncia casatoria está vinculada con significancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
uno de los derechos que lo conforman, como lo es el derecho natural sostienen el recurso24; las recientes inundaciones por las
a la motivación de las resoluciones judiciales, que igualmente intensas lluvias no es más que parte del calentamiento global que
cuenta con protección constitucional19, reconocido en el numeral acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
5 del referido artículo 139 de la Constitución Política; en sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
concordancia con el numeral 3 del artículo 122 del Código aceleración de la fusión de los glaciares, y cambios drásticos en
Procesal Civil. 2.2. En la actualidad, la motivación de las los patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente
decisiones judiciales se plantea como un imperativo de validez y conducen al deshielo a velocidad imparable con la disminución
legitimidad, residiendo la atención en el control de del agua a nivel mundial25. 3.2. Debido a la crisis mundial la
constitucionalidad de la motivación verificando la materialización Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
en cada caso, al ser garantía de la correcta administración de Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-2015”26,
justicia, del respeto de los derechos fundamentales y legales, y la ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la
proscripción de la arbitrariedad. 2.3. En ese sentido, en Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la
concordancia con el contenido constitucionalmente protegido del salud y el bienestar humano así como para la preservación del
derecho a la motivación, este se concretiza logrando su vigencia medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por
efectiva, siempre y cuando, se aprecie una adecuada la Asamblea General de las Naciones Unidas, en julio de dos mil
argumentación jurídica del órgano jurisdiccional: i) delimita con diez27. Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
precisión el problema jurídico que se derive del análisis del caso acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
concreto; ii) desarrolla de modo coherente y consistente la Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua28,
justificación de las premisas jurídicas aplicables; argumentando, y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
El Peruano
los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas
el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos se dé cumplimiento a los cánones en su diseño normativo
humanos29, y el Informe de la Experta Independiente30, destacan conforme al marco constitucional37; 3) considera fundado el
que es un derecho de cuya satisfacción también se logra extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo N.° 148
concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como excedió la materia de regulación delegada por Ley N.° 23230, no
derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al otorgando la facultad expresa para crear un tributo-tasa, como el
bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley,
económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental, ni delegación expresa; 4) indica que los elementos esenciales del
significando un gran paso al acceso universal al agua potable y tributo están en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, vulnerando el
saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas, principio de reserva de ley; 5) concluye en la inconstitucionalidad
la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto
como componente esencial del disfrute de todos los derechos Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su
humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la
promover y proteger tales derechos universales, indivisibles, vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de
interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada
forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y desde sus orígenes. De lo cual se extrae, que la ratio decidendi
recibir la misma atención31; aspectos que tienen especial e tiene como aspecto sustancial que sea el pago, como tributo,
indisoluble incidencia en la resolución del presente caso. 3.3. Es precio público o cualquier otra categoría jurídica, debe cumplir los
también un tema previo e ineludible, señalar que las sentencias cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional,
del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y que en este caso no se cumplió con los principios constitucionales
administrativas, que ordena a Sedapal se abstenga de efectuar el de reserva de ley para crear un tributo-tasa. 3.4.5. Coincidiendo
cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas, no este Tribunal Supremo, que sí debe pagarse por el uso y
ha sido constituida como precedente vinculante en los extracción del recurso natural, que el diseño normativo del pago
términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los
Constitucional; es sentencia de proceso de amparo con ejercicio referidos Decretos no cumplen las exigencias para crear y regular
del control difuso por inaplicación al caso concreto, con efecto un tributo; sin embargo, nos desmarcamos de que la naturaleza
interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de de la tarifa sea de tributo38, pues, conforme al marco
derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso constitucional y legal, la naturaleza jurídica es de retribución
de control orgánico de inconstitucionalidad; por lo tanto su económica cuyo pago es obligatorio e ineludible, como se
vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al desarrollará más adelante. 3.4.6. Anotamos que, la protección
caso concreto. 3.4. En relación a la interpretación de los convencional y constitucional a la independencia del Juez en el
preceptos y principios constitucionales que resulte de las ejercicio de la función jurisdiccional39, fortalece el ejercicio de la
resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los función constitucional con independencia en el análisis,
jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido fundamentación y adopción de decisiones, y la vinculación
Código, y a la Primera Disposición Final de la Ley N.° 28301, Ley primero a los derechos fundamentales, a los tratados
Orgánica del Tribunal Constitucional, es necesario señalar: 3.4.1. internacionales sobre derechos humanos y a la Constitución. La
El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH),
tributaria de un cobro, ha expresado diversa interpretación; en interpretación vinculante40, tiene señalado que la garantía
por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899- vinculada con la correcta administración de justicia (que por
2007-AA, centra el análisis en un Decreto Legislativo y un cierto, encauza la función constitucional del Poder Judicial),
Decreto Supremo32, a diferencia de la sentencia recaída en el protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las
Expediente N.o 01078-2007-AA, de fecha tres de setiembre de razones que el derecho suministra41; que, cuando el Estado ha
dos mil siete, caso Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), ratificado un tratado como la Convención Americana, los jueces
concluyó que los aportes no constituyen un tributo; en el como parte del aparato del Estado, están sometidos a ella,
fundamento 3.a señala que el análisis de algún fenómeno obligándoles a velar porque los efectos de las disposiciones de
jurídico, debe realizarse a la luz del régimen tributario los tratados internacionales sobre derechos humanos, no se
constitucional, esto es el artículo 74 de la Constitución Política del vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
Estado en relación a la creación de los tributos, que no debe y fin42; puntualiza que el Poder Judicial debe ejercer el “control de
atenerse a lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de convencionalidad”, entre las normas jurídicas internas que
orden legal, sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, aplican en los casos concretos y las normas convencionales43;
debiendo utilizar otros métodos de interpretación que tengan en que no se puede invocar las disposiciones de derecho interno
cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus como justificación para incumplir obligaciones convencionales44;
características, elementos; este Colegiado Supremo coincide que la CIDH es una vía residual y subsidiaria a la que se acude
y aplica el segundo criterio interpretativo. 3.4.2. Agréguese, cuando los poderes y órganos internos no cumplen con su
que la vinculación a las interpretaciones del Tribunal obligación de protección de los derechos fundamentales,
Constitucional, están referidas a las contenidas en las razones incurriendo en responsabilidad el Estado45; señala que las
suficientes –ratio decidendi– no declaradas como precedente afectaciones al derecho de acceso al agua limpia impactan de
vinculante, a diferencia de las razones subsidiarias que solo manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones
tienen fuerza orientativa o persuasiva33, posibilitando básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, que es
desmarcarnos del contenido del criterio hermenéutico obligación de los Estados garantizar tales derechos46. En ese
recogido en un obiter dicta. 3.4.3. La independencia del juez orden, este Tribunal Supremo se considera vinculado a las
en el ejercicio de la función jurisdiccional goza de amparo y normas convencionales sobre derechos fundamentales que
reconocimiento constitucional34, posibilitando desmarcarnos de protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido
un obiter dicta, sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde de acceso equitativo, correspondiendo garantizarlo, así
que la independencia del juez es un argumento respecto de las como interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el
razones suficientes, que se manifiesta en doble sentido: 1) en la objeto y fin de los derechos humanos47. 3.4.7. Los cambios en
calificación del criterio hermenéutico como ratio decidendi o el sistema jurídico crean una situación singular en relación a las
como obiter dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como interpretaciones de la jurisprudencia constitucional, son los
ratio decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las tribunales del Poder Judicial los que tienen el primer contacto con
razones o fundamentos de la sentencia, y decir con base en los conflictos que se suscitan bajo estas circunstancias,
criterios objetivos, si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta advirtiendo las modificaciones sustanciales en el derecho, los
manera, una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser cambios normativos e interpretativos; adquiriendo especial
considerada –siempre con base en una argumentación válida y trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y
suficiente– como obiter dicta por el juez y, consecuentemente, extracción de aguas subterráneas, en contexto convencional
vincularse solo relativamente a ella”35. 3.4.4. Así, en el caso de la y constitucional que contribuyen e inciden en el sentido
sentencia del proceso de amparo que declaró inaplicables los normativo de las disposiciones legales e infralegales
referidos Decretos, dispone que Sedapal está impedida de aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su acceso
efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya generado, equitativo están a la fecha reconocidos como derechos
que sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad,
N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, que está impedida preservación y protección del recurso; que se ha transitado por
y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha
o agua subterránea; es relevante puntualizar que: 1) La sentencia sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos
parte de la premisa que a juicio del Tribunal, es indiscutible que la sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en
tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria36; 2) señala cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y
como aspecto sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de soluciones de derecho, circunstancias que van a incidir en la
agua subterránea, sea como tributo, precio público o respuesta y solución jurídica. 3.4.8. Esta Sala Suprema optimiza
El Peruano
en mayor medida la protección del núcleo del derecho reafirmando en el artículo 118 la condición de patrimonio de la
fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del Nación de los recursos naturales entre ellos el agua56, por ende
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del bienes de dominio público57 consagrando la pertenencia al
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el Estado. d) De acuerdo al marco jurídico anotado en el que se
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, expidieron los Decretos, se definió al agua como un recurso
saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal natural y bien de dominio público, se estableció la obligación de
y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución pago de una tarifa por el uso y extracción de aguas
equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones, subterráneas, obligación legitimada y justificada por la vital
al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua importancia de la distribución del recurso por connotación social
no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores y de desarrollo del país, y no se constituyó el cobro como
como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos tributo, así el Decreto Ley N.° 17752: d.1 Estableció como
que requiere su preservación, distribución y tratamiento, necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e
desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua48, incrementar los recursos hídricos, regular, obtener una
siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del racional eficiente, económica y múltiple utilización de los
uso primario49. 3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la recursos hídricos, promover, financiar y realizar las
especificidad de derechos humanos, impone la promoción del investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines. d.2
derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los Requería una licencia o autorización para la extracción del
grupos de la población menos favorecidos, en razón de la recurso hídrico, el pago por el uso, y preveía la caducidad del
persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación derecho por no pagar la tarifa58. d.3 El artículo 12 disponía el
en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al pago de una tarifa por el uso del agua, para cubrir los costos de
agua50, justificando la obligación de aquellos que si usan y explotación y distribución del agua incluyendo las del subsuelo, y
disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una para la financiación de obras hidráulicas necesarias. Los
retribución económica, necesaria para invertir en programas antecedentes, normas de la Constitución Política de mil
de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo, novecientos setenta y nueve y del Decreto Ley N.° 17752,
conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de vigentes a la fecha de dación del Decreto Legislativo N.° 148 y su
vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua Reglamento, nos permite afirmar desde aquella data la
potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social exigibilidad y justificación del cobro por el uso y extracción
y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales del agua subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.
velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección 4.4. El Decreto Legislativo N.° 148 contiene normas de aprobación
del derecho humano y evitar situaciones que produzcan y cobro de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao,
discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando
inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de
algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y Lima y Callao, establece el cobro de la Tarifa de Uso de Agua. El
extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago primer párrafo del artículo 1 del citado Decreto estableció la
alguno, que además se disponga a su favor la abstención de aprobación de las tarifas de agua subterránea con fines
cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando poblacionales e industriales, por decreto supremo59; el segundo
un sector significativo de la población nacional no tiene acceso párrafo se refiere a la tarifa como “recurso tributario”, el artículo 3
directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi señala que los recursos impugnatorios son resueltos en última
nula y en otros casos deficiente del recurso51, lo cual no es instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo al Código Tributario, y
compatible con el derecho fundamental, además de crear una el artículo 4 señala la derogación y modificación de normas que
situación de injusticia52. CUARTO. Sobre la infracción normativa se opongan. 4.5. El Decreto Supremo N.° 008-82-VI aprueba
del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008- como tarifa inicial el porcentaje mínimo, contemplando la
82-VI; y de los artículo 1, 2, 90 y la Octava Disposición obligación de las personas naturales o jurídicas que con fines de
Complementaria Final de la Ley N.° 29338 4.1 Conforme a las consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída
precisiones de esta sentencia, la infracción material denunciada mediante pozos tubulares, dentro de las provincias de Lima y
del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008- Callao, de abonar un monto equivalente al veinte por ciento
82-VI tiene como argumentos medulares, que en la sentencia de (20%) de las tarifas de agua establecidas para los servicios de
vista, objeto de impugnación, no ha efectuado un análisis agua conectados al sistema que administra, regula el cobro de la
adecuado respecto a la vigencia o no de estas disposiciones tarifa y no tiene mención alguna a concepto, elemento o
legales. En relación a la infracción normativa de los artículos 1, 2, recurso tributario. 4.6. Como se advierte los Decretos en
90 y Octava Disposición Complementaria Final no se ha tomado cuestión no crean ni desarrollan un tributo, y la sola referencia en
en cuenta que en virtud a lo previsto en estas disposiciones, el un párrafo de “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no
agua constituye un recurso natural vulnerable, y su administración cuenta con sustento en las normas-fuente, ni produce efectos
debe ser ejercida en armonía con el bien común. 4.2. Es tributarios en tanto las disposiciones de los Decretos cuestionados
necesario examinar los antecedentes y el contexto normativo no pueden ser interpretadas en forma aislada, sino en forma
en que se han aplicado los decretos cuestionados, permitiendo sistemática con sus propias normas y conforme a una
identificar con fidelidad sus fuentes y el sentido de sus normas, interpretación compatible con las normas constitucionales y
que conducirán a afirmar en el marco constitucional y legal la legales antes señaladas, que: a) no establecieron el cobro como
exigibilidad del cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y tributo; b) no permiten interpretar los decretos como normas
su naturaleza jurídica, permitiendo determinar las infracciones tributarias60; c) el cobro fue constituido como tarifa; y d) la norma
incurridas en la sentencia de vista. 4.3. La regulación del agua y derogatoria y modificatoria del Decreto no afectaron normas de
su cobro tienen antecedentes normativos de larga data, ha mayor jerarquía como la Constitucional y la Ley General de
transitado por varias constituciones y normas legales, que Aguas61. 4.7. Continuando con el análisis, la normatividad
informan del tratamiento jurídico y condiciones de uso, como se vigente a la fecha de emisión de las Resoluciones de
expone a continuación: a) El Decreto Legislativo N.° 148, cuenta determinación, esto es, en setiembre y octubre de dos mil once,
con antecedente en el artículo 37 de la Constitución Política del contribuye en interpretación sistemática determinar el sentido
Estado de mil novecientos treinta y tres53 (en cuyo marco se normativo de los decretos cuestionados, que establecen
expidió la Ley General de Aguas) el cual establecía, que el agua coherente y uniformemente que se trata de una retribución
y las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, económica y no de un tributo, normativa omitida e infraccionada
delegando a la ley para que fije las condiciones de utilización por por la sentencia recurrida, pese su carácter vinculante y jerarquía.
el Estado o de su concesión a los particulares. b) La ley autorizada a. La norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la
era el Decreto Ley N.° 17752 (que reemplazó al Código de Aguas constitucional, que se impone a las normas legales e infralegales,
de mil novecientos dos), vigente desde el veintiséis de julio de mil la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres en el
novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de marzo de dos mil artículo 66 recoge la protección constitucional a los recursos
nueve54 denominada Ley General de Aguas, estableció las naturales renovables y no renovables, que constituyen patrimonio
condiciones de uso y concesión, y que las aguas son de de la Nación, delegando las condiciones de su utilización, por
propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, ley orgánica. b. La norma atribuida constitucionalmente con
orienta al uso justificado y racional del agua, otorgado en competencia para regular las condiciones de utilización del
armonía con el interés social y el desarrollo del país. c) agua, y entre ellas la naturaleza jurídica del cobro por dicho
Cuando se expide el Decreto Legislativo N.° 148 (del quince de concepto es, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
junio de mil novecientos ochenta y uno) y el Decreto Supremo N.° Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N.° 26821,
008-82-VI (del cuatro de abril de mil novecientos ochenta y dos), publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
estaba vigente la referida Ley General de Aguas, y en vigencia la siete, que establece: b.1 El régimen de aprovechamiento
Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, que en sostenible de los recursos reconocidos como patrimonio de la
su artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos Nación, condiciones y modalidades de otorgamiento a
naturales como obligación constitucional del Estado55, particulares en armonía con el mandato contenido en los artículos
El Peruano
66 y 67 de la Constitución Política y concordancia con el Código vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de
internacionales ratificados por el Perú. b.2 En el artículo 20, las fuentes productoras de agua. d.2 El pago depende del
señala que el aprovechamiento de los recursos naturales por volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el
parte de los particulares (entre ellos, el agua subterránea62), da artículo 45 de la Ley son los siguientes: a) se paga una vez al
lugar al pago de una retribución económica determinada por año, si el uso es inferior a un año el pago es proporcional, b) en
criterios económicos ambientales, que incluye todo concepto que forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua
debe aportarse al Estado por el recurso, sea como consumidos en el mes, c) la forma y plazos de pago son regulados
contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia por resolución; los operadores de infraestructura hidráulica
del título, establecidos por leyes especiales. En este punto, se mayor y menor cobran la retribución, la ANA supervisa la calidad
concluye que la Ley Orgánica N.° 26821 establece el pago de del servicio y aplicación del régimen tarifario de los servicios de
una retribución económica, no contempla que el uso del distribución y abastecimiento que prestan los operadores de
agua se encuentre gravada con tributos, no ha creado tributo infraestructura hidráulica. d.3 El Régimen Especial de Monitoreo
ni régimen tributario. c. La Ley de Recursos Hídricos, Ley N.° y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas se encuentra a cargo
29338, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve63, ley de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (en
especial referida por la Ley Orgánica, regula el uso y gestión de adelante EPS), involucra el cobro de una tarifa que será aprobada
los recursos hídricos, comprendiendo al agua subterránea; por la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
instituye como principio la valoración del agua y la gestión (en adelante SUNASS). Cabe anotar que, conforme al artículo
integrada, que el agua tiene valor sociocultural, valor 109 de la Constitución Política del Estado, las normas legales
económico y valor ambiental, por lo que su uso debe basarse tienen carácter obligatorio, sus términos vinculan a autoridades
en la gestión integrada y en el equilibrio entre estos,64 prevé: c.1 como a los administrados, que en dimensión subjetiva de la
En el artículo 1, reconoce y establece que el agua es un recurso supremacía constitucional involucra en un Estado de Derecho,
natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y que todas las personas –gobernantes y gobernados– en sus
estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los actuaciones se encuentran vinculados en primer lugar a la
sistemas, ciclos naturales y la seguridad de la Nación; el artículo Constitución y por esta a la ley, y a los términos de la norma
2 lo constituye como patrimonio de la Nación, con dominio jurídica que impone la obligación de pago por el uso del agua
inalienable, imprescriptible, bien de uso público y delimita su como retribución económica. Concluyendo, que la Ley de
administración, la cual debe ser otorgada y ejercida en armonía Recursos Hídricos, en coherencia con la Ley Orgánica para el
con el bien común, la protección ambiental, y el interés de la Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales, sustenta la
Nación. c.2 Reconocimiento a la diversidad de recursos hídricos obligación de pago de la retribución económica por el uso del
y su regulación, en el caso del agua superficial y subterránea agua, y no prevén tributo alguno. 4.8. Sobre la naturaleza jurídica
identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal y económico, del cobro por el uso y aprovechamiento del agua, es importante
establece el pago de una retribución económica, la que no está anotar que: 4.8.1. Tiene señalado este Tribunal Supremo en la
prevista ni calificada de naturaleza jurídica tributaria65. c.3 El Casación N.° 4392-2013-Lima, que el principio de legalidad
artículo 20 contempla que la retribución económica es vincula la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva
determinada por criterios económicos, sociales y ambientales, e de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales
incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el y no confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o
recurso natural, sea como contraprestación, derecho de derogan, o se establecen exoneraciones por ley70, requiriendo
otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de revocación de norma legal expresa para la creación de un tributo71. 4.8.2. Se
los derechos la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la ha señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de
retribución económica o de cualquier otra obligación económica66. determinados mandatos que modulan los principios y límites
c.4 El artículo 90 establece la obligación de los titulares de los constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la
derechos de uso de agua, al pago de: 1) retribución económica legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en
por el uso del agua; 2) retribución económica por el vertimiento el mismo plano de sumisión al Derecho que la actuación de un
de uso de agua residual; 3) tarifa por el servicio de distribución particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo
del agua en los usos sectoriales; 4) tarifa por la utilización de la no proviene del Estado sino de la norma legal válida y
infraestructura hidráulica mayor y menor; 5) tarifa por monitoreo vigente72. 4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la
y gestión de uso de aguas subterráneas; valores determinados casación citada, sobre la Norma VIII del Título Preliminar del
periódicamente por la Autoridad Nacional del Agua, y aprobados Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía
por decreto supremo. c.5 El artículo 91 establece que la interpretativa se pueda crear, establecer tributos y
retribución económica por el uso del agua, es el pago que en exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución
forma obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando
como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda
su origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es señalar que los decretos cuestionados estarían creando y
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no
sociales, ambientales y económicos67. c.6 El artículo 108 vincula prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con
al uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y las la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
demás aplicables, que el uso del agua subterránea se efectúa Recursos Naturales y Ley de Recursos Hídricos están referidas
respetando el principio de sostenibilidad del agua de la al cobro de una retribución económica. 4.8.4. Nuestro
cuenca; la Octava Disposición Complementaria final de la Ley, ordenamiento constitucional y legal, así como los principios
prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por la tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único
ley que autoriza la reserva correspondiente. d) El Reglamento de Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en
la Ley de Recursos Hídricos, Decreto Supremo N.° 001-2010-AG coherencia, han acogido como exigencia para la creación de un
(publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula el uso tributo, la emisión de una ley expresa, especifica y precisa;
y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el agua sumándose la Norma IV del referido Código, señala que solo por
subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de los ley o por decreto legislativo (por delegación), se puede crear
ecosistemas; prevé la actuación del Estado y los particulares en tributos, señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la
dicha gestión68, atribuye a la Autoridad Nacional del Agua la base para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
administración del agua y de sus bienes asociados en forma tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
exclusiva, los gobiernos regionales y locales participan a través no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
de Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a sus e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado
leyes orgánicas, los usuarios participan organizados conforme tributo, han previsto una retribución económica, llevándonos a
señala la Ley y el Reglamento. d.1 El artículo 176.1 del citado reafirmar que el cobro por el uso del agua no tiene naturaleza
Reglamento reafirma que la retribución económica es la jurídica de tributo, habiendo sostenido esta Sala Suprema en
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el forma coherente y en el mismo sentido, en la sentencia recaída
uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso en el proceso de acción de popular Expediente N.° 0141-2014-
natural patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “no Lima73. 4.8.5. La calidad de bien de dominio público
constituye tributo”; regula la gestión integrada69, el la Autoridad hidráulico74, con dominio inalienable e imprescriptible, de interés
Nacional del Agua (en adelante ANA) establece la metodología nacional y necesidad pública la gestión integrada de los recursos
para determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua hídricos75, no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la
superficial y subterránea, en base a estudios técnicos económicos Norma II numeral 2 del Código Tributario señala que las tasas
que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, entre otras, pueden ser derechos que se pagan por el uso o
económicos y ambientales, se determinan anualmente y se aprovechamiento de bienes públicos, no establece que todo uso
aprueban mediante decreto supremo, es destinado para la o aprovechamiento constituya una tasa, sino que puede ser;
formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración teniendo especial relevancia el principio de reserva de ley y
de los recursos hídricos, y para financiar las medidas de control y legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de la Constitución
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Política, que en supremacía constitucional se impone en el disposiciones del Decreto Legislativo N.° 148 y su Reglamento,
ordenamiento, en el sentido de que no puede crearse un tributo los cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el
sino por mandato de ley, en compatibilidad y armonía con la principio de reserva de ley. 2) El cobro por uso y extracción de
norma también constitucional de que nadie está obligado a hacer agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad
lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el
prohíbe76, estableciendo las leyes el pago obligatorio por el uso propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las
del agua, y no obligan que se deba cobrar como tributo, sino cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e
como retribución económica. 4.8.6. Se impone el principio de incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura
reserva de ley y legalidad en la creación y regulación de un del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las
tributo, la vinculación a la legislación y regulación especial con actuales y futuras generaciones83, destinada a efectivizar el
sustento constitucional, que en nuestro sistema nacional no le derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI
ha conferido naturaleza tributaria al cobro. En el derecho como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las
comparado la naturaleza jurídica responde a la calificación actividades humanas. 3) La sentencia de vista infringe las normas
acogida por el legislador, en países como Francia, Alemania, citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando
Canadá, Grecia, Italia y Japón, entre otros, prevén el pago de un las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los
canon por extracción de agua subterránea, Bélgica, Flandes y los decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e
Países Bajos establecen el pago de un impuesto77; en nuestro ineludible de una retribución económica por el uso y extracción
Estado las normas citadas, uniformemente han previsto el cobro del agua subterránea; por lo que las causales deben ser
de una retribución económica que puede ser contraprestación, estimadas. QUINTO. Actuación en sede de instancia 5.1
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa, Conforme se tiene desarrollado, la Sala Superior en la sentencia
dependiendo la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso del de vista infringe las normas denunciadas, al señalar como
agua78. 4.8.7. Tampoco estamos ante un supuesto de tributo fundamento medular de la decisión judicial, que puntualiza en el
encubierto, el cobro no tiene naturaleza tributaria por las considerando décimo, la inconstitucionalidad de la tarifa es
especiales características que lo distingue esencialmente de los incuestionable; sin haber advertido que de acuerdo al marco
tributos79, pues si bien es una prestación de dar de naturaleza normativo constitucional, legal, válido y vigente, la utilización del
pecuniaria, no hay una relación jurídico ex lege “de prestación agua genera la obligación de pagar una retribución
tributaria” como producto del acaecimiento de una hipótesis de económica que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la
incidencia tributaria80; desde la inexistencia de vínculo y relación sentencia de vista incurre en infracción normativa, que bajo una
jurídica tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro
tributario, los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de por el uso de aguas subterráneas, e inaplicación de los
algunas y onerosidad de otras, así como las diversas formas de dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo N.° 148 y el
autorización, concesión y derecho de uso del agua subterránea, Decreto Supremo N.° 008-82-VI y en los artículos 1, 2, 90 y la
el sistema de gestión integrada al que se encuentra sometido el Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
uso y aprovechamiento del agua, participando entes de derecho Hídricos, Ley N.° 29338, desestima la pretensión contenciosa
público y privado; la metodología para la determinación de los administrativa, contraviniendo el contexto convencional,
valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor, constitucional, legal y vigente, que obligan al pago de una
sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en retribución económica. 5.2 Habiendo determinado que la
cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos sentencia de vista ha incurrido en las infracciones denunciadas,
montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican corresponde actuar en sede de instancia. Para tales efectos,
que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se expuestas las premisas jurídicas precedentes, corresponde
dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia acudir a la base fáctica determinada por la instancia de mérito,
tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo habiéndose fijado en la sentencia que: “(…) los dispositivos
su naturaleza jurídica de retribución económica. 4.8.8. Es legales contenidos tanto en el Decreto Legislativo N.° 148 como
pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, al haber creado tributos
prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 148 no como la tarifa por uso de aguas subterráneas, y haber sido
convierte el cobro en tributo, esta fue normativamente atribuida emitidos en supuesta aplicación de lo dispuesto por la Ley N.°
para resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha 23230, resultan contrarios a la Constitución (…)”. 5.3. De la
sido modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos estructura fáctica se desprende que las Resoluciones de
Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17 Determinación fueron emitidas por Sedapal ante el
de la Ley de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura incumplimiento de pago por parte de la Universidad Nacional
Orgánica de la ANA, compuesta por un Consejo Directivo, Agraria La Molina por la extracción y uso de aguas
Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Controversias subterráneas, correspondientes a los meses de setiembre y
Hídricas, y órganos de apoyo, asesoramiento, línea, octubre de dos mil once, fecha en la cual se generó la obligación
desconcentrados y administraciones locales de agua que de pago de la retribución económica por el aprovechamiento del
dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 recurso natural hídrico consistente en la extracción y uso del
establece que el Tribunal Nacional de Resolución de agua subterránea. 5.4. Revisada la Resolución del Tribunal Fiscal
Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía N.° 20431-10-201284 materia de demanda, se advierte que
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa contraviene el ordenamiento jurídico, la norma Constitucional del
las reclamaciones y recursos administrativos contra las artículo 66, la norma del artículo 20 de la Ley Orgánica para el
resoluciones emitidas por la ANA, según sea el caso; asimismo, Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, y el
a la fecha el Decreto Legislativo N.° 1185, de fecha dieciséis de artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, desarrolladas
agosto de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que precedentemente, incurriendo en causal de nulidad sancionada
regula el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las en el inciso primero del artículo 10 de la Ley N.° 27444, Ley del
aguas subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el Procedimiento Administrativo General85. 5.5. Al resultar nula la
ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal81, señala resolución administrativa impugnada, la consecuencia jurídica es
que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas el restablecimiento, esto es, la restitución de las Resoluciones de
es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas Determinación anuladas por la Resolución del Tribunal Fiscal;
comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición máxime que, las resoluciones de determinación de cobro por el
Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la uso de aguas subterráneas se enmarcan en los alcances
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la normativos del artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, Ley
ANA y los referidos a la tarifa de monitoreo y gestión del agua N.° 29338, de fecha treinta de marzo de dos mil nueve, que
subterránea serán resueltos en primer instancia por la EPS y en encuentra concordancia y coherencia con las normas
última instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de
Reclamos de la SUNASS; en consecuencia, con la normatividad Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de mil
actual, el propio Tribunal Fiscal ha declarado su incompetencia novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución
para la cognición de reclamos en materia de cobro de tarifa por el Política, manteniendo su exigibilidad, que conforme a lo antes
uso de aguas subterráneas, emitiendo precedente administrativo desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección
en ese sentido82. 4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas
punto en esta sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro
cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la
que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al
la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos consecuencia, queda subsistente las Resoluciones de
Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución Determinación N.os 240118200014105-2011/ESCE y
económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, 240122600013918-2011/ESCE emitidas por Sedapal al ser
debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las convencionales, constitucionales y legalmente válidas;
El Peruano
correspondiendo que la Universidad Nacional Agraria La función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Molina realice el pago de la retribución económica por el uso y Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el
extracción de agua subterránea. III. DECISIÓN Por tales respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así
consideraciones; MI VOTO es porque se declare FUNDADO el cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y
recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable procesales, y procurando –conforme se menciona en el artículo
y Alcantarillado de Lima (Sedapal), de fecha diez de julio de 384 del Código Procesal Civil– su adecuada aplicación al caso
dos mil quince, obrante a fojas trescientos noventa y nueve del concreto. CUARTO: Cuestión fáctica asentada en sede
expediente principal; en consecuencia, SE CASE la sentencia de judicial Al respecto, antes de ingresar a analizar la cuestión de
vista contenida en la resolución número dieciocho, de fecha fondo planteada por el recurrente en esta instancia, resulta
diecinueve de junio de dos mil quince, expedida por la Sexta Sala conveniente precisar que en sede casatoria no se evalúan
Especializada en lo Contencioso Administrativo con pruebas ni se introducen hechos que no hayan sido discutidos y
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte dilucidados a nivel administrativo ni judicial, por lo tanto, se
Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas trescientos ochenta procede a señalar la situación fáctica que ha quedado asentada
y siete; y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la durante el proceso: 1) Mediante la Resolución de Determinación
sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de N.° 240118200014105-2011/ESCE92, Sedapal estableció que la
fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas Universidad Nacional Agraria La Molina, como titular del
doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda, y Suministro N.° 2401182-7, mantiene una deuda de pago por el
REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la demanda; nula la monto de catorce mil novecientos cincuenta y cuatro con 61/100
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431-10-2012, de fecha siete soles (S/ 14,954.61), por la extracción de agua subterránea, al
de diciembre de dos mil doce; y quedando SUBSISTENTE las haber hecho uso de un volumen de veintidós mil seiscientos
Resoluciones de Determinación N.os 240118200014105-2011/ ochenta y seis (22,686 m3) durante el período del treinta de
ESCE y 240122600013918-2011/ESCE, debiendo el Servicio de agosto al treinta de septiembre de dos mil once, liquidado en el
Agua Potable y Alcantarillado de Lima proseguir con la cobranza mes de octubre del mismo año. 2) Mediante la Resolución de
de la retribución económica por la extracción y uso de aguas Determinación N.° 240122600013918-2011/ESCE93, Sedapal
subterráneas por parte de la Universidad Nacional Agraria La estableció que la Universidad Nacional Agraria La Molina, como
Molina; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y titular del Suministro N.° 2401226-2, mantiene una deuda de
Alcantarillado de Lima (Sedapal) contra el Tribunal Fiscal y otra, pago por el monto de ochocientos sesenta y cuatro con 21/100
sobre acción contencioso administrativa; SE DISPONGA la soles (S/ 864.21), por la extracción de agua subterránea, al haber
publicación de la presente resolución en el diario oficial El hecho uso de un volumen de mil trescientos once (1,311 m3)
Peruano, conforme a ley; y se devuelva. S.S. RUEDA durante el período del treinta de julio al treinta de agosto de dos
FERNÁNDEZ. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ mil once, liquidado en el mes de septiembre del mismo año. 3)
SUPREMO CARTOLIN PASTOR ES COMO SIGUE: Con el Contra las citadas resoluciones de determinación, la Universidad
respeto que merece la fundamentación expuesta por el Juez Nacional Agraria La Molina interpuso recursos de reclamación
Supremo ponente, el magistrado que suscribe, si bien comparte ante Sedapal, los cuales fueron declarados infundados a través
los argumentos para desestimar las causales de índole procesal de la Resolución de Gerencia General N.° 022-2012-GG, de
denunciadas en el recurso de casación86, considera necesario fecha doce de enero de dos mil doce94. 4) Contra la citada
precisar la posición que asume respecto a las causales de resolución de gerencia general, la Universidad Nacional Agraria
carácter material denunciadas por el recurrente, en mérito a los La Molina presentó recurso de apelación ante Sedapal, el que
argumentos que se expresan a continuación: PRIMERO: Materia mediante el Acuerdo N.° 070-011-2012, de fecha veintitrés de
del recurso Se trata del recurso de casación, de fecha diez de mayo de dos mil doce95, fue declarado infundado. 5) Contra el
julio de dos mil quince87, interpuesto por el Servicio de Agua referido acuerdo, la Universidad Nacional Agraria La Molina
Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra la sentencia interpuso recurso de apelación, ante Sedapal, por lo que
de vista recaída en la resolución número dieciocho, de fecha mediante la Carta N.° 031-2012-GALR96, la entidad procedió a
diecinueve de junio de dos mil quince88, que confirmó la sentencia elevar al Tribunal Fiscal tanto los expedientes administrativos
apelada contenida en la resolución número nueve, de fecha como el recursos de apelación presentado. 6) Finalmente, a
veinticuatro de marzo de dos mil catorce89, que declaró infundada través de la Resolución N.° 20431-10-2012, de fecha siete de
la demanda; en el proceso seguido por el recurrente contra el diciembre de dos mil doce97, el Tribunal Fiscal revocó el Acuerdo
Tribunal Fiscal y la Universidad Nacional Agraria La Molina, sobre N.° 070-011-2012, de fecha veintitrés de mayo de dos mil doce, y
acción contencioso administrativa. SEGUNDO: Causales del la Resolución de Gerencia General N.° 022-2012-GG, de fecha
recurso Mediante el auto calificatorio del recurso de casación, de doce de enero de dos mil doce; así como dejar sin efectos las
fecha doce de julio de dos mil dieciséis, se declaró procedente el Resoluciones de Determinación N.os 240118200014105-2011/
recurso interpuesto por Sedapal en mérito a las siguientes ESCE y 240122600013918-2011/ESCE. QUINTO:
causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N.° 148 Respecto de las infracciones normativas del Decreto Legislativo
y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI; b) infracción normativa de N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y de los artículos
los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
Final de la Ley N.° 29338 - Ley de Recursos Hídricos; c) infracción N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos 5.1. Puede observarse
normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución que las causales invocadas por Sedapal guardan relación entre
Política del Estado, y el inciso 3 del artículo 122 del Código sí, por cuanto se encuentran referidas a la aplicación del Decreto
Procesal Civil. TERCERO: Del recurso de casación 3.1. El Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron de base legal para la
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de expedición de las Resoluciones de Determinación N.os
la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, 240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011/
conforme lo señala el artículo 384 del Código Procesal Civil. 3.2. ESCE, al haberse considerado que en tales cuerpos normativos
Respecto a la causal de infracción normativa, según Rafael de se reconoce que el uso de aguas subterráneas generó una
Pina: “El recurso de casación ha de fundarse en motivos obligación de pago que legitima a efectuar el cobro de dicho
previamente señalados en la ley. Puede interponerse por consumo a la Universidad Nacional Agraria La Molina. 5.2. Al
infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de respecto, Sedapal sostiene que la Sala Superior no efectuó un
casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo análisis de la vigencia o no del Decreto Legislativo N.° 148 ni del
de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia Decreto Supremo N.° 008-82-VI. Asimismo, refiere que en la
de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las sentencia de vista no se consideró que el Tribunal Constitucional
partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación no ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo
por quebrantamiento de forma afectan […] a infracciones en el N.° 148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que optó por
procedimiento”90. En ese sentido, se entiende que la causal de su inaplicación a un caso concreto. Alega que no existe
infracción normativa supone una violación a la ley, la que puede controversia respecto a que la tarifa del agua subterránea tiene
presentarse en la forma o en el fondo91. 3.3. De acuerdo con ello, naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter Constitución Política del Perú, afirmando que dicha tasa-derecho
excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y se generó bajo la observancia del principio de reserva de ley, el
procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cual en el caso concreto se sustenta en el Decreto Ley N.° 17752,
cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la nueve, vigente al tiempo de expedirse el Decreto Legislativo N.°
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo que resulta
se señala en el primer párrafo del presente considerando; siendo evidente que la tasa-derecho referida a la tarifa de uso de agua
así, sus decisiones en el sistema jurídico del país tienen efectos subterránea no se generó mediante el referido decreto legislativo.
multiplicadores y, a su vez, permiten la estabilidad jurídica y el De otro lado, asevera que la Sala Superior no valoró los artículos
desarrollo de la nación, de allí la importancia de aquellas. 3.4. De 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
otro lado, corresponde mencionar, de manera preliminar, que la N.° 29338, que establecen que si bien el agua es un recurso
El Peruano
natural renovable, también es vulnerable, y que siendo un bien de beneficio de aquellos particulares que las hubieren utilizado. b) El
uso público, su administración debe ser ejercida en armonía con marco normativo constitucional de los recursos naturales La
el bien común, la protección ambiental y el interés de la nación, Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela
por lo que, los titulares de derechos de uso de agua deben concreta sobre los recursos naturales, siendo reconocida en su
contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente; y artículo 37, cuyo tenor refirió, como cuestión esencial, que los
fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos recursos naturales pertenecen al Estado: “Artículo 37.- Las
hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
Tribunal Constitucional, reconoce la subsistencia del derecho de naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos
Sedapal respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su
de Lima y Callao, reservadas a su favor mediante el Decreto utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o
Supremo N.° 021-81-VC. 5.3. En este punto, a efectos de dotar en usufructo, a los particulares” (resaltado añadido). A partir de
de mayor claridad al presente pronunciamiento, se absolverán de la remisión legal que estableció este dispositivo constitucional se
forma conjunta estas denuncias, con base en una interpretación aprobó el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas,
sistemática y concordada de las normas cuya infracción se alega publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y
y aquellas vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión nueve, que reguló el recurso hídrico en sus distintas
preliminar: Las aguas subterráneas Los recursos naturales manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas.
pueden definirse como aquella parte de la naturaleza que tiene Posteriormente, la Constitución Política de 1979 conservó esta
alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los misma protección sobre los recursos naturales, aunque
elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación: “Artículo
sus necesidades materiales o espirituales98. Entre aquellos 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables,
recursos naturales que existen en el medio ambiente, el agua son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques,
constituye, ciertamente, uno de fundamental importancia debido aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de
a la vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida. El energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de
agua ha merecido en las últimas décadas un intenso debate su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares”
internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil (énfasis agregado). Es durante la vigencia de esta norma
acceso a este elemento por parte de sectores con escasos constitucional, que se expidió el cuestionado Decreto Legislativo
recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte de N.° 148, publicado el quince de junio de mil novecientos ochenta
las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha y uno, que aprobó las normas y cobro de tarifas por la Empresa
generado distintos compromisos políticos como los plasmados de Saneamiento de Lima (actualmente Sedapal); así como su
en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-
novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la VI, publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y
Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de dos. Esta protección constitucional sobre los recursos naturales
diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el Día prevaleció hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque
Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la Asamblea de manera más general, haciendo referencia al rol del Estado
General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de como soberano en el aprovechamiento de los mismos. “Artículo
dos mil diez, que reconoció el derecho humano al agua y al 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
saneamiento. Ahora bien, entre las distintas formas en las que se patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medio ambiente, aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
se encuentran las aguas subterráneas, que pueden ser definidas de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
como aquellas que se encuentran debajo de la superficie concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se infiltran norma legal” (resaltado añadido). Bajo el amparo de esta
descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica
económicamente apreciables para subvenir las necesidades de para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
las personas99. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación de (en adelante “Ley Orgánica de los Recursos Naturales”),
los recursos naturales como renovables o no renovables100: los publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
“renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, pueden siete; así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que derogó
aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos expresamente, a través de su Única Disposición Complementaria
que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752. De lo expuesto hasta este
provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente punto, cabe destacar, en primer lugar, que la Constitución Política
productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar de 1933 reconoció que los recursos naturales pertenecen al
autoregeneración o autodepuración101. Esta clasificación nos Estado, y con el fin de establecerse fehacientemente la titularidad
permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso jurídica sobre los mismos, el marco constitucional de 1979 los
natural renovable debido a que tiene la propiedad de regenerarse calificó como patrimonio de la nación, categoría que conservan
por acción del ciclo hidrológico, las aguas subterráneas no gozan hasta hoy en día en la norma fundamental vigente. Siendo ello
necesariamente de esta condición, pues existen algunos así, la utilización de estos recursos no puede significar el
depósitos que, en función a sus características inherentes, una provecho de unos cuantos particulares; por el contrario, debe
vez agotados culminarían su existencia102. En otros países, esta comportar un beneficio para la población en general por tratarse
particularidad ha servido como base para establecer la de bienes públicos, el cual se producirá, en términos económicos,
competencia que se otorga a las autoridades administrativas mediante la dación de alguna contraprestación o pago por su
para gestionar este recurso, como lo ha señalado el Tribunal explotación a cargo del usuario. En segundo lugar, resulta
Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988, de fecha relevante enfatizar que existió un marco normativo legal inicial
veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho103. que disciplinó la utilización y aprovechamiento del recurso
Lo expuesto resulta relevante a efectos de mencionar lo hídrico, previsto en el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de
expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia Aguas, durante cuya vigencia se aprobó el Decreto Legislativo
recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda N.° 148 y su reglamento (objetos de debate en este proceso); y
de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos también considerar que dicha ley especial fue derogada años
de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo después, en el dos mil nueve, mediante la Ley N.° 29338 – Ley
fundamento 33 ha precisado lo siguiente: “En consecuencia, de de Recursos Hídricos. Por lo tanto, el análisis de las normas
una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los denunciadas en este proceso deberá propender, inicialmente, a
artículos 66° y 67° de la Constitución, se concluye que una una interpretación sistemática y concordada entre el Decreto Ley
manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar N.° 17752, el Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que
de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su se abordará en los siguientes apartados. El tratamiento normativo
existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales que regula las aguas subterráneas ha tenido la siguiente
–especialmente los no renovables– en tanto patrimonio de la secuencia: - Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas
Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable Vigente desde el veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y
y sostenible, y los beneficios resultantes de tal nueve (publicado el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo
aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en de dos mil nueve. Derogado por la Única Disposición
general, correspondiendo al Estado el deber de promover las Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29338, publicada el
políticas adecuadas a tal efecto” (énfasis agregado). En este treinta y uno de marzo dos mil nueve. - Decreto Legislativo N.°
sentido, el presente caso se analizará considerando la particular 148 – Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la
condición que tienen las aguas subterráneas como recurso Empresa de Saneamiento de Lima (Lima y Callao) Vigente
natural, las que, según su estado hidrológico, podrían tratarse de desde el dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y uno
fuentes no renovables, lo cual exige que su explotación deba (publicado el 15/06/1981) hasta el dieciséis de agosto de dos mil
redundar en un aprovechamiento a favor de la colectividad en quince. Derogado por la Única Disposición Complementaria
general, representada por el Estado, y no únicamente en Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 1185, publicado el
El Peruano
dieciséis de agosto de dos mil quince. - Ley N.° 23521 – retribución económica que se determina por criterios
Reservan las aguas subterráneas de la cuenca del río Moche económicos, sociales y ambientales. La retribución
(Trujillo) a favor de la Sedapat Vigente desde el veintitrés de económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye
diciembre de mil novecientos ochenta y dos (publicado el todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso
22/12/1982) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince. natural, ya sea como contraprestación, derecho de
Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el
N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de las cuencas derecho, establecidos por las leyes especiales […]” (énfasis
de los ríos de las provincia de Chepén, Ascope, Pacasmayo agregado). Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición
y Trujillo Vigente desde el siete de junio de mil novecientos de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta
ochenta y seis (publicado el 06/06/1986) hasta el dieciséis de al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo
agosto de dos mil quince. Derogada parcialmente por el Decreto como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente,
Legislativo N.° 1185. - Ley N.° 26821 – Ley Orgánica para el al recurso hídrico. En consonancia con este marco legal es que
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada
Vigente desde el veintisiete de junio de mil novecientos noventa el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el
y siete (publicado el 26/06/1997). - Ley N.° 29338 – Ley de anotado concepto para aprobar la obligación de pago que
Recursos Hídricos Vigente desde el primero de abril de dos mil recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se
nueve (publicado el 31/03/2009). - Decreto Supremo N.° 001- advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente:
2010-AG – Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29338, Ley de “Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas Los
Recursos Hídricos Vigente desde el veinticinco de marzo de titulares de los derechos de uso de agua están obligados a
dos mil diez (publicado 24/03/2010). - Decreto Legislativo N.° contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante
1185 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo agua; 2. retribución económica por el vertimiento de uso de agua
de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento residual; 3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los
Vigente desde el diecisiete de agosto de dos mil quince (publicado usos sectoriales; 4. tarifa por la utilización de la infraestructura
16/08/2015). En su Única Disposición Complementaria hidráulica mayor y menor; y 5. tarifa por monitoreo y gestión de
Derogatoria deroga expresamente los siguientes dispositivos: - uso de aguas subterráneas. El Reglamento establece la
Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo N° 021-81-VC, por el oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las
que Reservan aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad
Callao en favor de “ESAL”, así como el Decreto Legislativo N° Nacional. Los ingresos por los diferentes usos del agua se
148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen
de Saneamiento de Lima. - Los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N° de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y
23521, Ley por la que Reservan las aguas subterráneas de la derechos señalados en esta Ley. Artículo 91.- Retribución por
Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de “Sedapat”. - Los el uso de agua La retribución económica por el uso del agua
artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 24516, Ley por la que Reservan es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las todos los usuarios de agua como contraprestación por el
provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro
Sedapat. - Los artículos 1 y 3 de la Ley N° 29004, Ley que cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de
excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de la uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en
provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516. La función de criterios sociales, ambientales y económicos”
derogatoria a que se refiere la presente disposición no se (resaltado y subrayado añadido). Además, en el Reglamento de
contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición la Ley N.° 29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.°
complementaria transitoria. c) Sobre la obligación de pago por 001-2010-AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez,
el uso de las aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y se definió en el numeral 176.1 de su artículo 176 la denominada
“retribución económica” De acuerdo con lo referido en los “retribución económica” con relación al agua, reconociéndola
considerandos precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 - Ley como una contraprestación económica por su uso, y acotando
General de Aguas estuvo vigente desde el veinticinco de julio expresamente que no constituye tributo: “Artículo 176.-
de mil novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de Retribuciones económicas por el uso del agua 176.1 La
marzo de dos mil nueve. En su artículo uno se determinó la retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación
naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del Estado: económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo
“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio
propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e de la Nación. No constituye tributo” (énfasis agregado). En
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni atención a todo lo expresado, se evidencia que el Decreto Ley
derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional N.° 17752 – Ley General de Aguas constituye una dispositivo
del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés legal de carácter especial que en desarrollo del artículo 37 de la
social y el desarrollo del país” (énfasis agregado). De esta Constitución Política de 1933, aprobó las condiciones que
forma, se reiteró lo expresado en la Constitución Política de 1933 regirían la utilización de los recursos hídricos, que no solo
que estableció que los recursos naturales son propiedad del comprendía a las aguas subterráneas, sino a todas las aguas
Estado, motivo por el cual la utilización de los mismos solo podía marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio
efectuarse de conformidad con las políticas públicas que este nacionales, en cualesquiera de sus estados físicos, según su
adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley. En el artículo 12 artículo 4104. Pues bien, como se ha señalado, la mencionada Ley
del citado cuerpo legal se hizo referencia al pago de una “tarifa” General de Aguas aprobó una obligación de pago que recaía
por el consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del sobre todas las personas que hicieran uso del agua, a la que
subsuelo–, y se mencionaron aquellos elementos que debían calificó como “tarifa” (artículo 12). Entonces, mediante esta
tenerse en cuenta para su cobro: “Artículo 12.- Los usuarios de estipulación legal se exigió a nivel nacional que las personas que
cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por utilizaran este recurso natural debían reembolsar al Estado una
unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de contraprestación económica por su uso, en el entendido de que
base para cubrir los costos de explotación y distribución de se trata de un bien de dominio estatal, tal como lo previó la
los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como Constitución Política de 1933. Empero, posteriormente, con la
para la financiación de estudios y obras hidráulicas Constitución Política de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley
necesarios para el desarrollo de la zona […]” (resaltado N.° 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, se otorgó a
añadido). Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema este pago una categoría distinta: “retribución económica”, la cual
de las aguas subterráneas en su Título IV “De las aguas sirvió de base para exigir una contraprestación por el
subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70. Con la aprovechamiento de cualquier recurso natural en el país (artículo
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 y, con 20). Tal denominación también ha sido asumida por el nuevo
ello, del mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° 29338 – Ley de
las condiciones para la utilización de los recursos naturales, es Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó el Decreto Ley
que se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su Única
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de Disposición Complementaria Derogatoria105. Por lo tanto, se
junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto normativo colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley
determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos N.° 17752 – Ley General de Aguas, fue sustituida por la de
naturales, y reconoció que su utilización por parte de los “retribución económica” con la entrada en vigencia de la Ley N.°
particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el
determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que
(artículo 20): “Retribución económica por aprovechamiento tuvo efectos directos en la administración del agua con la
de recursos naturales Artículo 20.- Todo aprovechamiento de promulgación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
recursos naturales por parte de particulares da lugar a una publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve; asunto que
El Peruano
deberá tomarse en cuenta cuando se analice la actividad de Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 aprobó
aquellos usuarios que hubieran aprovechado el recurso hídrico un nuevo régimen jurídico para el aprovechamiento del recurso
durante la vigencia de esta última ley, pues para ellos la obligación hídrico que identificó como “retribución económica”, dicha ley no
de pago por el uso del agua se conceptualiza bajo la figura de restó eficacia al reconocimiento como “recurso tributario”
“retribución económica” y no la de “tarifa”. d) Sobre la obligación adoptado por el Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas
de pago por el uso de las aguas subterráneas en las complementarias, los cuales conservaron su vigencia en mérito a
provincias de Lima y Callao: El Decreto Legislativo N.° 148 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338:
su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82- “OCTAVA.- Entidades prestadoras de saneamiento Las aguas
VI Mediante la Ley N.° 23230, publicada el dieciséis de diciembre subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras
de mil novecientos ochenta, se autorizó al Poder Ejecutivo para de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza
que dicte decretos legislativos sobre diversos temas. En el la reserva correspondiente” (énfasis agregado). Tanto es así
párrafo segundo de su artículo 1 se reconoció la siguiente que ha sido con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.°
autorización a su favor: “Artículo 1.- […] Se le autoriza, 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que
asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto recién se derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 –y
a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación su reglamento–, mediante el inciso a) de su Única Disposición
Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas Complementaria Derogatoria106. En este punto, debemos
Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido). Cabe destacar que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.°
señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma 03820-Q-2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil
en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo dieciséis, publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha
para regular sobre materia tributaria, no habiendo precisado reconocido los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su
aquellos tributos específicos que se incluían en esta delegación, reglamento, con el objeto de establecer como precedente de
lo cierto es que, en virtud de esta ley se expidió el Decreto observancia obligatoria, que los procedimientos de cobro
Legislativo N.° 148, que sancionó las normas sobre aprobación y efectuados por Sedapal con base en tales dispositivos, son de su
cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. En el competencia por haber sido calificados como “recurso tributario”,
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se estableció lo salvo aquellos que se devenguen a partir de la entrada en
siguiente sobre la “tarifa” de las aguas subterráneas: “Artículo vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185; ello significa que
1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e normativamente es incuestionable la vigencia del Decreto
industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las Legislativo N.° 148. e) Sobre la obligación de pago por el uso
provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán de las aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao
aprobadas por Decreto Supremo. El recurso tributario será como “recurso tributario” A partir de lo expuesto en los
administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de acápites anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto
Lima, constituyendo ingresos propios de ésta” (énfasis agregado). Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas
Como se advierte de lo citado, se dispuso que el cobro de la subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba
“tarifa” de aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao como un “recurso tributario”, más allá de la obligación legal de
calificaba como un “recurso tributario”, y que su administración pagar por el consumo de dicho recurso natural determinada por
estaría a cargo de la empresa Sedapal. En vía de reglamentación el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la disposición
del Decreto Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo que se cita reconoció que el cobro por el uso del recurso hídrico
N.° 008-82-VI, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma
ochenta y dos, se aprobó entonces la fórmula de cálculo de la categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas –tarifa–,
mencionada tarifa: “Artículo 1.- Las personas naturales o también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno
jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o a la materia tributaria –recurso tributario–, por lo que se procederá
industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, en a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con los
la jurisdicción comprendida dentro de las provincias de Lima y principios que prescriben esta disciplina jurídica. En primer
Constitucional del Callao, abonarán por este concepto un término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos
monto equivalente al 20% de las tarifas de agua que, para encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de
estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus
de agua conectados al sistema que administra” (resaltado jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma
añadido). Por lo tanto, esta disposición reglamentaria estableció fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el
cuál sería el porcentaje que debía aplicar Sedapal para el cálculo Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación
de la tarifa de aguas subterráneas –veinte por ciento (20%) de las expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de
tarifas de agua establecidas por los servicios conectados al dicho cuerpo constitucional se aprobó, aunque de manera
sistema de saneamiento–, permitiendo de esa manera a los enunciativa, la clasificación que cuenta con mayor difusión en
usuarios de Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago Latinoamérica, esto es, la tripartita107: impuesto, contribución y
por el uso que estarían haciendo de este tipo de recurso. Ahora tasa, categorización que también se reconoció como la adoptada
bien, tomando en consideración lo expuesto en los acápites durante la vigencia de dicho marco constitucional: “Como se
precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752, advierte, si bien no se ha realizado una expresa clasificación
que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló la “tarifa” de aguas de los tributos –ni ella podría estar en la Constitución– este
subterráneas, pero en un ámbito territorial menor, pues se limitó artículo [139] permite inferir que el constituyente ha
a normarlo dentro de la jurisdicción de las provincias de Lima y distinguido entre el género tributo y las especies impuestos,
Callao. Es así que, como se ha hecho referencia, en el citado contribuciones y tasas. La mención de cada una de las
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se identificó la especies en el entorno adecuado lleva a la conclusión de que el
mencionada obligación legal como “recurso tributario”. Siendo contribuyente le da sentido distinto a cada uno de ellas y que,
ello así, del análisis del presente caso se concluyen tres acertadamente, llama tributo al género”108 (resaltado agregado).
cuestiones importantes: 1) El Decreto Ley N.° 17752 – Ley Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica
General de Aguas constituyó la norma de alcance nacional que cuyo hecho generador lo constituye la utilización de un recurso
disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del agua, tratándose natural (aguas subterráneas), esta obligación tributaria pertenece
de un texto codificador en cuanto a la utilización, administración, a la especie tasa y, dentro de ella, a la subespecie derecho. En
manejo, distribución y aprovechamiento de este recurso natural; efecto, considerando la definición de tasa otorgada por el Tribunal
por lo que debía servir como parámetro para interpretar las Constitucional109, que la califica como aquel tributo cuya
demás normas que sobre esta materia fueron aprobadas de obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva del
manera subsiguiente. 2) El Decreto Legislativo N° 148 es una Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente;
disposición legal restringida solamente en la jurisdicción de las y de derecho, como aquella tasa que se paga por el uso o
provincias de Lima y Constitucional del Callao; en este sentido, aprovechamiento de bienes públicos; se concluye que la
sus normas debían ser complementadas por una ley marco del mencionada “tarifa” por el aprovechamiento del agua constituye
recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto Ley N° 17752. una tasa-derecho. En segundo término, es menester analizar si
3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación de pago por el este “recurso tributario”, aprobado por el Decreto Legislativo N.°
aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”, la que fue 148 y reconocido como tasa-derecho, cumplía con los principios
sustituida por la de “retribución económica” cuando esta norma tributarios que permitían la creación válida de obligaciones de
fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.° 29338 – esta índole, para lo cual debemos tomar en cuenta el texto del
Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de marzo artículo 139 de la Constitución Política de 1979, que establecía lo
de dos mil nueve. Es necesario resaltar que no puede obviarse siguiente: “Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean,
que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término “tarifa” modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones
para referirse a la obligación de pago por el uso del agua en y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los
cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole una principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente el obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay
Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial. impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria.
El Peruano
Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir parámetro que la mencionada “tarifa” debía servir de base para
tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de
les delegan por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar agua, incluyendo las del subsuelo, así como la financiación de
y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de estudios y obras hidráulicas necesarias para el desarrollo de la
ellas, conforme a ley” (énfasis añadido). Entre los enunciados zona, que en este caso eran las localidades de Lima y Callao. Por
principios que rigen la potestad tributaria, según la citada norma consiguiente, consideramos que la calificación de “recurso
constitucional, el de legalidad se reconoce como el principio de tributario” que el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 otorgó
imposición fiscal más importante110; ello implica que la ley que a la “tarifa” por el uso de aguas subterráneas, no contravino el
establece el tributo deba definir cuáles son los elementos y principio tributario de legalidad, en tanto debía ser concebido de
supuestos de la obligación tributaria, esto es, los hechos manera conjunta con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de
imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, Aguas, posición que fue sustentada por el magistrado Landa
así como el objetivo y la cantidad de la prestación, por lo que Arroyo en el Voto Singular que acompañó a la sentencia recaída
todos estos elementos no pueden quedar al arbitrio y discreción en el proceso de amparo seguido en el Expediente N.° 04899-
de la Administración111. Por lo tanto, el principio de legalidad no 2007-PA/TC, específicamente en su fundamento 5, cuyo tenor es
solo buscaría impedir la regulación de las cuestiones tributarias el siguiente: “A diferencia de lo que establece la mayoría, estimo
sustantivas por parte de los órganos de administración y de que la norma de la cual emana la obligación del pago de la Tasa-
cobranza de los tributos, sino que también trata de evitar que ello Derecho, no sería el Decreto Legislativo N. 148 o el Decreto
ocurra a través de disposiciones con carácter general, no Supremo N° 008-82-VI, sino, que la norma que genera o que
individual, pero con rango inferior a la ley, como es el caso de los impone la obligación de pago era la Ley General de Aguas
reglamentos, a lo cual la doctrina denomina principio de reserva (Decreto Ley N° 17752, del 25 de julio de 1969). Si bien dicha
de ley112. En similares términos se ha expresado el Tribunal norma ha sido derogada por la Ley de Recursos Hídricos (Ley N°
Constitucional en reiterada jurisprudencia, aunque disociando los 29338, de fecha 31 de marzo de 2009), es durante la vigencia del
mencionados principios –legalidad y reserva de ley– a la luz de la decreto ley que se han generado las obligaciones cuestionadas
actual Constitución Política. Es así que el intérprete constitucional en el presente caso” (énfasis añadido). En ese orden de ideas, el
reconoce, en los fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en Decreto Legislativo N.° 148 no resultaba contrario a la
el Expediente N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria Constitución Política de 1979, cuerpo constitucional vigente en la
solo puede resultar constitucionalmente válida cuando sus fecha en que fue promulgado, tomando en consideración para
elementos se configuren en una norma con rango de ley: “[…] el ello el marco normativo especial aprobado por el Decreto Ley N.°
principio de reserva de ley significa que el ámbito de la 17752; asimismo, se asume tal criterio interpretativo en razón del
creación, modificación, derogación o exoneración –entre marco constitucional que reguló dicha ley, y que más allá de su
otros– de tributos queda reservada para ser actuada calificación tributaria o no, existe una obligación legal de pagar
únicamente mediante una ley. Este principio tiene como por el consumo del recurso natural. f) Sobre la exigibilidad de la
fundamento la fórmula histórica “no taxation without obligación de pago por el uso de aguas subterráneas en las
representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por provincias de Lima y Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en
los representantes de quienes van a contribuir. (…) en cuanto a la parte considerativa de la ejecutoria recaída en el Expediente
la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, N.° 04899-2007-PA/TC (fundamento 13), el intérprete
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y constitucional dejó sentado un aspecto sustancial que
cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la compartimos plenamente y que resulta necesario invocar para
propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar efectos de analizar el presente apartado: “[…] b) La clasificación
en cuenta que el grado de concreción de sus elementos del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un
esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no
imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros es óbice para que en todas no se presente de manera
elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su
entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la diseño normativo tendente a la vigencia y observancia de
materia” (resaltado agregado). Sobre la base de lo expuesto, principios orientadores que ofrece nuestro marco
corresponde abordar el análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a constitucional” (resaltado y subrayado añadido). En este
fin de verificar si esta norma, que formalmente cuenta con rango sentido, según el propio Tribunal Constitucional, al margen de
de ley, establece los elementos esenciales para crear una analizar la clasificación que pueda otorgarse al pago por el uso
obligación tributaria (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin de agua subterránea (sea como tributo, precio público o cualquier
perderse de vista que este dispositivo se circunscribe a una otra categoría jurídica), no se puede dejar de tomar en cuenta y
jurisdicción provincial determinada; por lo que, deberá aplicar aquellos principios orientadores que ofrezca el marco
interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley N.° 17752 – constitucional. El Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento,
Ley General de Aguas, que constituye el marco normativo de que como se ha mencionado datan de cuando regía la
alcance nacional que creó la obligación de pago por el uso del Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo el
agua como “tarifa”. Respecto de los sujetos de la obligación, el lineamiento constitucional de que los recursos naturales son
Decreto Legislativo N.° 148 no estableció expresamente quiénes patrimonio de la nación (artículo 118); esta disposición se
serían las personas sobre las que recaería la obligación de pago conserva en la actual Constitución Política de 1993 (artículo 66)
por el uso de las aguas subterráneas. Esta omisión de la norma, para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes. El
sin embargo, exige remitirnos al Decreto Ley N.° 17752, que es la Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse,
disposición legal originaria que aprobó la mencionada obligación en distinta jurisprudencia, sobre el denominado “patrimonio de la
por el uso del agua en cualquiera de sus expresiones físicas; en nación” cuando se refiere a los recursos naturales, tal como
atención a ello, su artículo 12 cumplía con reconocer que los puede advertirse en el fundamento 4 del Expediente N.° 0003-
sujetos de la obligación tributaria eran aquellas personas – 2006-PI/TC, en el que ha señalado lo siguiente: “El espectro
usuarios– que utilizasen este recurso natural. Con relación al radioeléctrico […] es un recurso natural de dimensiones limitadas.
hecho imponible, el Decreto Legislativo N.° 148 tampoco permite En tanto tal, de conformidad con el artículo 66 de la Constitución,
vislumbrar cuál sería el hecho que genere la obligación de pago, forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es
no obstante, el artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a este
omisión y reconoce que la utilización de este tipo de recurso su gestión, planificación, administración y control, con
hídrico sería el elemento fáctico que origine la obligación tributaria arreglo a la Constitución, la ley y los principios generales del
a favor del fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal. Respecto demanio […]” (énfasis añadido). A su vez, ha expresado, en el
de la alícuota, resulta importante destacar que el Tribunal fundamento 29 de la sentencia emitida en el Expediente N.°
Constitucional ha reconocido que la configuración de este 0048-2004-PI/TC, lo que se detalla: “El artículo 66º de la
elemento podría no estar íntegramente desarrollada en la norma Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son
con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este puede patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no
manifestarse con la aprobación de parámetros que permitan puede ser separada del interés nacional, por ser una
conocer cómo se establecerá el valor del tributo; en ese sentido universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de
lo ha expresado el intérprete constitucional en el fundamento 16 todas las generaciones. Los beneficios derivados de su
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por
cuando reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. En ese
reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad
reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El
establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley”. Siendo Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es
ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se
que este dispositivo no estableció la alícuota o los lineamientos establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos
necesarios para calcularla, situación que se corregía, igualmente, recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la
con el Decreto Ley N.° 17752, cuyo artículo 12 aprobó como capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver
El Peruano
las controversias que se susciten en torno a su mejor de nulidad establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.°
aprovechamiento” (resaltado agregado). De esta forma, cuando 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. 6.4. En
se menciona que los recursos naturales son “patrimonio de la este sentido, debe declararse nula la mencionada resolución del
nación”, se reconoce, por un lado, que los beneficios derivados Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecerse los efectos de las
del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la nación en anotadas resoluciones de determinación emitidas por Sedapal, al
su conjunto; y por otro, que el Estado ejerce un dominio – ser constitucionalmente válidas; por consiguiente, corresponde
caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud que la Universidad Nacional Agraria La Molina realice el pago por
del cual tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y el consumo y extracción de agua subterránea. DECISIÓN: Por los
planificar su aprovechamiento113. De lo expuesto, se debe resaltar fundamentos expresados, con lo expuesto en el dictamen del
que cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo N.° 148 Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo, y en aplicación
existía un reconocimiento constitucional acerca de que la de lo establecido en el artículo 396 del Código Procesal Civil: MI
utilización de los recursos naturales debía significar un beneficio VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación
para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso, de fecha diez de julio de dos mil quince, interpuesto por el
relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal; SE
que algunos particulares puedan explotar recursos naturales sin CASE la sentencia de vista comprendida en la resolución número
pagar y en detrimento de la colectividad. A ello debe sumarse la dieciocho, de fecha diecinueve de junio de dos mil quince; y
especial trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia
mayor énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su apelada comprendida en la resolución número nueve, de fecha
fisionomía, podrían tratarse de recursos naturales no renovables– veinticuatro de marzo de dos mil catorce, que declaró infundada
por constituir un elemento básico para el mantenimiento y la demanda, y REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la
desarrollo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, demanda, en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal
así como de otros derechos tan elementales como la salud, el Fiscal N.° 20431-10-2012, de fecha siete de diciembre de dos mil
trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible doce, y SE RESTITUYA la validez y los efectos del Acuerdo N.°
imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo 070-011-2012, la Resolución de Gerencia General N.o 022-2012-
pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun GG y las Resoluciones de Determinación N.os 240118200014105-
aquellas otras que sin serlo permiten la mejora y aprovechamiento 2011/ESCE y 240122600013918-2011/ESCE; SE DISPONGA la
de sus condiciones de existencia114. En virtud de lo anotado, se publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por el Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso seguido
uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de
mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con arreglo resolución administrativa. S.S. CARTOLIN PASTOR. EL VOTO
al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también porque SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO BUSTAMANTE
cuando se aprobaron los cuestionados Decreto Legislativo N.° ZEGARRA, ES COMO SIGUE: Quien suscribe el presente voto
148 y su reglamento, la normativa constitucional vigente otorgó singular coincide con el fallo propuesto por el Juez Supremo
una protección especial a todos los recursos naturales para su ponente, pero, por los siguientes fundamentos: PRIMERO. De la
adecuada utilización y otorgamiento a los particulares, y los infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de
reconoció como patrimonio de la nación mediante el artículo 118 la Constitución Política del Estado e inciso 3 del artículo 122
de la Constitución Política de 1979. Por lo tanto, si bien el Tribunal del Código Procesal Civil. 1.1. Corresponde señalar en primer
Constitucional sostuvo en las sentencias recaídas en los término que existirá infracción normativa de los incisos 3 y 5 del
Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, que artículo 139115 de la Constitución Política del Estado, cuando en
Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el aprovechamiento el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las
de aguas subterráneas dado que el Decreto Legislativo N.° 148 partes, se ha obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
no cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo; jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de
este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara
tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas transgresión de la normatividad vigente y de los principios
en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 - Ley procesales. 1.2. Es así que el derecho a un debido proceso y la
General de Aguas, o posteriormente como “retribución tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también como el
económica”, en aplicación de la Ley N.° 29338 - Ley de Recursos principio de la función jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139
Hídricos. Aún más, tanto el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley de la Constitución Política del Estado, garantiza al justiciable,
N.° 29338 gozaban de plenos efectos a nivel nacional, a ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de
diferencia del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, que observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los
solo se aplicaban sobre las jurisdicciones de las provincias de estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras la
Lima y Callao, sin que pueda soslayarse los mandatos tutela judicial efectiva supone tanto el derecho al acceso a los
constitucionales que exigían el adecuado aprovechamiento de órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia,
este recurso natural considerando el rol esencial que desempeña es decir, una concepción genérica que encierra todo lo
para la sociedad. Por lo demás, se estima necesario mencionar concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la
que no resulta aceptable asumir una interpretación del marco jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio significa la
jurídico aplicable dirigida a sostener que la utilización o observancia de los principios y las reglas esenciales exigibles
explotación de los recursos naturales pueda significar librar a los dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las
particulares de la obligación del pago que su utilización conlleva, resoluciones judiciales. 1.3. Asimismo, se debe señalar que el
pues una posición de esta naturaleza no solo supone un perjuicio principio procesal de la motivación de las resoluciones judiciales
económico para el Estado, sino que atenta contra cualquier se halla consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la
criterio de justicia, que se evidencia aún más cuando nos Constitución Política del Estado, el cual tiene como finalidad
referimos a un elemento tan esencial para resguardar la principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento
subsistencia de generaciones futuras. SEXTO: Análisis del caso lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para
concreto 6.1. En el presente caso, el Tribunal Fiscal, mediante la justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda ejercer
Resolución N.° 20431-10-2012, de fecha siete de diciembre de adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el
dos mil doce, resolvió revocar el Acuerdo N.° 070-011-2012 y la caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita
Resolución de Gerencia General N.° 022-2012-GG, así como de las resoluciones judiciales constituye un deber para los
dejar sin efectos las Resoluciones de Determinación N.os magistrados, tal como lo establecen los artículos 50116 inciso 6,
240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011/ 122117 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12118 del
ESCE. 6.2. Al respecto, de la revisión de las citadas resoluciones Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
de determinación se evidencia que fueron expedidas por Sedapal dicho deber implica que los juzgadores señalan en forma expresa
para que la Universidad Nacional Agraria La Molina, como titular la ley que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les
de los Suministros N.os 2401182-7 y 2401226-2, cumpla con el ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su
pago por el uso y aprovechamiento de agua subterránea durante decisión, respetando los principios de jerarquía normativa y de
el periodo del treinta de agosto al treinta de setiembre de dos mil congruencia. 1.4. En otras palabras, la motivación o
once y del treinta de julio al treinta de agosto de dos mil once, fundamentación de las resoluciones judiciales se traduce en la
liquidados en el mes de octubre y setiembre de dos mil once, explicación detallada que debe realizar el Juez de los motivos
respectivamente. 6.3. Revisado el pronunciamiento del Tribunal que han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación
Fiscal en la Resolución N.° 20431-10-2012, se advierte entonces debe existir conexión lógica entre los hechos narrados por las
que contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento en partes (demandante y demandado), y las pruebas aportadas por
que se efectuó el aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el ellos, coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que
comprendido por el artículo 66 de la Constitución Política de una motivación sea real y fiel reflejo de una aplicación racional
1993, y los artículos 90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en
Recursos Hídricos, desarrollado anteriormente; por lo que se derecho, lo que significa que la norma seleccionada debe estar
concluye que dicha resolución se encuentra incursa en la causal en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos,
El Peruano
dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no 20431-10-2012 de fecha siete de diciembre de dos mil doce, se
ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. desprende que tal facultad constitucional no ha sido propiamente
1.5. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006- ejercida por dicho Tribunal Administrativo, toda vez que su
AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales, actuación se ha sujetado a los pronunciamientos emitidos por el
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las Tribunal Constitucional sobre el asunto en cuestión, en
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, acatamiento de lo previsto en la Primera Disposición Final de la
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben prevé: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos,
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de bajo responsabilidad.”, por lo que el reclamo deviene en
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el desestimable. Observándose que esa misma línea desestimativa,
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado se presenta respecto de los demás fundamentos que respaldan
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones el motivo de casación procesal, desde que no se encuentran
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos propiamente dirigidos a cuestionar la motivación de la sentencia
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás de vista recurrida en casación, sino el criterio adoptado por la
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión Sala Superior, lo que no puede ser objeto de control constitucional
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, por esta Sala de Casación desde que el recurso de casación es
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la cuestiones fácticas o de revaloración probatoria y que, por ello el
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un legislador ha establecido, a través de lo prescrito en el artículo
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.° 29364,
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado que sus fines se encuentran limitados a la adecuada aplicación
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
la valoración de los hechos”. 1.6. Procediendo al control de SEGUNDO. De la infracción normativa del Decreto Legislativo
derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI. 2.1. Respecto de
advierte que la parte recurrente alega que la Sala Superior ha las normas materia de la presente causal, las sentencias emitidas
omitido motivar los supuestos de hecho y de derecho en los por las instancias de mérito, señalan que de acuerdo a la
cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
de las aguas subterráneas, máxime si la legislación sobre N° 1837-2009-PA/TC y N.° 04899-2007-AA/TC, la tarifa de agua
recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria; subterránea es un tributo cuya inconstitucionalidad es notoria e
asimismo adolece de una debida motivación porque únicamente irrefutable, toda vez que con dicha disposición el Poder Ejecutivo
se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional ha pretendido asumir de manera total la potestad legislativa en
resueltos en los Expedientes N.° 01837-2009-PA/TC y N.° 04899- materia tributaria que le es inherente al Poder Legislativo
2007-PA/TC, y finalmente precisa que, no existe una motivación verificándose con ello una clara violación al principio de reserva
suficiente que justifique la decisión adoptada por cuanto no se de la Ley. Asimismo, se indica que el Tribunal Constitucional en
analiza que el Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. reiterada y uniforme jurisprudencia, al concluir que la
1.7. A efectos de establecer si la sentencia de vista ha infringido inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse
las normas que garantizan la debida motivación de las que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos
resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos pasivos, la base imponible y la alícuota, entre otros, fueron
expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sexta establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, afectándose
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con el principio de reserva de ley. 2.2. En principio, resulta necesario
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte tener en cuenta que dentro de los recursos naturales, no cabe
Superior de Justicia de Lima procedió en los considerandos duda que el agua es el principal de todos ellos, por ser
segundo y tercero a describir la pretensión impugnatoria y la imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero al
controversia suscitada en autos, desarrollando en su mismo tiempo, es limitado y por lo general mal aprovechado,
considerando cuarto al duodécimo los fundamentos que resultando impostergable tomar conciencia de esta realidad,
motivaron se confirme la sentencia apelada, señalando que el especialmente cuando al crecimiento demográfico y el desarrollo
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente industrial hacen que haya una demanda cada vez mayor de este
N° 04899-2007-PA/TC ha señalado que la tarifa de agua recurso; pero además se ciernen los problemas derivados de la
subterránea es de naturaleza tributaria, y en virtud de ello, su contaminación del medio ambiente y el calentamiento global. 2.3.
cobro está sometido a la observancia de los principios Siendo la vida el derecho más importante –por ser “el derecho
constitucionales que regulan el régimen tributario, como son los fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto
de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, ontológico sin el que los restantes Derechos no tendrían
capacidad contributiva y respeto de los derechos fundamentales, existencia posible”119-, no cabe duda que el agua comparte la
por lo que concluye que la resolución administrativa objeto de la misma importancia, por ser el recurso que le resulta esencial, por
demanda no incurrió en falta de motivación, pues se sujetó a lo ello es indiscutible que este recurso natural es fundamental para
que el Tribunal Constitucional había ya establecido sobre la el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la
inconstitucionalidad de la tarifa de agua subterránea en los sociedad y del Estado, según establece la Constitución Política
Expedientes N° 04899-2007-PA/TC, N.° 0042-2004-AI/TC y N.° del Estado en su artículo 1. 2.4. Igualmente “el agua es, en su
1837-2009-PA/TC. 1.8. En ese sentido, se aprecia que la acepción más simple, un recurso natural, de cantidad limitada e
sentencia de vista contiene los argumentos que definen la indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute
naturaleza tributaria de la “tarifa de agua subterránea”, la misma hoy es considerado un Derecho Humano esencial, del cual
que se encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por depende además la realización de otros Derechos Humanos”120.
el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 04899-2007-PA/TC, En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso
consecuentemente, la Sala revisora cumplió con fundamentar y es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel
motivar la resolución materia de cuestionamiento, aunque la constitucional121, que constituye patrimonio de la Nación,
parte recurrente no comparta dicho criterio. Siendo ello así, sin disponiéndose que las condiciones de su utilización y
perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo
correcto o no, se concluye que la sentencia recurrida contiene la obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y
suficiente justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada, promover el uso sostenible de los recursos naturales122.
en tal sentido no se vulneran los incisos 3 y 5 de la Constitución Concordante con ello, mediante Ley Orgánica para el
Política del Estado ni el inciso 3 del artículo 122 del Código Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N°
Procesal Civil, ya que se cumple con expresar las razones en las 26821), se reafirma la posición que los recursos naturales, sean
cuales basa su decisión de establecer que la “tarifa por agua renovables o no renovables, constituyen patrimonio de la Nación,
subterránea” tiene naturaleza tributaria, motivo por el cual resulta reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como
infundado el recurso de casación respecto a la causal procesal recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser
denunciada. 1.9. Asimismo, con relación al extremo de la humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de
denuncia referido a que el Colegiado Superior no habría tenido tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a);
en cuenta que el Tribunal Fiscal carece de facultad para ejercer asimismo, determina que a través de Leyes Especiales se
control difuso; al respecto y, en base al presente desarrollo, así promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborarán
como del propio texto de la Resolución del Tribunal Fiscal N° las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 2.5.
El Peruano
Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, publicada Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual
el treinta y uno de marzo del dos mil nueve, que regula el uso y de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas
gestión del agua, establece que, se trata de un recurso natural derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios,
renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63). 2.9. De otro lado,
para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y también se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre
ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por
(artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y oportunamente con el pago de la retribución económica por el
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2);
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva en forma obligatoria una retribución económica por el uso del
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere
las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 2.6. A este tenor, su origen (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el
debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo Reglamento de la Ley N.° 29338, aprobado por Decreto Supremo
N° 001-2010-AG123, define a las aguas subterráneas como las N.° 001-2010-AG (veintitrés de marzo de dos mil diez), en
que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de general, reitera que todos los usuarios están obligados a
circulación o almacenadas debajo de la superficie del terreno y contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del
dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas
formaciones geológicas, que para su extracción y utilización se y las tarifas correspondientes; determina que la retribución
requiere la realización de obras específicas; siendo que la económica por el uso del agua, es la contraprestación económica,
Autoridad Administrativa del Agua controla la explotación de que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
aguas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio de
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La
(artículo 232 de la norma en comento). 2.7. Finalmente la metodología para calcular el valor de las retribuciones
UNESCO124, considera que: “Las aguas subterráneas son un económicas por el uso del agua superficial y subterránea está a
componente significativo del ciclo hidrogeológico, siendo los cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se aprueba por
acuíferos una unidad hidrológica de vital importancia. En el Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo refrendado por
planeta, las aguas subterráneas representan el 98% del agua el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de las retribuciones
dulce no congelada siendo el sostén de varias funciones y económicas (artículos 175 y 176). La forma de pago será de
servicios ecológicos. Además, son una fuente segura de agua acuerdo al volumen de agua que se utilice durante un periodo
para beber en regiones áridas y semiáridas, así como en anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes: a) una vez
pequeñas islas. Asimismo, la extracción de aguas subterráneas al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año; b) en forma
se ha visto incrementada durante los últimos cincuenta años mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua
debido a su abundancia, alta calidad y confiabilidad y avances en consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados por la
la hidrogeología para facilitar su extracción a un costo Autoridad Nacional del Agua (artículo 178); f) luego, se expidió el
relativamente accesible. (…). Los objetivos específicos consisten Decreto Supremo N.° 014-2011-AG (veintiocho de diciembre de
en mejorar el manejo de las aguas subterráneas; abordar dos mil once) y el Decreto Supremo N.° 023-2012-AG (treinta de
estrategias para el manejo de la recarga de los acuíferos diciembre de dos mil doce), que determinaron los valores a pagar
adaptándose a los impactos del cambio climático así como por concepto de las retribuciones económicas por el uso de agua
concientizar sobre la importancia de la protección de la calidad de superficial, aguas subterráneas y vertimiento de agua residual
las aguas subterráneas y la buena gestión de los acuíferos tratada para los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.
transfronterizos”. 2.8. Ahora bien, a fin de determinar si procede o En consecuencia, está acreditado que históricamente para los
no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas subterráneas, usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
resulta necesario examinar las distintas normas legales que han obligación de pagar una contraprestación económica, en los
regulado dicha obligación: a) el artículo 12 de la Ley General de inicios por la Ley N.° 17752, Decreto Legislativo N.° 148, Decreto
Aguas N.° 17752125 dispuso que los usuarios debían abonar Supremo N.° 008-82-VI, Ley N.° 23521, Ley N.° 24516 y Decreto
tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del agua, Supremo N.° 033-86-VC la denominaron tarifa; posteriormente
incluida la subterránea126; b) a continuación, se expidieron el las Leyes N.° 26821 y N.° 29338 y los Decretos Supremos N.°
Decreto Legislativo N.° 148 (quince de junio de mil novecientos 001-2010-AG, N.° 014-2011-AG y N.° 023-2012-AG la
ochenta y uno), Decreto Supremo N.° 008-82-VI (cuatro de marzo denominaron retribución económica. 2.10. Sobre el particular, el
de mil novecientos ochenta y dos), Ley N.° 23521 (veintiuno de Tribunal Constitucional ha emitido los siguientes
diciembre de mil novecientos ochenta y dos), Ley N.° 24516 pronunciamientos: a) Sentencia N° 1837-2009-PA/TC, de fecha
(cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis) y Decreto dieciséis de junio de dos mil nueve, Caso Gloria Sociedad
Supremo N.° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil Anónima, consideró –fundamento 8- que “a juicio de este
novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea tienen
reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua naturaleza tributaria”, para luego señalar en el –fundamento 21-
subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el “la inconstitucionalidad de la Tarifa es incuestionable, al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; Ley N.° constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los
26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete), sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron
establece que los particulares deberán otorgar una retribución establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el 4
económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales de marzo de 1982. En ese sentido, habiéndose establecido que
como el agua, que se determina por criterios económicos, la infracción del principio de reserva de la Ley se produce desde
sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es menester
al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, concluir que la pretensión de los derechos constitucionales (…)”;
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que y, b) Sentencia N° 04899-2007-PA/TC, de fecha diecisiete de
contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros,
21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es
N.° 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo
regulación comprende entre otras al agua subterránea (artículo establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está
5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad sometido a la observancia de los principios constitucionales que
comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización directa y regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley,
efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional.- respeto a los derecho fundamentales”.; -fundamento 22-, “de la
Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se
satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del principio de
alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos
diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible
(artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2
derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para usar el agua (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha
con un fin y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y respectado en ninguna medida el principio constitucional
no consuntivo127; ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit tributario de reserva de ley”; además en el, -fundamento 23-,
hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable precisa: “la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al
proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los
El Peruano
sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron recurso descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el estratégico para el desarrollo sostenible” se encontraría fuera de
cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. En ese los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su
sentido, habiéndose establecido que la infracción al principio de aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas
reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto a lograr su correcta remuneración. Es decir, no solo el Estado
Legislativo N° 148, (…)”. 2.11. Así, tenemos que el Tribunal estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución
Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo una
el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó que la interpretación que pone en peligro un recurso natural,
norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras
expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto generaciones. c) El pago por la utilización económica del
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no agua subterránea como tributo Tasa Derecho. Establecidas
cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a las premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley
cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por consiguiente, de Recursos Hídricos el pago por la utilización del agua
declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la subterránea se configura como una tasa tributo. En efecto,
demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso debemos recordar que el principio de legalidad en materia
tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional: “…
como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente
relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida de efectivizar el en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de
último, declaró infundada la demanda e impuso a Sedapal una libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural,
obligación de no hacer. 2.12. De lo expuesto resulta necesario toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos
revisar las posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su
dicha obligación de pago: a) El pago por el uso del agua establecimiento corresponde a un órgano plural donde se
subterránea como tributo desde la expedición del Decreto encuentran representados todos los sectores de la sociedad. (…)
Legislativo N.° 148. Esta posición ha sido sostenida por el Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de
magistrado del Tribunal Constitucional doctor Landa Arroyo en el legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar
voto particular expedido en la sentencia del Expediente N.° contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo
04899-2007-PA/TC. Según el referido magistrado: “…la Ley crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia
General de Aguas estableció en su artículo 12 que: “Los usuarios tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota”
de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base N.° 02835-2010). Sobre el último de estos elementos, el máximo
para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos intérprete de la Constitución ha precisado lo siguiente: “…en la
de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la medida que la alícuota también forma parte esencial del hecho
financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el imponible; debido a que el quantum del impuesto está
desarrollo de la zona.” Estimo que con ello, queda claramente directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del
establecido el hecho que genera la obligación de pago así como impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera
los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto
hídrico debe abonar la retribución respectiva. No es entonces el Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por
Decreto Legislativo N.° 148 el que genera tal obligación como se ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la
alega en la resolución en mayoría, y es que como es de ley o de la forma de determinación del monto” (fundamento 37 de
observarse, tal normativa se remite a regular solo a las la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 02302-2003).
circunscripciones de Lima y Callao. Si es que se parte de tal Corresponde, entonces, evaluar el cumplimiento de estos
premisa, se podría alegar que en otras circunscripciones el uso requisitos en el caso del aprovechamiento del agua subterránea.
de agua subterránea no generaría carga alguna. Así, la mayoría Iniciando tal análisis podemos identificar, de la revisión del
se equivoca porque entiende que es el Decreto Legislativo o el artículo 91 de la Ley, que se encuentran obligados al pago de una
Decreto Supremo el que genera el pago del derecho”. Del mismo retribución económica por el uso del agua, “todos los usuarios de
modo sostenía que: “… con el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual
se establece el monto a pagar por la referida tarifa en las referidas fuere su origen”. Es decir, se ha establecido claramente, tanto al
circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para sujeto obligado como el hecho imponible que configura el tributo.
estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de Asimismo, el artículo bajo análisis también señala que la base
agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se imponible se fija por metro cúbico de agua utilizada, autorizándose
advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la a la Autoridad Nacional a fijar la retribución ”en función de criterios
determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos sociales, ambiéntales y económicos”. Lo que no se encontraría
del tributo. 9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se regulado en la Ley es, sin embargo, la alícuota128 en función de la
encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N.° cual se fijará el pago correspondiente. Sin embargo, debemos
17752, sí se han dado criterios generales que establecen la recordar que, para el caso de aranceles y tasas, la fijación de la
determinación del monto de dicha tributo, como por ejemplo alícuota puede producirse también mediante decreto supremo,
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del pues dichos tributos, como señala la Constitución, pueden
agua (artículo 12) o en general los criterios económicos, sociales regularse, mediante dicha norma legal129. Autorizada doctrina
y ambientales establecido en el artículo 20 de la Ley N.° 26821. sostiene al respecto que: “Como consideración preliminar debe
Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso recordarse que toda especie tributaria debe reunir todos los
hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el elementos característicos del género; es un requisito ineludible,
lugar”. Es decir, existía un razonable sustento para considerar no siempre cumplido en lo que concierne a la fuente legal, y que
que la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento en el derecho comparado presenta atenuaciones dignas de
del agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola consideración, admitiendo, por vía constitucional, que la cuantía
utilización del Decreto Legislativo N.° 148. b) El carácter sea fijada por la administración. En tal caso se encuentra
tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos. Colombia al “permitir que las autoridades fijen las tarifas de las
Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como
dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la recuperación de los costos de los servicios que presten…”, de
Ley de Recursos Hídricos, la cual expresa lo siguiente: “Las acuerdo con los métodos que debe establecer la ley (artículo
aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades 338,2); la Constitución de Ecuador dispone que “las tasas y las
prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con
autoriza la reserva correspondiente”. Resulta claro que la Ley de la ley” (artículo 53.2); la Constitución de Perú de 1993, establece
Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial para el que “los aranceles y tasas se regulan mediante decreto supremo”
aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su (artículo 74, 1)”130. Asimismo, se sostiene: “Estas atenuaciones y
tratamiento, para el caso del recurso administrado por Sedapal, apartamientos deben atribuirse a la extensión del concepto de
al Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas reglamentarias. tasas, a la retribución de servicios públicos de carácter económico
Según esta opinión, no se podría argüir que los defectos (comunicaciones, transporte) en los que la exigencia de ley, sin
advertidos por nuestro Tribunal Constitucional en el Decreto bajo excepciones, para fijar las tarifas, no encuentra justificación
examen, impediría su utilización, pues, siempre desde este punto racional. Es un argumento lateral para excluir estos servicios del
de vista, cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la campo de las tasas. Si se los incluye, la solución jurídicamente
referencia realizada en la Disposición Complementaria Final correcta sería complementarla admitiendo, mediante norma
citada. En efecto, se sostiene, negar que el Decreto Legislativo constitucional -como se dijo- la fijación de la cuantía por la
señalado pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un administración”131 132. Podemos concluir, por consiguiente, que no
El Peruano
existe obstáculo alguno para otorgar el carácter de tributo, en su correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las
manifestación de tasa derecho al recurso tributario cuya empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso de
administración se encarga a Sedapal. d) El pago por la Sedapal, serán las que finalmente se encarguen de velar por el
utilización económica del agua subterránea como retribución uso de las aguas subterráneas. 3.2. De lo antes descrito, se
económica. Arribadas a las conclusiones anteriores, corresponde advierte que tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N.°
interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que el pago por 29338, son normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo
la utilización del recurso natural agua subterránea, sin llegar a 66 de la Constitución Política del Estado: “Los recursos naturales,
constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia sujeto a dicha norma legal”. 3.3. Asimismo, son concordantes con
recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC el Tribunal lo dispuesto por la Ley Orgánica para el aprovechamiento
Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N.° 148 sostenible de los recursos naturales, Ley N.° 26821: Artículo 6.-
ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos
Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la sobre ellos. 3.4. Conforme a las normas analizadas podemos
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado afirmar que el principio de soberanía del Estado sobre los
el principio de reserva de ley. Estos argumentos podrían ser recursos naturales133 confiere a los poderes públicos una
objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del amplísima libertad de configuración para fijar la naturaleza y
magistrado doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho forma de cobro de las retribuciones que son debidas por la
referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de utilización de un recurso natural como el agua. Esta libertad, en
conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el nuestra opinión, permite que por conveniencias operativas o
carácter de tributo. Es nuestra opinión, el efecto de las administrativas los pagos a realizarse puedan tener el carácter de
consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no un canon, de una retribución económica o incluso la calidad de un
tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del tributo como la tasa derecho134. Pues, lo importante, es que a
Decreto Legislativo N.° 148, la palabra “tributario” pues, en través de la forma elegida se permita una mejor realización de los
efecto, la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo fines de protección encargados al Estado para el aprovechamiento
las dos situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería sostenible del recurso agua. Incluso, es posible, como en el
la supuesta necesidad de configurarlo como un tributo. Por presente caso, que existan justificadas dudas sobre la naturaleza
consiguiente, el Decreto Legislativo N.° 148, salvo la palabra jurídica del pago que los particulares deben realizar como
“tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo, contraprestación o retribución por el uso de las aguas
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser subterráneas; sin embargo, el suscrito considera que, aún en
fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental
secas), sean administrados por Sedapal, en las Provincias de de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del
Lima y Constitucional del Callao. Es decir, la obligación de pago Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 3.5.
se encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de Por consiguiente, el suscrito considera que la defensa de un
la Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de recurso natural esencial para el presente y futuro de nuestra
una retribución por la utilización del recurso natural agua. e) La sociedad, no puede limitarse a la discusión de una disyuntiva
vigencia del Decreto Legislativo N.° 148 para la legitimidad formal, pues, lo más importante es reconocer que, de un modo u
activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos otro, existe la obligación de pago, esta ha sido calculada
señalar, asimismo, que la legitimidad de Sedapal para realizar el debidamente y el procedimiento previsto para su determinación y
cobro de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas cobro ha garantizado el derecho de defensa de los particulares.
subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que 3.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y utilizar
otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2 racionalmente los recursos naturales obliga a una interpretación
del Decreto Legislativo N.° 148, Sedapal “queda encargada de la amplia e inspirada en los principios constitucionales de las
distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con normas que rigen la administración, goce y protección de los
fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la magistrado y jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal
Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”. Del mismo Constitucional ha afirmado que: “El agua, como recurso natural,
modo, el trámite impugnatorio tampoco puede considerarse no solo contribuye directamente a la consolidación de los
inválido o inconstitucional pues, como resulta evidente, nada derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida,
impide a la Ley otorgar a un órgano administrativo [Tribunal salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva
Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta. 2.13. En extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del
esa perspectiva, en cuanto a la alegación relacionada con la país a través de las políticas que el Estado emprende en una
aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
N° 008-82-VI, pues a criterio de la empresa recurrente la tarifa transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que
por el uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria debido gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
a que el Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se
de aquellas normas; como se ha descrito en el numeral 2.12, el vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento
cobro por aquel concepto atendiendo a una naturaleza tributaria, 19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 06534-2006-
no resulta justificada debido a que no cumplió con respetar el PA/TC). 3.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma, en
principio de reserva de ley; por ende, este extremo de la infracción opinión que el suscrito comparte plenamente: “En este caso, se
normativa propuesta debe declararse infundado. TERCERO: De ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no cancelar
la infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava monto alguno por su explotación, al menos ese es el efecto que
Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338, Ley de genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces un acto
Recursos Hídricos. 3.1. Al respecto, conforme se verifica de la ley contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo de ser
en cuestión, en el artículo 1 se establece que: “El agua es un redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de
la Nación”, siendo que en su artículo 2 describe que: “El agua reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”. Por
inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su consiguiente, resulta fundada esta causal por infracción de los
administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de
con el bien común, la protección ambiental y el interés de la la Ley N.° 29338. Por estas consideraciones, MI VOTO es porque
Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. Atendiendo a se declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la misma ley, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal,
refiere: “Los titulares de los derechos de uso de agua están de fecha diez de julio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso noventa y nueve; en consecuencia, SE CASE la sentencia de
mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por vista de fecha diecinueve de junio de dos mil quince, obrante a
el uso del agua; (…)”, precisándose en la Octava Disposición fojas trescientos ochenta y siete; y, actuando en sede de
Complementaria Final, que: “Las aguas subterráneas instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de fecha
reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas
se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda, y
El Peruano
REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la demanda; y, en fundamentos de hecho en que se sustentan.
consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431- 20
“Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas
10-2012 de fecha siete de diciembre de dos mil doce, y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
RESTITUYÉNDOSE la vigencia de las Resoluciones de deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En:
Determinación N.° 240118200014105-2011/ESCE y N.° Martínez, David. (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
240122600013918-2011/ESCE emitidas por el uso de aguas normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39.
subterráneas, como recurso natural, debiendo la empresa 21
“la justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o
demandante Sedapal proceder al cobro respectivo; en los decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
contencioso administrativa; SE DISPONGA la publicación de la Jurídica” En: Tutela de derechos en sede jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial del
presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a Poder Judicial, Lima. p. 63.
ley; y se devuelva.- S.S. BUSTAMANTE ZEGARRA. 22
“La validez de la inferencia viene dada por una regla de inferencia (formal) llamada
modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
1
Expediente N° 03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
Fj. 3. judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
2
Expediente N° 7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil Madrid. pp. 171, 183.
seis, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5. 23
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el
3
CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación
considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico
Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares
la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite
contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las
contencioso administrativo. aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden
4
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/ servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay
Session19/A-HRC-19-34-SP. evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los
5
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A- 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los
agua-ES.pdf. lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran
6
122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
Bolivia. agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
7
Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22. reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
8
Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
Environment/ImplementationReport/AssociationInterame ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
9
Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm. 24
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del
Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un
10
La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos
vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se
http:// www.un.org. permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las
11
Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas
sujeto a dicha norma legal. bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
12
Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
13
Expediente N° 010-2002-AI/TC - Fundamento 13: Según la teoría de la la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a 25
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change.
un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según 26
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del
el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines Milenio de Naciones Unidas de setiembre del 2000, aprobó y reconoció como
básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, saneamiento básico.
sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no 27
Salmón G. Elizabeth, “El derecho humano al agua y los aportes del sistema
formal. interamericano de derechos humanos”, En: Universitas. Revista de Filosofía,
14
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán Derecho y Política, N.° 16, julio 2012, p. 251.
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para 28
Comentario General N.° 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 del
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido de
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas los Derechos Humanos relacionados al acceso al agua.
necesarios para el desarrollo de la zona. 29
Instrumentos de la ONU, como el Programa de 21 de junio de 1992, el Programa
15
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata de 1977, aprobado por
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
16
Constitución Política de 1993. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, 30
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx.
sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del 31
Fundamentos de la exposición de motivos Resolución 64/292 de la ONU. Prevé
ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. con carácter vinculante, qué:
17
Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano
dé la Nación. esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares. de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en
18
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél el saneamiento.
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a 32
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada
la misma, que termina con el proceso. se limita al Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N.°
19
Constitución Política: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función 008-82-VI.
jurisdiccional: (…) 33
Domingo García Belaúnde sustenta: “la vinculación a las interpretaciones ahí
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación
El Peruano
relativa”. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”, En: Estudios depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional: análisis de los procesos para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”.
constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica, 53
Constitución Política de 1933.
Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41. Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
34
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
35
García Belaunde, Domingo, op citado, p. 44. adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
36
STC N.° 4899-2007-PA/TC considerando 8, y N.° 1837-2009-AA/TC considerando concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
6. 54
Vigente desde el 26 de julio de 1969 hasta el 31 de marzo de 2009 en la que
37
En el considerando 13, lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales. fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N.°
38
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional 29338 “Ley de Recursos Hídricos”, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial
adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede ser El Peruano.
formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto que la 55
Establecía: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta
norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con base su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el
al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, desarrollo económico”.
contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser 56
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dé la Nación.
tenidas como derecho válido. “Las decisiones inconstitucionales del Tribunal Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
Constitucional”, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su
Lima, 2015. P. 291. utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.” [Subrayado agregado].
39
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8 CADH y artículo 14.1 57
“(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por
PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal independiente e su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La
imparcial. Vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que
40
La cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, establece carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición.
la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber de
con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva
del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y su inclusión en dicha categoría” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: La
alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. pp. 546.
sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre 58
Ley General de Aguas: Artículo 116.-Los usos de las aguas caducan: (…)
derechos humanos de los que el Perú es parte. b. Por no pagar durante dos años consecutivos la tarifa a que se refiere esta Ley,
41
Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso VS Panamá. Excepción Preliminar, salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder
Fondo de Reparaciones y Costas, del 27/01/2009, párr. 153. Ejecutivo por razón de calamidad pública.
42
La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs Guatemala de 20 de noviembre de 2012, 59
Artículo 1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima
humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso
Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párr. 262. tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima,
43
Sustenta Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de constituyendo ingresos propios de esta .
convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben Artículo 3.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia
ejercer el control de convencionalidad, que “en principio, y de oficio, la labor de el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo
control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha
jueces (zas)”. “Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales, Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código
como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano”, Texto de la Tributario.
Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and 60
Al no cumplir con los parámetros constitucionales del principio de reserva y
International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p. legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley
440. expresa para crear tributos y establecían que la tributación se rige por los principios
44
Sentencia de la CIDH caso Boyce vs Barbados, 20 de noviembre de 2007. de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
45
Opinión Consultiva OC 21/14 Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto en la recaudación.
de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de 61
Conforme al principio de derecho “ley superior deroga ley inferior” y no a la inversa.
setiembre de 1982. 62
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
46
Caso Comunidad Indígnea Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio Ley N.° 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran
de 2005, párr. 167 recursos naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para
47
Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo “El precedente constitucional vinculante en la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el
el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos”, señala que en el Estado mercado, tales como:
Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en lógica de a. las aguas: superficiales y subterráneas (…).
corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o compartidas), 63
Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su única disposición
el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela de los derogatoria, derogando el Decreto Ley N.º 17752, la Tercera Disposición
Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional de Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N.º 1007, el Decreto
supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras Legislativo N.º 1081 y el Decreto Legislativo N.º 1083; así como las demás
autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren disposiciones que se opongan a la Ley.
subordinadas al Tribunal Constitucional; que, el juez o jueza ordinario, puede no 64
Inciso 1, del artículo III del Título Preliminar de la Ley N.° 29338.
solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, 65
La sentencia de acción popular Expediente N.° 0141-2014-Lima, destaca los tipos
y que el apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y de uso del agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria;
razonada; y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para desde el artículo 35 al 43, la Ley N.° 29338 contempla el uso primario gratuito en
apartarse de un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden la utilización directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua,
habilitar un tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo;
los derechos fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la el uso poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el
progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV uso productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a
Código Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995, los mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
48
Peña Chacón, Mario, op citado, p. 4. mediante derechos de uso.
49
Artículos 90, 91, 35 y siguientes de la Ley de Recursos Hídricos. 66
Inciso 1 del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos.
50
El Informe Anual 2015 de la CIDH anota información alarmante respecto al 67
Artículo 91 de la Ley de Recursos Hídricos.
acceso, calidad y disponibilidad del agua en América, la situación de escasez 68
Artículo 1.1 del Reglamento.
del abastecimiento del agua se habría agravado por la creciente presión por el 69
Disposición cuya constitucionalidad y legalidad fue confirmada en control orgánico
recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de por Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, la que constituye cosa
discriminación y desigualdad con respecto al acceso al agua. juzgada constitucional.
51
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico 2016, da 70
En la Casación N.° 4392-2013-Lima, de fecha 24 de marzo de 2015, considerando
cuenta que en nuestro país, más de cuatro millones de personas, se proveen de 3.4 se anota que la potestad tributaria atribuida al Estado tampoco es absoluta
agua de fuentes naturales, camión cisterna o pilón de uso público; hay zonas de debiendo ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que
menor cobertura diaria de agua por red pública, como en Ica, La Libertad, Pasco, las normas del bloque de constitucionalidad establecen, sometiendo igual al
Piura y Amazonas, que solo el 72,6% de la población del país tiene acceso al Estado al principio de reserva de ley y de legalidad, así el artículo 74 acoge el
saneamiento básico por red pública. Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios
52
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del magistrado Landa de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
Arroyo, sentencia de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. “se ha hecho uso del agua confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan,
subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación”, que, o se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo
“Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia”, que en caso de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan
“no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones por decreto supremo.
que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el 71
A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar
El Peruano
una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en 101
. Andaluz Westreicher, Carlos; ob. cit. 20, pp. 42-44.
favor de un ente público para sostener sus gastos”. FERREIRO LAPATZA, José 102
. Valencia Erice, María, op. cit., pp. 33-34.
Juan, op. citado, pp. 323-324. 103
. Véase en https://www.boe.es/boe/dias/1988/12/23/pdfs/T00002-00037.pdf
72
Ferriro Lapatza, José Juan, Curso de Derecho financiero español, Editorial Marcial 104
. “Artículo 4º.- Las disposiciones de la presente Ley comprenden las aguas
Pons, Madrid 2006, p. 324, 326. marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
73
En el mismo sentido, en la sentencia de acción popular recaída en el Expediente sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
N.° 0141-2014-Lima, hemos señalado sobre la naturaleza jurídica del cobro por a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
el uso del agua: “en el cobro por el uso del agua no hay norma legal o decreto b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
supremo que haya creado un tributo por el uso del agua, tampoco hay norma c. Las atmosféricas;
jurídica que establezca que dicho concepto constituya tributos, además de estar d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
proscrito en nuestro ordenamiento jurídico la creación de tributos vía interpretación e. Los nevados y glaciares;
normativa; por lo que hasta este punto y de acuerdo a la norma del artículo 74 de f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
la Constitución Política y normas legales antes citadas del artículo 91de la Ley que discurren por cauces artificiales;
29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el cobro por el uso del agua viene a constituir g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
una retribución económica, sin haberle conferido por norma legal la calidad de h. Las subterráneas;
tributo”; que la Ley de Recursos Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas i. Las minero medicinales;
subterráneas en la modalidad de retribución económica, en plena concordancia j. Las servidas;
con el artículo 20 de la Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos k. Las producidas; y
naturales y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado. l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
74
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley N.° 29338. 105
. “ÚNICA.- Disposición derogatoria
75
Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar transitoria del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo Nº 1081 y el
su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones que se
demanda de las actuales y futuras generaciones. opongan a la presente Ley”.
76
Literal a del numeral 24 artículo 2 de la Constitución Política de 1993. 106
. “Única. - Derogación expresa
77
http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion_dia_21_ Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
nov_ana_0_0.pdf a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
78
Fundamento 4.5 de la sentencia de acción popular del Expediente N.° 141-2014- aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
Lima, publicada el 19 de junio de 2016. como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
79
Como se tiene desarrollado en la Casación N.° 4392-2013, el Código Tributario no por la Empresa de Saneamiento de Lima […]”
contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece 107
. Ruiz De Castilla Ponce De León, Francisco Javier (2009). “Las Clasificaciones de
que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV, que p. I-1 [recuperado de
establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor 108
. Medrano Cornejo, Humberto (1990). En torno al concepto y clasificación de los
tributario, los agentes de retención y de percepción. tributos en el Perú. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número 18;
80
“prestación de dar de naturaleza pecuniaria que no constituya una sanción por p. 37.
acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación 109
. Según el fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N.° 1837-2009-
jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto PA/TC, emitida con fecha 16 de junio de 2009.
del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es 110
. Araoz Villanueva, Luis Alberto (1993). “El principio de legalidad en la nueva
en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., p. 311. Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
81
En la Segunda Disposición Complementaria Final, reconoce a Sedapal en los Tributario (25); p. 56.
acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de 111
. Araoz Villanueva, op. cit., pp. 58-59.
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación. 112
. Araoz Villanueva, op. cit., p. 59.
82
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.° 03820-Q-2016 publicado en diario oficial El 113
. Huapaya Tapia, Ramón (2014). “El régimen constitucional y legal de los recursos
Peruano, el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados Administrativo (14); p. 330.
con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la 114
. De acuerdo con el fundamento 18 de la sentencia del Tribunal Constitucional
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185. recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC, emitida con fecha 15 de
83
El artículo 90 de la Ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de noviembre de 2007.
agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel 115
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad. (…)
84
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
N.° 1185 en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal conforme al puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
fundamento 3.8.8 de la presente sentencia de casación. procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
85
Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
Artículo 10.- Causales de nulidad cualquiera sea su denominación.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
siguientes: excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. los fundamentos de hecho en que se sustentan.
(…) 116
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso:
86
. Referidas a los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, (…)
y al inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
87
. Obrante a fojas 399 del expediente principal. principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
88
. Obrante a fojas 387 del expediente principal. El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
89
. Obrante a fojas 233 del expediente principal. promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede
90
. De Pina, Rafael (1940). Principios de Derecho Procesal Civil. México. Ediciones ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo
Jurídicas Hispano Americana; p. 222. considera indispensable.
91
. Escobar Fornos, Iván (1990). Introducción al proceso. Bogotá, Colombia. Editorial (…)
Temis; p. 241. 117
Artículo 122° del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen:
92
. Obrante a fojas 1 del expediente administrativo. (…)
93
. Obrante a fojas 4 del expediente administrativo. 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
94
Obrante a fojas 7 del expediente administrativo. consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
95
Obrante a fojas 16 del expediente administrativo. que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
96
Según se desprende de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431-10-2012. normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
97
. Obrante a fojas 23 del expediente administrativo. (…)
98
. Andaluz Westreicher, Carlos (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda 118
Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-
Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41. Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
99
. Valencia Erice, María (2012). La protección de las aguas subterráneas en el bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20 que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
Valentina%20Erice.pdf]. resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
100
. En “Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y 119
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985,
utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Fundamento Jurídico N. 3.
Naciones Unidas (1970). 120
“Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de
El Peruano
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram. PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
121
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables REPÚBLICA. -I. VISTA; la causa número diecisiete mil
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su setecientos sesenta y nueve – dos mil quince, con lo expuesto en
aprovechamiento. el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso
122
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha,
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. con los señores Jueces Supremos Rueda Fernández - Presidente,
123
Publicado el 24 de marzo de 2010. Wong Abad, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante
124
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- Zegarra; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ emite la siguiente sentencia:1.1. OBJETO DEL RECURSO DE
125
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por el
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal,
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo de fecha nueve de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas trescientos cuarenta y siete del expediente principal, contra la
necesarios para el desarrollo de la zona. sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete,
126
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para trescientos treinta y cinco, expedida por la Sexta Sala
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
127
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél contenida en la resolución número nueve, de fecha diecinueve de
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a marzo de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ocho, que
la misma, que termina con el proceso. declaró infundada la demanda, en los seguidos por el Servicio
128
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano Tribunal Fiscal y la Asociación Country Club El Bosque, sobre
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). acción contencioso administrativa.1.2. CAUSALES POR LAS
129
Artículo 74°.- Principio de Legalidad CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, DE CASACIÓN:Mediante resolución suprema de fecha siete de
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, noviembre de dos mil dieciséis, corriente a fojas noventa y cuatro
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y declaró procedente el recurso de casación interpuesto por el
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, por
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, las siguientes causales:a) Infracción normativa del Decreto
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI;
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter sostiene que, en la resolución impugnada no se efectúa análisis
confiscatorio. respecto de las indicadas disposiciones legales, debido a que no
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas existe controversia respecto a que la “Tarifa de Agua Subterránea”
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a tiene naturaleza tributaria, pues de acuerdo al artículo 74 de la
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. Constitución Política del Perú es un tributo comprendido como
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso o aprovechamiento
presente artículo. de un bien público, el Agua – Código Tributario: Título Preliminar
130
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- Norma II c)2, constituyendo dicho recurso natural patrimonio de
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144). la Nación, sujeto a la soberanía del Estado en su aprovechamiento,
131
Ibidem, p. 145. conforme al artículo 66 de la Constitución Política del Perú y al
132
En sede nacional se ha llegado a afirmar: artículo 20 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
“Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
Congreso y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles Asimismo, señala que resulta evidente que la Tasa-Derecho
(tributos que gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los referente a la tarifa de uso de agua subterránea no se genera
demás tipos tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor mediante el Decreto Legislativo N° 148, que pone en práctica la
gravitación económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación tarifa materia del Decreto Ley N° 17752, estableciendo ingresos
reside en que se han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el propios de dicha empresa, siendo que el único elemento esencial
tipo tasas, que como sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme del tributo tasa-derecho que ocupa, la alícuota deviene señalada
al nuevo texto del Código Tributario, comprenden arbitrios, derechos y por el Decreto Supremo N° 008-82-VI en un monto equivalente al
licencias. veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua, que para estos
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de fines tenga establecidas para los servicios de agua conectados al
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos sistema que administra, lo cual no atenta contra el principio de
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir reserva de ley, pues asevera que el Decreto Ley N° 17752, en su
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la artículo primero, delimita la propiedad exclusiva de las aguas al
Constitución: Estudio Preliminar, p. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/index. Estado, que no hay propiedad privada sobre ellas, y que el uso
php/themis/article/view/11467/11986) justificado así como racional del agua solo puede ser otorgado en
133
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones armonía con el interés social y el desarrollo del país.b) Infracción
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del Hídricos; señala esencialmente que, dichas disposiciones
pueblo del respectivo Estado”. legales establecen que el agua es un recurso natural renovable,
134
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no vulnerable y un bien de uso público, así como que su
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo administración debe ser ejercida en armonía con el bien común,
II del Código Tributaria, la cual que establece que: la protección ambiental y el interés de la nación; por ello, alega
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino que los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos económicamente con su uso sostenible y eficiente, así también
de la obligación”. fundamentalmente, la legislación en materia de recursos hídricos,
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso emitida con posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal
natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar Constitucional, reconoce en su octava Disposición Final y
regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los Transitoria la subsistencia de su derecho respecto de las aguas
recursos naturales. subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas
C-1879182-1 a su favor mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC.c)
Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la
CASACIÓN N° 17769 – 2015 LIMA Constitución Política del Perú; alega sustancialmente que, la
Sala Superior ha omitido motivar los supuestos de hecho y de
SUMILLA: Más allá de la calificación como tributo o retribución derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en
económica que pueda otorgarse al pago por el uso del agua consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene su
subterránea, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de vigencia, en rigor a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25988, Ley
Lima - Sedapal está autorizado por la ley para realizar el cobro de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de
correspondiente por ser un recurso natural. Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, de fecha veinticinco de
diciembre de mil novecientos noventa y dos, como en el Decreto
Lima, dos de noviembre de dos mil diecisiete.- Legislativo N° 771, Ley Marco del Sistema Tributario Nacional,
El Peruano
del primero de enero de mil novecientos noventa y cuatro; añade, imponible y la alícuota, regulándose dichos requisitos en el
que la resolución impugnada adolece de una debida motivación, Decreto Supremo N° 008-82-VI, norma que no tiene el rango de
pues en sus fundamentos se remite a los pronunciamientos del ley; evidenciándose la vulneración al principio de reserva de ley;
Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837- de la lectura del tenor de la Resolución del Tribunal Fiscal N°
2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a 14042-2-2012 de fecha veintidós de agosto de dos mil doce, se
la Ley de Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación, para aprecia que la entidad ha cumplido con el deber de explicar los
casos concretos, del Decreto Legislativo N° 148 así como del fundamentos de derecho, en que sustenta su decisión, no
Decreto Supremo N° 008-82-VI, en tanto su interpretación de que contraviniendo el debido procedimiento administrativo por falta ni
el cobro por el uso y explotación del agua subterránea es de deficiente motivación; no resultando necesario someter bajo
naturaleza tributaria. Finalmente, asevera que en ningún análisis los artículos de la Constitución sobre los recursos
considerando de la resolución venida en grado se ha señalado naturales y medio ambiente.1.4. Sentencia de vista: Emitida por
que resulte injustificado el cobro por el uso de agua subterránea la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con
que ha realizado.1.3. DICTAMEN FISCAL SUPREMO:La Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal Supremo N° Superior de Justicia de Lima, de fecha diecinueve de agosto de
1548-2017-MP-FN-FSCA, obrante a fojas ciento siete del dos mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco, que
cuaderno de casación, opina que se declare infundado el recurso confirma la sentencia apelada. Sostiene la Sala Superior -entre
de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y otros aspectos- que, la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal
Alcantarillado de Lima - Sedapal, y en consecuencia, no se case obedece a la fuerza vinculante que tienen las resoluciones
la sentencia de vista, que confirma la sentencia dictada apelada emitidas por el Tribunal Constitucional, acorde con lo prescrito en
que declara infundada la demanda.II. el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
CONSIDERANDO:PRIMERO.- Antecedentes del caso:Previo Constitucional, por lo que resulta válida en el presente caso la
al análisis y evaluación de las causales expuestas en el recurso aplicación del criterio esgrimido en la sentencia recaída en el
de casación, resulta menester realizar un breve recuento de las amparo que se contrae en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC
principales actuaciones procesales: 1.1. Demanda: Con fecha que establece que el tributo denominado “Tarifa de Uso de Agua
cinco de diciembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y Subterránea” regulado por el Decreto Legislativo N° 148 y su
cinco, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-82-VI,
Sedapal interpone demanda de acción contenciosa trasgrede el principio constitucional tributario de reserva de ley.
administrativa a fin de que se declare la nulidad de la En ese sentido, si bien es cierto que, a través de la Ley N° 23230
Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos
veintidós de agosto de dos mil doce y, en consecuencia, se legislativos sobre legislación tributaria, entre otras materias, no
restituyan los efectos jurídicos de la Resolución de Determinación menos verdad es que esta norma autoritativa no previó de
N° 240116400002023-2012/ESCE. La parte demandante manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos y
sustenta su pretensión en los siguientes hechos: a) Que el específicamente el objeto de cuestionamiento, y de otro lado, del
Tribunal Fiscal demuestra marcada parcialidad al cautelar análisis del acotado Decreto Legislativo se observa que no se
derechos particulares de los deudores por el uso y usufructo de cumple con regular los elementos esenciales del tributo, tales
las aguas subterráneas, de dominio exclusivo del Estado; b) el como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota, los cuales han
Tribunal Fiscal solo analiza el artículo 74 (principio de legalidad o sido desarrollados por su norma reglamentaria (Decreto Supremo
reserva de ley), del Capítulo IV (Régimen Tributario y N° 008-82-VI) en sus artículos 1 y 2. Asimismo, según lo establece
Presupuestal), del Título III (Régimen Económico) de la el propio Tribunal Constitucional en su sentencia del catorce
Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y tres; noviembre de dos mil cinco, emitida en el proceso de amparo
sin embargo, por su propia naturaleza jurídica, el Tribunal Fiscal bajo el Expediente N° 3741-2004/AA-TC, el Tribunal Fiscal ha
no debió omitir el análisis del “Bloque Constitucionalidad” actuado en observancia del deber constitucional de realizar el
respecto del aprovechamiento económico del agua como recurso control difuso de las normas que sustentan los actos
natural, que se encuentra regulado específicamente a partir de administrativos cuando trata sobre el control de constitucionalidad
los artículos 66 y 67 (Recursos Naturales y Política Ambiental) del y control de legalidad de los actos de la administración, vigente al
Capítulo II (Ambiente y Recursos Naturales) del mismo Título II tiempo de expedirse el acto administrativo impugnado.
de la Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y SEGUNDO.- Consideraciones previas del recurso de
tres, donde se desarrolla además el principio de “Tutela del casación.2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
medio ambiente”; c) la judicatura advertirá que el acto recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de
administrativo contenido en la resolución impugnada materia de las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer
control judicial contraviene la finalidad pública de las normas que en la aplicación del Derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
regulan el régimen económico de las aguas subterráneas y considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
adolece de motivación.1.2. Contestación de demanda:A) Con por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
fecha veintiuno de enero de dos mil trece, obrante a fojas ciento realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
cincuenta, la Procuradora Pública Adjunta a cargo de los asuntos existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas en error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido.
representación del Tribunal Fiscal, solicita que la demanda sea 2.2. En el presente caso, corresponde emitir pronunciamiento en
declarada infundada, porque la utilización del agua subterránea relación a las causales del recurso de casación formuladas por la
es un derecho cuyo hecho generador es la utilización de un bien demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
público, como es el agua, pero que el tributo no ha sido creado Sedapal cuya procedencia se ha declarado sobre: i) Infracción
conforme a ley.B) Por su parte, mediante escrito de fecha normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto
veintinueve de enero de dos mil trece, obrante a fojas ciento Supremo N° 008-82-VI; ii) infracción normativa de los
setenta y cinco, la Asociación Country Club El Bosque, solicita artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final
que la demanda también sea declarada infundada porque se de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; y iii) infracción
advierte que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución
N° 008-82-VI son ilegales e inconstitucionales a la luz de la Política del Estado.2.3. En ese sentido, atendiendo a que se
Constitución Política del Perú de mil novecientos setenta y nueve, han denunciado infracciones a normas procesales y materiales
pues se han emitido en abierta violación al principio de reserva de bajo el sustento de inaplicación, es importante anotar que la labor
ley.1.3. Sentencia de primera instancia: Emitida por el Vigésimo casatoria de la Sala Suprema, como se tiene dicho, se orienta al
Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo control de derecho y no de hechos, examinando si las normas
con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior cuya infracción se denuncian han sido aplicadas, e identificar
de Justicia de Lima, de fecha diecinueve de marzo de dos mil cuál es la interpretación acogida; finalmente, se procederá a la
catorce, obrante a fojas doscientos ocho, que declaró infundada interpretación de las normas legales para determinar si se ha
la demanda. Sostiene el Juzgado -entre otros aspectos-que, se producido o no la inaplicación en la sentencia de vista recurrida
puede concluir que la tarifa de agua subterránea tiene naturaleza en casación.2.4. Por tanto, dada la naturaleza y efectos del error
tributaria y, por ende sometido a la observancia de los principios in procedendo, se emitirá pronunciamiento, en primer término,
constitucionales que regulan el régimen tributario, como son el de sobre esta causal denunciada, pues resulta evidente que de
reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, estimarse la misma, carecería de objeto pronunciarse sobre las
de capacidad contributiva y de respeto a los derechos demás causales, al encontrarse perjudicada la validez de los
fundamentales; el Decreto Legislativo N° 148 en su artículo 1 actos procesales, caso contrario, de no ser estimada dicha
prescribe que las tarifas de agua subterránea con fines causal, recién correspondería emitir pronunciamiento sobre las
poblacionales e industriales serán aprobadas por Decreto causales materiales.TERCERO.- De la infracción normativa
Supremo, expedido - según lo indicado en su parte considerativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política
- en mérito de facultades conferidas por la Ley N° 23230; no del Estado.3.1. Corresponde señalar en primer término que
obstante, dicha ley autoriza en forma genérica al Poder Ejecutivo existirá infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 1391
a legislar en materia tributaria, sin especificar los sujetos, hecho de la Constitución Política del Estado, cuando en el desarrollo del
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proceso no se ha respetado el derecho de las partes, se ha uno y que el plazo para interponer la demanda de
obviado o alterado actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional inconstitucionalidad o de acción popular ha vencido con exceso;
no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus agregando finalmente que, al no proceder el cobro por el uso de
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión aguas subterráneas por ser un tributo no podría el Decreto
de la normatividad vigente y de los principios procesales.3.2. Es Legislativo N° 148 y su reglamento, transgredir el principio de
así que el derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional reserva de ley.3.7. A efectos de establecer si la sentencia de vista
efectiva reconocidos también como el principio de la función ha infringido las normas que garantizan la debida motivación de
jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución las resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos
Política del Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sala
tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido Superior procedió en los considerandos tercero y cuarto a
proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos describir la pretensión y la controversia suscitada en autos,
que su naturaleza impone; así mientras la tutela judicial efectiva desarrollando en su considerando quinto el marco normativo
supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como referente al tema puntual, y lo establecido por el Tribunal
la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la misma
genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción que indicó acerca de la tarifa de agua subterránea que es de
frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido naturaleza tributaria, y que el Decreto Legislativo N° 148 y su
proceso en cambio significa la observancia de los principios y las reglamento no respetan el principio constitucional tributario de
reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de reserva de ley; para luego, en el sexto y sétimo considerando
motivación de las resoluciones judiciales. 3.3. Asimismo, se debe desarrollar los fundamentos que motivaron se confirme la
señalar que el principio procesal de la motivación de las sentencia apelada, resultando inexigible dicho tributo por ser
resoluciones judiciales se halla consagrado en el inciso 5 del inconstitucional.3.8. En ese sentido, se aprecia que la sentencia
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual tiene de vista contiene los argumentos que definen la naturaleza
como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables tributaria de la “tarifa por agua subterránea”, la misma que se
al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por el
mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda Tribunal Constitucional en la sentencia indicada; agregando, que
ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de la Ley N° 23230 –de acuerdo a la sentencia del Tribunal citado–
ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se
escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los encontraba facultado para crear nuevos tributos,
magistrados, tal como lo establecen los artículos 50 inciso 62, 122 consecuentemente, la Sala revisora cumplió con fundamentar y
inciso 33 del Código Procesal Civil y el artículo 124 del Texto Único motivar la resolución materia de cuestionamiento, aunque la
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho deber parte recurrente no comparta dicho criterio, por eso, tampoco
implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que sería de aplicación las normas vinculadas que considere a aquel
aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado, concepto como tributo. Siendo ello así, sin perjuicio de que lo
así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión, resuelto por la Sala Superior sea correcto o no, se concluye que
respetando los principios de jerarquía normativa y de congruencia. la sentencia recurrida contiene la suficiente justificación fáctica y
3.4. En otras palabras, la motivación o fundamentación de las jurídica de la decisión adoptada, en tal sentido no se vulneran los
resoluciones judiciales se traduce en la explicación detallada que incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado ni el inciso 3
debe realizar el juez de los motivos que han conllevado a la del artículo 122 del Código Procesal Civil, ya que se cumple con
decisión final. En esta fundamentación debe existir conexión expresar las razones en las cuales basa su decisión de establecer
lógica entre los hechos narrados por las partes (demandante y que la “tarifa por agua subterránea” tiene naturaleza tributaria,
demandado), y las pruebas aportadas por ellos, coherencia y motivo por el cual resulta infundado el recurso de casación
consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea respecto a esta causal. CUARTO.- De la infracción normativa
real y fiel reflejo de una aplicación racional del ordenamiento del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-
jurídico debe necesariamente fundarse en derecho, lo que 82-VI.4.1. Respecto de las normas materia de la presente causal,
significa que la norma seleccionada debe estar en estricta las sentencias emitidas por las instancias de mérito, señalan que
correspondencia con el petitorio y los fundamentos, dispositivo de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no ser vigente, el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la tarifa de agua subterránea
si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. 3.5. El tiene naturaleza tributaria y, que en virtud de dichas normas no se
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC en puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad
relación a la motivación de las resoluciones judiciales, ha es indiscutible, al constatarse que los elementos esenciales del
puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base imponible y la
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a N° 008-82-VI, infringiendo de esa manera el principio de reserva
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben de ley.4.2. En principio, resulta necesario tener en cuenta que
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al dentro de los recursos naturales, no cabe duda que el agua es el
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el principal de todos ellos, por ser imprescindible para la vida y la
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la salud de las personas. Pero al mismo tiempo, es limitado y por lo
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir general mal aprovechado, resultando impostergable tomar
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de conciencia de esta realidad, especialmente cuando al crecimiento
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el demográfico y el desarrollo industrial hacen que haya una
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado demanda cada vez mayor de este recurso; pero además, se
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones ciernen los problemas derivados de la contaminación del medio
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos ambiente y el calentamiento global.4.3. Siendo la vida, el derecho
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás más importante –por ser “el derecho fundamental esencial y
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, restantes derechos no tendrían existencia posible”5–, no cabe
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. duda que el agua comparte la misma importancia, por ser el
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le recurso que le resulta esencial, por ello es indiscutible que este
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la recurso natural es fundamental para el respeto de la dignidad de
resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un la persona, fin supremo de la Sociedad y del Estado, según
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su establece la Constitución Política del Perú en su artículo 1.4.4.
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado Igualmente “el agua es, en su acepción más simple, un recurso
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y natural, de cantidad limitada e indispensable para vivir
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en dignamente. Su efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un
la valoración de los hechos”.3.6. Procediendo al control de Derecho Humano esencial, del cual depende además la
derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se realización de otros Derechos Humanos”6. En nuestro país,
advierte que la parte recurrente alega insuficiente motivación conscientes de que este recurso vital y valioso es esencial para
pues en la resolución materia de impugnación únicamente se el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel constitucional, que
efectúa un razonamiento de la naturaleza tributaria del cobro por constituye patrimonio de la Nación7, disponiéndose que las
el uso de agua subterránea, sin advertir que el pronunciamiento condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares se
del Tribunal Constitucional se da en el marco de un proceso de fijaran por Ley Orgánica; siendo obligación del Estado elaborar la
amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad, política nacional del ambiente y promover el uso sostenible de los
consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148 ni el Decreto recursos naturales8. Concordante con ello, mediante Ley
Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
inconstitucionales o ilegales, más aún si se considera que estos Naturales (Ley N° 26821), se reafirma la posición que los
dispositivos fueron emitidos en el año mil novecientos ochenta y recursos naturales, sean renovables o no renovables, constituyen
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Patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua (superficial y satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de
subterránea) como recurso natural es susceptible de ser alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos
necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de
mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a través derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para usar el agua
de leyes especiales se promoverá el aprovechamiento de estos con un fin y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y
recursos y se elaborarán las políticas del desarrollo sostenible, no consuntivo13; ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit
entre otros (artículo 7).4.5. Asimismo, la Ley de Recursos hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable
Hídricos, Ley N° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de
dos mil nueve, que regula el uso y gestión del agua, establece Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual
que, se trata de un recurso natural renovable, indispensable para de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas
la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios,
mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63).4.9. De otro lado,
sustentan, y la seguridad de la Nación (artículo 1); es de uso también se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre
público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por
administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el
con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua uso del agua (artículo 16 numeral 16.2); complementariamente,
(artículo 2); declara de interés nacional y necesidad pública la está entre las obligaciones de los titulares de la licencia de uso,
gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y la de cumplir oportunamente con el pago de la retribución
sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los económica por el uso del agua y las tarifas cuando
acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como corresponda (artículo 57 numeral 57.2); concordante con ello,
asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para dispone que los titulares de estos derechos deben contribuir al
garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras uso sostenible y eficiente del recurso pagando en forma
generaciones (artículo 3).4.6. A este tenor, debe tenerse en obligatoria una retribución económica por el uso del agua en
cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo N° 001-2010- contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen
AG9, define a las aguas subterráneas como las que, dentro del (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el Reglamento de la
ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG
almacenadas debajo de la superficie del terreno y dentro del (veintitrés de marzo de dos mil diez), en general, reitera que
medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones todos los usuarios están obligados a contribuir económicamente
geológicas, que para su extracción y utilización se requiere la al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico mediante el pago
realización de obras específicas; siendo que la Autoridad de las retribuciones económicas y las tarifas
Administrativa del Agua controla la explotación de aguas correspondientes; determina que la retribución económica
subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se por el uso del agua, es la contraprestación económica, que
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
(artículo 232 de la norma en comento).4.7. Finalmente la consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio de
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La
Ciencia y la Cultura - UNESCO10, considera que: “Las aguas metodología para calcular el valor de las retribuciones
subterráneas son un componente significativo del ciclo económicas por el uso del agua superficial y subterránea
hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua - ANA y se
vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas aprueba por resolución jefatural, mediante decreto supremo
representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén refrendado por el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de
de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma
fuente segura de agua para beber en regiones áridas y de pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice
semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas
de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los siguientes: a) Una vez al año cuando el periodo de uso sea
últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de
confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y
extracción a un costo relativamente accesible. (…). Los objetivos plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua - ANA
específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas (artículo 178); f) luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014-
subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga 2011-AG (veintiocho de diciembre de dos mil once) y el Decreto
de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático Supremo N° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos mil doce),
así como concientizar sobre la importancia de la protección de la que determinaron los valores a pagar por concepto de las
calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los retribuciones económicas por el uso de agua superficial,
acuíferos transfronterizos”.4.8. Ahora bien, a fin de determinar si aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para
procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente. En
subterráneas, resulta necesario examinar las distintas normas consecuencia, está acreditado que históricamente para los
legales que han regulado dicha obligación: a) El artículo 12 de la usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
Ley General de Aguas N° 1775211 dispuso que los usuarios obligación de pagar una contraprestación económica; en los
debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada inicios por la Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto
uso del agua, incluida la subterránea12; b) a continuación, se Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto
expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil Supremo N° 033-86-VC la denominaron tarifa; posteriormente
novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N° 008-82-VI las Leyes N° 26821 y N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001-
(cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N° 2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron
23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos), retribución económica.4.10. Sobre el particular, el Tribunal
Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis) Constitucional estableció, en las sentencias recaídas en los
y Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil Expedientes:a) N° 1837-2009-PA/TC, del dieciséis de junio de
novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre dos mil nueve, Caso Gloria Sociedad Anónima, consideró –
reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua fundamento 8- que “a juicio de este Tribunal, es indiscutible que
subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el la tarifa de agua subterránea tienen naturaleza tributaria”, para
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N° luego señalar en el –fundamento 21- “la inconstitucionalidad de la
26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete), Tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos
establece que los particulares deberán otorgar una retribución esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la
económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo
como el agua, que se determina por criterios económicos, N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido,
sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva
al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, de la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que N° 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos
contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y constitucionales (…)”; y,b) N° 04899-2007-PA/TC, del diecisiete
21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos N° de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros,
29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya regulación consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es
comprende entre otras al agua subterránea (artículo 5 numeral de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo
5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está
comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización directa y sometido a la observancia de los principios constitucionales que
efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley,
satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional.- legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para respeto a los derecho fundamentales”; asimismo -fundamento
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22-, “de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que la ley que autoriza la reserva correspondiente”.Resulta claro que
no se cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del la Ley de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial
principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de los para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su
elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio
imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, al Decreto
1 y 2 (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se Legislativo N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta
ha respetado en ninguna medida el principio constitucional opinión, no se podría argüir que los defectos advertidos por
tributario de reserva de ley”; además -fundamento 23- precisa nuestro Tribunal Constitucional en el decreto bajo examen,
que: “la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al impediría su utilización, pues, siempre desde este punto de vista,
constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la referencia
sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron realizada en la Disposición Complementaria Final citada.En
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el efecto, negar que el Decreto Legislativo señalado pueda ser
cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. En ese utilizado válidamente ocasionaría que un recurso descrito como
sentido, habiéndose establecido que la infracción al principio de “indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto desarrollo sostenible” se encontraría fuera de los alcances de la
Legislativo N° 148, (…)”. 4.11. Así, tenemos que el Tribunal Ley Orgánica destinada a regular su aprovechamiento, así como
Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por de las normas especiales destinadas a lograr su correcta
el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó que la remuneración.Es decir, no solo el Estado estaría incumpliendo
norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera los deberes que le imponen la Constitución Política y la ley, sino
expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto que los propios jueces estarían prefiriendo una interpretación que
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no pone en peligro un recurso natural, perjudicando no solo a
cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a nuestra sociedad sino a las futuras generaciones.c) El pago por
cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por consiguiente, la utilización económica del agua subterránea como tributo
declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la parte Tasa- Derecho. Establecidas las premisas anteriores es posible
demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso sustentar que a partir de la Ley de Recursos Hídricos, el pago por
tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así la utilización del agua subterránea se configura como una tasa -
como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas tributo. En efecto, debemos recordar que el principio de legalidad
relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y en materia tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal
Alcantarillado de Lima - Sedapal está impedido de efectivizar el Constitucional:“… se traduce en el aforismo nullum tributum sine
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por regulado. Este principio cumple una función de garantía individual
último, declaró infundada la demanda e impuso al Servicio de al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal una obligación en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también
de no hacer. 4.12. De lo expuesto resulta necesario revisar las una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en
posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a dicha los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria,
obligación de pago:a) El pago por el uso del agua subterránea puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural
como tributo desde la expedición del Decreto Legislativo N° donde se encuentran representados todos los sectores de la
148. Esta posición ha sido sostenida por el Magistrado del sociedad.(…) Debe precisarse que para la plena efectividad del
Tribunal Constitucional Doctor Landa Arroyo en el voto particular principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo
expedido en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/ deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango
TC.Según el referido magistrado:“…la Ley General de Aguas legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de
estableció en su artículo 12 que: ‘Los usuarios de cada Distrito de incidencia tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la
Riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad y volumen alícuota” (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal
para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los Constitucional N° 02835-2010-PA/TC).Sobre el último de estos
costos de explotación y distribución de los recursos de agua, elementos, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado
incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de lo siguiente:“…en la medida que la alícuota también forma parte
estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del
zona.’ Estimo que con ello, queda claramente establecido el impuesto está directamente relacionado con el carácter no
hecho que genera la obligación de pago así como los sujetos de confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo puede estar
la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a
abonar la retribución respectiva. No es entonces el Decreto que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo. en el
Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se alega en marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera
la resolución en mayoría, y es que como es de observarse, tal establecido la ley o de la forma de determinación del monto”
normativa se remite a regular solo a las circunscripciones de (fundamento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N°
Lima y Callao. Si es que se parte de tal premisa, se podría alegar 02302-2003/AA/TC).Corresponde, entonces, evaluar el
que en otras circunscripciones el uso de agua subterránea no cumplimiento de estos requisitos en el caso del aprovechamiento
generaría carga alguna. Así, la mayoría se equivoca porque del agua subterránea. Iniciando tal análisis podemos identificar,
entiende que es el Decreto Legislativo o el Decreto Supremo el de la revisión del artículo 91 de la Ley N° 29338 – Ley de
que genera el pago del derecho”.Del mismo modo sostenía Recursos Hídricos, que se encuentran obligados al pago de una
que:“… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se establece el retribución económica por el uso del agua, “todos los usuarios de
monto a pagar por la referida tarifa en las referidas agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual
circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para fuere su origen”. Es decir, se ha establecido claramente, tanto al
estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de sujeto obligado como el hecho imponible que configura el tributo.
agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se Asimismo, el artículo bajo análisis también señala que la base
advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la imponible se fija por metro cúbico de agua utilizada, autorizándose
determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos a la Autoridad Nacional del Agua - ANA a fijar la retribución “en
del tributo.9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se función de criterios sociales, ambientales y económicos”. Lo que
encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N° no se encontraría regulado en la ley es, sin embargo, la alícuota14
17752, sí se han dado criterios generales que establecen la en función de la cual se fijará el pago correspondiente. Sin
determinación del monto de dicho tributo, como por ejemplo embargo, debemos recordar que, para el caso de aranceles y
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del tasas, la fijación de la alícuota puede producirse también
agua (art. 12) o en general los criterios económicos, sociales y mediante decreto supremo, pues dichos tributos, como señala la
ambientales establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 26821. Constitución Política, pueden regularse, mediante dicha norma
Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso legal15.Autorizada doctrina sostiene al respecto que:“Como
hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el consideración preliminar debe recordarse que toda especie
lugar”.Es decir, existía un razonable sustento para considerar que tributaria debe reunir todos los elementos característicos del
la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento del género; es un requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que
agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola concierne a la fuente legal, y que en el derecho comparado
utilización del Decreto Legislativo N° 148.b) El carácter presenta atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por
tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos. vía constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración.
Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo En tal caso se encuentra Colombia al ‘permitir que las autoridades
dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los
Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que expresa lo contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios
siguiente:“Las aguas subterráneas reservadas a favor de las que presten…’, de acuerdo con los métodos que debe establecer
entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley (art. 338, 2); la Constitución de Ecuador dispone que “las
El Peruano
tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán de y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de
acuerdo con la ley” (art. 53. 2); la Constitución de Perú de 1993, los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de
establece que ‘los aranceles y tasas se regulan mediante decreto la Nación”; asimismo, su artículo 2 describe que: “El agua
supremo’ (art. 74, 1)”16.Asimismo, se sostiene:“Estas constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es
atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su
concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía
carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la con el bien común, la protección ambiental y el interés de la
exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. Atendiendo a
encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la misma ley,
excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye, refiere: “Los titulares de los derechos de uso de agua están
la solución jurídicamente correcta sería complementarla obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso
admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por
fijación de la cuantía por la administración”17 18.Podemos concluir, el uso del agua; (…)”, precisándose en la Octava Disposición
por consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el Complementaria Final, que: “Las aguas subterráneas
carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento
recurso tributario cuya administración se encarga al Servicio de se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal.d) El pago por correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las
la utilización económica del agua subterránea como empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso del
retribución económica. Arribadas a las conclusiones anteriores, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal,
corresponde interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que serán las que finalmente se encarguen de velar por el uso de las
el pago por la utilización del recurso natural agua subterránea, sin aguas subterráneas. 5.2. De lo antes descrito, se advierte que
llegar a constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N° 29338, son
constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la
configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para Constitución Política del Estado, que dispone: “Los recursos
las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley
recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148 otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un
ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al derecho real, sujeto a dicha norma legal”.5.3. Asimismo, son
Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no concordantes con lo dispuesto por la Ley Orgánica para el
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N°
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la 26821, que refiere en su artículo 6:“El Estado es soberano en el
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se
el principio de reserva de ley.Estos argumentos podrían ser traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer
objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.”5.4. Conforme
Magistrado Doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho a las normas analizadas podemos afirmar que el principio de
referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de soberanía del estado sobre los recursos naturales19 confiere a los
conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el poderes públicos una amplísima libertad de configuración para
carácter de tributo.En nuestra opinión, el efecto de las fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que son
consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no debidas por la utilización de un recurso natural como el agua.
tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias
Decreto Legislativo N° 148, la palabra “tributario” pues, en efecto, operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener
la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso
situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la la calidad de un tributo como la tasa - derecho20. Pues, lo
supuesta necesidad de configurarlo como un tributo.Por importante, es que a través de la forma elegida se permita una
consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra mejor realización de los fines de protección encargados al Estado
“tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo, para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas
fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben
secas), sean administrados por el Servicio de Agua Potable y realizar como contraprestación o retribución por el uso de las
Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las Provincias de Lima y aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en
Constitucional del Callao.Es decir, la obligación de pago se dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental
encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de la de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del
Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 5.5.
una retribución por la utilización del recurso natural agua.e) La Por consiguiente, esta Sala Suprema considera que la defensa
vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la legitimidad de un recurso natural esencial para el presente y futuro de
activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos nuestra sociedad, no puede limitarse a la discusión de una
señalar, asimismo, que la legitimidad del Servicio de Agua disyuntiva formal, pues, lo más importante es reconocer que, de
Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, para realizar el cobro un modo u otro, existe la obligación de pago, esta ha sido
de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas calculada debidamente y el procedimiento previsto para su
subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de
otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2 los particulares.5.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y
del Decreto Legislativo N° 148, el Servicio de Agua Potable y utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una
Alcantarillado de Lima - Sedapal “queda encargada de la interpretación amplia e inspirada en los principios constitucionales
distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con de las normas que rigen la administración, goce y protección de
fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se los recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la magistrado y jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal
Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”.Del mismo Constitucional ha afirmado que:“El agua, como recurso natural,
modo, el trámite impugnatorio tampoco puede considerarse no solo contribuye directamente a la consolidación de los
inválido o inconstitucional pues, como resulta evidente, nada derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida,
impide a la ley otorgar a un órgano administrativo [Tribunal Fiscal] salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva
competencias adicionales a las que ya detenta.4.13. En cuanto a extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del
la presente causal, acerca de la aplicación del Decreto Legislativo país a través de las políticas que el Estado emprende en una
N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, pues a criterio de la serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
empresa recurrente la tarifa por el uso de agua subterránea tiene transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que
naturaleza tributaria debido a que el Tribunal Constitucional no gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
declaró la inconstitucionalidad de aquellas normas; como se ha sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se
descrito en los considerandos 4.10 y 4.11, el cobro por aquel vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento
concepto atendiendo a una naturaleza tributaria no resulta 19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 06534-2006-
justificada debido a que no cumplió con respetar el principio de PA/TC).5.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma,
reserva de ley; por ende, la infracción normativa propuesta debe opinión que esta Sala Suprema comparte plenamente:“En este
ser declarada infundada.QUINTO.- De la infracción normativa caso, se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no
de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria cancelar monto alguno por su explotación, al menos ese es el
Final de la Ley N° 29338.5.1. Al respecto, conforme se verifica, efecto que genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces
el artículo 1 de la ley en cuestión establece que: “El agua es un un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo
recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable de ser redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
El Peruano
mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento subterráneas correspondiente al mes de febrero de dos mil doce,
hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en por parte de la Asociación Country Club El Bosque. I.2. Sentencia
la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de materia de casaciónLa sentencia de vista contenida en la
reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada resolución número diecisiete de fecha diecinueve de agosto de
para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”.5.8. Por dos mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco,
consiguiente, esta Sala Suprema considera que resulta fundada expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
esta causal por infracción normativa de los artículos 1 y 2, 90 y Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338; Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
debiendo declararse fundado el recurso de casación, y en confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
consecuencia, casarse la sentencia de vista.SEXTO.- Actuación número nueve del diecinueve de marzo de dos mil catorce,
en Sede de Instancia.6.1. Habiendo determinado que la obrante a fojas doscientos ocho, que declaró infundada la
sentencia de vista ha incurrido en la infracción normativa demanda interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la
denunciada -Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Asociación Country Club El Bosque, sobre acción contenciosa
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, administrativa. I.3. Recurso de casación y auto
Ley de Recursos Hídricos- corresponde actuar en sede de calificatorioSedapal interpuso recurso de casación con fecha
instancia, para tal efecto, se desprende del primer considerando nueve de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
de la presente resolución, que la empresa demandante tiene cuarenta y siete, el cual fue declarado procedente por auto
como pretensión, se declare la nulidad de la Resolución del calificatorio de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis,
Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha veintidós de agosto de obrante a fojas noventa y cuatro, por las siguientes infracciones
dos mil doce, que declaró fundada la apelación de puro derecho normativas:A. Infracción normativa del Decreto Legislativo
interpuesto por la Asociación Country Club El Bosque, y como 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI. Sostiene que en la
consecuencia de ello, se restituya en todos sus efectos la resolución impugnada no se efectúa análisis respecto de las
Resolución de Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE indicadas disposiciones legales, toda vez, que no existe
emitida por el uso de aguas subterráneas correspondiente a controversia respecto a que la tarifa de agua subterránea tiene
febrero de dos mil doce.6.2. En efecto, el Juez de primera naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
instancia, en la sentencia de fojas doscientos ocho, en el décimo Constitución Política del Estado, es un tributo comprendido como
segundo considerando concluye que si bien no cuestiona todo lo Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso o aprovechamiento
relativo al aprovechamiento económico del agua, sin embargo, la de un bien público, el Agua – Código Tributario: Título Preliminar
exigibilidad de las tarifas de agua subterránea como tributo debe Norma II c) 2, constituyendo dicho recurso natural patrimonio de
cumplir con el principio de reserva de ley en materia tributaria. Sin la Nación, sujeto a la soberanía del Estado, en su
embargo, como se tiene analizado, tampoco ha considerado que aprovechamiento, artículo 66 de la Constitución y de conformidad
de acuerdo a la normatividad vigente, como es la Ley N° 29338 y con el artículo 20 de la Ley 26821-Ley Orgánica para el
su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2010-AG), la utilización Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
del agua, que incluye el aprovechamiento del agua subterránea, asimismo señala que resulta evidente que la Tasa-Derecho
genera la obligación de pagar por su uso.6.3. Asimismo, la referente a la tarifa de uso de agua subterránea no se genera
Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha mediante el Decreto Legislativo 148, pone en práctica la tarifa
veintidós de agosto de dos mil doce, que es materia de materia del Decreto Ley 17752, constituyendo ingresos propios
cuestionamiento por parte de Sedapal, se ha sustentado de dicha empresa, siendo que el único elemento esencial del
principalmente en reproducir lo resuelto por el Tribunal tributo tasa-derecho que ocupa, la alícuota deviene señalada por
Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, sin Decreto Supremo 008-82-VI monto equivalente al 20% de las
considerar lo previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en tarifas de agua, que para estos fines Sedapal tenga establecidas
consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en para los servicios de agua conectados al sistema que administra,
el artículo 10 de la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución lo cual no atenta contra el principio de reserva de ley, pues, se
de Determinación antes citada termina siendo válida en aplicación colige del Decreto Ley 17752, que en su artículo primero, acota la
de la ley aludida, debiendo, por tanto, la demandada Asociación propiedad exclusiva del Estado de las aguas, que no hay
Country Club El Bosque proceder al pago por el uso de aguas propiedad privada sobre ellas, y que el uso justificado, racional
subterráneas como un recurso natural.III. DECISIÓNPor estas del agua solo puede ser otorgado en armonía con el interés social
consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código y el desarrollo del país.B. Infracción normativa de los artículos
Procesal Civil, modificada por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
aplicación al caso de autos, declararon: FUNDADO el recurso de 29338, Ley de Recursos Hídricos. Alega esencialmente que
casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y dichas disposiciones legales establecen el agua es un recurso
Alcantarillado de Lima - Sedapal, de fecha nueve de setiembre natural renovable, vulnerable y un bien de uso público, y su
de dos mil quince, obrante a fojas trescientos cuarenta y siete; en administración debe ser ejercida en armonía con el bien común,
consecuencia, CASARON la sentencia de vista contenida en la la protección ambiental y el interés de la Nación, por ello, los
resolución número diecisiete, de fecha diecinueve de agosto de titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
dos mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco, económicamente con su uso sostenible y eficiente, y
expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, actuando Tribunal Constitucional, señalan taxativamente que el cobro por
en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada el uso de aguas subterráneas no constituye tributo, y la Ley
contenida en la resolución número nueve, de fecha diecinueve de 29338 reconoce en su Octava Disposición Final Transitoria la
marzo de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ocho, que subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las aguas
declaró infundada la demanda, REFORMÁNDOLA la declararon subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas
FUNDADA; en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal a su favor mediante el Decreto Supremo 021-81-VC.C. Infracción
Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha veintidós de agosto de dos mil normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución
doce; RESTITUYÉNDOSE la vigencia de la Resolución de Política. Argumenta que la Sala ha omitido motivar los supuestos
Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE emitida por el de hecho y de derecho en los cuales basa su pronunciamiento,
uso de aguas subterráneas, como recurso natural, debiendo la sin tomar en consideración que la referida Tasa-Derecho,
empresa demandante proceder al cobro respectivo; en los mantiene su vigencia, en tanto el Decreto Ley 25988-Ley de
seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación
– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción de Privilegios y Sobrecostos del veinticinco de diciembre de mil
contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación de la novecientos noventa y dos, como el Decreto Legislativo 771-Ley
presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a Marco del Sistema Tributario Nacional; añade que a resolución
ley; y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo Ponente impugnada adolece de una debida motivación, pues en sus
el señor Bustamante Zegarra.-S.S.RUEDA FERNÁNDEZ, fundamentos se remite a los pronunciamientos del Tribunal
WONG ABAD, TOLEDO TORIBIO, CARTOLIN PASTOR, Constitucional resueltos en los expedientes N.os 01837-2009-PA/
BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA TC y 04899-2007-PA/TC emitidos con anterioridad a la Ley de
SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: I. VISTA; Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación, para casos
con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo:I.1. Antecedente concretos, del Decreto Legislativo 148 así como del Decreto
La pretensión principal de la demanda reside en la declaración Supremo 008-82-VI en tanto su interpretación de que el cobro por
de nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 14042-2012 de el uso y explotación del agua subterránea es de naturaleza
fecha veintidós de agosto de dos mil doce, y en consecuencia se tributaria; que la resolución impugnada no ha señalado en
restituya los efectos de la Resolución de Determinación N.o ninguno de sus considerandos que el cobro por el uso de agua
240116400002023-2012/ESCE emitida por el Servicio de Agua subterránea realizado por Sedapal, en aplicación del Decreto
Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal), ante el Legislativo 148 y su Reglamento resulte injustificado.I.4.
incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas Dictamen FiscalCon lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.o
El Peruano
1548-2017-MP-FN-FSCA de fecha once de setiembre de dos mil agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y
diecisiete, en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de
casación debe ser declarado infundado.II. agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua
CONSIDERANDOPRIMERO. Delimitación del objeto de principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia
pronunciamiento1.1. La línea argumentativa a desarrollar existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin
inicia con absolver la denuncia procesal examinando si la agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la
sentencia impugnada ha infringido el artículo 139 numerales 3 y Sociedad y del Estado protegida en el artículo 1 de la Constitución
5 de la Constitución Política; de no establecer la infracción Política, depende del acceso y suministro del agua.Las
denunciada, en segundo orden se procederá analizar la infracción circunstancias actuales nos conducen a prestar especial atención
material del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, con
008-82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en
Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos–Ley siglos, sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital
29338.1.2. Del petitorio casatorio, se anota que el caso reviste de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en
complejidad al residir la infracción material en la determinación perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección
de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y extracción de agua convencional y constitucional, a la regulación legal,
subterránea, en contexto y tránsito de normas constitucionales y orientadas a garantizar el acceso al agua potable y
legales, lo cual incide en la determinación o no de la obligación de saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
pago.SEGUNDO. Sobre la infracción normativa del artículo como medidas de prevención necesarias en nuestro país que
139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política2.1. De los recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
varios elementos del debido proceso protegido en el numeral 3 zonas de sequía y veda de agua26; adquiriendo especial
del artículo constitucional 139, la primera denuncia casatoria está relevancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
vinculada con uno de los derechos que lo conforman, como natural sostienen el recurso. Las recientes inundaciones por las
lo es el derecho a la motivación de las resoluciones intensas lluvias no son más que parte del calentamiento global
judiciales, que igualmente cuenta con protección constitucional21, que acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
reconocido en el numeral 5 del referido artículo 139 de la sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
Constitución; asimismo, a nivel legal el indicado derecho aceleración de la fusión de glaciares y cambios drásticos en los
fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122 numeral patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen
3 del Código Procesal Civil22, que establece como requisito al deshielo a una velocidad imparable con la disminución del
esencial para la validez de las resoluciones judiciales que agua a nivel mundial27.3.2. Debido a la crisis mundial, la
contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
la resolución con las consideraciones, en orden numérico Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-201528”,
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la
norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito salud y el bienestar humano, así como para la preservación del
de lo actuado.2.2. Siendo importante reiterar que, en la medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por
actualidad, la motivación de las decisiones judiciales se plantea la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos mil
como un imperativo de validez y legitimidad, residiendo la diez29.Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
atención en el control de constitucionalidad de la motivación acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
verificando la materialización en cada caso, al ser garantía de Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua30
la correcta administración de justicia, del respeto de los derechos y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad.2.3. los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido
Así, al evaluar la justificación interna del razonamiento en la el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos
motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control humanos31 y el Informe de la Experta Independiente32, destacan
del aspecto lógico de la sentencia23, consistente en la evaluación que es un derecho de cuya satisfacción también se logra
del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica el concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como
nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las el derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al
proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y
inferencia24; el control de la subsunción culmina en la validez económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental,
formal de la conclusión25, sin que implique la corrección material significando un gran paso al acceso universal al agua potable y
de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas la
pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas
resolución judicial.2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas como componente esencial del disfrute de todos los derechos
precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de
ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en el considerando promover y proteger tales derechos universales, indivisibles,
tercero, ha delimitado las pretensiones promovidas en autos, interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de
determinando que la decisión adoptada en la sentencia apelada forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y
es acertada, y que carece de todo sustento los argumentos recibir la misma atención33; aspectos que tienen especial e
esgrimidos por la demandante en el recurso de apelación que indisoluble incidencia en la resolución del presente caso.3.3. Es
motiva la alzada, confirmando el Colegiado Superior la sentencia también un tema previo e ineludible señalar que las sentencias
de primera instancia que declaró infundada la demanda, del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y
justificando las premisas jurídicas en los considerandos quinto al administrativas, que ordenan a Sedapal se abstenga de efectuar
noveno de la sentencia de vista, señalando en el octavo el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas,
considerando que conforme a lo señalado por el Tribunal no han sido constituidas como precedente vinculante en los
Constitucional el tributo denominado tarifa de uso de aguas términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
subterráneas, regulado por el Decreto Legislativo 148 y su Constitucional; son sentencias de proceso de amparo en ejercicio
reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI infringen el principio del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto
de reserva de ley y que la inconstitucionalidad de la tarifa por uso interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de
de aguas subterráneas es incuestionable. 2.5. Por tanto, la derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso
sentencia de vista ha explicado y justificado las premisas jurídicas de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su
elegidas por la Sala Superior, arribando a la declaración de vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al
validez de la resolución del Tribunal Fiscal sometida al proceso caso concreto.3.4. En relación a la interpretación de los
contencioso administrativo, cumpliendo con la exigencia de preceptos y principios constitucionales que resulten de las
logicidad en la justificación interna en la resolución examinada, al resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los
derivarse la conclusión respecto a que la inconstitucionalidad de jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido
la tarifa por uso de aguas subterráneas es incuestionable de las código, y a la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción Tribunal Constitucional-Ley 28301, es necesario señalar:3.4.1. El
al derecho al debido proceso en vinculación con la motivación de Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza
las resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones por tributaria de un cobro ha expresado diversa interpretación; por
las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en este ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899-
extremo.TERCERO. Premisas previas sobre el asunto en 2007-AA, centra el análisis en un decreto legislativo y en un
casación3.1. No se puede soslayar que el asunto que viene en decreto supremo34, a diferencia de la Sentencia N.o 01078-2007-
casación está vinculado a un recurso natural valioso, AA, de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo
protegido constitucional y convencionalmente, calificado Nacional de Vivienda-Fonavi, concluyó que los aportes no
como indispensable y vital para la especie humana, desde la constituyen un tributo; en el fundamento 3.a señala que el análisis
supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI; de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen
la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades, tributario constitucional, esto es, el artículo 74 de la Constitución
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en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a Judicial debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre
lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal, las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo y las normas convencionales45; que no se pueden invocar las
utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los disposiciones de derecho interno como justificación para
fines de la norma, el contexto histórico, sus características y incumplir obligaciones convencionales46; que la Corte
elementos; coincidiendo y aplicando el segundo criterio Interamericana de Derechos Humanos es una vía residual y
interpretativo.3.4.2. Agréguese, que la vinculación a las subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos
interpretaciones del Tribunal Constitucional están referidas a las internos no cumplen con su obligación de protección de los
contenidas en las razones suficientes —ratio decidendi— no derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el
declaradas como precedente vinculante, a diferencia de las Estado47; señala que las afectaciones al derecho de acceso al
razones subsidiarias que solo tienen fuerza orientativa o agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una
persuasiva35, posibilitando desmarcarse del contenido del existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de
criterio hermenéutico recogido en un obiter dicta.3.4.3. La otros derechos humanos, que es obligación de los Estados
independencia del juez en el ejercicio de la función garantizar tales derechos48.En ese orden, la suscrita se
jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento constitucional36, considera vinculada a las normas convencionales sobre
posibilitando desmarcarse de un obiter dicta, sosteniendo el derechos fundamentales que protegen el derecho humano al
jurista Domingo García Belaúnde, que la independencia del juez agua y el contenido protegido de acceso equitativo,
es un argumento respecto de las razones suficientes que se correspondiendo garantizarlo, así como interpretar y aplicar
manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación del criterio las leyes en coherencia con el objeto y fines de los derechos
hermenéutico como ratio decidendi o como obiter dicta, 2) en la humanos49.3.4.7. Los cambios en el sistema jurídico crean una
aplicación del criterio calificado como ratio decidendi, teniendo el situación singular en relación a las interpretaciones de la
juez la facultad de analizar las razones o fundamentos de la jurisprudencia constitucional, son los tribunales del Poder Judicial
sentencia y decir con base en criterios objetivos si es razón los que tienen el primer contacto con los conflictos que se
suficiente o subsidiaria: “De esta manera, una razón que puede suscitan bajo estas circunstancias, advirtiendo las modificaciones
parecer ratio decidendi puede ser considerada —siempre con sustanciales en el derecho, los cambios normativos e
base en una argumentación válida y suficiente—como obiter interpretativos; adquiriendo especial trascendencia en este
dicta por el juez y consecuentemente, vincularse solo caso sobre las condiciones de uso y extracción de aguas
relativamente a ella”37.3.4.4. Así, en el caso de las sentencias de subterráneas, en contexto convencional y constitucional
los procesos de amparo que declararon inaplicables los decretos, que contribuyen e inciden en el sentido normativo de las
disponen que Sedapal está impedida de efectivizar el cobro sin disposiciones legales e infralegales aplicables, atendiendo
importar la fecha en que se haya generado, que sea consecuencia que el recurso hídrico y su acceso equitativo están a la fecha
de la aplicación del Decreto Legislativo 148 y Decreto Supremo reconocidos como derechos fundamentales en proyección social,
008-82-VI, que está impedida y debe abstenerse de restricción condiciones de igualdad, preservación y protección del recurso;
de los servicios de agua potable o agua subterránea; es relevante que se ha transitado por tres constituciones, la legislación ha
puntualizar que: 1) La sentencia parte de la premisa que a juicio variado sustancialmente, ha sido derogada la Ley General de
del Tribunal Constitucional, es indiscutible que la tarifa de agua Aguas de mil novecientos sesenta y nueve en cuya vigencia se
subterránea es de naturaleza tributaria38. 2) Señala como aspecto dictaron los decretos en cuestión y se han emitido nuevas leyes
sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de agua con nuevos supuestos y soluciones de derecho, circunstancias
subterránea, sea como tributo, precio público o cualquier que van a incidir en la respuesta y solución jurídica.3.4.8. Esta
otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas se de Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente optimiza
cumplimiento a los cánones en su diseño normativo conforme al en mayor medida la protección del núcleo del derecho
marco constitucional39. 3) Considera fundado el extremo de la fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del
demanda, de que el Decreto Legislativo 148 excedió la materia Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
de regulación delegada por la Ley 23230, no otorgando la Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el
facultad expresa para crear un tributo tasa, como el que es derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos esenciales del y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución
tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI, vulnerando el equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones,
principio de reserva de ley. 5) Concluye en la inconstitucionalidad al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua
de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores
Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos
expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la que requiere su preservación, distribución y tratamiento,
vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua50,
propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del
desde sus orígenes.De lo cual se extrae, que la ratio decidendi uso primario51.3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la
tiene como aspecto sustancial que sea el pago como tributo, especificidad de derechos humanos, impone la promoción del
precio público o cualquier otra categoría jurídica, deben derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los
cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al grupos de la población menos favorecidos, en razón de la
marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación
principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo- en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al
tasa.3.4.5. Coincidiendo en que sí debe pagarse por el uso y agua52, justificando la obligación de aquellos que si usan y
extracción del recurso natural hídrico, que el diseño normativo del disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una
pago debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los retribución económica, necesaria para invertir en programas
referidos decretos no cumplen las exigencias para crear y regular de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
un tributo; sin embargo, se desmarca de que la naturaleza de la conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de
tarifa sea de tributo40, pues, conforme al marco constitucional y vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua
legal, la naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social
pago es obligatorio e ineludible, como se desarrolla más y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales
adelante.3.4.6. Se anota que, la protección convencional y velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección
constitucional a la independencia del juez en el ejercicio de la del derecho humano y evitar situaciones que produzcan
función jurisdiccional41, fortalece el ejercicio de la función discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando
constitucional con independencia en el análisis, fundamentación inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que
y adopción de decisiones y la vinculación primero a los derechos algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
fundamentales, a los tratados internacionales sobre derechos extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
humanos y a la Constitución.La Corte Interamericana de alguno, que además se disponga a su favor la abstención de
Derechos Humanos (en adelante CIDH), en interpretación cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando
vinculante42, tiene señalado que la garantía vinculada con la un sector significativo de la población nacional no tiene acceso
correcta administración de justicia (que por cierto, encauza la directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi
función constitucional del Poder Judicial), protege el derecho de nula y en otros casos deficiente del recurso53, lo cual no es
los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho compatible con el derecho fundamental, además de crear una
suministra43; que, cuando el Estado ha ratificado un tratado como situación de injusticia54.CUARTO. Sobre las infracciones
la Convención Americana, los jueces como parte del aparato del normativas del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo
Estado están sometidos a ella, obligándoles a velar porque los 008-82-VI; y de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
efectos de las disposiciones de los tratados internacionales sobre Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos-Ley
derechos humanos no se vean mermadas por la aplicación de 29338, contexto normativo aplicable al caso concreto en relación
leyes contrarias a su objeto y fin44; puntualiza que el Poder al uso y extracción del agua subterránea4.1. Al respecto, de las
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infracciones de carácter material del Decreto Legislativo 148 y del Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje
Decreto Supremo 008-82-VI, así como de los artículos 1, 2, 90 y mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29338, jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o
consideramos necesario analizarlas y absolverlas de manera industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares dentro
conjunta por cuanto están referidas a la normatividad legal e de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar
infralegal de los recursos hídricos, extrayendo como argumentos un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de
medulares de dichas causales, que se traducen en que en la agua establecidas para los servicios de agua conectados al
sentencia de vista no se ha realizado un análisis adecuado de las sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene
normas invocadas, y que más bien se debe aplicar la legislación mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario.4.6.
sobre recurso hídricos promulgada con fecha posterior al Como se advierte los decretos en cuestión, estos no crean ni
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por el cual se desarrollan un tributo y la sola referencia en un párrafo de
establece que el agua es un recurso vulnerable y su administración “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con
debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección sustento en las normas fuente ni produce efectos tributarios en
ambiental y el interés de la Nación.4.2. Es necesario examinar tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden
los antecedentes y el contexto normativo en que se han ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con
aplicado los decretos cuestionados, permitiendo identificar con sus propias normas y conforme a una interpretación compatible
fidelidad sus fuentes y el sentido de sus normas, que conducirán con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que:
a afirmar en el marco constitucional y legal la exigibilidad del a) no establecieron el cobro como tributo, b) no permiten
cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y su naturaleza interpretar los decretos como normas tributarias62, c) el
jurídica, permitiendo determinar las infracciones incurridas en la cobro fue constituido como tarifa, d) la norma derogatoria y
sentencia de vista. 4.3. La regulación del agua y su cobro tienen modificatoria del decreto no afectaron normas de mayor jerarquía
antecedentes normativos de larga data, han transitado por varias como la Constitución Política y la Ley General de Aguas.634.7.
constituciones y normas legales que informan del tratamiento Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha
jurídico y condiciones de uso, como se expone a continuación:a) de emisión de la resolución de determinación, esto es, el mes
El Decreto Legislativo 148 cuenta con antecedente en el de febrero de dos mil doce, contribuyen en interpretación
artículo 37 de la Constitución de mil novecientos treinta y tres55 sistemática para determinar el sentido normativo de los decretos
(en cuyo marco se expidió la Ley General de Aguas), el cual cuestionados, que establecen coherente y uniformemente que se
establecía que el agua y las fuentes naturales de riqueza trata de retribución económica y no un tributo, normativa omitida
pertenecen al Estado, delegando a la ley para que fije las e infraccionada por la sentencia recurrida, pese su carácter
condiciones de utilización por el Estado o de su concesión a los vinculante y jerarquía.a. La norma fundante de nuestro
particulares.b) La ley autorizada era el Decreto Ley 17752 (que ordenamiento jurídico es la constitucional, que se impone a
reemplazó al Código de Aguas de mil novecientos dos), vigente normas legales e infralegales; la Constitución Política de mil
del veintiséis de julio de mil novecientos sesenta y nueve al novecientos noventa y tres en el artículo 66 recogió la protección
treinta y uno de marzo de dos mil nueve56, denominada Ley constitucional a los recursos naturales renovables y no renovables
General de Aguas, la cual estableció las condiciones de uso y que constituyen patrimonio de la Nación, delegando las
concesión, y que las aguas son de propiedad del Estado, su condiciones de su utilización por ley orgánica.b. La norma
dominio es inalienable e imprescriptible, orienta al uso atribuida constitucionalmente con competencia para regular
justificado y racional del agua, otorgado en armonía con el las condiciones de utilización del agua y entre ellas la
interés social y el desarrollo del país.c) Cuando se expide el naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es la Ley
Decreto Legislativo 148, del quince de junio de mil novecientos Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
ochenta y uno, y el Decreto Supremo 008-82-VI, del dieciséis de Recursos Naturales-Ley 26821, publicada el veintiséis de junio
febrero de mil novecientos ochenta y dos, estaba vigente la de mil novecientos noventa y siete, que establece:b.1. El régimen
referida Ley General de Aguas y en vigencia la Constitución de de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos
mil novecientos setenta y nueve, que en su artículo 119 como patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de
garantizaba la preservación de los recursos naturales como otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido
obligación constitucional del Estado57, reafirmando en el artículo en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política en concordancia
118 la condición de patrimonio de la Nación de los recursos con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los
naturales, entre ellos el agua58, por ende bienes de dominio convenios internacionales ratificados por el Perú.b.2. En el
público59 consagrando la pertenencia al Estado.d) De acuerdo al artículo 20 señala que el aprovechamiento de los recursos
marco jurídico anotado en el que se expidieron los decretos, se naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua
definió al agua como un recurso natural y bien de dominio público, subterránea64), da lugar al pago de una retribución económica
se estableció la obligación de pago de una tarifa por el uso y determinada por criterios económicos ambientales, que incluye
extracción de aguas subterráneas, obligación legitimada y todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea
justificada por la vital importancia de la distribución del recurso como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de
por connotación social y de desarrollo del país y no se constituyó vigencia del título, establecidos por leyes especiales.En este
el cobro como tributo, así el Decreto Ley 17752:d.1. Estableció punto, se concluye que la Ley Orgánica para el
de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-Ley
incrementar los recursos hídricos; regular, obtener una 26821, establece el pago de una retribución económica, no
racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los contempla que el uso del agua se encuentre gravado con
recursos hídricos; promover, financiar y realizar las tributos y no ha creado tributo ni régimen tributario.c. La Ley
investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines.d.2. de Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta y uno de
Requería una licencia o autorización para la extracción del marzo de dos mil nueve65, ley especial referida por la precitada
recurso hídrico, el pago por el uso y preveía la caducidad del ley orgánica, regula el uso y gestión de los recursos hídricos,
derecho por no pagar la tarifa60.d.3. El artículo 12 disponía el comprendiendo al agua subterránea; instituye como principio la
pago de una tarifa por el uso del agua para cubrir los costos de valoración del agua y la gestión integrada, que el agua tiene
explotación y distribución del recurso hídrico incluyendo las del valor sociocultural, valor económico y valor ambiental, por lo
subsuelo y para la financiación de obras hidráulicas necesarias. que su uso debe basarse en la gestión integrada y en el equilibrio
Los antecedentes, normas de la Constitución de mil novecientos entre estos66, prevé:c.1. En el artículo 1 reconoce y establece
setenta y nueve y del Decreto Ley 17752, vigentes a la fecha de que el agua es un recurso natural renovable, indispensable para
dación del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, nos la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el
permiten afirmar desde aquella data la exigibilidad y mantenimiento de los sistemas, ciclos naturales y la seguridad de
justificación del cobro por el uso y extracción del agua la Nación; el artículo 2 lo constituye como patrimonio de la
subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.4.4. El Nación, con dominio inalienable e imprescriptible, bien de uso
Decreto Legislativo 148 contiene normas de aprobación y cobro público y delimita su administración, la cual debe ser otorgada y
de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao, ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental,
asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando y el interés de la Nación.c.2. Reconocimiento a la diversidad de
las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de recursos hídricos y su regulación, en el caso del agua superficial
Lima y Constitucional del Callao, y establece el cobro de la tarifa y subterránea, identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal
de uso de agua.El primer párrafo del artículo 1 del acotado y económico, establece el pago de una retribución económica, la
decreto estableció la aprobación de las tarifas de agua que no está prevista ni calificada de naturaleza jurídica
subterránea con fines poblacionales e industriales por decreto tributaria67.c.3. El artículo 20 contempla que la retribución
supremo61; el segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso económica es determinada por criterios económicos, sociales y
tributario”, el artículo 3 señala que los recursos impugnatorios ambientales e incluye todo concepto que deba aportarse al
son resueltos en última instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo Estado por el recurso natural, sea como contraprestación,
al Código Tributario y el artículo 4 señala la derogación y derecho de otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de
modificación de normas que se opongan.4.5. El Decreto revocación de los derechos la falta de pago de dos cuotas
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consecutivas de la retribución económica o de cualquier otra señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de
obligación económica68.c.4. El artículo 90 establece la obligación determinados mandatos que modulan los principios y límites
de los titulares de los derechos de uso de agua al pago de: 1) constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la
retribución económica por el uso del agua; 2) retribución legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en
económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa el mismo plano de sumisión al derecho que la actuación de un
por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4) particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo
tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y no proviene del Estado sino de la norma legal válida y
menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas vigente74.4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la
subterráneas; valores determinados periódicamente por la casación citada, sobre la Norma VIII del Título Preliminar del
Autoridad Nacional del Agua y aprobados por decreto Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía
supremo.c.5. El artículo 91 establece que la retribución interpretativa se pueda crear, establecer tributos y
económica por el uso del agua, es el pago que en forma exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución
obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua como Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando
contraprestación por el uso del recurso sea cual fuera su contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda
origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es establecida señalar que los decretos cuestionados estarían creando y
por la Autoridad Nacional del Agua en función de criterios regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no
sociales, ambientales y económicos69.c.6. El artículo 108 vincula prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con
el uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y a la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
las demás aplicables; que el uso del agua subterránea se Recursos Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, están
efectúa respetando el principio de sostenibilidad del agua de referidas al cobro de una retribución económica.4.8.4. Nuestro
la cuenca; la Octava Disposición Complementaria Final de la ordenamiento constitucional y legal, así como los principios
ley prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único
la ley que autoriza la reserva correspondiente.d. Por otro lado, el Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en coherencia
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos - Decreto Supremo han acogido como exigencia para la creación de un tributo la
001-2010-AG (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil emisión de una ley expresa, específica y precisa; sumándose la
diez), regula el uso y gestión integrada de los recursos hídricos Norma IV del referido código, señala que solo por ley o por
incluyendo el agua subterránea, orientado al desarrollo sostenible decreto legislativo (por delegación) se pueden crear tributos,
del país y de los ecosistemas; prevé la actuación del Estado y de señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base
los particulares en dicha gestión70, atribuye a la Autoridad para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
Nacional del Agua la administración del agua y de sus bienes tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
asociados en forma exclusiva; los gobiernos regionales y locales no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
participan a través de los Consejos de Recursos Hídricos de e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo
Cuenca y conforme a sus leyes orgánicas, los usuarios participan y por el contrario, han previsto una retribución económica,
organizados conforme señala la ley y el reglamento.d.1. El llevándonos a reafirmar que el cobro por el uso del agua no
artículo 176.1 del citado reglamento reafirma que la retribución tiene naturaleza jurídica de tributo, habiendo sostenido esta
económica es la contraprestación económica, que los usuarios Sala Suprema en forma coherente y en el mismo sentido, en la
deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por sentencia del proceso de Acción de Popular N.o 0141-2014-
ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. Prevé que el Lima75.4.8.5. La calidad de bien de dominio público hidráulico76,
pago “no constituye tributo”; regula la gestión integrada71, la con dominio inalienable e imprescriptible, de interés nacional y
Autoridad Nacional del Agua establece la metodología para necesidad pública, la gestión integrada de los recursos hídricos77,
determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la Norma II
superficial y subterránea en base a estudios técnicos económicos numeral 2 del Código Tributario señala que las tasas, entre otras,
que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, pueden ser derechos que se pagan por el uso o aprovechamiento
económicos y ambientales, se determinan anualmente y se de bienes públicos, no establece que todo uso o aprovechamiento
aprueban mediante decreto supremo, es destinado para la constituya una tasa, sino que puede ser; teniendo especial
formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración relevancia el principio de reserva de ley y legalidad tributaria
de los recursos hídricos y para financiar las medidas de control y recogido en el artículo 74 de la Constitución, que en supremacía
vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento constitucional se impone en el ordenamiento, en el sentido que
de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de no puede crearse un tributo sino por mandato de ley, en
las fuentes productoras de agua.d.2. El pago depende del compatibilidad y armonía también con la norma constitucional de
volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
artículo 45 de la ley son: a) se paga una vez al año; si el uso es impedida de hacer lo que ella no prohíbe78, estableciendo las
inferior a un año el pago es proporcional, b) en forma mensual y leyes el pago obligatorio por el uso del agua y no obligan que se
según la cantidad de metros cúbicos de agua consumidos en el deba cobrar como tributo, sino como retribución económica.4.8.6.
mes; y c) la forma y plazos de pago son regulados por resolución; Se impone el principio de reserva de ley y legalidad en la creación
los operadores de infraestructura hidráulica mayor y menor y regulación de un tributo, la vinculación a la legislación y
cobran la retribución, la Autoridad Nacional del Agua supervisa la regulación especial con sustento constitucional, que en nuestro
calidad del servicio y aplicación del régimen tarifario de los sistema nacional no le ha conferido naturaleza tributaria al
servicios de distribución y abastecimiento que prestan los cobro. En el derecho comparado la naturaleza jurídica responde
operadores de infraestructura hidráulica.d.3. El Régimen a la calificación acogida por el legislador; en países como Francia,
Especial de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas Alemania, Canadá, Grecia, Italia y Japón, entre otros, se prevé el
se encuentra a cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios pago de un canon por extracción de agua subterránea; Bélgica,
de Saneamiento (EPS), involucra el cobro de una tarifa que será Flandes y en los Países Bajos se establece el pago de un
aprobada por la Superintendencia Nacional de Servicios de impuesto79; en nuestro Estado las normas citadas uniformemente
Saneamiento.Cabe anotar que conforme al artículo 109 de la han previsto el cobro de una retribución económica que puede
Constitución, las normas legales tienen carácter obligatorio, sus ser contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de
términos vinculan tanto a las autoridades como a los vigencia del título, tarifa, dependiendo la exigencia y tipo de pago
administrados, que en dimensión subjetiva de la supremacía según el tipo de uso del agua80.4.8.7. Tampoco estamos ante
constitucional involucra en un Estado de Derecho, que todas las un supuesto de tributo encubierto, el cobro no tiene naturaleza
personas —gobernantes y gobernados— en sus actuaciones se tributaria por las especiales características que lo distingue
encuentran vinculados en primer lugar a la Constitución y por esencialmente de los tributos81, pues si bien es una prestación de
esta a la ley y a los términos de la norma jurídica que impone la dar de naturaleza pecuniaria, no hay una relación jurídico ex
obligación de pago por el uso del agua como retribución lege “de prestación tributaria” como producto del acaecimiento
económica.Concluyendo que, la Ley de Recursos Hídricos en de una hipótesis de incidencia tributaria82; desde la inexistencia
coherencia con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de vínculo y relación jurídica tributaria establecida por ley entre
Sostenible de los Recursos Naturales, sustenta la obligación de acreedor y deudor tributario, los diferentes tipos de uso del agua,
pago de la retribución económica por el uso del agua y no prevén la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así como las
tributo alguno.4.8. Sobre la naturaleza jurídica del cobro por el diversas formas de autorización, concesión y derecho de uso del
uso y aprovechamiento del agua, es importante anotar que:4.8.1. agua subterránea, el sistema de gestión integrada al que se
Tiene señalado este Sala Suprema en la Casación N.o 4392- encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua,
2013-Lima, que el principio de legalidad vincula la potestad participando entes de derecho público y privado; la metodología
tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad para la determinación de los valores no atiende a la capacidad
ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no contributiva del deudor, sino que es regulada en base a
confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales,
o se establecen exoneraciones por ley72, requiriendo norma económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son
legal expresa para la creación de un tributo73.4.8.2. Se ha reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro
El Peruano
por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para el de una retribución económica. 5.2. Habiendo determinado que la
tributo, esto es, hipótesis de incidencia tributaria, hecho imponible sentencia de vista ha incurrido en las infracciones normativas,
y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza jurídica de corresponde actuar en sede de instancia, para tales efectos,
retribución económica.4.8.8. Es pertinente anotar, que la expuestas las premisas jurídicas precedentes, corresponde
competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo 3 del acudir a la base fáctica determinada por la instancia de mérito,
Decreto Legislativo 148 no convierte el cobro en tributo, esta fue habiendo fijado la sentencia que el acto administrativo
normativamente atribuida para resolver el asunto en segunda cuestionado ha dejado sin efecto una resolución de determinación
instancia; en igual forma ha sido modificada en la nueva emitida por concepto de tarifa de uso de agua subterránea.5.3.
normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y normas De la estructura fáctica se desprende que la resolución de
reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley de determinación fue emitida por Sedapal ante el incumplimiento
Recursos Hídricos del año dos mil nueve, la estructura Orgánica de pago por parte de la Asociación Country Club El Bosque por la
de la Autoridad Nacional del Agua compuesta por un Consejo extracción y uso de aguas subterráneas correspondiente al
Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de mes de febrero de dos mil doce, fecha en la cual se generó la
Controversias Hídricas y órganos de apoyo, asesoramiento, obligación de pago de la tarifa por el aprovechamiento del recurso
línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que natural hídrico consistente en la extracción y uso del agua
dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 subterránea.5.4. Revisada la Resolución del Tribunal Fiscal N.o
establece que el Tribunal Nacional de Resolución de 14042-201286 materia de la demanda, se advierte que contraviene
Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía el ordenamiento jurídico, el artículo 66 de la Constitución Política,
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa el artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
las reclamaciones y recursos administrativos contra las Sostenible de los Recursos Naturales y el artículo 90 de la Ley de
resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y Recursos Hídricos desarrollados precedentemente, incurriendo
la Autoridad Nacional del Agua, según sea el caso; asimismo, a la en causal de nulidad sancionada en el numeral 1 del artículo 10
fecha el Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto de la Ley 2744487.5.5. Al resultar nula la resolución administrativa
de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto
régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas es, la restitución de las resolución de determinación anulada por
subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el la resolución del Tribunal Fiscal; máxime que la resolución de
ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal83, señala determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se
que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas enmarca en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de
es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta de marzo de dos
comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición mil nueve, que encuentra concordancia y coherencia con las
Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Autoridad Nacional del Agua y los referidos a la tarifa de monitoreo Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la
y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad,
instancia por la Entidad Prestadora de Servicios y en última que conforme a lo antes desarrollado, se reafirma la protección
instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos constitucional del recurso hídrico; que el recurso de aguas
de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento; subterráneas es valioso y limitado, cuyo cobro encuentra
en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal justificación en la sostenibilidad del recurso y la disponibilidad
Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de con mayor cobertura a la población conforme al derecho
reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas fundamental de acceso equitativo al agua potable.En
subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese consecuencia, queda subsistente la Resolución de Determinación
sentido84.4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este punto N.o 240116400002023-2012/ESCE emitida por Sedapal al ser
en esta sentencia, que:1) Se ha dado cumplimiento a los convencional, constitucional y legalmente válida; correspondiendo
cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, que la Asociación Country Club El Bosque realice el pago de la
que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y tarifa por el uso y extracción de agua subterránea.III.
la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley DECISIÓNPor tales consideraciones, MI VOTO es porque se
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima-Sedapal
económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, con fecha nueve de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas
debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las trescientos cuarenta y siete; en consecuencia, SE CASE la
disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete
cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
principio de reserva de ley.2) El cobro por uso y extracción de trescientos treinta y cinco, expedida por la Sexta Sala
agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las Superior de Justicia de Lima; y actuando en sede de instancia,
cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e SE REVOQUE la sentencia apelada contenida en la resolución
incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura número nueve del diecinueve de marzo de dos mil catorce,
del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las obrante a fojas doscientos ocho, que declaró infundada la
actuales y futuras generaciones85, destinada a efectivizar el demanda, y REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la
derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI demanda, en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal
como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las Fiscal N.o 14042-2012 de fecha veintidós de agosto de dos mil
actividades humanas.3) La sentencia de vista infringe las normas doce; quedando SUBSISTENTE la Resolución de Determinación
citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando N.o 240116400002023-2012/ESCE; debiendo Sedapal proseguir
las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los con la cobranza de la retribución económica por la extracción y
decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e uso de aguas subterráneas por parte de Asociación Country Club
ineludible de una retribución económica por el uso y extracción El Bosque; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y
del agua subterránea; por lo que las causales deben ser Alcantarillado de Lima-Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro,
estimadas.QUINTO. Actuación en sede de instancia5.1 sobre acción contenciosa administrativa. SE DISPONGA la
Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las publicación de la presente resolución en el diario oficial El
normas denunciadas al señalar como fundamento medular de la Peruano conforme a ley; y se devuelva.-S.S.RUEDA
decisión judicial, que puntualiza en el considerando cuarto, que FERNÁNDEZ. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ
en la regulación de la tarifa por el uso de agua subterránea se SUPREMO TOLEDO TORIBIO, ES COMO SIGUE -VISTA la
vulneró el principio de reserva de la ley tributaria; sin haber causa; con lo expuesto por el Dictamen Fiscal Supremo en lo
advertido que de acuerdo al marco normativo constitucional y Contencioso Administrativo:I. RECURSO DE CASACIÓN: Viene
legal válido y vigente, la utilización del agua subterránea a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación
genera la obligación de pagar una retribución económica interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de Lima – Sedapal, de fecha nueve de setiembre de dos mil quince,
vista incurre en infracción normativa, que bajo una premisa obrante a fojas trescientos cuarenta y siete, contra la sentencia
incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
de aguas subterráneas, inaplica los dispositivos contenidos en el Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Decreto Legislativo 148, en el Decreto Supremo 008-82-VI y en Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
de la Ley de Recursos Hídricos-Ley 29338, desestima la trescientos treinta y cinco, que confirmó la sentencia apelada de
pretensión contenciosa administrativa contraviniendo el contexto fecha diecinueve de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas
convencional, constitucional y legal vigente que obligan al pago doscientos ocho, que declaró infundada la demanda. II.
El Peruano
CAUSALES DEL RECURSO:Mediante resolución de fecha siete de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de
de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, del veinticinco de
cuatro del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el diciembre de mil novecientos noventa y dos, como en el Decreto
recurso de casación por las siguientes causales: a) Infracción Legislativo N° 771, Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, de
normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto primero de enero de mil novecientos noventa y cuatro; añade,
Supremo N° 008-82-VI; b) Infracción normativa de los que la resolución impugnada adolece de una debida motivación,
artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición Complementaria pues en sus fundamentos se remite a los pronunciamientos del
y Final de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338; y, c) Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837-
Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la 2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a
Constitución Política del Estado.III. la Ley de Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación, para
CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES DEL casos concretos, del Decreto Legislativo N° 148 así como del
PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el presente Decreto Supremo N° 008-82-VI, en tanto su interpretación de que
proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada el cobro por el uso y explotación del agua subterránea es de
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal naturaleza tributaria. Finalmente, asevera que en ningún
en donde postula como pretensión principal que se declare la considerando de la resolución venida en grado se ha señalado
nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de que resulte injustificado el cobro por el uso de agua subterránea
fecha veintidós de agosto de dos mil doce; y, en consecuencia, se que ha realizado. CUARTO: CONFLICTO JURÍDICOSe aprecia
restituya en todos sus efectos jurídicos la Resolución de de la revisión de los autos y los argumentos expuestos en el
Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE. SEGUNDO: recurso de casación, que la controversia radica en determinar si
La demanda mencionada en el considerando precedente fue el concepto denominado tarifa por agua subterránea constituye
declarada infundada en todos sus extremos en la sentencia una retribución económica, como indica el recurrente, o tributo,
emitida por el Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal,
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Tributaria y en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen su
Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha cobro, se encuentran acordes con los principios constitucionales
diecinueve de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas que regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley,
doscientos ocho. Que, dicha decisión fue confirmada en la legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo respeto a los derechos fundamentales. Siendo así, atendiendo a
Contencioso Administrativo Subespecialidad en Temas las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, del recurso por la causal contenida en el literal c), dado sus
de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas efectos nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse,
trescientos treinta y cinco.TERCERO: SOBRE LAS se procederá a examinar las causales de los literales a) y b) de
INFRACCIONES DENUNCIADAS. Las causales por las cuales carácter material.QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA
se ha declarado procedente el recurso de casación han sido DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
detalladas en el segundo punto denominado causales del JUDICIALES5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del
recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han sido recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las
agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa del cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que
Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82- respecta al literal c), corresponde examinar el marco jurídico de
VI, sostiene que en la resolución impugnada no se efectúa las garantías de los derechos fundamentales a un debido
análisis respecto de las indicadas disposiciones legales, debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación de
que no existe controversia respecto a que la “Tarifa de Agua las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente
Subterránea” tiene naturaleza tributaria, pues de acuerdo al la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la
artículo 74 de la Constitución Política del Perú es un tributo tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la
comprendido como Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso clara observancia de las normas sustantivas y procesales que
o aprovechamiento de un bien público, el Agua – Código garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos
Tributario: Título Preliminar Norma II c)2, constituyendo dicho jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada,
recurso natural patrimonio de la Nación, sujeto a la Nación, sujeto respetando los principios de jerarquía de las normas, el de
a la soberanía del Estado en su aprovechamiento, conforme al congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios.5.2.
artículo 66 de la Constitución Política dl Perú y al artículo 20 de la Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal
Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que
de los Recursos Naturales. Asimismo, señala que resulta se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que
evidente que la Tasa-Derecho referente a la tarifa de uso de agua comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
subterránea no se genera mediante el Decreto Legislación N° procesal88. En ese sentido, afirma que: “(...) su contenido
148, que pone en práctica la tarifa materia del Decreto Ley N° constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías,
17752, estableciendo ingresos propios de dicha empresa, siendo formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en
que el único elemento esencial del tributo tasa-derecho que conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se
ocupa, la alícuota deviene señalada por el Decreto Supremo N° encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el
008-82-VI en un monto equivalente al veinte por ciento (20 %) de necesario respeto y protección de todos los derechos que en el
las tarifas de agua, que para estos fines tenga establecidas para puedan encontrarse comprendidos” 89. En ese contexto, podemos
los servicios de agua conectados al sistema que administra, lo inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en
cual no atenta contra el Principio de Reserva de Ley, pues el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los
asevera que el Decreto Ley N° 17752, en su artículo primero, derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de
delimita la propiedad exclusiva del Estado de las aguas, que no procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano
hay propiedad privada sobre ellas, y que el uso justificado así jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones.5.3. A nivel
como racional del agua solo puede ser otorgado en armonía con jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos
el interés y el desarrollo del país; b) Infracción normativa de los cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia
artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición Complementaria emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo
y Final de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, siguiente: “(…) los derechos fundamentales que componen el
señalando esencialmente que dichas disposiciones legales debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a
establecen que el agua es un recurso natural renovable, todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción
vulnerable y un bien de uso público, así como que su ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser
administración debe ser ejercida en armonía con el bien común, extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros
la protección ambiental y el interés de la nación; por ello, alega órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo,
que los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
económicamente con su uso sostenible y eficiente, así también, entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al
fundamentalmente, la legislación en materia de recursos hídricos, debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la
emitida con posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo
Constitucional, reconoce en su octava disposición final y integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales
transitoria la subsistencia de su derecho respecto de las aguas como las que establecen el juez natural, el procedimiento
subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su
a su favor mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC; y, c) expresión sustantiva, están relacionados los estándares de
Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe
Constitución Política del Estado, alega esencialmente que la suponer” (subrayado agregado).5.4. Por su parte, la Corte
Sala Superior ha omitido motivar los supuestos de hecho y de Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-
derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en 2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho
consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene su al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos
vigencia, en rigor a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25988, Ley también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3)
El Peruano
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el cual
justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano inaplicó el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°
jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia 008-82-VI por haber transgredido el Principio de Reserva de la
dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así Ley Tributaria, excediendo la norma autoritativa, para lo cual
mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de analiza todos los fundamentos de hecho y de derecho respecto a
acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido la calidad tributaria de la tarifa por uso de agua subterránea,
en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra habiendo optado por un criterio similar al esgrimido en la
todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber sentencia del Tribunal Constitucional antes referida; en
de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio consecuencia, está justificada la decisión arribada por la Sala de
significa la observancia de los principios y reglas esenciales mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la debida
exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las motivación de las resoluciones ni el derecho a un debido
resoluciones judiciales”.5.5. Así pues, el derecho a la tutela proceso.5.11. En ese contexto, se aprecia que la sentencia de
jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la vista contiene los argumentos que definen la naturaleza tributaria
protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello de la tarifa por agua subterránea, la misma que se encuentra
sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un sustentada en el pronunciamiento emitido por el Tribunal
proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 4899-
los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. “(…) Ello 2007-PA/TC, procediendo luego a establecer que el Decreto
es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses Legislativo N° 148 y su Reglamento, transgreden el principio de
de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues reserva de ley tributaria, toda vez, que la Ley N° 23230 no
la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba
señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina, facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, sin perjuicio
se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no,
etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento se puede determinar que no vulnera los derechos a la debida
de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la motivación y al debido proceso, ya que se cumple con expresar
ejecución de la resolución obtenida” 90.5.6. Como es sabido uno las razones en las cuales basa su decisión de señalar que la
de los principales componentes del derecho al debido proceso se tarifa por agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En
encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación consecuencia, la causal del literal c) corresponde ser
de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal desestimada.SEXTO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO
Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia AMBIENTE - DERECHO AL AGUA.6.1. En cuanto a las causales
del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En de los literales a y b, es preciso recordar que durante el décimo
efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de
razonada, motivada y congruente con las pretensiones diciembre de dos mil once91, la Alta Comisionada de las Naciones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado efectividad de determinados derechos, como los derechos a la
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro vida, la alimentación y la salud. ii) los derechos humanos sirven
lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para
N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente.
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las iii) la integración de los derechos humanos y el medio ambiente
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el principales amenazas ambientales para los derechos humanos,
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.5.7. En ese sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a
mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento
judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al demográfico y el crecimiento económico constante; la
debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la
resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de
siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación
contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad;
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta y, los desastres naturales.6.2. La Comisión Interamericana de
garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, Derechos Humanos en su Informe Anual del 201592, Capítulo IV
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la - A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación
resolución judicial exprese una suficiente justificación de la al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”,
decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar determina que la formulación del derecho al agua en el sistema
al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
deriven del caso.5.8. En atención a lo expuesto, podemos salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos
legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al
administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua
derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto
procesales del demandante sino también del demandado, y se Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-
emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que Pidesc, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho
debe ser consecuencia de una deducción razonada de los al agua se encuadra en la categoría de las garantías esenciales
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es
siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los una de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en
decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los tal sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara asegurar de manera inmediata que el derecho al agua será
y precisa de lo que se decide u ordena.5.9. Absolviendo las ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha
denuncias sobre la sentencia de vista recurrida, se advierte que establecido condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La
se efectúa el análisis referido a la aplicación de la sentencia disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona
recaída en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC así como todo lo debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
referente a la tarifa por el uso de aguas subterráneas. 5.10. domésticos, es posible que algunos usen más por razones de
Asimismo, se aprecia que la sentencia de vista al confirmar la salud, clima y condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua
sentencia apelada que declaró infundada la demanda, en cierto necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre,
modo, adoptó el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias
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químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para empresarización, por el cual la normativa nacional concibe al
la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, agua como un derecho natural susceptible de apropiación
un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o privada para el aprovechamiento comercial e industrial.
doméstico; c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -
servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin CIDH entre otras medidas recomienda diseñar, implementar y
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. aplicar efectivamente un marco normativo adecuado para
Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. garantizar el acceso al agua, apta para el consumo humano en
El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al cantidad suficiente sin discriminación en el territorio sometido a la
alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder jurisdicción del Estado, en particular respecto a las personas y
accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable grupos históricamente discriminados; prevenir, mitigar y
en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus suspender los impactos negativos sobre los derechos humanos y
cercanías; 2) Accesibilidad económica. El agua y los servicios en particular los obstáculos referidos al acceso al agua de las
e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los personas, grupos y colectividades afectadas por actividades de
costos y cargos directos e indirectos asociados con el extracción, desarrollo e inversión.SÉTIMO: SOBRE LA
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA7.1. El agua es, en su
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos acepción más simple, un recurso natural de cantidad limitada e
reconocidos en el Pacto; 3) No discriminación. El agua y los indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute
servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos hoy es considerado un derecho humano esencial, del cual
de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y depende además la realización de otros derechos humanos95. El
marginados de la población, sin discriminación alguna por agua es un recurso finito, se recicla permanentemente con el
cualquiera de los motivos prohibidos; 4) Acceso a la información. denominado período hidrológico o ciclo del agua. Esta constante
La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y renovación conduce a dos supuestos, el primero, que el agua ha
difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte, sido considerada un bien público o de acceso libre; el segundo,
la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° que se ha creado conciencia de su escasez, hasta llegar a ser un
64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil, factor limitante para el desarrollo de una actividad económica
reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al fundamental como la agricultura. La mayor parte del planeta está
saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el cubierta por océanos, mares, casquetes polares, ventisqueros,
saneamiento son esenciales para la realización de todos los nieves eternas, lagos y ríos, lo cual suma mil cuatrocientos
derechos humanos93.6.3. La Corte Interamericana de Derechos millones de kilómetros cúbicos, de este volumen solo una mínima
Humanos (Corte IDH) incluye el concepto de vida digna dentro de parte es apta para uso humano, el noventa y siete punto cinco por
las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención. Así ciento (97.5%) del agua es salada, solamente dos punto cinco
en los casos de las comunidades indígenas Yakye Axa, por ciento (2.5%) es agua dulce, pero lamentablemente el setenta
Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek contra Paraguay, consideró que y nueve por ciento (79%) está congelada en los casquetes
el Estado no había tomado las medidas necesarias para polares, veinte por ciento (20%) son aguas subterráneas,
brindarles las condiciones esenciales para una vida digna, al no únicamente uno por ciento (1%) de agua está disponible para uso
haber garantizado la provisión de agua, alimentación, salud y humano; peor aún, treinta y ocho por ciento (38%) de ese uno por
educación, entre otros. En el caso de la Comunidad Indígena ciento (1%) es la humedad de los suelos, ocho por ciento (8%)
Sawhoyamaxa versus Paraguay, la Corte observó que junto a la vapor de agua atmosférico, uno por ciento (1%) es parte de los
carencia de tierra, la vida de estos se caracterizaba por el organismos vivos, cincuenta y dos por ciento (52%) de los lagos
desempleo, analfabetismo, tasas de morbilidad por enfermedades y uno por ciento (1%) en ríos; vale decir, solo la centésima parte
evitables, la desnutrición, las precarias condiciones de su de uno por ciento (1%) del agua del planeta es asequible al uso
vivienda y entorno, las limitaciones de acceso y uso de los humano. Esa gran cantidad de agua podría ser suficiente para
servicios de salud y agua potable, así como la marginalización cubrir las necesidades humanas, sin embargo, existen graves
por causas económicas, geográficas y culturales. Consideró problemas al respecto: a) el agua está distribuida desigualmente
probada la falta de acceso al agua potable por parte de los en el planeta, hay zonas donde abunda y otras donde escasea;
miembros de la Comunidad, puesto que el agua utilizada tanto b) su demanda crece rápidamente; c) socialmente hay mucho
para el consumo humano como para el aseo personal, provenía dispendio en el uso del agua, promovido por la tradicional
de pozos ubicados en las tierras reclamadas, los cuales eran concepción de que es un bien libre o público; d) la consecuencia
igualmente utilizados por animales, y que en época de sequía, la del mal uso del agua en los últimos ciento cincuenta años, ha
falta de agua limpia era alarmante. La Corte constató que los producido un severo deterioro de su calidad debido a la
miembros de la Comunidad carecieron de acceso al agua en contaminación y la escasez del agua96.7.2. La importancia del
cantidad suficiente y apta para el consumo humano. Al resolver el agua se debe a su carácter esencial para la vida, ningún ser vivo
caso la Corte declaró que el Estado violó el artículo 4.1 de la puede sobrevivir sin ella, por tanto, resulta indispensable para la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la salud, el bienestar humano y la preservación del medio ambiente.
misma, por no haber adoptado las medidas positivas necesarias La crisis por su escasez y la preocupación por su conservación
dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente eran generó que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la
de esperarse para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida Cumbre celebrada en el año dos mil dos en Johannesburgo,
de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa.6.4. El aprobara entre sus objetivos fomentar la ordenación integrada de
Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de los recursos hídricos y la elaboración de planes para la utilización
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San eficaz del agua, buscando reducir el número de personas que no
Salvador, contiene un catálogo extenso de dichos derechos, pueden acceder a este recurso; posteriormente, con la finalidad
entre los que se destacan por su vinculación con el acceso al de continuar con estos propósitos, en diciembre de dos mil tres,
agua, el derecho de toda persona a la salud (artículo 10), y el proclama el “Decenio Internacional para la Acción. El agua,
derecho a vivir en un medioambiente sano y a contar con fuente de vida. 2005–201597”, con la finalidad de dirigir la atención
servicios básicos (artículo 11).6.5. Las principales afectaciones al hacia políticas y actividades proactivas que garanticen a largo
derecho de acceso al agua en las Américas informadas a la Corte plazo una gestión sostenible de los recursos hídricos, en términos
Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, derivan de la tanto de calidad como de cantidad.7.3. Según el Reglamento de
implementación de proyectos extractivos, uso de agroquímicos, la Ley de Recursos Hídricos se define como aguas subterráneas
contaminación de las fuentes hídricas, falta de acceso al agua las que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de
para personas y comunidades viviendo en pobreza y pobreza circulación o almacenamiento debajo de la superficie del terreno
extrema, especialmente en zonas rurales, y por los cortes del y dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras
servicio de provisión del agua potable, todo lo cual genera formaciones geológicas, que para su extracción o utilización se
impactos desproporcionados en los derechos humanos de las requiere la realización de obras de captación, cuyo estudio previo
personas, grupos y colectividades históricamente discriminadas. debe ser aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua que
En la audiencia “Derechos Humanos y el Agua en América” es la encargada del control de la explotación de aguas
celebrada el veintitrés de octubre de dos mil quince durante el subterráneas y verifica si su utilización se realiza en concordancia
156 período ordinario de sesiones de la Corte Interamericana de con los derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del
Derechos Humanos - CIDH, se indicó que en la Región existe un agua subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la
modelo de desarrollo basado en la explotación de materias demanda deberá establecer el régimen de uso más adecuado
primas, lo que estaría encaminándonos hacia una agudización en para conservar y controlar su calidad atendiendo a las prioridades
la explotación de nuestras fuentes de agua94. La apropiación del que en su artículo 35 establece la Ley N° 29338, Ley de Recursos
recurso hídrico para actividades extractivas se estaría llevando a Hídricos (Decreto Supremo N° 001-2010-AG artículos 225, 232,
cabo vía figuras legales que las favorecen por sobre el uso y 233).7.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y
consumo humano. En general, los Estados habrían flexibilizado valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a
sus marcos normativos en materia ambiental para favorecer la nivel constitucional98, que constituye patrimonio de la Nación,
implementación de megaproyectos, este es el fenómeno de la disponiéndose que las condiciones de su utilización y
El Peruano
otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo retribución económica por todo aprovechamiento de los
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y recursos naturales como el agua por parte de los particulares, da
promover el uso sostenible de los recursos naturales99. lugar a una retribución económica que se determina por criterios
Concordante con ello, mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto que
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como
reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia
o no renovables, constituyen patrimonio de la nación, del título que contiene el derecho establecido por ley especial
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como (artículos 20 y 21).8.3. Con tal propósito, se emite la Ley de
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser Recursos Hídricos - Ley N° 29338, de fecha treinta y uno de
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de marzo de dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); al agua subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del
asimismo, determina que a través de leyes especiales se agua y orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste
promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará en su utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y
las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7).7.5. cauces públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias;
En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, 2) Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como
el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.-
natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o
estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla
sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para
nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y consuntivo y no consuntivo104; ii) Permiso de uso.- para épocas
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad de superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus
las actuales y futuras generaciones (artículo 3).7.6. Sobre el recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los
particular, es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752, usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso
Ley General de Aguas, publicada el veinticuatro de julio de mil del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las
novecientos setenta y nueve, y aplicable en su momento gracias obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir
a la teoría de la continuidad100, establecía sin excepción alguna oportunamente con el pago de la retribución económica por el
que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2);
inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos
derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando
solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el en forma obligatoria una retribución económica por el uso del
desarrollo del país (artículo 1). Definió como obligación del agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere
Estado: a) Formular la política general de su utilización y su origen (artículos 90 y 91).8.4. En la misma dirección, el
desarrollo; b) planificar y administrar su uso; c) inventariar y Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo
evaluar su uso potencial; d) conservar, preservar e incrementar N° 001-2010-AG, de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, en
dichos recursos; e) realizar y mantener actualizados los estudios general, reitera que todos los usuarios están obligados a
(artículo 2).Estableció que la protección comprende las aguas contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del
marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas
nacional, en todos sus estados físicos (artículo 4). Declaró de y las tarifas correspondientes; determina que la retribución
necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar económica por el uso del agua, es la contraprestación
los recursos hídricos, regularizar el régimen de las aguas, obtener económica, que los usuarios deben pagar por el uso
una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso
recursos hídricos, promover, financiar, y realizar las natural patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no
investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las
(artículo 9).7.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y retribuciones económicas por el uso del agua superficial y
gestión del agua, reconocida como un recurso natural subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se
indispensable para la salud y bienestar de la persona, así como aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo
para la preservación del medio ambiente, condujo a que el refrendado por el Ministro de Agricultura se aprueba el valor de
Estado le otorgue protección constitucional y legal reconociéndola las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma de
como patrimonio de la nación. En tal virtud, el objetivo de nuestro pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice durante
ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes:
sus estados físicos, y, que su uso debe efectuarse en armonía a) una vez al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año;
con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de
la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras agua consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados
generaciones.OCTAVO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178).8.5. Luego, se
AGUA SUBTERRÁNEA. ANÁLISIS HISTÓRICO – expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG de fecha veintiocho
CONSTITUCIONAL Y LEGAL.8.1. Para determinar la de diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-
obligatoriedad del pago por el uso agua subterránea, resulta AG de fecha treinta de diciembre de dos mil doce, que
necesario examinar las distintas normas legales que han determinaron los valores a pagar por concepto de las
regulado dicha obligación: El artículo 12 de la Ley General de retribuciones económicas por el uso de agua superficial,
Aguas - Ley N° 17752101 dispuso que los usuarios debían aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para
abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.8.6. En
agua, incluida la subterránea102. A continuación, se expidieron el consecuencia, está acreditado que históricamente para los
Decreto Legislativo N° 148 de fecha quince de junio de mil usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
novecientos ochenta y uno, Decreto Supremo N° 008-82-VI de obligación de pagar una contraprestación económica, en los
fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, Ley N° inicios, por el Decreto Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148,
23521 de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos Decreto Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y
ochenta y dos, Ley N° 24516 de cuatro de junio de mil novecientos Decreto Supremo N° 033-86-VC, los cuales la denominaron
ochenta y seis, Decreto Supremo N° 033-86-VC de fecha tarifa; posteriormente la Ley N° 26821, Ley N° 29338 y los
veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, entre Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-
otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas por 2012-AG la denominaron retribución económica.NOVENO:
el uso de agua subterránea.8.2. Más adelante, la Ley Orgánica EL DECRETO LEGISLATIVO N° 148, DECRETO SUPREMO N°
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales - 008-82-VI Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
Ley N° 26821, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos CONSTITUCIONAL.9.1. En mérito a la delegación de facultades
ochenta y siete, define a las aguas superficiales y subterráneas legislativas en favor del Poder Ejecutivo otorgada por la Ley N°
como recursos naturales, cuyas condiciones de utilización y 23230, de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos
otorgamiento a particulares se regula por disposición de los ochenta, para derogar o modificar la legislación expedida a partir
artículos 66 y 67 de la Constitución103 (artículos 1, 2 y 3). del tres de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se emitió
Igualmente, establece que los particulares deberán otorgar una el Decreto Legislativo N° 148 sobre aprobación y cobro de tarifas
El Peruano
por la Empresa de Saneamiento de Lima - Esal. En su artículo 1 Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la
estableció que las tarifas de agua subterránea para fines retribución económica con carácter obligatorio por parte de los
poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del
por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso
administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir
última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto su pago significaría vulnerar la Constitución y las leyes que
seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó protegen los recursos naturales y en especial el uso racional del
la tarifa propuesta por Servicio de Agua Potable y Alcantarillado agua.10.3. Conforme lo anotamos en el considerando 9.2 de la
de Lima – Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima - presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la
Esal.9.2. Estas dos normas legales fueron materia del Proceso posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica
de Amparo del Expediente N° 04899-2007-PA/TC (Caso Jockey por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la
Club del Perú y otros). Mediante sentencia de fecha diecisiete de calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente
agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional consideró que la los presupuestos exigidos por el principio constitucional de
tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, por lo que reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente el
acorde con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal se
vigente, su cobro está sujeto a los principios de reserva de la ley, encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar
legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un
respeto de los derechos fundamentales. Finalmente, el Tribunal recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, según la
Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es obligatorio
el uso de un recurso natural, sin embargo, determinó que la su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que la Ley de
norma autoritativa la Ley N° 23230 no previó de manera expresa Recursos Hídricos se encontraba vigente en el mes de febrero de
la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto Legislativo dos mil doce, mes y año del cobro por el uso del agua al que hace
N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no cumplen el referencia a la Resolución de Determinación N°
principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a cobro es 240116400002023-2012/ESCE, la cual fue dejada sin efecto por
inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada la demanda la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012 de fecha
de amparo e inaplicables al demandante el Decreto Legislativo veintidós de agosto de dos mil doce, la misma que es materia de
N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso la demanda que instauró el presente proceso contencioso
de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI administrativo. En consecuencia, el Servicio de Agua Potable y
y demás normas relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida Alcantarillado de Lima - Sedapal tiene derecho y se encuentra
de efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando autorizada para proceder a cobrar a la Asociación Country Club
sea consecuencia de la aplicación de dichas normas, también El Bosque, la deuda por la retribución económica generada por el
estaba impedida de restringirle el servicio de agua potable o agua uso o extracción de agua subterránea del mes de febrero de dos
subterránea. Por último, declaró infundada la demanda sobre mil doce. Para que esta Sala Suprema declare tal derecho de la
imponer a Sedapal una obligación de no hacer.9.3. De lo recurrente es imprescindible actuar en plena jurisdicción con
expuesto se aprecia con toda claridad que la sentencia del arreglo al artículo 5 inciso 2 y el artículo 41 inciso 2 del Texto
Proceso Amparo se limita a impedir que Sedapal cobre en calidad Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso
de tributo, la tarifa por el uso de agua subterránea; sin embargo, Contencioso Administrativo aprobado mediante Decreto Supremo
no le restringe su capacidad de hacer efectiva la retribución N° 013-2008-JUS.10.4. En mérito a las consideraciones
económica por el uso del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto expuestas concluimos que se debe pagar en forma obligatoria
por el artículo 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, una retribución económica por la utilización de las aguas
así como artículos 175 y 176 de su Reglamento aprobado por subterráneas, en tal sentido, para la resolución del presente
Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución conflicto jurídico, no resulta necesario definir o establecer la
económica por el uso del agua superficial o subterránea es naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa de agua subterránea,
obligatorio para todos los usuarios como contraprestación por el en razón a que si bien a criterio del Tribunal Constitucional
uso del recurso.DÉCIMO: SOBRE LAS CAUSALES expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de orden tributario,
DENUNCIADAS EN SENTIDO ESTRICTO.10.1. En cuanto a las también es verdad, que el propio Tribunal Constitucional ha
causales descritas en los literales a) y b), es importante resaltar concluido que la resolución de determinación puesta a cobro por
que el derecho al agua implica que todos debemos disponer de el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal no
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el está sustentada en una norma que cumpla con los principios de
uso personal y doméstico, el derecho al agua tiene categoría de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y otros
garantía esencial para asegurar un nivel de vida adecuado, como principios de rango constitucional; por el contrario, sí se cuenta
condición fundamental para la supervivencia. No obstante ello, con una norma legal vigente, esto es la Ley de Recursos Hídricos
existen graves problemas con el agua, pues está distribuida - Ley N° 29338, que dispone el pago obligatorio en favor del
desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras Estado de la retribución económica por el uso del agua
donde escasea, la demanda crece aceleradamente, se hace subterránea.10.5. Ahora bien, sobre los artículos 1, 2, 90 y
dispendio en el uso del agua, lo cual ha producido un deterioro Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
grave de su calidad debido a la contaminación y consiguiente Hídricos - Ley N° 29338, debemos precisar que, además de las
escasez; razón por la cual se debe fomentar la ordenada referencias que hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma,
integración de los recursos hídricos y su utilización eficaz a fin de el artículo 91 de la referida norma establece que: “La retribución
reducir el número de personas que carecen de este recurso económica por el uso del agua es el pago que en forma
hídrico. Con tal finalidad, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de
29338, regula el uso y gestión del agua, la califica como un agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual
recurso natural renovable, indispensable para la vida, seguridad fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada
de la nación, vulnerable, estratégico para el desarrollo sostenible, cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es
el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios
sustentan; se caracteriza por ser de uso público, inalienable e sociales, ambientales y económicos. Además, el artículo 94
imprescriptible; su administración se otorga y ejerce con arreglo menciona que: “La tarifa por el servicio de monitoreo y gestión de
al bien común, no admite propiedad privada sobre el agua, ha las aguas subterráneas es el pago que hacen los usuarios de
declarado de interés nacional y necesidad pública la gestión de aguas subterráneas con fines productivos y cuyos fondos se
este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel freático, así
en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su
conservación e incremento del agua, así como asegurar su disponibilidad.”. Entonces queda claro que el aprovechamiento
calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar por el uso de aguas subterráneas origina una obligación de pago
la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras por parte de los beneficiarios. Siendo así, las causales de los
generaciones.10.2. El agua es un recurso natural consagrado literales a) y b) corresponden ser estimadas.10.6. En mérito a
constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien las causales que han sido estimadas, corresponde casar la
promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas sentencia de vista y actuando en sede de instancia revocar la
que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han sentencia apelada y reformándola declarar fundada la pretensión
establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los principal de la demanda, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N°
usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y 14042-2-2012 de fecha veintidós de agosto de dos mil doce, y
posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley de convalidar en todos sus efectos jurídicos la Resolución de
Recursos Hídricos - Ley N° 29338 al establecer que los titulares Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE de febrero de
de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y dos mil doce, a fin de que el Servicio de Agua Potable y
eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica Alcantarillado de Lima – Sedapal pueda continuar con la cobranza
por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso únicamente como retribución económica del total de la deuda a la
del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al la Asociación Country Club El Bosque generada por extracción o
El Peruano
uso de agua subterránea correspondiente al mes de febrero de del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia
dos mil doce.IV.- DECISIÓN:Por tales consideraciones: MI VOTO pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible
es porque se declare FUNDADO el recurso de casación conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido
interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo
Lima – Sedapal, de fecha nueve de setiembre de dos mil quince, tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.
obrante a fojas trescientos cuarenta y siete; en consecuencia: SE 2.5. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada
CASE la sentencia de vista de fecha diecinueve de agosto de dos y uniforme jurisprudencia106, que el derecho a la motivación de las
mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco; y, actuando resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco
fecha diecinueve de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
doscientos ocho, que declaró infundada la demanda y SE judicial constituye automáticamente la violación del contenido
REFORME declarándola FUNDADA; en consecuencia NULA la constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012 de fecha que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
veintidós de agosto de dos mil doce, que resolvió dejar sin efecto manera razonada, suficiente y congruente las razones que
la Resolución de Determinación N° 240116400002023-2012/ fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
ESCE del mes de febrero de dos mil doce; por tanto, se sometida a su conocimiento. 2.6. En el caso concreto, Sedapal
restituyan los efectos de la citada Resolución de sostiene que la sentencia recurrida fue emitida sin que la Sala
Determinación, debiendo el Servicio de Agua Potable y Superior haya motivado los supuestos de hecho y derecho en los
Alcantarillado de Lima – Sedapal proseguir con la cobranza de la cuales basó su pronunciamiento, no habiendo considerado que la
retribución económica por la extracción y uso de aguas tasa-derecho mantiene su vigencia en virtud a lo dispuesto en el
subterráneas a la Asociación Country Club El Bosque; en los Decreto Ley N.° 25988 y el Decreto Legislativo N.° 771. Asimismo,
seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima refiere que en sus fundamentos se remitió a los pronunciamientos
– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción del Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N.os
contencioso administrativa; SE ORDENE la publicación de la 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, emitidos con
presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
ley; y, se devuelva.- Señor Juez Supremo: Toledo Hídricos, en los cuales se declaró la inaplicación, para casos
Toribio.S.S.TOLEDO TORIBIO. LOS FUNDAMENTOS DEL concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo
VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CARTOLIN N.° 008-82-VI, en tanto se interpretó que el cobro por el uso o
PASTOR SON COMO SIGUE: VISTOS; con el expediente explotación del agua subterránea es de naturaleza tributaria.
principal que se acompaña; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Agrega que en la resolución impugnada no se determinó que el
Con el respeto que merece la fundamentación planteada por el cobro por el uso de agua subterránea realizado por Sedapal, en
Juez Supremo ponente, se exponen los siguientes fundamentos, aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento,
porque aun cuando el magistrado que suscribe se encuentra de resulte injustificado. 2.7. Al respecto, se advierte que el criterio
acuerdo con el fallo de la sentencia, resulta necesario precisar la asumido por el Colegiado Superior sobre la pretensión planteada
posición que asume respecto de las infracciones normativas de por Sedapal en la presente causa (relacionada con la validez de
carácter procesal y material invocadas por el Servicio de Agua la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 14042-2-2012, de fecha
Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante “Sedapal”), veintidós de agosto de dos mil doce, que dispuso, entre otro,
referidas a los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución dejar sin efecto la Resolución de Determinación N.°
Política del Perú; el Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto 240116400002023-2012/ESCE, por la cual se exige a la
Supremo N.° 008-82-VI; y, los artículos 1, 2, 90 y la Octava contribuyente el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea)
Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338 – Ley de fue adoptado a partir de la siguiente fundamentación: a) La
Recurso Hídricos. Por lo tanto, se dilucidarán en primer término decisión adoptada por el Tribunal Fiscal obedece a la fuerza
aquellas infracciones referidas a vicios de índole procesal, dado vinculante que poseen las resoluciones emitidas por el Tribunal
que en caso las mismas sean amparadas, acarrearían la nulidad Constitucional, aplicando para tal efecto el criterio esgrimido en la
de la resolución judicial impugnada e impedirían, sentencia recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, la
consecuentemente, la emisión de un pronunciamiento sobre las cual inaplica el Decreto Legislativo N.° 148, en cuanto se refiere
causales de carácter material. SEGUNDO: Infracción normativa a la tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto
de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Supremo N.° 008-82-VI y demás normas relacionadas a este
Perú 2.1. En general, el debido proceso es un principio y un tributo, pues en su regulación se ha incurrido en un vicio de
derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 3 del inconstitucionalidad; b) el Decreto Legislativo N.° 148, así como
artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que tiene por su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI
función velar por el respeto irrestricto de los derechos transgreden el principio de reserva de ley tributaria, toda vez que
fundamentales y las garantías constitucionales que lo integran, la Ley N.° 23230, aun cuando delegó al Poder Ejecutivo la
dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para facultad de expedir Decretos Legislativos sobre materia tributaria,
obtener la tutela jurisdiccional de sus derechos, a través de un no le otorgó facultades expresas para la creación de nuevos
procedimiento regular en el que se dé oportunidad razonable y tributos; c) del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se aprecia
suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa, de producir que no cumple con regular los elementos esenciales del tributo,
pruebas y obtener una sentencia debidamente motivada. 2.2. Por los cuales han sido desarrollados por su norma reglamentaria, el
otra parte, el derecho a la motivación de las resoluciones Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y, d) aun cuando en nuestro
judiciales, consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra ordenamiento jurídico en materia tributaria rige el principio de
Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia legalidad, el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
a la que pertenezcan, expresen el proceso lógico que los ha respetar los principios de reserva de ley, igualdad y respeto de los
llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de derechos fundamentales de la persona; por lo que, habiéndose
la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la determinado el vicio de inconstitucionalidad del tributo que
Constitución y a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un pretende aplicar Sedapal a través de la referida resolución de
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; determinación, el cual incide en el invocado principio de reserva
bajo este contexto, el contenido esencial del derecho y principio de ley, se determina que el Tribunal Fiscal ha actuado en
de motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre observancia del deber constitucional de realizar control difuso de
que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido las normas que sustentan los actos administrativos y que son
y lo resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una contrarias a nuestra Carta Magna o a la interpretación que de ella
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es haya realizado el Tribunal Constitucional. 2.8. De lo anotado se
breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por puede advertir que la Sala de Mérito cumplió con expresar las
remisión105. 2.3. Cabe agregar que el derecho a la motivación de razones de hecho y de derecho que la llevaron a confirmar la
las resoluciones judiciales cuenta con respaldo legal en el inciso sentencia apelada que declaró infundada la demanda, habiendo
3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, que reconoce que “[l] arribado a dicha conclusión luego de efectuar el análisis de las
as resoluciones contienen: (…) [l]a mención sucesiva de los alegaciones expuestas por las partes a lo largo del proceso, así
puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, como la revisión de los actuados administrativos y las normas
en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que involucradas en la controversia, las cuales fueron interpretadas
sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de racionalmente, exponiéndose motivadamente las consecuencias
la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de de dicha interpretación, más allá de que el recurrente esté en
lo actuado”. 2.4. En consecuencia, este derecho no solo tiene desacuerdo con ella. 2.9. En este sentido, no se evidencia un
relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a defecto sustancial en la motivación de la sentencia recurrida que
las partes involucradas en la controversia, sino que también exija declararla nula, dado que se cumplió con examinar y
juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en resolver el asunto objeto de cuestionamiento, habiendo
su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable considerado para ello los argumentos esbozados por Sedapal en
motivación de las resoluciones constituye una de las garantías su recurso de apelación; así, debe recordarse que conforme a lo
El Peruano
señalado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no económicamente apreciables para subvenir las necesidades de
garantiza una motivación extensa de las alegaciones expresadas las personas108. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación
por las partes, ni tampoco cualquier error en el que se incurra de los recursos naturales como renovables o no renovables109.
constituye automáticamente la violación de dicho derecho, sino Los “renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados,
que basta con que se expresen de manera razonada, suficiente y pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior
congruente los motivos que sustentan la decisión del juzgador, aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos
situación que se ha dado en este caso con la sentencia de vista que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su
según lo expuesto, por lo que esta causal denunciada deviene en provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente
infundada. 2.10. En consecuencia, al no encontrar amparo productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar
ninguno de los argumentos que sustentaron las infracciones autoregeneración o autodepuración110. Esta clasificación nos
normativas de carácter procesal, corresponde analizar las permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso
infracciones normativas de carácter material alegadas por el natural renovable debido a que tendría la propiedad de
accionante. TERCERO: Infracciones normativas del Decreto regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y, los subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues
artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final existen algunos depósitos que, en función a sus características
de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos 3.1. Puede inherentes, una vez agotados culminarían su existencia111. En
observarse que las causales invocadas por Sedapal guardan otros países, esta particularidad ha servido como base para
relación entre sí, por cuanto se encuentran referidas a la establecer la competencia que se otorga a las autoridades
aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento administrativas para gestionar este recurso, como lo ha señalado
aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988,
de base legal para la expedición de la Resolución de de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
Determinación N.° 240116400002023-2012/ESCE, al haberse ocho112. Lo expuesto resulta relevante a efectos de anotar lo
considerado que en tales cuerpos normativos se reconoce que el expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
uso de aguas subterráneas generó una obligación de pago que recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
legitimaba al recurrente a efectuar el cobro de dicho consumo a de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
la Asociación Country Club El Bosque. 3.2. Al respecto, Sedapal de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo
sostiene que la Sala Superior no consideró que el Tribunal fundamento 33 precisó: “En consecuencia, de una interpretación
Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67°
Legislativo N.°148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
que optó por su inaplicación a un caso concreto. Refiere que no del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental
existe controversia respecto a que la “tarifa del agua subterránea” idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento
tiene naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la de que los recursos naturales –especialmente los no
Constitución Política del Perú, afirmando que dicha tasa-derecho renovables– en tanto patrimonio de la Nación, deben ser
se generó bajo la observancia del principio de reserva de ley, el objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los
cual en este caso concreto se sustenta en el Decreto Ley N.° beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a
17752, publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos favor de la colectividad en general, correspondiendo al
sesenta y nueve, vigente al tiempo de expedirse el Decreto Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo efecto” (énfasis agregado). En este sentido, el presente caso se
que resulta evidente que la tasa-derecho referente a la tarifa de analizará considerando la particular condición que tienen las
uso de agua subterránea no se generó mediante el referido aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su
decreto legislativo. De otro lado, asevera que la Sala Superior no estado hidrológico, podrían tratarse de fuentes no renovables, lo
valoró los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición cual exige que su explotación deba redundar en un
Complementaria Final de la Ley N.° 29338, que establecen que si aprovechamiento a favor de la colectividad en general
bien el agua es un recurso natural renovable, también es representada por el Estado, y no únicamente en beneficio de
vulnerable, y que siendo un bien de uso público, su administración aquellos particulares que las hubieren utilizado. b) El marco
debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección normativo constitucional de los recursos naturales La
ambiental y el interés de la nación, por lo que, los titulares de Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela
derechos de uso de agua deben contribuir económicamente con concreta sobre los recursos naturales, siendo reconocida en su
su uso sostenible y eficiente; y fundamentalmente, que la artículo 37. En dicho articulado se acotó como cuestión esencial,
legislación en materia de recursos hídricos, emitida con que los recursos naturales pertenecen al Estado: “Artículo 37.-
posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las
reconoce la subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los
aguas subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones
reservadas a su favor mediante el Decreto Supremo N.° 021-81- de su utilización por el Estado, o de su concesión, en
VC. 3.3. En este punto, a efectos de dotar de mayor claridad al propiedad o en usufructo, a los particulares” (resaltado
presente pronunciamiento, se absolverán de forma conjunta añadido). A partir de la remisión legal que estableció este
estas denuncias, con base en una interpretación sistemática y dispositivo constitucional, se aprobó el Decreto Ley N.° 17752 –
concordada de las normas cuya infracción se alega y aquellas Ley General de Aguas, publicado el veinticuatro de julio de mil
vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión preliminar: Las novecientos sesenta y nueve, que reguló el recurso hídrico en
aguas subterráneas Los recursos naturales pueden definirse sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas.
como aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad Posteriormente, la Constitución Política de 1979 conservó esta
actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos misma protección sobre los recursos naturales, aunque
naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación: “Artículo
necesidades materiales o espirituales107. Entre aquellos recursos 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables,
naturales que existen en el medioambiente, el agua constituye, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques,
ciertamente, uno de fundamental importancia debido a la aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de
vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida. El agua energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de
ha merecido en las últimas décadas un intenso debate su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares”
generado distintos compromisos políticos como los plasmados de Saneamiento de Lima (actualmente Sedapal), así como su
General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de como soberano en el aprovechamiento de los mismos. “Artículo
puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medioambiente, aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
se encuentran las aguas subterráneas. Estas pueden ser de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
definidas como aquellas que se encuentran debajo de la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se norma legal” (resaltado añadido). Bajo el amparo de esta
El Peruano
disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica el uso de las aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (en “retribución económica” De acuerdo con lo referido en los
adelante “Ley Orgánica de los Recursos Naturales”), considerandos precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 – Ley
publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y General de Aguas estuvo vigente desde el veinticinco de julio
siete, así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, de mil novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que derogó marzo de dos mil nueve. En su artículo 1 se determinó la
expresamente, a través de su Única Disposición Complementaria naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del Estado:
Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752. De lo expuesto hasta este “Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de
punto, cabe destacar, en primer lugar, que la Constitución Política propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e
de 1933 reconoció que los recursos naturales pertenecen al imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni
Estado, y con el fin de establecerse fehacientemente la titularidad derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional
jurídica sobre los mismos, el marco constitucional de 1979 los del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés
calificó como patrimonio de la nación, categoría que conservan social y el desarrollo del país” (énfasis agregado). De esta
hasta hoy en día en la norma fundamental vigente. Siendo ello forma, se reiteró lo expresado en la Constitución Política de 1933
así, la utilización de estos recursos no puede significar el que estableció que los recursos naturales son propiedad del
provecho de unos cuantos particulares, por el contrario, debe Estado, motivo por el cual la utilización de los mismos solo podía
comportar un beneficio para la población en general por tratarse efectuarse de conformidad con las políticas públicas que este
de bienes públicos, el cual se producirá, en términos económicos, adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley. En el artículo 12
mediante la dación de alguna contraprestación o pago por su de la citada ley se hizo referencia al pago de una “tarifa” por el
explotación a cargo del usuario. En segundo lugar, resulta consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del subsuelo–,
relevante enfatizar que existió un marco normativo legal inicial y se mencionaron aquellos elementos que debían tenerse en
que disciplinó la utilización y aprovechamiento del recurso cuenta para su cobro: “Artículo 12.- Los usuarios de cada
hídrico, previsto en el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por
Aguas, durante cuya vigencia se aprobó el Decreto Legislativo unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de
N.° 148 y su reglamento –objetos de debate en este proceso–; y base para cubrir los costos de explotación y distribución de
considerar, a su vez, que dicha ley especial fue derogada en el los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como
dos mil nueve, mediante la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos para la financiación de estudios y obras hidráulicas
Hídricos. Por lo tanto, el análisis de las normas denunciadas en necesarios para el desarrollo de la zona (…)” (resaltado
este proceso deberá propender, inicialmente, a una interpretación añadido). Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema
sistemática y concordada entre el Decreto Ley N.° 17752, el de las aguas subterráneas en su Título IV “De las aguas
Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que se abordará subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70. Con la
en los siguientes apartados. El tratamiento normativo que regula entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, y con ello
el agua subterránea ha tenido la siguiente secuencia: - Decreto el mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las
Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas Vigente desde el condiciones para la utilización de los recursos naturales, es que
veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve (publicado se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley
el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo de dos mil nueve. Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de
Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto legal
de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo dos mil determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos
nueve. - Decreto Legislativo N.° 148 – Normas sobre naturales, y reconoció que su utilización por parte de los
aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se
de Lima (Lima y Callao) Vigente desde el dieciséis de junio de determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales
mil novecientos ochenta y uno (publicado el 15/06/1981) hasta el (artículo 20): “Retribución económica por aprovechamiento
dieciséis de agosto de dos mil quince. Derogado por la Única de recursos naturales Artículo 20.- Todo aprovechamiento de
Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince. - retribución económica que se determina por criterios
Ley N.° 23521 – Reservan las aguas subterráneas de la económicos, sociales y ambientales. La retribución
cuenca del río Moche (Trujillo) a favor de la Sedapat Vigente económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye
desde el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso
(publicado el 22/12/1982) hasta el dieciséis de agosto de dos mil natural, ya sea como contraprestación, derecho de
quince. Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el
1185. - Ley N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de derecho, establecidos por las leyes especiales (…)” (énfasis
las cuencas de los ríos de las provincias de Chepén, Ascope, agregado). Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición
Pacasmayo y Trujillo, a favor de Sedapat Vigente desde el de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta
siete de junio de mil novecientos ochenta y seis (publicado el al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo
06/06/1986) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince. como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente,
Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley al recurso hídrico. En consonancia con este marco legal es que
N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible se aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada
de los recursos naturales Vigente desde el veintisiete de junio el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el
de mil novecientos noventa y siete (publicado el 26/06/1997). - indicado concepto para aprobar la obligación de pago que
Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos Vigente desde el recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se
primero de abril de dos mil nueve (publicado el 31/03/2009). - advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente:
Decreto Supremo N.° 001-2010-AG – Aprueban Reglamento “Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas Los
de la Ley N.º 29338, Ley de Recursos Hídricos Vigente desde titulares de los derechos de uso de agua están obligados a
el veinticinco de marzo de dos mil diez (publicado 24/03/2010). - contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante
Decreto Legislativo N.° 1185 – Decreto Legislativo que regula el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del
el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas agua; 2. retribución económica por el vertimiento de uso de agua
subterráneas a cargo de las Entidades Prestadoras de residual; 3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los
Servicios de Saneamiento Vigente desde el diecisiete de usos sectoriales; 4. tarifa por la utilización de la infraestructura
agosto de dos mil quince (publicado 16/08/2015). En su Única hidráulica mayor y menor; y 5. tarifa por monitoreo y gestión de
Disposición Complementaria Derogatoria deroga expresamente uso de aguas subterráneas. El Reglamento establece la
los siguientes dispositivos: - Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las
Supremo N.° 021-81-VC, por el que Reservan aguas subterráneas cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad
de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así como Nacional. Los ingresos por los diferentes usos del agua se
el Decreto Legislativo N.° 148, Normas sobre aprobación y cobro administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen
de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. - Los artículos de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y
2, 3 y 4 de la Ley N.° 23521, Ley por la que Reservan las aguas derechos señalados en esta Ley. Artículo 91.- Retribución por
subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de el uso de agua La retribución económica por el uso del agua
“Sedapat”. - Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.° 24516, Ley por es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
la que Reservan las aguas subterráneas de las cuencas de los todos los usuarios de agua como contraprestación por el
ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro
a favor de Sedapat. - Los artículos 1 y 3 de la Ley N.° 29004, Ley cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de
que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en
la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516. función de criterios sociales, ambientales y económicos”
La derogatoria a que se refiere la presente disposición no se (resaltado añadido). Además, en el Reglamento de la Ley N.°
contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición 29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010-
complementaria transitoria. c) Sobre la obligación de pago por AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió
El Peruano
en el numeral 176.1 de su artículo 176 la denominada “retribución tenga establecidas para los servicios de agua conectados al
económica” con relación al agua, reconociéndola como una sistema que administra” (resaltado añadido). Por lo tanto, esta
contraprestación económica por su uso, y acotando expresamente disposición reglamentaria estableció cuál sería el porcentaje que
que no constituye tributo: “Artículo 176.- Retribuciones debía aplicar Sedapal para el cálculo de la tarifa de aguas
económicas por el uso del agua 176.1 La retribución económica subterráneas –veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua
por el uso del agua, es la contraprestación económica, que los establecidas por los servicios conectados al sistema de
usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del saneamiento–, permitiendo de esa manera a los usuarios de
agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. No Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago por el uso
constituye tributo” (énfasis agregado). En atención a todo lo que estarían haciendo de este tipo de recurso. Ahora bien,
expresado, se evidencia que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley tomando en consideración lo expuesto en los acápites
General de Aguas constituye un dispositivo legal de carácter precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752 –
especial que en desarrollo del artículo 37 de la Constitución Ley General de Aguas, que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló
Política de 1933, aprobó las condiciones que regirían la utilización la “tarifa” de aguas subterráneas, pero en un ámbito territorial
de los recursos hídricos, que no solo comprendía a las aguas menor, pues se limitó a normarlo dentro de la jurisdicción de las
subterráneas, sino a todas las aguas marítimas, terrestres y provincias de Lima y Callao. En este espacio, como se ha hecho
atmosféricas del territorio y espacio nacionales, en cualesquiera referencia, en el citado artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148
de sus estados físicos, según su artículo 4113. Pues bien, como se se identificó la mencionada obligación legal como “recurso
ha señalado, la mencionada Ley General de Aguas aprobó una tributario”. Siendo ello así, del análisis del presente caso se
obligación de pago que recaía sobre todas las personas que concluyen tres cuestiones importantes: 1) El Decreto Ley N.°
hicieran uso del agua, a la que calificó como “tarifa” (artículo 12). 17752 – Ley General de Aguas constituyó la norma de alcance
Entonces, mediante esta estipulación legal se exigió a nivel nacional que disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del
nacional que las personas que utilizaran este recurso natural agua, tratándose de un texto codificador en cuanto a la utilización,
debían reembolsar al Estado una contraprestación económica administración, manejo, distribución y aprovechamiento de este
por su uso, en el entendido de que se trata de un bien de dominio recurso natural; por lo que debía servir como parámetro para
estatal, tal como lo previó la Constitución Política de 1933. interpretar las demás normas que sobre esta materia fueron
Empero, posteriormente, con la Constitución Política de 1993 y la aprobadas de manera subsiguiente. 2) El Decreto Legislativo N.°
entrada en vigencia de la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica de los 148 es una disposición legal restringida solamente en la
Recursos Naturales, se otorgó a este pago una categoría distinta: jurisdicción de las provincias de Lima y Constitucional del Callao;
“retribución económica”, la cual sirvió de base para exigir una en este sentido, sus normas debían ser complementadas por una
contraprestación por el aprovechamiento de cualquier recurso ley marco del recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto
natural en el país (artículo 20); tal denominación también ha sido Ley N.° 17752. 3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación
asumida por el nuevo marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° de pago por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”,
29338 – Ley de Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó la que fue sustituida por la de “retribución económica” cuando
el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su esta norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.°
Única Disposición Complementaria Derogatoria114. Por lo tanto, 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno
se colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto de marzo de dos mil nueve. Es necesario resaltar que no puede
Ley N.° 17752 fue sustituida por la de “retribución económica” obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término
con la entrada en vigencia de la Ley N.° 26821, publicada el “tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua
veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole
tuvo efectos directos en la administración del agua con la una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente
promulgación de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial.
marzo de dos mil nueve; asunto que deberá tomarse en cuenta Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 – Ley de
cuando se analice la actividad de aquellos usuarios que hubieran Recursos Hídricos aprobó un nuevo régimen jurídico para el
aprovechado el recurso hídrico durante la vigencia de esta última aprovechamiento del recurso hídrico que identificó como
ley, pues para ellos la obligación de pago por el uso del agua se “retribución económica”, dicha ley no restó eficacia al
conceptualiza bajo la figura de “retribución económica” y no la de reconocimiento como “recurso tributario” adoptado por el Decreto
“tarifa”. d) Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias, los cuales
subterráneas en las provincias de Lima y Callao: El Decreto conservaron su vigencia en mérito a la Octava Disposición
Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto Complementaria Final de la Ley N.° 29338: “OCTAVA.- Entidades
Supremo N.° 008-82-VI Mediante la Ley N.° 23230, publicada el prestadoras de saneamiento Las aguas subterráneas
dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento
Poder Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva
diversos temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se correspondiente” (énfasis agregado). Tanto es así que ha sido
reconoció la siguiente autorización a su favor: “(…) Se le autoriza, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185,
asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que recién se
a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 (y su
Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas reglamento), mediante el inciso a) de su Única Disposición
Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido). Cabe Complementaria Derogatoria115. En este punto, debemos
señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma destacar que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.°
en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo 03820-Q-2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil
para regular sobre materia tributaria, sin haber precisado aquellos dieciséis, publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha
tributos específicos que se incluían en esta delegación, lo cierto reconocido los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su
es que en virtud de esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.° reglamento, con el objeto de establecer como precedente de
148, que sancionó las normas sobre aprobación y cobro de observancia obligatoria, que los procedimientos de cobro
tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. En el artículo 1 efectuados por Sedapal en base a tales dispositivos, son de su
de este último texto legal se estableció lo siguiente sobre la competencia por haber sido calificados como “recurso tributario”,
“tarifa” de las aguas subterráneas: “Artículo 1.- Las tarifas de salvo aquellos que se devenguen a partir de la entrada en
agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185; ello significa que
circunscripción comprendida dentro de las provincias de normativamente es incuestionable la vigencia del Decreto
Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Legislativo N.° 148. e) Sobre la obligación de pago por el uso
Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y de las aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao
laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo como “recurso tributario” A partir de lo expuesto en los
ingresos propios de ésta” (énfasis agregado). Como se advierte acápites anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto
de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas
subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba
un “recurso tributario”, y que su administración estaría a cargo de como un “recurso tributario”, más allá de la obligación legal de
la empresa Sedapal. En vía de reglamentación del Decreto pagar por el consumo de dicho recurso natural, determinado por
Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la citada
de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, se disposición reconoció que el cobro por el uso del recurso hídrico
aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada tarifa: en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma
“Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con fines de categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas (tarifa),
consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno
extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción a la materia tributaria (recurso tributario), por lo que se procederá
comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con los
del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente principios que prescriben esta disciplina jurídica. En primer
al 20% de las tarifas de agua que, para estos fines, SEDAPAL término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos
El Peruano
encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de agregado). Con base en lo expuesto, corresponde abordar el
aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a fin de verificar si esta
jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma norma que formalmente cuenta con rango de ley, establece los
fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el elementos esenciales para crear una obligación tributaria
Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin perderse de vista que
expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de la este dispositivo se circunscribe a una jurisdicción provincial
norma fundamental se aprobó, aunque de manera enunciativa, la determinada; por lo que deberá interpretarse sistemáticamente
clasificación que cuenta con mayor difusión en Latinoamérica, con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, que
esto es, la tripartita116: impuesto, contribución y tasa; constituye el marco normativo de alcance nacional que creó la
categorización que también se reconoció como la adoptada obligación de pago por el uso del agua como “tarifa”. Respecto de
durante la vigencia de dicho marco constitucional: “Como se los sujetos de la obligación, el Decreto Legislativo N.° 148 no
advierte, si bien no se ha realizado una expresa clasificación estableció expresamente quiénes serían las personas sobre las
de los tributos –ni ella podría estar en la Constitución– este que recaería la obligación de pago por el uso de las aguas
artículo [139] permite inferir que el constituyente ha subterráneas. Esta omisión de la norma, sin embargo, exige
distinguido entre el género tributo y las especies impuestos, remitirnos al Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, que
contribuciones y tasas. La mención de cada una de las es la disposición legal originaria que aprobó la mencionada
especies en el entorno adecuado lleva a la conclusión de que el obligación por el uso del agua en cualquiera de sus expresiones
contribuyente le da sentido distinto a cada uno de ellas y que, físicas; en atención a ello, el artículo 12 cumplía con reconocer
acertadamente, llama tributo al género”117 (resaltado agregado). que los sujetos de la obligación tributaria eran aquellas personas
Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica –usuarios– que utilizasen este recurso natural. Con relación al
cuyo hecho generador lo constituye la utilización de un recurso hecho imponible, el Decreto Legislativo N.° 148 tampoco permite
natural (aguas subterráneas), esta obligación tributaria pertenece vislumbrar cuál sería el hecho que genere la obligación de pago,
a la especie tasa y, dentro de ella, a la subespecie derecho. En no obstante, el artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal
efecto, considerando la definición de tasa otorgada por el Tribunal omisión y reconoce que la utilización de este tipo de recurso
Constitucional118, que la califica como aquel tributo que tiene hídrico sería el elemento fáctico que origine la obligación tributaria
como hecho generador la prestación efectiva del Estado de un a favor del fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal. Respecto
servicio público individualizado en el contribuyente; y de derecho, de la alícuota, resulta importante destacar que el Tribunal
como aquella tasa que se paga por el uso o aprovechamiento de Constitucional ha reconocido que la configuración de este
bienes públicos; se concluye que la mencionada “tarifa” por el elemento podría no estar íntegramente desarrollada en la norma
aprovechamiento del agua constituye una tasa-derecho. En con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este puede
segundo término, es menester analizar si este “recurso tributario”, manifestarse con la aprobación de parámetros que permitan
aprobado por el Decreto Legislativo N.° 148 y reconocido como conocer cómo se establecerá el valor del tributo; en ese sentido
tasa-derecho, cumplía con los principios tributarios que permitían lo ha expresado el intérprete constitucional en el fundamento 16
la creación válida de obligaciones de esta índole, para lo cual de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC,
debemos tomar en cuenta el texto del artículo 139 de la cuando reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la
Constitución Política de 1979, que estableció: “Artículo 139.- reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al
Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente
y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley”. Siendo
La tributación se rige por los principios de legalidad, ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y que este dispositivo no estableció la alícuota o los lineamientos
economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni necesarios para calcularla, situación que se corregía, igualmente,
privilegio personal en materia tributaria. Los gobiernos regionales con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, cuyo
pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos artículo 12 aprobó como parámetro que la mencionada “tarifa”
con arreglo a las facultades que se les delegan por ley. Los debía servir de base para cubrir los costos de explotación y
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo,
contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellas, conforme así como la financiación de estudios y obras hidráulicas
a ley” (énfasis añadido). Entre los enunciados principios que rigen necesarias para el desarrollo de la zona, que en este caso se
la potestad tributaria, según la citada norma constitucional, el de trataba de las localidades de Lima y Callao. Por consiguiente,
legalidad se reconoce como el principio de imposición fiscal más consideramos que la calificación de “recurso tributario” que el
importante119; ello implica que la ley que establece el tributo deba artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 otorgó a la “tarifa” por el
definir cuáles son los elementos y supuestos de la obligación uso de aguas subterráneas, no contravino el principio tributario
tributaria, esto es, los hechos imponibles, los sujetos pasivos de de legalidad, en tanto debía ser concebido de manera conjunta
la obligación que va a nacer, así como el objetivo y la cantidad de con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, posición
la prestación, por lo que todos estos elementos no pueden que fue anotada por el magistrado Landa Arroyo en su Voto
quedar al arbitrio y discreción de la Administración120. Por lo tanto, Singular que acompañó a la sentencia recaída en el proceso de
el principio de legalidad no solo buscaría impedir la regulación de amparo seguido en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC
las cuestiones tributarias sustantivas por parte de los órganos de (fundamento 5), expresando lo siguiente: “A diferencia de lo que
administración y de cobranza de los tributos, sino que también establece la mayoría, estimo que la norma de la cual emana la
trata de evitar que ello ocurra a través de disposiciones con obligación del pago de la Tasa-Derecho, no sería el Decreto
carácter general, no individual, pero con rango inferior a la ley, Legislativo N. 148 o el Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino, que
como es el caso de los reglamentos, a lo cual la doctrina la norma que genera o que impone la obligación de pago era
denomina principio de reserva de ley121. En similares términos se la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752, del 25 de
ha expresado el Tribunal Constitucional en reiterada julio de 1969). Si bien dicha norma ha sido derogada por la Ley
jurisprudencia, aunque disociando los mencionados principios – de Recursos Hídricos (Ley N° 29338, de fecha 31 de marzo de
legalidad y reserva de ley– a la luz de la actual Constitución 2009), es durante la vigencia del decreto ley que se han generado
Política. Es así que el intérprete constitucional reconoce, en los las obligaciones cuestionadas en el presente caso” (énfasis
fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en el Expediente agregado). En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148
N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria solo puede no resultaba contrario a la Constitución Política de 1979, cuerpo
resultar constitucionalmente válida cuando sus elementos se constitucional vigente en la fecha en que fue promulgado,
configuren en una norma con rango de ley: “(…) el principio de tomando en consideración para ello el marco normativo especial
reserva de ley significa que el ámbito de la creación, aprobado por el Decreto Ley N.° 17752; asimismo, se asume tal
modificación, derogación o exoneración –entre otros– de criterio interpretativo en razón del marco constitucional que
tributos queda reservada para ser actuada únicamente reguló dicha ley, y que más allá de su calificación tributaria o no,
mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la existe una obligación legal de pagar por el consumo del recurso
fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, natural. f) Sobre la exigibilidad de la obligación de pago por el
que los tributos sean establecidos por los representantes de uso de aguas subterráneas en las provincias de Lima y
quienes van a contribuir. (…) en cuanto a la creación del tributo, Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en la parte considerativa
la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC
al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén (fundamento 13), el intérprete constitucional dejó sentado un
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de aspecto sustancial que compartimos plenamente y que resulta
Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de necesario invocar para efectos de analizar el presente apartado:
concreción de sus elementos esenciales será máximo “(…) b) La clasificación del pago de la tarifa por el uso de
cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; agua subterránea como un tributo, precio público o cualquier
será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se
caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie
facultades al Ejecutivo para regular la materia” (resaltado de cánones en su diseño normativo tendente a la vigencia y
El Peruano
observancia de principios orientadores que ofrece nuestro General de Aguas, o posteriormente como “retribución
marco constitucional” (resaltado y subrayado añadido). En este económica”, en aplicación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
sentido, según el propio Tribunal Constitucional, al margen de Hídricos. Aún más, tanto el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley
analizar la clasificación que pueda otorgarse al pago por el uso N.° 29338 gozaban de plenos efectos a nivel nacional, a
de agua subterránea (sea como tributo, precio público o cualquier diferencia del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, que
otra categoría jurídica), no se puede dejar de tomar en cuenta y solo se aplicaban sobre las jurisdicciones de las provincias de
aplicar aquellos principios orientadores que ofrezca el marco Lima y Callao, sin que pueda soslayarse los mandatos
constitucional. El Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, constitucionales que exigían el adecuado aprovechamiento de
que como se ha mencionado datan de cuando regía la este recurso natural considerando el rol esencial que desempeña
Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo el para la sociedad. Por lo demás, se estima necesario enfatizar que
lineamiento constitucional de que los recursos naturales son no resulta aceptable asumir una interpretación del marco jurídico
patrimonio de la nación (artículo 118); esta disposición se aplicable dirigida a sostener que la utilización o explotación de los
conserva en la actual Constitución Política de 1993 (artículo 66) recursos naturales pueda significar librar a los particulares de la
para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes. El obligación del pago que su utilización conlleva, pues una posición
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, de esta naturaleza no solo supone un perjuicio económico para el
en distinta jurisprudencia, sobre el denominado “patrimonio de la Estado, sino que atenta contra cualquier criterio de justicia, que
nación” cuando se refiere a los recursos naturales, tal como se evidencia aún más cuando nos referimos a un elemento tan
puede advertirse en el Expediente N.° 0003-2006-PI/TC, en el esencial para resguardar la subsistencia de generaciones futuras.
que ha señalado (fundamento 4): “El espectro radioeléctrico (…) CUARTO: Análisis del caso concreto 4.1. En el presente caso,
es un recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de el Tribunal Fiscal, mediante la Resolución N.° 14042-2-2012, de
conformidad con el artículo 66 de la Constitución, forma parte fecha veintidós de agosto de dos mil doce, resolvió declarar
del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su fundada la apelación de puro derecho interpuesta contra la
aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, Resolución de Determinación N.° 240116400002023-2012/
planificación, administración y control, con arreglo a la ESCE, y dejar sin efecto tal valor. 4.2. Al respecto, de la revisión
Constitución, la ley y los principios generales del demanio de la anotada resolución de determinación se evidencia que fue
(…)” (énfasis agregado). A su vez, ha expresado lo siguiente en la expedida por Sedapal para que la Asociación Country Club El
sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC Bosque como titular del Suministro N.° 2401164-5 cumpla con el
(fundamento 29). “El artículo 66º de la Constitución señala que pago por el uso y aprovechamiento de agua subterránea durante
los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello el periodo del treinta y uno de diciembre de dos mil once al treinta
implica que su explotación no puede ser separada del interés y uno de enero de dos mil doce, liquidado en el mes de febrero de
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida dos mil doce. 4.3. Revisado el pronunciamiento del Tribunal
para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios Fiscal en la Resolución N.° 14042-2-2012, se advierte entonces
derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su que contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento en
conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular que se efectuó el aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el
goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión comprendido por el artículo 66 de la Constitución Política de
de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del 1993, y los artículos 90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de
Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Recursos Hídricos, desarrollados anteriormente; por lo que, se
nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio concluye que dicha resolución se encuentra incursa en la causal
que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre de nulidad establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.°
dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. 4.4. En
tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y este sentido, se debe declarar nula la mencionada resolución del
resolver las controversias que se susciten en torno a su Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecer los efectos de la anotada
mejor aprovechamiento” (resaltado añadido). De esta forma, resolución de determinación emitida por Sedapal, al ser
cuando se menciona que los recursos naturales son “patrimonio constitucionalmente válida; por consiguiente, corresponde que la
de la nación”, se reconoce, por un lado, que los beneficios Asociación Country Club El Bosque realice el pago de la
derivados del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la retribución económica por el consumo y extracción de agua
nación en su conjunto; y por otro, que el Estado ejerce un dominio subterránea. DECISIÓN: Por los fundamentos expresados, con lo
–caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo contencioso
del cual tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y administrativo, y en aplicación de lo establecido en el primer
planificar su aprovechamiento122. De lo expuesto, se debe resaltar párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI VOTO es
que cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo N.° 148 porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fecha
existía un reconocimiento constitucional acerca de que la nueve de septiembre de dos mil quince, interpuesto por el
utilización de los recursos naturales debía significar un beneficio Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; SE
para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso, CASE la sentencia de vista comprendida en la resolución número
relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir diecisiete, de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince; y
que algunos particulares puedan explotar recursos naturales sin actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia
pagar y en detrimento de la colectividad. A ello debe sumarse la apelada comprendida en la resolución número nueve, de fecha
especial trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con diecinueve de marzo de dos mil catorce, que declaró infundada la
mayor énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su demanda, y REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la
fisionomía, podrían tratarse de recursos naturales no renovables– demanda, en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal
por constituir un elemento básico para el mantenimiento y Fiscal N.° 14042-2-2012, de fecha veintidós de agosto de dos mil
desarrollo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, doce, y SE RESTITUYA la validez y los efectos de la Resolución
así como de otros derechos tan elementales como la salud, el de Determinación N.° 240116400002023-2012/ESCE; SE
trabajo y el medioambiente, resultando prácticamente imposible DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario
imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo oficial “El Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso
pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun seguido por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre
aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento nulidad de resolución administrativa. S.S. CARTOLIN PASTOR.
de sus condiciones de existencia123. En virtud de lo expuesto, se
reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por el 1
uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en (…)
mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con arreglo 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también porque puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
cuando se aprobaron el cuestionado Decreto Legislativo N.° 148 procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
y su reglamento, la normativa constitucional vigente otorgó una jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
protección especial a todos los recursos naturales para su cualquiera sea su denominación.
adecuada utilización y otorgamiento a los particulares, y los 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
reconoció como patrimonio de la nación mediante el artículo 118 excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
de la Constitución Política de 1979. Por lo tanto, si bien el los fundamentos de hecho en que se sustentan.
intérprete constitucional sostuvo en las sentencias recaídas en 2
Artículo 50.- “Son deberes de los Jueces en el proceso:
los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, (…)
que Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el uso de aguas 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
subterráneas dado que en el Decreto Legislativo N.° 148 no se principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo; El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede
tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo
en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 – Ley considera indispensable.”
El Peruano
3 Artículo 122 del Código Procesal Civil.- “Las resoluciones contienen: natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar
(…) regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las recursos naturales.
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho 21
Constitución Política: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o jurisdiccional: […]
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado” 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
4
Artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, los fundamentos de hecho en que se sustentan.
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. 22
Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones.- Las resoluciones
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia contienen:
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la "3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
5
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985, que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
Fundamento Jurídico N. 3. normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado".
6
“Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de 23
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram. deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En:
7
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39
aprovechamiento. 24
8
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
9
Publicado el 24 de marzo de 2010. correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
10
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ del Poder Judicial, Lima. p. 63
11
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán 25
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
necesarios para el desarrollo de la zona. judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
12
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas Madrid. pp. 171 y 183.
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para 26
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. el Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una
13
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas relación extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad hídrico medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél lugares de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a se permite la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de
la misma, que termina con el proceso. superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que
14
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). los 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en
15
Artículo 74.- Principio de Legalidad los lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de 27
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter 28
confiscatorio. Milenio de Naciones Unidas de setiembre de 2000, aprobó y reconoció como
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. saneamiento básico.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el 29
Salmón G. Elizabeth, El Derecho Humano al Agua y los Aportes del Sistema
presente artículo. Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía,
16
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- Derecho y Política, N.o 16, julio de 2012, p. 251.
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144. 30
Comentario General número 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12
17
Ibidem, p. 145. del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido
18
En sede nacional se ha llegado a afirmar: de los DH relacionados al acceso al agua.
“Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Congreso 31
Instrumentos de la ONU, como el Programa 21 de junio de 1992, el Programa
y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por
gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias. 32
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de 33
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos con carácter vinculante, qué:
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
Constitución: Estudio Preliminar, pp. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/ 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
index.php/themis/article/view/11467/11986) recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de
19
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del 34
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada se
pueblo del respectivo Estado”. limita al Decreto Legislativo 148 y su reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI.
20
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no 35
El Dr. Domingo García Belaúnde sustenta: "la vinculación a las interpretaciones ahí
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no
II del Código Tributaria, la cual que establece que: sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino relativa". El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos
de la obligación”. constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica,
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41.
El Peruano
36
Numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política. adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
37
Garcia Belaunde, Domingo, op citado, p. 44. concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
38
STC N.o 4899-2007-PA/TC considerando 8, y N.o 1837-2009-AA/TC considerando 56
6. fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley de
39
En el considerando 13, lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales. Recursos Hídricos-Ley 29338, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial El
40
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional Peruano.
adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede 57
ser formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el
que la norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con desarrollo económico".
base al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, 58
‘‘Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su
Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.”
Lima, 2015. p. 291. 59
“[…] Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por
41
Numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8 de la CADH y su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La
artículo 14.1 de la PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que
independiente e imparcial. carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición.
42
La Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución Política, establece la El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber
interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y de protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva
con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V su inclusión en dicha categoría” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: La
del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. p. 546
alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados 60
Ley General de Aguas: Artículo 116. Los usos de las aguas caducan: […]
sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre b. Por no pagar durante dos años consecutivos la tarifa a que se refiere esta Ley,
derechos humanos de los que el Perú es parte. salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder
43
Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Ejecutivo por razón de calamidad pública.
Fondo de Reparaciones y Costas, del 27 de enero de 2009, párrafo 153. 61
Artículo 1. Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
44
La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs. Guatemala de 20 de noviembre de 2012, industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima
precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso
humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima,
Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262. constituyendo ingresos propios de esta.
45
Sustenta el doctor Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de Artículo 3. Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia
convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo
ejercer el control de convencionalidad, que "en principio, y de oficio, la labor precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha
de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código
jueces (zas)". "Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales, Tributario.
como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano", Texto de la 62
Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley
International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p. expresa para crear tributos y establecían que la tributación se rige por los principios
440. de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
46
Sentencia de la CIDH caso Boyce vs. Barbados, 20 de noviembre de 2007. en la recaudación.
47
Opinión Consultiva OC 21/14 Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto 63
Conforme al principio de derecho "ley superior deroga ley inferior" y no a la inversa.
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-
setiembre de 1982. Ley 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3. Se consideran recursos
48
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la
de 2005, párrafo 167. satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el
49
El doctor Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo "El Precedente Constitucional mercado, tales como:
Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala que a. las aguas: superficiales y subterráneas […].
en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en 65
Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su Única Disposición
lógica de corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o Derogatoria, derogando el Decreto Ley 17752, la Tercera Disposición
compartidas), el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1007, el Decreto Legislativo
de los derechos fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional 1081 y el Decreto Legislativo 1083; así como las demás disposiciones que se
de supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras opongan a la Ley.
autoridades, o que todas las instituciones del Estado peruano se encuentren 66
Numeral 1 del artículo III del Título Preliminar de la Ley 29338.
subordinadas al TC; que, el juez o jueza ordinario, puede no solo armonizar 67
La Sentencia de Acción Popular N.o 0141-2014-Lima, destaca los tipos de uso del
con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, y que el agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; desde el
apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y razonada; artículo 35 al 43, la Ley 29338 contempla el uso primario gratuito en la utilización
y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para apartarse de directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin
un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden habilitar un de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; el uso
tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de los derechos poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el uso
fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a los
inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV Código mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995 y 996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
50
51
Numeral 1 del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos.
52
recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de por Sentencia de Acción Popular N.o 0141-2014-Lima, la que constituye cosa
53
En la Casación N.o 4392-2013-Lima de fecha 24 de marzo de 2015, considerando
54
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del doctor Landa Arroyo, de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
sentencia de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. "se ha hecho uso del agua confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, o
subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que, se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
"Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan por
"no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones decreto supremo.
depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en
para suplir la demanda de la sociedad de agua potable". favor de un ente público para sostener sus gastos”. Ferreiro Lapatza, José Juan,
55
Constitución Política de 1933 op. Citado, pp. 323 y 324.
Artículo 37. Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes 74
Ferreiro Lapatza, José Juan, Curso de Derecho Financiero Español, Editorial
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 324 y 326.
El Peruano
75
En el mismo sentido, en la Acción Popular N.o 0141-2014-Lima, se ha señalado 99
Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional
sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso del agua: “en el cobro por el uso del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
del agua no hay norma legal o decreto supremo que haya creado un tributo por 100
Expediente N° 010-2002-AI/TC - Fundamento 13: Según la teoría de la
el uso del agua, tampoco hay norma jurídica que establezca que dicho concepto continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo
constituya tributos, además de estar proscrito en nuestro ordenamiento jurídico todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de
la creación de tributos vía interpretación normativa; por lo que hasta este punto y Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a
de acuerdo a la norma del artículo 74 de la Constitución Política y normas legales un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según
antes citadas del artículo 91 de la Ley 29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines
cobro por el uso del agua viene a constituir una retribución económica, sin básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho
haberle conferido por norma legal la calidad de tributo”; que la Ley de Recursos fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes
Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas subterráneas en la modalidad jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos,
de retribución económica, en plena concordancia con el artículo 20 de la Ley sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no
Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos naturales y el artículo 66 de formal.
la Constitución Política del Estado. 101
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán
76
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley 29338. fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para
77
Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo
hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas
su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la necesarios para el desarrollo de la zona
demanda de las actuales y futuras generaciones. 102
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas
78
Literal a) numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para
79
http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion_dia_21_ realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
nov_ana_0_0.pdf 103
Constitución Política de 1993. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables
80
Fundamento 4.5 de la sentencia de Acción Popular N.o 141-2014-Lima, publicada y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
con fecha 19 de junio de 2016. aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de
81
Como se tiene desarrollado en la Casación N.o 4392-2013, el Código Tributario no su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del
que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV, que 104
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas
establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad
crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél
tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a
tributario, los agentes de retención y de percepción. la misma, que termina con el proceso.
82
“prestación de dar de naturaleza pecuniaria que no constituya una sanción por 105
. Fundamento 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, emitida el 20 de junio de 2002.
jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto 106
. Como en el caso de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 emitida por el
del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC.
en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., p. 311. 107
. Andaluz Westreicher, Carlos. (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda
83
En la Segunda Disposición Complementaria Final, reconoce a Sedapal en los Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41.
acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de 108
. Valencia Erice, María. (2012). La protección de las aguas subterráneas en el
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación. Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp.
84
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.o 03820-Q-2016 publicado en Diario Oficial 33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20
El Peruano el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el Valentina%20Erice.pdf].
sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados 109
. En “Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y
con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las
entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1185. Naciones Unidas, 1970.
85
El artículo 90 de la ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de 110
agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel 111
. Valencia Erice, María; ob. cit. 21, pp. 33-34.
freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad. 112
86
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 1185 113
en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal. marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
87
Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
Artículo 10.- Causales de nulidad a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
siguientes: c. Las atmosféricas;
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
[…] e. Los nevados y glaciares;
88
Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. que discurren por cauces artificiales;
Fj. 3. g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
89
Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, h. Las subterráneas;
en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5. i. Las minero medicinales;
90
CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, j. Las servidas;
considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y k. Las producidas; y
Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos 114
contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
contencioso administrativo. transitoria (*) NOTA SPIJ del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo
91
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/ Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones
Session19/A-HRC-19-34-SP. que se opongan a la presente Ley”.
92
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A- 115
agua-ES.pdf. Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
93
122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
Bolivia. aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
94
Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22. como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
95
Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de por la Empresa de Saneamiento de Lima (…)”
proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ 116
. Ruiz De Castilla Ponce De León, Francisco Javier. (2009). “Las Clasificaciones de
Environment/ImplementationReport/AssociationInterame los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
96
Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm. p. I-1 [recuperado de
97
La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
http:// www.un.org. 117
. Medrano Cornejo, Humberto. (1990). “En torno al concepto y clasificación de los
98
Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables tributos en el Perú”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su 18; p. 37.
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de 118
. Véase el fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N.° 1837-2009-
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, PA/TC.
sujeto a dicha norma legal. 119
. Araoz Villanueva, Luis Alberto. (1993). “El principio de legalidad en la nueva
El Peruano
Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Recursos Hídricos - Ley 29338. Señala que la sentencia de
Tributario; número 25; p. 56. vista no valora estos artículos, los cuales establecen que si bien
120
. Ibíd., pp. 58-59. el agua es un recurso natural renovable, también es vulnerable;
121
. Ibíd., p. 59. asimismo, que es un bien de uso público y su administración
122
. Huapaya Tapia, Ramón. (2014). “El régimen constitucional y legal de los recursos debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección
naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho ambiental y el interés de la Nación, por ello los titulares de su uso
Administrativo; número 14; p. 330. deben contribuir económicamente con su uso sostenible;
123
. De acuerdo con el fundamento 18 de la sentencia del Tribunal Constitucional además, fundamentalmente, que la legislación en materia de
recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC. recursos hídricos emitida con posterioridad a los pronunciamientos
C-1879182-2 del Tribunal Constitucional, lo reconoce. I.4. Dictamen Fiscal Con
lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.o 2184-2017-MP-FN-FSCA,
CASACIÓN N° 15235- 2016 LIMA de fecha trece de diciembre de dos mil diecisiete, en el cual la
Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación debe ser
Sumilla: Es una condición constitucional para el uso del declarado infundado y, en consecuencia, no se case la sentencia
agua subterránea, el pago obligatorio e ineludible de una de vista. II. CONSIDERANDO PRIMERO. Delimitación del
retribución económica, en el marco de una explotación racional objeto de pronunciamiento 1.1. La línea argumentativa a
basada en el interés público del recurso natural de dominio público desarrollar inicia con absolver la denuncia procesal examinando
hidráulico; ello conforme al artículo 66 de la Constitución Política, si la sentencia impugnada ha infringido los numerales 3 y 5 del
al artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los artículo 139 de la Constitución Política y el numeral 3 del
recursos naturales, Ley 26821 y artículos 90 y 91 de la Ley de artículo 122 del Código Procesal Civil. En segundo orden, de
Recursos Hídricos, Ley 29338, establecer que la recurrida no ha incurrido en contravención
procesal, se procederá a analizar la infracción normativa material
Lima, veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.- del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI;
y la inaplicación de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos - Ley
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA 29338, pues si bien esta última causal se encuentra titulada como
REPÚBLICA: I. VISTA la causa; con el expediente acompañado, infracción normativa, del sustento recogido en el auto calificatorio
en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los del recurso de casación resulta que se ha denunciado
señores Jueces Supremos Rueda Fernández-Presidenta, Wong medularmente que no se ha valorado los artículos 1, 2, 90 y
Abad, Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Hídricos, lo que en realidad es una denuncia de infracción
Administrativo, luego de verificada la votación con arreglo a ley, normativa por inaplicación de los anotados dispositivos
se emite la siguiente sentencia: I.1. Antecedente La pretensión legales. 1.2 Del petitorio casatorio, se anota que el caso
principal de la demanda reside en la declaración de nulidad total reviste complejidad al residir la infracción material en la
de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 02460-9-2014, de fecha determinación de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y
veinte de febrero de dos mil catorce. La pretensión accesoria es extracción de agua subterránea, en contexto y tránsito de normas
que se restituyan los efectos de las Resoluciones de constitucionales y legales, lo cual incide en la determinación o no
Determinación N.os 603315000019002-2013/ESCE, de la obligación de pago. SEGUNDO. Sobre la infracción
553081400019276-2013/ESCE y 240042000019231-2013/ normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la
ESCE, emitidas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Constitución Política y del numeral 3 del artículo 122 del
de Lima (en adelante Sedapal), ante el incumplimiento de pago Código Procesal Civil 2.1. La primera denuncia casatoria está
por extracción y uso de aguas subterráneas correspondiente al vinculada con el derecho a la debida motivación de las
mes de noviembre de dos mil trece por parte de Industrias del resoluciones judiciales, que cuenta con protección
Papel Sociedad Anónima. I.2. Sentencia materia de casación constitucional1, reconocido en el numeral 5 del referido artículo
La sentencia de vista contenida en la resolución número dieciséis, 139 de la Constitución. Asimismo, a nivel legal el indicado
de fecha quince de junio de dos mil dieciséis, obrante a fojas derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122
doscientos cincuenta y nueve, expedida por la Sexta Sala numeral 3 del Código Procesal Civil2, el cual establece como
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub requisito esencial para la validez de las resoluciones judiciales,
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte que contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que
Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
contenida en la resolución número siete, de fecha veinte de abril correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
de dos mil quince, obrante a fojas ciento treinta y cuatro, que decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma
declaró infundada la demanda interpuesta por Sedapal contra el o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo
Tribunal Fiscal y la empresa Industrias del Papel Sociedad actuado. 2.2. En la actualidad, la motivación de las decisiones
Anónima. I.3. Recurso de casación y auto calificatorio Sedapal judiciales se plantea como un imperativo de validez y legitimidad,
interpuso recurso de casación, con fecha cinco de julio de dos mil residiendo la atención en el control de constitucionalidad de la
dieciséis, obrante a fojas doscientos sesenta y nueve, declarado motivación, verificando la materialización en cada caso, al ser
procedente por auto calificatorio de fecha veinte de marzo del dos garantía de la correcta administración de justicia, del respeto de
mil diecisiete, obrante a fojas ochenta y cuatro del cuaderno de los derechos fundamentales, legales y la proscripción de la
casación, por las siguientes infracciones normativas: A. arbitrariedad. 2.3. En ese sentido y en concordancia con el
Infracción normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
de la Constitución Política, y del numeral 3 del artículo 122 motivación, este se concretiza logrando su vigencia efectiva,
del Código Procesal Civil. Alega medularmente que la sentencia siempre y cuando, se aprecie una adecuada argumentación
de vista no motiva los supuestos de hecho y derecho en los jurídica del órgano jurisdiccional: i) delimita con precisión el
cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria problema jurídico que se derive del análisis del caso concreto; ii)
de las aguas subterráneas, máxime si la legislación sobre desarrolla de modo coherente y consistente la justificación de las
recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria; premisas jurídicas aplicables; argumentando respecto a la
asimismo, adolece de una debida motivación porque únicamente aplicación e interpretación de dichas normas al caso; iii) justifica
se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional N.os las premisas fácticas derivadas de la valoración probatoria; y iv)
1837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC. Finalmente precisa que observa la congruencia entre lo pretendido y lo resuelto. 2.4. Al
no existe motivación suficiente que justifique la decisión evaluar la justificación interna del razonamiento en la motivación
adoptada, por cuanto no se analiza que el Tribunal Fiscal no de las resoluciones judiciales, se incide en el control del aspecto
puede ejercer el control difuso. B. Infracción normativa del lógico de la sentencia3, consistente en la evaluación del
Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI. encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica el nexo
Sostiene esencialmente que la resolución impugnada no y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las
consideró que el Tribunal Constitucional no ha declarado la proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 148 ni del Decreto inferencia4; el control de la subsunción culmina en la validez
Supremo 008-82-VI, sino su inaplicación a un caso concreto; no formal de la conclusión5, sin que implique la corrección material
existiendo controversia respecto a que la tarifa de agua de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es
subterránea tiene naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la
74 de la Constitución; de otro lado, no se valora que la resolución resolución judicial. 2.5. Desarrolladas las premisas jurídicas
del Tribunal Fiscal incurre en causal de nulidad, pues se atribuye precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que
para ejercer control difuso, desnaturalizando una competencia ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en el considerando
otorgada por la Constitución a la función jurisdiccional. C. cuarto, ha delimitado el objeto de pronunciamiento, ciñéndose a
Infracción normativa por inaplicación de los artículos 1, 2, 90 la absolución de los agravios formulados por la demandante
y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de apelante, determinando que la Resolución del Tribunal Fiscal N.o
El Peruano
02460-9-2014, no incurre en causal de nulidad, confirmando el no han sido constituidas como precedente vinculante en los
Colegiado Superior la sentencia de primera instancia que declaró términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
infundada la demanda, justificando las premisas jurídicas en los Constitucional; son sentencias de proceso de amparo en ejercicio
considerandos sexto al octavo de la sentencia de vista, señalando del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto
en el considerando sexto que en la regulación del tributo por tarifa interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de
de uso de agua subterránea se vulneró el principio de reserva de derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso
ley. 2.6. Por tanto, la sentencia de vista ha explicado y justificado de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su
las premisas jurídicas elegidas por la Sala Superior, arribando a vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al
la declaración de validez de la resolución del Tribunal Fiscal caso concreto. 3.4. En relación a la interpretación de los
sometida al proceso contencioso administrativo, cumpliendo con preceptos y principios constitucionales que resulten de las
la exigencia de logicidad en la justificación interna en la resolución resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los
examinada, al derivarse la conclusión respecto a la naturaleza jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido
tributaria del cobro por uso de agua subterránea de las premisas código, y a la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción al Tribunal Constitucional - Ley 28301, es necesario señalar: 3.4.1.
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza
la acotada sentencia de vista; razones por las cuales, el recurso tributaria de un cobro ha expresado diversa interpretación; por
planteado deviene en infundado en este extremo. TERCERO. ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899-
Premisas previas sobre el asunto en casación 3.1. Esta Sala 2007-AA, centra el análisis en un decreto legislativo y en un
de Derecho Constitucional y Social Permanente no puede decreto supremo14, a diferencia de la Sentencia N.o 01078-2007-
soslayar que el asunto que viene en casación está vinculado AA, de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo
a un recurso natural valioso, protegido constitucional y Nacional de Vivienda-Fonavi, concluyó que los aportes no
convencionalmente, calificado como indispensable y vital para constituyen un tributo; en el fundamento 3.a señala que el análisis
la especie humana, desde la supervivencia hasta la comodidad de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen
de la modernidad del siglo XXI; la economía, las inversiones, el tributario constitucional, esto es, el artículo 74 de la Constitución
empleo, las diversas actividades, agropecuarias, mineras, de en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a
electricidad, en la industria y producción, bienes y servicio en lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal,
general, requieren el uso de agua en mayor o menor medida; no sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo
obstante, el agua principalmente es fuente de vida, de ella utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los
depende la propia existencia del ser humano que no puede vivir fines de la norma, el contexto histórico, sus características y
ni subsistir sin agua, así, la vida de la persona humana, el fin elementos; este Colegiado Supremo coincide y aplica el
supremo de la Sociedad y del Estado protegida en el artículo 1 de segundo criterio interpretativo. 3.4.2. Agréguese, que la
la Constitución Política, depende del acceso y suministro del vinculación a las interpretaciones del Tribunal Constitucional
agua. Las circunstancias actuales nos conducen a prestar están referidas a las contenidas en las razones suficientes —ratio
especial atención a este recurso natural que se está volviendo decidendi— no declaradas como precedente vinculante, a
insuficiente, con pronóstico reservado y tendencia a la escasez diferencia de las razones subsidiarias que solo tienen fuerza
extrema no en siglos, sino en décadas, convirtiendo el agua en orientativa o persuasiva15, posibilitando desmarcarnos del
un asunto vital de insoslayable cuidado, asumiendo mayor contenido del criterio hermenéutico recogido en un obiter
relevancia en perspectiva del tratamiento jurídico desde la dicta. 3.4.3. La independencia del juez en el ejercicio de la
protección convencional y constitucional, a la regulación función jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento
legal, orientadas a garantizar el acceso al agua potable y constitucional16, posibilitando desmarcarnos de un obiter dicta,
saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde, que la
como medidas de prevención necesarias en nuestro país que independencia del juez es un argumento respecto de las razones
recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan suficientes que se manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación
zonas de sequía y veda de agua; adquiriendo especial relevancia del criterio hermenéutico como ratio decidendi o como obiter
las aguas subterráneas que en su almacenamiento natural dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como ratio
sostienen el recurso6. Las recientes inundaciones por las intensas decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las razones o
lluvias no son más que parte del calentamiento global que fundamentos de la sentencia y decir con base en criterios
acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de objetivos si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta manera,
sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser
aceleración de la fusión de glaciares y cambios drásticos en los considerada —siempre con base en una argumentación válida y
patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen suficiente—como obiter dicta por el juez y consecuentemente,
al deshielo a una velocidad imparable con la disminución del vincularse solo relativamente a ella”17. 3.4.4. Así, en el caso de la
agua a nivel mundial7. 3.2. Debido a la crisis mundial, la sentencias de los procesos de amparo que declararon
Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio inaplicables los decretos, disponen que Sedapal está impedida
Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-20158”, de efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya
ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la generado, que sea consecuencia de la aplicación del Decreto
Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la Legislativo 148 y Decreto Supremo 008-82-VI, que está impedida
salud y el bienestar humano, así como para la preservación del y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable
medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por o agua subterránea; es relevante puntualizar que: 1) La sentencia
la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos mil parte de la premisa que a juicio del Tribunal Constitucional, es
diez9. Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza
acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos tributaria18. 2) Señala como aspecto sustancial, que el pago de la
Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua10 tarifa por el uso de agua subterránea, sea como tributo,
y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice
los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido para que en todas se de cumplimiento a los cánones en su diseño
el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos normativo conforme al marco constitucional19. 3) Considera
humanos11 y el Informe de la Experta Independiente12, destacan fundado el extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo
que es un derecho de cuya satisfacción también se logra 148 excedió la materia de regulación delegada por la Ley 23230,
concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como no otorgando la facultad expresa para crear un tributo tasa, como
el derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al el que es materia de análisis, no cumpliendo el principio de
bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y reserva de ley ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos
económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental, esenciales del tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI,
significando un gran paso al acceso universal al agua potable y vulnerando el principio de reserva de ley. 5) Concluye en la
saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas, inconstitucionalidad de la tarifa, al fijar los elementos del tributo
la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas en el Decreto Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley
como componente esencial del disfrute de todos los derechos desde su expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio
humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de de la vulneración de los derechos de los actores, como el derecho
promover y proteger tales derechos universales, indivisibles, de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada
interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de desde sus orígenes. De lo cual se extrae, que la ratio decidendi
forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y tiene como aspecto sustancial que sea el pago como tributo,
recibir la misma atención13; aspectos que tienen especial e precio público o cualquier otra categoría jurídica, deben
indisoluble incidencia en la resolución del presente caso. 3.3. Es cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al
también un tema previo e ineludible, señalar que las sentencias marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los
del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo-
administrativas, que ordenan a Sedapal se abstenga de efectuar tasa. 3.4.5. Coincidiendo esta Sala Suprema, que sí debe
el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas, pagarse por el uso y extracción del recurso natural hídrico, que el
El Peruano
diseño normativo del pago debe cumplirse conforme al marco agua32, justificando la obligación de aquellos que si usan y
constitucional, que los referidos decretos no cumplen las disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una
exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos retribución económica, necesaria para invertir en programas
desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
tributo20, pues, conforme al marco constitucional y legal, la conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de
naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua
obligatorio e ineludible, como se desarrolla más adelante. 3.4.6. potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social
Anotamos que, la protección convencional y constitucional a la y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales
independencia del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional21, velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección
fortalece el ejercicio de la función constitucional con del derecho humano y evitar situaciones que produzcan
independencia en el análisis, fundamentación y adopción de discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando
decisiones y la vinculación primero a los derechos fundamentales, inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que
a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
Constitución. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
adelante CIDH), en interpretación vinculante22, tiene señalado alguno, que además se disponga a su favor la abstención de
que la garantía vinculada con la correcta administración de cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando
justicia (que por cierto, encauza la función constitucional del un sector significativo de la población nacional no tiene acceso
Poder Judicial), protege el derecho de los ciudadanos a ser directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi
juzgados por las razones que el derecho suministra23; que, nula y en otros casos deficiente del recurso33, lo cual no es
cuando el Estado ha ratificado un tratado como la Convención compatible con el derecho fundamental, además de crear una
Americana, los jueces como parte del aparato del Estado están situación de injusticia34. CUARTO. Sobre la infracción
sometidos a ella, obligándoles a velar porque los efectos de las normativa del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo
disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos 008-82-VI; y la inaplicación de los artículos 1, 2, 90 y Octava
humanos no se vean mermadas por la aplicación de leyes Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
contrarias a su objeto y fin24; puntualiza que el Poder Judicial Hídricos - Ley 29338, contexto normativo aplicable al caso
debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre las concreto en relación al uso y extracción del agua subterránea
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y 4.1. Al respecto, de la infracción de carácter material del Decreto
las normas convencionales25; que no se pueden invocar las Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI, así como de
disposiciones de derecho interno como justificación para los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final
incumplir obligaciones convencionales26; que la Corte de la Ley de Recursos Hídricos, consideramos necesario
Interamericana de Derechos Humanos es una vía residual y analizarlas y absolverlas de manera conjunta por cuanto están
subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos referidas a la normatividad legal e infra legal de los recursos
internos no cumplen con su obligación de protección de los hídricos, extrayendo como argumentos medulares de dichas
derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el causales, que se traducen en que en la sentencia de vista no se
Estado27; señala que las afectaciones al derecho de acceso al ha realizado un análisis adecuado de las normas invocadas, y
agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una que más bien se debe aplicar la legislación sobre recursos
existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de hídricos promulgada con fecha posterior al pronunciamiento del
otros derechos humanos, que es obligación de los Estados Tribunal Constitucional, por el cual se establece que el agua es
garantizar tales derechos28. En ese orden, este Tribunal un recurso vulnerable y su administración debe ser ejercida en
Supremo se considera vinculado a las normas armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés
convencionales sobre derechos fundamentales que de la nación. 4.2. Es necesario examinar los antecedentes y el
protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido contexto normativo en que se han aplicado los decretos
de acceso equitativo, correspondiendo garantizarlo, así cuestionados, permitiendo identificar con fidelidad sus fuentes y
como interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el el sentido de sus normas, que conducirán a afirmar en el marco
objeto y fines de los derechos humanos29. 3.4.7. Los cambios constitucional y legal la exigibilidad del cobro por el uso y
en el sistema jurídico crean una situación singular en relación a extracción del recurso hídrico y su naturaleza jurídica, permitiendo
las interpretaciones de la jurisprudencia constitucional, son los determinar las infracciones incurridas en la sentencia de vista.
tribunales del Poder Judicial los que tienen el primer contacto con 4.3. La regulación del agua y su cobro tienen antecedentes
los conflictos que se suscitan bajo estas circunstancias, normativos de larga data, han transitado por varias constituciones
advirtiendo las modificaciones sustanciales en el derecho, los y normas legales que informan del tratamiento jurídico y
cambios normativos e interpretativos; adquiriendo especial condiciones de uso, como se expone a continuación: a) El
trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y Decreto Legislativo 148 cuenta con antecedente en el artículo
extracción de aguas subterráneas, en contexto convencional 37 de la Constitución de mil novecientos treinta y tres35 (en cuyo
y constitucional que contribuyen e inciden en el sentido marco se expidió la Ley General de Aguas), el cual establecía
normativo de las disposiciones legales e infralegales que el agua y las fuentes naturales de riqueza pertenecen al
aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su acceso Estado, delegando a la ley para que fije las condiciones de
equitativo están a la fecha reconocidos como derechos utilización por el Estado o de su concesión a los particulares. b)
fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad, La ley autorizada era el Decreto Ley 17752 (que reemplazó al
preservación y protección del recurso; que se ha transitado por Código de Aguas de mil novecientos dos), vigente del veintiséis
tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha de julio de mil novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de
sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos marzo de dos mil nueve36, denominada Ley General de Aguas, la
sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en cual estableció las condiciones de uso y concesión, y que las
cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y aguas son de propiedad del Estado, su dominio es inalienable e
soluciones de derecho, circunstancias que van incidir en la imprescriptible, orienta al uso justificado y racional del agua,
respuesta y solución jurídica. 3.4.8. Esta Sala de Derecho otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del
Constitucional y Social Permanente optimiza en mayor medida país. c) Cuando se expide el Decreto Legislativo 148, del quince
la protección del núcleo del derecho fundamental, identificado de junio de mil novecientos ochenta y uno, y el Decreto Supremo
por la Observación 15 - 2002 del Comité de Derechos 008-82-VI, del cuatro de abril de mil novecientos ochenta y dos,
Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y estaba vigente la referida Ley General de Aguas y en vigencia la
Social de las Naciones Unidas, como el derecho de todos a Constitución de mil novecientos setenta y nueve, que en su
disponer de agua suficiente, salubre, saludable, aceptable, artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos naturales
accesible y asequible para el uso personal y doméstico, que, como obligación constitucional del Estado37, reafirmando en el
para fines de un mayor acceso y distribución equitativa, el artículo 118 la condición de Patrimonio de la Nación de los
uso del agua está sujeta entre otras condiciones, al pago de recursos naturales, entre ellos el agua38, por ende bienes de
una prestación económica, pues el derecho al agua no es un dominio público39 consagrando la pertenencia al Estado. d) De
derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores como su acuerdo al marco jurídico anotado en el que se expidieron los
carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos que decretos, se definió al agua como un recurso natural y bien de
requiere su preservación, distribución y tratamiento, desechan dominio público, se estableció la obligación de pago de una
una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua30, siendo tarifa por el uso y extracción de aguas subterráneas,
oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del uso obligación legitimada y justificada por la vital importancia de la
primario31. 3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la distribución del recurso por connotación social y de desarrollo del
especificidad de derechos humanos, impone la promoción del país y no se constituyó el cobro como tributo, así el Decreto
derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los Ley 17752: d.1. Estableció de necesidad y utilidad pública:
grupos de la población menos favorecidos, en razón de la conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos;
persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación regular, obtener una racional, eficiente, económica y múltiple
en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al utilización de los recursos hídricos; promover, financiar y realizar
El Peruano
las investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines. de Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta y uno de
d.2. Requería una licencia o autorización para la extracción del marzo de dos mil nueve45, ley especial referida por la precitada
derecho por no pagar la tarifa40. d.3. El artículo 12 disponía el comprendiendo al agua subterránea; instituye como principio la
Los antecedentes, normas de la Constitución de mil novecientos entre estos46, prevé: c.1. En el artículo 1 reconoce y establece
justificación del cobro por el uso y extracción del agua la Nación; el artículo 2 lo constituye como Patrimonio de la
subterránea, fijado como tarifa y no como tributo. 4.4. El Nación, con dominio inalienable e imprescriptible, bien de uso
asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando y el interés de la Nación. c.2. Reconocimiento a la diversidad de
de uso de agua. El primer párrafo del artículo 1 del acotado y económico, establece el pago de una retribución económica, la
subterránea con fines poblacionales e industriales por decreto tributaria47. c.3. El artículo 20 contempla que la retribución
modificación de normas que se opongan. 4.5. El Decreto revocación de los derechos la falta de pago de dos cuotas
Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje consecutivas de la retribución económica o de cualquier otra
mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o obligación económica48. c.4. El artículo 90 establece la obligación
jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o de los titulares de los derechos de uso de agua al pago de: 1)
industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares dentro retribución económica por el uso del agua; 2) retribución
de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa
un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4)
agua establecidas para los servicios de agua conectados al tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y
sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas
mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario. subterráneas; valores determinados periódicamente por la
4.6. Como se advierte los decretos en cuestión, estos no crean ni Autoridad Nacional del Agua y aprobados por decreto supremo.
desarrollan un tributo y la sola referencia en un párrafo de c.5. El artículo 91 establece que la retribución económica por
“recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con el uso del agua, es el pago que en forma obligatoria deben
sustento en las normas fuente ni produce efectos tributarios en abonar todos los usuarios de agua como contraprestación
tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden por el uso del recurso sea cual fuera su origen; se fija por metro
ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con cúbico de agua utilizada y es establecida por la Autoridad
sus propias normas y conforme a una interpretación compatible Nacional del Agua en función de criterios sociales, ambientales y
con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que: económicos49. c.6. El artículo 108 vincula el uso del agua
a) no establecieron el cobro como tributo, b) no permiten subterránea a las disposiciones del Título IX y a las demás
interpretar los decretos como normas tributarias42, c) el aplicables; que el uso del agua subterránea se efectúa
cobro fue constituido como tarifa, d) la norma derogatoria y respetando el principio de sostenibilidad del agua de la
modificatoria del decreto no afectó normas de mayor jerarquía cuenca; la Octava Disposición Complementaria Final de la ley
como la Constitución Política y la Ley General de Aguas.43 4.7. prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por la
Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha ley que autoriza la reserva correspondiente. d. El Reglamento de
de emisión de las resoluciones de determinación, esto es, el la Ley de Recursos Hídricos - Decreto Supremo 001-2010-AG
mes de noviembre de dos mil trece, contribuyen en interpretación (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula el uso
sistemática para determinar el sentido normativo de los decretos y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el agua
cuestionados, que establecen coherente y uniformemente que se subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de los
trata de retribución económica y no un tributo, normativa omitida ecosistemas; prevé la actuación del Estado y de los particulares
e infraccionada por la sentencia recurrida, pese su carácter en dicha gestión50, atribuye a la Autoridad Nacional del Agua la
vinculante y jerarquía. a. La norma fundante de nuestro administración del agua y de sus bienes asociados en forma
ordenamiento jurídico es la constitucional, que se impone a exclusiva; los gobiernos regionales y locales participan a través
normas legales e infralegales; la Constitución Política de mil de los Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a
novecientos noventa y tres en el artículo 66 recogió la protección sus leyes orgánicas, los usuarios participan organizados
constitucional a los recursos naturales renovables y no renovables conforme señala la ley y el reglamento. d.1. El artículo 176.1 del
que constituyen Patrimonio de la Nación, delegando las citado reglamento reafirma que la retribución económica es la
condiciones de su utilización por ley orgánica. b. La norma contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el
atribuida constitucionalmente con competencia para regular uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso
las condiciones de utilización del agua y entre ellas la natural Patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “no
naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es la Ley constituye tributo”; regula la gestión integrada51, la Autoridad
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Nacional del Agua establece la metodología para determinar el
Recursos Naturales-Ley 26821, publicada el veintiséis de junio valor de las retribuciones por el uso del agua superficial y
de mil novecientos noventa y siete, que establece: b.1. El régimen subterránea en base a estudios técnicos económicos que
de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, económicos
como Patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de y ambientales, se determinan anualmente y se aprueban
otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido mediante decreto supremo, es destinado para la formulación de
en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política en concordancia los planes de gestión, desarrollo y administración de los recursos
con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los hídricos y para financiar las medidas de control y vigilancia
convenios internacionales ratificados por el Perú. b.2. En el destinadas a la protección de la calidad, el incremento de la
artículo 20 señala que el aprovechamiento de los recursos disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de las
naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua fuentes productoras de agua. d.2. El pago depende del volumen
subterránea44), da lugar al pago de una retribución económica de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el artículo 45 de
determinada por criterios económicos ambientales, que incluye la ley son: a) se paga una vez al año; si el uso es inferior a un año
todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea el pago es proporcional, b) en forma mensual y según la cantidad
como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de de metros cúbicos de agua consumidos en el mes; y c) la forma
vigencia del título, establecidos por leyes especiales. En este y plazos de pago son regulados por resolución; los operadores de
punto, se concluye que la Ley Orgánica para el infraestructura hidráulica mayor y menor cobran la retribución, la
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-Ley Autoridad Nacional del Agua supervisa la calidad del servicio y
26821, establece el pago de una retribución económica, no aplicación del régimen tarifario de los servicios de distribución y
contempla que el uso del agua se encuentre gravado con abastecimiento que prestan los operadores de infraestructura
tributos y no ha creado tributo ni régimen tributario. c. La Ley hidráulica. d.3. El Régimen Especial de Monitoreo y Gestión de
El Peruano
Uso de Aguas Subterráneas se encuentra a cargo de las países como Francia, Alemania, Canadá, Grecia, Italia y Japón,
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS), entre otros, se prevé el pago de un canon por extracción de agua
involucra el cobro de una tarifa que será aprobada por la subterránea; Bélgica, Flandes y en los Países Bajos se establece
Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento. Cabe el pago de un impuesto59; en nuestro Estado las normas citadas
anotar que conforme al artículo 109 de la Constitución, las uniformemente han previsto el cobro de una retribución
normas legales tienen carácter obligatorio, sus términos vinculan económica que puede ser contraprestación, derecho de
tanto a las autoridades como a los administrados, que en otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa, dependiendo
dimensión subjetiva de la supremacía constitucional involucra en la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso del agua60. 4.8.7.
un Estado de Derecho, que todas las personas —gobernantes y Tampoco estamos ante un supuesto de tributo encubierto, el
gobernados— en sus actuaciones se encuentran vinculados en cobro no tiene naturaleza tributaria por las especiales
primer lugar a la Constitución y por esta a la ley y a los términos características que lo distingue esencialmente de los tributos61,
de la norma jurídica que impone la obligación de pago por el uso pues si bien es una prestación de dar de naturaleza pecuniaria,
del agua como retribución económica. Concluyendo que, la Ley no hay una relación jurídico ex lege “de prestación tributaria”
de Recursos Hídricos en coherencia con la Ley Orgánica como producto del acaecimiento de una hipótesis de incidencia
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos tributaria62; desde la inexistencia de vínculo y relación jurídica
Naturales, sustenta la obligación de pago de la retribución tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor tributario,
económica por el uso del agua y no prevén tributo alguno. los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de algunas y
4.8. Sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso y onerosidad de otras, así como las diversas formas de autorización,
aprovechamiento del agua, es importante anotar que: 4.8.1. concesión y derecho de uso del agua subterránea, el sistema de
Tiene señalado este Colegiado Supremo en la Casación N.o gestión integrada al que se encuentra sometido el uso y
4392-2013-Lima, que el principio de legalidad vincula la potestad aprovechamiento del agua, participando entes de derecho
tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad público y privado; la metodología para la determinación de los
ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor,
confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en
o se establecen exoneraciones por ley52, requiriendo norma cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos
legal expresa para la creación de un tributo53. 4.8.2. Se ha montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican
señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se
determinados mandatos que modulan los principios y límites dan los supuestos para el tributo, esto es, hipótesis de incidencia
constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la tributaria, hecho imponible y obligación tributaria, manteniendo
legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en su naturaleza jurídica de retribución económica. 4.8.8. Es
el mismo plano de sumisión al derecho que la actuación de un pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal
particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo 148 no convierte
no proviene del Estado sino de la norma legal válida y el cobro en tributo, esta fue normativamente atribuida para
vigente54. 4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha sido
casación citada, sobre la norma VIII del Título Preliminar del modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos
Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17
interpretativa se pueda crear, establecer tributos y de la Ley de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura
exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución Orgánica de la Autoridad Nacional del Agua compuesta por un
Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando Consejo Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de
contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda Controversias Hídricas y órganos de apoyo, asesoramiento,
señalar que los decretos cuestionados estarían creando y línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que
regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22
prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con establece que el Tribunal Nacional de Resolución de
la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía
Recursos Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, están funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa
referidas al cobro de una retribución económica. 4.8.4. Nuestro las reclamaciones y recursos administrativos contra las
ordenamiento constitucional y legal, así como los principios resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y
tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único la Autoridad Nacional del Agua, según sea el caso; asimismo, a la
Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en coherencia fecha el Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto
han acogido como exigencia para la creación de un tributo la de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el
emisión de una ley expresa, específica y precisa; sumándose la régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas
Norma IV del referido código, señala que solo por ley o por subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el
decreto legislativo (por delegación) se pueden crear tributos, ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal63, señala
señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas
para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas
tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición
no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la
e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la
y por el contrario, han previsto una retribución económica, Autoridad Nacional del Agua y los referidos a la tarifa de monitoreo
llevándonos a reafirmar que el cobro por el uso del agua no y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer
tiene naturaleza jurídica de tributo, habiendo sostenido esta instancia por la Entidad Prestadora de Servicios y en última
Sala Suprema en forma coherente y en el mismo sentido, en la instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos
sentencia del proceso de Acción de Popular N.o 0141-2014- de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento;
Lima55. 4.8.5. La calidad de bien de dominio público en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal
hidráulico56, con dominio inalienable e imprescriptible, de interés Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de
nacional y necesidad pública, la gestión integrada de los recursos reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas
hídricos57, no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese
Norma II numeral 2 del Código Tributario señala que las tasas, sentido64. 4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este punto
entre otras, pueden ser derechos que se pagan por el uso o en esta sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los
aprovechamiento de bienes públicos, no establece que todo uso cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional,
o aprovechamiento constituya una tasa, sino que puede ser; que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y
teniendo especial relevancia el principio de reserva de ley y la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley
legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de la Constitución, Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
que en supremacía constitucional se impone en el ordenamiento, Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución
en el sentido que no puede crearse un tributo sino por mandato económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo,
de ley, en compatibilidad y armonía también con la norma debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las
constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los
manda ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe58, cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el
estableciendo las leyes el pago obligatorio por el uso del agua y principio de reserva de ley. 2) El cobro por uso y extracción de
no obligan que se deba cobrar como tributo, sino como retribución agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad
económica. 4.8.6. Se impone el principio de reserva de ley y pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el
legalidad en la creación y regulación de un tributo, la vinculación propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las
a la legislación y regulación especial con sustento constitucional, cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e
que en nuestro sistema nacional no le ha conferido naturaleza incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura
tributaria al cobro. En el derecho comparado la naturaleza del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las
jurídica responde a la calificación acogida por el legislador; en actuales y futuras generaciones65, destinada a efectivizar el
El Peruano
derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI quince, obrante a fojas ciento treinta y cuatro, que declaró
como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon
actividades humanas. 3) La sentencia de vista infringe las normas FUNDADA la demanda, en consecuencia NULA la Resolución
citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando del Tribunal Fiscal N.o 02460-9-2014 de fecha veinte de febrero
las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los de dos mil catorce; quedando SUBSISTENTES las Resoluciones
decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e de Determinación N.os 603315000019002-2013/ESCE,
ineludible de una retribución económica por el uso y extracción 553081400019276-2013/ESCE y 240042000019231-2013/
del agua subterránea; por lo que las causales deben ser ESCE; debiendo Sedapal proseguir con la cobranza de la
estimadas. QUINTO. Actuación en sede de instancia 5.1. retribución económica por la extracción y uso de aguas
Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las subterráneas por parte de Industrias del Papel Sociedad
normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la Anónima; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y
decisión judicial, que puntualiza en el considerando sexto, que Alcantarillado de Lima-Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro,
en la regulación del tributo por tarifa de uso de agua subterránea sobre acción contenciosa administrativa. DISPUSIERON la
se vulneró el principio de reserva de ley; sin haber advertido que publicación de la presente resolución en el diario oficial El
de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema
vigente, la utilización del agua subterránea genera la Ponente Rueda Fernández.- S.S. RUEDA FERNÁNDEZ, WONG
obligación de pagar una retribución económica que no tiene ABAD, SÁNCHEZ MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR,
naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LOS
en infracción normativa, que bajo una premisa incorrecta de SEÑORES JUECES SUPREMOS WONG ABAD y
supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas BUSTAMANTE ZEGARRA, ES COMO SIGUE: Quienes
subterráneas, inaplica de los dispositivos contenidos en el suscriben el presente voto singular concuerda con el fallo
Decreto Legislativo 148, en el Decreto Supremo 008-82-VI y en propuesto por la Juez Supremo ponente; sin embargo, lo sustento
los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final en las siguientes consideraciones: PRIMERO. Infracción
de la Ley de Recursos Hídricos-Ley 29338, desestimando la normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la
pretensión contenciosa administrativa, contraviniendo el contexto Constitución Política del Perú y numeral 3 del artículo 122 del
convencional, constitucional y legal vigente, que obligan al pago Código Procesal Civil. 1.1. Preliminarmente, resulta pertinente
de una retribución económica. 5.2. Habiendo determinado que la delinear un marco ilustrativo acerca de los principios
sentencia de vista ha incurrido en las infracciones normativas constitucionales invocados en el recurso que aparecen regulados
denunciadas, corresponde actuar en sede de instancia, para en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
tales efectos, expuestas las premisas jurídicas precedentes, Perú, los mismos que se ven vulnerados cuando en el desarrollo
corresponde acudir a la base fáctica determinada por la instancia del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, se ha
de mérito, habiendo señalado la sentencia que el acto obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional
administrativo cuestionado ha dejado sin efecto unas resoluciones no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus
de determinación emitidas por concepto de tarifa de uso de agua decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión
subterránea. 5.3. De la estructura fáctica se desprende que las de la normatividad vigente y de los principios procesales. 1.2. El
resoluciones de determinación fueron emitidas por Sedapal ante derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
el incumplimiento de pago por parte de Industrias del Papel como principios de la función jurisdiccional recogidos en el inciso
Sociedad Anónima por la extracción y uso de aguas 3 del artículo 139 de la Carta Magna, garantiza al justiciable que
subterráneas, correspondiente al mese de noviembre de dos mil el órgano jurisdiccional observe el debido proceso e imparta
trece, fecha en la cual se generó la obligación de pago de la justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza
retribución económica por el aprovechamiento del recurso natural impone; así mientras la tutela judicial efectiva supone tanto el
hídrico consistente en la extracción y uso del agua subterránea. derecho al acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo
5.4. Revisada la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 02460-9- decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que
201466 materia de la demanda, se advierte que contraviene el encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder
ordenamiento jurídico, el artículo 66 de la Constitución Política, el – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio
artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento significa la observancia de los principios y las reglas esenciales
Sostenible de los Recursos Naturales y el artículo 90 de la Ley de exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las
Recursos Hídricos desarrollados precedentemente, incurriendo resoluciones judiciales. ‘ 1.3. El principio procesal de la motivación
en causal de nulidad sancionada en el numeral 1 del artículo 10 de las resoluciones judiciales regulado en el inciso 5 del artículo
de la Ley 2744467. 5.5. Al resultar nula la resolución administrativa 139 de la Norma Constitucional, tiene como finalidad principal
impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico
es, la restitución de las resoluciones de determinación anuladas jurídico desarrollado por las instancias de mérito para justificar
por la resolución del Tribunal Fiscal; máxime que las resoluciones sus decisiones jurisdiccionales y así pueda ejercer
de determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el
enmarcan en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita
Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta de marzo de dos de las resoluciones judiciales constituye un deber para los
mil nueve, que encuentra concordancia y coherencia con las magistrados, tal como lo establecen los artículos 50 inciso 6, 122
normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del Texto Único
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho deber
Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la implica que los juzgadores expongan en forma expresa la ley que
Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad, aplican con el razonamiento jurídico a las que ésta les ha llevado,
que conforme a lo antes desarrollado, esta Sala Suprema así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión,
reafirma la protección constitucional del recurso hídrico, que el respetando los principios de jerarquía normativa y de congruencia.
recurso de aguas subterráneas es un recurso valioso y limitado, 1.4. En otras palabras, la motivación o fundamentación de las
cuyo cobro encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso resoluciones judiciales se traduce en la explicación detallada que
y la disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme debe realizar el Juez de los motivos que han conllevado a la
al derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En decisión final. En esta fundamentación debe existir conexión
consecuencia, quedan subsistentes las Resoluciones de lógica entre los hechos narrados por las partes (demandante y
Determinación N.os 603315000019002-2013/ESCE, demandado), y las pruebas aportadas por ellos, coherencia y
553081400019276-2013/ESCE y 240042000019231-2013/ consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea
ESCE emitidas por Sedapal al ser convencional, constitucional y real y fiel reflejo de una aplicación racional del ordenamiento
legalmente válidas; correspondiendo que Industrias del Papel jurídico debe necesariamente fundarse en derecho, lo que
Sociedad Anónima realice el pago de la retribución económica significa que la norma seleccionada debe estar en estricta
por el uso y extracción de agua subterránea. III. DECISIÓN Por correspondencia con el petitorio y los fundamentos, dispositivo
tales consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no ser vigente,
casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. 1.5. Por su
Alcantarillado de Lima-Sedapal con fecha cinco de julio de dos parte el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-
mil dieciséis, obrante a fojas doscientos sesenta y nueve en AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales,
consecuencia, CASARON la sentencia de vista contenida en la ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las
resolución número dieciséis de fecha quince de junio de dos mil resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas,
dieciséis, obrante a fojas doscientos cincuenta y nueve, expedida expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a
por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben
con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al
Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando en sede de caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el
instancia, REVOCARON la sentencia apelada contenida en la trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la
resolución número siete de fecha veinte de abril de dos mil motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir
El Peruano
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de por la Sala Superior, lo que no puede ser objeto de control
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el constitucional por la Sala de Casación desde que el recurso de
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos jurídicas, y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás y que, por ello el legislador ha establecido, a través de lo prescrito
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, N° 29364, que sus fines se encuentran limitados a la adecuada
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la SEGUNDO. De la infracción normativa del Decreto Legislativo
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI. 2.1. Según los
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su términos del auto calificatorio, la causal se respalda bajo los
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado argumentos que denuncian principalmente que la sentencia de
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y vista no toma en cuenta que el Tribunal Constitucional no declaró
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y del
la valoración de los hechos”. 1.6. Establecido el marco regulatorio Decreto Supremo N.° 008-82-VI y que, tampoco existe
y jurisprudencial pertinente, e ingresando al control de derecho y controversia respecto a que la “tarifa del agua subterránea” tiene
análisis en relación a la infracción procesal denunciada, tenemos naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
que del auto calificatorio de procedencia, se resume que la Constitución Política del Perú; de otro lado, la Sala Superior no
causal es sustentada alegándose que la sentencia de vista no valora que la Resolución del Tribunal Fiscal incurre en causal de
motiva los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su nulidad, pues se atribuye facultad para ejercer control difuso,
pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria de las aguas desnaturalizando una competencia otorgada por la Constitución
subterráneas, máxime si la legislación sobre recursos hídricos a la función jurisdiccional. 2.2. Al respecto, debe precisarse que
señala que su naturaleza no es tributaria; asimismo, adolece de los pronunciamientos emitidos por las instancias de mérito –
una debida motivación porque únicamente se remite a los ambas resuelven por la desestimación de la demanda -, señalan
pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los que de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional
Expedientes N.° 01837-2009-PA/TC y N.° 04899-2007-PA/TC. recaídas en los Expedientes N.° 04899-2007-PA/TC y N.° 1837-
Finalmente precisa que, no existe una motivación suficiente que 2009-PA/TC, la tarifa de agua subterránea tiene naturaleza
justifique la decisión adoptada por cuanto no se analiza que el tributaria y, por ende sometida a la observancia de los principios
Tribunal Fiscal no puede ejercer control difuso. 1.7. A efectos de constitucionales que regulan el régimen tributario, tales como:
establecer si la sentencia de vista ha infringido las normas que reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
garantizan el debido proceso en su expresión de motivación de capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales.
las resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos Asimismo, indican que la decisión del Tribunal Fiscal obedece a
expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sexta la fuerza vinculante que poseen las resoluciones emitidas por el
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Tribunal Constitucional acorde con lo prescrito en el artículo VI
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y que la
Superior de Justicia de Lima procedió en el primer considerando Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338,
a delimitar lo que es materia de apelación; en el segundo Ley de Recursos Hídricos, no señala la vigencia del cobro de la
considerando resumió los agravios invocados por la entidad tarifa de uso de agua subterránea, como erróneamente se
apelante y en los considerandos tercero y cuarto a describir la arguye. 2.3. En ese escenario, es necesario realizar algunas
pretensión de la demanda y la controversia suscitada en autos, anotaciones en torno al recurso natural involucrado en el tema
desarrollando en el quinto considerando las razones por las bajo debate, afirmando en primer lugar que no cabe duda que el
que el Tribunal Fiscal declaró fundada la apelación de puro agua es el principal de todos ellos, por ser imprescindible para la
derecho formulada contra las Resoluciones de Determinación N.° vida y la salud de las personas. Pero al mismo tiempo, es limitado
60331500001902-2013/ESCE, 553081400019276-2013/ESCE y y por lo general mal aprovechado, resultando impostergable
N.° 2400420000019231-2013/ESCE, las que se sustentan en la tomar conciencia de esta realidad, especialmente cuando al
fuerza vinculante que poseen las resoluciones emitidas por el crecimiento demográfico y el desarrollo industrial generan una
Tribunal Constitucional como el pronunciamiento emitido en el mayor demanda de este recurso; a lo que se suma los problemas
Expediente N.° 4899-2007PA/TC, en el que se estableció la derivados de la contaminación del medio ambiente y el
inaplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto calentamiento global. 2.4. Siendo la vida el derecho más
Supremo N.° 008-82-VI, por transgredir el principio constitucional importante –por ser “el derecho fundamental esencial y troncal en
de reserva de ley tributaria; normas que han sustentado las cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes
Resoluciones de Determinación precitadas, por lo que considera Derechos no tendrían existencia posible”68, no cabe duda que el
que el Tribunal Fiscal ha actuado en observancia del deber agua comparte la misma importancia, por ser el recurso que le
constitucional de realizar el control difuso de las normas que resulta esencial, por ello es indiscutible que este recurso natural
sustentan los referidos actos administrativos y que son contrarias es fundamental para el respeto de la dignidad de la persona, fin
a la Constitución Política del Estado o a la interpretación que de supremo de la Sociedad y del Estado, según establece la
ella haya realizado el Tribunal Constitucional; y en el octavo Constitución Política del Perú en su artículo 1. 2.5. Igualmente “el
considerando absuelve los demás agravios que sustentaron el agua es, en su acepción más simple, un recurso natural, de
recurso impugnativo, señalando que los artículos 66 y 67 de la cantidad limitada e indispensable para vivir dignamente. Su
Carta Magna no se encuentran en discusión a través del presente efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un Derecho
proceso y que en virtud a sus contenidos no se puede pretender Humano esencial, del cual depende además la realización de
el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable. otros Derechos Humanos”69. En nuestro país, conscientes de que
1.8. En ese sentido, se aprecia que la sentencia de vista contiene este recurso vital y valioso es esencial para el desarrollo
los argumentos que definen la naturaleza tributaria de la “tarifa de sostenible, se reconoce a nivel constitucional70, que constituye
agua subterránea”, la misma que se encuentra sustentada en el patrimonio de la Nación, disponiéndose que las condiciones de
pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la su utilización y otorgamiento a particulares se fijarán por ley
Sentencia N.° 04899-2007-PA/TC, consecuentemente, la Sala orgánica; estableciéndose constitucionalmente que es obligación
revisora cumplió con fundamentar y motivar la resolución materia del Estado elaborar la política nacional del ambiente y promover
de cuestionamiento, aunque la parte recurrente no comparta el uso sostenible de los recursos naturales71. En línea
dicho criterio. Siendo ello así, sin perjuicio de que el criterio concordante, mediante Ley N.° 26821, Ley Orgánica para el
adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se concluye que Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, se
la sentencia recurrida contiene la suficiente justificación fáctica y reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables
jurídica de la decisión adoptada, alejándose de vulneración o no renovables, constituyen patrimonio de la Nación,
alguna de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como
Política del Perú y del inciso 3 del artículo 122 del Código recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser
Procesal Civil, normas que garantizan el derecho a un debido humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de
proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales, razones tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a));
por las cuales resulta infundado el recurso de casación respecto asimismo, determina que a través de Leyes especiales se
de la causal procesal de las normas constitucional y legal promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborarán
denunciada. 1.9. Agotando el análisis, es necesario registrar que las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 2.6.
respecto de los demás fundamentos que respaldan el motivo de Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos N.° 29338, publicada el
casación procesal, también deben desestimarse desde que no se treinta y uno de marzo del dos mil nueve, que regula el uso y
encuentran propiamente dirigidos a cuestionar la motivación de la gestión del agua, establece que se trata de un recurso natural
sentencia de vista recurrida en casación, sino el criterio adoptado renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico
El Peruano
para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente
ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44
(artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e a 63). 2.10. De otro lado, también se creó la Autoridad Nacional
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y del Agua (ANA) que entre sus recursos económicos cuenta con
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad los pagos efectuados por los usuarios por concepto de
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y retribuciones económicas por el uso del agua (artículo 16.2);
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de complementariamente, está entre las obligaciones de los titulares
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas de la licencia de uso, la de cumplir oportunamente con el pago de
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento la retribución económica por el uso del agua y las tarifas cuando
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva corresponda (artículo 57.2); concordante con ello, dispone que
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de los titulares de estos derechos deben contribuir al uso sostenible
las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 2.7. En esa y eficiente del recurso pagando en forma obligatoria una
perspectiva, debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del retribución económica por el uso del agua en contraprestación
Decreto Supremo N.° 001-2010-AG publicado el veinticuatro de por el uso del recurso, sea cual fuere su origen (artículos 90 y 91);
marzo de dos mil diez, define a las aguas subterráneas como las e) en la misma dirección, el Reglamento de la Ley N° 29338,
que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de aprobado por Decreto Supremo N.° 001-2010-AG (veintitrés de
circulación o almacenadas debajo de la superficie del terreno y marzo de dos mil diez), en general, reitera que todos los usuarios
dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras están obligados a contribuir económicamente al uso sostenible y
formaciones geológicas, que para su extracción y utilización se eficiente del recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones
requiere la realización de obras específicas; siendo que la económicas y las tarifas correspondientes; determina que la
Autoridad Administrativa del Agua controla la explotación de retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación
aguas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados o no consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio
(artículo 232 de la norma en comento). 2.8. Finalmente la de la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La
UNESCO72, considera que: “Las aguas subterráneas son un metodología para calcular el valor de las retribuciones
componente significativo del ciclo hidrogeológico, siendo los económicas por el uso del agua superficial y subterránea está a
acuíferos una unidad hidrológica de vital importancia. En el cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se aprueba por
planeta, las aguas subterráneas representan el 98% del agua Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo refrendado por
dulce no congelada siendo el sostén de varias funciones y el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de las retribuciones
servicios ecológicos. Además, son una fuente segura de agua económicas (artículos 175 y 176). La forma de pago será de
para beber en regiones áridas y semiáridas, así como en acuerdo al volumen de agua que se utilice durante un periodo
pequeñas islas. Asimismo, la extracción de aguas subterráneas anual calendario, bajo las siguientes formas: a) una vez al año
se ha visto incrementada durante los últimos 50 años debido a su cuando el periodo de uso sea inferior a un año; b) en forma
abundancia, alta calidad y confiabilidad y avances en la mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua
hidrogeología para facilitar su extracción a un costo relativamente consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados por la
accesible. (…). Los objetivos específicos consisten en mejorar el Autoridad Nacional del Agua (artículo 178); f) Decreto Supremo
manejo de las aguas subterráneas; abordar estrategias para el N.° 014-2011-AG (veintiocho de diciembre de dos mil once) y
manejo de la recarga de los acuíferos adaptándose a los impactos Decreto Supremo N.° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos
del cambio climático así como concientizar sobre la importancia mil doce), que determinaron los valores a pagar por concepto de
de la protección de la calidad de las aguas subterráneas y la las retribuciones económicas por el uso de agua superficial,
buena gestión de los acuíferos transfronterizos”. Marco aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para
regulatorio sobre el pago por el uso de aguas subterráneas y los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente. Del
los pronunciamientos del Tribunal Constitucional 2.9. En el recuento normativo glosado se acredita que históricamente para
marco de lo esgrimido precedentemente, tenemos que a efectos los usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha
de determinar si procede o no la obligatoriedad del pago por el existido la obligación de pagar una contraprestación económica,
uso de aguas subterráneas, deviene imperativo examinar las en los inicios por mandato de la Ley N.° 17752, Decreto
distintas normas legales que han regulado dicha obligación, así Legislativo N.° 148, Decreto Supremo N.° 008-82-VI, Ley N.°
tenemos: a) el artículo 12 de la Ley General de Aguas, Ley N° 23521, Ley N.° 24516 y Decreto Supremo N.° 033-86-VC que la
1775273 dispuso que los usuarios debían abonar tarifas fijadas denominaron tarifa; posteriormente por las Leyes N.° 26821 y N.°
por unidad de volumen para cada uso del agua, incluida la 29338 y los Decretos Supremos N.° 001-2010-AG, N.° 014-2011-
subterránea74; b) Decreto Legislativo N.° 148 (quince de junio de AG y N.° 023-2012-AG que la denominaron retribución
mil novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N.° 008-82-VI económica. 2.11. Sobre el tema que nos convoca, el Tribunal
(cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N° Constitucional ha emitido los siguientes pronunciamientos: i)
23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos), Sentencia N° 1837-2009-PA/TC, de fecha dieciséis de junio de
Ley N.° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis) dos mil nueve, Caso Gloria Sociedad Anónima, en cuyo
y Decreto Supremo N.° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de fundamento 8 se consideró que “a juicio de este Tribunal, es
mil novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre indiscutible que la tarifa de agua subterránea tienen naturaleza
reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua tributaria”, para luego señalar en el –fundamento 21- “la
subterránea; c) Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible inconstitucionalidad de la Tarifa es incuestionable, al constatarse
de los Recursos Naturales N.° 26821 (veintiséis de junio de mil que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos
novecientos noventa y siete), establece que los particulares pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en
deberán otorgar una retribución económica por todo el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de
aprovechamiento de los recursos naturales como el agua, que se 1982. En ese sentido, habiéndose establecido que la infracción
determina por criterios económicos, sociales y ambientales, e del principio de reserva de la Ley se produce desde la expedición
incluye todo concepto que deba aportar al Estado por el recurso del Decreto Legislativo N° 148, es menester concluir que la
natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento pretensión de los derechos constitucionales (…)”; y, ii) Sentencia
o derecho de vigencia del título que contiene el derecho N° 04899-2007-PA/TC, de fecha diecisiete de agosto de dos mil
establecido por ley especial (artículos 20 y 21); d) Ley de diez, Caso Jockey Club del Perú y otros, en cuyo fundamento 8,
Recursos Hídricos N.° 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil se estableció que “la tarifa de agua subterránea es de naturaleza
nueve), cuya regulación comprende entre otras al agua tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el
subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del agua y artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está sometido a la
orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su observancia de los principios constitucionales que regulen el
utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces régimen tributario, como lo son los de reserva de ley, legalidad,
públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a
poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o red los derecho fundamentales”.; -fundamento 22-, “de la lectura y
pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como análisis de la norma legal se puede inferir que no se cumple,
preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- siquiera de manera mínima, la consigna del principio de reserva
Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o de ley, dejando todos y cada uno de los elementos esenciales del
previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota a
tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo
usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha respectado en ninguna
consuntivo y no consuntivo75; ii) Permiso de Uso.- para épocas de medida el principio constitucional tributario de reserva de ley”;
superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de además en el, -fundamento 23-, precisa: “la inconstitucionalidad
agua variable proveniente de una fuente natural; y iii) Autorización de la tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos
de Uso de Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la
cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo
El Peruano
N° 008-82-VI, publicado el cuatro de marzo de mil novecientos señalado pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un
ochenta y dos. En ese sentido, habiéndose establecido que la recurso descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y
infracción al principio de reserva de la Ley se produce desde la estratégico para el desarrollo sostenible” se encontraría fuera de
expedición del Decreto Legislativo N° 148, (…)”. 2.12. De los los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su
referidos pronunciamientos, se desprende que el Tribunal aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas
Constitucional concluyó que la tarifa por el uso de agua a lograr su correcta remuneración. Es decir, no solo el Estado
subterránea, trataba de una tasa-derecho por el uso de un estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución
recurso natural; sin embargo, determinó que la norma autoritativa, y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo una
Ley N° 23230 no contempló de manera expresa la facultad para interpretación que pone en peligro un recurso natural,
crear nuevos tributos y que el Decreto Legislativo N.° 148 y el perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras
Decreto Supremo N.° 008-82-VI no cumplían el principio de generaciones. c) El pago por la utilización económica del
reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a cobro –en aquel agua subterránea como Tributo-Tasa Derecho. Establecidas
proceso– es inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada las premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley
la demanda de amparo e inaplicables “a la demandante” el de Recursos Hídricos el pago por la utilización del agua
Decreto Legislativo N.° 148 en cuanto al recurso tributario creado subterránea se configura como una tasa tributo. En efecto,
como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto debemos recordar que el principio de legalidad en materia
Supremo N.° 008-82-VI y demás normas relacionadas, por tanto, tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional:
Sedapal estaba impedida de efectivizar el cumplimiento de la “(…) se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege,
obligación siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si
de dichas normas, también estaba impedida de restringirle el una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este
servicio de agua potable o agua subterránea. Por último, declaró principio cumple una función de garantía individual al fijar un
infundada la demanda e impuso a Sedapal una obligación de no límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los
hacer. Sobre la naturaleza atribuida al pago por el uso de las espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una
aguas subterráneas 2.13. En virtud a lo expuesto hasta aquí, función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los
deviene necesario revisar las posibles naturalezas jurídicas que procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria,
se atribuyeron a dicha obligación de pago. a) El pago por el uso puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural
del agua subterránea como tributo desde la expedición del donde se encuentran representados todos los sectores de la
Decreto Legislativo N.° 148. Esta posición ha sido sostenida por sociedad. (…) Debe precisarse que para la plena efectividad del
el magistrado del Tribunal Constitucional, doctor Landa Arroyo en principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo
el voto particular expedido en la sentencia del Expediente N.° deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango
04899-2007-PA/TC. Según el referido magistrado: “(…) la Ley legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de
General de Aguas estableció en su artículo 12 que: "Los usuarios incidencia tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la
de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por alícuota” (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal
unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base Constitucional N.° 02835-2010). Sobre el último de estos
para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos elementos, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado
de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la lo siguiente: “(…) en la medida que la alícuota también forma
financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el parte esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del
desarrollo de la zona." Estimo que con ello, queda claramente impuesto está directamente relacionado con el carácter no
establecido el hecho que genera la obligación de pago así como confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo puede estar
los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a
hídrico debe abonar la retribución respectiva. No es entonces el que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo, en el
Decreto Legislativo N.° 148 el que genera tal obligación como se marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera
alega en la resolución en mayoría, y es que como es de establecido la ley o de la forma de determinación del monto”
observarse, tal normativa se remite a regular solo a las (fundamento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N.°
circunscripciones de Lima y Callao. Si es que se parte de tal 02302-2003). Corresponde, entonces, evaluar el cumplimiento
premisa, se podría alegar que en otras circunscripciones el uso de estos requisitos en el caso del aprovechamiento del agua
de agua subterránea no generaría carga alguna. Así, la mayoría subterránea. Iniciando tal análisis podemos identificar, de la
se equivoca porque entiende que es el Decreto Legislativo o el revisión del artículo 91 de la Ley, que se encuentran obligados al
Decreto Supremo el que genera el pago del derecho”. Del mismo pago de una retribución económica por el uso del agua, “todos los
modo sostenía que: “(…) con el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso,
se establece el monto a pagar por la referida tarifa en las referidas sea cual fuere su origen”. Es decir, se ha establecido claramente,
circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para tanto al sujeto obligado como el hecho imponible que configura el
estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de tributo. Asimismo, el artículo precitado también señala que la
agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se base imponible se fija por metro cúbico de agua utilizada,
advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la autorizándose a la Autoridad Nacional a fijar la retribución ”en
determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos función de criterios sociales, ambiéntales y económicos”. Lo que
del tributo. 9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se no se encontraría regulado en la Ley es la alícuota76 en función
encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N° de la cual se fijará el pago correspondiente. Sin embargo,
17752, sí se han dado criterios generales que establecen la debemos recordar que, para el caso de aranceles y tasas, la
determinación del monto de dicha tributo, como por ejemplo fijación de la alícuota puede producirse también mediante
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del Decreto Supremo, pues dichos tributos, como señala la
agua (artículo 12) o en general los criterios económicos, sociales Constitución, pueden regularse, mediante dicha norma legal77.
y ambientales establecido en el artículo 20 de la Ley N.° 26821. Autorizada doctrina sostiene al respecto que: “Como
Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso consideración preliminar debe recordarse que toda especie
hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el tributaria debe reunir todos los elementos característicos del
lugar”. Es decir, existía un razonable sustento para considerar género; es un requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que
que la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento concierne a la fuente legal, y que en el derecho comparado
del agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola presenta atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por
utilización del Decreto Legislativo N.° 148. b) El carácter vía constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración.
tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos. En tal caso se encuentra Colombia al “permitir que las autoridades
Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los
dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios
Ley de Recursos Hídricos, la cual expresa lo siguiente: “Las que presten…”, de acuerdo con los métodos que debe establecer
aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades la ley (artículo 338,2); la Constitución de Ecuador dispone que
prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que “las tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán
autoriza la reserva correspondiente”. Resulta claro que la Ley de de acuerdo con la ley” (artículo 53.2); la Constitución de Perú de
Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial para el 1993, establece que “los aranceles y tasas se regulan mediante
aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su decreto supremo” (artículo 74,1)”78. Asimismo, se sostiene: “Estas
tratamiento, para el caso del recurso administrado por Sedapal, atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del
al Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas reglamentarias. concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de
Según esta opinión, no se podría argüir que los defectos carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la
advertidos por nuestro Tribunal Constitucional en el Decreto bajo exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no
examen, impediría su utilización, pues, siempre desde este punto encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para
de vista, cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye,
referencia realizada en la Disposición Complementaria Final la solución jurídicamente correcta sería complementarla
citada. En efecto, se sostiene, negar que el Decreto Legislativo admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la
El Peruano
fijación de la cuantía por la administración”79 80. De las citas armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés
transcritas, se puede concluir, que no existe obstáculo alguno de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”.
para otorgar el carácter de tributo, en su manifestación de tasa Atendiendo a ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la
derecho al recurso tributario cuya administración se encarga a misma ley, refiere que: “Los titulares de los derechos de uso de
Sedapal. d) El pago por la utilización económica del agua agua están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente
subterránea como retribución económica. Arribadas a las del recurso mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución
conclusiones anteriores, corresponde interrogarnos ahora económica por el uso del agua; (…)”, precisándose en la
respecto a la posibilidad de que el pago por la utilización del Octava Disposición Complementaria Final, que: “Las aguas
recurso natural agua subterránea, sin llegar a constituir un tributo, subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras de
(debido a los supuestos problemas constitucionales detectados saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la
por el Tribunal Constitucional para su configuración), pueda, a reserva correspondiente”; interpretándose de esta norma que las
pesar de ello, resultar obligatorio para las personas naturales o empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso de
jurídicas que han disfrutado del recurso natural agua subterránea. Sedapal, serán las que finalmente se encarguen de velar por el
Como puede inferirse de la sentencia recaída en el Expediente uso de las aguas subterráneas. 3.3. De los textos normativos
N° 01837-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional ha considerado transcritos en sus partes pertinentes, se advierte que tanto el
que el Decreto Legislativo N.° 148 ha sido promulgado excediendo artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N.° 29338, son normas de
las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por la Ley de desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la Constitución
Delegación de Facultades pues no habría sido autorizado para la Política del Estado, que dispone: “Los recursos naturales,
creación de nuevos tributos. Del mismo modo, afirma el Tribunal, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
dado que no se habría fijado la alícuota correspondiente en la Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
propia ley, no se habría respetado el principio de reserva de ley. fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
Estos argumentos podrían ser objeto de una amplia discusión, particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
como así lo prueba el voto del magistrado doctor Landa Arroyo, al sujeto a dicha norma legal”. 3.4. Asimismo, son concordantes con
que ya hemos hecho referencia; sin embargo, vamos a aceptar la lo dispuesto por la Ley Orgánica para el aprovechamiento
imposibilidad de conferir al recurso por la utilización del agua sostenible de los recursos naturales, Ley N.° 26821: Artículo 6.-
subterránea el carácter de tributo. En nuestra opinión, el efecto El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos
de las consideraciones del Tribunal Constitucional en el caso naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene
citado, no tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales
del Decreto Legislativo N.° 148, la palabra “tributario” ya que la sobre ellos. 3.5. En el marco regulatorio que establecen los
única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos dispositivos legales citados, podemos afirmar que el principio de
situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la soberanía del Estado sobre los recursos naturales81 confiere a los
supuesta necesidad de configurarlo como un tributo. Por poderes públicos una amplísima libertad de configuración para
consiguiente, el Decreto Legislativo N.° 148, salvo la palabra fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que son
“tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo, debidas por la utilización de un recurso natural como el agua.
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias
fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener
secas), sean administrados por Sedapal, en las Provincias de el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso
Lima y Constitucional del Callao. Es decir, la obligación de pago la calidad de un tributo como la tasa derecho82. Pues, lo
se encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de importante, es que a través de la forma elegida se permita una
la Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de mejor realización de los fines de protección encargados al Estado
una retribución por la utilización del recurso natural agua. e) La para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es
vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la legitimidad posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas
activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben
señalar, asimismo, que la legitimidad de Sedapal para realizar el realizar como contraprestación o retribución por el uso de las
cobro de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en
subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental
otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2 de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del
del Decreto Legislativo N.° 148, Sedapal “queda encargada de la Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 3.6.
distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con Por consiguiente, el suscrito considera que la defensa de un
fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se recurso natural esencial para el presente y futuro de nuestra
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la sociedad, no puede limitarse a la discusión de una disyuntiva
Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”. Del formal, pues, lo más importante es reconocer que, de un modo u
mismo modo, el trámite impugnatorio tampoco puede otro, existe la obligación de pago, esta ha sido calculada
considerarse inválido o inconstitucional pues, como resulta debidamente y el procedimiento previsto para su determinación y
evidente, nada impide a la Ley otorgar a un órgano administrativo cobro ha garantizado el derecho de defensa de los particulares.
[Tribunal Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta. 3.7. Efectivamente, la necesidad de preservar y utilizar
2.14. En esa perspectiva, se tiene que la causal bajo revisión racionalmente los recursos naturales obliga a una interpretación
carece de consistencia, pues a criterio de la empresa recurrente amplia e inspirada en los principios constitucionales de las
la tarifa por el uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria normas que rigen la administración, goce y protección de los
debido a que el Tribunal Constitucional no declaró la recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto magistrado y jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal
Supremo N.° 008-82-VI, como se ha descrito, siendo que el cobro Constitucional ha afirmado que: “El agua, como recurso natural,
por aquel concepto atendiendo a una naturaleza tributaria, no no solo contribuye directamente a la consolidación de los
resulta justificada debido a que no cumplió con respetar el derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida,
principio de reserva de ley; por ende, este extremo de la infracción salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva
normativa propuesta debe declararse infundado. TERCERO. extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del
Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava país a través de las políticas que el Estado emprende en una
Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338, Ley serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
de Recursos Hídricos 3.1. La causal se fundamenta señalándose transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que
que la sentencia de vista no valora los invocados artículos, los gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
cuales establecen que si bien el agua es un recurso natural sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se
renovable también es vulnerable, y que es un bien de uso público, vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento
y su administración debe ser ejercida en armonía con el bien 19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 06534-2006-
común, la protección ambiental y el interés de la Nación; por ello, PA/TC). 3.8. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma, en
los titulares de derecho deben contribuir económicamente con su opinión que el suscrito comparte plenamente que: “En este caso,
uso sostenible y eficiente, y, fundamentalmente, que la legislación se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no cancelar
en materia de recursos hídricos, emitida con posteridad a los monto alguno por su explotación, al menos ese es el efecto que
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, los reconoce. 3.2. genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces un acto
Conforme se verifica de la ley en comento, el artículo 1 establece contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo de ser
que: “El agua es un recurso natural renovable, indispensable redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
sustentan, y la seguridad de la Nación”, y el artículo 2 describe la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de
que: “El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”. Por tales
público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en consideraciones, resulta fundada esta causal por infracción de
El Peruano
los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final resulta necesario expresar la posición que asume respecto de las
de la Ley N° 29338. CUARTO. Actuación en sede de instancia infracciones normativas de carácter procesal y material invocadas
4.1. Habiéndose determinado que la sentencia de vista ha por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en
incurrido en la infracción normativa material denunciada, adelante “Sedapal”), referidas a los incisos 3 y 5 del artículo 139
corresponde actuar en sede de instancia, para tal efecto, se de la Constitución Política del Perú, así como al inciso 3 del
desprende del petitorio de la demanda de autos, de fojas treinta y artículo 122 del Código Procesal Civil; al Decreto Legislativo N.°
uno a treinta y nueve, subsanada por escrito de fojas cuarenta y 148 y al Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y a los artículos 1, 2, 90
tres, que la empresa demandante tiene como pretensión, se y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.°
declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 02460- 29338. Por lo tanto, se dilucidarán en primer término aquellas
9-2014, del veinte de febrero de dos mil catorce83, que declaró infracciones referidas a vicios de índole procesal, dado que en
fundada la apelación de puro derecho formuladas contra las caso las mismas sean amparadas, acarrearían la nulidad de la
Resoluciones de Determinación N.° 240042000019231-2013/ resolución judicial impugnada e impedirían, consecuentemente,
ESCE, N.° 553081400019276 y N.° 603315000019002-2013/ la emisión de un pronunciamiento sobre las causales de carácter
ESCE84; y, como consecuencia de ello, se restituya en todos sus material. SEGUNDO: Sobre la infracción normativa de los incisos
efectos jurídicos las Resoluciones de Determinación precitadas, 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y del
emitidas por el uso de aguas subterráneas correspondiente al inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil 2.1. En general,
mes de noviembre de dos mil trece, por las sumas de el debido proceso es un principio y un derecho de la función
veinticuatro mil quinientos setenta y uno con 89/100 soles jurisdiccional, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la
(S/. 24,571.89), doscientos cuarenta y siete con 66/100 soles Constitución Política del Perú, que tiene por función velar por el
(S/. 247.66) y trescientos cuarenta con 05/100 soles (S/. respeto irrestricto de los derechos fundamentales y las garantías
340.05), respectivamente. 4.2. El Juez del Vigésimo Tercer constitucionales que lo integran, dando a toda persona la
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte jurisdiccional de sus derechos, a través de un procedimiento
Superior de Justicia de Lima, en la sentencia de fojas ciento regular en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser
treinta y cuatro a ciento cuarenta y nueve, en el Considerando oído, ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y
Séptimo expresa que: “(...) bajo ese contexto jurisprudencial obtener una sentencia debidamente motivada. 2.2. Por otra parte,
constitucional, se puede concluir que la tarifa de agua subterránea el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales,
tiene naturaleza tributaria y, por ende sometido a la observancia consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución,
de los principios constitucionales que regulan el régimen garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que
tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de pertenezcan, expresen el proceso lógico que los ha llevado a
igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad
respeto a los derechos fundamentales.” Sin embargo, como se de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a
tiene analizado, no ha considerado que de acuerdo a la la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado
normatividad vigente, como es la Ley N.° 29338 y su Reglamento ejercicio del derecho de defensa de los justiciable; bajo ese
(Decreto Supremo N.° 001-2010-AG) la utilización del agua, que contexto, el contenido esencial del derecho y principio de
incluye el aprovechamiento del agua subterránea, genera la motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que
obligación de pagar por su uso. 4.3. Asimismo, la Resolución del exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo
Tribunal Fiscal N.° 02460-9-2014, que es materia de resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una
cuestionamiento por parte de Sedapal, se ha sustentado suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es
principalmente en reproducir lo resuelto por el Tribunal breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por
Constitucional en los Expediente N.° 04899-2007-PA/TC y N.° remisión85. 2.3. Cabe agregar que el derecho a la motivación de
1837-2009-PA/TC, sin considerar lo previsto por la Ley de las resoluciones judiciales cuenta con respaldo legal en el inciso
Recursos Hídricos; en consecuencia, se ha incurrido en la causal 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, que reconoce que “[l]
de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N.° 27444; por as resoluciones contienen: (…) [l]a mención sucesiva de los
consiguiente, las Resoluciones de Determinación N.° puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones,
240042000019231-2013/ESCE, N.° 553081400019276 y N.° en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
603315000019002-2013/ESCE, terminan siendo válidas en sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de
aplicación de la Ley aludida, debiendo la codemandada Industrias la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de
del Papel Sociedad Anónima, proceder al pago por el uso de lo actuado”. 2.4. En consecuencia, este derecho no solo tiene
aguas subterráneas como un recurso natural. En consecuencia, relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a
NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de las partes involucradas en la controversia, sino que también
casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en
Alcantarillado de Lima -Sedapal, de fecha cinco de julio de dos su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable
mil dieciséis, obrante a fojas doscientos sesenta y nueve, contra motivación de las resoluciones constituye una de las garantías
la sentencia de vista emitida mediante resolución número del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia
dieciséis, de fecha quince de junio de dos mil dieciséis, obrante a pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible
fojas doscientos cincuenta y nueve; y, actuando en sede de conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido
instancia SE REVOQUE la sentencia apelada de primera una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo
instancia contenida en la resolución número siete, de fecha tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.
veinte de abril de dos mil quince, obrante a fojas ciento treinta y 2.5. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada
cuatro, que declaró infundada la demanda; y, REFORMÁNDOLA, y uniforme jurisprudencia86, que el derecho a la motivación de las
se declare FUNDADA, en consecuencia, NULA la Resolución del resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
Tribunal Fiscal N° 02460-9-2014, del veinte de febrero de dos mil las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco
catorce, restituyéndose la vigencia de las Resoluciones de cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
Determinación N.° 240042000019231-2013/ESCE, N.° judicial constituye automáticamente la violación del contenido
553081400019276 y N.° 603315000019002-2013/ESCE, constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
emitidas por Sedapal por el uso de aguas subterráneas, que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
correspondientes al mes de noviembre del dos mil trece, por las manera razonada, suficiente y congruente las razones que
sumas de veinticuatro mil quinientos setenta y uno con 89/100 fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
soles (S/. 24,571.89), doscientos cuarenta y siete con 66/100 sometida a su conocimiento. 2.6. En el caso concreto, Sedapal
soles (S/. 247.66 y trescientos cuarenta con 05/100 soles (S/. sostiene que la sentencia recurrida fue expedida sin que la Sala
340.05), respectivamente, debiendo la empresa Sedapal Superior motivara los supuestos de hecho y derecho en los
proceder al cobro respectivo a la codemandada Industrias del cuales basó su pronunciamiento, no habiendo tomado en
Papel Sociedad Anónima; en los seguidos por el Servicio de Agua consideración que la tasa-derecho mantiene su vigencia en virtud
Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal a lo dispuesto en el Decreto Ley N.° 25988 y el Decreto Legislativo
Fiscal y otro, sobre acción contencioso administrativa; SE N.° 771. Asimismo, refiere que en sus fundamentos se remitió a
DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario los pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los
oficial “El Peruano” conforme a ley; y, se devuelva. S.S. WONG Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC,
ABAD, BUSTAMANTE ZEGARRA. LOS FUNDAMENTOS DEL emitidos con anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338 – Ley
VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CARTOLIN de Recursos Hídricos, los cuales declaran la inaplicación, para
PASTOR SON COMO SIGUE: VISTOS; con los expedientes casos concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto
principal y administrativo que se acompañan; y CONSIDERANDO: Supremo N.° 008-82-VI, en tanto se interpretó que el cobro por el
PRIMERO: Con el respeto que merece la fundamentación uso o explotación del agua subterránea es de naturaleza
planteada por la Jueza Suprema ponente, se exponen las tributaria. Agrega que en la resolución impugnada no se
siguientes consideraciones porque aun cuando el magistrado determinó que el cobro por el uso de agua subterránea realizado
que suscribe se encuentra de acuerdo con el fallo de la sentencia, por Sedapal, en aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su
El Peruano
reglamento, resulte injustificado. 2.7. Al respecto, se advierte que controversia respecto a que la “tarifa del agua subterránea” tiene
el criterio asumido por el Colegiado Superior sobre la pretensión naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
planteada por Sedapal en la presente causa (relacionada con la Constitución Política del Perú; afirmando que dicha tasa-derecho
validez de las Resolución del Tribunal Fiscal N.° 02460-9-2014, se generó bajo la observancia del principio de reserva de ley, que
que dispuso dejar sin efecto las Resoluciones de Determinación en este caso concreto se sustenta en el Decreto Ley N.° 17752,
N.os 60331500001902-2013/ESCE, 553081400019276-2013/ publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y
ESCE y 240042000019231-2013/ESCE, por las cuales se exige nueve, el cual estuvo vigente al expedirse el Decreto Legislativo
a la contribuyente el pago de la tarifa por el uso de agua N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo que resulta
subterránea) fue adoptado a partir de la siguiente fundamentación: evidente que la tasa-derecho referente a la tarifa de uso de agua
a) La decisión adoptada por el Tribunal Fiscal es acorde al criterio subterránea no se generó mediante el Decreto Legislativo N.°
esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en 148. De otro lado, asevera que la Sala Superior no valoró los
el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, la cual inaplica el Decreto artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final
Legislativo N.° 148, en cuanto a la tarifa de uso de agua de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, que establecen
subterránea, así como el Decreto Supremo N.° 008-82-VI y que si bien el agua es un recurso natural renovable, también es
demás normas relacionadas a este tributo, pues en su regulación vulnerable, y que siendo un bien de uso público, su administración
se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad; b) el Decreto debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección
Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto ambiental y el interés de la nación, por lo que los titulares de
Supremo N.° 008-82-VI transgreden el principio constitucional de derechos de uso de agua deben contribuir económicamente con
reserva de ley tributaria, pues si bien a través de la Ley N.° 23230 su uso sostenible y eficiente; y fundamentalmente, que la
se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos legislación en materia de recursos hídricos, emitida con
legislativos sobre legislación tributaria, esta norma no previó de posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional,
manera expresa la facultad para crear nuevos tributos y reconoce la subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las
específicamente el objeto de cuestionamiento; c) del análisis del aguas subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao,
Decreto Legislativo N.° 148 se aprecia que no cumple con regular reservadas a su favor mediante el Decreto Supremo N.° 021-81-
los elementos esenciales del tributo, los cuales han sido VC. 3.3. En este punto, a efectos de dotar de mayor claridad al
desarrollados por su norma reglamentaria, el Decreto Supremo presente pronunciamiento, se absolverán de forma conjunta
N.° 008-82-VI; y d) aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico estas denuncias, con base en una interpretación sistemática y
en materia tributaria rige el principio de legalidad, el Estado, al concordada de las normas cuya infracción se alega y aquellas
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión preliminar: Las
reserva de ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales aguas subterráneas Los recursos naturales pueden definirse
de la persona; por lo tanto, habiendo determinado el vicio de como aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad
inconstitucionalidad del tributo que pretende aplicar Sedapal a actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos
través de la referidas resoluciones de determinación, el cual naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus
incidiría en el invocado principio de reserva de ley, concluyó que necesidades materiales o espirituales87. Entre aquellos recursos
el Tribunal Fiscal actuó en observancia del deber constitucional naturales que existen en el medioambiente, el agua constituye,
de realizar control difuso de las normas que sustentan los actos ciertamente, uno de fundamental importancia debido a la
administrativos y que son contrarias a la Constitución Política del vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida. El agua
Estado o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal ha merecido en las últimas décadas un intenso debate
Constitucional 2.8. De lo anotado se puede advertir que la Sala internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil
Superior cumplió con expresar las razones de hecho y de derecho acceso a este elemento por parte de sectores con escasos
que la llevaron a confirmar la sentencia apelada que declaró recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte de
infundada la demanda, habiendo arribado a dicha conclusión las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha
luego de efectuar el análisis de las alegaciones expuestas por las generado distintos compromisos políticos como los plasmados
partes a lo largo del proceso, así como la revisión de los actuados en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil
administrativos y las normas involucradas en la controversia, las novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la
cuales fueron interpretadas racionalmente, exponiéndose Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de
motivadamente las consecuencias de dicha interpretación, más diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el Día
allá de que el recurrente esté en desacuerdo con ella. 2.9. En Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la Asamblea
este sentido, no se evidencia un defecto sustancial en la General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de
motivación de la sentencia recurrida que exija declararla nula, dos mil diez, que reconoció el derecho humano al agua y al
dado que se cumplió con examinar y resolver el asunto objeto de saneamiento. Ahora bien, entre las distintas formas en las que se
cuestionamiento, para lo cual se consideraron los argumentos puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medioambiente,
esbozados por Sedapal en su recurso de apelación; debiendo se encuentran las aguas subterráneas. Estas pueden ser
recordarse que conforme a lo señalado en la jurisprudencia del definidas como aquellas que se encuentran debajo de la
Tribunal Constitucional, el derecho a la motivación de las superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se
resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades
las alegaciones expresadas por las partes, ni tampoco cualquier económicamente apreciables para subvenir las necesidades de
error en el que se incurra constituye automáticamente la violación las personas88. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación de
de dicho derecho, sino que basta con que se expresen de manera los recursos naturales como renovables o no renovables89. Los
razonada, suficiente y congruente los motivos que sustentan la “renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, pueden
decisión del juzgador, situación que se ha dado en este caso con regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior
la sentencia de vista, según lo expuesto, por lo que esta causal aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos
denunciada deviene en infundada. 2.10. En consecuencia, al no que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su
encontrar amparo ninguno de los argumentos que sustentan las provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente
infracciones normativas de carácter procesal, corresponde productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar
analizar las infracciones normativas de carácter material autoregeneración o autodepuración90. Esta clasificación nos
alegadas por el recurrente. TERCERO: Respecto de las permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso
infracciones normativas del Decreto Legislativo N.° 148, el natural renovable debido a que tendría la propiedad de
Decreto Supremo N.° 008-82-VI, los artículos 1, 2, 90 y la Octava regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas
Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338 – Ley de subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues
Recursos Hídricos 3.1. Puede observarse que las causales existen algunos depósitos que, en función a sus características
invocadas por Sedapal guardan relación entre sí, por cuanto se inherentes, una vez agotados culminarían su existencia91. En
encuentran referidas a la aplicación del Decreto Legislativo N.° otros países, esta particularidad ha servido como base para
148 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008- establecer la competencia que se otorga a las autoridades
82-VI, los que sirvieron de base legal para la expedición de las administrativas para gestionar este recurso, como lo ha señalado
Resoluciones de Determinación N.os 60331500001902-2013/ el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988,
ESCE, 553081400019276-2013/ESCE y 240042000019231- de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
2013/ESCE, al haberse considerado que en tales cuerpos ocho92. Lo expuesto resulta relevante a efectos de anotar lo
normativos se reconoce que el uso de aguas subterráneas expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
generó una obligación de pago que legitimaba al recurrente a recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
efectuar el cobro de dicho consumo a Industrias del Papel de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
Sociedad Anónima. 3.2. Al respecto, Sedapal sostiene que la de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo
Sala Superior no consideró que el Tribunal Constitucional no ha fundamento 33 precisó: “En consecuencia, de una interpretación
declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67°
ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que ha optado por su de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
inaplicación a un caso concreto. Refiere que no existe del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental
El Peruano
idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento en los siguientes apartados. El tratamiento normativo que regula
de que los recursos naturales –especialmente los no el agua subterránea ha tenido la siguiente secuencia: - Decreto
renovables– en tanto patrimonio de la Nación, deben ser Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas Vigente desde el
objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve (publicado
beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo de dos mil nueve.
favor de la colectividad en general, correspondiendo al Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria
Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo dos mil
efecto” (énfasis agregado). En este sentido, el presente caso se nueve. - Decreto Legislativo N.° 148 – Normas sobre
analizará considerando la particular condición que tienen las aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento
aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su de Lima (Lima y Callao) Vigente desde el dieciséis de junio de
estado hidrológico, podrían tratarse de fuentes no renovables, lo mil novecientos ochenta y uno (publicado el 15/06/1981) hasta el
cual exige que su explotación deba redundar en un dieciséis de agosto de dos mil quince. Derogado por la Única
aprovechamiento a favor de la colectividad en general Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo
representada por el Estado, y no únicamente en beneficio de N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince. -
aquellos particulares que las hubieren utilizado. b) El marco Ley N.° 23521 – Reservan las aguas subterráneas de la
normativo constitucional de los recursos naturales La cuenca del río Moche (Trujillo) a favor de la Sedapat Vigente
Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela desde el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos
concreta sobre los recursos naturales, siendo reconocida en su (publicado el 22/12/1982) hasta el dieciséis de agosto de dos mil
artículo 37. En dicho articulado se acotó como cuestión esencial, quince. Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.°
que los recursos naturales pertenecen al Estado: “Artículo 37.- 1185. - Ley N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de
Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las las cuencas de los ríos de las provincias de Chepén, Ascope,
fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los Pacasmayo y Trujillo, a favor de Sedapat Vigente desde el
derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones siete de junio de mil novecientos ochenta y seis (publicado el
de su utilización por el Estado, o de su concesión, en 06/06/1986) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince.
propiedad o en usufructo, a los particulares” (resaltado Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley
añadido). A partir de la remisión legal que estableció este N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible
dispositivo constitucional, se aprobó el Decreto Ley N.° 17752 – de los recursos naturales Vigente desde el veintisiete de junio
Ley General de Aguas, publicado el veinticuatro de julio de mil de mil novecientos noventa y siete (publicado el 26/06/1997). -
novecientos sesenta y nueve, que reguló el recurso hídrico en Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos Vigente desde el
sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas. primero de abril de dos mil nueve (publicado el 31/03/2009). -
Posteriormente, la Constitución Política de 1979 conservó esta Decreto Supremo N.° 001-2010-AG – Aprueban Reglamento
misma protección sobre los recursos naturales, aunque de la Ley N.º 29338, Ley de Recursos Hídricos Vigente desde
otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación: “Artículo el veinticinco de marzo de dos mil diez (publicado 24/03/2010). -
118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, Decreto Legislativo N.° 1185 – Decreto Legislativo que regula
son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas
aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de subterráneas a cargo de las Entidades Prestadoras de
energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de Servicios de Saneamiento Vigente desde el diecisiete de
su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares” agosto de dos mil quince (publicado 16/08/2015). En su Única
(énfasis agregado). Es durante la vigencia de esta norma Disposición Complementaria Derogatoria deroga expresamente
constitucional, que se expidió el cuestionado Decreto Legislativo los siguientes dispositivos: - Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto
N.° 148, publicado el quince de junio de mil novecientos ochenta Supremo N.° 021-81-VC, por el que Reservan aguas subterráneas
y uno, que aprobó las normas y cobro de tarifas por la Empresa de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así como
de Saneamiento de Lima (actualmente Sedapal), así como su el Decreto Legislativo N.° 148, Normas sobre aprobación y cobro
reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 008-82- de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. - Los artículos
VI, publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y 2, 3 y 4 de la Ley N.° 23521, Ley por la que Reservan las aguas
dos. Esta protección constitucional sobre los recursos naturales subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de
prevaleció hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque “Sedapat”. - Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.° 24516, Ley por
de manera más general, haciendo referencia al rol del Estado la que Reservan las aguas subterráneas de las cuencas de los
como soberano en el aprovechamiento de los mismos. “Artículo ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo,
66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son a favor de Sedapat. - Los artículos 1 y 3 de la Ley N.° 29004, Ley
patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516.
de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La La derogatoria a que se refiere la presente disposición no se
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición
norma legal” (resaltado añadido). Bajo el amparo de esta complementaria transitoria. c) Sobre la obligación de pago por
El Peruano
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, y con ello asumida por el nuevo marco legal del agua, vale decir, la Ley N.°
el mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las 29338 – Ley de Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó
condiciones para la utilización de los recursos naturales, es que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su
se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley Única Disposición Complementaria Derogatoria94. Por lo tanto, se
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley
junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto legal N.° 17752 fue sustituida por la de “retribución económica” con la
determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos entrada en vigencia de la Ley N.° 26821, publicada el veintiséis
naturales, y reconoció que su utilización por parte de los de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que tuvo
particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se efectos directos en la administración del agua con la promulgación
determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de dos
(artículo 20): “Retribución económica por aprovechamiento mil nueve; asunto que deberá tomarse en cuenta cuando se
de recursos naturales Artículo 20.- Todo aprovechamiento de analice la actividad de aquellos usuarios que hubieran
recursos naturales por parte de particulares da lugar a una aprovechado el recurso hídrico durante la vigencia de esta última
retribución económica que se determina por criterios ley, pues para ellos la obligación de pago por el uso del agua se
económicos, sociales y ambientales. La retribución conceptualiza bajo la figura de “retribución económica” y no la de
económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye “tarifa”. d) Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas
todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso subterráneas en las provincias de Lima y Callao: El Decreto
natural, ya sea como contraprestación, derecho de Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el Supremo N.° 008-82-VI Mediante la Ley N.° 23230, publicada el
derecho, establecidos por las leyes especiales (…)” (énfasis dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al
agregado). Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición Poder Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre
de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta diversos temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se
al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo reconoció la siguiente autorización a su favor: “(…) Se le autoriza,
como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente, asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto
al recurso hídrico. En consonancia con este marco legal es que a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación
se aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas
el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido). Cabe
indicado concepto para aprobar la obligación de pago que señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma
recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo
advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente: para regular sobre materia tributaria, sin haber precisado aquellos
“Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas Los tributos específicos que se incluían en esta delegación, lo cierto
titulares de los derechos de uso de agua están obligados a es que en virtud de esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.°
contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante 148, que sancionó las normas sobre aprobación y cobro de
el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. En el artículo 1
agua; 2. retribución económica por el vertimiento de uso de agua de este último texto legal se estableció lo siguiente sobre la
residual; 3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los “tarifa” de las aguas subterráneas: “Artículo 1.- Las tarifas de
usos sectoriales; 4. tarifa por la utilización de la infraestructura agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la
hidráulica mayor y menor; y 5. tarifa por monitoreo y gestión de circunscripción comprendida dentro de las provincias de
uso de aguas subterráneas. El Reglamento establece la Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por
oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y
cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo
Nacional. Los ingresos por los diferentes usos del agua se ingresos propios de ésta” (énfasis agregado). Como se advierte
administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas
de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como
derechos señalados en esta Ley. Artículo 91.- Retribución por un “recurso tributario”, y que su administración estaría a cargo de
el uso de agua La retribución económica por el uso del agua la empresa Sedapal. En vía de reglamentación del Decreto
es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo N.° 008-82-VI,
todos los usuarios de agua como contraprestación por el de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, se
uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada tarifa:
cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de “Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con fines de
uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua
función de criterios sociales, ambientales y económicos” extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción
(resaltado añadido). Además, en el Reglamento de la Ley N.° comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional
29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010- del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente
AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió al 20% de las tarifas de agua que, para estos fines, SEDAPAL
General de Aguas constituye una dispositivo legal de carácter precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752 –
por su uso, en el entendido de que se trata de un bien de dominio recurso natural; por lo que debía servir como parámetro para
El Peruano
de pago por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”, 148 y reconocido como tasa-derecho, cumplía con los principios
la que fue sustituida por la de “retribución económica” cuando tributarios que permitían la creación válida de obligaciones de
esta norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.° esta índole, para lo cual debemos tomar en cuenta el texto del
29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de artículo 139 de la Constitución Política de 1979, que estableció:
marzo de dos mil nueve. Es necesario resaltar que no puede “Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean, modifican o
obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término suprimen tributos y se conceden exoneraciones y otros
“tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua beneficios tributarios. La tributación se rige por los
en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay
el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial. impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria.
Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 – Ley de Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
Recursos Hídricos aprobó un nuevo régimen jurídico para el tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se
aprovechamiento del recurso hídrico que identificó como les delegan por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar
“retribución económica”, dicha ley no restó eficacia al y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de
reconocimiento como “recurso tributario” adoptado por el Decreto ellas, conforme a ley” (énfasis añadido). Entre los enunciados
Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias, los cuales principios que rigen la potestad tributaria, según la citada norma
conservaron su vigencia en mérito a la Octava Disposición constitucional, el de legalidad se reconoce como el principio de
Complementaria Final de la Ley N.° 29338: “OCTAVA.- Entidades imposición fiscal más importante99; ello implica que la ley que
prestadoras de saneamiento Las aguas subterráneas establece el tributo deba definir cuáles son los elementos y
reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento supuestos de la obligación tributaria, esto es, los hechos
se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer,
correspondiente” (énfasis agregado). Tanto es así que ha sido así como el objetivo y la cantidad de la prestación, por lo que
con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185, todos estos elementos no pueden quedar al arbitrio y discreción
publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que recién se de la Administración100. Por lo tanto, el principio de legalidad no
derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 (y su solo buscaría impedir la regulación de las cuestiones tributarias
reglamento), mediante el inciso a) de su Única Disposición sustantivas por parte de los órganos de administración y de
Complementaria Derogatoria95. En este punto, debemos destacar cobranza de los tributos, sino que también trata de evitar que ello
que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.° 03820-Q- ocurra a través de disposiciones con carácter general, no
2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, individual, pero con rango inferior a la ley, como es el caso de los
publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha reconocido reglamentos, a lo cual la doctrina denomina principio de reserva
los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, con de ley101. En similares términos se ha expresado el Tribunal
el objeto de establecer como precedente de observancia Constitucional en reiterada jurisprudencia, aunque disociando los
obligatoria, que los procedimientos de cobro efectuados por mencionados principios –legalidad y reserva de ley– a la luz de la
Sedapal en base a tales dispositivos, son de su competencia por actual Constitución Política. Es así que el intérprete constitucional
haber sido calificados como “recurso tributario”, salvo aquellos reconoce, en los fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en
que se devenguen a partir de la entrada en vigencia del Decreto el Expediente N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria
Legislativo N.° 1185; ello significa que normativamente es solo puede resultar constitucionalmente válida cuando sus
incuestionable la vigencia del Decreto Legislativo N.° 148. e) elementos se configuren en una norma con rango de ley: “(…) el
Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas principio de reserva de ley significa que el ámbito de la
subterráneas en las provincias de Lima y Callao como creación, modificación, derogación o exoneración –entre
“recurso tributario” A partir de lo expuesto en los acápites otros– de tributos queda reservada para ser actuada
anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto únicamente mediante una ley. Este principio tiene como
Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas fundamento la fórmula histórica “no taxation without
subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por
como un “recurso tributario”, más allá de la obligación legal de los representantes de quienes van a contribuir. (…) en cuanto a
pagar por el consumo de dicho recurso natural, determinado por la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la citada excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
disposición reconoció que el cobro por el uso del recurso hídrico cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la
en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar
categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas (tarifa), en cuenta que el grado de concreción de sus elementos
también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho
a la materia tributaria (recurso tributario), por lo que se procederá imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros
a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con los elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la
principios que prescriben esta disciplina jurídica. En primer entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la
término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos materia” (resaltado agregado). Con base en lo expuesto,
encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de corresponde abordar el análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a
aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus fin de verificar si esta norma que formalmente cuenta con rango
jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma de ley, establece los elementos esenciales para crear una
fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el obligación tributaria (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin
Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación perderse de vista que este dispositivo se circunscribe a una
expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de la jurisdicción provincial determinada; por lo que deberá
norma fundamental se aprobó, aunque de manera enunciativa, la interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley N.° 17752 –
clasificación que cuenta con mayor difusión en Latinoamérica, Ley General de Aguas, que constituye el marco normativo de
esto es, la tripartita96: impuesto, contribución y tasa; categorización alcance nacional que creó la obligación de pago por el uso del
que también se reconoció como la adoptada durante la vigencia agua como “tarifa”. Respecto de los sujetos de la obligación, el
de dicho marco constitucional: “Como se advierte, si bien no se Decreto Legislativo N.° 148 no estableció expresamente quiénes
ha realizado una expresa clasificación de los tributos –ni ella serían las personas sobre las que recaería la obligación de pago
podría estar en la Constitución– este artículo [139] permite por el uso de las aguas subterráneas. Esta omisión de la norma,
inferir que el constituyente ha distinguido entre el género sin embargo, exige remitirnos al Decreto Ley N.° 17752 – Ley
tributo y las especies impuestos, contribuciones y tasas. La General de Aguas, que es la disposición legal originaria que
mención de cada una de las especies en el entorno adecuado aprobó la mencionada obligación por el uso del agua en
lleva a la conclusión de que el contribuyente le da sentido distinto cualquiera de sus expresiones físicas; en atención a ello, el
a cada uno de ellas y que, acertadamente, llama tributo al artículo 12 cumplía con reconocer que los sujetos de la obligación
género”97 (resaltado agregado). Pues bien, tratándose del cobro tributaria eran aquellas personas –usuarios– que utilizasen este
de una retribución económica cuyo hecho generador lo constituye recurso natural. Con relación al hecho imponible, el Decreto
la utilización de un recurso natural (aguas subterráneas), esta Legislativo N.° 148 tampoco permite vislumbrar cuál sería el
obligación tributaria pertenece a la especie tasa y, dentro de ella, hecho que genere la obligación de pago, no obstante, el artículo
a la subespecie derecho. En efecto, considerando la definición de 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal omisión y reconoce que
tasa otorgada por el Tribunal Constitucional98, que la califica la utilización de este tipo de recurso hídrico sería el elemento
como aquel tributo que tiene como hecho generador la prestación fáctico que origine la obligación tributaria a favor del fisco, en este
efectiva del Estado de un servicio público individualizado en el caso, en beneficio de Sedapal. Respecto de la alícuota, resulta
contribuyente; y de derecho, como aquella tasa que se paga por importante destacar que el Tribunal Constitucional ha reconocido
el uso o aprovechamiento de bienes públicos; se concluye que la que la configuración de este elemento podría no estar
mencionada “tarifa” por el aprovechamiento del agua constituye íntegramente desarrollada en la norma con rango de ley que
una tasa-derecho. En segundo término, es menester analizar si aprueba el tributo, sino que este puede manifestarse con la
este “recurso tributario”, aprobado por el Decreto Legislativo N.° aprobación de parámetros que permitan conocer cómo se
El Peruano
establecerá el valor del tributo; en ese sentido lo ha expresado el para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios
intérprete constitucional en el fundamento 16 de la ejecutoria derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su
recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, cuando conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular
reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la reserva goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión
de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del
reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la
establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley”. Siendo nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio
ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre
que este dispositivo no estableció la alícuota o los lineamientos dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político
necesarios para calcularla, situación que se corregía, igualmente, tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y
con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, cuyo resolver las controversias que se susciten en torno a su
artículo 12 aprobó como parámetro que la mencionada “tarifa” mejor aprovechamiento” (resaltado añadido). De esta forma,
debía servir de base para cubrir los costos de explotación y cuando se menciona que los recursos naturales son “patrimonio
distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, de la nación”, se reconoce, por un lado, que los beneficios
así como la financiación de estudios y obras hidráulicas derivados del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la
necesarias para el desarrollo de la zona, que en este caso se nación en su conjunto; y por otro, que el Estado ejerce un dominio
trataba de las localidades de Lima y Callao. Por consiguiente, –caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud
consideramos que la calificación de “recurso tributario” que el del cual tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 otorgó a la “tarifa” por el planificar su aprovechamiento102. De lo expuesto, se debe resaltar
uso de aguas subterráneas, no contravino el principio tributario que cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo N.° 148
de legalidad, en tanto debía ser concebido de manera conjunta existía un reconocimiento constitucional acerca de que la
con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, posición utilización de los recursos naturales debía significar un beneficio
que fue anotada por el magistrado Landa Arroyo en su Voto para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso,
Singular que acompañó a la sentencia recaída en el proceso de relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir
amparo seguido en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC que algunos particulares puedan explotar recursos naturales sin
(fundamento 5), expresando lo siguiente: “A diferencia de lo que pagar y en detrimento de la colectividad. A ello debe sumarse la
establece la mayoría, estimo que la norma de la cual emana la especial trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con
obligación del pago de la Tasa-Derecho, no sería el Decreto mayor énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su
Legislativo N. 148 o el Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino, que fisionomía, podrían tratarse de recursos naturales no renovables–
la norma que genera o que impone la obligación de pago era por constituir un elemento básico para el mantenimiento y
la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752, del 25 de desarrollo de la existencia y la calidad de vida del ser humano,
julio de 1969). Si bien dicha norma ha sido derogada por la Ley así como de otros derechos tan elementales como la salud, el
de Recursos Hídricos (Ley N° 29338, de fecha 31 de marzo de trabajo y el medioambiente, resultando prácticamente imposible
2009), es durante la vigencia del decreto ley que se han generado imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo
las obligaciones cuestionadas en el presente caso” (énfasis pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun
agregado). En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148 aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento
no resultaba contrario a la Constitución Política de 1979, cuerpo de sus condiciones de existencia103. En virtud de lo expuesto, se
constitucional vigente en la fecha en que fue promulgado, reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por el
tomando en consideración para ello el marco normativo especial uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en
aprobado por el Decreto Ley N.° 17752; asimismo, se asume tal mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con arreglo
criterio interpretativo en razón del marco constitucional que al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también porque
reguló dicha ley, y que más allá de su calificación tributaria o no, cuando se aprobaron el cuestionado Decreto Legislativo N.° 148
existe una obligación legal de pagar por el consumo del recurso y su reglamento, la normativa constitucional vigente otorgó una
natural. f) Sobre la exigibilidad de la obligación de pago por el protección especial a todos los recursos naturales para su
uso de aguas subterráneas en las provincias de Lima y adecuada utilización y otorgamiento a los particulares, y los
Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en la parte considerativa reconoció como patrimonio de la nación mediante el artículo 118
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC de la Constitución Política de 1979. Por lo tanto, si bien el
(fundamento 13), el intérprete constitucional dejó sentado un intérprete constitucional sostuvo en las sentencias recaídas en
aspecto sustancial que compartimos plenamente y que resulta los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC,
necesario invocar para efectos de analizar el presente apartado: que Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el uso de aguas
“(…) b) La clasificación del pago de la tarifa por el uso de subterráneas dado que en el Decreto Legislativo N.° 148 no se
agua subterránea como un tributo, precio público o cualquier cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo;
otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que
presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas
de cánones en su diseño normativo tendente a la vigencia y en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 – Ley
conformidad con el artículo 66 de la Constitución, forma parte fecha veinte de febrero de dos mil catorce, resolvió declarar
del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su fundada la apelación de puro derecho interpuesta contra las
aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, Resoluciones de Determinación N.os 603315000019002-2013/
planificación, administración y control, con arreglo a la ESCE, 553081400019276-2013/ESCE y 240042000019231-
Constitución, la ley y los principios generales del demanio 2013/ESCE, y dejar sin efecto tales valores. 4.2. Al respecto, de
(…)” (énfasis agregado). A su vez, ha expresado lo siguiente en la la revisión de las anotadas resoluciones de determinación se
sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC evidencia que fueron expedidas por Sedapal para que Industrias
(fundamento 29). “El artículo 66º de la Constitución señala que del Papel Sociedad Anónima, como titular de los Suministros N.os
los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello 6033150-1, 5530814-2 y 2400420-2, cumpla con los pagos por el
implica que su explotación no puede ser separada del interés uso y aprovechamiento de agua subterránea efectuado durante
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida el periodo del treinta de septiembre al treinta y uno de octubre de
El Peruano
dos mil trece, deudas liquidadas en el mes de noviembre del Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
mismo año. 4.3. Revisado el pronunciamiento del Tribunal Fiscal población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
en la Resolución N.° 02460-9-2014, se advierte entonces que saneamiento básico.
contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento del 9
aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el comprendido por Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía,
el artículo 66 de la Constitución Política de 1993, y los artículos Derecho y Política, N.o 16, julio de 2012, p. 251.
90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, 10
desarrollados anteriormente; por lo que se concluye que dicha del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido
resolución se encuentra incursa en la causal de nulidad de los DH relacionados al acceso al agua.
establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27444 – 11
Ley del Procedimiento Administrativo General. 4.4. En este de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por
sentido, se debe declarar nula la mencionada resolución del la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecer los efectos de las anotadas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
resoluciones de determinación emitidas por Sedapal, al ser Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
constitucionalmente válidas; por consiguiente, corresponde que agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
Industrias del Papel Sociedad Anónima realice los pagos de la de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
retribución económica por el consumo y extracción de agua 12
subterránea. DECISIÓN: Por los fundamentos expresados, con lo 13
expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo contencioso con carácter vinculante, qué:
administrativo, y en aplicación de lo establecido en el primer 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho
párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI VOTO es humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fecha 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
cinco de julio de dos mil dieciséis, interpuesto por el Servicio de recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de
Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; SE CASE la tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular
sentencia de vista comprendida en la resolución número a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda
dieciséis, de fecha quince de junio de dos mil dieciséis; y la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia 14
apelada comprendida en la resolución número siete, de fecha limita al Decreto Legislativo 148 y su reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI.
veinte de abril de dos mil quince, que declaró infundada la 15
demanda, y REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no
demanda; en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación
Fiscal N.° 02460-9-2014, de fecha veinte de febrero de dos mil relativa". El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios
catorce, y SE RESTITUYAN la validez y los efectos de las y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos
Resoluciones de Determinación N.os 60331500001902-2013/ constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica,
ESCE, 553081400019276-2013/ESCE y 240042000019231- Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41.
2013/ESCE; SE DISPONGA la publicación de la presente 16
Numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política.
resolución en el diario oficial “El Peruano”; y se devuelvan los 17
Garcia Belaunde, Domingo, op citado, p. 44.
actuados; en el proceso seguido por el recurrente contra el 18
STC N.o 4899-2007-PA/TC considerando 8, y N.o 1837-2009-AA/TC considerando
Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de resolución administrativa. 6.
S.S. CARTOLIN PASTOR. 19
En el considerando 13, lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales.
20
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional
1
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ser formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de que la norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con
los fundamentos de hecho en que se sustentan. base al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho,
2
Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones.- Las resoluciones contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser
contienen: tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal
"3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP,
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho Lima, 2015. p. 291.
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o 21
Numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8° CADH y
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado." artículo 14.1 PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal
3
“Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas independiente e imparcial.
y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se 22
La Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución Política, establece la
deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”.En: interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y
Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V
normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39 del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y
4
“la justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados
decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre
de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente derechos humanos de los que el Perú es parte.
correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación 23
Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso VS Panamá. Excepción Preliminar,
Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial Fondo de Reparaciones y Costas, del 27 de enero de 2009, párrafo 153.
del Poder Judicial, Lima. p. 63 24
La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs Guatemala de 20 de noviembre de 2012,
5
“La validez de la inferencia viene dada por una regla de inferencia (formal) llamada precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos
modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio
subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial. Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262.
O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento 25
Sustenta el Dr. Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de
judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta, convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben
Madrid. pp. 171, 183. ejercer el control de convencionalidad, que "en principio, y de oficio, la labor
6
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus
Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un jueces (zas)". "Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales,
stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano", Texto de la
lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and
permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las aguas International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p.
subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden servir como 440.
un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay evidencia clara de 26
Sentencia de la CIDH caso Boyce vs Barbados, 20 de noviembre de 2007.
que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más grandes del mundo 27
Opinión Consultiva OC 21/14 Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto
tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas bajo mayor presión de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de
están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el agua de superficie setiembre de 1982.
también está bajo una fuerte presión; que según un estudio reciente realizado por 28
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio
Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de la calidad del agua de 2005, párrafo 167.
aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su vez, aumentará los 29
El Dr. Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo "El Precedente Constitucional
riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los ecosistemas”; http:// Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala
unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. que en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de
7
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change poder, en lógica de corrección funcional con repartición de competencias
8
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del ( exclusivas o compartidas), el respeto de la supremacía constitucional,
Milenio de Naciones Unidas de setiembre de 2000, aprobó y reconoció como reconocimiento y tutela de los Derechos Fundamentales, fin último; que el
El Peruano
rol del Tribunal Constitucional de supremo interprete no implica que sea un 1081 y el Decreto Legislativo 1083; así como las demás disposiciones que se
superior jerárquico de aquellas otras autoridades, o que todas las instituciones opongan a la Ley.
del Estado Peruano se encuentren subordinadas al TC; que, el juez o jueza 46
ordinario, puede no solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, 47
cuestionar o distinguirse, y que el apartamiento del precedente es siempre agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; desde el
una posibilidad excepcional y razonada; y, que se tiende a apuntalar como artículo 35 al 43, la Ley 29338 contempla el uso primario gratuito en la utilización
justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente, la del cambio de directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin
condiciones existentes, que pueden habilitar un tratamiento distinto en esa de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; el uso
materia, la de mayor o menor tutela de los derechos fundamentales, pudiendo poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el uso
ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad inherente a derechos productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a los
como los de carácter fundamental. En, AAVV Código Procesal Constitucional mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995, 996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
30
31
32
33
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico - 2016, da 52
34
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del Dr. Landa Arroyo, sentencia de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. "se ha hecho uso del agua subterránea, y se confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, o
pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que, "Esto es a todas se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que "no ha tomado de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan por
en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones que sobre su decreto supremo.
escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito 53
natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en
la demanda de la sociedad de agua potable". favor de un ente público para sostener sus gastos”. Ferreiro Lapatza, José Juan,
35
Constitución Política de 1933 op. Citado, pp. 323-324.
Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes 54
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 324, 326.
adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su 55
En el mismo sentido, en la Acción Popular N.o 0141-2014-Lima, se ha señalado
concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares. sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso del agua: “en el cobro por el uso
36
Vigente desde el 26 de julio de 1969 hasta el 31 de marzo de 2009 en la que del agua no hay norma legal o decreto supremo que haya creado un tributo por
fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley de el uso del agua, tampoco hay norma jurídica que establezca que dicho concepto
Recursos Hídricos - Ley 29338, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial el constituya tributos, además de estar proscrito en nuestro ordenamiento jurídico
Peruano. la creación de tributos vía interpretación normativa; por lo que hasta este punto y
37
Establecía: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta de acuerdo a la norma del artículo 74 de la Constitución Política y normas legales
su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el antes citadas del artículo 91 de la Ley 29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el
desarrollo económico". cobro por el uso del agua viene a constituir una retribución económica, sin
38
‘‘Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. haberle conferido por norma legal la calidad de tributo”; que la Ley de Recursos
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas subterráneas en la modalidad
y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su de retribución económica, en plena concordancia con el artículo 20 de la Ley
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.” Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos naturales y el artículo 66 de
39
“[…] Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por la Constitución Política del Estado.
su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La 56
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley 29338.
Vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que 57
Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas
carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición. hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar
El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la
de protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva demanda de las actuales y futuras generaciones.
su inclusión en dicha categoría” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: La 58
Literal a) numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993.
Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. p. 546 59
http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion_dia_21_
40
Ley General de Aguas: Artículo 116.-Los usos de las aguas caducan: […] nov_ana_0_0.pdf
b. Por no pagar durante dos años consecutivos la tarifa a que se refiere esta Ley, 60
Fundamento 4.5 de la sentencia de Acción Popular N.o 141-2014-Lima, publicada
salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder con fecha 19 de junio de 2016.
Ejecutivo por razón de calamidad pública. 61
Como se tiene desarrollado en la Casación N.o 4392-2013, el Código Tributario no
41
Artículo 1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece
industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos;
y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV, que
tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se
constituyendo ingresos propios de esta. crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación
Artículo 3.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo tributario, los agentes de retención y de percepción.
precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha 62
“prestación de dar de naturaleza pecuniaria que no constituya una sanción por
Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación
Tributario. jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto
42
Al no cumplir con los parámetros constitucionales del principio de reserva y del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es
legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., p. 311.
expresa para crear tributos y establecían que la tributación se rige por los principios 63
En la Segunda Disposición Complementaria Final, reconoce a Sedapal en los
de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de
en la recaudación. monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación.
43
Conforme al principio de derecho "ley superior deroga ley inferior" y no a la inversa. 64
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.o 03820-Q-2016 publicado en Diario Oficial
44
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - El Peruano el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el
Ley 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran recursos sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados
naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la
satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1185.
mercado, tales como: 65
El artículo 90 de la ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de
a. las aguas: superficiales y subterráneas […]. agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel
45
Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su única disposición freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad.
derogatoria, derogando el Decreto Ley 17752, la Tercera Disposición 66
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 1185
Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1007, el Decreto Legislativo en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal.
El Peruano
67
Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General 87
. Andaluz Westreicher, Carlos. 2006. Manual de Derecho Ambiental. Segunda
Artículo 10.- Causales de nulidad Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los 88
. Valencia Erice, María. 2012. La protección de las aguas subterráneas en el
siguientes: Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp.
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20
[…] Valentina%20Erice.pdf].
68
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985, 89
Fundamento Jurídico N. 3. utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las
69
“Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de Naciones Unidas, 1970.
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ 90
Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram. 91
70
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio 92
de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. 93
71
Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
uso sostenible de sus recursos naturales. sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
72
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
73
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán c. Las atmosféricas;
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo e. Los nevados y glaciares;
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
necesarios para el desarrollo de la zona. que discurren por cauces artificiales;
74
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para h. Las subterráneas;
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. i. Las minero medicinales;
75
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas j. Las servidas;
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad k. Las producidas; y
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
la misma, que termina con el proceso. Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
76
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base transitoria (*) NOTA SPIJ del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). que se opongan a la presente Ley”.
77
Artículo 74°.- Principio de Legalidad 95
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, por la Empresa de Saneamiento de Lima (…)”
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, 96
. Ruiz De Castilla Ponce De León, Francisco Javier. 2009. “Las Clasificaciones de
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter p. I-1 [recuperado de
confiscatorio. http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a 97
. Medrano Cornejo, Humberto. 1990. “En torno al concepto y clasificación de los
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. tributos en el Perú”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el 18; p. 37.
presente artículo. 98
78
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- PA/TC.
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144). 99
. Araoz Villanueva, Luis Alberto. 1993. “El principio de legalidad en la nueva
79
Ibidem, p. 145. Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
80
En sede nacional se ha llegado a afirmar: Tributario; número 25; p. 56.
. Ibíd., pp. 58-59.
y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que 101
. Ibíd., p. 59.
gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos 102
. Huapaya Tapia, Ramón. 2014. “El régimen constitucional y legal de los recursos
tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se Administrativo; número 14; p. 330.
han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como 103
sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC.
Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias. C-1879182-3
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos CASACIÓN N° 15284-2014 LIMA
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la Lima, dos de febrero de dos mil diecisiete.-
Constitución: Estudio Preliminar, p. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/
index.php/themis/article/view/11467/11986) VISTO; el recurso de casación interpuesto por Negociación
81
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones Agrícola Ganadera Graciela Rubio Sociedad Anónima
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos Cerrada, de fecha cuatro de diciembre de dos mil catorce, obrante
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos de fojas cuarenta y tres, contra la resolución de vista número
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del ocho, de fecha dos de setiembre de dos mil catorce, obrante en
pueblo del respectivo Estado”. copia de fojas siete, en los extremos que confirma la resolución
82
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no número treinta y seis (del treinta y uno de mayo de dos mil
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo trece, que rechaza liminarmente el pedido de conclusión del
II del Código Tributaria, la cual que establece que: proceso), confirma la resolución número treinta y siete (del
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino diez de junio de dos mil trece, que declara improcedente el
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de pedido de nulidad efectuado por Negociación Agrícola Ganadera
la obligación”. Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada) y confirma la
de un recurso natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a resolución número treinta y ocho (del once de junio de dos mil
pagar debe estar regida por las normas especiales que regulan la utilización trece, que declara infundada la excepción de falta de interés para
sostenible de los recursos naturales. obrar; infundada la contradicción, improcedente la demanda
83
Folios 39 y 40 del expediente administrativo. respecto de Freddy Jesús Pajares Rubio, y, fundada la demanda
84
Folios 22, 21 y 20 del expediente administrativo, respectivamente. con relación a Negociación Agrícola y Ganadera Graciela Rubio
85
. Sentencia de fecha 20 de junio de 2002 (fundamento 11) emitida por el Tribunal Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, se ordena el
Constitucional en el Expediente N.° 1230-2002-HC/TC. remate del bien dado en garantía). CONSIDERANDO:
86
. Como en el caso de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 emitida por el PRIMERO: Que, el derecho a los medios impugnatorios
Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC. constituye una de las manifestaciones fundamentales del
El Peruano
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, proclamado como la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
derecho y principio de la función jurisdiccional por el artículo 139 y, 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
inciso 3 de la Constitución Política del Perú, que garantiza que a SEXTO: Por infracción normativa debe entenderse la causal a
ninguna persona se le prive de los recursos previstos por el través de la cual el recurrente denuncia la existencia de un error
ordenamiento jurídico. También lo es, que al ser el derecho al de naturaleza procesal o sustantiva que incide directamente
recurso un derecho prestacional de configuración legal, su sobre el sentido de lo decidido. Los errores que pueden ser
ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de alegados como infracción normativa pueden comprender a los
los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador supuestos de aplicación indebida, interpretación errónea o
para cada sector del ordenamiento procesal. SEGUNDO: En ese inaplicación de una norma, que como se ha señalado pueden ser
contexto, es de apreciarse que las precitadas resoluciones de carácter sustantivo o procesal1. SÉTIMO: En cuanto a la
números treinta y seis (que rechaza liminarmente el pedido de causal de apartamiento de los precedentes del Poder Judicial,
conclusión del proceso), treinta y siete (que declara improcedente este Supremo Tribunal precisa que se funda en el principio
el pedido de nulidad efectuado por Negociación Agrícola constitucional del stare decisis, propio del sistema norteamericano
Ganadera Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada) y treinta y que implica una vinculación fuerte para los Magistrados del Poder
ocho (únicamente en cuanto declara infundada la excepción de Judicial, respecto de las decisiones adoptadas por la Corte
falta de interés para obrar), no se encuentran dentro del supuesto Suprema2. En el Perú, los órganos jurisdiccionales se encuentran
previsto en el artículo 387 numeral 1 del Código Procesal Civil, vinculados a los precedentes expedidos por la Corte Suprema de
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, es decir, no la República y el Tribunal Constitucional, en nuestro caso, el
constituyen sentencias ni autos, emitidos en segunda instancia, segundo párrafo del artículo 400 del Código Procesal Civil
que pongan fin al proceso, por el contrario aquellas decisiones preceptúa: “La decisión que se toma en mayoría absoluta de los
permiten la prosecución de aquel, por lo que en virtud de lo asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
normado en el penúltimo párrafo del modificado artículo 387 del vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que
Código glosado, deben ser rechazados de plano, al no cumplir sea modificada por otro precedente”; y, el artículo 22 de la Ley
con un requisito de admisibilidad insubsanable. TERCERO: En Orgánica del Poder Judicial prescribe: “Las Salas Especializadas
lo que respecta al recurso de casación interpuesto contra la de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la
resolución de vista contenido en la resolución número ocho, de publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las
fecha dos de septiembre de dos mil catorce, obrante en copia de Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser
fojas siete, en cuanto declara infundada la contradicción, fundada de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
en parte la demanda con relación a Negociación Agrícola y Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de
Ganadera Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada; en todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad,
consecuencia, se ordena el remate del bien dado en garantía, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por
debe indicarse que, el modificado artículo 387 del Código excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a
Procesal Civil señala que, el recurso de casación se interpone: 1. motivar”. OCTAVO: Respecto a los requisitos de procedencia
Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado
que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, se advierte que la parte
Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada recurrente ha dado cumplimiento al presupuesto previsto en el
o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de inciso 1 de la norma procesal anotada debido a que no consintió la
notificación de la resolución impugnada y de la expedida en resolución apelada (interpuso recurso de apelación) que le fue
primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el desfavorable (ordena el remate del bien dado en garantía, entre
abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su otros). Precisando que su pedido casatorio es de orden anulatorio,
autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la dando cumplimiento con lo previsto en el inciso 4) del dispositivo
Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más legal acotado. NOVENO: La parte impugnante denuncia como
trámite dentro del plazo de tres días; 3. Dentro del plazo de diez causales del recurso de casación: a) Infracción normativa del
días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución artículo 689 del Código Procesal Civil. Sostiene que, el título
que se impugna, más el término de la distancia cuando en el presente proceso está constituido por la constitución de
corresponda; 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si no hipoteca y no por las cambiales citadas en el duodécimo
se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la considerando de la resolución de vista impugnada, por tanto, la
Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una constitución de fianza solidaria, respaldada por la mencionada
multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de hipoteca, sólo establece obligaciones a exigirse a Freddy Pajares
Referencia Procesal en caso de que considere que su Rubio, en su calidad de fiador solidario, no encontrándose en
interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o dicha instrumental la creación, modificación o regulación de
temeraria del impugnante. Si el recurso no cumple con los obligaciones imputables a la Empresa recurrente; b) infracción
requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al normativa del artículo 720 numeral 5 del Código Procesal
impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio Civil, concordado con su artículo 407. Indica que, en el
de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de certificado de gravamen del predio objeto de hipoteca se alude al
veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo lote de terreno 10.6-IX, mientras que en la demanda y su
como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el adecuación se menciona al predio rústico 10-6-XI, por tanto, el
plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el certificado de gravamen adjunto a la demanda no puede
recurso. CUARTO: Con relación al cumplimiento de estos considerarse como tal, pues hace alusión a un lote de terreno
requisitos, se advierte que el recurso de casación interpuesto por distinto al señalado en la demanda, por lo que su argumento de
la parte recurrente, reúne los requisitos de forma para su apelación haciendo notar tal diferencia no debió ser rechazado;
admisibilidad; esto es: i) se interpone contra una resolución c) infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal
expedida por una Sala Superior (resolución de vista contenida en Civil. Manifiesta que al valorar positivamente el anexo 1-G de la
la resolución número ocho), que como órgano de segundo grado demanda, consistente en el formulario único de apertura de
pone fin al proceso (confirma, entre otros, la resolución que cuenta y servicios de tarjeta electrónica, el Colegiado Superior no
declara infundada la contradicción, fundada en parte demanda y ha cumplido con su deber de utilizar su apreciación razonada,
ordena llevar adelante el remate del bien dado en garantía); ii) ha pues ha señalado erróneamente que no se aprecia adulteración
sido interpuesto directamente ante la Corte Suprema de Justicia alguna en tal documento, siendo clara la fecha de emisión y, si
de la República; iii) ha sido presentado dentro del plazo de diez bien, obran dos direcciones y dos números de cuenta, éstos no
días hábiles que establece la norma (fojas cuarenta y cuarenta y están superpuestos, siendo plenamente legibles; d) infracción
tres); y, iv) adjunta tasa por concepto de recurso de casación normativa del artículo 228, último párrafo, de la Ley Nº 26702.
(obran a fojas cuarenta y uno). Habiéndose superado el examen Señala que nunca le llegó la comunicación informándole de la
de admisibilidad, corresponde a continuación examinar si el existencia de saldos deudores, puesto que la carta de fecha de
recurso reúne los requisitos de procedencia. QUINTO: El artículo redacción del dos de julio de dos mil ocho, tiene el sello
386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la (recepción) de Art Perú Sociedad Anónima, persona jurídica
Ley Nº 29364, señala que el recurso de casación se sustenta en distinta a la recurrente, y consigna haber sido recepcionada por
la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión una persona que manifestó ser empleado de Negociación
contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento Agrícola Ganadera Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada,
inmotivado del precedente judicial. Asimismo, cabe anotar que, el sin ningún tipo de prueba objetiva, obviando que los documentos
artículo 388 del acotado cuerpo legal, modificado por el artículo 1 dan a notar lo contrario. Además que incurre en error al afirmar
de la Ley Nº 29364, establece como requisitos de procedencia que en la misma dirección domicilian diversas empresas
del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera vinculadas; e) infracción normativa del artículo 2 de la Ley Nº
consentido previamente la resolución adversa de primera 29596 (inaplicación). Argumenta que dicha norma no estaba
instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto vigente al momento de presentar la solicitud de fecha veintisiete
del recurso; 2. Describir con claridad y precisión la infracción de octubre de dos mil ocho, la cual se remite dentro de los
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. Demostrar sesenta días a que hace referencia la Tercera Disposición
El Peruano
Complementaria de la Ley Nº 29264, conforme la cual, el plazo artículo 388 del acotado Código, da lugar a la improcedencia del
de acogimiento será de sesenta días contados desde la entrada recurso): RECHAZARON DE PLANO el recurso de casación
en vigencia de la presente Ley, es decir, desde el cinco de octubre interpuesto por Negociación Agrícola Ganadera Graciela
de dos mil ocho; y, f) apartamiento del precedente judicial Rubio Sociedad Anónima Cerrada, de fecha cuatro de diciembre
vinculante (tercero y cuarto) contenido en el Sexto Pleno de dos mil catorce, contra la resolución de vista número ocho, de
Casatorio Casación Nº 2402-2012 del tres de enero de dos fecha dos de septiembre de dos mil catorce, en cuanto confirma
mil trece. Sostiene que en la resolución de vista impugnada se las resoluciones números treinta y seis (que rechaza liminarmente
omite revisar el estado de cuenta del saldo deudor, no el pedido de conclusión del proceso), treinta y siete (que declara
percatándose de las irregularidades que darían lugar a un juicio improcedente el pedido de nulidad efectuado por Negociación
por afectación al debido proceso; y, tampoco se hace referencia Agrícola Ganadera Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada) y
a la obligación que origina dicho estado de cuenta, es decir, el treinta y ocho (únicamente en cuanto declara infundada la
adulterado documento constituido por el funcionario único de excepción de falta de interés para obrar) y, declararon
apertura de cuenta y servicio de tarjeta electrónica. Continúa IMPROCEDENTE el mismo recurso de casación interpuesto,
argumentando que el resumen de estado de cuenta no consigna, contra la resolución de vista número ocho, de fecha dos de
ni abono, ni cargos, ni pagos, ni mucho menos detalle cronológico setiembre de dos mil catorce, en cuanto declaró, entre otros,
desde la fecha de nacimiento de la obligación demandada, tal infundada la contradicción y fundada la demanda; en
como lo exige el precedente tercero del aludido pleno casatorio. consecuencia, ordena el remate del bien dado en garantía; en los
Añade que se incumple el precedente cuarto del acotado pleno seguidos por el Banco de Crédito del Perú contra Negociación
casatorio debido a que en el estado de cuenta de saldo deudor, Agrícola Ganadera Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada y
acompañado a la demanda, consta una firma simple, sin nombre otro, sobre ejecución de garantías; DISPUSIERON la publicación
por lo cual no se puede identificar al funcionario que suscribe de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”
dicho documento. DÉCIMO: En relación a las infracciones conforme a ley; y, los devolvieron.- Interviene el señor Juez
normativas descritas en los literales a), b), c) y d), cabe indicar Supremo Ponente: Walde Jáuregui, S.S.. WALDE JÁUREGUI,
que el recurso de casación no cumple con el presupuesto procesal VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO,
establecido en el inciso 2 del modificado artículo 388 del Código BUSTAMANTE ZEGARRA.
Procesal Civil, esto es, describirlas con claridad y precisión, toda
vez que los agravios que las sustentan están encaminados a 1
En relación a la infracción normativa, Ariano indica: “Con la primera, se unificó
cuestionar el criterio adoptado por la Instancia Superior (en base a (terminológicamente) la tormentosa trilogía del error in iudicando in iure prevista
la prueba y hechos), lo cual no forma parte de los fines del citado en los viejos incisos 1 y 2 del texto original del art. 386 CPC (aplicación indebida,
medio de impugnación extraordinario, tal como se desprende de lo interpretación errónea e inaplicación de normas materiales), en la (más simple)
regulado en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado infracción normativa, que tiene la ventaja de no distinguir ya entre normas
por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, debido a que la Corte de materiales y procesales. Por tanto, ya no interesa que el error in iudicando se
Casación, como vértice final de la función judicial, se circunscribe a refiera a una norma material sino que también podrá serlo de norma procesal.”
analizar cuestiones de derecho (adecuada aplicación del derecho Ariano Deho, Eugenia, “Impugnaciones Procesales”, Lima: Instituto Pacífico, 2015,
objetivo) y no hechos o valoración de la prueba respecto de tales p. 271.
hechos, por tanto, no es otra instancia más3. Además, la Corte 2
Con relación al Stare Decisis, Magaloni Kerpel, señala: “En los Tribunales de
Suprema de la República en la Casación Nº 210-2004, publicada apelación la fuerza horizontal del precedente opera entre los diversos panels o
en el diario oficial “El Peruano” el día treinta y uno de agosto de salas de decisión. En términos de la doctrina vinculante, las reglas contenidas
dos mil cuatro, ha señalado: “que del análisis de los autos fluye en las decisiones de cada panel son las reglas que establece el Tribunal para
que los juzgadores han valorado debida y ampliamente todos los el resto de los órganos jurisdiccionales adscritos al circuito. Por consiguiente, es
medios probatorios actuados, siendo muy distinto que lo hayan indispensable que las distintas salas actúen como si fuesen un único órgano, esto
sido en forma diferente a la deseada por el recurrente (...)”; y, en es, que traten a los precedentes de otras salas como si fuesen los propios.”; y, a
la Casación Nº 1122-2003, publicada en el diario oficial “El continuación, expone: “Así, el Tribunal Supremo puede en todo momento decidir
Peruano” el primero de diciembre de dos mil tres, ha indicado: que la doctrina de un Tribunal de Apelación es un mal derecho (bad law) y, por
“(...) conforme el artículo ciento noventa y siete del Código tanto, establecer una regla nueva que, en virtud del stare decisis vertical, tiene
Procesal Civil, que recoge el principio de la libre valoración de las que seguir el Tribunal de Apelación en cuestión.” Magaloni Kerpel, Ana Laura,
pruebas, el juez se encuentra facultado a apreciarlas de acuerdo “El Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano”, Madrid: Mc
a su sana crítica, sin que se encuentre por ello obligado a Graw Hill – Ciencias Jurídicas, 2001, p. 49.
calificarlas en el sentido que deseen las partes, puesto que, ello 3
Al respecto Ariano manifiesta: “En efecto, el recurso de casación en materia civil
implicaría limitar su facultad discrecional en materia probatoria no ha sido diseñado por nuestro legislador procesal como un medio para promover
(...)”. UNDÉCIMO: En lo que atañe a la infracción normativa una ulterior instancia a la segunda promovida por la apelación”. Ariano Deho,
desarrollada en el literal e), debe indicarse que el recurso de Eugenia, “Resoluciones Judiciales, Impugnaciones y la Cosa Juzgada”, Lima:
casación no cumple con el presupuesto procesal establecido en el Instituto Pacífico, 2016, p. 299.
inciso 2 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, esto 4
Sobre este presupuesto procesal Vescovi indica: “(…) que no es pasible de
es, describirla con claridad y precisión, debido a que en realidad casación cualquier error, sino que tiene que tratarse de uno trascendente, al punto
sus agravios están encaminados a cuestionar las obligaciones de exigirse que tenga influencia decisiva sobre el fallo”. Vescovi, Enrique, “Los
subyacentes (deudas agrarias) a las incorporadas en los títulos Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”. Buenos
valores reclamados en el presente proceso, por lo que, no Aires: Ediciones de Palma, 1988, p. 246.
corresponde su cuestionamiento en el proceso de ejecución de 5
Hurtado Reyes, Martín. “Código Procesal Civil Comentado por los Mejores
garantías resulta poco claro e impreciso. DUODÉCIMO: En lo Especialistas”. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2016. p. 342.
referente a la infracción normativa esbozada en el literal f), debe C-1879182-4
señalarse que, este Colegiado Supremo considera necesario
indicar que el modo en que ha sido propuesto dicha infracción por CASACIÓN N° 15284-2014 LIMA
la Empresa ejecutada resulta vaga y genérica; más aún si,
tratándose de una casación directa la recurrente por lo menos Lima, dos de febrero de dos mil diecisiete.-
debió acompañar a dicho medio impugnatorio el (los) estado (s) de
cuenta de saldo (s) deudor (es) a fin de controlar lo alegado por VISTO; el recurso de casación de fecha siete de noviembre de
aquélla. DÉCIMO TERCERO: Finalmente, el recurso de casación, dos mil catorce, interpuesto de manera directa por Freddy Jesús
sub análisis, no cumple con la exigencia prevista en el inciso 3 del Pajares Rubio,obrante de fojas diecinueve, contra la resolución
modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, pues no se ha de vista número ocho, de fecha dos de septiembre de dos mil
cumplido con desarrollarla, menos demostrar, la incidencia directa catorce, obrante en copia de fojas siete, en los extremos que
que tendría la infracción normativa sobre la decisión impugnada, confirmó la resolución número treinta y ocho (del once de
más aún si, no basta citar la infracción normativa sino, que debe junio de dos mil trece, que declara infundada la excepción de falta
demostrarse la incidencia de ella sobre la decisión contenida en la de interés para obrar; infundada la contradicción, improcedente la
resolución que se impugna4, lo cual, como ya se dijo, no aparece demanda respecto de Freddy Jesús Pajares Rubio, y, fundada la
del recurso de casación, además, la recurrente no toma en cuenta demanda con relación a Negociación Agrícola y Ganadera
que la infracción normativa pudo haber quedado convalidada, Graciela Rubio Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, se
subsanada, o que sea poco trascendente, o que existiendo ordena el remate del bien dado en garantía), confirma la
simplemente no afecta (eficacia) los actos procesales realizados resolución número cuarenta y tres (del treinta de septiembre
incluyendo la resolución impugnada5. Por las razones expuestas, de dos mil trece, que declara improcedente el pedido de nulidad
al no haberse satisfecho los presupuestos procesales de fondo a de las resoluciones números veintiocho y treinta y cinco) y
que hace referencia el artículo 388 incisos 2 y 3 del Código confirma la resolución número cuarenta y cinco (del treinta de
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, en septiembre de dos mil trece, que rechaza el pedido efectuado por
ejercicio de la facultad conferida por el artículo 392 del anotado Freddy Jesús Pajares Rubio). CONSIDERANDO: PRIMERO:
Código, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364 (El Que, el derecho a los medios impugnatorios constituye una de las
incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el manifestaciones fundamentales del derecho a la tutela
El Peruano
jurisdiccional efectiva, proclamado como derecho y principio de la la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
función jurisdiccional por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución y, 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
Política del Perú, que garantiza que a ninguna persona se le prive SEXTO: Por infracción normativa debe entenderse la causal a
de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico. También lo través de la cual el recurrente denuncia la existencia de un error
es, que al ser el derecho al recurso un derecho prestacional de de naturaleza procesal o sustantiva que incide directamente
configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados sobre el sentido de lo decidido. Los errores que pueden ser
a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya alegados como infracción normativa pueden comprender a los
establecido el legislador para cada sector del ordenamiento supuestos de aplicación indebida, interpretación errónea o
procesal. SEGUNDO: En ese contexto, es de apreciarse que las inaplicación de una norma, que como se ha señalado pueden ser
precitadas resoluciones números cuarenta y tres (declara de carácter sustantivo o procesal1. SÉTIMO: En cuanto a la
improcedente el pedido de nulidad de las resoluciones números causal de apartamiento de los precedentes del Poder Judicial,
veintiocho y treinta y cinco), cuarenta y cinco (que rechaza el este Supremo Tribunal precisa que se funda en el principio
pedido efectuado por Freddy Jesús Pajares Rubio) y treinta y constitucional del stare decisis, propio del sistema norteamericano
ocho (únicamente en cuanto declara infundada la excepción de que implica una vinculación fuerte para los Magistrados del Poder
falta de interés para obrar), no se encuentran dentro del supuesto Judicial, respecto de las decisiones adoptadas por la Corte
previsto en el artículo 387 numeral 1 del Código Procesal Civil, Suprema2. En el Perú, los órganos jurisdiccionales se encuentran
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, es decir, no vinculados a los precedentes expedidos por la Corte Suprema de
constituyen sentencias ni autos, emitidos en segunda instancia, la República y el Tribunal Constitucional, en nuestro caso, el
que pongan fin al proceso, por el contrario aquellas decisiones segundo párrafo del artículo 400 del Código Procesal Civil
permiten la prosecución de aquel, por lo que en virtud de lo preceptúa: “La decisión que se toma en mayoría absoluta de los
normado en el penúltimo párrafo del modificado artículo 387 del asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
Código glosado, debe ser rechazado de plano, al no cumplir con vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que
un requisito de admisibilidad insubsanable. TERCERO: En lo que sea modificada por otro precedente”; y, el artículo 22 de la Ley
respecta al recurso de casación interpuesto contra la resolución Orgánica del Poder Judicial prescribe: “Las Salas Especializadas
de vista, número ocho, de fecha dos de setiembre de dos mil de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la
catorce, obrante en copia de fojas siete, en cuanto declara publicación trimestral en el diario oficial “El Peruano” de las
infundada la contradicción; improcedente la demanda respecto Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser
de Freddy Jesús Pajares Rubio; y, fundada la demanda con de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
relación a Negociación Agrícola y Ganadera Graciela Rubio Estos principios deben ser invocados por los magistrados de
Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, se ordena el todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad,
remate del bien dado en garantía, debe indicarse que el artículo como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por
387 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a
Ley Nº 29364 señala que, el recurso de casación se interpone: 1. motivar”. OCTAVO: Respecto a los requisitos de procedencia
Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado
que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, se advierte que la parte
Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada recurrente ha dado cumplimiento al presupuesto previsto en el
o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de inciso 1 de la norma procesal anotada debido a que no consintió
notificación de la resolución impugnada y de la expedida en la resolución apelada (interpuso recurso de apelación) que le fue
primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el desfavorable (ordena el remate del bien dado en garantía, entre
abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su otros). Precisando que su pedido casatorio es de orden anulatorio,
autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la dando cumplimiento con lo previsto en el inciso 4 del dispositivo
Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más legal acotado. NOVENO: La parte impugnante denuncia como
trámite dentro del plazo de tres días; 3. Dentro del plazo de diez infracción normativa de los artículos 364, 366 y 367 del
días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución Código Procesal Civil. Sostiene que, la resolución recurrida
que se impugna, más el término de la distancia cuando incurre en error al desestimar su recurso de apelación al
corresponda; 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si no considerar que la resolución número 38 no le causa agravio.
se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Agrega que, en la resolución número 38 en ningún momento se
Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una le deniega la calidad de fiador solidario, por el contrario le
multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de reconoce tal calidad; sin embargo, erróneamente decidió
Referencia Procesal en caso de que considere que su separarlo del proceso al considerar que su calidad de fiador
interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o solidario no se encuentra dentro de la relación jurídica material de
temeraria del impugnante. Si el recurso no cumple con los la hipoteca, sin advertir que, el resultado del proceso tendria
requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al consecuencias sobre su patrimonio; por tanto, al excluírsele del
impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio proceso se le ha impedido ejercer su derecho de defensa.
de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de Asimismo, conforme al artículo 61.1 de la Ley de Títulos Valores,
veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo en virtud de los títulos contenidos en los mismos documentos
como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el presentados por la demandante soy deudor solidario de la
plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el obligación reclamada en este proceso. DÉCIMO: En relación a la
recurso. CUARTO: Con relación al cumplimiento de estos infracción normativa descrita precedentemente, cabe indicar que
requisitos, se advierte que el recurso de casación interpuesto por el recurso de casación no cumple con el presupuesto procesal
la parte recurrente, reúne los requisitos de forma para su establecido en el inciso 2 del modificado artículo 388 del Código
admisibilidad; esto es: i) se interpone contra una resolución Procesal Civil, esto es, describirla con claridad y precisión, toda
expedida por una Sala Superior (resolución de vista contenido en vez que, a través de una infracción de orden procesal se pretende
la resolución número ocho), que como órgano de segundo grado hacer valer una de índole material; además, la exclusión del
pone fin al proceso (confirma, entre otros, la resolución que impugnante del presente proceso se debe a que no intervino en
declara infundada la contradicción, fundada en parte demanda y la celebración de la garantía hipotecaria y no por ser -o no.
ordena llevar adelante el remate del bien dado en garantía); ii) ha Asimismo, no corresponde que vía recurso de casación se
sido interpuesto diretamente ante la Corte Suprema de Justicia cuestione el criterio adoptado por la Instancia Superior (en base
de la República; iii) ha sido presentado dentro del plazo de diez a la prueba y hechos), pues ello no forma parte de los fines del
días hábiles que establece la norma (fojas ocho y diecinueve); y, citado medio de impugnación, tal como se desprende de lo
iv) adjunta tasa por concepto de recurso de casación (obran a regulado en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado
fojas ciento veintisiete). Habiéndose superado el examen de por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, toda vez que la Corte de
admisibilidad, corresponde a continuación examinar si el recurso Casación como vértice final de la función judicial, se circunscribe
reúne los requisitos de procedencia. QUINTO: El artículo 386 del a analizar cuestiones de derecho (adecuada aplicación del
Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº derecho objetivo) y no hechos o valoración de la prueba respecto
29364, señala que el recurso de casación se sustenta en la de tales hechos, por tanto, no es otra instancia más3. UNDÉCIMO:
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión Finalmente, el recurso de casación sub análisis, no cumple con la
contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento exigencia prevista en el inciso 3 del modificado artículo 388 del
inmotivado del precedente judicial. Asimismo, cabe anotar que, el Código Procesal Civil, pues no se ha cumplido con desarrollarla,
artículo 388 del acotado cuerpo legal, modificado por el artículo 1 menos demostrar, la incidencia directa que tendría la infracción
de la Ley Nº 29364, establece como requisitos de procedencia normativa sobre la decisión impugnada, más aún si, no basta
del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera citar la infracción normativa sino, que debe demostrarse la
consentido previamente la resolución adversa de primera incidencia de ella sobre la decisión contenida en la resolución
instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto que se impugna4, lo cual, como ya se dijo, no aparece del recurso
del recurso; 2. Describir con claridad y precisión la infracción de casación, además, la recurrente no toma en cuenta que la
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. Demostrar infracción normativa pudo haber quedado convalidada,
El Peruano
subsanada, o que sea poco trascendente, o que existiendo Ríos y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la votación con
simplemente no afecta (eficacia) los actos procesales realizados arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. RECURSO DE
incluyendo la resolución impugnada5. Por las razones expuestas, CASACIÓN: - Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el
al no haberse satisfecho los presupuestos procesales de fondo a recurso de casación interpuesto por Augusto Baldeón Mayta y
que hace referencia el modificado artículo 388 incisos 2 y 3 del Herminia Estefa Cotera Yachachin de Baldeón, el veintiuno de
Código Procesal Civil, en ejercicio de la facultad conferida por el octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas novecientos ochenta
artículo 392 del anotado Código modificado por el artículo 1 de la y siete, contra la sentencia de vista del seis de septiembre de dos
Ley N° 29364 (El incumplimiento de cualquiera de los requisitos mil dieciséis, obrante a fojas novecientos cincuenta y tres, que
previstos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del confirmó la sentencia apelada de primera instancia emitida el
recurso); RECHAZARON DE PLANO el recurso de casación dos de junio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos treinta
interpuesto por Freddy Jesús Pajares Rubio, de fecha siete de y ocho, que declaró fundada la demanda; en los seguidos por
noviembre de dos mil catorce, contra la resolución de vista Asociación Nuevo Horizonte contra Augusto Baldeón Mayta y
número ocho, de fecha dos de setiembre de dos mil catorce, en otro, sobre desalojo por ocupación precaria. II. CAUSALES DEL
cuanto confirma las resoluciones números cuarenta y tres (que RECURSO: Mediante resolución emitida el veintiuno de marzo
declara improcedente el pedido de nulidad de las resoluciones de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos sesenta y cuatro
números veintiocho y treinta y cinco), cuarenta y cinco (que del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso
rechaza el pedido efectuado por Freddy Jesús Pajares Rubio) y interpuesto por el codemandado Augusto Baldeón Mayta y la
treinta y ocho (únicamente en cuanto declara infundada la litisconsorte Herminia Estefa Cotera Yachachin de Baldeón, por
excepción de falta de interés para obrar) y, declararon las causales siguientes: a) Infracción normativa del artículo
IMPROCEDENTE el mismo recurso de casación interpuesto 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú;
contra la resolución de vista número ocho, de fecha dos de manifestando que la Sala Superior no ha resuelto los agravios
setiembre de dos mil catorce, obrante en copia de fojas siete, en denunciados en su recurso de apelación; la pericia efectuada por
cuanto declaró, entre otros, infundada la contradicción e orden del Juzgado determinó que el terreno materia de demanda
improcedente la demanda respecto de Freddy Jesús Pajares está ubicado en esta área denominada, área de derecho de vía
Rubio; en los seguidos por el Banco de Crédito del Perú contra de autopista Lima Chosica; estos hechos ciertos y verdaderos no
Negociación Agrícola Ganadera Graciela Rubio Sociedad han sido analizados por la Sala Superior a pesar de que fueron
Anónima y otro, sobre ejecución de garantías; DISPUSIERON la denunciados como agravios en su recurso de apelación. La
publicación de la presente resolución en el diario oficial “El demandante adquirió esta parcela con dinero de sus asociados,
Peruano” conforme a ley; y los devolvieron.- Interviene el señor estos acuerdos están plasmados en el estatuto, el mismo que ha
Juez Supremo Ponente: Walde Jáuregui.- S.S. WALDE sido incorporado a la escritura pública de compra venta; estos
JÁUREGUI, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, hechos denunciados no fueron analizados en primera ni segunda
TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA. instancia. El A quo en su sentencia de fecha dos de junio de dos
mil quince, fundamentó su fallo señalando que la demandante es
1
En relación a la infracción normativa, Ariano indica: “Con la primera, se unificó la propietaria del predio materia de litis; sin embargo, omitió
(terminológicamente) la tormentosa trilogía del error in iudicando in iure prevista analizar que la Asociación Nuevo Horizonte se formó con la única
en los viejos incs. 1 y 2 del texto original del art. 386 CPC (aplicación indebida, finalidad de adquirir terrenos y edificar sus viviendas, a esa fecha
interpretación errónea e inaplicación de normas materiales), en la (más simple) la Asociación Nuevo Horizonte no tenía dinero para adquirir
infracción normativa, que tiene la ventaja de no distinguir ya entre normas terrenos, porque todo el dinero que ha obtenido la demandante
materiales y procesales. Por tanto, ya no interesa que el error in iudicando se fue producto del parte de los socios, así lo ha declarado la misma
refiera a una norma material sino que también podrá serlo de norma procesal.” demandante. Por tanto, el demandado como socio de la
Ariano Deho, Eugenia, “Impugnaciones Procesales”, Lima: Instituto Pacífico, 2015, demandante es copropietario del terreno materia de Litis que
p. 271. posee en la actualidad y que incluso se le dio la misma
2
Con relación al Stare Decisis, Magaloni Kerpel, señala: “En los Tribunales de demandante, no configurándose en la parte recurrente la figura
apelación la fuerza horizontal del precedente opera entre los diversos panels o de precario. Advierte que la Sala Superior con el único fin de
salas de decisión. En términos de la doctrina vinculante, las reglas contenidas suplir su obligación de motivación de resoluciones, simplemente
en las decisiones de cada panel son las reglas que establece el Tribunal para ha señalado que las demás pruebas no le causan convicción y ha
el resto de los órganos jurisdiccionales adscritos al circuito. Por consiguiente, es basado su sentencia en una partida registral cerrado a los ojos
indispensable que las distintas salas actúen como si fuesen un único órgano, esto todos los argumentos de defensa debidamente acreditados,
es, que traten a los precedentes de otras salas como si fuesen los propios.”; y, a evadiendo analizarlos, transgrediendo así el derecho
continuación, expone: “Así, el Tribunal Supremo puede en todo momento decidir constitucional del debido proceso; y b) Apartamiento por
que la doctrina de un Tribunal de Apelación es un mal derecho (bad law) y, por indebida aplicación del precedente judicial constituido por el
tanto, establecer una regla nueva que, en virtud del stare decisis vertical, tiene Cuarto Pleno Casatorio Civil, Casación N° 2195-2011-Ucayali.
que seguir el Tribunal de Apelación en cuestión.” Magaloni Kerpel, Ana Laura, “El Manifiesta que la Sala Superior aplicando el precedente de
Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano”, Madrid: Mc observancia obligatoria considera como único título válido para
Graw Hill – Ciencias Jurídicas, 2001, p. 49. justificar el derecho de la demandante la partida registral; sin
3
Al respecto Ariano manifiesta: “En efecto, el recurso de casación en materia civil embargo, lo que la Corte Suprema ha establecido en el pleno es
no ha sido diseñado por nuestro legislador procesal como un medio para promover la situación de la parte contraria, del ocupante y de cuando es o
una ulterior instancia a la segunda promovida por la apelación”. Ariano Deho, no precario. En los fundamentos de contestación de la demanda
Eugenia, “Resoluciones Judiciales, Impugnaciones y la Cosa Juzgada”, Lima: ha acreditado que tiene un título que ampara la posesión: la
Instituto Pacífico, 2016, p. 299. escritura pública de compra venta, de fecha seis de diciembre de
4
Sobre este presupuesto procesal Vescovi indica: “(…) que no es pasible de mil novecientos setenta y cuatro, celebrada ante el notario
casación cualquier error, sino que tiene que tratarse de uno trascendente, al punto público Ernesto Velarde Arenas, donde la misma demandante
de exigirse que tenga influencia decisiva sobre el fallo”. Vescovi, Enrique, “Los compra esa parcela con dinero de sus socios; y reconoce que los
Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”. Buenos socios aportaron dinero para la compra de dicha parcela. Esta
Aires: Ediciones de Palma, 1988, p. 246. escritura pública originó la inscripción de la partida P02010358 de
5
Hurtado Reyes, Martín. “Código Procesal Civil Comentado por los Mejores los Registros Públicos de Lima, que no fue objeto de tacha, y es
Especialistas”. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2016. p. 342. en base a este título que se originó la inscripción, por el cual
C-1879182-5 además tiene la posesión del terreno materia de litis, el cual fue
entregado por la demandante por ser socio; asimismo, por un
CASACIÓN N° 2260 – 2018 LIMA ESTE acuerdo de asamblea se acordó entregar esas áreas a los socios
que adquirieron la parcela. III. CONSIDERANDO: PRIMERO:
SUMILLA: En el caso concreto, se aprecia que el predio materia ANTECEDENTES DEL PROCESO. De lo actuado en sede
de litis se encuentra ubicada dentro del predio referido en la judicial, se aprecia en el expediente principal lo siguiente: - El
partida registral P02010358, el cual corresponde a la Asociación presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda1
Nuevo Horizonte; y que la parte demandada como la litisconsorte mediante la cual la Asociación Nuevo Horizonte, postula como
no presentan documento que acredite de forma fehaciente la pretensión principal que se ordene a la parte demandada que
legitimidad de su posesión. desocupe y restituya el predio rústico de aproximadamente tres
mil quinientos metros cuadrados (3500m2) que ocupa, el mismo
Lima, tres de septiembre de dos mil diecinueve que forma parte de un predio de mayor extensión que se
encuentra en la partida registral P0 2010358 del Registro de
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Propiedad Inmueble de Lima; argumentando que el predio
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA mencionado, que ocupa la demandada, se encuentra dentro del
REPÚBLICA: VISTA la causa: número dos mil dos cientos área de mayor extensión que cuyo antecedente registral se
sesenta –dos mil dieciocho; en Audiencia Pública llevada a cabo encuentra en la partida P02010358, predio que es de propiedad
en la fecha, integrada con los señores Jueces Supremos Pariona de la accionante y que el demandando viene ocupando sin su
Pastrana –Presidente, Arias Lazarte, Toledo Toribio, Bermejo consentimiento y sin pagar renta; por lo que se le ha solicitado
El Peruano
cumpla con desocupar el predio a lo cual se ha negado, en el literal b). d.2. Siendo así, atendiendo a las denuncias
valiéndose del hecho de que dolosamente ha usurpado la declaradas procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por
propiedad de la demandante y que por ende el emplazado la causal contenida en el literal a) dado sus efectos nulificantes
vendría conduciendo el bien sin su consentimiento y de mala fe. en caso de ser amparada, y de no ampararse, se procederá a
- El Tercer Juzgado Civil de Ate de la Corte Superior de Justicia examinar la causal de carácter material expuestas en el literal b).
de Lima Este, mediante sentencia contenida en la resolución TERCERO: EL DEBIDO PROCESO, LA TUTELA
número cincuenta y siete, emitida el dos de junio de dos mil JURISDICCIONAL Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS
quince, obrante a fojas ochocientos treinta y ocho, declaró RESOLUCIONES JUDICIALES III.1. Con el objetivo de cumplir
fundada la demanda, exponiendo entre sus argumentos que, con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a las
“aparece en la partida registral PO 2010358 del Registro de la causales por las cuales se declaró su procedencia. En ese
Propiedad Inmueble de Lima,[…], advirtiéndose que en el asiento contexto, en lo que respecta a la causal descrita en el literal a),
0014 de la citada partida registral que corre a folios ( folios 588) que refiere contravención a las normas que garantizan el derecho
se ha independizado del predio matriz 75 lotes, los mismos que a un debido proceso, porque se habría resuelto sin observancia
aparecen detallados en el plano de folios 31 a 32 […] se hace de los incisos 3 y 5 del artículo 1392 de la Constitución Política del
notar que se ha dejado un área de 58,140.00 m2 para calles o Estado; corresponde examinar el marco jurídico de las garantías
vías, 162,202.00 m2 para la autopista Lima Chosica […]”.“De las de los derechos fundamentales al debido proceso, la tutela
citada áreas antes citadas a decir del punto 7 del citado asiento jurisdiccional y la debida motivación de las resoluciones judiciales,
00014 de la partida registral, solo el área de calles o vías alternas a fin de que se ejercite adecuadamente la finalidad esencial del
es área pública, mas no las áreas de derecho de vía y reserva recurso de casación, y se resguarde la tutela de los derechos
recreacional, que todavía pertenecen al habilitador […] en el procesales con valor constitucional, con la clara observancia de
presente caso a la demandante; siendo esto así y a que a decir las normas sustantivas y procesales que garantiza al justiciable el
del plano antes citado que corre a folios 31-32 el área materia de derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta
desalojo que se encuentra en poder la demandada, no está razonada y fundamentada, respetando los principios de jerarquía
ubicada en las calles o vías internas, consecuentemente se de las normas, el de congruencia procesal, y la valoración de los
encuentra en las áreas reservadas para los demás usos medios probatorios. III.2. Al respecto, resulta pertinente
detallados en el punto 7 del citado asiento registral 00014 de la mencionar que como es sabido uno de los principales
partida P02010358 de folios 24, área que como se ha hecho componentes del derecho al debido proceso se encuentra
notar a pesar de las cargas son todavía de propiedad de la constituido por el denominado derecho a la motivación de las
demandante”, y “Todo lo antes expuesto, se encuentra resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional
corroborado con el dictamen pericial de folios 502 a 509 realizado en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente
por la perito María Pilar Alonso Cavassa, la misma que concluye N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En efecto, uno de
que el área materia de litis que se encuentra en poder de la parte los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
demandada es de 2293.93.00 m2, la misma que se encuentra obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
dentro del área de propiedad de la demandante, perito que con motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
arreglo a ley se ha ratificado en su dictamen en los términos que deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La
corre en el acta de folios 556 a 560, siendo esto así a criterio de exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en
este Juzgador la parte demandante ha logrado acreditar su proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la
propiedad respecto del predio de litis y por ende su derecho a Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la
solicitar la restitución del predio que se encuentra en poder de la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación
demandada”. - La Sala Civil Descentralizada Transitoria de Ate de jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
la Corte Superior de Justicia de Lima Este, confirmó la sentencia que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
que declaró fundada la demanda; argumentando con respecto a sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad
la apelación de Augusto Baldeón Mayta y Herminia Estefa Cotera de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
Yachachin de Baldeón, que “Si bien los recurrentes realizan un justiciables. […]”, por otro lado, en el considerando sétimo de la
cuestionamiento indicando que el terreno materia de litis es un sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC se señaló que:
área intangible y que no es de propiedad de la demandante, sin “[…] es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad
embargo, tal como se advierte del plano que corre de fojas 25 a judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren
26 el área materia de desalojo y que se encuentra en posesión de justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
los demandados, está ubicada como áreas reservadas (área de objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se
derecho de vía y reserva recreacional), la cual conforme se derivan del caso”. III.3. En ese mismo horizonte, el derecho a la
infiere del punto siete del asiento 00014 de la partida registral PO motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del
2010358 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima corriente contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que
de folios 586, es de propiedad de la demandante (habilitador), la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia
hecho que incluso es corroborado a través del dictamen pericial de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
de fojas 502 a 509, realizado por la perito María del Pilar Alonso aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que
Cavassa y ratificado por esta última en el acta de Audiencia Única toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre
de fojas 555 a 559”; “sobre que no se ha merituado la escritura debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y
pública de compra venta ofrecida como prueba de su de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se
contestación, así como tampoco ha considerado las actas de la decide u ordena. Esta garantía se respeta siempre que exista
demandante (anexo 1-F) Acuerdo de Asamblea General de fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto
Socios de fecha 07/06/1976 por el cual los miembros de la y, por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente
Asociación Nuevo Horizonte, acordaron que se entreguen a los justificación de la decisión adoptada. Su finalidad en todo
socios áreas de terreno ubicadas en la parte donde se construiría momento es salvaguardar al justiciable frente a la arbitrariedad
la autopista, acuerdo formado por los socios con el fin de impedir judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones judiciales no
que terceros invadieran esas áreas”; sobre ello, “los jueces no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,
tienen la obligación de referirse a todas la pruebas en sus sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico
resoluciones, sino a las que dan sustento a su decisión”, y “sobre o los que se deriven del caso. III.4. Asimismo, cabe precisar que,
el agravio consistente de que merituado las actas de asamblea el Tribunal Constitucional, ha señalado en reiterada y uniforme
del 07/06/1976 de la demandante en otro proceso de jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia N° 3943-2006-
reivindicación […] al respecto es de señalar que al ser dicho PA/TC, de fecha once de diciembre del dos mil seis, que el
proceso sobre otros hechos, otra materia, además tener derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, no
diferentes partes procesales, la misma no constituye referente garantiza una motivación extensa de las alegaciones expresadas
alguno más aún que esta parte ha referido que se le entrego la por las partes, y que tampoco, cualquier error en el que
posesión para cuidarla”. Asimismo, respecto a la apelación de la eventualmente incurra una resolución judicial constituye
Asociación Nuevo Horizonte (referente a que las costas y costos) automáticamente la violación del contenido constitucionalmente
menciona que “la parte demandada incluida la litisconsorte protegido del derecho a la motivación de las resoluciones
necesaria pasiva creía tener motivos atendibles para litigar judiciales; sino que, basta con que las resoluciones judiciales
conforme se aprecia de su contestación”. SEGUNDO: MATERIA expresen de manera razonada, suficiente y congruente las
DEL CONFLICTO JURÍDICO d.1. De lo expuesto en la sentencia razones que fundamentan la decisión del juzgador respecto a la
emitida por Sala Superior y los argumentos expresados en los materia sometida a su conocimiento. III.5. Se aprecia de la
recursos de casación, la controversia radica en determinar si la sentencia de vista que la Sala Superior precisa que “se advierte
sentencia de vista ha vulnerado los incisos 3 y 5 del artículo 139 del plano que corre a fojas 25 a 26, el área materia de desalojo y
de la Constitución Política del Estado (causal descrita en el literal que se encuentra en posesión de los demandados, está ubicada
a) o si en todo caso ha efectuado Apartamiento por indebida como áreas reservadas (área de derecho de vía y reserva
aplicación del precedente judicial constituido por el Cuarto Pleno recreacional), la cual conforme se infiere del punto 7 del asiento
Casatorio Civil, Casación N° 2195-2011-Ucayali (causal descrita 00014 de la partida registral PO 2010358 del Registro de
El Peruano
Propiedad Inmueble de Lima corriente a folios 586 es de ocupación precaria no es una acción real, ni es una acción
propiedad de la demandante (habilitador), hecho que incluso es reivindicatoria simplificada: es ciertamente una acción posesoria
corroborado a través del dictamen pericial de fojas 502 a 209 de naturaleza personal. No está dirigida a proteger la propiedad
realizado por la perito María del Pilar Alonso Cavassa y ratificado sino a proteger la posesión y por eso corresponde además del
por esta última en el acta de Audiencia Única de fojas 555-559”. propietario, a quien considere tener derecho a la restitución. En
Asimismo, señala que “los jueces no tienen la obligación de esta acción no se discute la propiedad del bien, tan solo el
referirse a todas la pruebas en sus resoluciones, sino a las que derecho a poseer”3. 3.5. Por otro lado, cabe mencionar que en los
dan sustento a su decisión”; y con respecto a que no se habría procesos de desalojo por ocupación precaria existe una inversión
merituado las actas de asamblea del siete de junio de mil de la carga probatoria; al demandante le basta con alegar que el
novecientos setenta y seis de la demandante en otro proceso de demandado carece de título, mientras que éste es quien debe
reivindicación interpuesto por la misma demandante contra acreditar que cuenta con un título que legitime su posesión, así
Tiburcio Ore Riveros, Expediente N°1185-20 (otro socio fundador) podrá ser un título de propiedad e incluso cualquier acto que
en la cual la Sala Civil de Lima Este, expidió sentencia señalando autorice el ejercicio de la posesión. 3.6. Al respecto, resulta
que el Juez que tuvo a cargo el proceso y el perito han realizado pertinente mencionar que, Espinoza Arias, Víctor Alfonso4, en su
una defectuosa apreciación del Informe Pericial, toda vez que investigación titulada “Desalojo por precario a la luz del IV Pleno
esas actas y certificado de habitabilidad se probó que el inmueble Casatorio”, colige que una persona tiene la condición de poseedor
materia de litis corresponde a un área reservada para la precario cuando ocupa un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin
construcción de la autopista Ramiro Priale, lo cual no habría sido título para ello, o cuando dicho título no genera ningún efecto de
compulsado debidamente, menciona que dicho proceso protección para quien lo ostenta, frente al reclamante, por
corresponde a otros hechos, otra materia, además tiene haberse extinguido el mismo. Cuando se hace alusión a la
diferentes partes procesales, por lo que la misma no constituye carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se hace
referente alguno. III.6. Conforme a lo expuesto, se advierte que, referencia al documento que haga alusión exclusiva al título de
no se ha producido una afectación de los derechos propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte
constitucionales al debido proceso, la tutela jurisdiccional y la demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho
debida motivación de las resoluciones judiciales; por cuanto la en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. 3.7. En
resolución objeto del presente recurso, se circunscribe a lo el caso concreto, se advierte por un lado que, la parte demandante
cuestionado en el caso concreto, analiza y valora de forma alega ser propietaria de los tres mil quinientos metros cuadrados
conjunta los medios probatorios que considera pertinentes; y (3500 m2), y que la demandada no cuenta con ningún título que
expresa de manera suficiente las razones de hecho y de derecho justifique la posesión que ejerce sobre el predio de litis, y que por
que justifica su decisión de amparar la demanda. En lo tanto es un ocupante precario; y por otro que la parte
consecuencia, la causal del literal a) corresponde ser demandada afirma que es socio de la asociación demandante, y
desestimada. CUARTO: RESPECTO AL PRECEDENTE que por ello además del lote que les correspondía como socio, la
JUDICIAL CONSTITUIDO POR EL CUARTO PLENO asociación les dio el área de terreno materia de litis, que conforme
CASATORIO CIVIL, CASACIÓN N° 2195-2011-UCAYALI. 3.1. El a la Independización quedo reservada para la autopista Lima
cuestionamiento que plantea la parte recurrente en su recurso de Chosica, y que por lo tanto dicha área es reservada e intangible y
casación, respecto a la causal b), se refiere a que “la Sala la asociación solo les dio para que los cuiden y usen hasta que el
Superior aplicando el precedente de observancia obligatoria Ministerio de Transportes ejecute la vía; y habiendo ingresado al
considera como único título válido para justificar el derecho de la predio de litis mediante un acuerdo de la asamblea de socios, no
demandante la partida registral; sin embargo, lo que la Corte son ocupantes precarios. 3.8. Se aprecia de la revisión de autos,
Suprema ha establecido en el pleno es la situación de la parte que obra la partida registral P02010358 del Registro de Propiedad
contraria, del ocupante y de cuando es o no precario. En los inmueble de Lima5, advirtiéndose que el asiento 00014 de dicha
fundamentos de contestación de la demanda ha acreditado que partida registral, se precisa lo siguiente: “No obstante haberse
tiene un título que ampara la posesión: la escritura pública de independizado 75 lotes que conforman el área útil (…) queda en
compra venta, de fecha seis de diciembre de mil novecientos la partida matriz: área de calles o vías internas: 58,140.00, área
setenta y cuatro, celebrada ante el notario público Ernesto derecho de vía autopista Lima-Chosica: 162,202.00, área reserva
Velarde Arenas, donde la misma demandante compra esa recreacional colindante con el río: 15,105.65, área reserva
parcela con dinero de sus socios; y reconoce que los socios recreacional en ladera del cerro: 36,732.00, área erosionada por
aportaron dinero para la compra de dicha parcela. Esta escritura el río Rímac: 41,645.66. (…) 7. Ahora bien, queda área remanente
pública originó la inscripción de la Partida PO 2010358 de los en la partida matriz, con sub áreas que tienen destino específico,
Registros Públicos de Lima, que no fue objeto de tacha, y es en debiendo tenerse en cuenta que solo el área de calles o vías
base a este título que se originó la inscripción, por el cual además internas es área pública, mas no las áreas de derecho de vía y
tiene la posesión del terreno materia de litis, el cual fue entregado reserva recreacional, estás son áreas que aún corresponden al
por la demandante por ser socio; asimismo, por un acuerdo de habilitador con dicha limitación o carga; del mismo modo, el área
asamblea se acordó entregar esas áreas a los socios que erosionada por el río Rímac le corresponde al habilitador, en tal
adquirieron la parcela”. 3.2. Al respecto, corresponde mencionar sentido, existe todavía área de propiedad del habilitador en la
que la Corte Suprema ha celebrado el IV Pleno Casatorio Civil, partida matriz. En tal sentido, existe todavía área de propiedad de
emitiendo la Casación N° 2195-2011-Ucayali, publicado en el habilitador en la partida matriz” 3.9. Asimismo, se advierte que el
diario oficial “El Peruano” el catorce de agosto del año dos mil predio materia de litis se encuentra ubicado dentro del predio
trece; en la cual, haciendo uso del artículo 400 del Código referido en la partida registral P02010358, y que corresponde a la
Procesal Civil, ha precisado la interpretación de los artículos 911 Asociación Nuevo Horizonte; toda vez que ello se aprecia del
del Código Civil y de los artículos 585 y 586 del Código Procesal plano que obra en autos6 así como del dictamen pericial7
Civil, estableciendo como doctrina jurisprudencial vinculante realizado por la perito quién ratificó su conclusión “el terreno de
siete reglas; en la primera define el concepto de poseedor 2,293.00 m2 ocupada por Augusto Baldeón Mayta y Herminia
precario con sus dos supuestos pero lo rediseña acogiendo un Estefa Cotera Yachachin de Baldeón, se encuentra ubicado en la
concepto amplio de precario, sin limitarse al caso del propietario propiedad de la Asociación Nuevo Horizonte”, en el acta de
que cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la Audiencia Única8 . 3.10. Por otro lado, no se aprecia documento
devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una alguno en el cual conste que el demandando Augusto Baldeón
situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título que la Mayta y su esposa, la litisconsorte Herminia Estefa Cotera
ampare (posesión sin título), o cuando sobreviene un cambio en Yachachin de Baldeón, cuenten con título alguno que legitime su
la causa, por cesar la vigencia de un acto jurídico o variar los posesión en el predio materia de litis; pues si hay un Acta de
efectos de los actos o hechos antes existentes, situación que Asamblea General del siete de junio de mil novecientos setenta y
justificaba al demandado el ejercicio del disfrute del derecho a seis9, con la cual se establecería lo siguiente: “Nuevo Horizonte a
poseer; esto es, que la precariedad se presenta en tres supuestos: los 7 días del mes de junio de 1976 la Comisión encargada de la
i) falta de título posesorio; ii) fenecimiento de título posesorio; y, Distribución de lotes conjuntamente con la Junta Directiva en
iii) ineficacia de título frente al reclamante. 3.3. En esa orientación, cumplimiento del acuerdo de Asamblea General de Asociados de
se establece varios supuestos de ocupación precaria: “1. Una fecha 13/4/1975, entregó a los asociados los lotes de la autopista
persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un correspondiéndole a cada socio un área de 17.60 ML de frente
inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando por el largo hasta el río Rímac, mediante sorteo, lotes
dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo completamente desocupados (…)”; dicho documento no resulta
ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. relevante para acreditar la legitimidad de la posesión del
[…]”. 3.4. Asimismo, se debe precisar que el derecho en disputa demandado y la litisconsorte sobre el predio materia de litis pues
no es el de propiedad, sino el derecho a poseer, tal como ha no expresa de forma concreta y fehaciente el otorgamiento a su
quedado establecido como Doctrina Jurisprudencial en la parte in favor de alguna área correspondiente a los lotes de la autopista
fine del artículo 2 del literal “b” del fallo del referido pleno. Resulta “Lima – Chosica”. Sin perjuicio de tener presente que hay un
pertinente mencionar que, en dicho sentido ya se ha venido proceso de reivindicación interpuesto por la Asociación Nuevo
pronunciado la Suprema Corte, al indicar que “El desalojo por Horizonte contra otro socio, Tiburcio Ore Riveros bajo el
El Peruano
Expediente N° 1185-20 y que se colige que dicho proceso se de dos mil dieciséis, por la codemandada Elza Beatriz Saravia
refiere a otra materia, otros hechos y otras partes; resulta Pérez viuda de Grados, de fojas quinientos dieciséis a quinientos
pertinente tener en cuenta que en dicho proceso si se presentó veinticinco, contra la sentencia de vista contenida en la resolución
un contrato de transferencia de derechos y acciones en el cual se número veintisiete, de fecha tres de octubre de dos mil dieciséis,
precisa a favor del socio mencionado lo siguiente: “La de fojas quinientos a quinientos cinco, emitida por la Sala Civil
transferencia a que hace referencia este contrato otorga al Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que
adquiriente derecho a una parcela en la autopista de un área de revocó la sentencia apelada expedida por el Juzgado Civil
17.60 de ancho por todo el largo hasta el lindero con el río Rímac, Transitorio Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de
declarando expresamente que este derecho sólo representa la Lima Norte, mediante resolución número once, de fecha uno de
posesión y no la propiedad, por cuanto está reservada por el junio de dos mil quince, de fojas trescientos trece a trescientos
Ministerio de Transportes y Comunicaciones como futura dieciocho, que declaró infundada la demanda; y, reformándola,
autopista Lima Chosica”; no contando Augusto Baldeón Mayta y la declaró fundada, en los seguidos por Mónica Betsabel de la
Herminia Estefa Cotera Yachachin de Baldeón con un documento Cruz Dávila contra Elza Beatriz Saravia Pérez y otra, sobre
similar en el que se precise que efectivamente se les otorga nulidad de acto jurídico. 2. CAUSAL POR LA CUAL SE HA
derecho a la posesión de una parcela en la autopista. 3.11. DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN
Conforme a lo expuesto, y considerando que el argumento de Mediante resolución suprema de fecha diecinueve de marzo de
que la Asociación Nuevo Horizonte compró la parcela mencionada dos mil dieciocho, de fojas ciento cincuenta y nueve a ciento
con dinero de los asociados, no resulta válido para pretender el sesenta y cuatro del cuaderno de casación formado en esta Sala
reconocimiento de una posesión legítima; y teniendo en cuenta Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación
que la Casación N° 2195-2011-UCAYALI, ha sido aplicada de interpuesto por la codemandada Elza Beatriz Saravia Pérez
forma pertinente toda vez que guarda relación con la controversia viuda de Grados, por la siguiente causal: Infracción normativa
tratada en el presente proceso. Siendo así, la infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política
material denunciada debe ser desestimada. V.- DECISIÓN: Por del Perú y artículos I del Título Preliminar, 121 y 122 numeral
tales consideraciones: declararon INFUNDADO el recurso de 31 del Código Procesal Civil. Indica que a través de distintos
casación interpuesto por Augusto Baldeón Mayta y Herminia escritos presentados en primera y segunda instancia su parte ha
Estefa Cotera Yachachin de Baldeón, el veintiuno de octubre venido invocando la extemporaneidad del recurso de apelación;
de dos mil dieciséis, obrante a fojas novecientos ochenta y siete; por cuanto, la sentencia de primera instancia había quedado
en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista del seis consentida. El último escrito fue ingresado a la Sala Superior el
de septiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas novecientos veintidós de junio de dos mil dieciséis, sin que haya merecido
cincuenta y tres, que confirmó la sentencia apelada de primera pronunciamiento oportuno del Colegiado Superior, lo cual vulnera
instancia emitida el dos de junio de dos mil quince, obrante a el debido proceso. Asimismo, precisa que los fundamentos de la
fojas ochocientos treinta y ocho, que declaró fundada la sentencia de vista contravienen toda lógica pues por un lado se
demanda; en los seguidos por Asociación Nuevo Horizonte señala que la recurrente actuó con mala fe; sin embargo, por otro
contra los recurrentes sobre desalojo por ocupación precaria; lado, se estableció que “no se puede lograr corroborar la mala fe
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el de ambas personas en el contenido del documento”, lo que es
diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. totalmente incongruente. Añade que, la Sala Superior no ha
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Toledo podido fundamentar cómo ha llegado a la conclusión de la
Toribio.- S.S. PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE, identidad total o parcial de ambos contratos. Asimismo, señala
TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE que la Sala de mérito llega a la conclusión que ninguna de las
ZEGARRA. causales invocadas por la demandante se aplica al caso concreto,
pero invoca el principio del iura novit curia para aplicar la causal
1
Obrante a fojas 32 del Expediente Principal de afectación al orden público y buenas costumbres, lo que
2
Artículo 139 de la Constitución Política.- Son principios y derechos de la función afecta el debido proceso, pues el debate gira en torno a los
jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. puntos controvertidos fijados y no resulta razonable que la Sala
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, cambie la causal sin darle la oportunidad de defenderse o
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada argumentar lo contrario. II. CONSIDERANDO PRIMERO.-
por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas ANTECEDENTES PROCESALES DE RELEVANCIA
al efecto, cualquiera sea su denominación. […] 5. La motivación escrita de las Contextualizando el caso y previo al control objetivo de legalidad
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero que compete a esta Sala Suprema, deviene pertinente realizar un
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en sucinto recuento de las principales actuaciones vinculadas con el
que se sustentan. desarrollo de la presente causa judicial, así tenemos: 1.1.
3
Casación N° 2725-2005-Lima, 10-04-2008, El Peruano, 31 agosto 2006, p. 17030. Mediante escrito presentado el veinticuatro de abril de dos mil
4
http://legis.pe/desalojo-precario-la-luz-del-iv-pleno-casatorio-civil/ trece, de fojas sesenta y ocho a setenta y ocho, Mónica Betsabel
5
Obrante a fojas 581-588 del Expediente Principal. de la Cruz Dávila, interpuso demanda sobre nulidad de acto
6
Obrante a fojas 25-26 del Expediente Principal jurídico de compra venta, planteando como petitorio: La nulidad
7
Obrante a fojas 501-509 del Expediente Principal del acto jurídico contenido en la escritura pública de compra
8
Obrante a fojas 555-559 del Expediente Principal venta, de fecha catorce de septiembre de dos mil doce, celebrada
9
Obrante a fojas 165-166 del Expediente Principal entre Paulina Cerrón Paredes (transferente) y Elza Beatriz
C-1879182-6 Saravia Pérez viuda de Grados (adquirente), respecto de sus
derechos y acciones sobre la desmembrada Parcela 45 Proyecto
CASACIÓN N° 2752-2018 LIMA NORTE La Molina San Diego Valle Chillón-Rímac, inscrita en la Partida
N° P01043260 del Registro de Predios de Lima. La accionante
SUMILLA: “La sentencia de vista recurrida en casación se sustenta su petitorio argumentando que: a) Producto de sus
encuentra incursa en causal de nulidad, dado que si bien el relaciones extramatrimoniales con José Paulino Grados Dávila
Colegiado Superior ha considerado necesario aplicar el aforismo procrearon a José Gabriel Alejandro Grados de la Cruz y Ángel
del iura novit curia; sin embargo, en el caso concreto la nulidad Gabriel Grados de la Cruz y que, fallecido aquél, se declararon
pretendida con la demanda de autos, se ha sustentado en como sus herederos a la codemandada Elza Beatriz Saravia
causales distintas de la aplicada por el órgano superior de justicia, Pérez, su hija María Elena Grados Saravia y sus hijos, por
sin reparar que aquéllas subsumirían los hechos alegados por las sentencias emitidas por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de
partes; siendo además que no se ha dado la oportunidad a las La Victoria y Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Lima,
partes para que previamente se pronuncie sobre la misma, lo que apareciendo inscritos dichos fallos; b) de acuerdo a la Ficha N°
importa la contravención al debido proceso, tutela jurisdiccional 341110 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, desde el
efectiva y motivación de las resoluciones judiciales”. treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y seis, Paulina
Cerrón Paredes aparece como propietaria de la Parcela 45 con
Lima, cuatro de junio de dos mil diecinueve. un área de tres punto quince hectáreas (3.15 hás) y dos sub
parcelas denominadas Parcela “A” y Parcela “B”. Asimismo, de
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL dicha Ficha Registral, así como de las Partidas Nº P01043260 y
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA P01043290, con fecha siete de abril de mil novecientos noventa
REPÚBLICA. - I. VISTA; la causa dos mil setecientos cincuenta y y ocho se cierra dicha partida y se traslada al Registro Predial
dos – dos mil dieciocho; con el acompañado; en Audiencia Urbano el cuatro de mayo de mil novecientos noventa y ocho,
Pública llevada a cabo en la fecha; integrada por los señores desmembrándose en dos partidas registrales; c) a raíz del
Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente, Rueda traslado de la partida registral y desmembraciones de la originaria
Fernández, Toledo Toribio, Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; parcela A de la Parcela 45, las acciones y derechos vendidos a
luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente José Paulino Grados Dávila y Elza Beatriz Saravia Pérez el
sentencia: 1.1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se catorce de noviembre de dos mil, quedó signada como Parcela
trata del recurso de casación interpuesto el once de noviembre 45 Proyecto La Molina San Diego Valle Chillón – Rímac e inscrita
El Peruano
en la Partida N° P01043260. La transferencia de propiedad de ese sentido, los derechos sucesorios de los hijos de la
sus acciones y derechos por venta no se inscribió en dicha demandante, José Gabriel Alejandro y Ángel Gabriel Grados de
partida registral; y, d) la compra venta de acciones y derechos de la Cruz recaen en parte de los veinticinco por ciento de derechos
la Parcela 45 inscrita en la Partida N° P01043260, del catorce de y acciones de la Parcela A; iii) el segundo contrato trata de una
septiembre de dos mil doce, celebrada por Paulina Cerrón transferencia diferente al contrato del catorce de noviembre de
Paredes exclusivamente a favor de Elza Beatriz Saravia Pérez dos mil dos, ya que conforme a las cláusulas uno y dos del
viuda de Grados, afecta y desconoce la cuota hereditaria y el contrato del catorce de septiembre de dos mil doce, la vendedora
derecho de propiedad que les corresponde a los hijos de la es propietaria de un porcentaje de acciones y derechos de la
recurrente; que, dicha venta se produce cuando la vendedora ya Parcela 45 y que eso da en venta a la compradora; por lo que no
no era propietaria por la venta efectuada a favor de la sociedad cabe hablar de fin ilícito o de objeto físico o jurídicamente
conyugal; no obstante, que aparecía como propietaria registral, imposible; y, iv) no existe relación de causalidad entre lo que se
deviniendo en un objeto jurídicamente imposible; además de alega y la presunta afectación del derecho de los hijos de la
tener una finalidad ilícita, pues con la compra venta cuestionada demandante, por efecto del contrato del catorce de septiembre
se pretende desconocer los derechos hereditarios y de propiedad de dos mil doce, ya que se tratan de porcentajes diferentes, de
de los hijos de la recurrente. 1.2. La codemandada Elza Beatriz porciones de terreno que no son los mismos; habiendo la
Saravia Pérez viuda de Grados, mediante escrito presentado el demandada enajenado el porcentaje que tenía disponible. 1.5.
catorce de junio de dos mil trece, de fojas ciento cuatro a ciento Ante la apelación formulada por la demandante Mónica Betsabel
seis, subsanado por escrito de fojas ciento once, absuelve la de la Cruz Dávila, mediante recurso presentado el veinte de
demanda y reconviene, por la acción de desalojo por noviembre de dos mil quince, de folios cuatrocientos trece a
ocupación precaria; argumentando principalmente que: a) Lo cuatrocientos treinta y cuatro, contra la sentencia apelada que
pretendido en la demanda no solo vulnera su derecho de declaró infundada la demanda, la Sala Transitoria Civil de la
contratar sino que atribuye obligaciones con los hijos de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte emitió sentencia de
demandante, de lo que no está obligada bajo ningún fundamento vista, mediante resolución número veintisiete, de fecha tres de
legal ni moral, ya que el vínculo que existió fue con el cónyuge octubre de dos mil dieciséis, de fojas quinientos a quinientos
fallecido; b) los predios involucrados son dos y no uno como cinco, revocando la sentencia apelada que declaró infundada la
quiere hacerlo ver claramente entre las Partidas P01043260 demanda; y, reformándola, la declaró fundada, en consecuencia,
(Parcela 45) y la P01043290 (Parcela 45A), éste último es el que nulo el acto jurídico contenido en la escritura pública de compra
se encuentra en litigio; y que, la desmembración no afecta la venta del catorce de setiembre de dos mil doce, respecto del total
condición y la independencia de ambos inmuebles. Siendo que la de los derechos y acciones del predio rural La Molina Parcela 45
demanda no se sustenta en ninguna de las causales del artículo Proyecto La Molina San Diego, Lima Norte Valle Chillón Rímac,
219 del Código Civil; y, c) reconviene por el pago de una distrito de Carabayllo, inscrito en la Partida N° P01043260,
indemnización ascendente a sesenta mil soles (S/. 60,000.00) y ordenándose la cancelación del Asiento 00004 de la precitada
desalojo por ocupación precaria. Por resolución número tres, de Partida Registral. Expresa la Sala Superior como principales
fojas ciento cuarenta y siete, se resolvió rechazar la razonamientos que: i) La demandada Paulina Cerrón Paredes de
reconvención, al no haberse cumplido con la subsanación Huaynalaya mantenía la calidad de propietaria registral de la
ordenada: presentar el arancel judicial correspondiente. 1.3. La totalidad de la Parcela 45 con un área de tres punto quince
codemandada Paulina Cerrón Paredes de Huaynalaya, contesta hectáreas (3.15 has) inscrita en ese entonces en la Partida N°
la demanda mediante escrito presentado el diecisiete de junio de 341110, la que fue cerrada el siete de abril de mil novecientos
dos mil trece, de fojas ciento veintiuno a ciento veintiséis. Expone noventa y ocho, para desmembrarse en: Parcela 45, inscrita en la
sustancialmente que: a) por escritura pública del catorce de Partida P01043260 y Parcela 45A, inscrita en la Partida
noviembre de dos mil vendió a favor de José Paulino Grados P01043290; ii) el contrato del catorce de noviembre de dos mil
Dávila y Elza Beatriz Saravia Pérez el veinticinco por ciento nunca fue inscrito en Registros Públicos. A ello, se tiene que dada
(25%) de las acciones y derechos de la Parcela A, observándose la naturaleza no constitutiva del sistema registral y considerando
de la cláusula sexta que se pactó un contrato de opción de el hecho que no se muestran áreas definidas dentro de la Parcela
compra, respecto del otro veinticinco por ciento (25%) de la 45, sino tan solo porcentajes de acciones y derechos, debe
parcela materia del contrato, que formó parte del lote 45, fijándose entenderse que sí se transfirió el veinticinco por ciento de la
el precio de veinte mil dólares americanos (US$ 20,000.00) que Parcela 45 a favor de los cónyuges José Paulino Grados Dávila y
debía ser abonado en un plazo de seis meses de la firma del Elza Beatriz Saravia Pérez independientemente del área que se
contrato mencionado, caso contrario la opción de venta quedaba encuentre inscrita, más aún, si la vendedora ha ratificado su
sin efecto; y, b) de la cláusula segunda de la escritura pública del voluntad en este extremo del contrato del catorce de noviembre
catorce de septiembre de dos mil doce, se da en venta el total de de dos mil, según su contestación de demanda; iii) siendo que las
las acciones y derechos que sobre el predio referido es causales invocadas por la accionante no se ajustan con la
propietaria, ya no se habla del veinticinco por ciento (25%) realidad de los hechos vertidos, en vista que el acto jurídico
consignado en el testimonio de escritura pública del año dos mil, objeto de nulidad atenta de manera inminente el orden público y
mucho menos de la opción de compra venta de otro veinticinco las buenas costumbres, causal prevista en el inciso 8 del artículo
por ciento (25%), que harían un cincuenta por ciento (50%) del 219 del Código Civil, al evidenciarse la mala fe de la codemandada
predio materia de la transferencia, sino de la totalidad, por lo que Elza Beatriz Saravia Pérez, quien conocía de la sentencia que
la demanda no es clara en dicho aspecto, más aún, si la declaró herederos a los hijos extramatrimoniales de su cónyuge
demandante solo pretende la nulidad del acto jurídico de dos mil fallecido y a su hija matrimonial que aparece inscrita en la Partida
doce, pero no especifica cuál es el área o porcentaje que N° 12175810, con fecha diez de noviembre de dos mil diez. No
supuestamente corresponde a la masa hereditaria de quien en obstante ello, celebró el catorce de septiembre de dos mil doce
vida fue José Paulino Grados Dávila. 1.4. El Juzgado Civil un segundo contrato y si bien no se corrobora la mala fe de
Transitorio de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de ambas celebrantes, su suscripción acarrea una situación
Lima Norte, emitió sentencia de primera instancia mediante beneficiosa para Elza Beatriz Saravia Pérez, ya que al señalarse
resolución número once, de fecha uno de junio de dos mil en forma genérica una transferencia a su favor de acciones y
quince, de fojas trescientos trece a trescientos dieciocho, derechos que le correspondan a la codemandada, sin establecer
declarando infundada la demanda. El Juzgado fundamentó su el área o porcentaje, al momento de su inscripción registral
decisión en los siguientes razonamientos principales: i) Por adquiere el total del porcentaje que mantenía la codemandada,
escritura pública del catorce de noviembre de dos mil, la afectando el porcentaje que le corresponde a la masa hereditaria.
codemandada Paulina Cerrón Paredes vendió a José Paulino Siendo que ha celebrado un nuevo contrato inscrito en Registros
Grados Dávila y Elza Beatríz Saravia Pérez el veinticinco por Públicos el cuatro de abril de dos mil trece, en el que cede el
ciento de las acciones y derechos de la Parcela A del Predio La veintinueve punto noventa y dos por cientos (29.92 %) de sus
Molina San Diego del distrito de Carabayllo, con una extensión de acciones a terceros que aparecen hoy como propietarios
dos hectáreas al precio de veinte mil dólares americanos (US$ registrales. SEGUNDO.- CONSIDERACIONES PREVIAS
20,000.00); posteriormente, con fecha catorce de setiembre de SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN 2.1. En primer lugar, debe
dos mil doce, la misma vendedora transfirió por venta exclusiva a tenerse en cuenta que el recurso extraordinario de casación tiene
Elza Beatriz Saravia Pérez viuda de Grado las acciones y por objeto, el control de las infracciones que las sentencias o los
derechos sobre la desmembrada Parcela 45 Proyecto La Molina autos puedan cometer en la aplicación del derecho; partiendo a
San Diego Valle Chillón - Rímac, inscrita en la Partida P01043260 tal efecto de los hechos considerados probados en las instancias
del Registro de Predios de Lima; ii) del primero de los contratos de mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la
se desprende que la vendedora es propietaria de la Parcela 45 calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos.
con un área de tres punto quince hectáreas (3.15 has), constituido No bastando la sola existencia de la infracción normativa, sino
por las Parcelas A (2 hectáreas) y B (1.5 hectáreas), apareciendo que se requiere que el error sea esencial o decisivo sobre el
inscrito esta última en la Partida P01043290 y que, da en venta a resultado de lo decidido. Así también, habiéndose acogido entre
José Paulino Grados Dávila y Elza Beatriz Pérez Grados el los fines de la casación la función nomofiláctica, debe recalcarse
veinticinco por ciento de derechos y acciones de la Parcela A; en que esta no abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia
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ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto ni la obtención expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás
de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal sobre el mismo piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión
petitorio y proceso, constituyendo más bien un recurso singular sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas,
que permite acceder a una Corte de Casación para el mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis.
cumplimiento de determinados fines, como la adecuada Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un
la República. 2.2. Por causal de casación se entiende al motivo juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
que la ley establece para la procedencia del recurso2, debiendo independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
sustentarse en aquellas previamente señaladas en la ley, conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
pudiendo, por ende, interponerse por apartamiento inmotivado aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en
del precedente judicial, por infracción de la ley o por la valoración de los hechos”. CUARTO.- Hechas las anotaciones
quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación que preceden, pasamos propiamente al examen de la causal
por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que deducida, iniciando con el cuestionamiento consistente en que se
debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo habría contravenido el debido proceso al haberse dado trámite de
decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta la apelación formulada cuando esta devenía en extemporánea.
de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma 4.1. Sobre el particular, se aprecia de la revisión del presente
aluden a infracciones en el proceso3, por lo que en tal sentido si proceso judicial que la actividad desarrollada ante la Sala de
bien todas las causales suponen una violación de la ley, también origen evidencia que el asunto reclamado por la recurrente –a
lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo. 2.3. través de su escrito presentado el veintidós de junio de dos mil
Sobre la infracción procesal debe anotarse que ésta se configura dieciséis –de fojas cuatrocientos cincuenta y dos a cuatrocientos
cuando en el desarrollo de la causa no se han respetado los cincuenta y cuatro, fue resuelto mediante resolución número
derechos procesales de las partes, se han soslayado o alterado veintitrés, del veinte de julio de dos mil dieciséis, corriente de
actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva fojas cuatrocientos sesenta y cuatro a cuatrocientos sesenta y
y/o el órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en seis; estableciéndose dos razones fundamentales para
forma incoherente, en claro quebrantamiento de la normatividad desestimar la nulidad del concesorio de apelación planteada por
vigente y de los principios procesales. TERCERO.- ANÁLISIS DE la recurrente, siendo estas: haberse notificado inicialmente a la
LAS INFRACCIONES NORMATIVAS DE NATURALEZA demandante en un domicilio distinto del que le corresponde y la
PROCESAL Hechas las precisiones que anteceden y antes de huelga nacional de los servidores judiciales, como así se lee de
ingresar propiamente al examen de la causal casatoria de la siguiente transcripción: “Tercero.- (...) se verifica que la
naturaleza procesal denunciada, es pertinente traer a colación Resolución número once (...) conteniendo la sentencia, fue
algunos apuntes a manera de marco legal, doctrinal y notificada a la demandada (...) con fecha 25 de junio del 2015,
jurisprudencial sobre los principios constitucionales que emergen (...); sin embargo, mediante Resolución número quince, (...) se
de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución dispone sobrecartar la Resolución número once a la demandante,
Política del Perú y artículos I del Título Preliminar, 121 y 122 al haberse notificado en domicilio distinto, (...) habiéndose
numeral 3 del Código Procesal Civil -, que permitirán una notificado correctamente a la demandante (...) con la sentencia ,
mejor labor casatoria de esta Sala Suprema en relación a los el 03 de noviembre del 2015, como se advierte del cargo de
agravios denunciados, así tenemos: 3.1. En cuanto al derecho al notificación de fojas 387; (...) Cuarto.- (...) los trabajadores del
debido proceso, diremos que este no tiene una concepción Poder Judicial realizaron para los días 5, 10, 11 y 12 de noviembre
unívoca, sino que comprende un haz de garantías; siendo dos los y huelga nacional indefinida desde el 17 al 30 de noviembre y 1 y
principales aspectos del mismo: El debido proceso sustantivo, 2 de diciembre del 2015, hecho que ha impedido que los
que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los justiciables puedan presentar sus escritos dentro de los plazos de
derechos fundamentales; y, el debido proceso adjetivo o formal, ley. Quinto.- (...) habiéndose notificado a la demandante (...), con
que implica las garantías procesales que aseguran los derechos fecha 3 de noviembre del 2015, el plazo de 10 días para
fundamentales. Es decir que, en el ámbito sustantivo, se refiere a interponer el medio impugnatorio de apelación (..) vencía el 17 de
la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, noviembre del 2015, sin embargo, descontándose los días de
esto es, que sean razonables; mientras que el ámbito adjetivo paro y huelga de los trabajadores del poder judicial, (...), el plazo
alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y venció el 9 de diciembre del indicado año 2015; en tal sentido
de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la habiendo presentado la demandante su escrito de apelación con
sentencia. Derecho que se manifiesta, entre otros, en: El derecho fecha 20 de noviembre del 2015, se encontraba dentro del plazo
de defensa, derecho a la prueba, a la jurisdicción predeterminada establecido en la norma procesal (...).” 4.2. Las razones expuestas
por ley o al juez natural, proceso preestablecido por Ley, derecho por la Sala de origen, para desestimar la articulación de nulidad
a la cosa juzgada, al juez imparcial, derecho a la pluralidad de formulada por la recurrente, evidencian que el asunto sobre la
instancia, derecho de acceso a los recursos, al plazo razonable; denunciada extemporaneidad en la presentación del recurso de
derecho a la motivación; entre otros. 3.2. Sobre la motivación de apelación, no solo fue resuelto oportunamente en sede judicial,
las resoluciones judiciales, Roger Zavaleta Rodríguez en su sino que además no fue objeto de cuestionamiento alguno; por lo
libro “La Motivación de las Resoluciones Judiciales como que en ese estado de cosas, no se presenta en el caso concreto
Argumentación Jurídica”4, precisa que: “Para fundamentar la contravención al debido proceso, desde que la nulidad planteada
decisión es indispensable que la conclusión contenida en el fallo por la recurrente obtuvo la respuesta judicial correspondiente, la
responda a una inferencia formalmente correcta (justificación que si bien no responde a los intereses de la nulificante, dicho
interna). Su observancia, sin embargo, no se limita a extraer la pronunciamiento contiene las razones suficientes que satisfacen
conclusión de las premisas predispuestas, pues también las exigencias procesales de motivación que regulan los artículos
comprende una metodología racional en la fijación de aquellas cuyas infracciones se denuncian. 4.3. De otro lado, se denuncia
(justificación externa). En lo posible las premisas deben ser en el recurso de casación que la Sala Superior aplica el principio
materialmente verdaderas o válidas, según el caso, a fin de del iura novit curia sin haber comunicado previamente a las
garantizar la solidez de la conclusión. En caso contrario esta no partes a efectos de que estas hagan valer su derecho de defensa,
podría ser más fuerte que las premisas. Una decisión judicial está lo que afecta el debido proceso. Sobre el particular, como ya se
motivada si, y solo si, es racional. A su vez, una decisión es ha señalado el debido proceso es un derecho continente que
racional si, y solo si, está justificada interna y externamente. comprende una serie de garantías formales y materiales, de
Mientras la justificación interna expresa una condición de donde su lesión se produce cuando se afecta cualquiera de los
racionalidad formal, la justificación externa garantiza racionalidad derechos que consagra; así, cabe entenderse que entre los
sustancial de las decisiones judiciales. (…)”. 3.3. Por su parte el principios, derechos y garantías que lo componen se encuentra el
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, principio del iura novit curia, cuya regulación la encontramos en
ha puntualizado que: “El derecho a la debida motivación de las el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, estipulando: “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el sido alegados por las partes.”; el mismo que también se reproduce
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la en términos semejantes en el mismo artículo VII del Título
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir Preliminar del Código Civil. 4.4. El aforismo que subyace del
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de artículo VII del Título Preliminar del Código Civil y del Código
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el Procesal Civil, literalmente significa que: “El Tribunal conoce el
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado Derecho”, es decir, los jueces deben conocer el ordenamiento
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones jurídico con el propósito de resolver los asuntos que les sean
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos planteados en el ejercicio de la función jurisdiccional, y se refiere
El Peruano
a la invocación o no invocación de las normas jurídicas que sirven contestación de fojas ciento veintiuno a ciento veintiséis, se
de fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes pronuncia de manera específica por las causales invocadas en la
dentro del proceso. Ahora bien, la potestad del Juez de adecuar demanda, referidos al objeto jurídicamente imposible y fin ilícito,
la calificación jurídica de la pretensión procesal no es irrestricta ofreciendo sus medios probatorios que acreditarían los
pues esta encuentra su límite en el principio de congruencia argumentos de su absolución. Señalando que la transferencia
procesal, el que delimita el contenido de las resoluciones contenida en la escritura pública del catorce de noviembre del
judiciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y año dos mil, a favor de José Paulino Grados Dávila y Elza Beatriz
alcance de las peticiones formuladas por las partes para que Saravia Pérez, lo fue respecto del veinticinco por ciento de las
exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones acciones y derechos sobre la Parcela A de la originaria Parcela
postuladas; en otras palabras, es la correspondencia que debe 45 del predio “La Molina San Diego”, inscrita en la Ficha N°
existir entre lo pretendido y lo juzgado. 4.5. Cuando se asevera 341110 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. 4.10. En el
que el Juez no puede ir más allá del petitorio debe tenerse en marco de los términos factuales que respaldan el petitorio de la
cuenta que la aplicación del aforismo no puede importar de demanda y los contradictorios, se observa que estos se han
manera alguna la modificación del objeto de la pretensión circunscrito en fundamentar y refutar en base a las causales, que
especificado por el titular del derecho, ni tampoco incidir sobre la a sus criterios, subsumirían los hechos invocados; por lo que en
causa petendi que sustenta la pretensión. Entendiéndose que el ese escenario, atendiendo a lo esgrimido acerca de los alcances
objeto o petitum lo constituye el derecho que el demandante del principio de iura novit curia, se tiene que en el presente caso,
alega en estricto en la demanda, en tanto que la causa petendi se a fin de no afectar el debido proceso y otorgar una efectiva tutela
encuentra referido a aquello que suscita el pedido, constituyendo jurisdiccional correspondía que se concediera a las partes la
los fundamentos de hecho de la demanda, la base fáctica en que posibilidad de no solo conocer previamente la adecuación de la
se apoya la reclamación de la parte accionante; en esa línea, causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 219 del
podemos sintetizar las ideas bajo la afirmación que el Juez tiene Código Civil, sino que también se pronunciaran sobre la misma,
la facultad de calificar jurídicamente los hechos expuestos por los expresando lo que correspondía a sus derechos; por lo que no
sujetos procesales, prescindiendo de la calificación realizada por habiéndose actuado en tal línea, el fallo recurrido incurre en
las partes, siempre que no importe la modificación o alteración de inobservancia legal que acarrea su nulidad. 4.11. Es pertinente
los hechos. 4.6. El Tribunal Constitucional sobre los alcances del precisar en cuanto a las causales de nulidad invocadas en la
aforismo del iura novit curia, ha precisado en la sentencia recaída demanda que a través de la contemplada en el numeral 3 del
en el Expediente N° 0569-2003-AC/TC, que “(...) por aplicación artículo 219 del Código Civil; lo que se denuncia es la ausencia
del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder - deber de de ciertos requisitos que son de aplicación al objeto del acto
identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no jurídico, este último entendido como prestación que debe reunir
se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este determinados requisitos para que el acto jurídico sea válido;
modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de donde la causal no se basa en un presupuesto del negocio
emir sentencia (...), lo que no implica en ningún caso, la jurídico, sino en la ausencia de determinados requisitos de
modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la aplicación al objeto del negocio jurídico; aspectos que no han
demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisión sido considerados por el Colegiado Superior al momento de
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.” aplicar la norma jurídica que a su criterio ha sido la pertinente,
(Fundamento 6). Asimismo señala: “(...) cuando se trate del menos aún no ha expuestos las razones suficientes por qué no
aforismo iura novit curia, este Tribunal, al aplicar el derecho a las sería esta una causal aplicable a los hechos alegados por los
cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las sujetos procesales. 4.12. Asimismo, no ha considerado la Sala
pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y Superior en relación a la causal de nulidad recogida en el numeral
resulten acreditados en el proceso (...).” (Fundamento 9), 4 del artículo 219 del Código Civil – fin ilícito – que esta hace
agregando que: “11. (...) A mayor abundamiento, con relación a hincapié en el aspecto subjetivo – la ilicitud – por contravenir las
este aspecto, Luis Diez Picazo y Antonio Guillen sostienen que la normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres;
decisión judicial vinculada con la aplicación del principio iura novit esto es, la ausencia del requisito de licitud, aplicable al “fin” que
curia tiene que ser congruente con el objeto del petitum y la constituye uno de los elementos del acto jurídico, de acuerdo al
causa petendi. En relación con el objeto del petitum, el órgano artículo 140 del Código Civil; en ese sentido, bien podría calzar
jurisdiccional no puede conceder algo diferente de lo pedido: este dicha causal a la base fáctica de la demanda y los contradictorios,
no puede encontrar una ratio decidendi en un elemento distinto al haciendo innecesario la aplicación de iura novit curia. 4.13. De
de la causa invocada. (...). 13. Es importante precisar que los otro lado, no se advierte de las consideraciones glosadas en la
hechos nacen antes que el proceso; en consecuencia, estos sentencia de vista, razones suficientes que objetiva y legalmente
hechos pertenecen a las partes, por lo que el Juez o puede basar respalden la afirmación hecha por el Colegiado Superior en el
su resolución en hechos no alegados por ellos, sino en el principio fundamento 3.7, en el que consigna que debe entenderse que sí
iura novit curia (el juez conoce el derecho).” 4.7. En el presente se transmitió el veinticinco por ciento (25%) de las acciones y
caso, se desprende que la demandante por escrito postulatorio derechos de la Parcela 45 a favor de los cónyuges Elza Beatriz
de la demanda de fojas sesenta y ocho a setenta y ocho, peticiona Saravia Pérez y José Paulino Grados Dávila independientemente
la nulidad del acto jurídico contenido en la escritura pública de del área que se encuentre inscrita; sin reparar que en tal supuesto
compra venta de acciones y derechos de fecha catorce de no fue objeto de transferencia el setenta y cinco por ciento (75%)
setiembre de dos mil doce, celebrada por Paulina Cerrón Paredes de las acciones y derechos de la Parcela 45, que habría quedado
y Elza Beatriz Saravia Pérez viuda de Grados, mediante el cual la en propiedad de la transferente Paulina Cerrón Paredes de
primera de las nombradas transfiere la propiedad de sus acciones Huaynalaya; porcentaje que bien pudo ser lo que posteriormente,
y derechos sobre la desmembrada Parcela 45 Proyecto La transfirió a favor de la codemandada Elza Beatriz Saravia Pérez
Molina San Diego Valle Chillón-Rímac, inscrita en la Partida N° viuda de Grados, ya que en la escritura pública del catorce
P01043260 del Registro de Predio de Lima; invocando para ello septiembre de dos mil doce se precisa que la venta está referida
las causales de nulidad contempladas en los numerales 3 y 4 del a un porcentaje de acciones y derechos del predio rural La
artículo 219 del Código Civil, referidas al objeto jurídicamente Molina número de Parcela 45. 4.14. Así también, fluye de la
imposible y finalidad ilícita; argumentando como base fáctica que escritura pública de compra venta del catorce de noviembre de
la vendedora ya no era propietaria al momento de la transferencia dos mil, de fojas cincuenta y cinco a cincuenta y siete, que en
y no tenía derechos de propiedad que transferir y que, con la dicho documento se hace constar que la codemandada Paulina
compra venta cuestionada se pretende desconocer los derechos Cerrón Paredes es propietaria del inmueble constituido por la
hereditarios y de propiedad de sus hijos José Gabriel Alejandro Parcela N° 45, la que conforme a la segunda cláusula segunda
Grados de la Cruz y Ángel Gabriel Grados de la Cruz, herederos se independiza en las Parcelas A y B, precisándose en la cláusula
forzosos de José Paulino Grados Dávila. 4.8. Por su parte la tercera que la transferencia es por el veinticinco por ciento (25%)
casante Elza Beatriz Saravia Pérez viuda de Grados en su de los derechos y acciones sobre la Parcela A. De lo que se tiene
contradictorio de fojas ciento cuatro a ciento seis, ha negado los que la vendedora quedada en propiedad del setenta y cinco
hechos de la demanda, alegando, entre otros puntos, que no se (75%) de las acciones y derechos de la parcela en mención, al no
trata de un solo bien sino de dos como se desprende de las concretizarse la opción de compra del otro veinticinco por ciento
Partidas Nº P01043260 (Parcela 45) y P01043290 (Parcela 45 (25%) que se acordó en la sexta cláusula; así como de la otra
A), siendo este último el que se encuentra en litigio y que, el parcela B. Asimismo, se observa que la independización de las
desmembramiento no afecta ni cambia la condición y la parcelas A y B habría generado las inscripciones en las Partidas
independencia de ambos inmuebles. Agregando que, la compra Registrales Nº P01043260 y Nº P01043290, identificándoselas
venta de acciones y derechos celebrada por escritura pública del como Parcelas 45 y Parcela 45A, refiriéndose en la primera
catorce de septiembre de dos mil doce, sobre la desmembrada cláusula de la escritura pública del catorce de setiembre de dos
Parcela 45, se tiene que dicho predio es independiente y ajeno al mil doce, objeto del presente proceso, que la venta se refiere a
contrato de compra venta contenido en la escritura pública del los derechos y acciones del predio inscrito en la Partida N°
catorce de noviembre de dos mil. 4.9. De otro lado, la P01043260, entendiendo la Sala Superior que la venta
codemandada Paulina Cerrón Paredes de Huaynalaya, en su cuestionada está referida a la Parcela 45; sin embargo, no ha
El Peruano
brindado las razones que la han llevado a tal conclusión, esto es, Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo
si la Parcela A que fue objeto de la transferencia del catorce de en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Martínez
noviembre de dos mil es la que aparece inscrita en la Partida N° Maraví - Presidenta, Rueda Fernández, Wong Abad, Toledo
P01043260 identificada como Parcela 45. 4.15. Asimismo, Toribio y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación con
posicionándonos en el supuesto que la venta de la parcela a la arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1. De la sentencia
que alude la escritura pública del catorce de setiembre de dos mil materia de casación. Es objeto de casación la sentencia de vista
doce sea la que aparece inscrita en la Partida N° P01043260; la contenida en la resolución número veinticinco de fecha quince de
instancia superior no ha considerado que la venta del año dos mil febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos setenta y
solo lo fue por el veinticinco por ciento (25%) de las acciones y dos del expediente principal, emitida por la Sétima Sala
derechos; por lo que, en dichas circunstancias, a efectos de tener Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
certeza si la venta del año dos mil doce importó realmente la Especialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de
transferencia del porcentaje ya vendido y al que alude la escritura Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada contenida
pública del catorce de noviembre de dos mil en lo que corresponde en la resolución número dieciséis, de fecha quince de marzo de
al fallecido José Paulino Grados Dávila, es necesario determinar dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos noventa y dos, que
el área que comprende, para cuyo efecto la judicatura debe de declaró infundada la demanda interpuesta por la Superintendencia
auxiliarse de los instrumentos procesales que la ley prevé. Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat
QUINTO.- De lo glosado, se advierte que la sentencia de vista contra el Tribunal Fiscal y Metalexacto Sociedad Comercial de
recurrida en casación incurre en defectos de motivación que Responsabilidad Limitada. 2. De la demanda y los
lesionan el derecho al debido proceso, al aplicar el aforismo iura pronunciamientos emitidos en instancias inferiores. 2.1 Por
novit curia sin haber dado la oportunidad a las partes de emitir escrito de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, obrante
pronunciamiento al respecto, ya que la causal contemplada en el a fojas doce del expediente principal, la Superintendencia
numeral 8 del artículo 219 del Código Civil, no fue invocada en la Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat,
demanda, en los contradictorios ni se consideró en la fijación de interpuso demanda contencioso administrativa, postulando la
los puntos controvertidos; habiendo los sujetos procesales siguiente pretensión: Pretensión: solicitó que se declare la
expuestos sus argumentos de defensa en atención a las causales nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 15449-A-2013 de
nulificantes denunciadas, esto es, las contempladas en los fecha cuatro de octubre de dos mil trece, que revocó la Resolución
numerales 3 y 4 del citado articulado; ésta última en estrecha Jefatural de División N° 118 3D0400/2013-000018 de fecha
vinculación con la causal prevista en el numeral 8 desde que veintiuno de enero de dos mil trece, debiendo la Administración
alude a la ilicitud por contravenirse normas que interesan al orden proceder conforme a lo señalado en la referida resolución. 2.2
público o a las buenas costumbres. En el caso concreto, la Con fecha veinte de octubre de dos mil catorce, se emitió la
excepción que contempla el artículo VII del Título Preliminar del resolución número seis, obrante a fojas ciento treinta y cuatro,
Código Civil y Procesal Civil, al principio dispositivo, por el cual por la cual, se declaró improcedente la demanda. Interpuesto el
las partes definen el objeto de la pretensión, facultando al recurso de apelación, la Sala Superior mediante resolución
juzgador apartarse de dicho principio, no se ha dado dentro de un número once, de fecha veintidós de octubre de dos mil quince,
contexto justificativo suficiente; además de no haberse declaró nula la sentencia apelada y ordenó que el juez de la
considerado situaciones objetivas de relevancia para la solución causa renueve el acto procesal viciado. 2.3 Con fecha quince de
de la controversia; por lo que corresponde en aplicación del marzo de dos mil dieciséis, el Vigésimo Juzgado Especializado
artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
1 de la Ley Nº 29364, declarar fundado el recurso de casación y Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
anular la sentencia de vista para que se emita un pronunciamiento. se emitió la resolución número dieciséis, obrante a fojas
III.- DECISIÓN: Por tales razones, de conformidad con el artículo doscientos noventa y dos, por medio de la cual declaró infundada
396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la la demanda. 2.4 Interpuesto el recurso de apelación contra la
Ley Nº 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación sentencia de primera instancia, por resolución número veinticinco
interpuesto el once de noviembre de dos mil dieciseis, por la de fecha quince de febrero de dos mil diecisiete, la Sala de mérito
codemandada Elza Beatriz Saravia Pérez viuda de Grados, de confirmó la sentencia apelada. 3. Del recurso de casación y
fojas quinientos dieciséis a quinientos veinticinco; en calificación del mismo. La Superintendencia Nacional de
consecuencia, NULA la sentencia de vista contenida en la Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat interpuso
resolución número veintisiete, de fecha tres de octubre de dos mil recurso de casación el seis de marzo de dos mil diecisiete,
dieciséis, de fojas quinientos a quinientos cinco, emitida por la obrante a fojas cuatrocientos seis del expediente principal, el cual
Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima fue declarado procedente por auto calificatorio de fecha
Norte; ORDENARON a la Sala Superior emita nuevo veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas noventa
pronunciamiento, conforme a lo expuesto en la presente y seis del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema,
ejecutoria suprema; en los seguidos por Mónica Betsabel de la por la causal de: - Infracción normativa por inaplicación del
Cruz Dávila contra Elza Beatriz Saravia Pérez viuda de Grados y artículo 7 del Capítulo 3, sobre Comercio de Mercancías del
otra, sobre nulidad de acto jurídico; DISPUSIERON la publicación Acuerdo de Libre Comercio Perú - Chile: Alega que los jueces
de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano” de mérito al señalar que las mercancías se clasifican en la Sub
conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene como ponente el Partida N° 8507-10.00.00 y esta se encuentra incluida en la
Juez Supremo Bustamante Zegarra.- S.S. PARIONA negociación, no han verificado que el artículo 7 del Acuerdo de
PASTRANA, RUEDA FERNANDEZ, TOLEDO TORIBIO, Complementación Económica N° 38 y el artículo 3.2 del párrafo 7
BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE ZEGARRA. del Acuerdo de Libre Comercio, indican expresamente que no se
beneficiarán del Programa de Liberación las mercancías usadas,
1
Si bien en el auto calificatorio del recurso se identifica como norma infraccionada incluso aquella que tengan Sub Partida específica en la
el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil, porque así se identifica en el nomenclatura NALADISA como tales. 4. Dictamen Fiscal
recurso; sin embargo, estando a la transcripción normativa hecha en el mismo Supremo. De conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo N°
recurso, el numeral que corresponde es el 3 y no el 4. 1988-2017-MP-FN-FSCA de fecha veintiuno de noviembre de
2
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento seis del cuaderno de
Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359. casación, con opinión que se declare infundado el recurso de
3
De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano casación y, en consecuencia, que no se case la sentencia de
Americanas, México D.F, 1940, página 222. vista. II. CONSIDERANDO: PRIMERO. Delimitación del objeto
4
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como de pronunciamiento. 1.1 Conforme a la naturaleza de la
argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207- denuncia efectuada en sede casacional declarada procedente en
208. el auto calificatorio, es objeto de pronunciamiento en resolver si
C-1879182-7 la sentencia de vista ha infringido por inaplicación el artículo 7
del Capítulo 3, sobre Comercio de Mercancías del Acuerdo
CASACIÓN N° 6011-2017 LIMA de Libre Comercio Perú - Chile; en ese sentido, corresponde
dilucidar si las baterías importadas son o no usadas y, como
Sumilla: La función de las mercancías importadas es determinada consecuencia de ello, si deben ser excluidas o no del Programa
si el bien importado sigue sirviendo como en la misma forma que de Liberación del Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Chile.
en su país de origen. 1.2 Es necesario que esta Sala Suprema ponga de relieve que la
naturaleza del recurso de casación es ser un medio impugnatorio
Lima, dieciocho de setiembre de dos mil dieciocho. extraordinario de carácter formal, ya que de acuerdo al
ordenamiento jurídico peruano, tal recurso cumple función
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL nomofiláctica por control del derecho. Es decir, los
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA cuestionamientos en que debe fundarse el mencionado recurso
REPÚBLICA: I. VISTA la causa; con el acompañado, de deben ser de índole jurídico y no fáctico o de revaloración
conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de los fines de
El Peruano
la casación, que son la adecuada aplicación del derecho objetivo determinada manera y la que establece que consecuencias se
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional derivan del incumplimiento de los criterios de comportamiento
por la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO: Acerca de la establecidos"4. En ese orden de ideas, las normas del derecho
infracción del artículo 7 del Capítulo 3 sobre Comercio de tributario (aplicables a las normas aduaneras) resultan normas
Mercancías del Acuerdo de Libre Comercio Perú - Chile. 2.1 del "deber ser" y están provistas por la voluntad de la autoridad
Dentro del marco del Estado Constitucional de Derecho, las legitimada para expedir las prescripciones que obligan a todos,
disposiciones legales deben ser interpretadas en compatibilidad tanto autoridades como ciudadanos, y disponen lo que está
con los derechos fundamentales, reconocidos en la Convención permitido, atribuido, es obligatorio o prohibido, contienen
Americana de Derechos Humanos, la cual en el literal b) de su supuestos y establecen consecuencias jurídicas, requiriendo
artículo 29 consagra que: “Ninguna disposición de la presente dilucidar en corrección dicha voluntad a través de la interpretación.
Convención puede ser interpretada en el sentido de (…) limitar el 2.8 En su recurso de casación, la Superintendencia Nacional de
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat, ha formulado
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados denuncia por inaplicación del artículo 7 del Capítulo 3 sobre
Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de Comercio de Mercancías del acuerdo de Libre Comercio Perú -
dichos Estados”. Acorde con la precitada norma convencional, es Chile, sosteniendo que no se ha verificado que el artículo 7 del
menester poner de relieve que para la efectivización de la labor Acuerdo de Complementación Económica N° 38 y el artículo 3.2
interpretativa, esta debe estar armonizada con el principio de del párrafo 7 del Acuerdo de Libre Comercio prohíben que se
legalidad recogido en el artículo 91 de la mencionada convención beneficien con la liberación las mercancías usadas, incluso
y en el artículo 742 de la Constitución, concibiéndose este aquellas que tengan sub partida específica en el nomenclatura
principio en aspecto límite para el Estado, en especial en lo NALADISA. 2.9 Previamente a realizar la labor nomofiláctica,
referente a la potestad tributario-aduanera, no debiendo esta sede casacional debe poner de relieve que los Acuerdos de
soslayarse que los tratados que versan sobre temas aduaneros, Libre Comercio tienen naturaleza de tratado internacional y, por
al ser suscritos por el Estado peruano, ya forman parte del tanto, en virtud al artículo 55 de la Constitución, desde su
derecho nacional, siendo pasible de aplicación a estas el principio celebración por el Estado, constituyen parte integrante de la
de legalidad. 2.2 Lo anterior se respalda en el sistema de división normativa nacional. 2.10 El veintidós de agosto de dos mil seis el
de poderes acogido en el ordenamiento constitucional peruano, Perú suscribió el Acuerdo de Libre Comercio con Chile, con el
el cual prescribe que ningún poder es absoluto, incluso los propósito de regular la zona de libre comercio y modificar y
poderes constitucionalmente establecidos, así como las sustituir el Acuerdo de Complementación Económica Nº 38, sus
instituciones y entidades que derivan de estos. En resumen, anexos, apéndices, protocolos y demás instrumentos que se
todas las entidades se encuentran sometidas a lo previsto en la hayan suscrito a su amparo. Este Acuerdo de Libre Comercio fue
Constitución y al sistema de controles que de ella fluyen, ratificado por el Decreto Supremo N° 057-2006-RE y entró en
significando que la potestad tributario-aduanera atribuida al vigencia desde el uno de marzo de dos mil nueve, mediante el
Estado no es absoluta, sino que se encuentra sujeta a controles Decreto Supremo N° 010-2009-MINCETUR. 2.11 En su artículo
y debe ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y 3.2 del Capítulo 3 “Comercio de Mercancías” del aludido acuerdo,
límites que las normas constitucionales y legales prevén. 2.3 se estableció el Programa de Liberación, en virtud del cual se
Debe agregarse que en el trabajo interpretativo de las retiraban todas las restricciones a las importaciones o
disposiciones tributarias-aduaneras —como en todas las exportaciones de mercancías. Ingresando a la labor nomofiláctica,
especialidades y por estar inmerso en un Estado Constitucional se tiene que en el numeral 7 del prenotado artículo 3.2 se
de Derecho con supremacía y obligatoriedad de las normas preceptuó que “Las mercancías usadas no se beneficiarán del
constitucionales—, siempre ha de partirse de la norma de Programa de Liberación establecido en el presente Acuerdo,
reconocimiento que sustenta el sistema jurídico acogido por el incluso aquellas que tengan sub partida específica en la
constituyente; de esta forma, con el panorama planteado, debe nomenclatura NALADISA”, extrayéndose en lo pertinente al caso
analizarse la interpretación de las normas en materia aduanera; que: EN1: Las mercancías usadas están afectas a las
para lo cual debe tenerse presente la Norma VIII del Título restricciones que sean fijadas por los países firmantes. 2.12 De la
Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, lectura integral de la norma acotada se vislumbra que el Acuerdo
aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF3 —norma vigente al de Libre Comercio no consideró apropiado que las mercancías
momento de las solicitudes de devolución—, pues esta es de usadas pertenezcan al Programa de Liberación, excluyéndolas
aplicación supletoria a la materia aduanera, conforme a la de forma expresa. Por ende, a contrario sensu, las mercancías
segunda disposición complementaria final de la Ley General de que no consistan en bienes usados, estarán dentro de dicho
Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1053, vigente al programa, gozando de las inafectaciones aduaneras previstas
momento de los hechos. 2.4 En la anotada Norma VIII del Título para los actos de importación y exportación. 2.13 Para determinar
Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario se qué mercancía tiene o no la calidad de usada, se debe atender a
establece la proscripción de que en vía interpretativa se creen la funcionalidad de los bienes, esto es, si la mercancía que se ha
tributos, introduzcan sanciones, se otorguen exoneraciones importado o exportado cumplirá o no la misma función que
tributarias o se extiendan las disposiciones tributarias a supuestos desempeñó de forma antelada en su país de origen. De tal modo,
no regulados en la ley, teniendo el siguiente tenor: “En vía de se entiende que si la mercancía no tiene manera de cumplir con
interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, su función, ya no puede ser considerada como usada. 2.14 De la
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones base fáctica de la sentencia de vista, se desprende: i) Existieron
tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en entre los años dos mil nueve y dos mil diez, once (11)
la ley”. 2.5 La referida Norma VIII ha sido objeto de examen por importaciones provenientes de Chile. ii) La mercancía importada
esta Sala Suprema en la Casación N° 4392-2013-Lima, en la cual fue descrita como “mercancía en desuso, s/m para reciclaje de
se ha fijado como criterio jurisprudencial en su fundamento plomo y plástico”. iii) Las importaciones señaladas se acogieron
jurídico 3.6 que el intérprete jurídico está indisolublemente atado al TPI del Acuerdo de Complementación Económica N° 38. 2.15
al texto de la norma: “La Norma VIII del Título Preliminar del Texto Teniendo presente los hechos descritos, la sentencia de vista
Único Ordenado del Código Tributario, en coherencia con la confirmó la sentencia apelada que desestimó la demanda,
Norma IV que contempla los principios de legalidad y reserva de sosteniendo que los bienes importados son usados y que son
ley, ratifica el sometimiento a la ley y refuerza la vinculación traídos al país en condición de insumo para servir en la producción
del intérprete al contenido del texto legal, cobrando mayor de otro “En tal sentido, se advierte de la revisión de la recurrida,
significancia en el proceso de interpretación de leyes el A-quo declara infundada la demanda en base a lo siguiente,
tributarias, los supuestos, las obligaciones y elementos que si bien es cierto la mercancía importada es usada, sin
predeterminados y configurados en la ley (…)”. (Énfasis es embargo, es importada en condición de insumo para servir de
nuestro) 2.6 Al respecto de la interpretación de las normas base para la producción de otro bien, por lo que al no ser
jurídicas, es necesario reiterar la distinción que existe entre importada para ser comercializada como usada, no incurre en la
disposición y norma; la primera es el texto sin interpretar; y la restricción establecida en el numeral 7 del artículo 3.2 del
segunda, el resultado de la interpretación que proviene de la Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Chile así como el ACE
labor efectuada por el intérprete jurídico, que debe ser dedicada N° 38”. 2.16 Como es de verse, el razonamiento jurídico de la
y exhaustiva por la exigencia ineludible de corrección material sentencia de vista consiste en que la función que va a cumplir la
de la premisa normativa del razonamiento jurídico, la cual mercancía en el país no es de mercancía usada —pues no
debe plasmar el sentido que el derecho suministra. 2.7 Como desempeñará el mismo papel que en su país de origen—, sino
informa la doctrina, las normas jurídicas son expresión del que será empleado para fabricar otros productos, entendiéndose
deber ser, no son descripciones de la realidad, menos pretenden que se utilizaran sus piezas por separado. 2.17 En resumen, se
describir o dar cuenta de lo que ya existe; están destinadas a ha acreditado que los productos no han sido importados en
modificar, cambiar, transformar o incluso mantener lo existente; calidad de usados y que sí como mercancía en desuso con
en razón de ello, se tiene que las normas provienen de una utilidad para la manufactura de nuevos productos. Argumentar lo
determinada voluntad destinada a transformar la realidad en un contrario, implicaría que las baterías importadas serán
exacto sentido, esto es, "que los individuos se conduzcan de comercializadas en el país como usadas, lo cual no ha sido
El Peruano
evidenciado por la recurrente. 2.18 Por lo expuesto, al no ser al no estar acreditados claramente los supuestos para una
usada la mercancía importada, es de aplicación el Programa de acción reivindicatoria, el conflicto de intereses de las partes
Liberación del Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Chile, debía ventilarse y ser materia de una acción respecto al mejor
correspondiendo por ende desestimar el recurso de casación. III. derecho de propiedad sobre el inmueble sub-litis; asimismo, la
DECISIÓN: Por estas consideraciones; y estando a lo establecido sentencia impugnada en sus considerandos 21, 22 y 23 opone
por el artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon al recurrente “considerandos” de sentencias expedidas en
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la procesos judiciales en los cuales ninguna de las partes del
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración presente proceso ha intervenido, contraviniéndose así lo
Tributaria – Sunat, el seis de marzo de dos mil diecisiete, dispuesto por el artículo 123 del Código Procesal Civil, que
obrante a fojas cuatrocientos seis del expediente principal; en señala que las sentencias que adquieren la calidad de cosa
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en juzgada solo alcanza a las partes que han intervenido en dicho
la resolución número veinticinco, de fecha quince de febrero de proceso judicial. La parte recurrente, al momento de contestar
dos mil diecisiete, emitida por la Sétima Sala Especializada en lo la demanda, han adjuntado pruebas que acreditan no solo que
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad Tributaria y son propietarios del inmueble que poseen, sino que han
Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los acreditado su ubicación y que ésta es en el mismo lugar que lo
seguidos por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de están poseyendo. III. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Administración Tributaria - Sunat contra el Tribunal Fiscal y otro, DEMANDA: Vidal Manuel Azañero Echevarría, interpone
sobre acción contenciosa administrativa; DISPUSIERON la demanda de reivindicación de dominio, contra la Empresa
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Consorcio ¨Maderero Sociedad Anónima Cerrada con el fin de
Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema que cumpla con reivindicarle el dominio del bien de inmueble
ponente Rueda Fernández. S.S. MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA denominado: “Predio La Gallada”, ubicada en el distrito de
FERNÁNDEZ, WONG ABAD, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE Yarinacocha, en el km. 7.500 de la carretera Federico Basadre
ZEGARRA. de la ciudad de Pucallpa (margen derecho de Pucallpa a
Huánuco), con un área total de 10,000.00 m2 (1.00 Ha), la
1
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad misma que se encuentra debidamente inscrita en la Ficha
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de Registral N° 000378-R, obrante a folios siete a once, de la
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede Partida N° 40011161 – Asiento C00006, del Registro de
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Propiedad Inmueble de los Registros Públicos – Zona Registral
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una N° VI - Sede Pucallpa, toda vez que la demandada lo viene
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. ocupando indebidamente. Precisa que al adquirir el inmueble e
2
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una intentar realizar construcciones advirtió que este se encontraba
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación en posesión de terceros, primero en posesión de la empresa
de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto Industrial Forestal Huayruro Sociedad Anónima Cerrada y,
supremo. actualmente en posesión de la empresa Consorcio Maderero
3
Publicado en El Peruano el 19 de agosto de 1999. Sociedad Anónima Cerrada. Extrajudicialmente la demandada
4
Peces Barba, Gregorio y otros. Curso de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial ha señalado que es propietaria de los predios denominados
Pons, 1999, p. 147. Huayco y Restauradora; sin embargo, ellos se encuentran
C-1879182-8 ubicados en direcciones distintas (Kilómetro 7.200 y 7.000 de la
carretera Federico Basadre respectivamente). El fundo
CASACIÓN N° 17892 – 2018 UCAYALI demandado denominado “La Gallada” se encuentra ubicado en
el kilómetro 7.500, lo que ha quedado establecido en el proceso
Sumilla: “… resultan manifiestas las deficiencias de motivación de de nulidad de títulos de propiedad y de mejor derecho de
la sentencia de primera instancia y la sentencia de vista, en tanto propiedad seguido por Forestal Huayruro contra Víctor Manuel
que no se ha analizado debidamente el derecho controvertido y Mispireta (propietario anterior del bien materia de litis) y del
todos los medios probatorios; evidenciando que se ha vulnerado proceso de desalojo seguido por Víctor Manuel Mispireta
el derecho al debido proceso, previsto en el inciso 3 del artículo seguido contra Esteban Oswaldo Ríos Damato.
139 de la Constitución Política del Perú, en su elemento esencial CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada empresa
de debida motivación, pues infringe la regla procesal regulada Consorcio Maderero Sociedad Anónima Cerrada señala que se
en el inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, que encuentra en posesión de una fracción del lote de terreno
exige que la resolución (sentencia) deba pronunciarse (contener) denominado Fundo Huayco, en calidad de propietario en mérito
por todos los puntos controvertidos, cuya contravención es a un contrato de compra venta de propiedad de fecha veintisiete
sancionada con nulidad.” de junio del año dos mil doce, efectuado a su anterior propietario
Industrial Forestal Huayruro Sociedad Anónima Cerrada. La
Lima, cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.- compra venta se encuentra inscrita en el Registro de Propiedad
Inmueble en la Partida N° 400011294 Rubro C00005, propiedad
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL que cuenta con un área de 10,000 m2 (1.00 Ha) estando
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE ubicada en la carretera Federico Basadre Km. 7.500 margen
LA REPÚBLICA: - VISTA, la causa número diecisiete mil derecha de la carretera Pucallpa Huánuco, distrito de
ochocientos noventa y dos – dos mil dieciocho; con el Yarinacocha. Además indica que, de acuerdo a los planos que
acompañado; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, adjunta el demandante la ubicación por colindancia de la
integrada por los Señores Jueces Supremos: Walde Jáuregui - supuesta propiedad Fundo La Gallada, tiene las mismas
Presidente, Martínez Maraví, Rueda Fernández, Wong Abad y colindancias que la propiedad denominada Fracción Fundo
Bustamante Zegarra; producida la votación con arreglo a ley, se Huayco, por lo que se trataría del mismo predio; sin embargo,
ha emitido la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO esta última tiene título de propiedad que data de mil novecientos
DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto sesenta y siete y el predio La Gallada deriva del contrato de
por la empresa Consorcio Maderero Sociedad Anónima adjudicación de mil novecientos ochenta y cinco. El predio que
Cerrada, de fecha siete de noviembre de dos mil diecisiete, ostenta es una fracción de uno mayor de cincuenta hectáreas
obrante a fojas veinticinco del cuaderno de casación, contra la (50 Has) y, el que hecho que se encuentre ubicado en el
sentencia de vista de fecha diecisiete de octubre de dos mil kilómetro 7.500 es una referencia. SENTENCIA DE PRIMERA
diecisiete, obrante a fojas seiscientos setenta y siete, que INSTANCIA: Mediante sentencia dictada con fecha diecinueve
revocó la sentencia apelada de primera instancia, de fecha de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas seiscientos tres,
diecinueve de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas se declaró improcedente la demanda, bajo el fundamento que
seiscientos tres, que declaró improcedente la demanda; y ambas partes tienen título de dominio inscrito en los Registros
reformándola, la declararon fundada; en los seguidos por Públicos respecto del bien materia de conflicto; asimismo, con
Vidal Manuel Azañero Echevarría contra el Consorcio Maderero respecto a la reivindicación el demandado ha acreditado que ha
Sociedad Anónima Cerrada, sobre Reivindicación. II. tomado posesión del bien en base a un contrato de compra
CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO venta realizado con el anterior propietario y que se encuentra
PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Se declaró debidamente inscrito en los Registros Públicos, por lo que la
procedente el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada no es poseedora precaria, ilegítima o sin título; en
Consorcio Maderero Sociedad Anónima Cerrada, por la tal sentido, no se puede resolver el conflicto de intereses por
siguiente causal: Infracción normativa de los artículos 122 cuanto ambos reclaman el derecho de propietario, siendo la
incisos 3 y 4, 123, 196 y 197 del Código Procesal Civil. Al demanda improcedente. SENTENCIA DE SEGUNDA
respecto ha manifestado que la Sala Superior sustenta la INSTANCIA: Mediante sentencia de vista de fecha diecisiete de
sentencia impugnada con una motivación aparente, pues ha octubre de dos mil diecisiete, obrante a fojas seiscientos setenta
omitido valorar las pruebas ofrecidas por el recurrente; esta fue y siete, la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte
la razón por la cual el juzgado de primera instancia declaró que Superior de Justicia de Ucayali resuelve revocar la sentencia de
El Peruano
primera instancia en el extremo que declara improcedente la reivindicación. Si bien la parte demandada ostenta un título de
demanda y, reformándola declaran fundada la demanda y propiedad, este no corresponde al predio materia de litis.
ordenan que la demandada empresa Consorcio Maderero FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: IV.
Sociedad Anónima Cerrada restituya la posesión del inmueble. CONSIDERANDO: PRIMERO: Según lo establecido en el
Inicialmente precisan que, el Juez ha incurrido en una artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
motivación notoriamente aparente, dado que la determinación 1 de la Ley N° 29364, el recurso de casación tiene por fines
de las premisas que el Juez ha empleado para fundamentar su esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
fallo, no son idóneos, pues la argumentación expuesta, no se concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
ciñe al mérito de lo actuado; asimismo precisa que el presente Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y
caso versa sobre reivindicación de bien inmueble, y por tanto uniformizadora, respectivamente); precisado en la Casación N°
correspondía ser materia de análisis el derecho de propiedad o 4197-2007/La Libertad1 y Casación N° 615-2008/Arequipa2; por
titularidad de la parte demandante, a efectos de que el bien sea tanto, esta Sala Suprema, sin constituirse en una tercera
restituido a aquel que acredite con título justo ostentar la instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse
propiedad del bien reclamado; es decir, ameritaban ser acerca de los fundamentos del recurso, por las causales
valoradas conforme a ley las pruebas aportadas, expresando declaradas procedentes. SEGUNDO: Delimitación del objeto
las razones que le causaron convicción, pero ello no ha de pronunciamiento. El recurso de casación se ha admitido
acontecido, vale decir, para sentenciar la causa no se ha ceñido por la causal de infracción normativa de carácter procesal de los
al mérito de lo actuado para dar buenas y consistentes razones artículos 122 incisos 3 y 4, 123, 196 y 197 del Código Procesal
de su decisión, de acuerdo a la pretensión demandada, es decir, Civil; normas que están referidas a la fundamentación de las
verificar las condiciones de las partes intervinientes en el resoluciones judiciales y la expresión clara y precisa de lo que
proceso, a fin de establecer si se cumplió los presupuestos para se ordena, esto es, la congruencia de las resoluciones judiciales,
accionar la reivindicación; por lo que concluye que no se ha lo que guarda vinculación directa con el derecho de motivación
emitido una resolución conforme a ley, incurriendo así en falta de las resoluciones judiciales (artículo 122 incisos 3 y 4 del
de motivación, por lo que consideraron que habiéndose Código Procesal Civil); la autoridad de la cosa juzgada (artículo
comprobado el cumplimiento de los requisitos necesarios para 123); y, la carga y valoración de la prueba (artículos 196 y 197);
la procedencia de la demanda de reivindicación y el petitorio de por las cuales la parte recurrente cuestiona la falta de valoración
la demanda acorde con el derecho invocado, los argumentos y de pruebas ofrecidas en primera instancia que conlleva la falta
expresión de agravios expresados por la parte recurrente deben de una motivación de la sentencia de vista. TERCERO: Sobre
ser estimados debiendo ampararse la demanda. Con respecto a el derecho al debido proceso y motivación. 3.1. Conviene
la reivindicación señala que la propiedad del demandante se precisar que el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política
encuentra acreditada pues deriva de la adquisición de Moisés del Estado, ha establecido como derechos relacionados con el
Rengifo Chumbe el diecinueve de junio de mil novecientos ejercicio de la función jurisdiccional “la observancia del
ochenta y cinco, a través del Contrato de Adjudicación a Título debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Al respecto, el
Gratuito N° 20857 – Parcela Código Catastral N° P-1 y, esta a Tribunal Constitucional refiere que el debido proceso significa la
su vez derivaría de la Resolución Directoral N° 000132-85-DR- observancia de los principios y reglas esenciales exigibles
XXIII-Uc, además que el inmueble denominado “La Gallada” se dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos
encuentra ubicado a la margen derecha (Pucallpa a Huánuco) subjetivos, mientras que la tutela jurisdiccional supone tanto el
de la carretera Federico Basadre Km. 7.500, de la jurisdicción derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de
del distrito de Yarinacocha, provincia de Coronel Portillo, hecho lo decidido en la sentencia. 3.2. Uno de los principios esenciales
que incluso se corrobora con la memoria descriptiva y plano de que componen el derecho fundamental al debido proceso, lo
ubicación, elaborada por la Dirección de Saneamiento Físico constituye la motivación de las resoluciones judiciales,
Legal de la Propiedad Agraria de la Dirección Regional Sectorial recogida expresamente, dada su importancia en el inciso 5 del
de Agricultura de Ucayali, respecto a ello el demandado no artículo 139 de nuestra Constitución Política del Estado y
acompaña prueba alguna que enerve la eficacia de la plasmado a nivel legal en los artículos 50 numeral 6 y 122
documentación en referencia, ni peticiona en este proceso, la numeral 3 del Código Procesal Civil; derecho-principio sobre el
nulidad de dichos actos jurídicos; por lo que, la Sala Superior cual la Corte Suprema en la Casación N° 2139-2007-Lima,
concluye que el demandante cuenta con título de propiedad del publicada en el diario oficial “El Peruano” el treinta y uno de
inmueble denominado: “Predio La Gallada”, ubicada en el agosto de dos mil siete, fundamento sexto, indica lo siguiente:
distrito de Yarinacocha, en el km. 7.500 de la carretera Federico “(…) además de constituir un requisito formal e ineludible de
Basadre de la ciudad de Pucallpa. Con respecto al demandado toda sentencia constituye el elemento intelectual de contenido
alega que, el predio denominado “Fracción Huayco”, y del cual crítico, valorativo y lógico, y está formado por el conjunto de
señala ser propietaria el demandado, se encuentra ubicada en razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado
el Km. 7.200 de la Carretera Federico Basadre, margen derecha ampara su decisión; por ende, la exigencia de la motivación
de Pucallpa a Huánuco, del distrito de Yarinacocha, provincia de constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad
Coronel Portillo, pues ello nace de los propios instrumentos que de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar
dieron origen a la adquisición de la fracción del inmueble antes sus sentencias; además, la motivación constituye una forma de
citado. Asimismo, la ubicación del Predio denominado “La promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y así, es
Gallada” ha quedado dilucidado en el acto de la diligencia de deber de las instancias de revisión responder a cada uno de los
inspección judicial, en donde se ha realizado la descripción del puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio
bien inmueble, así como del Informe Pericial N° 001-2016DRA/ de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva”.
DISAFILPA/JATT, del dos de febrero del dos mil dieciséis, el 3.3. En igual línea de ideas, cabe indicar que el Tribunal
mismo que no fue debidamente cuestionado, y que fuera Constitucional Peruano ha establecido que el derecho a la
realizado por el perito designado por el Ministerio de Agricultura, motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del
en donde se concluyó lo siguiente: “1. Que el predio “La Gallada” justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
materia de la presente inspección ocular por mandato judicial se resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero
encuentra ubicado en el Km. 7.500 de la carretera Federico capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
Basadre margen derecha de (Pucallpa a Lima) según la base de proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
datos de los registros de la Dirección de Saneamiento Físico caso. Así en la STC Nº 3943-2006-PA/TC, el citado Tribunal ha
Legal de la Propiedad Agraria de la Dirección Regional Sectorial precisado que tal contenido queda delimitado en los siguientes
de Agricultura de Ucayali. En otros procesos coinciden en supuestos: “a) Inexistencia de motivación o motivación
señalar que el predio “Fracción Huayco“ se Ubica en el kilómetro aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento, que
7.200 del distrito de Yarinacocha, provincia de Coronel Portillo y se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe
departamento de Ucayali, con un área de 10,000 metros invalidez de una inferencia a partir de las premisas que
cuadrados; mientras que el predio “La Gallada” se ubica en el establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro cuando
kilómetro 7.500 del distrito de Yarinacocha, provincia de Coronel existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como
y departamento de Ucayali, con un área de 10,000 metros un discurso absolutamente incapaz de transmitir de modo
cuadrados; y, si bien son procesos en los cuales las partes coherente, las razones en las que se apoya la decisión (…); c)
procesales no participaron; sin embargo, sirven como deficiencia en la motivación externa: justificación de las
antecedente judicial para emitir una decisión habiéndose premisas, que se presenta cuando las premisas de las que
dilucidado la ubicación del inmueble en oportunidades parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de
anteriores en resoluciones con la calidad de cosa juzgada. En su validez o eficacia jurídica; d) la motivación insuficiente,
conclusión señala que, si bien la demandada es propietaria de referida básicamente al mínimo de motivación exigible
la fracción del Fundo Huayco, esta no se encuentra ubicada en atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables
el Km. 7.500, margen derecha de la carretera Federico Basadre, para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien
de Pucallpa a Huánuco, por lo que no ostenta ningún derecho (…) no se trata de dar respuesta a cada una de las pretensiones
que le permita mantener la posesión del bien materia de planteadas, la insuficiencia vista aquí en términos generales,
El Peruano
sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si inscrita en Ficha Registral N° 000378-R, Partida N° 40011161
es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de – Asiento C00006; mientras que el inmueble de la demandada
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia corresponde al predio denominado “Fracción Huayco”, el cual
se está decidiendo; e) La motivación sustancialmente se encuentra ubicada en el Kilometro 7.200 de la carretera
incongruente, obliga a los órganos judiciales a resolver las Federico Basadre, margen derecha de Pucallpa a Huánuco, del
pretensiones de las partes de manera congruente con los distrito de Yarinacocha, provincia de Coronel Portillo; por lo que,
términos en que vengan planteadas, sin cometer por lo tanto, si bien la demandada empresa Consorcio Maderero Sociedad
las desviaciones que supongan modificación o alteración del Anónima Cerrada, es propietaria de la fracción del Fundo
debate procesal (…)”; debiéndose precisar que la motivación Huayco, esta no se encuentra ubicada en el Kilometro 7.500,
aparente se configura también, cuando no se responde por margen derecha de la carretera Federico Basadre, de Pucallpa
ejemplo a las alegaciones o pretensiones de las partes en el a Huánuco, difiriendo totalmente de la propiedad del
proceso, conforme a lo precisado por el citado Tribunal en la demandante, por lo que la empresa demandada no ostenta
STC Nº 0078-2008-PHC/TC. Siendo pertinente, respecto a lo ningún derecho que le permita mantener la posesión del bien
indicado en este último punto, traer a colación lo expuesto por el materia de reivindicación. 5.2. Asimismo, efectuando un mayor
Tribunal Constitucional Español en la STC 146/2004 del análisis de ambas decisiones tenemos que la sentencia de
trece de septiembre de dos mil cuatro, en el sentido que: “(...) primera instancia, sostiene que no se ha determinado la
resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o ubicación exacta del predio en controversia, pues tanto el
argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus demandante como la demandada alegan que el predio que han
pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues adquirido ésta ubicado en el kilómetro 7,500 de la carretera
si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una Federico5 Basadre, esto es, que el predio denominado La
respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, Gallada (denominación del predio del demandante) y el predio
la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse denominado Huayco ((denominación del predio de la
desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución demandada), estarían a criterio de ambas partes, ubicados en
judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta el kilómetro 7.500, lo que a criterio del Juez de primera instancia,
congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la reiteramos, no se ha determinado, para ello recurre al informe
pretensión omitida haya sido llevada a juicio en el momento técnico Nº 3268-2016-ZR Nº VI-SP-UREG/CATASTRO-R,
procesal oportuno”; asimismo, debe precisarse que la remitido por los Registros Públicos con el oficio No.
motivación aparente se configura también, cuando no se 588-2016-ZR-VI-SP/UREG de fecha veintinueve de setiembre
responde por ejemplo a las alegaciones o pretensiones de las de dos mil dieciséis que obran a folios quinientos veintiuno a
partes en el proceso, conforme con lo precisado por el citado quinientos veintidós en el que se concluye que: “De acuerdo a
Tribunal en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0078- lo expuesto anteriormente, se informa que NO se puede
2008-PHC/TC. CUARTO: Sobre el derecho a la prueba. El determinar la existencia de una superposición, por falta de
Tribunal Constitucional en torno al derecho a la prueba y su información técnica, por cuanto el plano del título archivado
vinculación con el deber de motivación de las decisiones correspondiente al Predio La Gallada, inscrito en la Partida
judiciales, en la STC Nº 1025-2012-PA/TC, reiteró lo afirmado Electrónica No. 40011161, no se encuentra geo referenciado en
en la STC Nº 6712-2005-PHC/TC, en el sentido que: “El derecho coordenadas UTM. Asimismo, se informa que el Predio Huayco,
a la prueba comprende “el derecho a ofrecer medios probatorios inscrito en la Partida Electrónica Nº 40011294, no cuenta con
que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, plano en su título archivado.” 5.3. El referido informe técnico
adecuadamente actuados, que se asegure la producción o emitido por los Registros Públicos Sede Pucallpa, entidad
conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de competente para determinar la ubicación de los predios,
los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera claramente concluye que no es posible determinar la ubicación
adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el de los predios materia de conflicto, apreciándose también en el
mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la mismo informe que para arribar a dicha conclusión se ha
prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la efectuado un análisis conjunto cada uno de los títulos
finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito archivados, las partidas registrales y la base gráfica registral, lo
ha sido efectiva y adecuadamente realizado”; y, en la STC Nº que permite concluir en principio que se habrían utilizado los
4831-2005-PHC/TC se subrayó que del derecho a la prueba: medios técnicos necesarios y, sin embargo, no se habría podido
“se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la determinar la ubicación de los predios, y tampoco si existe una
exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas superposición entre ambos. 5.4. En consecuencia, atendiendo a
pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del la especialidad de su análisis técnico, el referido informe
marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo profesional emitido por la entidad competente, resulta de
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la relevancia en la resolución de la controversia, por lo que es
exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente obligación del juzgador analizarlo y, de ser el caso, apreciado
con criterios objetivos y razonables”. QUINTO: Sobre la en forma preferente y excluyente a otros medios probatorios,
infracción procesal. 5.1. En este caso, lo que viene para determinar la ubicación de los inmuebles; asimismo, si sus
denunciando la empresa recurrente en la causal declarada conclusiones son tomadas como referentes que determinan la
procedente, es que la sentencia de vista se sustenta en una ubicación de los predios materia de controversia, y ahí se
motivación aparente omitiendo valorar las pruebas que se han concluye que no se puede determinar la ubicación de un predio,
ofrecido en el proceso; en tal sentido, conviene ahora precisar entonces, el Juez de primera instancia atendiendo a la
respecto a la sentencia de primera instancia, que el Juez de pretensión demandada de reivindicación que consiste en la
primera instancia, tiene como base de su decisión: primero, que devolución de un bien, que presupone la perfecta identificación
ambas partes tienen título de dominio inscritos en los Registros y ubicación del mismo, debe resolver el fondo de la controversia
Públicos; segundo, que ambos argumentan que el predio de y no obviar dicho análisis, como ha sucedido con la sentencia
10,000.00 metros cuadrados inscrito en las Partidas Registrales de primera instancia que declaró improcedente la demanda. 5.5.
Nº 40011161 (a favor del demandante) y, Nº 40011246 (a favor Con respecto a la sentencia de vista, se aprecia que si bien la
de la demandada) respectivamente, corresponderían al bien Sala Superior ha efectuado un análisis de los antecedentes de
controvertido; tercero, que la empresa demandada ha tomado los predios, en base a los contratos de transferencia y
posesión en base a un contrato de compra venta realizado con antecedentes contractuales y registrales, y ha concluido que el
el anterior propietario el mismo que se encuentra debidamente bien ubicado en el kilómetro 7.500 margen derecha de la
inscrito; y cuarto, que conforme a la información remitida por los carretera Federico Basadre de Pucallpa a Huánuco le
Registros Públicos Sede Pucallpa, si bien existen planos de las corresponde al predio denominado La Gallada de propiedad del
propiedades inscritas a favor de ambas partes, estos no se demandante y, por ende el demandado debe entregar la
encuentran geo referenciados mediante coordenadas UTM y, posesión del mismo al encontrarse en posesión del mismo; sin
por ende no se ha determinado la ubicación exacta del predio embargo, y pese a que en la sentencia de primera instancia se
en controversia; por lo que concluye que al no estar acreditados analizó el referido informe Nº 3268-2016-ZR Nº VI-SP-UREG/
los supuestos para una acción reivindicatoria, resuelve declarar CATASTRO-R de fecha veintinueve de setiembre de dos mil
improcedente la demanda de reivindicación. Respecto a la dieciséis, la Sala Superior ha omitido efectuar el análisis del
sentencia de vista, la Sala Superior resuelve revocar la mismo, dejando de lado la opinión especializada de los
sentencia de primera instancia y reformándola declara fundada Registros Públicos Sede Pucallpa respecto a la correcta
la demanda: alegando que, conforme a la revisión de los determinación de la ubicación de los predios, que las partes
antecedentes registrales el predio inscrito a favor del dicen haber adquirido; asimismo, se ha pronunciado sobre el
demandante denominado La Gallada es el que ésta ubicado en mejor derecho de propiedad, no obstante, en el mejor derecho
el distrito de Yarinacocha, en el kilometro 7.500 de la carretera de propiedad de lo que se trata es de dirimir el conflicto de
Federico Basadre de la ciudad de Pucallpa (margen derecho de títulos, cuyo supuesto es que distintas personas se atribuyen la
Pucallpa a Huánuco), con un área total de 10,000.00 metros propiedad, u otro derecho real, respecto de un mismo bien, pero
cuadrados (1.00 Ha), la misma que se encuentra debidamente cada uno de ellos invoca títulos autónomos entre sí, que
El Peruano
teóricamente les otorgaría el derecho, pero como el bien es Sociedad Anónima Cerrada, sobre Reivindicación;
único, y la prerrogativa es exclusiva, entonces la conclusión es DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
que se produce una contradicción de titularidades o conflicto de diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron.
títulos, que debe resolverse; ello presupone que el inmueble se Interviene como ponente el señor Juez Supremo, Walde
encuentra delimitado debiendo centrarse la discusión sobre Jáuregui.- S.S. WALDE JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ,
quien tiene mejor título y, no que a través del análisis del mejor RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, BUSTAMANTE
derecho de propiedad se determine la ubicación de un predio, ZEGARRA.
tal como ha procedido la Sala Superior en este caso, irrogándose
funciones técnicas y dejando de lado el análisis de un informe 1
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de
técnico de la entidad pertinente. 5.6. En consecuencia, la 2008, páginas 21689 a 21690.
controversia planteada de reivindicación exige que el bien se 2
encuentre debidamente delimitado, a través de los medios 2008, páginas 23300 a 23301.
técnicos necesarios, no siendo objeto del proceso de C-1879182-9
reivindicación delimitar un bien, así como tampoco de un
proceso de mejor derecho de propiedad; en tal sentido, si el CASACIÓN Nº 17563–2016 LIMA
Juez de primera instancia consideró que no era posible
determinar la ubicación de los predios lo que supone haber Sumilla: Conforme a lo establecido por el Tribunal de Justicia de
agotado la actividad probatoria, debió emitir una decisión de la Comunidad Andina, el artículo 8 de la Decisión 578 no realiza
fondo; por otro lado, si bien la Sala Superior ha efectuado un distinciones sobre los beneficios que obtengan las empresas
análisis más amplio, recurriendo incluso al análisis del mejor de transporte, les da un tratamiento generalizado sin efectuar
derecho de propiedad de las partes, debió también valorar alguna categorización, por lo tanto, incluye todos los beneficios
todos los medios probatorios pertinentes para dilucidar la que obtengan las empresas de transporte.
controversia, lo que no ocurrió pues omitió el análisis de un
medio probatorio trascendente para resolver la controversia Lima, veinticinco de abril de dos mil diecinueve
como es el informe contenido en el oficio No. 588-2016-ZR-
VISP/UREG de fecha veintinueve de setiembre de dos mil LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
dieciséis que obra a folios quinientos veintiuno a quinientos PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
veintidós, que señala que técnicamente no es posible determinar REPÚBLICA. - I. VISTA la causa; con el expediente administrativo,
la ubicación de los predios de las partes. 5.7. En consecuencia, con la Interpretación Prejudicial N° 443-IP-2017 del Tribunal de
ambas instancias han obviado el análisis adecuado de la Justicia de la Comunidad Andina; en Audiencia Pública llevada a
controversia planteada y de los títulos presentados por las cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos
partes, evidenciándose que dichas decisiones vulneran la Pariona Pastrana – Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández,
debida motivación de las resoluciones judiciales y, por ende, el Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la
debido proceso, en tanto que no se han analizado en la forma votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.
debida y los hechos relevantes para resolver la controversia. Antecedente La Superintendencia Nacional de Aduanas y de
5.8. En tal sentido, resultan manifiestas las deficiencias de Administración Tributaria (en adelante Sunat) ha promovido las
motivación de la sentencia de primera instancia y la sentencia siguientes pretensiones: Pretensión principal. Se declare la
de vista, en tanto que no se ha analizado debidamente el nulidad total de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 03256-3-
derecho controvertido y todos los medios probatorios; 2013, de fecha veintiséis de febrero de dos mil trece, que revocó
evidenciando que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, la Resolución de Intendencia N° 02601400 71824/SUNAT.
previsto en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política Pretensión accesoria. Se declare la validez de la citada
del Perú, en su elemento esencial de debida motivación, pues Resolución de Intendencia. Señala como fundamento esencial
infringe la regla procesal regulada en el inciso 4 del artículo 122 que el Tribunal Fiscal al momento de resolver omitió el
del Código Procesal Civil, que exige que la resolución procedimiento legal establecido en el ordenamiento jurídico
(sentencia) deba pronunciarse (contener) por todos los puntos nacional, lo cual configura la causal de nulidad prevista en el
controvertidos, cuya contravención es sancionada con nulidad numeral 1 del artículo 10 de la Ley N° 27444, puesto que si bien
(remedio procesal) conforme con lo normado en el segundo la contribuyente respecto de sus rentas empresariales no tributa
párrafo del precitado dispositivo legal: “La resolución que no en el Perú, si lo hace por los dividendos que distribuya por ser
cumpla con los requisitos antes señalados será nula (…)”. rentas de segunda categoría. 2. Sentencia materia de casación
Asimismo, lo anteriormente glosado, importa vulneración del La sentencia de vista contenida en la resolución número catorce,
derecho a la motivación de las decisiones judiciales, regulado de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis, obrante a fojas
en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del ciento noventa y cuatro, emitida por la Sexta Sala Especializada
Estado, pues no ha cumplido con analizar el derecho de las en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
partes en forma debida y razonada, obviando emitirse una Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
decisión de fondo en el caso de la sentencia de primera que confirma la sentencia apelada expedida mediante resolución
instancia; y, en el caso de la sentencia de segunda instancia número nueve, de fecha cinco de noviembre de dos mil catorce,
cumplir con analizar todos los medios probatorios que obran en obrante a fojas ciento treinta y seis, que declaró infundada la
el proceso, deber-derecho de motivación que a nivel legal se demanda; en los seguidos por la Superintendencia Nacional de
encuentra regulado (como regla procesal) en el inciso 6 del Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat contra el Tribunal
artículo 50 del Código Procesal Civil, siendo que la sanción que Fiscal y otro, sobre acción contencioso administrativa. 3. Del
le corresponde por su contravención es la respectiva nulidad, recurso de casación y de la calificación del mismo La
conforme al texto del referido dispositivo legal que prevé: “Son Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
deberes de los Jueces en el proceso: Fundamentar los autos y Tributaria - Sunat interpone recurso de casación, con fecha
las sentencias, bajo sanción de nulidad (…)”. En consecuencia, diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos
debe estimarse el recurso de casación por infracción normativa tres del expediente principal, el cual fue declarado procedente,
procesal desarrollada. 5.9. En tal sentido, al haberse infringido por auto calificatorio de fecha siete de febrero de dos mil
el debido proceso y el deber de motivación de las resoluciones diecisiete, obrante a fojas ochenta y ocho del cuaderno de
judiciales en tanto que no se han valorado debidamente todos casación formado en esta Sala Suprema, por la causal de:
los medios probatorios actuados en el proceso, por tal razón infracción normativa por inaplicación del artículo 11 de la
debe de reenviarse el presente proceso al Juzgado de origen a Decisión 578 y aplicación indebida del artículo 8 de la
fin de que teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, Decisión 578, Régimen para evitar la Doble Tributación y
expida nueva resolución. V. DECISIÓN: Por estas Prevenir la Evasión Fiscal. 4. Interpretación prejudicial El
consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha remitido a esta
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, Sala Suprema la Interpretación Prejudicial (Proceso 443-IP-
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la 2017) de fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho, solicitado
empresa Consorcio Maderero Sociedad Anónima Cerrada, por esta Sala Suprema, la misma que obra a fojas ciento siete del
de fecha siete de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a cuadernillo de casación. II. CONSIDERANDO: Primero. Objeto
fojas veinticinco del cuaderno de casación; en consecuencia de pronunciamiento III.1 El presente es un caso en materia
NULA la sentencia de vista de fecha diecisiete de octubre de tributaria, que viene en casación en control de derecho por
dos mil diecisiete, obrante a fojas seiscientos setenta y siete; infracción material de normas del artículo 11 de la Decisión 578 y
INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fecha diecinueve de del artículo 8 de la Decisión 578. 1.2. Para verificar si se ha
mayo de dos mil diecisiete obrante a fojas seiscientos tres, en el incurrido en la infracción denunciada, el análisis a efectuarse
extremo que declaró improcedente la demanda; ORDENARON debe ser necesariamente de las razones que sirvieron de
que el A quo expida nueva sentencia teniendo en cuenta lo sustento a la impugnada; por lo tanto, al realizar el control de
expresado en la presente resolución; en los seguidos por Vidal derecho, se realizará un examen de las razones que justificaron
Manuel Azañero Echevarría contra Consorcio Maderero la decisión contenida en ella. 1.3. Es importante reiterar que el
El Peruano
recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de presente caso con el concepto “beneficios”, dado que no
carácter formal y, que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico especifica que conceptos comprende. En este contexto, y siendo
en función nomofiláctica por control de derecho, solo puede que el juez que conozca el proceso deberá considerar en su
fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en sentencia la interpretación del Tribunal —conforme al artículo 35
cuestiones fácticas o de revaloración probatoria; teniendo entre del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
sus fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo Andina—, corresponde acudir a la interpretación prejudicial
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional (Proceso 443-IP-2017) —dictada en el presente proceso— en la
por la Corte Suprema de Justicia. Segundo. Sobre la denuncia cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, interpretando
de infracción normativa por inaplicación del artículo 11 de la el artículo 8 de la Decisión 578, ha señalado que la Decisión 578
Decisión 578 y aplicación indebida del artículo 8 de la no realiza distinciones sobre los beneficios que obtengan las
Decisión 578 2.1 El auto calificatorio tiene anotado como empresas de transporte, les da un tratamiento generalizado sin
fundamentos medulares de la Sunat que debe tenerse en cuenta efectuar alguna categorización. De esto resulta que n1 se refiere
que la codemandada solicitó el doce de agosto de dos mil once, a todos los beneficios que obtengan las empresas de
la devolución del impuesto a la renta sobre la distribución de transporte. De igual forma es pertinente indicar que conforme a
dividendos de los ejercicios en los meses de abril dos mil ocho y n1 los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte
abril dos mil nueve, alegando que se encontraba dentro de la terrestre, solo estarán sujetos a obligación tributaria en el País
exoneración del artículo 8 de la Decisión 578, dispositivo que Miembro en que dichas “empresas estuvieren domiciliadas”,
resulta impertinente en su aplicación en los presentes actuados. entendiéndose que una empresa se encuentra domiciliada
Siendo ello así, de un análisis sistemático de las normas de la en el País que señala su instrumento de constitución,
Decisión 578, estas se basan en el criterio de la sujeción de la conforme a la norma contenida en artículo 2 literal e) segundo
fuente, también conocido como criterio territorial u objetivo, párrafo de la Decisión 5784, la cual se encuentra encadenada a
atendiendo a las circunstancias de tipo económico, por lo que la n1. 2.3. Por otro lado, la sentencia recurrida señala las siguientes
renta se graba en el país de ubicación del bien o actividad premisas fácticas [pf]: pf1. La codemandada, Transporte y
productora de la riqueza y, siendo que la Decisión 578 establece Turismo Rutas de América Compañía Limitada, es una sucursal
que para gravar con el impuesto a la renta los ingresos generados en el Perú de la empresa Transporte y Turismo Rutas de América
por los miembros de la Comunidad Andina se rigen por el criterio Compañía Limitada constituida en Ecuador. pf2. La codemandada
del lugar donde se generó la riqueza, siendo solo una excepción es una empresa de transporte. pf3. La codemandada se apersonó
lo dispuesto en el artículo 8, que establece que los beneficios que a las oficinas de la Sunat con fecha doce de agosto de dos mil
obtengan las empresas de transportes se gravan en el lugar once, solicitando la devolución de lo pagado indebido por el
donde estuvieran domiciliadas. Asimismo, indica que la Decisión Impuesto a la Renta de Tercera Categoría- Distribución de
578 establece que una empresa esta domiciliada en el país que Dividendos, de los ejercicios abril dos mil ocho y abril dos mil
señale su instrumento de constitución. En consecuencia, cuando nueve por las sumas de veinticinco mil cuatrocientos noventa y
el artículo 8 se refiere a “los beneficios que obtuvieran las siete soles (S/25 497) y cuarenta y dos mil doscientos sesenta y
empresas de transporte”, no indica de manera expresa que tipo cinco (S/42 265). 2.4. Estando a pf1 y pf2 resulta que la norma
de beneficios, lo cual puede generar una interpretación errónea. aplicable es n1, contenida en el artículo 8 de la Decisión 578,
Estando ello así, para establecer a que beneficios se refiere la dado que los beneficios —dividendos— han sido percibidos
Decisión 578, es preciso establecer conceptos sobre los tipos de específicamente por una empresa de transportes —Transporte y
renta que existen. Cuando las Legislaciones y la Doctrina aluden Turismo Rutas de América Compañía Limitada sucursal Perú—,
a los beneficios en el caso de las empresas, se están refiriendo a por lo que conforme a dicha norma los beneficios —dividendos—
las rentas empresariales, aquellas que se obtienen de la están sujetos a obligación tributaria en Ecuador, dado que
combinación del capital y del trabajo; más aún cuando de la Transporte y Turismo Rutas de América Compañía Limitada se
interpretación sistemática de la Decisión 578 se establece que encuentra constituida en dicho país. Asimismo, no resulta
los beneficios solo refieren a las actividades provenientes de la aplicable n2, contenida en el artículo 11 de la Decisión 578, ya que
renta empresarial, tal como se aprecia en el desarrollo del artículo dada la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
6 de dicha Decisión, explicando que las rentas empresariales Andina n1 incluye a todos los beneficios que obtengan las
serán gravadas según el criterio de la fuente, arribando luego a la empresas de transporte, esto es, también a los dividendos. 2.5.
excepción descrita en el artículo 8 de la misma, siendo que La sentencia de vista, al respecto, tiene señalado que tratándose
dichas alegaciones no han sido consideradas en la sentencia de de empresas de transporte, sus rentas estarán gravadas en el
vista, reiterando la aplicación inadecuada de lo regulado en el País Miembro en donde estuviera domiciliada; asimismo, indica
referido artículo y que no corresponde aplicar. Añade que el que la Decisión no delimita la clase de beneficios que tuvieran las
artículo 11 de la Decisión 578 señala expresamente que los empresas de transporte, de allí que no corresponde hacer
dividendos y participaciones solo serán gravables por el país distinciones donde la propia norma internacional no lo ha previsto,
miembro donde estuviese domiciliada la empresa que los entendiendo como tales a rentas de tercera categoría con
distribuye, y en el caso, quien las distribuyó fue la sucursal relación a las rentas de segunda categoría. También indica que
peruana, por lo que no resulta procedente efectuar la devolución las disposiciones contenidas en el artículo 11 de la Decisión 578
solicitada. 2.2. Absolviendo la causal se procede a la labor no alcanzan a la empresa codemandada, pues a dicha empresa
interpretativa, en tanto, para determinar el sentido normativo de le es aplicable el régimen de excepción previsto en el acotado
una disposición, es exigencia ineludible acudir a la interpretación, artículo 8 de allí que en el caso concreto, los dividendos y
debido a que la disposición es un texto sin interpretar y la norma participaciones corresponden ser gravadas por el país miembro
es el resultado de la interpretación. Para iniciar la labor en donde estuviera domiciliada la empresa matriz de las
interpretativa se acude en primer lugar al texto de las sucursales o agencias domiciliadas en el Perú. De lo anotado
disposiciones de los artículos 8 y 11 de la Decisión 5781, y luego resulta que la sentencia de vista no ha incurrido en aplicación
atendiendo a la distinción entre disposición y norma2 (por la cual indebida del artículo 8 de la Decisión 578, así como en
la primera remite al enunciado sin interpretar como fuente del inaplicación del artículo 11 de la Decisión 578. 2.6. Por otra
derecho, y la segunda contiene el resultado del enunciado ya parte, en lo que respecta a los sustentos de la causal cabe
interpretado por el operador jurídico), se extraen las siguientes destacar que el artículo 3 de la Decisión 578, al regular la
normas [n]: n1. Los beneficios que obtuvieren las empresas de jurisdicción tributaria, si bien establece que independientemente
transporte terrestre, solo estarán sujetos a obligación tributaria en de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de
el País Miembro en que dichas empresas estuvieren domiciliadas. cualquier naturaleza que estas obtuvieren, solo serán gravables
[artículo 8 de la Decisión 578]. n2. Los dividendos solo serán en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente
gravables por el País Miembro donde estuviere domiciliada la productora —criterio de la sujeción de la fuente productora—,
empresa que los distribuye [artículo 11 de la Decisión 578]. Cabe también señala que ello ocurriría salvo los casos de excepción
destacar que, en relación a las normas del sistema jurídico, se previstos en la Decisión, siendo precisamente la regulación
presume que son parte de un ordenamiento uniforme, suficiente, contenida en el artículo 8 de la referida Decisión, una excepción
armónico y coherente; sin embargo, como advierte la doctrina al criterio de la sujeción de la fuente productora, regulación que
existen problemas de indeterminación del derecho y derrotabilidad incluye a todos los beneficios que obtengan las empresas de
de las normas; sobre la indeterminación esta puede ser debida a transporte, pretendiendo que Sunat haga una interpretación
defectos lógicos de los sistemas jurídicos [lagunas y antinomias] restrictiva del término “beneficios” al señalar que este solo se
o a la indeterminación lingüística de las normas [ambigüedad o refiere a la combinación del capital y del trabajo, a pesar que,
vaguedad]. Respecto a los casos de vaguedad que afecta a los como tiene establecido el Tribunal de Justicia de la Comunidad
conceptos, se distingue la vaguedad extensional o denotativo, Andina, el artículo 8 de la Decisión 578 no realiza distinciones
cuando no está claro el campo de aplicación de un concepto, y sobre los beneficios que obtengan las empresas de transporte,
vaguedad intensional o connotativo, cuando no queda claro el les da un tratamiento generalizado sin efectuar alguna
conjunto de rasgos, propiedades que lo caracterizan para trazar categorización, pretendiendo bajo dicho argumento que se
la frontera de los casos que se encuentran en el supuesto de la aplique el artículo 11 de la Decisión 578, referida en general a los
norma de aquellos que no están incluidos3, como sucede en el dividendos, cuando las empresas de transportes cuentan con
El Peruano
una norma de regulación específica en el referido artículo 8 de la 27584, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, en
Decisión 578; en consecuencia, la causal no cabe ser estimada. concordancia con los artículos 387 y 388 del Código Procesal
III. DECISIÓN: Por estas consideraciones y de conformidad con Civil, modificado mediante Ley N° 20364, corresponde calificar
lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, de los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio
aplicación supletoria para el presente caso, conforme lo dispone impugnatorio. TERCERO.- Previo al análisis de los requisitos
la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley antes mencionados, es necesario precisar que el recurso de
N° 27584; declararon INFUNDADO el recurso de casación casación es un medio impugnatorio extraordinario eminentemente
interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de formal y técnico, que solo puede fundarse en cuestiones
Administración Tributaria – Sunat, con fecha diecisiete de eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de
mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos tres del revaloración probatoria; debe estar estructurado con estricta
expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la sujeción a los requisitos que exige la norma procesal civil para su
sentencia de vista contenida en la resolución número catorce, de admisibilidad y procedencia. En ese sentido, corresponde a la
fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis, emitida por la Sexta impugnante precisar en cuál de las causales sustenta su recurso,
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub es decir, si es bajo el supuesto de una infracción normativa o en
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte el apartamiento inmotivado del precedente judicial. El recurso de
Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por la casación debe presentar, además, una fundamentación precisa,
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración clara y pertinente respecto de cada una de las referidas causales,
Tributaria contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción así como demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la
contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación del decisión impugnada. Además, de indicar si el pedido casatorio es
texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano anulatorio o revocatorio. Siendo así, es obligación procesal de los
conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema ponente justiciables- recurrentes- saber adecuar los agravios que
Rueda Fernández. S.S. PARIONA PASTRANA, ARIAS denuncian a las causales que para la referida finalidad
LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, taxativamente se encuentran determinadas en la norma procesal
BUSTAMANTE ZEGARRA . civil, pues esta Sala Suprema no está facultada para interpretar
el recurso extraordinario, ni para integrar o remediar las carencias
1
Artículo 8.- Beneficios de empresas de transporte del mismo o dar por supuesta y explicita la falta de causal,
Los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte aéreo, terrestre, tampoco para subsanar de oficio los defectos en que incurre la
marítimo, lacustre y fluvial, sólo estarán sujetos a obligación tributaria en el País impugnante en la formulación del referido recurso. CUARTO.- Así
Miembro en que dichas empresas estuvieren domiciliadas. también, cabe señalar que el recurso de casación procede contra
Artículo 11.- Dividendos y participaciones las decisiones finales emitidas por la Corte Superior, en los casos
Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el País Miembro donde previstos en la ley, y sólo puede versar sobre los aspectos de la
estuviere domiciliada la empresa que los distribuye. sentencia de instancia relativos al derecho aplicado a la relación
El País Miembro en donde está domiciliada la empresa o persona receptora o de hechos establecidos y el incumplimiento de las garantías del
beneficiaria de los dividendos o participaciones, no podrá gravarlos en cabeza de debido proceso o infracción de las formas esenciales para la
la sociedad receptora o inversionista, ni tampoco en cabeza de quienes a su vez validez de los actor procesales. Se trata de una revisión de
sean accionistas o socios de la empresa receptora o inversionista derecho en que la apreciación probatoria queda excluida. La
2
“Podemos llamar disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del Corte Suprema en casación, no constituye una tercera instancia.
derecho y reservar el nombre de norma para designar el contenido de sentido de QUINTO.- La labor de calificación del recurso de casación, según
la disposición, su significado, que es una variable dependiente de la interpretación. lo preceptuado por el artículo 387 del Código Procesal Civil,
En este sentido. La disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, importa en primer
y la norma su resultado.” Guastini, Riccardo (1999) Estudios sobre la Teoría de la lugar la comprobación del cumplimiento de los requisitos de
Interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, México. admisibilidad, referidos a: i) la naturaleza del acto procesal
Pp. 11. impugnado, que exige que lo que se impugne sea una sentencia
3
Ródenas Ángeles, Los Intersticios del Derecho, Indeterminación, Validez y o auto expedido por una Sala Superior que, como órgano judicial
Positivismo Jurídico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, página 29. de segundo grado, ponga fin al proceso; ii) los recaudos
4
Artículo 2.- Definiciones Generales especiales del recurso. Así, el recurso de casación es interpuesto
Para los efectos de la presente Decisión y a menos que en el texto se indique otra ante la Corte Suprema de Justicia de la República, debe
cosa: acompañarse copia de la cédula de notificación de la resolución
a) Los términos “Países Miembros” servirán para designar indistintamente a impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con
Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. sello, firma y huella digital por el abogado que autoriza el recurso
b) La expresión “territorio de uno de los Países Miembros” significará y bajo responsabilidad de su autenticidad, lo que no resulta
indistintamente los territorios de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. exigible en el supuesto de haberse interpuesto ante el órgano
c) El término “persona” servirá para designar a: jurisdiccional emisor de la decisión cuestionada; iii) la verificación
1. Una persona física o natural del plazo, que exige que se interponga el recurso dentro del plazo
2. Una persona moral o jurídica de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la
3. Cualquier otra entidad o grupo de personas, asociadas o no, sujetas a resolución que se impugna, más el término de la distancia,
responsabilidad tributaria. cuando corresponda; y, iv) la presentación de la tasa judicial, de
d) El término “empresa” significará una organización constituida por una o más acuerdo a la tabla de aranceles judiciales vigente al tiempo de
personas que realiza una actividad lucrativa. interposición del recurso. SEXTO.- Bajo ese contexto, verificados
e) Una persona física o natural será considerada domiciliada en el País Miembro los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 387 del
en que tenga su residencia habitual. Código Procesal Civil, se tiene que el presente recurso cumple
Se entiende que una empresa está domiciliada en el País que señala su con dichos requisitos, esto es: i) se recurrente contra la sentencia
instrumento de constitución. Si no existe instrumento de constitución o éste no de vista que pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la
señala domicilio, la empresa se considerará domiciliada en el lugar donde se Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia
encuentre su administración efectiva. de La Libertad, que emitió la resolución impugnada y elevó los
Cuando, no obstante estas normas, no sea posible determinar el domicilio, las actuados; iii) ha sido interpuesto dentro del plazo de diez días de
autoridades competentes de los Países Miembros interesados resolverán el caso notificado con la resolución impugnada; y, iv) no se adjunta
de común acuerdo. arancel judicial por encontrarse exonerados por ley. SÉTIMO.-El
C-1879182-10 artículo 388 del Código Procesal Civil contempla los requisitos de
procedencia del recurso de casación. Así, tenemos que en el
CASACIÓN N° 23193-2018 LA LIBERTAD inciso 1 se establece la recurrente no hubiera consentido
previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando
Lima, quince de octubre de dos mil dieciocho ésta fuera confirmada por la resolución objeto del recurso;
conforme ha ocurrido en el caso de autos, al haber interpuesto la
VISTOS; con el expediente administrativo; y, CONSIDERANDO: recurrente recurso de apelación mediante escrito de fojas ciento
PRIMERO.- Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el diez, contra la sentencia de primera instancia que le fue
recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Provincial desfavorable a sus intereses. OCTAVO.- Para establecer el
de Trujillo, obrante a fojas ciento cincuenta y uno, de fecha veinte cumplimiento de los incisos 2, 3, y 4 del precitado artículo 388 del
de julio de dos mil dieciocho, contra la sentencia de vista de fecha Código Adjetivo, previamente se debe precisar las infracciones
veintiséis de marzo de dos mil dieciocho, obrante a fojas ciento normativas denunciados o de ser el caso, los fundamentos que
treinta y cuatro, emitida por la Primera Sala Especializada en lo sustentan el apartamiento de un procedente judicial para el caso
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmó en concreto. En el presente caso, la entidad recurrente denuncia
la sentencia apelada de fecha veintiséis de junio de dos mil la siguiente causal: I. Infracción normativa de los artículos 11
diecisiete, obrante a fojas noventa y uno, que declaró fundada la y 14 de la Ordenanza N° 003-2008- MPT. Refiere que, la citada
demanda interpuesta. SEGUNDO.- Que, conforme a lo previsto ordenanza municipal establece la aplicación de sanciones
en los artículos 35 y 36 del Texto Único Ordenado de la Ley N° pecuniarias y no pecuniarios por las infracciones tipificadas en el
El Peruano
anexo I. “ cuadro de infracciones, sanciones y medidas de confirma la sentencia apelada contenida en la resolución número
carácter provisional y administrativas…”, de conformidad con la veinte de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete,
potestad sancionadora de la entidad y los principios del obrante a fojas setecientos noventa y cuatro, que declaró
procedimientos administrativo sancionador previsto en el artículo infundada la demanda; en los seguidos por Villa Club Sociedad
230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Anónima contra el Instituto Nacional de Defensa de la
General, entre otros, la legalidad, debido procedimiento, Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
razonabilidad, tipicidad y causalidad. Añade que, la Resolución (Indecopi) y otro, sobre acción contencioso administrativa. II.
Gerencial N° 1339-2014-MPT-GDEL, de fecha veintiséis de Considerando: Primero. Sobre el recurso de casación Es
setiembre de dos mil catorce y la Resolución de Gerencia necesario precisar que el recurso de casación es un medio
Municipal N° 2758-2014-MPT/GM, de fecha treinta y uno de impugnatorio extraordinario de carácter formal, que de acuerdo a
diciembre de dos mil catorce, se encuentran suficiente y nuestro ordenamiento jurídico, en función nomofiláctica por
debidamente motivadas en los hechos y conductas probadas control de derecho, solo puede fundarse en cuestiones
objetivamente, en este caso, en aquellos que configuran la eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de
comisión de infracción de “obstaculizar, obstruir y/o negarse a revaloración probatoria teniendo entre sus fines esenciales la
cumplir en cualquier circunstancia a la labores de fiscalización en adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la
establecimiento comercial, industrial y/o de servicio o proporcionar uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema.
datos falsos en el desarrollo de ésta”, tipificada con el código En ese sentido, su fundamentación por parte del recurrente debe
B-332 del cuadro de infracciones y sanciones aprobado por ser clara, precisa y concreta indicando ordenadamente cuáles
Ordenanza Municipal N° 003-2008-MPT y, han sido emitidas son las denuncias que configuran la infracción normativa que
observando rigurosamente los principios de legalidad, debido incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
procedimiento, razonabilidad, tipicidad y causalidad, de impugnada y/o señalando las precisiones respecto al
conformidad con las normas legales referidas en su parte apartamiento inmotivado del precedente judicial. Segundo.
considerativa; motivación que justifica la decisión de imponer a la Requisitos de admisibilidad del recurso de casación El Texto
infractora, tanto, sanción pecuniaria de multa cuanto sanciones Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso
no pecuniarias, de conformidad a lo establecido en la Ordenanza Contencioso Administrativo, establece en su artículo 36 que los
Municipal N° 003-2008-MPT. NOVENO.- Del recurso de casación recursos impugnatorios tienen los mismos requisitos de
expuesto en el literal i), se observa que la recurrente considera admisibilidad y procedencia que los establecidos en el Código
que en la sentencia de vista se ha infringido lo establecido en la Procesal Civil; en ese sentido, conforme a los artículos 35
Ordenanza Municipal antes citada, pero,, al respecto se debe numeral 3 y 36 de la citada ley, en concordancia con el artículo
mencionar que la finalidad del recurso de casación es obtener 387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la
una correcta aplicación del derecho objetivo al caso concreto, por Ley N° 29364, de aplicación supletoria a los procesos
lo que la Sala Suprema se encuentra impedida de efectuar un contenciosos administrativos, se aprecia que el medio
análisis que implique una revaloración probatoria; estando a ello, impugnatorio materia de calificación cumple con ellos, a saber: i)
del sustento de la infracción normativa propuesta se evidencia se recurre una sentencia expedida por una Sala Superior que
que la misma conllevaría a esta Sala Suprema a examinar pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la propia Sala
nuevamente la Resolución Gerencial N° 1339-2014-MPT-GDEL y Superior que emitió la resolución impugnada; iii) fue interpuesto
la Resolución de Gerencia Municipal N° 2758-2014-MPT/GM, tal dentro del plazo de diez días de notificada la parte recurrente con
como lo mencionó la entidad recurrente, a efectos de verificar si la resolución impugnada; y; iv) se adjuntó tasa por concepto de
aquellas se encuentran lo suficientemente motivadas en los recurso de casación, conforme se aprecia a fojas mil treinta y seis
hechos y conductas probadas objetivamente; por lo tanto, resulta del expediente principal. Tercero. Requisitos de procedencia
claro que los argumentos de la presente causal conllevaría a del recurso de casación 3.1. Asimismo, la norma contenida en
efectuar una revaloración probatoria de lo sucedido a nivel el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el
administrativo, finalidad que no se enmarca en el recurso de artículo 1 de la ley N° 29364, establece como causales del
casación, por lo tanto, al no cumplirse con la finalidad ya descrita, recurso casatorio: i) la infracción normativa que incida
la causal invocada debe declararse improcedente. DÉCIMO.- directamente sobre la decisión contenida en la resolución
Finalmente, con relación a la exigencia prevista en el inciso 4 del impugnada; y ii) el apartamiento inmotivado del precedente
referido artículo 388 del Código Procesal Civil, si bien la judicial. 3.2. Por otro lado, el artículo 388 del mismo Código,
recurrente menciona que su pedido casatorio es revocatorio, lo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, establece que
cierto es que, el cumplimiento aislado de este último requisito no son requisitos de procedencia: i) que el recurrente no hubiera
es suficiente para declarar procedente el recurso de casación consentido previamente la resolución adversa de primera
postulado; por cuanto, los requisitos de procedencia deben ser instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto
concurrentes conforme lo señalado el artículo 392 del Código del recurso; ii) describir con claridad y precisión la infracción
Adjetivo en mención; lo cual, de acuerdo a lo desarrollado en los normativa o el apartamiento del precedente judicial; iii) demostrar
fundamentos precedentes, no se ha cumplido en el presente la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
caso. Por estas consideraciones, y de conformidad con lo previsto y iv) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si
en el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este
aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, concordante último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera
con el modificado artículo 392 del Código Procesal Civil, revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse
por la Municipalidad Provincial de Trujillo, de fecha veinte de junio el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
de dos mil dieciocho, obrante a fojas ciento cincuenta y uno, 3.3. En dicho contexto, se observa que la parte recurrente,
contra la sentencia de vista de fecha veintiséis de marzo del dos cumple con la exigencia del modificado artículo 388 inciso 1 del
mil dieciocho, obrante a fojas ciento treinta y cuatro; Código Procesal Civil, en la medida que no ha consentido la
ORDENARON la publicación de la presente resolución en el sentencia de primera instancia que resultó adversa a sus
diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por la intereses, interponiendo recurso de apelación conforme se
Empresa Caplina Transportes Turísticos Internacionales aprecia a fojas ochocientos veintidós del expediente principal.
Sociedad de Responsabilidad Limitada contra la Municipalidad 3.4. En lo referente al requisito contenido en el numeral 2 del
Provincial de Trujillo y otro, sobre acción contencioso modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, la entidad
administrativo; y los devolvieron. Interviene como ponente la recurrente denuncia las siguientes causales: i) Infracción
señora Juez Suprema Martínez Maraví. S.S. MARTÍNEZ normativa por inaplicación del artículo IV numerales 1.1, 1.2,
MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, CARTOLIN 1.3, 1.4 y 1.11 del Título Preliminar de la Ley N° 27444.
PASTOR, BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-11 Sostiene que la sentencia de vista legitima un acto administrativo
nulo que violó el principio de legalidad, debido procedimiento,
CASACIÓN N° 28974-2018 LIMA impulso de oficio, razonabilidad, verdad material, derecho de
prueba y derecho de defensa, dado que como informa a lo largo
Lima, dieciséis de setiembre de dos mil diecinueve de todo el proceso judicial, la emisión del acto administrativo
contenido en la Resolución N.° 3516-2015/SPC-INDECOPI es
I. Vistos; con los acompañados: Es materia de calificación, el nula puesto que el Instituto Nacional de Defensa de la
recurso de casación interpuesto por Villa Club Sociedad Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
Anónima, con fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, Indecopi, y ahora la instancia judicial superior, no tuvieron en
obrante a fojas mil treinta y ocho del expediente principal, contra cuenta el artículo IV numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.11 del Título
la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y Preliminar de la Ley N° 27444. No habiéndose tomado en cuenta
siete de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho, que las fisuras estructurales del inmueble se acreditaron
obrante a fojas mil cuatro, emitida por la Quinta Sala Especializada supuestamente con una carta de un miembro del cuerpo de
en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas bomberos del Perú y no con un informe pericial de un ingeniero
de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, que civil; ii) infracción normativa por inaplicación del artículo 230
El Peruano
numeral 10 de la Ley N° 27444. Alega que ello ocurre debido a resolución número veintidós, de fecha seis de octubre de dos mil
que se le ha sancionado dos veces por la falta del servicio de dieciséis, obrante a fojas trescientos sesenta y ocho, expedida
agua y desagüe, el cual no fue informado al consumidor, por lo por el Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de
que no se ha respetado el principio no bis in ídem; iii) infracción Justicia de Tumbes, que declaró infundada la demanda, y
normativa por inaplicación del numeral 3 del artículo 230 de reformándola la declaró fundada, en consecuencia ordena a la
la Ley N° 27444. Indica que la medida correctiva es sucesión de quien en vida fuera doña Margarita Vertiz Ghoyburo
desproporcionada y carente de toda razonabilidad, puesto que viuda de Castañeda, integrada por Graciela Laura Vertiz Barraza,
impone una sanción desmedida ya que condena a devolver el Laura Consuelo Biffi Céspedes de Vertiz, Plaura del Pilar Vertiz
dinero al señor Zegarra; pero también les priva del derecho de Biffi, María Patricia Vertiz Biffi, Rosa Victoria Vertiz Barraza de
recibir su inmueble a cambio. De la revisión de los argumentos Hoyos y Víctor Raúl Vertiz Biffi, en tanto no exista mandato de
que sustentan las causales anotadas, se aprecia que la parte autoridad competente en contrario, cumplan con otorgar al señor
recurrente no ha argumentado de manera clara y precisa, ya que Ramos Zapata López la escritura pública en relación al contrato
no ha cumplido con exponer puntualmente las razones por las de compra venta de folios siete a ocho. I.2. CAUSALES POR LAS
cuales considera que la sentencia de vista infringe las normas CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
cuya infracción se denuncia, limitándose a reiterar sus DE CASACIÓN: Mediante resolución suprema de fecha veinte de
cuestionamientos a la Resolución N° 3516-2015/SPC-INDECOPI, junio de dos mil dieciocho, corriente a fojas doscientos cuarenta
por la cual se le sancionó administrativamente, sin exponer y uno del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema,
concretamente como las consideraciones expuestas en la se declaró PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
sentencia de vista importan una inaplicación de las normas Luis Miguel Manrique Ruesta, representante de la sucesión
contenidas en los artículos IV del Título Preliminar numerales 1.1, de Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de Castañeda, por las
1.2, 1.3, 1.4 y 1.11 y 230 numerales 3 y 5 de la Ley N° 27444, siguientes causales: a) Infracción normativa del principio de
pretendiendo que esta Sala Suprema actúe como una tercera congruencia procesal, contenido en el artículo 139 inciso 3
instancia y continué revisando lo determinado por las instancias de la Constitución Política del Estado, artículo VII del Título
de mérito, lo cual no es acorde con el objeto del recurso de Preliminar del Código Procesal Civil y de los artículos 364 y
casación, el cual es lograr un control de derecho de la resolución 382, del mismo Código. Alega que, la Sala Superior en un acto
recurrida, a fin de lograr la adecuada aplicación del derecho arbitrario e irrazonable ha ido más allá de lo requerido por la
objetivo al caso concreto, no habiendo fundamentado su recurso apelante (la nulidad) y se ha extralimitado al revocar la sentencia,
de casación orientado a que esta Sala Suprema realice una vulnerando así el principio de congruencia; agrega que, no es
verdadera labor nomofiláctica en el caso de autos, sino como un correcto afirmar que el artículo 382 del Código Procesal Civil,
nuevo recurso de apelación. En tal sentido, lo anotado permite habilite a la Sala Superior a revisar la integridad de la sentencia y
vislumbrar que el recurso de casación, no ha satisfecho el revocarla, pues lo que señala dicha norma es que la Sala
requisito de procedibilidad establecido en el modificado artículo Superior al revisar la apelación puede verificar si la sentencia
388 numeral 2 del Código Procesal Civil, deviniendo en incurre en algún vicio de nulidad referido a la formalidad de la
improcedente. III. Decisión Por las consideraciones sentencia. b) Infracción normativa del principio de debida
precedentes; y estando a lo establecido por el artículo 392 del motivación de las resoluciones judiciales, contenida en el
Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado.
29364, de aplicación supletoria; declararon IMPROCEDENTE el Refiere que, en la sentencia de vista no existe una exposición
recurso de casación interpuesto por Villa Club Sociedad estructurada de las razones que ha tenido la Sala Superior para
Anónima, con fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, revocar la sentencia de primera instancia, limitando su
obrante a fojas mil treinta y ocho del expediente principal, contra pronunciamiento a enumerar o describir los hechos que motivaron
la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y el presente proceso, y, hacer mención de las normas que serían
siete de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho, aplicables al caso; agrega que, el Colegiado Superior llega a la
obrante a fojas mil cuatro, emitida por la Quinta Sala Especializada conclusión que el contrato de compra venta debe ser elevado a
en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas escritura pública, por el hecho que no ha sido modificado y sus
de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los efectos supuestamente estarían vigentes; asimismo, señala que
seguidos por Villa Club Sociedad Anónima contra el Instituto la Sala de mérito al pronunciarse sobre la validez del documento
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la en cuestión, debió emitir pronunciamiento expreso sobre los
Propiedad Intelectual – Indecopi y otro, sobre acción contencioso cuestionamientos relacionados a la validez del contrato de
administrativa; DISPUSIERON la publicación del texto de la compra venta que se pretende elevar a escritura pública. c)
presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; Infracción normativa del artículo 219 inciso 5 del Código
y los devolvieron. Interviniendo como Jueza Suprema ponente Civil. Manifiesta que, el contrato de compra venta de terreno
Rueda Fernández. S.S. PARIONA PASTRANA, RUEDA agrícola presenta contradicciones entre la conducta de las partes
FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, que permiten afirmar que en la supuesta transferencia del
BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-12 inmueble en modo verbal en el año dos mil siete no se efectuó,
además de la falta de prueba respecto al pago; agrega que, en el
CASACIÓN N.° 25368 - 2017 TUMBES caso concreto ni siquiera tendría que analizarse si existió o no
causa simulandi, pues en el propio recurso de apelación
SUMILLA: En los procesos de otorgamiento de escritura pública, presentado por el señor Ramos Zapata manifiesta que entre el
la actividad jurisdiccional no sólo debe comprender el verificar contrato de compra venta y los contratos de arrendamientos
si existe o no la obligación de la parte demandada de formalizar existe una simulación, siendo ello también manifestado por la
el contrato mediante una escritura pública; sino también verificar Sala Superior al momento de emitir sentencia. d) Infracción
si el acto jurídico se encuentra supeditado a una condición normativa del artículo 219 inciso 3 del Código Civil. Sostiene
suspensiva y el demandante no logra acreditar la verificación del que, el contrato denominado “compra venta de terreno agrícola”
evento puesto como condición o cuando el incumplimiento se suscrito el once de mayo de dos mil doce, pretende formalizar un
invoque como argumento de defensa. supuesto contrato verbal de compra venta celebrado en el año
dos mil siete, mediante la variación de los efectos del contrato de
Lima, dieciocho de junio de dos mil diecinueve.- arrendamiento, lo cual no es posible en nuestro ordenamiento
jurídico, pues los efectos de dichos contratos cobraron vigencia y
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL concluyeron en su oportunidad; agrega que, no resulta posible
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA que nuestro ordenamiento valide la formalización que se
REPÚBLICA. I. VISTA: La causa número veinticinco mil pretende, pues la misma corresponde claramente a un acto que
trescientos sesenta y ocho – dos mil diecisiete; en Audiencia contraviene los principios del derecho sustantivo de nuestro
Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores ordenamiento, ya que pretende variar el objeto y finalidad de los
Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente, Arias Lazarte, contratos de arrendamiento para crear una relación jurídica
Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; y, luego distinta como es una compra venta. II. CONSIDERANDO:
de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente PRIMERO: ANTECEDENTES DEL CASO A efecto de determinar
sentencia: I.1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se trata si en el caso concreto se ha incurrido o no, en las infracciones
del recurso de casación de fecha quince de agosto de dos mil normativas denunciadas por la parte recurrente, es pertinente
diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y nueve, iniciar el examen que corresponde a esta Sala Suprema con el
interpuesto por Luis Miguel Manrique Ruesta, representante recuento de las principales actuaciones vinculadas con el
de la sucesión de Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de desarrollo de la presente causa judicial, así tenemos que: 1.1.
Castañeda, contra la sentencia de vista contenida en la Demanda: Ramos Zapata López interpone demanda de
resolución número veintinueve, de fecha quince de junio de dos otorgamiento de escritura pública, en fecha diecinueve de
mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos sesenta y cinco, setiembre de dos mil catorce, de fojas veintinueve, subsanada a
emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de fojas cuarenta y cuatro, con el siguiente petitorio: Pretensión
Tumbes, que revocó la sentencia apelada, contenida en la Principal: se ordene a la parte demandada cumpla con otorgar la
El Peruano
escritura pública de propiedad del contrato de compra venta de a fojas trescientos sesenta y ocho, que declaró infundada la
fecha once de mayo de dos mil doce, respecto del terreno demanda. El Juzgado de instancia fundamentó su decisión en
agrícola de veintitrés punto ochenta y seis hectáreas (23.86 hás), base a los siguientes argumentos principales: en el presente
ubicado en el lote 06 del Fundo San Fernando (ex Fundo Fiscal caso, la sucesión de la demandada a través de su apoderado ha
La Cruz), del distrito de Corrales, provincia y departamento de negado y contradicho lo postulado por la parte demandante, lo
Tumbes, inscrito en la ficha registral N.° 005648 del Registro de cual, implica no validar un documento privado sin que el otorgante
Propiedad Inmueble de Tumbes. La parte demandante sustenta haya reconocido su autenticidad, ni pudo haberlo hecho porque
su pretensión en los siguientes hechos: a) Es propietario del ha fallecido; sin embargo, dicha cuestión –incertidumbre- queda
terreno materia de proceso, por haberlo adquirido de su anterior superada, toda vez, que el artículo 1529 del Código Civil señala
propietaria Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de Castañeda que la compra venta es un contrato en el cual el vendedor se
conforme al contrato de compra venta que suscribieran con fecha obliga a transferir la propiedad de un bien a cambio que el
once de mayo de dos mil doce, contrato que se realizó con las comprador se obligue a pagar su precio en dinero; lo que significa,
formalidades de ley acordando el precio y la forma que aparece que la voluntad debe nacer simultáneamente sobre el objeto, el
descrito en el mencionado contrato, cuyas firmas fueron precio y la forma de pago, pero en el caso de autos, se infiere de
legalizadas ante el Juez de Paz de la jurisdicción donde se la cláusula cuarta del contrato materia de formalización, que a la
encuentra ubicado el predio; b) los demandados han sido firma del contrato de compra venta del terreno agrícola el precio
declarados herederos legales de su transferente, quien falleció fue de ciento ochenta y seis mil soles (S/ 186,000.00), que no fue
en la ciudad de Lima, figurando en Registros Públicos la cancelado en su totalidad, ya que solo se canceló la suma de
transferencia de dominio por sucesión intestada del inmueble ciento cincuenta y cinco mil soles (S/ 155,000.00), en
materia de la presente demanda, motivo por el cual corresponde consecuencia, al no haber acreditado en autos que efectivamente
que los integrantes de la sucesión descrita, le otorguen la el accionante haya cancelado el precio pactado en su integridad,
respectiva escritura pública; y, c) que el otorgamiento de la dicho contrato no se llegó a perfeccionar. Y si no se llegó a
escritura pública es el deber de las partes de perfeccionar el perfeccionar, mucho menos se puede compeler a la parte
contrato, precisando que ante el incumplimiento de dicho deber, demandada para que otorgue la respectiva escritura pública. 1.4.
el propietario podrá iniciar el presente proceso, atendiendo a los Sentencia de vista: Emitida por la Sala Civil de la Corte Superior
artículos 1412 y 1549 del Código Civil, a lo que agrega que de Justicia de Tumbes, de fecha quince de junio de dos mil
recurrió previamente al centro de conciliación extrajudicial para diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos sesenta y cinco, que
los fines legales de su propósito. 1.2. Contestación de demanda: revocó la sentencia apelada que declaró infundada la demanda
La demandada sucesión de Margarita Vertiz Ghoyburo viuda y reformándola la declaró fundada, en consecuencia, ordenaron
de Castañeda (conformada por Graciela Laura Vertiz Barraza, que la sucesión de quien en vida fuera doña Margarita Vertiz
Laura Consuelo Biffi Céspedes, Laura del Pilar Vertiz Biffi, Ghoyburo viuda de Castañeda, cumplan con otorgar al señor
María Patricia Vertiz Biffi, Rosa Victoria Vertiz Barraza y Ramos Zapata López la escritura pública en relación al contrato
Víctor Raúl Vertiz Biffi), representados por su apoderado de compra venta de folios siete a ocho. Expresa la Sala Superior
Augusto Luis Miguel Manrique Ruesta, mediante escrito de fecha entre sus principales razonamientos que: la finalidad del presente
veintidós de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas noventa proceso no es convalidar o revestir de inmunidad al contrato
y cinco, subsanada a fojas ciento cuarenta y dos, solicita que la exhibido por el actor, y menos en el supuesto que se demostrará
demanda sea declarada infundada, bajo los siguientes en debido proceso que estuviere afectando eventualmente algún
argumentos: a) Presumiblemente la transferencia del terreno vicio estructural o se hubiese formalizado con fraude a la ley,
agrícola fue en el año dos mil siete, no precisándose en el precisando que el otorgamiento de escritura no perfecciona el
documento denominado “contrato de compraventa de terreno derecho de propiedad, solo brinda protección al derecho de
agrícola” fecha exacta de su celebración; sin embargo, conforme propiedad ya ganado en tanto el ordenamiento jurídico reconozca
a la cláusula segunda habría sido celebrado el once de mayo de la validez y vigencia del contrato. En tal sentido, es legítimo que
dos mil doce, es decir, la señora Margarita Vertiz Ghoyburo viuda las personas en posición de acreedoras o adquirientes que
de Castañeda habría transferido la propiedad de su inmueble el celebran contratos susceptibles de ser inscritos en los Registros
año dos mil siete, sin poder tener conocimiento de la fecha exacta Públicos tengan derecho a que el deudor deba además suscribir
en la que se efectúo dicho aparente acto de disposición, pues no la escritura pública correspondiente. Así, en el caso de autos, la
se manifiesta en el documento “contrato de compra venta de pretensión del accionante sobre la base de la buena fe procesal,
terreno agrícola”; b) la transferente en uso de sus derechos y resulta atendible, pues no se advierte en autos motivo para que
atributos como propietaria celebró con el demandante distintos el órgano jurisdiccional niegue la tutela jurisdiccional requerida,
contratos de arrendamiento desde el año dos mil dos al dos mil pues no corre prueba alguna que evidencie la existencia de algún
siete, manteniendo vínculos entre ambos en mérito a dichos acto jurídico celebrado entre las partes dejando sin efecto o
contratos de arrendamiento, precisando que en los mismos, el modificando el sentido de dicho contrato o alguna resolución de
actor reconocía a Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de Castañeda autoridad judicial competente con calidad de cosa juzgada
como propietaria del inmueble, y por ello se obligaba a pagar una anulándolo, declarando su invalidez o declarando su ineficacia o
suma de dinero a cambio que se le ceda temporalmente el uso inexistencia, y por último alguna medida cautelar suspendiendo
del inmueble; c) desde el uno de enero de dos mil ocho, la los efectos del mencionado contrato. Señala respecto del pedido
transferente optó por no celebrar contratos de arrendamiento con de suspensión por pre judicialidad, que en atención que a la
el demandante, y decidió otorgar en arrendamiento anual el fecha no se advierte motivo alguno idóneo y trascendente para
inmueble sub litis a favor de la señora Carla Verónica Izquierdo negar la tutela jurisdiccional, pues no corre prueba alguna que
Zapata hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil doce, evidencie la existencia de algún acto jurídico celebrado entre las
haciendo presente, que en estos últimos contratos, el accionante partes dejando sin efecto o modificando el sentido de dicho
intervino en calidad de garante, reconociendo tanto la señora contrato, entre otros, nada obsta para que el actor ejerza los
Izquierdo como el demandante a Margarita Vertiz Ghoyburo atributos que emanan de dicho acto jurídico. SEGUNDO:
como propietaria del inmueble; y, d) en el contrato de compra ANOTACIONES PREVIAS SOBRE EL RECURSO DE
venta de terreno agrícola se declara que la señora Margarita CASACIÓN. 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
Vertiz Ghoyburo habría recibido desde el dos mil siete hasta el recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de
dos mil doce, semestralmente la suma de cincuenta mil soles (S/ las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer
50,000.00), de la cual presumiblemente el monto de treinta y en la aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
cuatro mil quinientos (S/ 34,500.00) correspondería al pago considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
semestral por arrendamiento de inmueble y la suma de quince mil por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
quinientos (S/ 15,500.00) a la cuota semestral de pago realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
correspondiente a la compra venta del inmueble; sin embargo, existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
esa afirmación es carente de sustento, pues de los contratos de error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido. Así
arrendamiento se aprecia que se recibió sumas diferentes de también, habiéndose acogido entre los fines de la casación la
treinta mil soles (S/ 30,000.00) varias veces, cuarenta y seis mil función nomofiláctica, debe recalcarse que esta no abre la
soles (S/ 46,000.00), cincuenta y dos mil doscientos mil soles (S/ posibilidad de acceder a una tercera instancia ni se orienta a
52,200.00) y sesenta y nueve mil soles (S/ 69,000.00), hecho que verificar un reexamen del conflicto ni la obtención de un tercer
ocasiona divergencia entre lo referido en el contrato de pronunciamiento por otro Tribunal sobre el mismo petitorio y
arrendamiento y lo manifestado anualmente desde el año dos mil proceso, constituyendo más bien un recurso singular que permite
dos hasta el dos mil doce, por lo que, el supuesto pagador no ha acceder a una Corte de Casación para el cumplimiento de
cumplido con acreditar haber efectuado el pago, de conformidad determinados fines, como la adecuada aplicación del derecho
con el artículo 1229 del Código Civil, menos aparece medio de objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
pago idóneo (depósitos en cuentas, giros, órdenes de pago, entre nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. 2.2.
otros). 1.3. Sentencia de primera instancia: Emitida por el En ese entendido la labor casatoria es una función de cognición
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas
de Tumbes, en fecha seis de octubre de dos mil dieciséis, obrante que inciden en la decisión judicial, ejerciendo como vigilantes el
El Peruano
control de derecho, velando por su cumplimiento “y por su expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás
correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión
independiente que cumple la función jurisdiccional.”1, revisando sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas,
si los casos particulares que acceden a casación se resuelven de mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis.
acuerdo a la normatividad jurídica, correspondiendo a los Jueces Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
de Casación cuestionar que los Jueces encargados de impartir incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
justicia en el asunto concreto respeten el derecho objetivo en la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un
solución de los conflictos. 2.3. Así también, por causal de juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
casación, se entiende al motivo que la ley establece para la independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
procedencia del recurso2, debiendo sustentarse en aquellas conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
anticipadamente señaladas en la ley, pudiendo por ende aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en
interponerse por apartamiento inmotivado del precedente judicial, la valoración de los hechos”. 3.4. Así, se entiende que el deber de
por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma. Se motivación de las resoluciones judiciales, que es regulado por el
consideran motivos de casación por infracción de la ley, la artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado,
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso, así garantiza que los Jueces, cualquiera que sea la instancia a la que
como la falta de congruencia de lo decidido con las pretensiones pertenezcan, deben expresar el análisis que los ha llevado a
formuladas por las partes y la falta de competencia. Los motivos decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de
por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en el administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la
proceso, por lo que en tal sentido si bien todas las causales Ley; en tal sentido, habrá motivación adecuada de las
suponen una violación de la ley, también lo es que estas pueden resoluciones judiciales, siempre que la resolución contenga los
darse en la forma o en el fondo. 2.4. De otro lado, atendiendo que fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, que la
en el caso particular se ha declarado procedente el recurso de motivación responda estrictamente a la ley y a lo que fluye de los
casación por causales de infracción normativa procesal y actuados, pero además deberá existir una correspondencia
material, corresponde en primer lugar proceder con el análisis de lógica (congruencia) entre lo pedido y lo resuelto, de tal modo que
la infracción de normas de carácter procesal - de orden la resolución por sí misma exprese una suficiente justificación de
constitucional -, desde que si por ello se declarase fundado el lo que se decide u ordena; así, se entiende que la motivación
recurso, su efecto nulificante implicaría la anulación de lo actuado escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los
hasta donde se advirtiera el vicio, con disposición, en su caso, de magistrados, tal como lo establecen los artículos 50 inciso 6, 122
un nuevo pronunciamiento por el respectivo órgano de instancia, inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del Texto Único
en cuyo supuesto carecerá de objeto emitir pronunciamiento Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho deber
sobre la infracción normativa material invocada por la parte implica que los juzgadores precisen en forma expresa la ley que
recurrente en el escrito de su propósito y, si por el contrario, se aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado,
declarara infundada la referida infracción procesal, correspondería así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión,
emitir pronunciamiento respecto de la infracción material. respetando los principios de jerarquía normativa y de congruencia;
TERCERO: ANOTACIONES PREVIAS SOBRE EL DEBIDO además, aquello debe concordarse con lo establecido en el
PROCESO, MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
JUDICIALES, CONGRUENCIA, PLURALIDAD DE INSTANCIAS Poder Judicial4, que regula acerca del carácter vinculante de la
Y APLICACIÓN DEL DERECHO QUE CORRESPONDA AL doctrina jurisprudencial. 3.5. De otro lado, en cuanto al principio
PROCESO. 3.1. En cuanto al derecho al debido proceso, de congruencia, complementaremos precisando que a través de
diremos que este no tiene una concepción unívoca, sino que él se revela la identidad que debe mediar entre la materia, las
comprende un haz de garantías; siendo dos los principales partes, los hechos del proceso y lo resuelto por el juzgador, en
aspectos del mismo: El debido proceso sustantivo, que protege a virtud a lo cual los Jueces no pueden otorgar más de lo
los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos demandado o cosa distinta a lo pretendido, ni fundar sus
fundamentales; y, el debido proceso adjetivo o formal, que implica decisiones en hechos no aportados por los justiciables, con
las garantías procesales que aseguran los derechos obligación entonces de pronunciarse sobre las alegaciones
fundamentales. Es decir que, en el ámbito sustantivo, se refiere a expuestas por las partes, tanto en sus escritos postulatorios
la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, como, de ser el caso, en sus medios impugnatorios, de tal
esto es, que sean razonables; mientras que el ámbito adjetivo manera que cuando se decide u ordena sobre una pretensión no
alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y postulada en el proceso, y menos fijada como punto controvertido,
de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la o a la inversa, cuando se excluye dicho pronunciamiento, se
sentencia. Derecho que se manifiesta, entre otros, en el de produce una incongruencia, lo que altera la relación procesal y
defensa, a la prueba, a la jurisdicción predeterminada por ley o al transgrede las garantías del proceso regular. En el sentido
juez natural, al proceso preestablecido por Ley, a la cosa juzgada, descrito, se tiene que la observancia del principio de congruencia
al juez imparcial, a la pluralidad de instancia, de acceso a los implica que en toda resolución judicial exista: 1) coherencia entre
recursos, al plazo razonable y a la motivación. 3.2. Sobre la lo peticionado por las partes y lo finalmente resuelto, sin omitir,
motivación de las resoluciones judiciales, Roger Zavaleta alterar o excederse de dichas peticiones (congruencia externa);
Rodríguez en su libro “La Motivación de las Resoluciones y, 2) armonía entre la motivación y la parte resolutiva (congruencia
Judiciales como Argumentación Jurídica”3, precisa que: “Para interna), de tal manera que la decisión sea el reflejo y externación
fundamentar la decisión es indispensable que la conclusión lógica, jurídica y congruente del razonamiento del juzgador,
contenida en el fallo responda a una inferencia formalmente conforme a lo actuado en la causa concreta, todo lo cual garantiza
correcta (justificación interna). Su observancia, sin embargo, no la observancia del derecho al debido proceso, resguardando a
se limita a extraer la conclusión de las premisas predispuestas, los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias,
pues también comprende una metodología racional en la fijación conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en el
de aquellas (justificación externa). En lo posible las premisas fundamento jurídico número once de la Sentencia Nº 1230-2003-
deben ser materialmente verdaderas o válidas, según el caso, a PCH/TC. Es en el contexto de todo lo detallado que este Supremo
fin de garantizar la solidez de la conclusión. En caso contrario Colegiado verificará si se han respetado o no en el asunto
esta no podría ser más fuerte que las premisas. Una decisión particular las reglas de la motivación. 3.6. Asimismo, en cuanto al
judicial está motivada si, y solo si, es racional. A su vez, una derecho a la instancia plural, al haberse invocado los artículos
decisión es racional si, y solo si, está justificada interna y 364 y 382 del Código Procesal Civil respecto al recurso ordinario
externamente. Mientras la justificación interna expresa una de apelación, debe garantizarse que una instancia superior
condición de racionalidad formal, la justificación externa garantiza pueda reexaminar la resolución judicial cuestionada por una o
racionalidad sustancial de las decisiones judiciales. (…)”. 3.3. El ambas partes por errores de forma o de fondo y también forma
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, parte del contenido del derecho de defensa. 3.7. Por último, en
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las cuanto al aforismo “iura novit curia”, consagrado en el artículo
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, prescribe que
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a el Juez tiene que subsumir los hechos alegados y probados por
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben las partes dentro de la norma que corresponda, aunque no haya
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al sido invocada por las partes o hayan precisado una norma
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el distinta, porque es deber del juzgador establecer la calificación
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la jurídica de los hechos, sin ir más allá del petitorio de la demanda.
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir CUARTO: ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE ÍNDOLE
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de PROCESAL. Encontrándose vinculadas las causales de casación
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el procesales contenidas en los acápites a) y b) indicadas en la
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado parte expositiva, resulta procedente por economía procesal, que
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones este Colegiado se pronuncie en forma conjunta por ambas
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos causales. INFRACCIÓN NORMATIVA A LOS PRINCIPIOS DE
El Peruano
CONGRUENCIA PROCESAL Y MOTIVACIÓN DE LAS grado de acuerdo a los agravios que sustentaron la pretensión
RESOLUCIONES JUDICIALES, CONTENIDOS EN EL impugnatoria, de conformidad con la competencia funcional que
ARTÍCULO 139 INCISOS 3 Y 5 DE LA CONSTITUCIÓN le otorga el artículo 370 del Código Procesal Civil; en
POLÍTICA DEL ESTADO Y DE LOS ARTÍCULOS VII DEL TITULO consecuencia, la sentencia recurrida explica y justifica las
PRELIMINAR, 364 Y 382 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL. 4.1. premisas factuales y jurídicas elegidas por el Colegiado Superior,
En atención al marco referencial enunciado en los anteriores cumpliendo así con la exigencia de logicidad en la justificación
considerandos, tenemos que para determinar si una resolución interna de la resolución examinada; asimismo, ha garantizado el
judicial ha transgredido el derecho al debido proceso en su derecho a la pluralidad de instancias y el de congruencia, sin
elemento esencial de motivación e implícitamente el de excederse de lo pretendido en autos, por lo que, no se observa
congruencia procesal (motivación contradictoria por existir entonces la infracción del derecho al debido proceso en
incongruencia entre la motivación y el fallo o porque la motivación vinculación con la motivación de las resoluciones judiciales. 4.7.
misma es contradictoria); el análisis a efectuarse debe partir de No obstante ello, es menester acotar que lo glosado no es
los propios fundamentos o razones que sirvieron de sustento a la equivalente a que esta Sala Suprema concuerde con el fallo
misma, por lo que, cabe realizar el examen de los motivos o recurrido, desde que no cabe confundir debida motivación de las
justificaciones expuestos en la resolución materia de casación; resoluciones judiciales con debida aplicación del derecho
precisando que los hechos y los medios probatorios del proceso objetivo. En el primer supuesto se examinan los criterios lógicos
sub materia solo pueden ser evaluados para contrarrestar las y argumentativos referidos a la decisión de validez, la decisión de
razones expuestas en la resolución acotada, más no pueden ser interpretación, la decisión de evidencia, la decisión de subsunción
objeto de una nueva evaluación o análisis. 4.2. Ingresando al y la decisión de consecuencias, en tanto que en el segundo
análisis de las infracciones normativas procesales, es supuesto debe determinarse si la norma jurídica utilizada ha sido
conveniente recordar los fundamentos que las respaldan, los que aplicada de manera debida. 4.8. Por lo expuesto, cabe concluir
en síntesis denuncian que el análisis efectuado en la sentencia en virtud de lo señalado en los apartados precedentes que no se
de vista es deficiente, pues alega que, la Sala Superior en un acto evidencia que la sentencia de vista haya vulnerado el principio al
arbitrario ha ido más allá de lo pretendido por la apelante, que era debido proceso, entendido como un conjunto de garantías de las
únicamente la nulidad de la sentencia apelada y no un por un cuales goza el justiciable, las que incluyen la motivación y
pronunciamiento de fondo vulnerando así el principio de logicidad de las resoluciones, que aparecen respetadas en la
congruencia; asimismo, la sentencia de vista no contiene una presente causa, pues el texto de aquélla no revela considerandos
exposición estructurada de las razones por las cuales ha contradictorios. Tampoco contiene una motivación inadecuada e
revocado la sentencia que declaró infundada la demanda y insuficiente o deficiente, desde que las conclusiones a las que
reformándola a fundada. 4.3. Ahora, si bien es cierto, que en el arribó el Sala de Apelación se asientan en premisas verdaderas y
recurso de apelación de fojas trescientos noventa y tres, el en la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios,
abogado de la parte demandante, expresamente solicitó, en su dentro del marco de actuación probatoria que delinea el artículo
pretensión impugnatoria, que se declare nula la sentencia 197 del Código Procesal Civil. Asimismo, la sentencia de vista ha
apelada en el extremo que declaró infundada la demanda; sin respondido adecuadamente los agravios que sustentaron la
embargo, también sostuvo que el Juez de la causa no tuvo en apelación, expresando las razones que han inclinado al Colegiado
consideración el principio de primacía de la Superior a desestimarlos, las mismas que evidencian
voluntad de las partes establecido en el contrato de compra razonabilidad; por lo que en esa línea de juicios, se concluye que
venta, además que en la transacción judicial celebrada entre las la fundamentación contenida en la sentencia de vista ha cumplido
partes en el Proceso Nº 268-2013, sobre obligación de dar suma con el estándar de motivación exigido por el artículo 139
de dinero, se tuvo por cancelado cualquier pago pendiente sobre numerales 3 y 5 de la Norma Fundamental y artículos VII del
el inmueble. 4.4. Siendo esto así, teniéndose en cuenta, lo Título Preliminar, 364 y 382 del Código Procesal Civil,
previsto por la última parte del artículo 121 del Código Procesal correspondiendo por ello declarar el recurso infundado en el
Civil: “mediante la sentencia se pone fin a la instancia o al extremo analizado. QUINTO: ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE
proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, ÍNDOLE MATERIAL. Encontrándose vinculadas las causales de
precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando el casación materiales contenidas en los acápites c) y d) indicadas
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la en la parte expositiva, también resulta procedente, por economía
relación procesal”; y que la modificación del sentido de la procesal, que este Colegiado Supremo se pronuncie en forma
resolución apelada no ha sido en perjuicio de la parte apelante, conjunta por ambas causales. INFRACCIÓN NORMATIVA DEL
conforme al artículo 370 del Código acotado, no existe ARTÍCULO 219 INCISOS 3 Y 5 DEL CÓDIGO CIVIL. 5.1.
afectación alguna al debido proceso o al principio de Respecto a la denuncia que sustenta el recurso de casación cabe
congruencia procesal al haber emitido por la Sala Superior, mencionar que la parte recurrente alega esencialmente –como ya
como órgano jurisdiccional de revisión, un pronunciamiento de ha sido mencionado en la parte introductoria de esta resolución-
fondo, pese a que la parte apelante únicamente solicitó la nulidad que la sentencia de vista inobservó la norma que denuncia,
de la resolución impugnada, máxime si la misma no adolece de relativa a la simulación de los contratos y a la imposibilidad
vicios formales que impidan su validez, de conformidad con lo jurídica del contrato de compra venta, pues conforme se observa
establecido por el artículo 382 del Código Procesal Civil. 4.5. En del contrato de compra venta se aprecian serias contradicciones
cuanto a la motivación de la sentencia de vista se tiene que, entre las conductas de las partes, que hace que la transferencia
la sentencia recurrida ha respetado el principio del debido de modo verbal en el año dos mil siete no se efectuó, además de
proceso e intrínsecamente el de motivación y congruencia, toda la falta de prueba respecto al pago. Asimismo precisó que se
vez que, ha delimitado el objeto de pronunciamiento e estará frente a una imposibilidad jurídica cuando se pretenda
identificado los agravios del recurso impugnativo como así se variar los efectos a actos concluidos como ocurre en el caso
desprende del título denominado “sustentación del recurso de concreto, y así es imposible jurídicamente pretender comprar un
apelación”, los que han sido absueltos, como aparece del bien celebrando un contrato de arrendamiento, o hacer
desarrollo lógico jurídico que emerge a partir del fundamento disposición de última voluntad celebrando un contrato, pues los
quinto de la parte considerativa. Asimismo, se ha trazado el efectos de dichos contratos cobraron vigencia y concluyeron en
marco legal (artículos 1412 y 1549 del Código Civil) y su oportunidad, en ese sentido no es posible que el ordenamiento
jurisprudencial relacionado a lo que es asunto de controversia en valide la formalización que se pretende, cuando claramente
el fundamento cuarto, trasluciéndose que, para absolver y corresponde a un acto que contraviene los principio del derecho
estimar los agravios planteados, la Sala de mérito efectuó una sustantivo, variando el objeto y finalidad de contratos de
valoración de los medios probatorios actuados en el proceso, arrendamiento para crear una relación jurídica distinta como es
concluyendo que “no se advierte en autos motivo alguno para una compra venta. 5.2. La infracción señalada va referida a la
que el órgano jurisdiccional niegue la tutela jurisdiccional inobservancia, que conforme a los fundamentos del recurso de
requerida, porque no obra prueba alguna que evidencie la casación se refieren a la inaplicación de la norma, así tenemos
existencia de algún acto jurídico celebrado entre las partes que inaplicar una norma jurídica consiste en prescindir de la
dejando sin efecto o modificando el sentido del contrato de misma para resolver un caso en el que tenía vocación de ser
compra-venta de fojas siete y ocho o resolución de autoridad aplicada, esto es, se resuelve el caso concreto sin ajustarse a lo
judicial, con calidad de cosa juzgada, anulándolo o declarándolo dispuesto en ella. Sobre su concepto y alcances la jurisprudencia
ineficaz”. En ese escenario queda claro que la justificación nacional ha establecido que: “Se entiende por inaplicación de una
interna que fluye de la recurrida ha sido satisfecha. 4.6. Ahora norma de derecho material cuando el Juez deja de aplicar al caso
bien, en torno a la justificación externa de la decisión superior, controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar y, que
esta Sala Suprema también considera que la justificación externa de haberlo hecho, habrían determinado que las decisiones
realizada por la Sala de Alzada es adecuada, desde que las adoptadas en la sentencia fuesen diferentes de las acogidas”5.
premisas fácticas y jurídicas precitadas en el punto anterior Agrega la jurisprudencia nacional que: “Para hacer viable la
contienen proposiciones verdaderas y normas aplicables en el citada causal, es preciso que entre la norma inaplicada y la base
ordenamiento jurídico nacional; además de ser las correctas para fáctica de la sentencia de mérito exista identidad, la cual a su vez
resolver lo que ha sido materia de revisión, al haber absuelto el supone adecuar ésta a la hipótesis contenida en la norma
El Peruano
invocada”6. 5.3. Bajo las precisiones anteriores, a fin de establecer el saldo de treinta y cuatro mil quinientos a cuenta del pago del
si el Colegiado Superior ha inaplicado y/o inobservado las normas precio pactado, a partir del año dos mil siete y que mantendría
denunciadas, debemos partir citando su contenido normativo, vigencia hasta enero del dos mil trece. Sin embargo, como lo
para luego relacionarlo con los hechos con relevancia jurídica sostiene la parte demandada y que ha sido objeto de probanza y
materia del presente caso. Así tenemos: - Artículo 219, inciso 3) valoración de los documentos respectivos por las instancias de
del Código Civil: “El acto jurídico es nulo: 3. Cuando su objeto mérito, es a partir del año dos mil ocho, que los contratos de
es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable”. arrendamiento se celebraron con Carla Verónica Izquierdo
- Artículo 219, inciso 5) del mismo cuerpo legal: “El acto Zapata y no con el demandante quien únicamente intervenía en
jurídico es nulo: 5. Cuando no revista la forma prescrita bajo los contratos con la calidad de garante; consecuentemente, no
sanción de nulidad”. 5.4. En principio, debemos tener presente tendría obligación de pago directo alguno. 5.10. Empero, cabe
que el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, consagra el precisar que en la cláusula cuarta del indicado contrato de
principio de libertad contractual, al garantizar que las partes compra venta -materia de formalización en esta causa-, las
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo partes celebrantes reconocen que a la fecha de celebración,
del contrato y que los términos contractuales no pueden ser esto es, once de mayo del dos mil doce, que únicamente se había
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. cancelado la suma de ciento cincuenta y cinco mil soles (S/
Asimismo, constituye en un aspecto de vital importancia dentro 150,000.00), como parte de pago, es decir, existía un saldo de
del marco constitucional económico, dado que hace posible que pago del precio pendiente. Así, teniendo en cuenta que este
los sujetos puedan ejercer su voluntad para crear relaciones hecho no ha sido negado por el demandante, sino, por el
jurídicas de carácter económico, con el propósito de colaborar contrario, reconocido por el mismo en su recurso de apelación de
con el crecimiento de la economía. 5.5. Una de las manifestaciones fojas trescientos noventa y tres, al sostener que: “solo quedaba
más evidentes de la libertad contractual es la facultad que la ley pendiente de pago los arriendos de las dos campañas del dos mil
les confiere a las personas de elegir entre los tipos contractuales doce, las mismas que se tienen por canceladas en atención a la
previstos por la ley, de acuerdo con los fines que éstos persigan. Transacción Judicial arribada en el proceso sobre obligación de
El contenido de la libertad contractual se encuentra regulado en dar suma de dinero del expediente número 268-2013 tramitado
el artículo 1354 del Código Civil, respecto del cual el Tribunal ante el Juzgado Civil de Tumbes, en donde la Sucesión de
Constitucional, ha señalado en la sentencia recaída en el Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de Castañeda, teniéndose por
Expediente N.° 03682-2012-PA/TC que: “Fundamento 7.- (…) los cancelado cualquier pago referente al arrendamiento del Predio,
acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la pero que en realidad es el Pago Total de la Compra-Venta, no
autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no quedando pendiente ningún saldo”, tenemos que no se ha
pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, acreditado en autos el pago del precio pendiente, tanto más, si no
por otro lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede se admitió como medio probatorio el expediente judicial que se
considerarse como un derecho absoluto, y por otro todos los indica. 5.11. En tal contexto, no existiendo certeza sobre la forma
derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden de pago del precio pactado por las partes, ni la cancelación total
material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento del mismo, conforme a lo previsto en el IX Pleno Casatorio Civil,
jurídico peruano (Cfr. STC No 00858-2003-AA-TC)”. 5.6. Ahora no procede el otorgamiento de la escritura pública pretendido,
bien, en el caso de autos, si bien es cierto que el artículo 219 del por consiguiente, corresponde declarar fundado el recurso de
Código Civil, establece las causales de nulidad, entre ellas la de casación y casar la sentencia de vista. SEXTO: ACTUACIÓN EN
objeto física o jurídicamente imposible o cuando sea SEDE DE INSTANCIA. 6.1. Estando a lo expuesto, en sede de
indeterminable y la simulación absoluta, debe entenderse que, instancia, esta Suprema Sala teniendo en cuenta que esta causa
si lo que pretende cuestionar la parte recurrente, es la nulidad del sumarísima ya lleva casi cinco años en trámite, y que el Juez de
acto jurídico contenido en el contrato de compra venta (cuya Primera Instancia ha sostenido en el décimo primer considerando
formalización se pretende en esta causa); no se presentan los de la sentencia de fojas trescientos sesenta y ocho que el
elementos de una nulidad manifiesta, consecuentemente, el contrato de compra venta, es consensual y se perfecciona con la
juicio de validez que el juez realiza de oficio, al amparo del voluntad simultánea del objeto, del precio y la forma de pago,
artículo 220 del Código Civil7, no resultaría procedente, máxime conforme al artículo 1529 del Código Civil, no habiéndose
si esta es excepcional y procede solo cuando la nulidad resulte acreditado en autos que efectivamente el accionante ha
manifiesta; dejándose en todo caso, a salvo el derecho de las cancelado el precio pactado en su integridad; no puede
partes para hacerlo valer en la vía de acción que corresponda, compelerse a la parte demandada a formalizar la respectiva
que en efecto, conforme aparecen de las copias de fojas setenta escritura pública. 6.2. En ese orden de ideas, corresponde casar
y seis y siguientes ya existiría en trámite el Proceso Nº 07010- la sentencia de vista; y actuando en sede de instancia, confirmar
2014-0-1801-JR-28 seguido ante el Vigésimo Octavo Juzgado la sentencia apelada, contenida en la resolución número
Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. veintidós, de fecha seis de octubre de dos mil dieciséis, obrante
5.7. Sin embargo, advirtiendo de los fundamentos que amparan a fojas trescientos sesenta y ocho, que declaró infundada la
las causales anteriores, que también se está cuestionando el demanda. III. DECISIÓN: Por estas consideraciones, de
contenido del contrato materia de formalización, cabe conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil,
precisar que el artículo 1412 del Código Civil, establece la modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, declararon:
facultad otorgada a las partes para compelerse a cumplir la FUNDADO el recurso de casación de fecha quince de agosto de
formalidad convenida. En tal sentido, tenemos que la dos mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y nueve,
formalización no se presenta como un requisito del contrato, sino interpuesto por Luis Miguel Manrique Ruesta representante
como garantía de la comprobación de la realidad del acto, de la sucesión de Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de
dado que quien se compromete a otorgar escritura pública, sea Castañeda; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista
por convenio o por ley, se encuentra en la obligación de cumplirlo. contenida en la resolución número veintinueve, de fecha quince
5.8. De esta forma, tenemos que la Casación N.° de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos
4442-2015-MOQUEGUA, el cual contiene el IX Pleno Casatorio sesenta y cinco, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Civil, de efectos vinculantes según lo previsto por el artículo 400 Justicia de Tumbes; y, actuando en sede de instancia:
del Código Procesal Civil, ha establecido que: “(…) dentro del CONFIRMARON la sentencia apelada, contenida en la resolución
control de eficacia del negocio jurídico que se pretende formalizar, número veintidós, de fecha seis de octubre de dos mil dieciséis,
y sin perjuicio de que se puedan considerar otros supuestos, se obrante a fojas trescientos sesenta y ocho, expedida por el
tendrán en cuenta los siguientes: Si la obligación de elevar a Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
escritura pública el negocio jurídico se encuentra supeditada a de Tumbes, que declaró infundada la demanda; en los seguidos
una condición suspensiva y el demandante no logra acreditar la por Ramos Zapata López contra la sucesión de Margarita Vertiz
verificación del evento puesto como condición o cuando el Ghoyburo viuda de Castañeda, integrada por Graciela Laura
incumplimiento se invoque como argumento de defensa la Vertiz Barraza, Laura Consuelo Biffi Céspedes de Vertiz, Plaura
demanda será declarada improcedente por manifiesta falta de del Pilar Vertiz Biffi, María Patricia Vertiz Biffi, Rosa Victoria Vertiz
interés para obrar”. 5.9. En efecto, consta del contenido del Barraza de Hoyos y Víctor Raúl Vertiz Biffi, sobre otorgamiento
contrato privado de compra venta del terreno agrícola denominado de escritura pública; DISPUSIERON la publicación de la presente
“San Fernando Lateral E”, ubicado en el distrito de Corrales, resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los
provincia y departamento de Tumbes, de fecha once de mayo del devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo ponente:
dos mil doce (obrante a fojas siete), celebrado entre la que fuera Bustamante Zegarra.- S.S. PARIONA PASTRANA, ARIAS
Margarita Vertiz Ghoyburo viuda de Castañeda y el demandante LAZARTE, UEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO,
Ramos Zapata López, que las partes formalizaron un contrato BUSTAMANTE ZEGARRA.
verbal de compra venta celebrado en el año dos mil siete,
respecto del fundo indicado anteriormente por el precio de ciento 1
HITTERS, Juan Carlos. Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la
ochenta seis mil nuevos soles, que se han venido cancelando Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, página 166.
con entregas de cincuenta mil soles cada seis meses, que 2
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda
correspondían treinta y cuatro mil soles por el alquiler del fundo y Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359.
El Peruano
3
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como consideradas como ventas internas relativo a los ejercicios dos
argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207- mil dos y dos mil tres, y el reparo por exportaciones embarcadas
208. con posterioridad a su registro y declaración de un mayor valor
4
Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.- Las Salas FOB correspondiente al ejercicio dos mil dos contenidos en las
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la Resoluciones de Determinación N° 012-003-0010704 a N° 012-
publicación trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan 003-0010715. c) Segunda pretensión accesoria: pidió que se
principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas disponga que no corresponde pagar intereses moratorios y
las instancias judiciales. multas por la duplicidad de criterios, caso en el cual según el
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias numeral 2 del artículo 170 del Código Tributario no corresponde
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio la aplicación de multas ni la exigencia de intereses moratorios y,
cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, en consecuencia, se ordena a la Superintendencia Nacional de
están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat la devolución del
precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. importe de multa e intereses que han sido cobrados. 2.2 Con
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden fecha dieciséis de julio de dos mil quince, se emitió la resolución
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio número veinticinco, obrante a fojas quinientos veintiocho, por
criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer medio de la cual se declaró fundada en parte la demanda. 2.3
conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", Interpuesto el recurso de apelación obrante a fojas quinientos
en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser sesenta y uno, contra la sentencia de primera instancia, por
obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan. resolución número treinta y tres de fecha veinticinco de octubre
5
Casación N° 1800-96/LA LIBERTAD, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de dos mil dieciséis, obrante a fojas seiscientos sesenta y cuatro,
de mayo de 1998, páginas 1191-1192. la Sala de mérito confirmó la apelada. 3. Del recurso de casación
6
Casación N° 278-2000/AREQUIPA, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 y calificación del mismo. 3.1 La Superintendencia Nacional de
de mayo de 2000, página 5422. Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat presentó
7
“La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan recurso de casación el dos de noviembre de dos mil dieciséis,
interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando obrante a fojas seiscientos ochenta del expediente principal, el
resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación”. cual, fue declarado procedente por auto calificatorio de fecha
C-1879182-13 treinta de marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento
veinticinco del cuaderno de casación formado en esta Sala
CASACIÓN N° 2678-2017 LIMA Suprema, por las siguientes causales: 3.1.1 Infracción
normativa del derecho a la debida motivación de las
Sumilla: No se afectan con el Impuesto General a las Ventas, las resoluciones judiciales, previsto en el numeral 5 del artículo
ventas de bienes en el país que tienen por destino ser remitidos 139 de la Constitución, numeral 6 del artículo 50 y numerales
al extranjero mediante el procedimiento de exportación y ser 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil: Se alega que
consumidos en otro país. la sentencia de vista contiene una motivación aparente, puesto
que no explica de donde extrae el principio de territorialidad que
Lima, siete de agosto de dos mil dieciocho. utiliza para formar el criterio vertido en la referida sentencia,
menos señala cuál es el respaldo jurídico o doctrinario, y no se da
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL cuenta que dicho principio en realidad abona a la posición de la
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Administración, pues en virtud del mismo las operaciones
REPÚBLICA: I. VISTA la causa; con el expediente administrativo realizadas dentro del territorio nacional se encuentran gravadas
en quince tomos; de conformidad con el dictamen del señor con el Impuesto General a las Ventas conforme al literal a) del
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en Audiencia artículo 1 y al literal a) del artículo 4 del Texto Único Ordenado de
Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores la Ley del Impuesto General a las Ventas, concordante con el
Jueces Supremos Rueda Fernández – Presidenta, Wong Abad, numeral 3 del artículo 3 de su Reglamento. Así, tal vez el Ad
Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; y quem quiso referirse al principio de imposición en el país de
luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la consumo (pensando para los servicios), pero no lo hizo así. 3.1.2
siguiente sentencia: 1. De la sentencia materia de casación. Es Infracción normativa por inaplicación del literal a) del artículo
objeto de casación la sentencia de vista contenida en la resolución 4 de la Ley del Impuesto General a las Ventas en concordancia
número treinta y tres, de fecha veinticinco de octubre de dos mil con el numeral 3 del artículo 3 de su Reglamento: Se aduce
dieciséis, obrante a fojas seiscientos sesenta y cuatro, emitida que para dilucidar el nacimiento de la obligación tributaria del
por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Impuesto General a las Ventas resulta imprescindible acudir a las
con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la normas denunciadas, de los cuales queda evidenciado que en la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia venta en el país de bienes muebles, el nacimiento de la obligación
apelada emitida por resolución número veinticinco de fecha tributaria se produce: i) a la fecha en que se emite el comprobante
dieciséis de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos de pago; ii) a la fecha en que se entrega el bien; o iii) a la fecha
veintiocho, que declaró fundada en parte la demanda; en en que se efectúa el pago parcial anticipado respecto de
consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10436-3- cualquiera de los supuestos antes mencionados. Por ende, es
2013 en el extremo referido a los reparos por exportaciones evidente que para determinar que la venta en el país de un bien
consideradas como ventas internas con relación a las ventas de mueble se ha producido efectivamente, la norma del Impuesto
metales a que se refieren las Facturas N°s 028-07669, 028- General a las Ventas solo exige la presencia de algunos de los
07811, 028-08515, 028-08524, 028-08713, 028-08706, 028- supuestos antes señalados, no exige que se pruebe cuándo se
08818, 028-08855, 028-09009, 028-09163, 028-09037, 028- efectuó la transferencia efectiva. Sin embargo, pese a que se
09858, 028-09859 y 028-09861, ordenándose dejar sin efecto las observa la existencia de comprobantes de pago emitidos por el
resoluciones de determinación y multa vinculados a este reparo; contribuyente, la sentencia de vista considera que tales
e infundada la demanda en el extremo referido al reparo sobre operaciones no se encontrarían gravadas con el referido
exportaciones embarcadas con posterioridad a su registro y impuesto. 4. Dictamen Fiscal Supremo. De conformidad con el
declaración de un mayor valor FOB contenido en los anexos Dictamen Fiscal Supremo N° 642-2018-MP-FN-FSTCA de fecha
1501 y 18 a las Resoluciones de Determinación N° 012-003- veintisiete de febrero de dos mil dieciocho, obrante a fojas ciento
0010704 a N° 012-003-0010715, debiendo mantenerse vigentes cuarenta del cuaderno de casación, con la opinión de que se
las resoluciones de Determinación y de Multa vinculadas a este declare infundado el recurso de casación. II. CONSIDERANDO:
reparo; en los seguidos por Doe Run Perú Sociedad Comercial PRIMERO. Delimitación del objeto de pronunciamiento. 1.1
de Responsabilidad Limitada contra el Tribunal Fiscal y otra, Conforme a la naturaleza de las denuncias efectuadas en sede
sobre acción contencioso administrativa. 2. De la demanda y los casacional declaradas procedentes en el auto calificatorio, es
pronunciamientos emitidos en instancias inferiores. 2.1 Por objeto de pronunciamiento resolver, en primer término, si la
escrito de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, obrante sentencia de vista ha infringido el numeral 5 del artículo 139 de
a fojas cincuenta y seis del expediente principal Doe Run Perú la Constitución, numeral 6 del artículo 50 y numerales 3 y 4
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, interpuso del artículo 122 del Código Procesal Civil, en su vertiente de
demanda contencioso administrativa contra el Tribunal Fiscal y la la debida motivación de las resoluciones. 1.2 De lo contrario,
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración en segundo orden, este Colegiado Supremo debe resolver sobre
Tributaria - Sunat, postulando las siguientes pretensiones: a) si la sentencia de vista ha incurrido o no en inaplicación del literal
Pretensión principal: solicitó que se declare la nulidad de la a) del artículo 4 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
Resolución del Tribunal Fiscal N° 10436-3-2010 de fecha catorce en concordancia con el numeral 3 del artículo 3 de su
de setiembre de dos mil diez, en el extremo en que se realizó Reglamento. 1.3 Es necesario que esta Sala Suprema ponga de
interpretación errada del artículo 33 de la Ley del Impuesto relieve que la naturaleza del recurso de casación es ser un medio
General a las Ventas. b) Primera pretensión accesoria: impugnatorio extraordinario de carácter formal, ya que de
peticionó que se deje sin efecto el reparo por exportaciones acuerdo al ordenamiento jurídico peruano, tal recurso cumple
El Peruano
función nomofiláctica por control del derecho. Es decir, los jurídico en el Reglamento de la Ley de Impuesto General a las
cuestionamientos en que debe fundarse el mencionado recurso Ventas. 2.8 De lo discernido se advierte que la sentencia de vista
deben ser de índole jurídico y no fáctico o de revaloración ha brindado las razones suficientes para respaldar su decisión en
probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de los fines de cuanto a lo denunciado, no incurriendo en motivación insuficiente,
la casación, que son la adecuada aplicación del derecho objetivo como alega erróneamente la Superintendencia Nacional de
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat; por las
por la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO. Sobre la denuncia consideraciones que se han expresado, la infracción procesal
de indebida motivación de la sentencia de vista. 2.1 En su denunciada debe ser desestimada. TERCERO. Sobre la
recurso de casación, la Superintendencia Nacional de Aduanas y denuncia de inaplicación del literal a) del artículo 4 del Texto
de Administración Tributaria - Sunat denuncia medularmente que Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
la sentencia de vista no explicó de dónde se extrae el principio de en concordancia con el numeral 3 del artículo 3 de su
territorialidad, menos ha señalado cuál es el respaldo jurídico o Reglamento. 3.1 Ahora bien, habiéndose superado la causal
doctrinario; es más, que dicho principio abona en sus alegaciones; procesal, debe realizarse el examen de la causal material referida
en ese contexto, corresponde verificar en principio si la Sala a si ha existido inaplicación del numeral 3 del artículo 4 de la Ley
Superior infringió o no el derecho fundamental a la motivación. del Impuesto General a las Ventas, y atendiendo a que la
2.2 Cabe resaltar, que en la actualidad ya no forma parte de la naturaleza de la denuncia es de inaplicación, corresponde
discusión jurídica si las resoluciones deben estar motivadas o no, realizar la interpretación de la norma denunciada a efectos de
pues es un hecho aceptado que existe la obligación de motivar. evaluar su aplicabilidad o no en el caso resuelto por la sentencia
Ello porque así se permite el control de constitucionalidad de la de vista. 3.2 Dentro del marco del Estado Constitucional de
motivación, verificando la materialización en cada caso al Derecho, las disposiciones legales deben ser interpretadas en
constituir garantía de la correcta administración de justicia, la compatibilidad con los derechos fundamentales, reconocidos en
proscripción de la arbitrariedad y respeto de los derechos la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en el
fundamentales y legales. 2.3 En relación al tema casatorio, el literal b) de su artículo 29 consagra que: “Ninguna disposición de
derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de
judiciales se encuentra reconocido en el numeral 5 del artículo (…) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
139 de la Constitución1, el cual también encuentra amparo en los pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incluido de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que
como garantía procesal en el artículo 8 de la Convención sea parte uno de dichos Estados”. Acorde con la precitada norma
Americana de Derechos Humanos, y en el artículo 14 del Pacto convencional, es menester poner de relieve que para la
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como ya se ha efectivización de la labor interpretativa, esta debe estar
expresado, este derecho fundamental es uno de los derechos armonizada con el principio de legalidad recogido en el artículo 94
que conforman el derecho fundamental al debido proceso2, que de la mencionada convención y en el artículo 745 de la
se encuentra reconocido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, concibiéndose este principio en aspecto límite para
Constitución; habiendo obtenido interpretación de la Corte el Estado, en especial en lo referente a la potestad tributario-
Interamericana de Derechos Humanos (vinculante para el Perú aduanera. 3.3 Lo anterior se respalda en el sistema de división de
en atención a la Cuarta Disposición Final Transitoria de la poderes acogido en el ordenamiento constitucional peruano, el
Constitución), estableciendo que la motivación de las resoluciones cual prescribe que ningún poder es absoluto, incluso los poderes
se realiza con las razones que el derecho suministra: “ El deber constitucionalmente establecidos, así como las instituciones y
de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la entidades que derivan de estos. En resumen, todas las entidades
correcta administración de justicia, que protege el derecho de los se encuentran sometidas a lo previsto en la Constitución y al
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho sistema de controles que de ella fluyen, significando que la
suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el potestad tributario-aduanera atribuida al Estado no es absoluta, y
marco de una sociedad democrática (…)”3. 2.4 Ahora bien, para que existen límites a la potestad administrativa del Estado. 3.4
verificar si la sentencia de vista ha transgredido el numeral 5 del Debe agregarse que en el trabajo interpretativo de las
artículo 139 de la Constitución, que contiene el derecho a la disposiciones tributarias-aduaneras —como en todas las
motivación de las resoluciones judiciales, el examen a efectuarse especialidades y por estar inmerso en un Estado Constitucional
debe partir necesariamente de los propios fundamentos o de Derecho con supremacía y obligatoriedad de las normas
razones que sirvieron de sustento a esta; por lo tanto, al realizar constitucionales—, siempre ha de partirse de la norma de
el control de derecho de la resolución impugnada, se analizarán reconocimiento que sustenta el sistema jurídico acogido por el
las razones expuestas en la resolución materia de casación que constituyente; de esta forma, conforme al artículo 74 de la
justificaron la decisión contenida en ella. 2.5 Efectuando el control Constitución que prevé el principio de legalidad en materia
de motivación de la resolución impugnada en instancia de tributaria, en ese orden se acude a la Norma VIII del Título
casación, es menester tener en consideración la interpretación Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF6 —norma vigente al
Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, que en su fundamento momento de la exportaciones materia del presente caso—, pues
jurídico séptimo, ha señalado que la motivación insuficiente está esta es de aplicación supletoria a la materia aduanera, conforme
vinculada al mínimo de motivación exigible, y está referida a la a la Cuarta7 Disposición Complementaria de la Ley General de
ausencia o insuficiencia de argumentos a la luz de lo que se está Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo N° 809, vigente al
resolviendo: “Motivación insuficiente.- Se refiere, básicamente, momento de los hechos. 3.5 En la anotada Norma VIII del Título
al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario se
hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión establece la proscripción de que en vía interpretativa se creen
está debidamente motivada. Si bien (…) no se trata de dar tributos, introduzcan sanciones, se otorguen exoneraciones
respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la tributarias o se extiendan las disposiciones tributarias a supuestos
insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará no regulados en la ley, teniendo el siguiente tenor: “En vía de
relevante desde una perspectiva constitucional si es que la interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones,
ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones
resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en
decidiendo”. 2.6 Acorde a lo que ha sido materia de denuncia, la ley”. 3.6 La referida Norma VIII ha sido objeto de examen por
corresponde analizar la parte de la sentencia de vista que esta Sala Suprema en la Casación N° 4392-2013-Lima, en la cual
contiene lo concluido respecto al principio de territorialidad que se ha fijado como criterio jurisprudencial en su fundamento
rige para el Impuesto General a las Ventas —el cual si bien grava jurídico 3.6 lo siguiente: “La Norma VIII del Título Preliminar del
las ventas, de acuerdo al literal a) numeral 1 del artículo 2 del Código Tributario, en coherencia con la Norma IV que contempla
Reglamento de la Ley de Impuesto General a las Ventas, sólo lo los principios de legalidad y reserva de ley, ratifica el
hace con las que se realizan en el país—, que señala en los sometimiento a la ley y refuerza la vinculación del intérprete
considerandos octavo y décimo décimo: “(…) nuestra legislación al contenido del texto legal, cobrando mayor significancia en
se sustenta en el Principio de Territorialidad, por lo que se el proceso de interpretación de leyes tributarias, los
sujetará a gravamen el consumo de bienes muebles realizado supuestos, las obligaciones y elementos predeterminados y
dentro del territorio peruano y no aquel que se realice fuera de configurados en la ley (…)”. (Énfasis es nuestro) 3.7 De acuerdo
este (…)”. 2.7 Del párrafo transcrito se colige que para la a lo que es materia de pronunciamiento, este Colegiado Supremo
sentencia de vista, el Impuesto General a las Ventas tiene considera pertinente que debe realizarse el marco de aplicación
carácter territorial, es decir, que solo es aplicable si el consumo del Impuesto General a las Ventas conforme al reparo efectuado,
del bien se realiza en el país, premisa en que la sentencia de es decir, al gravamen del citado impuesto en los casos de venta
vista sostuvo que las exportaciones realizadas por la empresa de bienes muebles. 3.8 En línea con lo anterior, pese a que el
actora, al ser consumidos los bienes en el extranjero, no estaban T.U.O. de la Ley del Impuesto General a las Ventas no define al
gravadas con el Impuesto General a las Ventas, que solo tiene tributo, se tiene que el impuesto en comento grava operaciones
alcance dentro del territorio nacional, plasmando su fundamento concretas, que están contenidas en su ley de desarrollo.
El Peruano
Ciertamente, el artículo 1 del T.U.O. de la Ley del Impuesto país, concibiéndose ello como la imposición al consumo, principio
General a las Ventas establece que el mencionado impuesto inserto en el Impuesto General a las Ventas. 3.18 Como
grava las operaciones de venta de bienes en el país, la prestación contraparte de la regulación de la venta de bienes muebles en el
o utilización de servicios en el país, contratos de construcción, país, el Comercio Internacional contempla normas aplicables a la
importación de bienes, entre otros. 3.9 En el caso de la venta de compraventa internacional10, en la cual la imposición al consumo
bienes muebles, el numeral a) del artículo 3 del acotado Texto debe producirse en el país donde tales bienes o servicios sean
Único Ordenado prevé para efectos de la aplicación del Impuesto consumidos. 3.19 El artículo 111 de la Decisión 388 “Armonización
General a las Ventas que, venta es todo acto por el cual se de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones
transfieren bienes a título oneroso. 3.10 Es claro que aun cuando de bienes”, consagra el principio de consumo en el país de
la legislación civil ha definido lo que es venta de bienes muebles destino, el cual recibe su fundamento en que la finalidad del
y sus efectos jurídicos (artículo 1529 del Código Civil), es la impuesto es gravar el consumo en el país en que, en último
legislación tributaria (literal a del artículo 1 de la Ley de Impuesto término, se produzca el aprovechamiento del bien, evitándose
General a las Ventas en concordancia con el numeral 1 del literal con ello la doble imposición tributaria. Lo anterior trae como
a del artículo 3 de misma ley) la que ha proveído de contenido consecuencia que la exportación no sea gravada con el Impuesto
temático para efecto tributarios al señalar que se grava como General a las Ventas, y sí lo sea la importación, toda vez que el
venta todo acto de transferencia de bienes a título oneroso. 3.11 consumo ocurrirá en país distinto. 3.20 Con igual razonamiento,
Aunado a lo que antecede, el literal a) del artículo 28 del el artículo 33 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, General a las Ventas declara la inafectación de las exportaciones,
aprobado por Decreto Supremo N° 029-94-EF, preceptúa que ya que se trata del régimen aduanero que regula la salida del país
están gravadas las ventas de bienes muebles ubicados en de bienes para su consumo definitivo en el exterior (artículo 5412
territorio nacional que se realice en cualquiera de las etapas del de la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo N° 809).
ciclo de producción y distribución, con independencia del lugar en CUARTO: Examen de la sentencia de vista en función a la
que se celebre el contrato o en que se realice el pago. 3.12 Para denuncia efectuada. 4.1 La sentencia decidió confirmar la
las normas bajo análisis en este preámbulo, para que se grave sentencia apelada que declaró fundada en parte la demanda,
con Impuesto General a las Ventas en calidad de venta el bien argumentando que para el Impuesto General a las Ventas basta
debe estar en territorio nacional, vale decir, que aplicando el la transferencia de propiedad sobre los bienes muebles, empero
criterio de territorialidad, es suficiente para aplicar el Impuesto ello no es suficiente por cuanto la legislación aplica el principio de
General a las Ventas, que se venda un bien mueble ubicado en el territorialidad, sujetándose el gravamen al consumo de bienes
país. La inferencia realizada parte de que el Impuesto General a muebles en el país y no en el extranjero: “(…)de la normatividad
las Ventas grava operaciones específicas tales como venta de glosada puede colegirse que si bien es cierto desde el aspecto
bienes, prestación o utilización de bienes en el país, contratos de material de la hipótesis de incidencia del Impuesto General a las
construcción, primera venta de inmuebles e importaciones de Ventas, basta la transferencia de propiedad sobre los bienes
bienes (artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley del muebles, con independencia de la designación que se dé a los
Impuesto General a las Ventas) las mismas que han sido contratos o negociaciones y del lugar en que se celebren o del
razonadas en función a que tales operaciones únicamente se lugar en que se realice el pago, no menos verdad es que ello
circunscriben al país, sin relación con territorio extranjero. 3.13 resulta insuficiente para determinar que una operación calificada
Walker Villanueva Gutiérrez explica que “Nuestro país ha como venta se encuentra gravada con dicho tributo, dado que por
adoptado el principio de imposición en el país de destino o de el aspecto espacial de la hipótesis de incidencia, relacionado con
consumo en la exportaciones de bienes (…) la imposición al el lugar en el que el deudor tributario realiza los hechos que son
consumo debe producirse en el país donde tales bienes o materia de gravamen, nuestra legislación se sustenta en el
servicios sean consumo (…) Este principio básico del comercio Principio de territorialidad, por lo que se sujetará a gravamen el
internacional se fundamenta en la finalidad del impuesto, que es consumo de bienes muebles realizado dentro del territorio
gravar el consumo en el mercado en el que finalmente se peruano y no aquel que se realice fuera de este (…)”. 4.2 Como
produzca”9. 3.14 En los fundamentos del recurso de casación, la es de notarse, el razonamiento de la sentencia de vista coincide,
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración en suma, con lo plasmado en la presente sentencia casatoria, al
Tributaria - Sunat adujo principalmente que para afectar con el definir que el gravamen del Impuesto General a las Ventas solo
Impuesto General a las Ventas, a una venta solo se exige la recae en venta de bienes muebles que serán consumidos en el
emisión de comprobante de pago, la entrega del bien y el pago país, y no en otros países, como es el típico caso de la venta
parcial, mas no se requiere que se pruebe cuándo se realizó la internacional que se efectiviza mediante la exportación. 4.3 En
transferencia efectiva. 3.15 Con lo anterior y con los fundamentos efecto, de acuerdo a la base fáctica vertida en la sentencia de
del recurso de casación, es menester ingresar al campo del vista, las operaciones de venta observadas por la
examen del numeral a) del artículo 4 del Texto Único Ordenado Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
de la Ley del Impuesto General a las Ventas, norma denunciada Tributaria - Sunat corresponde a operaciones de exportaciones
por su inaplicación al caso. Para continuar con la función de cobre y zinc a clientes no domiciliados, sustentándose las
nomofiláctica, es necesario considerar su texto normativo “La ventas en contratos de venta internacional. 4.4 Por ende, la
obligación tributaria se origina: a) En la venta de bienes, en la interpretación de la norma denunciada es correcta, no debiéndose
fecha en que se emite el comprobante de pago o en la fecha en afectar las ventas de minerales con el Impuesto General a las
que se entregue el bien, lo que ocurra primero”; del cual se Ventas por no tratarse de ventas para consumo en el país sino en
desprenden las siguientes normas: EN1: En la venta de bienes, la el extranjero; deviniendo en consecuencia en inaplicable la
obligación tributaria se genera en la fecha de emisión del norma denunciada, por lo que debe desestimarse el recurso de
comprobante de pago, cuando ello ocurre primero, es decir antes casación. III. DECISIÓN: Por estas consideraciones; y estando a
de la entrega del bien. EN2: En la venta de bienes, la obligación lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, de
tributaria se genera en la fecha de entrega del bien, cuando ello aplicación supletoria; declararon INFUNDADO el recurso de
ocurre antes de la fecha de emisión del comprobante de pago. casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de
3.16 En concordancia con la norma denunciada, el numeral 3 del Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat el dos de
artículo 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las noviembre del dos mil dieciséis, obrante a fojas seiscientos
Ventas prevé que “En la venta de bienes, los pagos recibidos ochenta del expediente principal; en consecuencia, NO
anticipadamente a la entrega del bien o puesta a disposición del CASARON la sentencia de vista contenida en la resolución
mismo, dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria, por el número treinta y tres, de fecha veinticinco de octubre de dos mil
monto percibido”, desglosándose las siguientes normas: EN3: dieciséis, obrante a fojas seiscientos sesenta y cuatro, emitida
Nace la obligación tributaria por el monto percibido en caso de por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
venta de bienes, cuando los pagos son recibidos anticipadamente con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la
a la entrega del bien. EN4: Nace la obligación tributaria por el Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por Doe Run
monto percibido en caso de venta de bienes, cuando los bienes Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada contra la
son puestos a disposición anticipadamente. 3.17 Conforme a las Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
EN1, EN2, EN3 y EN4 se tiene que para establecer el momento Tributaria – Sunat y otro, sobre acción contencioso administrativa;
del origen de la obligación tributaria en la venta de bienes DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
muebles, debe tenerse presente tres momentos, que son la diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Jueza
emisión del comprobante de pago, la entrega del bien y el pago Suprema ponente: Rueda Fernández. S.S. RUEDA
anticipado. En consonancia con lo afirmado anteriormente, la FERNÁNDEZ, WONG ABAD, SÁNCHEZ MELGAREJO,
norma denunciada y su norma concordante regulan el nacimiento CARTOLIN PASTOR , BUSTAMANTE ZEGARRA.
de la obligación tributaria con el fin de establecer desde cuándo
existe la venta, si con la emisión del comprobante de pago, con la
entrega del bien o con el pago anticipado, apreciándose que los 1
Principios de la Administración de Justicia
tres momentos están definidos por su relación al territorio Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La
nacional por tratarse de una operación que inicia y termina en el motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
El Peruano
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los administrativo impugnado El acto impugnado es la Resolución
fundamentos de hecho en que se sustentan. de Gerencia N° 144-2014-MDJM-GR, de fecha catorce de julio de
2
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es parte del dos mil catorce, que declaró infundado el recurso de apelación
derecho al debido proceso consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la interpuesto contra la Resolución de Sub Gerencia N°
Constitución Política del Estado, como uno de los principios y derechos de 519-2014-MDJM-GR-SGCF, de fecha dos de junio de dos mil
la función jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales se catorce, que declaró infundado el recurso de reconsideración
cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden presentado contra la Resolución de Sanción Administrativa N°
público que han sido establecidas a fin de generar que todas las personas estén 2014/004826, de fecha catorce de abril de dos mil catorce,
en reales condiciones de poder defender de manera apropiada sus derechos. Así, impuesta por la comisión de la infracción “Estacionar vehículos
el debido proceso es una garantía procesal de inexorable cumplimiento en tanto su dentro jardines, áreas verdes, parques, veredas o similares”,
observancia permite la efectiva protección de otros derechos fundamentales y el imponiéndole una multa por el monto de quinientos con 00/100
acceso a la justicia. soles (S/. 500,00). I.2 Demanda5 En el petitorio de la demanda,
3
Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Business Quartz Sociedad Anónima Cerrada (en adelante,
Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77. Business Quartz) postuló como pretensión principal se declare
4
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad la nulidad del acto administrativo impugnado; y, como
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de consecuencia de ello se ordene la liberación de gravamen, multa
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede derivada de dicha sanción, debiendo cesar las acciones de
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. cobranza coactiva y la imposición de una nueva papeleta por la
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una misma conducta. Como sustento de dicha demanda alega que,
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. de la fotografía que se muestra en la papeleta de infracción
5
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una administrativa N° 034481 PM, no se acredita ninguno de los
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación supuestos de la infracción código 12-134, pues, se aprecia que el
de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto vehículo de placa B5U-254 estaba estacionado sobre la calzada
supremo. en el área adyacente al separador central de la cuadra seis de la
6
Publicado en El Peruano el 19 de agosto de 1999. Av. Gral. Máximo Abril – Jesús María; esto es, no estaba
7
Disposiciones Complementarias estacionado dentro de un jardín, área verde, parque, vereda o
Cuarta: En lo no previsto en la presente Ley o el Reglamento se aplicará similar. Señala que, la Administración se encuentra obligada a
supletoriamente las disposiciones del Código Tributario. tipificar correctamente la presunta infracción y probar
8
Artículo 2.- Para la determinación del ámbito de aplicación del Impuesto, se tendrá fehacientemente los hechos que van a motivar sus decisiones;
en cuenta lo siguiente: sin embargo, en el caso concreto, no se ha respetado el principio
1. OPERACIONES GRAVADAS de tipicidad, por cuanto, la propia demandada ha admitido que el
Se encuentran comprendidos en el Artículo 1 del Decreto: vehículo en cuestión estaba estacionado en una vía de circulación
a) La venta en el país de bienes muebles ubicados en el territorio nacional (…) vehicular, en tanto, el código 12-134 tipifica un supuesto distinto.
9
VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker. Tratado del IGV. Regímenes General y I.3 Contestación de la demanda6 La Municipalidad Distrital de
Especiales, Editorial Pacífico Editores, año 2014, páginas 431 y 432. Jesús María contestó la demanda, negándola y contradiciéndola
10
“La compraventa internacional representa una operación de intercambio por medio en todos sus extremos, solicitando que la misma sea declarada
de la cual se entrega una determinada mercancía contra el pago de su valor en infundada, pues, el propio demandante ha reconocido haber
dinero. El intercambio comercial entre personas que residen en distintos estados estacionado su vehículo en la vía (calzada), esto es, en una zona
está condicionado por una serie de factores, entre otros, las enormes distancias no autorizada de la cuadra 6 de la Av. Máximo Abril – Jesús
que deben recorrer las mercancías para ser colocadas en los lugares de destino y María, la misma que se encuentra debidamente señalizada como
consumo”, extraído del artículo “La compraventa internacional” de FLINT PLANK, prohibida, conforme se desprende de las tomas fotográficas y de
Pinkas, publicado en Revista de Actualidad Mercantil, N° 04, Lima-Perú, año 2016. la constatación contenida en la papeleta de infracción
11
Artículo 1.- Los impuestos indirectos que afectan la venta o al consumo de bienes administrativa N° 034481-PM, de fecha trece de enero de dos mil
se regirán por el principio de País de Destino. En tal sentido, el tributo se causará catorce; por lo que, ha quedado demostrada la responsabilidad
en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia administrativa y, por ende, la sanción administrativa se encuentra
nacional o importada. acorde a ley. Precisa que, la Resolución Directoral N 319-01-
12
Artículo 54.- Es el régimen aduanero aplicable a las mercancías en libre MML/DMTU-DGTU-DGTO-DSZ de fecha veinticuatro de octubre
circulación que salen del territorio aduanero para su uso o consumo definitivo en el de dos mil uno, resuelve declarar zona rígida la Av. Máximo Abril,
exterior. a excepción del área adyacente del separador central. Añade
C-1879182-14 que, la demandante señala que estaba en el área adyacente; sin
embargo, dicha situación no se corrobora de las fotografías
CASACIÓN N° 16809-2017 LIMA recabadas por la Sub Gerencia de la Policía Municipal, en las
cuales se aprecia que, con fecha trece de enero de dos mil
Sumilla: Es infracción administrativa que los conductores catorce, el vehículo con placa de rodaje N B5U-254, se
estacionen sus vehículos en cualquier lugar que afecte la fluidez encontraba estacionado en la cuadra 6 de la Av. Máximo Abril,
del tránsito. zona no destinada al parqueo o estacionamiento vehicular
(debidamente señalizado o estructurado), sino que, es una vía
Lima, doce de marzo de dos mil diecinueve exclusiva para la circulación vehicular. Sostiene que, partiendo de
la interpretación teleológica de la Ordenanza Municipal N° 284-
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL MDJM, esta busca crear orden en el distrito. Asimismo, la
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Municipalidad de Jesús María es competente para imponer
REPÚBLICA. VISTA: La causa número dieciséis mil ochocientos sanciones administrativas, en virtud a la Ordenanza Municipal N°
nueve guion dos mil diecisiete, en audiencia pública llevada a 309-MDJM, que modifica la Ordenanza Municipal N° 284-MDJM,
cabo en la fecha, con la intervención de los señores Jueces ello al amparo del artículo II del Título Preliminar de la Ley
Supremos: Pariona Pastrana - Presidente, Rueda Fernández, Orgánica de Municipalidades – Ley N° 27972, en concordancia
Toledo Toribio, Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; con lo con el artículo 46 de la misma ley, los cuales otorgan a la
expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Municipalidad autonomía política, económica y administrativa,
Administrativo; producida la votación con arreglo a ley, se emite así como, la potestad sancionadora. I.4 Sentencia en primera
la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE instancia7 El Décimo Quinto Juzgado Especializado en lo
CASACIÓN Se trata del recurso de casación interpuesto por la Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Municipalidad Distrital de Jesús María mediante escrito de Lima emitió la sentencia contenida en la resolución número seis,
fecha catorce de junio de dos mil diecisiete1, contra la sentencia que declaró infundada la demanda. Esta sentencia determinó lo
de vista2 de fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, que siguiente: - La infracción tipificada con el código 12-134 prevé la
revocó la sentencia apelada3 de fecha veintinueve de octubre de prohibición de estacionar en lugares no autorizados en la
dos mil quince, que declaró infundada la demanda; y, circunscripción del distrito de Jesús María. - De acuerdo al
reformándola la declaró fundada. II. CAUSAL DEL RECURSO artículo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de
Mediante auto calificatorio4, de fecha catorce de setiembre de Tránsito – Código de Tránsito, aprobado por Decreto Supremo N°
dos mil diecisiete, esta Sala Suprema declaró procedente el 016-2009-MTC, la calzada de ningún modo constituye un lugar
recurso de casación interpuesto por infracción normativa por permitido para el estacionamiento de vehículos, por el contrario,
inaplicación del artículo 194 de la Constitución Política del permite la circulación de los mismos e incluso se utiliza
Estado e infracción normativa por inaplicación del artículo ocasionalmente para el cruce de peatones y animales. - De una
46 de la Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades. III. interpretación integradora de las normas, se infiere que el
CONSIDERANDO: Primero: Antecedentes del proceso A fin de estacionamiento de vehículos sobre una calzada se encuadra
contextualizar el análisis y respuesta a la causal de casación dentro del tipo infractor previsto para la infracción con código 12-
declarada procedente, esta Sala Suprema estima oportuno tener 134 del Cuadro de Infracciones, Sanciones y Medidas Correctivas
como antecedentes del proceso los siguientes: I.1 Acto del distrito de Jesús María bajo el supuesto “similares”. I.5
El Peruano
Sentencia de vista8 La sentencia de segunda instancia expedida Reglamento Nacional de Tránsito (en adelante, Código de
por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Tránsito), aprobado por Decreto Supremo N° 016-2009-MTC,
de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la sentencia señala que, las Municipalidades Distritales en materia de tránsito
apelada que declaró infundada la demanda; y reformándola, la terrestre, ejercen funciones de gestión y fiscalización, en el
declaró fundada; en consecuencia, nula la Resolución de ámbito de su jurisdicción, en concordancia con las disposiciones
Gerencia N° 144-2014-MDJM-GR de fecha catorce de julio de que emita la Municipalidad Provincial respectiva y las previstas
dos mil catorce, la Resolución de Sub Gerencia N° en el citado Reglamento. Bajo dicho contexto normativo, siendo
519-2014-MDJM-GR-SGCF de fecha dos de junio de dos mil las Ordenanzas una de las normas municipales con rango de ley
catorce y la Resolución de Sanción Administrativa N° dentro del ordenamiento jurídico vigente, corresponde a los
2014/004826 de fecha catorce de abril de dos mil catorce. administrados cumplir con la misma. d.7 Asimismo, es preciso
Básicamente la sentencia de vista determinó lo siguiente: - Para señalar que, según el artículo 7 de la Ordenanza Nº 132 -
incurrir en la infracción 12-134 es necesario que el vehículo se Ordenanza Marco del Tránsito en la provincia de Lima, las
encuentre estacionado dentro de un jardín, área verde, parque, Municipalidades Distritales de Lima podrán emitir regulaciones
vereda o similares; entendiéndose por “similares”, de acuerdo al de tránsito y adoptar medidas que resulten necesarias para el
contexto de la norma, a aquellos espacios que no están ordenamiento del mismo, cuando se trate de vías públicas que no
destinados a la circulación de vehículos, como podría ser una superen la circunscripción de su distrito y previa autorización de
berma, separador u otros. - De la Papeleta de Infracción la Municipalidad Metropolitana de Lima. d.8 En el presente caso,
Administrativa N° 034481 PM de fecha trece enero dos mil la Municipalidad de Jesús María denuncia la infracción del
catorce y de !a fotografía que aparece en dicha papeleta, se artículo 194 de la Constitución Política del Estado, así como, el
observa que el vehículo de Placa de Rodaje N° B5U-254 de artículo 46 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
propiedad de la demandante, en el momento de la inspección se porque considera, de un lado, que la Sala Superior atenta contra
encontraba estacionado al costado de la berma, sobre la calzada dichos preceptos normativos, al haber determinado que un
o pista. - El A quo realiza una interpretación extensiva de la vehículo puede estacionarse en la “calzada” y no hallarse incurso
norma, al sostener que el estacionarse en la calzada se subsume en la infracción prevista con código 12-134, pues, la definición de
dentro del concepto "similares" que se señala en el Código de la calzada, según el artículo 2 del Código de Tránsito, no encaja en
infracción, lo cual está proscrito en un procedimiento sancionador. el supuesto “similares” que prevé la Ordenanza N° 284-MDJM; y,
Segundo: Delimitación del objeto del proceso En ese contexto, se de otro lado, porque es inadmisible que se catalogue como una
advierte que, en esta sede, el tema central a dilucidar gira en conducta permitida el estacionarse en una zona de circulación
torno a determinar si el órgano jurisdiccional actuó en forma vehicular como es la calzada o pista. d.9 Es oportuno puntualizar
válida -o no-, al revocar la sentencia apelada y declarar fundada que en este caso la instancia superior de mérito, al revocar la
la demanda; en consecuencia, nula la Resolución de Gerencia N° sentencia apelada, declaró fundada la demanda por considerar
144-2014-MDJM-GR de fecha catorce de julio de dos mil catorce, que, la definición de calzada no se subsume en el supuesto
por considerar que el estacionarse en una zona de circulación “similares” de la citada Ordenanza, pues, en tanto, por similares
vehicular como es la calzada o pista, no se subsume dentro de debe entenderse a aquellos espacios que no están destinados a
ninguno de los supuestos que establece el código de infracción la circulación de vehículos, en sentido opuesto, la calzada se
12-134, siendo evidente la vulneración al principio de tipicidad. define como parte de la vía destinada a la circulación de vehículos
Tercero: Análisis de la causal material d.1 Entrando al análisis del y eventualmente al cruce de peatones y animales. d.10 Para la
recurso de casación, en el que se denuncia como infracción recurrente, lo afirmado por el Colegiado Superior significaría que
normativa la inaplicación del artículo 194 de la Constitución las Municipalidades se encuentran impedidas de sancionar a los
Política del Perú e inaplicación del artículo 46 de la Ley N° 27972 administrados que estacionen sus vehículos “junto a una berma
– Ley Orgánica de Municipalidades. d.2 Al respecto, las central” o “en cualquier lugar que afecte la fluidez del tránsito”.
municipalidades provinciales y distritales son órganos de d.11 Sobre el particular, el Texto Único Ordenado del Reglamento
gobierno local y como tal tienen autonomía política, económica y Nacional de Tránsito, aprobado por Decreto Supremo N° 016-
administrativa en los asuntos de su competencia, conforme así lo 2009-MTC, en su artículo 215 señala que está prohibido que los
reconoce el artículo 194 de la Constitución Política del Estado. En conductores estacionen los vehículos que conducen en los
ese sentido, la Ley N° 27972 faculta a dichos órganos locales siguientes casos: (…) m) Sobre o junto a una berma central o isla
para fiscalizar, controlar y sancionar las infracciones que pudieran de tránsito; y (…) s) En cualquier lugar que afecte la seguridad,
incurrir los Administrados. Específicamente el artículo 46 de la visibilidad o fluidez del tránsito o impida observar la señalización.
Ley N° 27972 prescribe que: “(…) las sanciones que aplique la d.12 Como se puede apreciar, la norma en comento establece
autoridad municipal podrán ser las de multa, suspensión de con total claridad que se encuentra prohibido estacionarse
autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de obstaculizando el libre tránsito vehicular e incluso no hace
productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, distinción si el vehículo se encuentra estacionado “sobre” o “al
paralización de obras, demolición, internamiento de vehículos, costado” de una berma9. Recordemos que lo alegado por la
inmovilización de productos y otras”. d.3 A través de las causales empresa actora tanto en sede administrativa como en instancia
de casación invocadas, la recurrente sostiene que el Colegiado judicial, fue lo siguiente: […] como se puede acreditar por las
Superior no ha tenido en cuenta al emitir su fallo que en ejercicio fotos tomadas, nuestro vehículo de placa B5U-254 no estaba
de su facultad sancionadora tiene la potestad de imponer las estacionado dentro de algún jardín, ni dentro de área verde, ni
sanciones correspondientes, por tanto, los actos administrativos dentro de algún parque, ni dentro de alguna vereda, ni dentro de
cuestionados resultan válidos y deben surtir todos sus efectos algún área similar a las antes mencionadas. Por el contrario, se
jurídicos por imperio del comentado precepto constitucional, acredita de manera indubitable que el vehículo estaba
tanto más si, de los actuados se advierte que el procedimiento estacionado sobre la calzada de la cuadra 5 de la Av. Máximo
administrativo se llevó de acuerdo a ley, sin transgredir el derecho Abril, en consecuencia, no se ha configurado la presunta
de defensa del actor. d.4 Precisa que, la infracción del código 12- conducta infractora por parte del administrado […]. d.13 Ahora
134, aprobada por la Ordenanza N° 284-MDJM, se encuentra bien, analizando la Ordenanza N° 284-MDJM, en concordancia
debidamente tipificada no afectando derecho constitucional con el Código de Tránsito10, se puede observar que entre los
alguno, por tanto, la Sala Superior debió aplicar al caso de autos objetivos de la Corporación Edil demandada se halla el sancionar
el artículo 46 de la Ley N° 27972 que estipula: “Las normas aquellas conductas que contravengan las normas de tránsito
municipales son de carácter obligatorio y su incumplimiento como lo es “Estacionar un vehículo en lugar no autorizado”. En
acarrea las sanciones correspondientes, sin perjuicio de esa misma línea, ha establecido como medida correctiva cuando
promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades se incurra en la comisión de dicha infracción la siguiente: Artículo
civiles y penales a que hubiere lugar”; sin embargo, no fue así. 37.- INTERNAMIENTO TEMPORAL DE VEHÍCULOS Es la
d.5 Sobre el particular, esta Sala Suprema analizará las causales medida correctiva que consiste en el ingreso temporal en el
invocadas en conjunto teniendo en cuenta, en primer lugar, la Depósito Municipal, o donde disponga la autoridad instructora, de
estrecha relación en la fundamentación de las causales los vehículos declarados en estado de abandono en la vía
declaradas procedentes; y, en segundo lugar, que la sanción pública, produzcan ruidos molestos o se encuentren estacionados
cuestionada está circunscrita a la infracción consistente en en áreas verdes, parques, veredas, retiro municipal, zonas
“Estacionar vehículos dentro de jardines, áreas verdes, parques, rígidas o prohibidas. d.14 Ello, corrobora que la citada Ordenanza
veredas o similares”. d.6 Al respecto, la Ley N° 27972, Ley ha contemplado más de un espacio como prohibido para el
Orgánica de Municipalidades en su artículo 40 señala: “Las estacionamiento de vehículos y que sería pasible de sanción bajo
ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en el supuesto “similares” tales como: retiro municipal, zonas rígidas
la materia de su competencia, son las normas de carácter general o prohibidas, como ocurrió en el presente caso, en el que, de las
de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por fotografías que aparecen en la Papeleta de Infracción
medio de las cuales se aprueba la organización interna, la Administrativa N° 034481 PM, se observa que el vehículo de
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos placa B5U-254 se encontraba estacionado en la cuadra 6 de la
y las materias en las que la municipalidad tiene competencia Av. Máximo Abril, zona no destinada al parqueo o estacionamiento
normativa (…)”. Así el artículo 6 del Texto Único Ordenado del vehicular, debidamente señalizado o estructurado; en
El Peruano
consecuencia, un lugar no permisible para estacionar. d.15 la circulación de vehículos y destinada eventualmente a la detención de vehículos
Máxime si, el propio administrado al momento de definir “calzada” en emergencia y circulación de peatones (Banquina).
como parte de la vía destinada a la circulación de vehículos 10
ORDENANZA Nº 284-MDJM, que aprueba el Régimen de Aplicación de
coincide con que el lugar donde estuvo estacionado el Sanciones Administrativas – RAS en la Municipalidad de Jesús María
mencionado vehículo forma parte de una vía para el tránsito Artículo 1.- OBJETIVO
vehicular y no una zona para parquear. d.16 Así pues, se aprecia La presente Ordenanza tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable
de la sentencia de vista de fecha veinticinco de mayo de dos mil en la jurisdicción del distrito de Jesús María, para la imposición de sanciones
diecisiete, obrante a fojas ciento cuarenta y cinco, que el y medidas correctivas, ante el incumplimiento de obligaciones de carácter
Colegiado Superior ha amparado la demanda, al considerar que administrativo, que se encuentren establecidas en normas municipales y otros
la entidad se encuentra impedida de sancionar al administrado, dispositivos legales de alcance nacional, siempre que la facultad sancionadora no
toda vez que, el estacionarse en una zona de circulación vehicular se haya conferido en forma exclusiva a otra entidad.
como es la calzada no se subsume dentro de ninguno de los C-1879182-15
supuestos que establece el código de infracción 12-134. d.17 Por
tanto, en coincidencia con lo resuelto por el juzgado al emitir CASACIÓN N° 12601-2017 LAMBAYEQUE
pronunciamiento en primera instancia, esta Sala Suprema estima
que lo alegado por la empresa demandante en cuanto sostiene Sumilla: Se vulnera el derecho al debido proceso, cuando la
que la Administración no tomó en consideración que el vehículo sentencia de vista incurre en incongruencia al no absolver todos
no estaba estacionado dentro de un jardín, área verde, parque, los agravios expresados por las partes impugnantes en sus
vereda o similar sino sobre la calzada, no desvirtúa la infracción recursos de apelación, afectándose el derecho de defensa y el
incurrida, sino, más bien, corrobora que la accionante incurrió en principio de prohibición de la arbitrariedad.
la conducta tipificada con código 12-134. d.18 Conforme a lo
expuesto, la facultad sancionadora de la Municipalidad de Jesús Lima, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho.
María se encontraba dentro de los parámetros de ley para
imponer la respectiva sanción a la empresa accionante por LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
estacionar su vehículo sobre la calzada, en la Av. Máximo Abril, PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
cuadra 5 (en el área adyacente al separador central), conforme a REPÚBLICA: I. VISTA; la causa número doce mil seiscientos uno
lo dispuesto en la Ordenanza N° 284-MDJM, que aprueba el - dos mil diecisiete; en audiencia pública llevada a cabo en la
Régimen de Aplicación de Sanciones Administrativas de la fecha, con los señores Jueces Supremos: Walde Jáuregui -
Municipalidad de Jesús María, la cual sanciona con una multa Presidente, Rueda Fernández, Wong Abad, Cartolin Pastor y
(S/. 500.00) y la medida correctiva de internamiento temporal de Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación con arreglo a
vehículo. d.19 En tal sentido, resulta evidente que la ley, se emite la siguiente sentencia: I.1 OBJETO DEL RECURSO
fundamentación de la recurrida se encuentra incursa en error de DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por
derecho, al no haber tomado en cuenta que lo que regula el Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito
Régimen de Aplicación de Sanciones Administrativas – RAS, bajo de fecha doce de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento
el supuesto de “similares” del código 12-134, es sancionar toda setenta y dos, contra el auto de vista expedido por la Primera Sala
conducta que infrinja las normas de tránsito, como lo es, el Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
estacionar un vehículo en cualquier lugar que afecte la fluidez del de fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas
tránsito. En adición a ello, tampoco se aprecia un adecuado ciento cincuenta y cinco, que confirma el auto final contenido en la
análisis de las normas objeto de examen, al considerar que la resolución número siete, de fecha catorce de julio de dos mil
recurrente se encuentra impedida de sancionar a los dieciséis, obrante a fojas ciento dieciséis, mediante la cual el
administrados que estacionen sus vehículos sobre la calzada, sin Octavo Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de Chiclayo
considerar que con dicha decisión se estaría afectando el de la referida Corte Superior, declaró fundada la excepción de
ordenamiento vehicular en el distrito. d.20 De todo lo expuesto, prescripción extintiva de la acción, la nulidad de todo lo actuado
se concluye que debe ser amparada las infracciones normativas y por concluido el proceso; en los seguidos por Scotiabank Perú
denunciadas por la Municipalidad de Jesús María, referida a la Sociedad Anónima Abierta contra Augusto Chanamé Cornetero y
inaplicación del artículo 194 de la Constitución Política del Estado otros sobre ejecución de garantía hipotecaria. I.2 CAUSALES
y del artículo 46 de la Ley N° 27972 – Ley Orgánica de POR LAS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
Municipalidades; en consecuencia, las resoluciones RECURSO DE CASACIÓN: Mediante resolución suprema de
administrativas impugnadas han sido expedidas conforme al fecha catorce de julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuarenta
ordenamiento legal, resultando infundada la demanda. IV. FALLO: y cinco del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema,
Por tales consideraciones, de acuerdo a lo establecido en el se ha declarado procedente el recurso de casación de Scotiabank
artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo Perú Sociedad Anónima Abierta por las siguientes causales: a)
1 de la Ley N° 29364, declararon: FUNDADO el recurso de Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la
casación interpuesto por la Municipalidad Distrital de Jesús Constitución Política del Estado y artículo 122 del Código
María, mediante escrito de fecha catorce de junio de dos mil Procesal Civil: alega que, la Sala Superior no ha emitido
diecisiete, obrante a folios ciento sesenta y tres; en consecuencia, pronunciamiento respecto de la deuda puesta a cobro contenida
CASARON la sentencia de vista de fecha veinticinco de mayo de en la Liquidación de Saldo Deudor, la que aún no ha prescrito al
dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento cuarenta y cinco; y, haberse interrumpido el plazo prescriptorio con el Expediente N°
actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia 544-2011 tramitado ante el mismo Juzgado, por cuanto se trata de
apelada de fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, una obligación (título valor) que acompaña, conforme lo establece
obrante a fojas ciento quince, que declaró infundada la demanda el segundo precedente (b.3) contenido en el VI Pleno Casatorio
por las consideraciones efectuadas en la presente resolución; Civil, limitándose a señalar en su décimo primer considerando que
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el los argumentos de la apelante no resultan atendibles, lo que
diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por contraviene normas constitucionales a la tutela jurisdiccional
Business Quartz Sociedad Anónima Cerrada contra la efectiva, debido proceso y motivación de resoluciones judiciales. b)
Municipalidad Distrital de Jesús María, sobre nulidad de Infracción normativa por inaplicación del artículo 132 numeral
resolución administrativa; y los devolvieron. Interviene como 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana. S.S. Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
PARIONA PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO Banca y Seguros, concordado con el artículo 693 numeral 8
TORIBIO , BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE ZEGARRA. del Código Procesal Civil y con el Segundo Precedente (b.3)
vinculante contenido en el VI Pleno Casatorio Civil: sostiene
1
Fojas 163 del expediente principal. que, las instancias de mérito omitieron pronunciarse sobre la
2
Fojas 145 del expediente principal. posición de la parte demandante respecto a que, el título ejecutivo
3
Fojas 115 del expediente principal. es la liquidación del saldo deudor, conforme al artículo 132 numeral
4
Fojas 43 del cuaderno de casación. 7 de la Ley N° 26702; indica que, si bien el título valor (pagaré) ha
5
Interpuesta el 15 de octubre de 2014, obrante a fojas 30 del expediente principal. perdido el mérito ejecutivo, no requiere decir que la deuda
6
La demanda fue contestada el 03 de diciembre de 2014, obrante a fojas 84 del contenida en el título valor no sea cierta, líquida y exigible
expediente principal. judicialmente en el presente proceso, sino que dicho título se
7
La sentencia de primera instancia fue expedida el 29 de octubre de 2015, obrante tomará como prueba documental de la existencia de la obligación
a fojas 115 del expediente principal. y se tendrá que proceder conforme lo establece el Segundo
8
La sentencia de vista fue expedida el 25 de mayo de 2017, obrante a fojas 145. Precedente Vinculante (b.3) del VI Pleno Casatorio Civil. c)
9
Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito - Decreto Infracción normativa por inaplicación de los artículos 1996 y
Supremo N° 016-2009-MTC 1998 del Código Civil: señala que, se debe precisar que si bien el
Artículo 2.- Definiciones. recurrente en el punto 3.3. del recurso de casación titula a esta
Para los fines del presente Reglamento se entenderá por: causal como la anterior el contenido de los fundamentos que la
Berma: Parte de una carretera o camino contigua a la calzada, no habilitada para sustentan están referidos a la denuncia citada en el punto 2.2.3 del
El Peruano
mismo recurso, sobre infracción normativa de los artículos 1996 y del Contrato se ha consignado una tasa de interés moratorio
1998 del Código Civil. Sobre esta causal, el recurrente denuncia “según tarifario del Banco”, lo cual no se convino y por tanto la
que el A Quo incurre en error in iudicando al no reconocer la deducción debe ser a la tasa de interés legal. De otro lado, la
interrupción del plazo prescriptorio con la interposición del Proceso demanda es ambigua porque los medios probatorios difieren de
Judicial N° 544-2011, tramitado en el mismo juzgado que conoce la los hechos expuestos, porque la escritura pública menciona un
presente causa sobre ejecución de garantías en el cual, se admitió monto del gravamen ascendente a diez mil dólares americanos
la demanda, se corrió traslado y se interpuso contradicción, (US$ 10,000), el pagaré no ha sido adjuntado y la liquidación es
entendiéndose con ello, la interrupción del plazo prescriptorio, por cuatrocientos dos mil novecientos treinta y cuatro con 41/100
pues de acuerdo al artículo 1996 del Código Civil, la prescripción soles (S/ 402,934.41), cuando la obligación originaria fue de trece
se interrumpe con la citación de la demanda o por otro acto con mil novecientos ochenta y nueve con 36/100 soles (S/ 13,989.36)
que se notifique al deudor, reiniciándose el cómputo conforme al y la tasación del bien por el valor de cuarenta mil dólares
artículo 1998 del Código Civil; asimismo, señala que cuando se americanos (US$ 40,000.00), cifras totalmente contradictorias y
declaró nula la resolución número uno, de fecha doce de setiembre disímiles. 1.3. Absolución de la Excepción y Contradicción: EL
del dos mil once, solamente convirtió el acto de notificación de la Banco demandante, mediante escrito de fojas noventa y nueve,
resolución como otro mecanismo que puso de conocimiento al absuelve el traslado manifestando lo siguiente: a) Que, con fecha
deudor de la acreencia del Banco, argumento sobre el cual no han dos de setiembre de dos mil once interpuso demanda de ejecución
emitido pronunciamiento alguno. d) Infracción normativa del de garantías contra los demandados mediante el Expediente N°
artículo 2001 numeral 1 del Código Civil; sostiene que, el hecho 544-2011 ante el mismo Juzgado, donde se admitió a trámite la
de que el título valor haya perdido su mérito ejecutivo no le demanda, se notificó el traslado y también se dedujo contradicción
perjudica para que sea cobrada en el presente proceso, no como extemporáneamente, concluyendo dicho proceso en el año dos mil
título ejecutivo sino como un documento dentro de los alcances de trece y tal como lo señala el artículo 1998 del Código Civil se ha
las acciones personales y reales y que se adjunta solamente para producido la interrupción del plazo prescriptorio y desde la
establecer la existencia de la obligación de la liquidación de saldo ejecutoria anterior, únicamente han transcurrido tres años. b) En
deudor puesta a cobro, conforme al Segundo Precedente cuanto a la contradicción, niega que se haya liquidado la obligación
Vinculante (b.3) del VI Pleno Casatorio Civil; por tanto, la acción de con una tasa de interés no pactada, porque la misma aparece del
cobro de la liquidación de saldo deudor y la acción real aún no anexo 3 del contrato de reconocimiento y refinanciación de deuda
habían vencido ya que no han transcurrido los diez años que referida tanto al interés compensatorio como al moratorio,
señala la ley. e) Infracción normativa del artículo 197 del Código solicitando se declare infundada la contradicción. 1.4. Auto final
Procesal Civil; manifiesta que, la Sala Superior se ha limitado a de primera instancia: Mediante auto final de fecha catorce de
verificar solamente si la obligación ha prescrito conforme a la Ley julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento dieciséis, se
de Títulos Valores, empero no ha merituado la totalidad de los declaró fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción
medios probatorios ofrecidos por la parte recurrente al momento deducida por Augusto Chanamé Cornetero. En consecuencia, se
de presentar la demanda, absolver la contradicción e interponer declaró la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso,
recurso de apelación, pues, precozmente, el doce de mayo de dos por las razones siguientes: a) El pagaré puesto a cobro tiene como
mil nueve, el Congreso de la República modificó los artículos del fecha de vencimiento el once de setiembre de dos mil dos, es decir,
Código Procesal Civil referentes a la figura de la casación, entre que a la fecha de interposición de la demanda, el ocho de setiembre
ellos sus fines y trámite, en ese sentido ha incorporado la finalidad de dos mil quince, ha transcurrido con exceso el plazo de
dikelógica, que significa que la Corte de Casación, de ahora en prescripción de la acción cambiaria. b) No se presenta la figura de
adelante deberá atender que el juzgador aplique adecuadamente la interrupción del plazo de prescripción porque el anterior proceso
el derecho objetivo al caso concreto. II. CONSIDERANDO: seguido por las partes y signado con el Expediente N° 544-2011,
PRIMERO: Antecedentes: Previo al análisis y evaluación de las fue rechazado sin que se haya admitido a trámite la demanda
causales expuestas en el recurso de casación, resulta menester (según información extraída del SIJ), habiendo operado el plazo de
realizar un breve recuento de las principales actuaciones prescripción previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del Código
procesales: 1.1. Demanda: Scotiabank Perú Sociedad Anónima Civil. 1.5. Auto final de vista: Concedido el recurso de apelación
Abierta interpuso demanda de ejecución de garantías, obrante a interpuesto por el Banco demandante, la Primera Sala
fojas cincuenta y dos y subsanada a fojas sesenta y cuatro, a fin de EspecializadaCivil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
que los demandados cumplan con el pago de la suma de mediante auto de vista de fecha veintidós de mayo de dos mil
cuatrocientos dos mil novecientos treinta y cuatro con 41/100 soles diecisiete, obrante a fojas ciento cincuenta y cinco, confirmó el auto
(S/ 402,934.41), bajo los fundamentos siguientes: a) Según final de primera instancia, bajo los argumentos siguientes: a) El
escritura pública del veintinueve de octubre de mil novecientos pagaré de fojas tres, tiene como fecha de vencimiento el once de
noventa y seis, la sociedad conyugal conformada por Julián setiembre del dos mil dos, fecha desde la cual empezó a correr el
Chanamé Simpalo y Andrea Cornetero Piscoya, representados por plazo legal de tres años a fin de efectuar las acciones
su hijo Julián Chanamé Cornetero, constituyen primera y preferente correspondientes para el cobro de la acreencia; sin embargo, la
hipoteca hasta por la suma de diez mil dólares americanos, sobre demanda ha sido interpuesta el ocho de setiembre de dos mil
el inmueble signado como Parcela N° 10325 del fundo “Trapiche”, quince, cuando ya había transcurrido el plazo indicado
ubicado en el distrito de Mesones Muro, provincia de Ferreñafe del anteriormente, es decir, cuando la acción directa había prescrito en
departamento de Lambayeque, registrándose la hipoteca en el exceso. b) En cuanto a los argumentos de la parte demandante
asiento 2 de la Partida N° 02196129 de los Registros Públicos de sobre la interrupción del plazo de prescripción con la interposición
Chiclayo. b) Mediante contrato de reconocimiento de deuda del de la demanda contenida en el Expediente N° 544-2011, y que el
diecinueve de setiembre de dos mil uno, el demandado reconoce y título de ejecución no sería el pagaré sino la liquidación del saldo
refinancia la deuda ascendente a trece mil novecientos ochenta y deudor, no resultan atendibles. SEGUNDO: Consideraciones
nueve 36/100 soles (S/ 13,989.36). c) Asimismo, los demandados previas del recurso de casación. 2.1. En primer lugar, debe tenerse
suscribieron el pagaré a la orden de la demandante por la suma de en cuenta que el recurso extraordinario de casación tiene por
diecisiete mil setecientos cuarenta y nueve con 06/100 soles (S/ objeto, el control de las infracciones que las sentencias o los autos
17,749.06) con vencimiento al once de setiembre de dos mil dos. finales puedan cometer en la aplicación del derecho; partiendo a
d) A efectos de realizar el cálculo de la cuantía y dar cumplimiento tal efecto de los hechos considerados probados en las instancias
a lo establecido en el artículo 11, concordado con el artículo 720 de mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la
del Código Procesal Civil, acompaña el estado de cuenta de saldo calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos.
deudor que al veinticinco de agosto del dos mil quince asciende a No bastando la sola existencia de la infracción normativa, sino que
un total de cuatrocientos dos mil novecientos treinta y cuatro se requiere que el error sea esencial o decisivo sobre el resultado
41/100 soles (S/ 402,934.41). 1.2. Excepción y Contradicción: a) El de lo decidido. Así también, habiéndose acogido entre los fines de
codemandado Augusto Chanamé Cornetero, mediante escrito de la casación la función nomofiláctica, debe recalcarse que esta no
fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince de fojas ochenta y abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia ni se orienta
dos, deduce la excepción de prescripción extintiva indicando que a verificar un reexamen del conflicto ni la obtención de un tercer
el contrato de reconocimiento y refinanciación de deuda fue pronunciamiento por otro Tribunal sobre el mismo petitorio y
celebrado con fecha diecinueve de setiembre de dos mil uno y que proceso, constituyendo más bien un recurso singular que permite
la demanda ha sido interpuesta catorce años después y al haber acceder a una Corte de Casación para el cumplimiento de
transcurrido en exceso el plazo de prescripción regulado en el determinados fines, como la adecuada aplicación del derecho
artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, la obligación debe ser objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
declarada extinguida de conformidad con el artículo 1989 del nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. 2.2. Por
Código Civil. b) Asimismo, contradice la demanda de ejecución de causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para
garantías por la causal de inexigibilidad porque en la escritura la procedencia del recurso1, debiendo sustentarse en aquellas
pública de constitución de hipoteca se indicó una tasa de interés previamente señaladas en la ley, pudiendo por ende interponerse
del veintiséis por ciento (26%) anual, en tanto que en la obligación por apartamiento inmotivado del precedente judicial, por infracción
puesta a cobro a través del pagaré se indica una tasa del veintiséis de la ley o por quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos
punto ochenta y dos por ciento (26.82%) y además en el Anexo 3 de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes
El Peruano
que debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de constituye un deber para los magistrados, tal como lo establecen
lo decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta los artículos 50 inciso 6, 122 inciso 3 del Código Procesal Civil y el
de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
aluden a infracciones en el proceso2, por lo que en tal sentido si Judicial; y, dicho deber implica que los juzgadores precisen en
bien todas las causales suponen una violación de la ley, también lo forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurídico a las
es, que estas pueden darse en la forma o en el fondo. 2.3. Sobre la que esta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos que
infracción procesal debe anotarse que esta se configura cuando en sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía
el desarrollo de la causa no se han respetado los derechos normativa y de congruencia; además, aquello debe concordarse
procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos del con lo establecido en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el Ley Orgánica del Poder Judicial3, que regula acerca del carácter
órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma vinculante de la doctrina jurisprudencial. 3.4. En concordancia con
incoherente, en claro quebrantamiento de la normatividad vigente el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
y de los principios procesales. 2.4. De otro lado, atendiendo que en motivación, tenemos que este se materializa logrando su vigencia
el caso particular se ha declarado procedente el recurso de efectiva siempre y cuando se vislumbre una adecuada
casación por causales de infracción normativa procesal y material, argumentación jurídica del órgano jurisdiccional, esto es, i)
corresponde en primer lugar proceder con el análisis de la delimitando con precisión el problema jurídico que se derive del
infracción de normas de carácter procesal –de orden constitucional análisis del caso concreto; ii) desarrollándose de modo coherente
y legal–, desde que si por ello se declarara fundado el recurso, su y consistente la justificación de las premisas jurídicas aplicables,
efecto nulificante implicaría la anulación de lo actuado hasta donde argumentando respecto a la aplicación e interpretación de dichas
se advirtiera el vicio, con disposición, en su caso, de un nuevo disposiciones al caso; iii) justificando las premisas fácticas
pronunciamiento por el respectivo órgano de instancia, en cuyo derivadas de la valoración probatoria; y, iv) observando la
supuesto carecerá de objeto emitir pronunciamiento sobre la congruencia entre lo pretendido y lo decidido. Al evaluar la
infracción normativa material invocada por el recurrente en el justificación interna del razonamiento en la motivación de las
escrito de su propósito y, si por el contrario, se declarara infundada resoluciones judiciales, se incide en el control del aspecto lógico de
la referida infracción procesal, correspondería emitir la sentencia4, consistente en la evaluación del encadenamiento de
pronunciamiento respecto de la infracción material. TERCERO: los argumentos expuestos, esto es, verificando el vínculo y relación
Hechas las precisiones doctrinarias que anteceden es pertinente de las premisas normativas y su vinculación con las proposiciones
traer a colación algunos apuntes a manera de marco legal, fácticas acreditadas que determinará la validez de la inferencia, lo
doctrinal y jurisprudencial sobre los principios constitucionales y que implica el control de la subsunción, o ponderación, que
legales involucrados, así tenemos que: 3.1. En cuanto al derecho culminará en la validez formal de la conclusión en la resolución
al debido proceso, diremos que este no tiene una concepción judicial. CUARTO: Pronunciamiento sobre las infracciones
unívoca, sino que comprende un haz de garantías; siendo dos los normativas procesales. 4.1. Infracción normativa del artículo
principales aspectos del mismo: El debido proceso sustantivo, que 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y
protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos artículo 122 del Código Procesal Civil. Dichas normas
fundamentales; y, el debido proceso adjetivo o formal, que implica establecen que: - El artículo 122 del Código Procesal Civil
las garantías procesales que aseguran los derechos establece el contenido que deben tener las resoluciones judiciales,
fundamentales. Es decir que, en el ámbito sustantivo, se refiere a entre ellos, los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y
la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas
esto es, que sean razonables; mientras que el ámbito adjetivo aplicables en cada punto controvertido, según el mérito de lo
alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y actuado y la expresión clara y precisa de lo que se decide u
de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la ordena. - El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política:
sentencia. Derecho que se manifiesta, entre otros, en: El derecho Son principios y derechos de la función jurisdiccional, la
de defensa, derecho a la prueba, a la jurisdicción predeterminada observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. - El inciso
por ley o al juez natural, proceso preestablecido por Ley, derecho 5 del artículo 139 de la Constitución Política: Son principios y
a la cosa juzgada, al juez imparcial, derecho a la pluralidad de derechos de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las
instancia, derecho de acceso a los recursos, al plazo razonable, resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
derecho a la motivación, entre otros. 3.2. Sobre la motivación de decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable
las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional en el y los fundamentos de hecho en que se sustentan. 4.1.1. El Banco
Expediente N° 1480-2006-AA/TC, ha puntualizado que: “el demandante sustenta esta causal casatoria indicando que la Sala
derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los Superior no se ha pronunciado respecto a que la obligación puesta
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o a cobro está contenida en la liquidación de saldo deudor y sobre la
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada interrupción del plazo prescriptorio, al existir un proceso anterior
decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del seguido entre las mismas partes. En efecto, en el escrito de
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los apelación de fojas ciento treinta y dos, el demandante sostiene que
propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. el Juzgador ha cometido un error al sustentar que la obligación
Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las puesta a cobro se encuentra contenida en el pagaré, cuando en
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para realidad conforme al artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702 es la
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas liquidación del saldo deudor, el cual tiene mérito ejecutivo.
por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el análisis de si en una Asimismo, en cuanto a la excepción de prescripción extintiva
determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la sostiene que la misma es improcedente porque desde la expedición
debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a de la liquidación de saldo deudor hasta la interposición de la
partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución demanda no han transcurrido diez años y además que el plazo de
cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios prescripción fue interrumpido con la demanda del Expediente N°
probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados 544-2011 la misma que fue admitida a trámite con fecha doce de
para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto setiembre del dos mil once, mediante resolución número uno, la
de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de cual fue notificada al deudor y conforme lo indica el numeral 3 del
procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, artículo 1996 del Código Civil, la prescripción se interrumpe con la
sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si citación de la demanda; agregando que, mediante resolución
esta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha número dos de fecha veintiséis de octubre de dos mil once se tuvo
puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la por apersonado a Augusto Chanamé Cornetero y por extemporánea
solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad su contradicción; y, si bien es cierto que en el año dos mil trece el
en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o Juzgado rechazó la demanda, el acto de notificación al deudor fue
inconsistencias en la valoración de los hechos”. 3.3. El deber de realizado anteriormente; fundamentos que han sido recogidos en
motivación de las resoluciones judiciales garantiza que los el cuarto considerando del auto de vista de fojas ciento cincuenta y
Jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, cinco. 4.1.2. Ahora, si bien es cierto que, la Sala Superior en el
deben expresar el análisis que los ha llevado a decidir una indicado auto de vista, en los considerandos sétimo, octavo y
controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se noveno expresa los fundamentos de hecho y de derecho para
haga con sujeción a la Constitución y a la Ley; en tal sentido, habrá concluir que: “la presente causa se trata de la ejecución de una
motivación adecuada de las resoluciones judiciales, siempre que garantía constituida a favor de una empresa del sistema financiero,
la resolución contenga los fundamentos jurídicos y fácticos que para asegurar las obligaciones del constituyente, en las que las
sustentan la decisión, que la motivación responda estrictamente a operaciones se encuentran materializadas en un pagaré”; en
la ley y a lo que fluye de los actuados, pero además deberá existir consecuencia, no constituye el título de ejecución la liquidación de
una correspondencia lógica (congruencia) entre lo pedido y lo saldo deudor; sin embargo, respecto a la interrupción del plazo
resuelto, de tal modo que la resolución por sí misma exprese una prescriptorio la Sala de mérito se limita a indicar en el considerando
suficiente justificación de lo que se decide u ordena; así, se décimo primero que “no resulta atendible”, sin expresar
entiende que la motivación escrita de las resoluciones judiciales fundamentación alguna al respecto. 4.1.3. Siendo esto así, debe
El Peruano
tenerse presente que el Tribunal Constitucional en el Expediente resoluciones números uno y dos expedidas en el indicado
N° 728-2008-PHC/TC, ha precisado que: “el principio de expediente, donde aparece que la demanda fue admitida a trámite
interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del en la vía de proceso único de ejecución y que al demandado
Estado Democrático de Derecho (Arts. 3 y 43 de la constitución Augusto Chanamé Cornetero se le tuvo como parte y se declaró
Política) tiene un doble significado: a) En un Sentido Clásico y improcedente su escrito de contradicción por extemporáneo. 4.2.4.
Genérico: La arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y Siendo esto así, existiendo una evidente contradicción entre lo
el Derecho; y b) En un Sentido Moderno y Concreto: La indicado por el Juez de la causa y las copias presentadas en autos,
arbitrariedad aparece como lo incongruente y contradictorio con la la Sala Superior de mérito, lejos de hacer uso de la facultad de
realidad que ha de servir de base a toda decisión”. 4.1.4. Asimismo, actuar pruebas de oficio, conforme al artículo 194 del Código
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Procesal Civil, para formarse convicción de lo realmente sucedido
Donoso versus Panamá, párrafo 153, estableció que: “El Tribunal en el Expediente N° 544-2011, como se tiene dicho se limitó a
ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos, indicar que no resulta atendible la interrupción del término de
que puedan afectar derechos humanos, deben estar debidamente prescripción deducida por la notificación del proceso seguido entre
fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. las partes anteriormente. 4.2.5. En consecuencia, al no haberse
En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que valorado en forma conjunta y razonada los medios probatorios
han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las actuados en autos, también esta causal resulta fundada. QUINTO:
partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, En cuanto a las infracciones normativas materiales.
la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, Habiéndose declarado fundadas las infracciones normativas
en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les procesales que acarrean la nulidad de la sentencia recurrida,
proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a las infracciones
examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, normativas materiales. III. DECISIÓN: Por tales consideraciones,
el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en atención a lo dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal
en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon:
un debido proceso”. 4.1.5. De otro lado, respecto al deber de FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante
congruencia procesal: La tratadista Marianella Ledesma5 sostiene Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta de fecha doce de
que: “Si la sentencia no guarda conformidad con las cuestiones junio del dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento setenta y dos; en
articuladas por ambas partes estamos ante el fenómeno de la consecuencia, NULO el auto de vista de fecha veintidós de mayo
incongruencia procesal; si se omite alguna de las cuestiones de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento cincuenta y cinco,
estamos ante un decisión citra petita; si recae sobre puntos no expedido por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte
alegados estamos ante una decisión extra petita; si excede los Superior de Justicia de Lambayeque; ORDENARON que la
límites de la controversia, nos ubicamos ante la ultra petita”. 4.1.6. indicada Sala Superior emita nuevo pronunciamiento, conforme a
Al efecto, esta Sala Suprema también ha precisado en la Casación los considerandos anteriores; en los seguidos por Scotiabank Perú
N° 18714-2015-LIMA que: “verificada la sentencia de vista, se Sociedad Anónima Abierta contra Augusto Chanamé Cornetero y
desprende del sétimo considerando que el Colegiado Superior otros, sobre ejecución de garantía hipotecaria; DISPUSIERON la
únicamente ha emitido pronunciamiento respecto del primer publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano
agravio vinculado a la sentencia del Tribunal Constitucional N° conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo
022-96-PI/TC, dejando incontestados los agravios planteados ponente el señor Bustamante Zegarra. S.S. WALDE JÁUREGUI,
en el recurso de apelación de la entidad bancaria demandante RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR,
que van desde el número ii) al v), y que han sido señalados en el BUSTAMANTE ZEGARRA.
considerando precedente; por consiguiente, se desprende que la
resolución materia del presente recurso se encuentra inmersa en 1
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda
un defecto de motivación al dejar sin pronunciamiento gran parte Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
de los argumentos de la demandante que sustentan su recurso de 2
De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano
apelación (…) En ese sentido, se evidencia que la sentencia de Americanas, México D.F, 1940, p. 222.
vista ha infringido el principio de motivación de las resoluciones 3
.Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.- Las Salas
judiciales contemplado en el numeral 5) del artículo 139 de la Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la
Constitución Política del Estado, artículo 12 de la Ley Orgánica del publicación trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan
Poder Judicial y el artículo 122 del Código Procesal Civil; en efecto, principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
la Sala Superior no ha emitido pronunciamiento respecto de todos las instancias judiciales.
los agravios planteados en el recurso de apelación y descritos en Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
el tercer considerando de la sentencia de vista materia del presente judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
recurso; motivo por el cual, la infracción normativa aquí analizada cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio,
merece ser amparada (…).” 4.1.7. Por tanto, al no haberse emitido están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del
pronunciamiento por la Sala Superior, de un agravio de precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
trascendencia deducido expresamente por la parte demandante Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden
en su recurso de apelación, como se ha analizado en los excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio
considerandos anteriores, se ha incurrido en vulneración del criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer
debido proceso y derecho de motivación por incongruencia omisiva conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano",
en relación a la absolución del recurso de apelación, violentándose en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser
no solo el derecho de defensa, sino también el de congruencia obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.
procesal incurriéndose en una arbitrariedad al contener vicios 4
En Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e
sustanciales de motivación, que ameritan declarar fundada la indeterminación normativa. Marcial Pons, Madrid, página 39, “Una decisión está
causal invocada. 4.2. Infracción normativa del artículo 197 del internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas y la conclusión del
Código Procesal Civil. 4.2.1. La norma denunciada, está referida razonamiento existe una conexión lógica (la conclusión se deduce lógicamente de
al principio de valoración de la prueba y cuyo texto expresa: las premisas, mediante un razonamiento válido)”.
Artículo 197 del Código Procesal Civil: “Todos los medios 5
LEDESMA NARVAEZ, Marianella: “Comentarios al Código procesal Civil”, Editorial
probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando Gaceta Jurídica, Quinta Edición, Lima, 2015.
su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán C-1879182-16
expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan su decisión”. 4.2.2. La parte recurrente sostiene que el CASACIÓN N° 11143 – 2017 LIMA
auto de vista únicamente se ha limitado a analizar sobre si la
obligación ha prescrito conforme a la Ley de Títulos Valores, SUMILLA: La empresa codemandada Miss La Libertad Sociedad
empero, no ha valorado la totalidad de los medios probatorios Anónima Cerrada al inscribir en el Registro de Marcas de
ofrecidos. 4.2.3. En efecto, desde la etapa postulatoria, durante el Servicio el logotipo conformado por la denominación MISS LA
séquito del proceso y en los recursos impugnatorios el Banco LIBERTAD, no ha demostrado buena fe en su actuación, puesto
demandante ha invocado la interrupción del plazo prescriptorio al que Isa Producciones Sociedad Anónima Cerrada ya había
existir un proceso idéntico seguido entre las partes y ante el mismo usado públicamente, con antelación y con conocimiento nacional
Juzgado de Primera Instancia, en cuyo auto final de fojas ciento el nombre comercial “Miss La Libertad” en diversos eventos de
dieciséis, el Juez de la causa se limita a indicar que “no se presenta belleza que organizó en la ciudad Trujillo.
la figura de la interrupción de la prescripción, en tanto que, en el
proceso anterior seguido por las partes identificado con número de Lima, dieciocho de junio de dos mil diecinueve
Expediente 544-2011, tramitado ante este mismo Juzgado, fue
rechazado sin que se haya admitido a trámite la demanda (según LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
información extraída del SIJ)”. No obstante ello, en el recurso de PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
apelación, la parte accionante ha presentado a fojas ciento REPÚBLICA: VISTA la causa: número once mil ciento cuarenta
veintiocho a ciento treinta copias simples de las supuestas y tres –dos mil diecisiete; en Audiencia Pública llevada a cabo en
El Peruano
la fecha, integrada con los señores Jueces Supremos Pariona declarar nula la Resolución N° 0091-2012/TPI. Añade que, si la
Pastrana –Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo Sala hubiera interpretado correctamente la norma hubiese
Toribio y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la votación determinado que no se había acreditado el uso de la denominada
con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I.- RECURSO “Miss La Libertad” como nombre comercial. III.- CONSIDERANDO:
DE CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el PRIMERO: ANTECEDENTES DEL PROCESO 1.1.- Del análisis
recurso de casación de fecha dieciocho de abril del dos mil de los autos se advierte que el presente proceso ha sido iniciado
diecisiete, obrante a fojas trescientos treinta y uno, interpuesto con motivo de la demanda de fojas veintidós del expediente
por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de principal, mediante la cual Isa Producciones Sociedad Anónima
la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, contra la Cerrada, postula como pretensión se declare la nulidad e
sentencia de vista, de fecha dos de febrero del dos mil diecisiete, ineficacia de la Resolución N° 0091-2012/TPI-INDECOPI, de
obrante a fojas trescientos, que confirmó la sentencia apelada, fecha once de enero del dos mil doce, por el Tribunal de Defensa
de fecha treinta de marzo del dos mil dieciséis, que declaró de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que resuelve
fundada la demanda. II.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES confirmar la Resolución N° 1628-2010/CSD-INDECOPI, de fecha
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE dos de agosto del dos mil diez, emitida por la Comisión de Signos
CASACIÓN: Mediante resolución de fecha veintidós de junio del Distintivos que declaró improcedente la acción de nulidad
dos mil diecisiete, obrante a fojas noventa y dos del cuadernillo formulada contra el registro de marca de servicios constituida por
de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación el logotipo conformada por la denominación Miss La Libertad,
por las siguientes causales: a) Infracción normativa de los que distingue la organización de concursos de belleza, de la
artículos 50.6 y del artículo VII del Título Preliminar del clase 44 de la clasificación internacional, inscrita en el Certificado
Código Procesal Civil, por existir incongruencia entre lo N° 57059 ,vigente hasta el diez de junio del dos mil diecinueve a
apelado y lo resuelto, argumentando que la Sala Civil emitió favor de Miss La Libertad Sociedad Anónima Cerrada de Perú y
sentencia en segunda instancia respecto a puntos que no fueron que, reformándola, declaren nulo el registro de marca inscrito en
materia de pronunciamiento en primera instancia y no fueron el Certificado N° 57059. 1.2.- El Segundo Juzgado Especializado
materia de apelación. Añade que, en primera instancia no se Civil Transitorio de Descarga de la Corte Superior de Justicia de
invocó la presunción relativa de verdad de los hechos; sin La Libertad, mediante la sentencia de fecha treinta de marzo del
embargo, en segunda instancia la Sala la aplica para determinar dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos dieciocho, declaró
que el uso de la denominación “Miss La Libertad” – por parte de fundada la demanda; en consecuencia, ordenó que el Tribunal de
la demandante – era a título de nombre comercial y el mismo era Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual dentro
confundible con la marca registrada, en consecuencia, en la del plazo de diez días hábiles cumpla con expedir nueva
sentencia se introducen nuevos puntos de análisis que no fueron resolución, teniendo en cuenta el criterio establecido en la
materia de apelación, y respecto a los cuales no tuvo la referida sentencia. Sin costas ni costos procesales. 1.3.- Por su
oportunidad de exponer sus argumentos, emitiendo un parte, la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior
pronunciamiento extra petita. Refiere que la incidencia directa de de Justicia de La Libertad, mediante la sentencia de vista, de
la infracción normativa de esa causal se encontraría en el hecho fecha dos de febrero del dos mil diecisiete, obrante a fojas
que si la Sala hubiera resuelto conforme al principio de trescientos, confirmó la sentencia apelada, de fecha treinta de
congruencia, se habría pronunciado respecto a los argumentos marzo del dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos dieciocho,
que sustentan la apelación y respecto a los cuales la parte que declaró fundada la demanda; en consecuencia, ordenó que
demandada tuvo la oportunidad de presentar sus descargos, b) el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Infracción normativa por interpretación errónea del artículo Intelectual dentro del plazo de diez días hábiles cumpla con
190 de la Decisión Andina 486, el mismo que contempla la expedir nueva resolución, teniendo en cuenta el criterio
definición de nombre comercial, refiere que la Sala considera establecido en la referida sentencia. Sin costas ni costos
que basta que una empresa haya realizado uno o más eventos procesales. SEGUNDO: SOBRE LAS INFRACCIONES
con una denominación, para considerar que esa denominación DENUNCIADAS 2.1.- Se ha declarado procedente por las
es el nombre comercial de la empresa; lo señalado es erróneo siguientes causales: a) Infracción normativa de los artículos 50.6
porque el nombre comercial no distingue un evento o eventos y VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, por existir
sino una actividad comercial de una empresa. La Sala debió incongruencia entre lo apelado y lo resuelto, b) Infracción
tomar en consideración que el nombre comercial no distingue un normativa por interpretación errónea del artículo 190 de la
evento o eventos sino una actividad comercial en el mercado, a Decisión Andina 486, el mismo que contempla la definición de
través de medios que permitan apreciar que se reconoce la nombre comercial, y, c) Infracción normativa por interpretación
actividad de una empresa con ese nombre comercial. En el errónea del artículo 191 de la Decisión Andina 486, que contempla
presente caso, si bien la empresa Isa Producciones pudo haber la definición de nombre comercial y el derecho exclusivo a su
organizado eventos anuales con la denominación de “Miss La uso. 2.2.- Siendo así, atendiendo a las denuncias declaradas
Libertad” esa era la denominación del evento pero no la procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por la causal
denominación con la que se distingue la actividad de la empresa procesal contenida en el literal a), y posteriormente, se procederá
Isa Producciones, que conforme a las facturas y documentos a examinar de forma conjunta las causales contenidas en los
emitidos nunca se distinguió en el mercado como “Mis La literales b) y c) por ser de carácter material y estar estrechamente
Libertad” sino únicamente como Isa Producciones, relacionándose relacionadas. TERCERO: SOBRE LA MOTIVACIÓN DE LAS
con ese nombre con otras empresas, generando comprobantes RESOLUCIONES JUDICIALES Y EL PRINCIPIO DE JUEZ Y
de pago y otros. El nombre comercial desempeña una función de DERECHO 3.1.- Respecto a la causal del literal a), tenemos que
orden económico, “identifica”, mientras que la denominación o uno de los principales componentes del derecho al debido
razón social “individualiza”. La demandante presentó en el proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la
procedimiento administrativo una serie de medios probatorios a motivación de las resoluciones judiciales, por lo cual es
fin de acreditar el uso de denominación “Miss La Libertad”, imprescindible tener presente que el artículo 139 inciso 5 de la
principalmente boletas de venta y recortes periodísticos o Constitución Política del Estado, prescribe lo siguiente: “La
publirreportajes; sin embargo, ninguno acredita el uso de la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
denominación antes mencionada como nombre comercial. Añade instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
que de haberse interpretado correctamente la norma no se expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
habría considerado que la demandante era titular del nombre se sustentan”, asimismo que en el artículo 12 del Texto Único
comercial “Miss La Libertad”; y, c) Infracción normativa por Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial se señala que:
interpretación errónea del artículo 191 de la Decisión Andina “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite,
486, que contempla la definición de nombre comercial y el son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los
derecho exclusivo a su uso, señala que la Sala considera que fundamentos en que se sustentan” y que en el artículo 122 inciso
se habría acreditado el uso del nombre comercial y existiría 4 del Código Procesal Civil se menciona: “Son deberes de los
riesgo de confusión con la marca registrada y, en consecuencia, Jueces en el proceso: 6. Fundamentar los autos y las sentencias,
correspondería la nulidad de la Resolución N° 0091-2012/TPI- bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de
INDECOPI. Al respecto, no basta la declaración de la demandante las normas y el de congruencia.. (…)”. 3.2.- Al respecto, la Corte
para considerar que se ha acreditado el nombre comercial, sino Suprema en el sexto fundamento de la Casación N° 2139-2007-
que es necesario que se pruebe mediante medios probatorios Lima, publicada el treinta y uno de agosto de dos mil siete, ha
que efectivamente la empresa se ha identificado en el mercado señalado: “(…) además de constituir un requisito formal e
en su actividad comercial con la denominación que alega sería su ineludible de toda sentencia constituye el elemento intelectual de
nombre comercial. En el presente caso, no se ha acreditado el contenido crítico, valorativo y lógico, y está formado por el
uso de la denominación “Miss La Libertad”, como nombre conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el
comercial, por lo que la demandante no ostenta ningún derecho magistrado ampara su decisión; por ende, la exigencia de la
de exclusividad sobre ese nombre, y en consecuencia no motivación constituye una garantía constitucional que asegura la
corresponde efectuar un análisis de riesgo de confusión entre el publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para
nombre comercial “Miss La Libertad” y la marca registrada, ni pronunciar sus sentencias; además, la motivación constituye una
El Peruano
forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y concluyó que la empresa accionante ha venido usando la
así, es deber de las instancias de revisión responder a cada uno denominación Miss La Libertad desde el año dos mil cinco,
de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en cuando realizó en la región La Libertad el certamen de belleza
ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial “Miss La Libertad”, situación que le otorga un derecho exclusivo
efectiva” (subrayado agregado). 3.3.- Por su parte, el Tribunal sobre dicho nombre, por lo que al deducirse que es un signo
Constitucional, en el fundamento décimo primero de la sentencia distintivo que diferencia a esta actividad económica de otras
del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC manifestó que: “En efecto, similares, consecuentemente, constituye el nombre comercial de
uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el la parte accionante utilizado para la actividad económica, de
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta organización de certámenes de belleza en la referida región,
razonada, motivada y congruente con las pretensiones inferencia a la que se arribó después de haber hecho el examen
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de correspondiente de la escritura pública de constitución obrante
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean de fojas seis a ocho y en las facturas, boletas de venta,
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo publicaciones periodísticas, una carta, una resolución de auspicio
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, y dos de reconocimiento de la Municipalidad Provincial de Trujillo,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la una Resolución del Gobierno Regional de La Libertad que
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una oficializa declara de interés público regional el evento “Miss
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de Libertad 2006” que obran de fojas trece a dieciséis, veintiuno a
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la veinticinco, treinta y ocho a cuarenta y dos, veintiséis a treinta y
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado tres, dieciocho, treinta y cuatro, treinta y cinco a treinta y seis y
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)” treinta y siete, respectivamente; por lo tanto, al existir una
(subrayado agregado). Por otro lado, en el considerando séptimo correcta motivación libre de incongruencia entre lo apelado y lo
de la sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC, se señaló resuelto, la causal analizada merece ser desestimada. QUINTO:
que: “(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad SOBRE LA DECISIÓN 486 - RÉGIMEN COMÚN SOBRE
judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DECRETO LEGISLATIVO N°
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos 1075 5.1.- Sobre las causales de los literales b) y c), corresponde
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se valorar que, la Decisión 486 en su artículo 190 prescribe que: “Se
derivan del caso”. 3.4.- Por lo tanto, el derecho a la motivación de entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a
las resoluciones judiciales, que forma parte del contenido una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento
esencial del derecho al debido proceso, garantiza que la decisión mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un
expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una
deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social,
aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda razón social u otra designación inscrita en un registro de personas
resolución, a excepción de los decretos, contenga los o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara independientes de las denominaciones o razones sociales de las
y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir” y en el artículo 191
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo señala que: “El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se
pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa
una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del
en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la establecimiento que lo usa” (subrayado agregado). 5.2.- El
arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación
judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de prejudicial contenida en el Proceso 115-IP-20181, obrante a fojas
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ciento cinco del cuadernillo de casación, en el fundamento dos
ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. 3.5.- En punto once, se señaló lo siguiente: “2.11. En párrafos anteriores,
atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación se explica lo referido al ámbito de protección territorial del nombre
impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos comercial no registrado y además se establecen los criterios
jurisdiccionales es que atiendan todo pedido de protección de aplicables al conflicto entre un nombre comercial no registrado y
derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un una marca registrada. A partir de dichos criterios es posible
proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías extraer las siguientes conclusiones: a) Si el registro de una marca
procesales del demandante sino también del demandado, y se se obtiene de buena fe en el sentido de que su titular (y también
emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que la autoridad de propiedad industrial) desconocía la existencia del
debe ser consecuencia de una deducción razonada de los uso previo de un nombre comercial no registrado susceptible de
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; generar riesgo de confusión con la referida marca, debido a que
siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los dicho nombre comercial no era conocido en todo o en un gran
decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los porcentaje del ámbito del territorio de un país miembro (alcance
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara nacional), sino solo a nivel local o incluso menos (por ejemplo, un
y precisa de lo que se decide u ordena. 3.6.- El artículo VII del barrio), el referido nombre comercial – pese a que su uso fue
Título Preliminar del Código Procesal Civil, señala que: “El Juez antes del registro de la marca – no puede anular el mencionado
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no registro marcario. b) Por el contrario, el titular de un nombre
haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. comercial no registrado que acredita su difusión, influencia o
Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su conocimiento de alance nacional puede oponerse a la solicitud de
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las registro, así como solicitar la nulidad del registro, de una marca
partes”. CUARTO: SOBRE LAS CASUALES PROCESALES Y idéntica o similar (capaz de generar riesgo de confusión) al
EL CASO CONCRETO 4.1.- En el presente caso, la Segunda nombre comercial, debido a la ausencia de buena fe del titular de
Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de la marca, quien conocía de la existencia previa del mencionado
La Libertad, mediante sentencia de vista, de fecha dos de febrero nombre comercial. Dicho en otros términos, el titular de un
del dos mil diecisiete, resolvió confirmar la sentencia apelada, de nombre comercial usado con anterioridad a la solicitud y registro
fecha treinta de marzo del dos mil dieciséis, que declaró fundada de una marca idéntica o similar, si acredita que el uso del referido
la demanda, dicha decisión se sustentó principalmente en que se nombre es de alcance nacional, puede oponerse al registro de
ha generado una infracción al derecho de propiedad industrial de dicha marca así como solicitar la nulidad del registro ya otorgado.
la actora, toda vez que resulta evidente que, el uso de dicho c) Un nombre comercial y una marca registrada pueden coexistir
nombre por un tercero puede generar confusión en cuanto a los si los titulares respectivos se encuentran operando en ámbitos
servicios que presta la demandante en calidad de titular exclusivo geográficos distintos no hay riesgo de confusión entre ambos
de dicho nombre comercial, consecuentemente, el registro de signos distintivos. En caso de expansión territorial de las
marca del Certificado N° S0057059, otorgado por la Oficina de respectivas actividades económicas, los mencionados titulares
Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la pueden suscribir un acuerdo de coexistencia, el cual debe prever
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – la inclusión de cláusulas que permitan diferenciar claramente los
Indecopi a favor de la empresa codemandada Miss La Libertad signos en conflicto” (subrayado agregado). 5.3.- Por su parte, el
Sociedad Anónima Cerrada debe ser materia de nulidad por Decreto Legislativo N° 1075 que aprobó disposiciones
afectar dicho nombre comercial. 4.2.- En ese contexto, resulta complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la
factible afirmar que no se ha vulnerado el derecho a la debida Comunidad Andina que establece el régimen común sobre
motivación de las resoluciones judiciales ni el principio de juez y propiedad industrial, en su artículo 3 señala que: “Para efectos
derecho, ya que se ha resuelto efectuando un análisis detenido, del presente Decreto Legislativo, constituyen elementos de la
razonado y lógico de la discusión suscitada, es decir, con una propiedad industrial: (…) j) Los nombres comerciales (…)”
valoración racional y conjunta de los elementos fácticos y (subrayado agregado) y en el artículo 86 prescribe que: “En los
jurídicos relacionados al caso concreto así como los medios casos que se pretenda hacer valer un derecho en base a un
probatorios obrantes en autos, esto, se observa cuando se nombre comercial, usado o registrado, el titular del nombre
El Peruano
comercial deberá demostrar su uso o el conocimiento del mismo de fecha trece de octubre del dos mil cinco, emitida por la
en el Perú, por parte del público consumidor pertinente, para empresa hoy demandante Isa Producciones Sociedad Anónima
distinguir actividades económicas iguales o similares a aquellas Cerrada a favor del Restaurante El Limonero por el concepto de
que se distinguen con el signo que motiva el inicio de la acción auspicio para certamen Miss La Libertad dos mil cinco; a fojas
legal” (subrayado agregado). SEXTO: SOBRE LO SUSCITADO veintiuno corre la Boleta de Venta N° 001-0307, de fecha treinta
EN SEDE ADMINISTRATIVA 6.1.- De fojas uno a seis del de noviembre del dos mil siete, emitida por referida empresa
expediente administrativo obra la solicitud de nulidad de registro accionante a favor de Textiles Alicia por el concepto de servicio
de marca de fecha veintinueve de octubre del dos mil nueve, la de publicidad para evento de Miss La Libertad dos mil siete; a
misma que fue presentada por la empresa Isa Producciones fojas veintidós obra la Boleta de Venta N° 001-0308, de fecha
Sociedad Anónima Cerrada requiriendo se declare la nulidad del seis de diciembre del dos mil siete, emitida a favor de Guía
registro de marca de servicio “Miss Libertad” contenido en el Semanal de Trujillo por el concepto de auspicio para certamen de
Certificado de Registro N° S0057059 de fecha diez de junio del Miss La Libertad dos mil siete, a fojas veintitrés corre la Factura
dos mil nueve a nombre de la empresa Miss La Libertad Sociedad N° 002-0024, de fecha dieciocho de octubre del dos mil seis, a
Anónima Cerrada. 6.2.- De fojas ciento cuarenta y dos a ciento favor de la empresa Productos Razzeto y Negocios Sociedad
cuarenta y ocho del expediente administrativo, obra la Resolución Anónima Cerrada por el concepto de servicio de publicidad
N° 1628-2010/CSD-INDECOPI, de fecha dos de agosto del dos evento Miss Libertad dos mil siete, a fojas veinticuatro obra la
mil diez, emitida por la Comisión de Signos Distintivos del Instituto Factura N° 002-0025, de fecha catorce de octubre del dos mil
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la seis, a favor de la empresa Productos Razzeto y Negocios
Propiedad Intelectual – Indecopi, que declaró improcedente la Sociedad Anónima Cerrada por el concepto de servicio de
nulidad formulada por Isa Producciones Sociedad Anónima publicidad para evento Miss La Libertad dos mil siete; y, a fojas
Cerrada, contra el registro de marca de servicio constituida por el veinticinco corre la Factura N° 002-0026, de fecha uno de
logotipo conformado por la denominación MISS LA LIBERTAD noviembre del dos mil seis, a favor de Cepcosa por el concepto
escrita en letras características de color blanco, al costado la de servicio de publicidad para evento Miss La Libertad dos mil
silueta de una mujer con un brazo elevado, el otro en la cintura y siete. 7.4.- A mayor abundamiento, se observa a fojas treinta y
con una corona, todo en color blanco y fondo color fucsia, que cuatro del expediente administrativo, la Resolución de Alcaldía N°
distingue organización de concursos de belleza, de la clase 44 de 475-2006-MPT, de fecha quince febrero del dos mil seis, en cuyo
la Clasificación 0Internacional, inscrita con Certificado N° 57059, artículo único se resolvió auspiciar los eventos denominados
vigente hasta el diez de junio del dos mil diecinueve, a favor de Miss Playa La Libertad, Miss La Libertad, Señora La Libertad
Miss La Libertad Sociedad Anónima Cerrada. 6.3.- De fojas 2006, que organiza la institución denominada Miss Libertad y el
ciento setenta y uno a ciento ochenta y uno del expediente Centro de Modelaje y Belleza integral que dirige la señora Isa
administrativo, corre la Resolución N° 0091-2012/TPI-INDECOPI, Torres. Asimismo, a fojas treinta y siete del expediente
de fecha once de enero del dos mil doce, con la que se confirmó administrativo, corre la Resolución Ejecutiva N° 843-2005-GR-
la Resolución N° 1628-2010/CSD-INDECOPI, de fecha dos de LL-PRE, de fecha doce de agosto del dos mil cinco, en cuyo
agosto del dos mil diez, emitida por la Comisión de Signos artículo primero resolvió oficializar y declarar de interés público
Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y regional el evento Miss La Libertad dos mil seis, que realiza la
de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, que organización “Reinas del Perú”, incluyéndolo en el calendario
declaró improcedente la nulidad interpuesta por Isa Producciones cívico regional. 7.5.- En ese escenario y conforme a lo expuesto
Sociedad Anónima Cerrada, contra el registro de marca Miss La por el Tribunal de la Comunidad Andina en la interpretación
Libertad y logotipo. SÉPTIMO: SOBRE LAS CAUSALES prejudicial contenida en el Proceso 115-IP-2018 y que fuera
MATERIALES Y EL CASO CONCRETO 7.1.- En ese contexto y mencionada en el considerando 5.2 de la presente sentencia, es
atendiendo a la causales materiales invocadas, corresponde factible concluir que, se ha probado que la empresa demandante
dilucidar si el nombre comercial “Miss La Libertad” le corresponde Isa Producciones Sociedad Anónima Cerrada al menos desde el
a la empresa demandante Isa Producciones Sociedad Anónima treinta y uno de octubre del dos mil cinco viene empleando el
Cerrada que alega venir empleándolo desde octubre del dos mil nombre comercial “Miss La Libertad” en certámenes de belleza
cinco en diversos certámenes de belleza desarrollado en la realizados en la ciudad de Trujillo, capital del departamento de La
región La Libertad o, si por el contrario, le compete a la empresa Libertad entre los años dos mil cinco, dos mil seis y dos mil siete
Miss La Libertad Sociedad Anónima Cerrada quien logró tal y como se ha corroborado en las facturas, boletas de venta y
inscribirlo a su nombre conforme se advierte en el Certificado N° resoluciones administrativas indicadas en los considerandos
00057059 del Registro de la Propiedad Industrial de la Dirección precedentes. A modo de complemento, es importante señalar
de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la que, durante el año dos mil nueve, la empresa Isa Producciones
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Sociedad Anónima Cerrada también empleó el nombre comercial
Indecopi, obrante a fojas sesenta y uno del expediente “Miss La Libertad” según se advierte de la Facturas N°s 001-
administrativo. Siendo así y con la finalidad de un mejor resolver, 0070, 001-0074, 001-0075, 001-0076 y 001-0078, obrantes de
corresponde tener claro que, conforme a lo contemplado en el fojas treinta y ocho a cuarenta y dos del expediente administrativo.
artículo 190 de la Decisión 486, si bien la codemandada tiene 7.6.- Así pues, debemos precisar que, si bien el nombre comercial
como razón social Miss La Libertad Sociedad Anónima Cerrada “Miss La Libertad” fue empleado por la accionante para eventos
eso es independiente al nombre comercial “Miss La Libertad” que de belleza desarrollados en Trujillo, eso no quita de que su uso
logró inscribir en el Registro de Marcas de Servicio, por lo que el haya sido de alcance nacional, pues, es conocido que un evento
análisis argumentativo se centrará en el nombre comercial mas de las características señaladas siempre trasciende al país
no en la razón social. 7.2.- Al respecto, se observa a folios trece entero a través de los diversos medios de comunicación, como
del expediente administrativo la Factura N° 001-00596, emitida el son las redes sociales así como la prensa escrita, radial y
treinta y uno de octubre del dos mil cinco por la Discotienda televisiva. Muestra de la publicidad de los certámenes de belleza
Gilberth’s a favor de la empresa Isa Producciones Sociedad denominados “Miss La Libertad” y de la conducción de los
Anónima Cerrada, identificada con Registro Único de mismos por la señora Isabel Torres Castillo, representante de la
Contribuyentes N° 20481086958 por el concepto de alquiler de Isa Producciones Sociedad Anónima Cerrada, son los recortes
equipo de sonido para evento Miss Libertad. De igual forma se periodísticos de fojas veintiséis a treinta y tres del expediente
observa que, a fojas catorce del expediente administrativo, obra administrativo así como la Resolución de Alcaldía N° 1897-2006-
la Factura N° 001-0001359, emitida el veinticuatro de noviembre MPT, de fecha veintisiete de junio del dos mil seis, obrante a fojas
del dos mil seis por Impresiones V&D Color Sociedad de treinta y cinco del expediente administrativo, mediante la cual, la
Responsabilidad Limitada por el concepto de tarjetas de Municipalidad Provincial de Trujillo expresa el reconocimiento a la
invitación, papel membretado y entradas numeradas para Miss señora María Isabel Torres Castillo, entre otras cosas, por tener a
La Libertad; a fojas quince del expediente administrativo corre la cargo la organización del certamen de belleza Miss La Libertad,
Factura N° 173-0006506, emitida el treinta de diciembre del dos el cual se desarrolla con notable éxito. 7.7.- En ese contexto, la
mil seis por la Asociación Peruana de Autores y Compositores – codemandada Miss La Libertad Sociedad Anónima Cerrada no
APDAYC por concepto de coronación Miss Libertad; a fojas puede alegar que desconocía la existencia del uso previo del
diecisiete del expediente administrativo corre la Factura N° 002- nombre comercial “Miss La Libertad”, ya que en mérito a lo antes
0001223, emitida el treinta de diciembre del dos mil seis por la expuesto se ha concluido que su uso por parte de la empresa Isa
empresa Servicios Generales & Múltiples L.A.M.M. por el Producciones Sociedad Anónima Cerrada data desde octubre del
concepto de alquiler de grupo electrógeno y equipos eléctricos dos mil cinco, habiéndose reiterado en el año dos mil seis, dos mil
para el certamen Miss La Libertad dos mil siete; y, a fojas dieciséis siete y dos mil nueve de manera pública y de conocimiento
del expediente administrativo, obra la Factura N° 002-0001226, nacional, inclusive con reconocimiento de funcionarios públicos
emitida el treinta de diciembre del dos mil seis por la empresa de la Municipalidad Provincial de Trujillo y del Gobierno Regional
Servicios Generales & Múltiples L.A.M.M. por el concepto de de La Libertad. 7.8.- Por lo tanto, Miss La Libertad Sociedad
alquiler de grupo electrógeno y equipos eléctricos también para el Anónima Cerrada al inscribir en el Registro de Marcas de Servicio
certamen Miss La Libertad dos mil siete. 7.3.- Por otro lado, se el logotipo conformado por la denominación MISS LA LIBERTAD
advierte que, a fojas veinte obra la Boleta de Venta N° 001-0035, escrita en letras características de color blanco, al costado de la
El Peruano
silueta de una mujer con un brazo elevado, el otro en la cintura y de casación es una resolución recurrible (sentencia de vista), el
con una corona, todo en color blanco y fondo color fucsia, según recurso de casación se ha interpuesto ante el órgano jurisdiccional
el Certificado N° 00057059 de fojas sesenta y uno del expediente superior que dictó la recurrida, dentro del plazo de diez días
administrativo, no ha demostrado buena fe en su actuación, hábiles siguientes a su notificación, como consta del cargo de
puesto que Isa Producciones Sociedad Anónima Cerrada ya entrega de cédula de notificación a fojas trescientos treinta y
había usado públicamente, con antelación y con conocimiento cuatro, y el sello del cargo de recepción del recurso a fojas
nacional el nombre comercial “Miss La Libertad” en diversos trescientos cuarenta; además, se adjunta el recibo de arancel
eventos de belleza que organizó en la ciudad Trujillo, por lo que, judicial respectivo. Por consiguiente, se ha dado cabal
al amparo del derecho exclusivo sobre un nombre comercial cumplimiento a los requisitos de admisibilidad. Control de
contemplado en el artículo 191 de la Decisión 486, bien hace la requisitos de procedencia del recurso de casación. Cuarto:
demandante al pedir la nulidad de la marca registrada por la Antes del análisis de los requisitos de fondo, es necesario
empresa codemandada, ya que sus actividades al estar precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio
relacionadas al mismo rubro (organización de concurso de extraordinario de carácter formal, que solo puede fundarse en
belleza) y al tener la misma nomenclatura, es lógico que no cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o
pueden coexistir en el mercado al presentarse un alto riesgo de de revaloración probatoria, es por ello que, sus fines esenciales
confusión, por lo tanto, las causales materiales merecen ser constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
desestimadas. OCTAVO: Siendo así, queda claro que, la concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
sentencia de vista emitida por la Sala Superior, no incurrió en Corte Suprema de Justicia de la República; en ese sentido, la
infracción normativa del artículo 50.6 y del artículo VII del Título fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa
Preliminar del Código Procesal Civil, tampoco en infracción y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias
normativa por interpretación errónea de los artículos 190 y 191 de que configuran la infracción normativa que incida directamente
la Decisión Andina 486; consecuentemente, al haber desestimado sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o las
las causales invocadas corresponde declarar infundado el precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente
recurso de casación. IV.- DECISIÓN: Por tales consideraciones: judicial. Quinto: En efecto, a través del artículo 386 del Código
declararon INFUNDADO el recurso de casación de fecha Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, se
dieciocho de abril del dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos ha regulado como causales del recurso de casación la infracción
treinta y uno, interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa normativa o el apartamiento del precedente judicial, que tengan
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad incidencia directa sobre el sentido de la decisión impugnada. Por
Intelectual - Indecopi; en consecuencia: NO CASARON la infracción normativa debemos entender la causal a través de la
sentencia de vista, de fecha dos de febrero del dos mil diecisiete, cual, la parte recurrente denuncia la existencia de un error de
obrante a fojas trescientos; DISPUSIERON la publicación de la naturaleza procesal o sustantiva, que incide directamente sobre
presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a el sentido de lo decidido por la Sala Superior. Los errores que
ley; en los seguidos por Isa Producciones Sociedad Anónima pueden ser alegados como infracción normativa pueden
Cerrada contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia comprender a los supuestos de aplicación indebida, interpretación
y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, sobre errónea o inaplicación de una norma, que como se ha señalado
acción contenciosa administrativa. Interviene como ponente el pueden ser de carácter sustantivo o procesal. Sexto: En ese
señor Juez Supremo Toledo Toribio. S.S. PARIONA orden de ideas, verificado la admisibilidad del recurso,
PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNANDEZ, corresponde referirnos a los requisitos de procedencia del
TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA. recurso de casación, como son el interés para obrar (inciso 1), la
descripción clara y precisa de la infracción (inciso 2), su incidencia
1
Pronunciamiento emitido el 29 de marzo del 2019, en mérito a la solicitud realizada sobre la decisión impugnada (inciso 3) y la indicación de los
por esta Sala Suprema, respecto a la interpretación prejudicial de los artículos 190 alcances del pedido casatorio (inciso 4), según lo normado en el
y 191 de la Decisión 486 - Régimen común sobre propiedad industrial. artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
C-1879182-17 1 de la Ley N° 29364; salvo lo previsto en el artículo 392- A del
acotado Código, incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29364.
CASACIÓN N° 14903-2019 LIMA Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el interés para obrar se
manifiesta por el hecho de no haber consentido previamente la
Lima, veintitrés de setiembre de dos mil diecinueve resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera
confirmada por la recurrida en casación. En el presente caso, la
AUTOS; y VISTOS: Con el acompañado recurrente apeló la sentencia de primera instancia en tanto le fue
desfavorable, lo que determina que el requisito señalado en el
Es materia de conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de inciso 1 se encuentra satisfecho. En lo que se refiere a los
casación interpuesto por Punto Visual Sociedad Anónima, alcances del pedido casatorio, en el recurso de casación se
mediante escrito de fecha veintiséis de marzo de dos mil señala que la causal invocada tiene propósito revocatorio, con lo
diecinueve, obrante a fojas trescientos cuarenta, contra la que se da cumplimiento al requisito señalado en el inciso 4.
sentencia de vista, de fecha treinta y uno de diciembre de dos Octavo: En cuanto al requisito de descripción clara y precisa de
mil dieciocho, obrante a fojas trescientos once, que confirmó la la causal del recurso de casación y su incidencia sobre la decisión
sentencia apelada, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil impugnada, corresponde señalar que la recurrente, denuncia las
dieciséis, obrante a fojas doscientos quince, que declaró siguientes infracciones: a) Infracción normativa del artículo
infundada la demanda; y, CONSIDERANDO: Alcances del 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú (debido
control casatorio. Primero: El trámite del recurso de casación, proceso y motivación de resoluciones judiciales), en
en fase de admisión obliga, conforme se desprende del Texto concordancia con el artículo I del Título Preliminar del
Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Código Procesal Civil (tutela jurisdiccional efectiva). Al
Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N° respecto la recurrente alega que, la resolución impugnada no
013-2008-JUS, a analizar de modo previo los requisitos de hace ponderación alguna de los medios de prueba introducidos al
admisibilidad y procedencia, con el propósito de depurar los proceso, pues si hubiera valorado debidamente el convenio
defectos procesales que permitan a este Colegiado examinar, otorgado por la Municipalidad Distrital de Jesús María se habría
estudiar, deliberar y decidir sobre aquello que constituya el tema establecido que sí contaba con la correspondiente autorización
de fondo en materia de control casatorio, según lo prescrito en el de instalación; añade que, tampoco se han aplicado las normas
artículo 141 de la Constitución Política del Perú. Así, el artículo 36 pertinentes para resolver el caso, lo cual demostraría la infracción
del citado Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, establece normativa que denuncia. b) Infracción normativa de los
que los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y artículos 95 y 102 del Código Procesal Civil (litisconsorcio
procedencia que los establecidos en los artículos 387 y 388 del necesario y denuncia civil). En cuanto a este punto, la
Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la Ley N° recurrente arguye que, la Sala Superior con la sentencia de vista
29364. Control de admisibilidad del recurso de casación. afectó el debido proceso al inaplicar los artículos arriba citados,
Segundo: En lo que se refiere a los requisitos de admisibilidad, toda vez que, su pedido se ampara en haber celebrado un
estos se circunscriben a verificar la existencia de resolución convenio de cooperación con la Municipalidad Distrital de Jesús
recurrible (inciso 1), competencia para su recepción (inciso 2), María, por lo que esta última debió ser incorporada al proceso, en
plazo (inciso 3), y pago de arancel judicial (inciso 4), según lo calidad de litisconsorte necesario pasivo, o por denuncia civil,
establecido en el artículo 387 del Código Procesal Civil, para que ejerza su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364. Si no se cumple defensa e intereses. c) Infracción normativa del numeral 3 del
con los requisitos previstos en los incisos 1 y 3, dará lugar al artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
rechazo de plano del recurso, salvo en cuanto a los requisitos Ley del Procedimiento Administrativo General (principio de
señalados en los incisos 2 y 4 que permiten conceder un plazo razonabilidad). Sobre el particular, la recurrente sostiene que, la
adicional para la subsanación de los mismos. Tercero: En el Sala Superior transgrede el principio de razonabilidad, por
presente caso, la resolución contra la que se interpone el recurso cuanto, de los elementos de prueba aportados al proceso se
El Peruano
puede determinar la no intencionalidad de incurrir en la comisión en los incisos 2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil,
de la infracción, más aún, si contaba con el correspondiente modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, esto es, la
convenio de cooperación suscrito con la Municipalidad Distrital descripción clara y precisa de las infracciones normativas que se
de Jesús María, a través del cual se le autorizaba la instalación denuncian, y demostrar la incidencia directa de la infracción
del elemento publicitario por el cual ahora la Municipalidad sobre la decisión impugnada, se tiene que el recurso de casación
Metropolitana de Lima le sanciona. Agrega que, la Municipalidad en este extremo resulta improcedente. Décimo Primero: De
demandada ejerce dominio únicamente respecto del tramo de las otro lado, respecto a la infracción de las normas detalladas en el
vías metropolitanas que se encuentran dentro del Cercado de literal b) del octavo considerando, para sostener la
Lima. Noveno: A partir de lo expuesto y con la finalidad de incorporación al proceso de la Municipalidad Distrital de Jesús
contextualizar la respuesta judicial respecto de las causales de María, tenemos que ello no es consistente ni incide en la decisión
casación denunciadas, es oportuno tener presente que la impugnada, en tanto que la demanda de la recurrente tuvo por
empresa Punto Visual Sociedad Anónima interpuso demanda objeto la declaración de nulidad de las resoluciones
contra la Municipalidad Distrital de Lima, a fin que se declare administrativas relacionadas a la sanción de multa que se le
como pretensión principal la nulidad total de la Resolución impusiera por “Ubicación de anuncios y avisos publicitarios sin
Gerencial N° 0423-2014-MML-GFC, de fecha veintisiete de autorización municipal”. Es preciso resaltar que, el procedimiento
marzo de dos mil catorce, mediante el cual se declara infundado administrativo sancionador en que se impuso la aludida multa a
su recurso de apelación contra la Resolución de Subgerencia N° la recurrente fue iniciado por la Subgerencia de Operaciones de
00017-2014-MML-GFC-SCS; como primera pretensión accesoria Fiscalización de la Gerencia de Fiscalización y Control de la
se declare la nulidad de la Resolución de Subgerencia N° Municipalidad Metropolitana de Lima, de modo tal que, si la
00017-2014-MML-GFC-SCS, que declara improcedente su recurrente en este proceso contencioso administrativo estimó
recurso de reconsideración, y como segunda pretensión que la Municipalidad Distrital de Jesús María tenía alguna
accesoria, se declare la nulidad total de la Resolución de obligación o responsabilidad en los actos que propiciaron la
Sanción N° 01M336577, de fecha once de noviembre de dos mil imposición de sanción a la recurrente por parte de la Municipalidad
trece, que sanciona a Punto Visual Sociedad Anónima con una Metropolitana de Lima, lo que debió hacer es presentar la
multa ascendente a mil ochocientos veinticinco con 00/100 soles documentación que aquella le hubiera otorgado para autorizarla
(S/ 1,825.00), por “Ubicación de anuncios y avisos expresamente a ubicar su aviso publicitario en el lugar en que se
publicitarios sin autorización municipal” (en la esquina constató la infracción o, en su caso, demandarla para que aquella
avenida Salaverry cuadra veintiséis cruce con la avenida exponga lo que a sus intereses convenga; pero no así denunciarlo
Sánchez Carrión cuadra tres del distrito de Jesús María), de como agravio en el recurso de apelación luego de expedida la
acuerdo a lo establecido en la Ordenanza N° 984-MML, y su sentencia, toda vez que ello, atendiendo a las características de
modificatoria la Ordenanza N° 1014-MML, Nuevo Régimen un procedimiento administrativo sancionador, no resultaba
Municipal de Aplicación de Sanciones Administrativas derivadas esencial, ni determinante. Más aún si, en el décimo tercer
de la Función Fiscalizadora. La sentencia de vista objeto de considerando de la recurrida, se estableció respecto al agravio de
casación confirmó la sentencia apelada, que declaró infundada la incorporación, que tal no generaba perjuicio alguno en contra
la demanda, por estimar esencialmente que, la Municipalidad de la Municipalidad ya que en este proceso no está en discusión
Metropolitana de Lima tiene competencia para la autorización de la legitimidad o validez del convenio firmado entre la Municipalidad
la ubicación de anuncios y avisos publicitarios en los bienes de Distrital de Jesús María y la demandante. Siendo ello así, se
uso público de las vías del Sistema Vial Metropolitano, como la incumple con el requisito normado por el inciso 3 del artículo 388
avenida Salaverry que constituye una vía arterial según la del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley
Ordenanza N° 341, no existiendo autorización expresa que N° por el cual se exige para la procedencia del recurso de
encargue tal función a la comuna distrital; por lo cual se consideró casación “demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la
que las resoluciones administrativas cuestionadas no habían decisión impugnada”, provocando también la declaración de
incurrido en las causales de nulidad establecidas en el artículo 10 improcedencia de este extremo del recurso. DECISIÓN: Por
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo estas consideraciones, al no haberse satisfecho la exigencia de
General. Décimo: En tal sentido, refiriéndonos a las infracciones fondo a la que hace referencia el modificado artículo 388 del
normativas precisadas en los literales a) y c) del octavo Código Procesal Civil, en ejercicio de la facultad conferida por el
considerando, cabe indicar que si bien la entidad recurrente artículo 392 del anotado Código, modificado por el artículo 1 de la
alega como sustento de su recurso la infracción del artículo 139 Ley N° 29364, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, el artículo I del casación interpuesto por la empresa Punto Visual Sociedad
Título Preliminar del Código Procesal Civil, y el numeral 3 del Anónima, mediante escrito de fecha veintiséis de marzo de dos
artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley mil diecinueve, obrante a fojas trescientos cuarenta, contra la
del Procedimiento Administrativo General, el modo en que ella ha sentencia de vista, de fecha treinta y uno de diciembre de dos
planteado sus argumentaciones evidencia que lo realmente mil dieciocho, obrante a fojas trescientos once; en los seguidos
pretendido con el medio impugnatorio no radique en buscar una por Punto Visual Sociedad Anónima contra la Municipalidad
correcta aplicación del derecho objetivo al caso concreto, sino Metropolitana de Lima, sobre acción contencioso administrativa.
más bien en cuestionar la valoración fáctica llevada a cabo por la DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
instancia de mérito respecto a los hechos involucrados en la litis, diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.
lo que no es factible en sede casatoria. Así, pues mientras la Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo
recurrente alega que, conforme a los medios probatorios Bustamante Zegarra.- S.S. PARIONA PASTRANA, RUEDA
adjuntados -convenio-, no existió intencionalidad o que no FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS,
incurrió en la infracción de “ubicación de anuncios y avisos BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-18
publicitarios sin autorización municipal”, la Sala Superior sostiene
lo contrario, precisando que, conforme lo dispuesto en la Ley N° CASACIÓN N° 16625-2019 SULLANA
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la Ordenanza N° 1094-
MML que regula la Ubicación de Anuncios y Avisos Publicitarios Lima, veinticinco de setiembre de dos mil diecinueve
en la Provincia de Lima, y la Ordenanza N° 341, que aprueba el
Plano del Sistema Vial Metropolitano de Lima, la Municipalidad AUTOS y VISTOS: Es materia de conocimiento de esta Sala
Metropolitana de Lima era quien tenía competencia para autorizar Suprema, el recurso de casación interpuesto por Alfredo
la ubicación de anuncios y avisos publicitarios en los bienes de Calderón de Orbegoso, mediante escrito de fecha veintiuno de
uso público de las vías del Sistema Vial Metropolitano, como era setiembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas quinientos
el caso de la avenida Salaverry, no existiendo autorización noventa y tres, contra la sentencia de vista de fecha uno de
expresa que encargue tal función a la comuna distrital; de modo agosto de dos mil dieciocho, obrante a fojas quinientos setenta y
tal que, al no contar la recurrente con autorización otorgada por cuatro, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
la Municipalidad Metropolitana de Lima para ubicar su aviso de Sullana, que confirmó la sentencia apelada de fecha nueve
publicitario en una vía arterial como la avenida Salaverry cuadra de octubre de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos
veintiséis cruce con la avenida Sánchez Carrión cuadra tres del noventa y nueve, que declaró infundada la demanda; y,
distrito de Jesús María, se tenía que incurrió en la infracción CONSIDERANDO: Primero: Alcances del control casatorio. El
atribuida. En consecuencia, de la argumentación expresada por trámite del recurso de casación, en fase de admisión, obliga,
la empresa recurrente, en los literales a) y c) del octavo conforme se desprende de los artículos 387 y 388 del Código
considerando, no se advierte con claridad y precisión cómo se Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la Ley N° 29364
infringen las disposiciones invocadas, pues lo que, en el fondo analizar de modo previo los requisitos de admisibilidad y
pretende es modificar el criterio asumido por las instancias de procedencia, con el propósito de depurar los defectos procesales
mérito a partir de la revaloración del convenio de cooperación que permitan a este Colegiado examinar, estudiar, deliberar y
interinstitucional celebrado con la Municipalidad Distrital de Jesús decidir sobre aquello que constituya el tema de fondo en materia
María, lo cual –como ya se indicó- resulta inviable en sede de control casatorio. Segundo: Control de admisibilidad del
casatoria. Por tanto, al incumplirse con los requisitos normados recurso de casación En lo que se refiere a los requisitos de
El Peruano
admisibilidad, estos se circunscriben a verificar la existencia de fundado su decisión en mérito a las instrumentales del
resolución recurrible (inciso 1), competencia para su recepción demandado que fueron materia de tacha cuando no se había
(inciso 2), plazo (inciso 3), y pago de arancel judicial (inciso 4), resuelto dicha cuestión probatoria. b) Infracción normativa del
según lo establecido en el artículo 387 del Código Procesal Civil, artículo 197 del Código Procesal Civil. Sostiene que, en la
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364. De no cumplirse sentencia de vista se habría inaplicado este artículo sobre
con los requisitos previstos en los incisos 1 y 3, dará lugar al valoración de la prueba, pues no se había valorado todas las
rechazo de plano del recurso, salvo en cuanto a los requisitos pruebas que demostraban su posesión sobre el inmueble que es
señalados en los incisos 2 y 4 que permiten conceder un plazo objeto de interdicto de recobrar; sobre todo no se había valorado
adicional para su subsanación. Tercero: En el presente caso, la la resolución número tres expedida en el Expediente Judicial N°
resolución contra la que se interpone el recurso de casación es 5104-2010, sobre prescripción adquisitiva de dominio, donde en
una resolución recurrible (sentencia de vista), el recurso de dicha resolución se le había incorporado como litisconsorte
casación se ha interpuesto ante el órgano jurisdiccional superior necesario pasivo por su condición de poseedor inmediato de una
que dictó la recurrida, dentro del plazo de diez días hábiles parte del inmueble, por tanto su condición de poseedor no podía
siguientes a la notificación de la sentencia de vista, como consta ser ignorado, y al no considerar ello se transgredió el deber
del cargo de cédula de notificación obrante a fojas quinientos procesal de valorar todos los medios probatorios en forma
ochenta y siete, y del cargo de ingreso de escrito de casación conjunta. Noveno: A fin de contextualizar la respuesta judicial
obrante a fojas quinientos noventa; además, cumple con adjuntar respecto de las causas de casación denunciadas, es oportuno
la tasa judicial por derecho de interposición del recurso de tener presente que, en lo esencial, este proceso se inició con la
casación. Por consiguiente, se ha dado cabal cumplimiento a los demanda planteada por Alfredo Calderón de Orbegoso con la
requisitos de admisibilidad. Control de requisitos de pretensión de interdicto de recobrar la posesión de un lote
procedencia del recurso de casación Cuarto: Antes del denominado Lote Uno de un área aproximada de ocho mil
análisis de los requisitos de fondo, es necesario precisar que el quinientos veinticuatro punto sesenta y cinco metros cuadrados,
recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de ubicado en la Caleta Cabo Blanco del distrito El Alto, provincia de
carácter formal, que solo puede fundarse en cuestiones Talara y departamento de Piura; para tal efecto, el demandante
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de alegó ser propietario de dicho lote desde el once de mayo del año
revaloración probatoria, es por ello que, sus fines esenciales dos mil doce en mérito a que se lo había comprado a Mario
constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso Ricardo Ganoza Vega quien era propietario de un terreno de
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la mayor extensión que incluía este lote; predio que, ahora está
Corte Suprema de Justicia de la República; en ese sentido, la siendo ocupado por el demandado José Henry Collantes Angeles
fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa en mérito a un contrato de permuta celebrado con su mismo
y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias transferente sobre el mismo bien. En tal orden de ideas, es
que configuran la infracción normativa y como estas inciden conveniente puntualizar que la sentencia de primera instancia
directamente sobre la decisión contenida en la resolución declaró infundada la demanda, por considerar que el demandante
impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado no acreditó haberse encontrado en posesión del inmueble en la
del precedente judicial. Quinto: En efecto, a través del artículo fecha que dice haber tomado conocimiento de la ocupación del
386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la demandado, y como no acreditó ello, la demanda debía ser
Ley N° 29364, se ha regulado como causales del recurso de declarada infundada pues no se configuró el supuesto descrito en
casación la infracción normativa o el apartamiento del precedente el artículo 603 del Código Procesal Civil, en vista de que el
judicial, que tengan incidencia directa sobre el sentido de la demandante no acreditó que el demandado le haya despojado de
decisión impugnada. Por infracción normativa debemos entender su posesión sobre el predio sub litis. Por similares fundamentos,
la causal a través de la cual, la parte recurrente denuncia la la sentencia en segunda instancia confirmó la apelada, en lo
existencia de un error de naturaleza procesal o sustantiva, que esencial al caso, esta sentencia determinó que de los medios
incide directamente sobre el sentido de lo decidido por la Sala probatorios ofrecidos por el demandante este no acreditó
Superior. Los errores que pueden ser alegados como infracción posesión directa, actual e inmediata sobre el predio objeto de
normativa pueden comprender a los supuestos de aplicación interdicto, y por ello al no probarse el despojo de la posesión
indebida, interpretación errónea o inaplicación de una norma, que fáctica debía declararse infundada su demanda; en razón a ello,
como se ha señalado pueden ser de carácter sustantivo o la sala superior consideró que la sentencia recurrida merecía ser
procesal. Sexto: En ese orden de ideas, ahora corresponde confirmada. Décimo: En el contexto de los antecedentes citados,
referirnos a los requisitos de procedencia del recurso de conviene desarrollar las causales de casación denunciadas; en
casación, como son el interés para obrar (inciso 1), la descripción tal sentido, refiriéndonos a la infracción normativa precisada en el
clara y precisa de la infracción (inciso 2), su incidencia sobre la literal a) del considerando octavo, el recurrente alega un
decisión impugnada (inciso 3) y la indicación de los alcances del supuesto de aplicación indebida del artículo 122 inciso 4 del
pedido casatorio (inciso 4), según lo normado en el modificado Código Procesal Civil, alegando que, no hubo pronunciamiento
artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo respecto de la cuestión probatoria de tacha que había presentado
1 de la Ley N° 29364; salvo lo previsto en el artículo 392-A del contra los medios probatorios del demandado; al respecto,
acotado Código. Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el consideramos que el recurrente habría incumplido con el requisito
interés para obrar se manifiesta por el hecho de no haber señalado en el artículo 388 inciso 3, el cual exige que el recurso
consentido previamente la resolución adversa de primera de casación debe demostrar la incidencia directa de la infracción
instancia, cuando esta fuera confirmada por la recurrida en sobre la decisión impugnada, pues como se hizo precisión en el
casación. En el presente caso, el recurrente interpuso recurso de considerando anterior, en el presente proceso se declaró
apelación obrante a fojas quinientos dieciséis contra la sentencia infundada la demandada de interdicto de recobrar en vista de que
de primera instancia, en tanto le fue desfavorable, lo que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le exige
determina que el requisito señalado en el inciso 1 se encuentra la norma, ya que no acreditó una posesión directa, actual e
satisfecho. En lo que se refiere a los alcances del pedido inmediata sobre el bien materia de litis; por lo cual, el recurrente
casatorio, en el recurso de casación se señala que las causales no demuestra de qué forma incidiría en la decisión impugnada
invocadas tienen propósito anulatorio, con lo que se da esta supuesta omisión en el pronunciamiento de sus tachas, si en
cumplimiento al requisito señalado en el inciso 4. Octavo: En las instancias de mérito los medios probatorios tachados no
cuanto al requisito de descripción clara y precisa de la causal del determinaron en forma alguna el resultado del proceso, sino que
recurso de casación y su incidencia sobre la decisión impugnada, la decisión se sustentó en la propia actuación probatoria del
corresponde indicar que el recurrente señala lo siguiente: a) demandante; en razón a ello, consideramos que este recurso
Infracción normativa por aplicación indebida del artículo 122 debe ser declarado improcedente en este extremo. Décimo
inciso 4 del Código Procesal Civil. Alega que, aun cuando en Primero: En cuanto a la infracción propuesta en el literal b)
la resolución impugnada no se haga mención a este artículo -el descrito en el considerando octavo de la presente, el recurrente
cual se refiere al contenido necesario de las sentencias-, su alega que no se habría tomado en cuenta sus medios probatorios
cumplimiento es consustancial a la actividad judicial, y que en el al momento de sentenciar, particularmente la resolución número
presente caso la sala superior omitió tomar en cuenta la cuestión tres expedida en el Expediente Judicial N° 5104-2010, sobre
probatoria de tacha que se había planteado contra los medios prescripción adquisitiva de dominio; sobre el particular, se
probatorios del demandado, la cual si bien fue declarada evidencia que la causal planteada se encuentra orientada a
infundada mediante resolución número dieciséis, esta resolución lograr un nuevo examen de las cuestiones fácticas ya analizadas
fue apelada y declarada nula por la propia sala superior; ante ello, por las instancias de mérito, es decir, se pretende una revaloración
el juzgado debió pronunciarse nuevamente sobre la tacha, pues probatoria del documento que se menciona, propósito que no
quedó en suspenso el valor probatorio de las pruebas del puede ser atendido debido a que resulta extraño a las funciones
demandado, pero la sentencia igual se emitió sin resolver de la Corte de Casación. Por consiguiente, se determina que la
previamente sobre esta cuestión probatoria y la sala superior causal objeto de examen deviene en improcedente. DECISIÓN:
confirmó todos los efectos de esta, es decir sentenció sin que se Por estas consideraciones, al no haberse satisfecho la exigencia
haya resuelto la tacha, contraviniendo el debido proceso al haber de fondo a que hace referencia el artículo 388 del Código
El Peruano
Procesal Civil, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo procedencia del recurso, que la recurrente no hubiera consentido
392 del mismo cuerpo normativo, declararon: IMPROCEDENTE la sentencia de primera instancia que le fue adversa, cuando ésta
el recurso de casación interpuesto por Alfredo Calderón de fuera confirmada por la resolución objeto del recurso, se describa
Orbegoso, mediante escrito de fecha veintiuno de setiembre de con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento
dos mil dieciocho, obrante a fojas quinientos noventa y tres, del precedente judicial, así como el demostrar la incidencia
contra la sentencia de vista de fecha uno de agosto de dos mil directa de la infracción sobre la decisión impugnada, e indicar si
dieciocho, obrante a fojas quinientos setenta y cuatro; en los el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. SEXTO: En
seguidos por Alfredo Calderón de Orbegoso contra Jose Henry cuanto al primer requisito de procedencia previsto en el numeral
Collantes Angeles, sobre interdicto de recobrar; DISPUSIERON 1 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, resulta
la publicación de la presente resolución en el diario oficial El exigible a la recurrente, en tanto que la sentencia de primera
Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Interviniendo como instancia le fue adversa, verificándose que apeló la sentencia
ponente el señor Juez Supremo Toledo Toribio.- S.S. PARIONA contenida en la resolución numero cuarenta y uno, de fecha
PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas
BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-19 cuatrocientos noventa y cuatro, mediante escrito de fecha tres de
agosto de dos mil diecisiete, obrante a fojas seiscientos treinta.
CASACIÓN N° 20570-2018 ANCASH SÉTIMO: De la revisión del recurso de casación materia de
calificación, esta Sala Suprema advierte que la recurrente
Lima, diecisiete de abril de dos mil diecinueve denuncia como causales, lo siguiente: a) Infracción normativa
del numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
VISTOS; con el acompañado y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Perú. Sostiene que el Colegiado no ha tenido presente, que el
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de proceso no es un fin en sí mismo sino un medio para resolver los
casación interpuesto por la codemandada, Rosa María Sánchez conflictos de intereses; tal como lo prescribe el artículo III del
Serafín, de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho, obrante a Título Preliminar del Código Procesal Civil, que establece que el
fojas setecientos setenta y cinco, contra la sentencia de vista Juez deberá entender que la finalidad concreta del proceso es
contenida en la resolución numero cincuenta y dos, de fecha resolver un conflicto jurídico, haciendo efectivos los derechos
veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
setecientos dieciséis, en el extremo que confirmó la sentencia justicia; de allí, que si bien existen los principios de vinculación y
apelada, de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, formalidad de las normas procesales, también se contempla el
obrante a fojas cuatrocientos noventa y cuatro, en cuanto declaró principio de elasticidad en virtud del cual las exigencias de las
fundada en parte la demanda interpuesta por Máximo Asís citadas normas se adecuaran a los fines del proceso. b)
Flores y Vicenta Victoria Sánchez Serafín contra Maximiliano Infracción normativa del inciso 14 del artículo 139 de la
Valeriano Ashnate Yanac y otros, sobre desalojo por ocupación Constitución Política del Estado. Menciona que, también se ha
precaria del terreno denominado “Huanchacpampa”, ubicado en transgredido el derecho de defensa, ya que de la revisión del
el sector Acovichay del distrito de Independencia, provincial de proceso, se observa que no se ha respetado el derecho de
Huaraz, inscrito en la partida Registral N° 11120618 con un área defensa de la recurrente, al haber quedado en indefensión su
de siete mil trescientos cincuenta punto cuarenta y uno metros derecho de participar del informe oral la vista de causa, por lo que
cuadrados (7,350.41 m2); que consentida o ejecutoriada que se ha infringido el principio señalado. OCTAVO: De la revisión de
sea, los demandados cumplan con desocupar y restituir a los autos, corresponde señalar que las infracciones normativas
demandantes en el término de seis días bajo apercibimiento de denunciadas, en los términos en que han sido expuestas,
lanzamiento en caso de incumplimiento; para cuyo efecto se carecen de claridad y precisión en su formulación que exige el
debe proceder a verificar el cumplimiento de los requisitos inciso 2 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil,
previstos en los artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, pues de su redacción no se advierte que se haya producido una
modificados por el artículo 1 de la Ley N° 29364. SEGUNDO: En afectación a la normativa invocada relacionada a las garantías
lo que se refiere a los requisitos de admisibilidad, estos se constitucionales de debido proceso, debida motivación y defensa.
circunscriben a verificar la existencia de resolución recurrible Debe tenerse en consideración que el recurso de casación no
(inciso 1), competencia para su recepción (inciso 2), plazo (inciso procede frente a agravios que solo manifiestan las discrepancias
3), y pago de arancel judicial (inciso 4), según lo establecido en el de la recurrente con los criterios de la instancia recurrida o frente
artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo a cuestionamientos de revaloración probatoria, sino que se
1 de la Ley N° 29364. De no cumplirse con los requisitos previstos requiere advertir efectivamente una infracción normativa –
en los incisos 1) y 3), dará lugar al rechazo de plano del recurso, procesal o material- que no se evidencia en el caso concreto.
salvo en cuanto a los requisitos señalados en los incisos 2) y 4) NOVENO: Según lo señalado se puede afirmar que las causales
que permiten conceder un plazo adicional para su subsanación. antes descritas por la recurrente, en los términos y fundamentos
TERCERO: En el presente caso, la resolución contra la que se expresados por ésta no logran demostrar las infracciones
interpone el recurso de casación es una resolución recurrible alegadas. Asimismo, se advierte de la sentencia recurrida que
(sentencia de vista), el recurso de casación se ha interpuesto esta dio una respuesta razonada, referida a cada uno de sus
ante el órgano jurisdiccional superior que dictó la recurrida, cuestionamientos en apelación; motivando razonablemente, por
dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a su notificación, qué se tiene como bien notificados a los demandados y
como consta del cargo de cédula de notificación obrante a fojas fundamentando adecuadamente las razones que conllevan a
setecientos cuarenta y nueve, y del cargo de ingreso de escrito determinar que los demandantes son reconocidos como los
de casación obrante a fojas setecientos setenta y cuatro; cabe propietarios del predio materia de litis. Asimismo, debe advertirse
precisar que en principio no se adjuntó el recibo de arancel que para demostrar la vulneración de la garantía de debida
judicial; sin embargo, mediante escrito presentado el once de motivación, no basta invocarla, sino que se tiene que demostrar
octubre de dos mil dieciocho, se presentó la referida taza, específicamente cómo es que esta se genera. En relación al
conforme consta a fojas ciento cuarenta y siete del cuadernillo de cuestionamiento de la notificación debida a la recurrente, debe
casación formado en esta Sala Suprema. CUARTO: Antes de afirmarse que a nivel de casación no puede alegarse vulneración
analizar los requisitos de procedencia, resulta necesario precisar del debido proceso por irregularidades a inicios del proceso
que el recurso de casación es un medio impugnatorio judicial, que no fueron cuestionadas por la misma en su debido
extraordinario de carácter formal que sólo puede fundarse en momento procesal. Por último, para afirmar la contravención de
cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o la constitución leyes o reglamentos como causal de nulidades, no
de revaloración probatoria, es por ello que sus fines esenciales basta que esta sea invocada sino que debe encontrar sustento
constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso específico, que en el caso concreto no se presenta. Por estas
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la consideraciones, y de conformidad con lo previsto en el artículo
Corte Suprema; en ese sentido, su fundamentación debe ser 392 del Código Procesal civil, modificado por el artículo 1 de la
clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son Ley N° 29364, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
las denuncias que configuran la infracción normativa que incide casación interpuesto por la codemandada, Rosa María Sánchez
directamente sobre la decisión contenida en la resolución Serafín, de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho, obrante a
impugnada o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado fojas setecientos setenta y cinco, contra la sentencia de vista de
del precedente judicial. QUINTO: En cuanto a los requisitos de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a
procedencia, estos se encuentran contemplados en el artículo fojas setecientos dieciséis; DISPUSIERON la publicación de la
386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a
Ley N° 29364, en el cual se señala que: “El recurso de casación ley; en los seguidos Máximo Asís Flores y otra contra Rosa María
se sustenta en la infracción normativa que incida directamente Sánchez Serafín y otros, sobre desalojo por ocupación precaria;
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez
apartamiento inmotivado del precedente judicial". Asimismo, los Supremo Pariona Pastrana. S.S. PARIONA PASTRANA, ARIAS
numerales 1, 2, 3 y 4 del modificado artículo 388 del Código LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO,
Procesal Civil, establecen que constituyen requisitos de BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-20
El Peruano
CASACIÓN N° 263 – 2016 LIMA último, en cuanto a la causal denunciada en el literal d), sostiene
la parte impugnante que la infracción denunciada se materializa
SUMILLA: El plazo que tiene el importador para poder regularizar en los considerandos cuarto y quinto de la sentencia recurrida, en
el pago realizado por la importación de mercancías con destino los cuales interpreta extensivamente lo normado por el Decreto
final a la zona de la selva, es el previsto en los Decretos Supremo N° 015-94-EF y el Decreto Supremo N° 103-99-EF,
Supremos N° 15-94-EF y 103-99-EF, el cual resulta ser de treinta ampliando sus alcances para una situación distinta (el caso de
días hábiles siguientes a la fecha en que se efectuó el pago; los tributos garantizados) la cual tiene su propia normativa
mientras que el Decreto Supremo N° 029-2001-EF, lo que regula específica como es el Decreto Supremo N° 029-2001-EF, norma
son los requisitos que debe tener la Carta Fianza con la que se que en vía de interpretación ha sido inaplicada. 3.
pretende garantizar el pago de los impuestos de la importación, CONSIDERANDO: PRIMERO: Según se ha descrito
así como el plazo para su ejecución. precedentemente, el recurso de casación ha sido declarado
procedente tanto en razón a infracciones normativas de carácter
Lima, cinco de octubre De dos mil diecisiete.- procesal como a infracciones normativas de carácter material. En
tal sentido, dada la naturaleza y efectos del error procesal, se
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL emitirá pronunciamiento, en primer término, sobre estas
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA denuncias, pues resulta evidente que de estimarse las mismas,
REPÚBLICA.- VISTOS: con el acompañado la causa doscientos carecería de objeto pronunciarse sobre las causales sustantivas,
sesenta y tres guion dos mil dieciséis; en audiencia pública al encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales.
llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores magistrados: SEGUNDO: Sobre los derechos que las causales procesales
Rueda Fernández, Wong Abad, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y involucradas, cabe recordar que el artículo 139 inciso 3 de la
Bustamante Zegarra; de conformidad con el Dictamen Fiscal Constitución Política del Estado consagra como principio rector
Supremo; producida la votación con arreglo a ley se emite la de la función jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento
siguiente sentencia: 1. RECURSO DE CASACIÓN: Viene a jurídico, la observancia del debido proceso; el cual, conforme a la
conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpretación que reiteradamente ha sostenido la Corte
interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Interamericana de Derechos Humanos, exige que todo proceso o
Administración Tributaria – Sunat de fecha cinco de octubre de procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación
dos mil quince obrante a fojas trecientos dieciocho, contra la garantice a las personas involucradas en él las condiciones
sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo necesarias para defender adecuadamente y dentro de un plazo
Contencioso Administrativa con Subespecialidad en Temas razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideración1.
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, TERCERO: Uno de los principales componentes del derecho al
de fecha veinticinco de setiembre de dos mil quince, obrante a debido proceso se encuentra constituido por el denominado
fojas doscientos ochenta y cuatro, que confirmó la sentencia derecho a la motivación, consagrado por el artículo 139 inciso 5
apelada de fecha veinte de octubre de dos mil catorce, obrante a de la Constitución Política del Estado, por el cual se garantiza a
fojas ciento setenta y cinco que declaró infundada la demanda. 2. las partes que la respuesta que obtienen del juzgador se
CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha encuentre adecuadamente sustentada en argumentos normativos
ocho de agosto de dos mil quince, obrante a fojas noventa y dos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos
del cuaderno de casación, esta Sala Suprema ha declarado acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la
procedente el recurso de casación por las causales de: a) decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las
infracción normativa procesal por afectación de su derecho al pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la
debido proceso – inadecuada valoración de los medios controversia. CUARTO: Este derecho no solo tiene relevancia en
probatorios (artículo 197 del Código Procesal Civil); b) Aplicación el ámbito del interés particular correspondiente a las partes
indebida del artículo 1 del Decreto Supremo N° 015-94-EF; c) involucradas en la controversia, sino que también juega un papel
Aplicación indebida del artículo 18 del Decreto Supremo N° 103- esencial en la comprobación de la idoneidad del sistema de
99-EF; y, d) Inaplicación del artículo 1 literal e) del Decreto justicia en su conjunto, pues, no debe olvidarse, que una
Supremo N° 029-2001-EF. En cuanto a la causal denunciada en razonada y razonable motivación de las resoluciones constituye
el literal a) la parte recurrente señala que en el presente caso la una de las garantías del proceso judicial, directamente vinculada
arbitrariedad fáctica se presenta, cuando a pesar de existir en el con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, mediante la
expediente administrativo la Carta Fianza N° 0011-0586- cual se hace posible conocer y controlar las razones por las
9800139087 presentada el cuatro de junio de dos mil diez, la Sala cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido
de mérito ha interpretado de manera equivocada, que esta fecha determinado; implicando, un límite a la arbitrariedad. QUINTO:
de presentación no es aplicable para el cómputo del plazo de Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico
regularización del Documento Único Administrativo - DUA de ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes
importación, siendo que dicha circunstancia ha sido ignorada a reseñados, conviene recordar que el cumplimiento de este deber
pesar que es relevante en la controversia. Respecto a la causal no se satisface con la sola expresión escrita de las razones
denunciada en el literal b), la parte impugnante sostiene que la sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia
Sala de mérito ha citado el texto normativo materia de la causal de un modo determinado; sino que, por el contrario, exige
en el tercer considerando de la sentencia recurrida, en el sentido necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente
que esta disposición es aplicable para el caso de pago de de los argumentos que justifique lógica y normativamente la
impuestos, precisa que un hecho obviado en las sentencias de decisión adoptada, en atención a las pruebas actuadas en el
mérito es que en el presente caso no estamos ante una situación proceso2; y a las normas jurídicas aplicables al caso. SEXTO: En
de pago de impuestos sino en una presentación de una Carta el presente caso, a partir del análisis de los autos, se advierte que
Fianza en garantía de dicho pago, y que la interpretación errónea el proceso se ha iniciado con motivo de la demanda3 interpuesta
radica en haber entendido que nos encontramos ante un por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
supuesto de pago de tributos, situación completamente distinta al Tributaria – Sunat a efectos que se declare la nulidad total de la
caso de autos, el cual versa sobre un tema de afianzamiento de Resolución del Tribunal Fiscal N° 10521-A-2012, que resolvió
la obligación tributaria aduanera. En cuanto a la causal revocar la Resolución de Intendencia N° 226 3L0000/2010-
denunciada en el literal c), la parte recurrente alega que la Sala 001017 emitida el veintitrés de diciembre de dos mil diez por la
de mérito cita el texto normativo materia de la presente causal en Intendencia de Aduana de Pucallpa; y como consecuencia de
el tercer considerando de la sentencia recurrida, en el cual ello, se declare la plena validez de la Resolución de Intendencia
precisa que este artículo está referido al tema del Impuesto N° 226 3L0000/2010-001017 emitida el veintitrés de diciembre de
General de las Ventas, y que el pago realizado en la importación dos mil diez. Sustenta su demanda señalando que la empresa
será considerado como un pago a cuenta sujeto a regularización, demandada garantizó los tributos de importación en la Aduana de
la misma que debe ser solicitada dentro de los treinta días Ingreso, sometiendo su pretensión a los lineamientos de la Ley
siguientes a la fecha en que se efectuó el pago. Agrega, que en N° 27316, el Decreto Supremo N° 029-2001-EF y Circular N°
el presente caso nos encontramos ante una situación en la que INTA-CR. 015-2001; sin embargo, cuando solicita la regularización
no se realizó pago alguno de los derechos aduaneros y pide devolución de la Carta Fianza, invoca la aplicación del
correspondientes, sino que estos se garantizaron a través de una plazo para la presentación de la solicitud de regularización
Carta Fianza, acogiéndose a lo dispuesto por la Ley N° 27316 y prevista en los casos del pago de tributos. Agrega, que se
su Reglamento dado mediante Decreto Supremo N° 029-2001- discrepa con la interpretación realizada por el Tribunal Fiscal, por
EF, razón por la cual resultan inaplicables las normas relacionadas cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 inciso e)
al pago de los derechos, y que se aplica indebidamente el citado del Decreto Supremo N° 029-2001-EF, el incumplimiento de la
artículo 18 del Decreto Supremo N° 103-99-EF, por cuanto dicha obligación de solicitar su regularización en el plazo de treinta días
norma está referida al pago del Impuesto General a las Ventas se cuenta a partir de la presentación de la carta fianza; en
que se realiza en las importaciones, siendo que en el caso de consecuencia, teniendo en consideración que el cuatro de junio
autos no se pagaron los tributos, más bien se garantizaron, con de dos mil diez se presenta la carta fianza, el vencimiento del
lo cual se acogen a supuestos de hecho y derecho distintos. Por plazo (treinta días) ocurrió el dieciséis de julio de dos mil diez; por
El Peruano
tanto, la solicitud de regularización presentada el diecinueve de Administrativa de Importación N° 118-2010-10-137170 sobre

julio de dos mil diez, se encuentra fuera del plazo; por lo que no mercaderías importadas con destino final la selva comprendidas
corresponde devolución. SÉPTIMO: Esta demanda ha sido en el Convenio de Cooperación Aduanera Peruano - Colombiano,
amparada por la Juez del Vigésimo Primer Juzgado Especializado a efectos de que se acoja a las exoneraciones previstas por el
en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia Decreto Supremo N° 015-94-EF y la Ley 27037; por lo cual, se
de Lima, que mediante sentencia de fecha veinte de octubre de hace necesario que esta Sala Suprema absuelva las indicadas
dos mil catorce declara infundada la demanda, tras considerar denuncias de manera conjunta, a fin de dotar de mayor claridad
que la Ley N° 27316 y su reglamento no establecen el a la presente resolución. DÉCIMO PRIMERO: Así, de la revisión
procedimiento para la regularización de la importación de las de la sentencia de vista recurrida éste Colegiado Supremo
mercancías destinadas a la Amazonía o al amparo del Convenio advierte que las denuncias planteadas carecen de consistencia,
Peruano Colombiano, y que el Decreto Supremo N° 029-2001-EF toda vez que el Colegiado Superior a fin de determinar el marco
suple el vacío legal que presentaba el Decreto Supremo N° 015- normativo aplicable a los hechos, ha partido por establecer que
94-EF cuando en lugar del pago de los tributos se produzca su éstos se contraen a lo regulado en el Convenio de Cooperación
afianzamiento, empero ello no implica que los plazos establecidos Aduanera Peruano - Colombiano y por la Ley de Promoción de la
en el Decreto Supremo N° 029-2001-EF estén referidos en la Inversión en la Amazonía (primer considerando de la sentencia
regularización de la importación en el marco de la Ley de de Vista)4, marco normativo dentro del cual se han emitido, entre
Promoción de la Inversión en la Amazonía – Ley N° 27037, toda otros, los Decretos Supremos N° 15-94-EF y N° 103-99-EF, que
vez que el mencionado procedimiento se encuentra previsto en el regulan las “Medidas a fin de garantizar el cumplimiento de las
Reglamento de la Ley N° 27037 aprobado mediante Decreto obligaciones asumidas por nuestro país en el Convenio de
Supremo N° 103-99-EF y el Procedimiento Específico INTA Cooperación Aduanera con Colombia” y aprueba el “Reglamento
PE.01.15; en consecuencia, el procedimiento de regularización de las Disposiciones Tributarias contenidas en la Ley de
para acogerse al beneficio de la Ley N° 27037, debe realizarse Promoción de la Inversión en la Amazonía”, respectivamente. En
dentro de los treinta días posteriores a la presentación de la tal sentido, los dispositivos legales contenidos en los mencionados
garantía. Por tanto, teniendo en cuenta que la codemandada Decretos Supremos sí resultan pertinentes al caso planteado,
presentó con fecha cuatro de junio de dos mil diez la Carta Fianza conforme así lo ha considerado la Sentencia recurrida en su
a fin de garantizar el pago de los tributos correspondientes, y tercer considerando. DÉCIMO SEGUNDO: En lo que respecta,
posteriormente, mediante expediente N° 226-3L9900-2010- específicamente a lo establecido en los Artículos 1 del Decreto
003821-1 de fecha diecinueve de julio de dos mil diez, solicitó la Supremo N° 15-94-EF y 18 del Decreto Supremo N° 103-99-EF,
regularización, el reconocimiento físico de la mercancía declarada advertimos que tales disposiciones fueron citadas en la tercera
en la Declaración de Importación y la devolución de la fianza al consideración de la impugnada, determinando el Colegiado
amparo de la Ley N° 27037, se tiene que dicha solicitud fue Superior, luego de realizar una interpretación de los mismos, que
presentada dentro del plazo de treinta días posteriores a la la regularización de la mercancía importada procede si la garantía
presentación de la mencionada garantía, de conformidad con lo del pago de los derechos se efectúa dentro de los treinta días de
dispuesto en el Reglamento de la Ley N° 27037 aprobado por el otorgada la fianza, computándose el citado plazo con arreglo a lo
Decreto Supremo N° 103-99-EF y el Procedimiento Específico establecido en el Decreto Supremo N° 103-99-EF5. DÉCIMO
INTA PE 01.15, para la devolución de la Carta Fianza en mención. TERCERO: En ese sentido este Supremo Colegiado no advierte
OCTAVO: Por su parte, la Sexta Sala Especializada en lo que la Sala Superior haya aplicado indebidamente lo dispuesto
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas en los artículos 1 del Decreto Supremo N° 15-94-EF y 18 del
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, Decreto Supremo N° 103-99-EF, puesto que los mismos sí
mediante sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil regulan la situación fáctica planteada en el proceso (plazo para
quince confirma la sentencia apelada, esto tras considerar que regularizar el pago efectuado por los impuestos de la importación
del análisis de los artículos 1 del Decreto Supremo N° 015-94-EF de mercancías cuyo destino final es la Amazonía y/o al amparo
y 18 del Decreto Supremo N° 103-99-EF (Reglamento de la Ley del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano - Colombiano),
N° 27037) se desprende que la regularización de la mercancía se encuentran vigentes, y se ha respetado la jerarquía normativa,
importada procede si la garantía del pago de los derechos, se así como tampoco se aprecia que se hayan aplicado en sentido
efectúa dentro de los treinta días de otorgada la fianza, contrario a su texto, sino que por el contrario la interpretación del
computándose el citado plazo con arreglo a lo establecido en el Colegiado Superior se ha ceñido estrictamente al texto expreso
Decreto Supremo N° 103-99-EF; por tanto, siendo que en caso de las normas antes mencionadas6. DÉCIMO CUARTO: Del
de autos, el cuatro de junio de dos mil diez se aceptó la garantía; mismo modo tampoco se aprecia un desconocimiento del
en consecuencia, al haber presentado la solicitud de Colegiado Superior respecto a la existencia, validez o significado7
regularización el diecinueve de julio de dos mil diez, se encontraba del literal e) del artículo 1 del Decreto Supremo N° 029-2001-EF,
dentro del plazo de los treinta días posteriores a la presentación por cuanto, dicha instancia si ha cumplido (conforme se verifica
de la mencionada garantía. NOVENO: Pasando al análisis de la del último párrafo del tercer considerando) con efectuar un
causal procesal, tenemos que de la revisión del pronunciamiento análisis de la aplicación de la mencionada norma al caso
emitido por la Sala Superior se aprecia que se encuentra fundada específico8, coligiendo que la misma no regula el plazo para la
en una argumentación que ha sido construida válidamente por la regularización del pago de los impuestos de la importación, sino
instancia de mérito sobre la base de premisas que no solo se únicamente los requisitos que debe contener la Carta Fianza y el
encuentran sustentadas en los hechos que este órgano plazo para su ejecución. DÉCIMO QUINTO: En cuanto a lo
jurisdiccional ha considerado acreditados en los autos (premisas argumentado por la casacionista respecto a que los Artículos de
fácticas) y el derecho aplicable a la controversia (premisas los Decretos Supremos N° 15-94-EF y N° 103-99-EF son
jurídicas), sino que, además, resultan idóneas para justificar inaplicables al caso por cuanto sólo se refieren a los supuestos
lógicamente lo resuelto, ello, independientemente de la corrección en los que el administrado ha efectuado el pago, mientras que el
o el mérito que estas tengan y que será objeto de valoración a supuesto en el que el administrado garantice el pago de los
continuación. Por lo que, se verifica que se ha cautelado y tributos con una Carta Fianza se encuentra regulado en el
respetado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido Decreto Supremo N° 029-2001-EF, carece de asidero, ya que de
proceso y la motivación de las resoluciones judiciales; esto la revisión y análisis de las normas antes mencionadas en modo
último, por cuanto se cumple con exponer las razones fácticas y alguno se desprende el establecimiento de dos regímenes
jurídicas que determinaron la decisión final, ello acorde a una aplicables independientemente a cada uno de los supuestos
valoración razonada de los medios probatorios presentados. A antes mencionados; esto es uno a los casos en que el importador-
ello se debe agregar que el argumento invocado por la parte administrado pague los tributos, y otro a los casos en que el
recurrente, no se encuentra dirigido a denunciar algún defecto en importador-administrado garantice el pago con una Carta Fianza,
la motivación o falta de valoración de una determinada prueba, sino únicamente la facilidad que se le ha otorgado al importador-
sino que se dirige a cuestionar el valor otorgado por la Sala administrado de optar por pagar los impuestos correspondientes
Superior al medio probatorio consistente en la Carta de Fianza N° al momento de la importación (lo que sería considerado como
0011-0586-9800139087 - 55; pretendiendo que este Sala pago a cuenta sujeto a regularización) o presentar una Carta
Suprema actúe como sede de instancia, realizando una nueva Fianza que garantice el pago de los mismos, sin que la facilidad
apreciación de los hechos, con la consecuente revaloración o afianzamiento permitido modifique de modo expreso el plazo
probatoria; todo lo cual, resulta distante a los fines del recurso de para la regularización. DÉCIMO SEXTO: En ese contexto, este
casación, que están circunscritos a la defensa del derecho Tribunal de Casación considera que las denuncias de carácter
objetivo y la unificación de los criterios de la Corte Suprema de material denunciadas carecen de consistencia, desde que
Justicia. Por estos argumentos, la causal procesal deviene en contrariamente a lo sustentado por la entidad recurrente se ha
infundada. DÉCIMO: Pasando al análisis de las causales podido verificar que la decisión adoptada por el Colegiado
materiales que sustentan el recurso de casación presentada por Superior ha sido el resultado de la aplicación e interpretación
la Sunat, puede observarse que todas ellas guardan relación, por correcta de las normas jurídicas invocadas en el Recurso de
encontrarse referidas al cómputo correcto del plazo para que la Casación, lo que da mérito a que se desestimen las infracciones
Embotelladora La Selva regularice la Declaración Única normativas denunciadas. Por tales fundamentos y de conformidad
El Peruano
con lo regulado por el artículo 397 del Código Procesal Civil, determinar el sentido normativo de una disposición legal, es
DECLARARON INFUNDADO el Recurso de Casación exigencia ineludible acudir a la interpretación, debido a que la
interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de disposición es un texto legal sin interpretar y la norma es el
Administración Tributaria – Sunat de fecha cinco de octubre de resultado de la interpretación. Para iniciar la labor interpretativa
dos mil quince obrante a fojas trecientos dieciocho; en se acude en primer lugar al texto de la disposición del artículo 197
consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha del Código Procesal Civil10, y luego atendiendo a la distinción
veinticinco de setiembre de dos mil quince, a fojas doscientos entre disposición y norma11 (por la cual la primera remite al
ochenta y cuatro; en los seguidos por la Superintendencia enunciado sin interpretar como fuente del derecho, y la segunda
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat contiene el resultado del enunciado ya interpretado por el
contra el Tribunal Fiscal y otro sobre Nulidad de Resolución operador jurídico), se extrae el siguiente enunciado normativo
Administrativa, DISPUSIERON la publicación de la presente vinculado con el sustento de la causal: En1. Todos los medios
resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; y, los probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
devolvieron. Interviniendo como Juez Supremo ponente: Wong utilizando su apreciación razonada. 2.3. Atendiendo al contenido
Abad.- S.S. WONG ABAD, TOLEDO TORIBIO, CARTOLIN normativo de En1 el análisis que realizará esta Sala Suprema
PASTOR, BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO EN MINORÍA debe partir necesariamente de los propios fundamentos o
DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ ES razones que sirvieron de sustento a la misma; en consecuencia,
COMO SIGUE: - I.VISTOS 1.1. Sentencia materia de casación Es cabe realizar un examen de las razones o justificaciones
objeto de casación la sentencia de vista contenida en la resolución expuestas en la resolución materia de impugnación, vinculadas
número diecisiete, de fecha veinticinco de setiembre de dos mil con el sustento de la causal. 2.4. Revisando la sentencia
quince, por la cual la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso impugnada se aprecia que en ésta se ha establecido que en el
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y caso de autos la discusión se ha centrado en el cómputo del
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, resuelve plazo de treinta (30) días que el importador tenía para presentar
confirmar la sentencia apelada, contenida en la resolución la solicitud de regularización de la importación, pues en tanto
número once, de fecha veinte de octubre de dos mil catorce, por Sunat considera que cuando la presentó dicho plazo había
la que se declara infundada la demanda de autos. 1.2. Sobre las vencido, el Tribunal Fiscal en la resolución impugnada, y el
causas declaradas procedentes El recurso de casación contribuyente en su escrito de contestación de demanda,
interpuesto por la Procuraduría Pública de la Superintendencia sostienen que fue presentada dentro del referido plazo;
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria-Sunat, seguidamente se determina como premisa fáctica que el cuatro
obrante a fojas trecientos dieciocho, con fecha cinco de octubre de junio de dos mil diez fue la fecha en que se aceptó la
de dos mil quince, ha sido declarado procedente por las causales garantía [Pf1] y que la codemandada Embotelladora La Selva
siguientes: i) Infracción normativa procesal -afectación de su Sociedad Anónima presentó su solicitud de regularización el
derecho al debido proceso- inadecuada valoración de los medios diecinueve de julio de dos mil diez [Pf2]. 2.5. De lo anotado
probatorios (artículo 197 del Código Procesal Civil), ii) aplicación trasciende que contrariamente a lo señalado por la recurrente, al
indebida del artículo 1 del Decreto Supremo N° 015-94-EF, iii) sustentar la causal materia de análisis, en la sentencia de vista se
aplicación indebida del artículo 18 del Decreto Supremo N° 103- ha valorado adecuadamente la Carta Fianza N° 011-0586-
99-EF, y iv) inaplicación del artículo 1 literal e) del Decreto 9800139087, ya que en razón de ella es que se ha determinado
Supremo N° 029-2001-EF. 1.3. Antecedentes De autos se que el cuatro de junio de dos mil diez fue la fecha en que se
aprecia que la Sunat ha interpuesto demanda contenciosa aceptó la garantía, no advirtiéndose que se haya señalado que
administrativa a efectos de que se declare la nulidad total de la dicha fecha de presentación no sea aplicable para el computo del
Resolución N° 10521-A-2012, que revocó la Resolución de plazo de regularización de la DUA de importación; por otro lado,
Intendencia N° 226 3L0000/2010-001017, declara improcedente no se aprecia que exista en la resolución impugnada una
la solicitud de Regularización/Reconocimiento Físico D.S. N° valoración aislada de los medios probatorios; en consecuencia,
015-94-EF, por la importación de 265 toneladas de Azúcar Blanca no se ha incurrido en infracción de En1, contenida en el 197 del
“Manuelita”, nacionalizada mediante DUA 118-2010-10-137170, Código Procesal Civil, correspondiendo que esta causal sea
ingresada al país bajo los beneficios tributarios del Convenio de desestimada por improbada. TERCERO. Sobre la denuncia
Cooperación Aduanera Peruano Colombiano, conocido como de aplicación indebida del artículo 1 del Decreto Supremo N°
Convenio PECO, y la Ley 27037, que promociona la inversión en 015-94-EF y del artículo 18 del Decreto Supremo N° 103-99-
la Amazonía, mercadería cuyo destino final tenía la jurisdicción EF 3.1. Según el auto calificatorio estas causales se sustentan,
de la Intendencia de Aduana de Pucallpa. II. CONSIDERANDO en cuanto al artículo 1 del Decreto Supremo N° 015-94-EF,
PRIMERO. Objeto de pronunciamiento b.1. El presente es un afirmando que en el presente caso nos encontramos ante una
caso en materia contencioso-tributario, que viene en casación situación en la que no se realizó pago alguno de los derechos
en control de derecho por infracciones procesales y materiales. aduaneros correspondientes, sino que estos se garantizaron a
En esta línea argumentativa precedente, corresponde en primer través de una Carta Fianza, resultando inaplicables las normas
orden delimitar el contenido normativo de los artículos 197 del relacionadas al pago de los derechos. En relación al artículo 18
Código Procesal Civil, del artículo 1 del Decreto Supremo 015- del Decreto Supremo N° 103-99-EF, se indica que en el presente
94-EF, del artículo 18 del Decreto Supremo 103-99-EF, y del caso nos encontramos ante una situación en la que no se realizó
artículo 1 literal e) del Decreto Supremo 029-2001-EF, de pago alguno de los derechos aduaneros correspondientes, sino
conformidad con la función nomofiláctica de la sede casatoria, al que estos se garantizaron a través de una Carta Fianza. 3.2.
resolver cada una de las causales; y, en segundo lugar, Interpretando la disposición del artículo 1 del Decreto Supremo
corresponderá acudir a la base fáctica fijada por las instancias de N° 015-94-EF12, Reglamento que aprueba medidas a fin de
mérito, para finalmente en tercer orden, determinar si se ha garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
materializado las infracciones normativas anotadas. De advertirse nuestro país en el Convenio de Cooperación Aduanera con
ello corresponderá declarar la nulidad de la sentencia de vista o Colombia, y la del artículo 18 del Decreto Supremo N° 103-99-
la actuación en sede de instancia de conformidad con el artículo EF13, Reglamento de las Disposiciones Tributarias contenidas en
396 del Código Procesal Civil9, según se estime la causal la Ley de Promoción de la inversión en la Amazonía, se extraen
procesal o la material; en caso contrario, el recurso de casación los siguientes enunciados normativos vinculados con el sustento
será declarado infundado. b.2. Es importante reiterar que el de las causales: En2. El pago de los impuestos que se haya
recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de efectuado en la importación de mercancías cuyo destino final sea
carácter formal y, que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico la zona de selva comprendida en el Convenio de Cooperación
en función nomofiláctica por control de derecho, sólo puede Aduanera Peruano Colombiano, será considerado como un pago
fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en a cuenta, sujeto a regularización en las aduanas autorizadas de
cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, teniendo destino, siempre que dicha regularización en tal zona sea
entre sus fines esenciales la adecuada aplicación del derecho solicitada dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia que se efectuó el pago, vencido el cual se entenderá como
nacional por la Corte Suprema. SEGUNDO. Sobre la denuncia definitivo. En3. El pago del Impuesto General a las Ventas -IGV-
de infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil 2.1. que se haya efectuado en la importación de bienes cuyo destino
Según el auto calificatorio esta causal se encuentra sustentada final sea la Amazonía, será considerado como un pago a cuenta
en que en el presente caso la arbitrariedad fáctica se presenta, sujeto a regularización en las aduanas de la Amazonía, siempre
por cuanto a pesar de existir en el expediente administrativo la que el ingreso de los bienes al país se efectúe por las Intendencias
Carta Fianza 011-0586-9800139087 presentada en fecha cuatro de la Aduana Marítima o Aérea del Callao o la Intendencia de la
de junio de dos mil diez, la Sala de mérito ha interpretado de Aduana Marítima de Paita y dicha regularización sea solicitada
manera equivocada, que esta fecha de presentación no es dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que se
aplicable para el computo del plazo de regularización de la DUA efectuó el pago, vencido el cual se entenderá como definitivo. 3.3.
de importación, siendo que dicha circunstancia ha sido ignorada Revisando la sentencia impugnada, y como se tiene señalado
a pesar que es relevante en la controversia. 2.2. Absolviendo la líneas arriba, en ésta se ha determinado como premisa fáctica
causal se procede a la labor interpretativa, en tanto, para que el cuatro de junio de dos mil diez fue la fecha en que se
El Peruano
aceptó la garantía, esto es, que el pago de los impuestos por presentación de la Carta Fianza. 5.3. Por lo tanto, el Tribunal
la importación de mercancías fue garantizada, hecho distinto Fiscal al establecer en la Resolución N° 10521-A-2012 que la
al supuesto de hecho referido al pago de los impuestos que codemandada interpuso su solicitud de regularización el
se haya efectuado en la importación de mercancías, recogido diecinueve de julio de dos mil diez, dentro del plazo de treinta (30)
en En2 y En3; en consecuencia, dichas normas no resultan días, ha contravenido el artículo 1 literal e) del Decreto Supremo
aplicables al caso de autos. 3.4. No obstante lo anotado 029-2001-EF, incurriendo en causal de nulidad conforme el
precedentemente, se advierte que En2 y En3 han sido aplicadas artículo 10 numeral 1 de la Ley N° 2744415, debiendo emitir nueva
en el considerando tercero de la resolución impugnada, con lo resolución administrativa acorde al referido artículo del Decreto
cual la recurrida ha incurrido en aplicación indebida del artículo 1 Supremo N° 029-2001-EF, por lo que la demanda de autos
del Decreto Supremo N° 015-94-EF y del artículo 18 del Decreto corresponde ser estimada. Por las consideraciones precedentes
Supremo N° 103-99-EF, por lo que esta causal corresponde MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación
ser estimada. CUARTO. Sobre la denuncia de inaplicación del interpuesto por la Procuraduría Pública de la Superintendencia
artículo 1 literal e) del Decreto Supremo N° 029-2001-EF 4.1. Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria -Sunat-, con
Según el auto calificatorio esta causal se encuentra sustentada fecha cinco de octubre de dos mil quince; en consecuencia, SE
en que dicha infracción se ha materializado al interpretar CASE la sentencia de vista contenida en la resolución número
extensivamente lo normado por el Decreto Supremo N° 015-94- diecisiete, de fecha veinticinco de setiembre de dos mil quince,
EF y el Decreto Supremo N° 103-99-EF, ampliando sus alcances emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
para una situación distinta (el caso de los tributos garantizados) Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y
la cual tiene su propia normativa específica como es el Decreto Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando
Supremo N° 029-2001-EF, norma que en vía de interpretación ha en sede de instancia SE REVOQUE la sentencia apelada,
sido inaplicada. 4.2. Interpretando la disposición del artículo 1 resolución número once, de fecha veinte de octubre de dos mil
literal e) del Decreto Supremo N° 029-2001-EF14, que establecen catorce, por la que se declara infundada la demanda de autos, y
requisitos de presentación de carta fianza para la importación de REFORMÁNDOLA se declare fundada la demanda; en
bienes cuyo destino final sea la Amazonía o territorio comprendido consecuencia, se declare nula la Resolución N° 10521-A-2012, y
en Convenio de Cooperación Aduanera Peruano-Colombiano, se se disponga que el Tribunal Fiscal emita nueva resolución
extrae los siguientes enunciados normativos vinculados con el administrativa acorde al artículo 1 literal e) del Decreto Supremo
sustento de la causal: En4. La Carta Fianza Bancaria o Financiera N° 029-2001-EF; en los seguidos por la Superintendencia
que presente el importador para efecto de garantizar el pago de Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria -Sunat-
los impuestos en la importación de bienes que se destine al contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción contencioso
consumo en la Amazonía o en el territorio comprendido en el administrativo; DISPUSIERON la publicación de la presente
Convenio de Cooperación Aduanera Peruano-Colombiano, será resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y se
ejecutada en caso no se haya solicitado la regularización de la devuelva. Jueza Suprema Rueda Fernández.- S.S. RUEDA
importación dentro de los treinta días. En5. El inicio del cómputo FERNÁNDEZ.
del plazo treinta (30) días para solicitar la regularización se
realizará a partir de la presentación de la Carta Fianza. 4.3. 1
Corte IDH. OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párr. 28.
Revisando la sentencia impugnada se aprecia que en el último 2
De conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Procesal Civil.
párrafo del tercer considerando se hace mención que el Decreto 3
Que corre en fojas 5 del principal.
Supremo N° 029-2001-EF complementó el Decreto Supremo N° 4
Que señala: “Conforme a los antecedentes que obran en el expediente
103-99-EF autorizando al importador el pago de los impuestos o administrativo, la Empresa Embotelladora ´la Selva´ S.A. presentó ante la SUNAT
su afianzamiento mediante la presentación de una carta fianza o la solicitud de Regularización / Reconocimiento Físico D.S. N° 015-94-EF, por
financiera, también se hace referencia al literal d) -en realidad es la importación de 265 toneladas de Azúcar Blanca ´Manuelita´, nacionalizada
el literal e)- de su artículo 1, indicando que establece como mediante DUA N° 118-2010-10-137170, ingresada al país bajo los beneficios
requisito que la garantía tenga una vigencia de cuatro meses y tributarios del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiano, conocido
que se ejecute en caso no se solicite la importación dentro de los como Convenio PECO, y la Ley N° 27037, que promociona la inversión en la
treinta (30) días a partir de su presentación. Luego en el Amazonía, mercadería cuyo destino final tenía la jurisdicción de la Intendencia de
considerando cuarto la recurrida señala que el plazo de treinta Aduana de Pucallpa (…)”
(30) días corresponde ser computado con arreglo a lo establecido 5
“(…) Para efecto de la exoneración es requisito indispensable que el ingreso al
por el Decreto Supremo N° 103-99-EF, esto es, regularización país de los bienes o insumos se realice directamente por los terminales terrestres,
sea solicitada dentro de los treinta (30) días siguientes. 4.4. En fluviales o aéreos de la Amazonía, y que la importación se efectúe a través de las
ese orden de ideas, resulta que en la recurrida a efectos de Aduanas habilitadas para el tráfico internacional de mercancías en la Amazonía.
realizar el cómputo del plazo de treinta (30) días se ha aplicado El pago del IGV que se haya efectuado en la importación de bienes cuyo
indebidamente En3, contenida en el artículo 18 del Decreto destino final sea la Amazonía, será considerado como un pago a cuenta sujeto
Supremo N° 103-99-EF; no obstante que, como se tiene señalado a regularización en las aduanas de la Amazonía, siempre que el ingreso de los
en el considerando anterior de la presente resolución, dicho bienes al país se efectúe por las Intendencias de la Aduana Marítima o Aérea del
enunciado normativo resulta aplicable cuando se efectúa el Callao o la Intendencia de la Aduana Marítima de Paita y dicha regularización sea
pago de los impuestos por la importación de mercancías, siendo solicitada dentro de los 30 días siguientes de la fecha en que se efectuó el pago,
que en el presente caso se ha determinado como premisa fáctica vencido el cual se entenderá como definitivo.
que el cuatro de junio de dos mil diez fue la fecha en que se La regularización a que se refiere el párrafo anterior procederá luego de realizado
aceptó la garantía, es decir, que la codemandada Embotelladora el reconocimiento físico de las mercancías por la aduana de destino en la
La Selva Sociedad Anónima garantizó el pago de los impuestos Amazonía. De ser el caso, el monto pagado en exceso será devuelto mediante
por la importación de mercancías por medio de la Carta Fianza Notas de Crédito Negociables. (…)”
N° 011-0586-9800139087 presentada el cuatro de junio de dos 6
Conforme así se ha precisado en la recurrida, en su cuarta y quinta consideración.
mil diez, aplicación indebida que la ha llevado a inaplicar En5, a 7
“La inaplicación de normas de derecho material o doctrina jurisprudencial (…)
pesar que este último enunciado normativo es aplicable constituye el desconocimiento de la norma de derecho material en su existencia,
precisamente en el caso de garantizar el pago de los impuestos validez o significado”. CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario.”La Casación Civil
por la importación de mercancías; en consecuencia, corresponde en el Perú. Doctrina y Jurisprudencia”. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, Perú,
estimar también esta causal. QUINTO: Actuación en sede de 2001, página 113.
instancia 5.1. De conformidad a lo previsto en el artículo 396 del 8
Ver cuarto considerando de la Sentencia de Vista.
Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 9
Código Procesal Civil
29364, de aplicación supletoria para el presente caso, al resultar Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso
fundado el recurso de casación por infracción de las normas de Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma
derecho material antes anotadas, corresponde casar la sentencia de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o
de vista y actuar en sede de instancia, resolviendo la causa. 5.2. parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción
Se parte de la premisa fáctica fijada por la instancia de mérito es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada.
referida a que el cuatro de junio de dos mil diez fue la fecha en Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente
que se aceptó la garantía [Pf1] y que la codemandada judicial, la Corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo anterior, según
Embotelladora La Selva Sociedad Anónima presentó su solicitud corresponda a la naturaleza material o procesal de este.
de regularización el diecinueve de julio de dos mil diez [Pf2]. 5.3. Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela
En dicho contexto fáctico, resulta que la solicitud de regularización jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la
fue presentada de manera extemporánea; ya que la Carta Fianza resolución impugnada y, además, según corresponda:
fue presentada el cuatro de junio de dos mil diez por lo que el 1. Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o
plazo de treinta (30) días para la regularización se inició el propio 2. A nula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde
cuatro de junio de dos mil diez y venció el dieciséis de julio de dos alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reinicie el proceso; o
mil diez, conforme En5 contenida en el artículo 1 literal e) del 3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida otra; o
Decreto Supremo N° 029-2001-EF, la cual establece que el inicio 4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la
del cómputo de los plazos señalados se realizará a partir de la demanda.
El Peruano
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para resolvió declarar infundada la pretensión accesoria contenida en
el órgano jurisdiccional respectivo. la demanda; en los seguidos por Entel Perú Sociedad Anónima
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Valoración de la prueba.- contra Municipalidad Distrital de Ventanilla, sobre Acción
Artículo 197.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma Contencioso Administrativa.SEGUNDO: El derecho a los medios
conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo impugnatorios constituye una de las manifestaciones
serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su fundamentales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
decisión. proclamado como derecho y principio de la función jurisdiccional
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“Podemos llamar disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú,
derecho y reservar el nombre de norma para designar el contenido de sentido de que garantiza que a ninguna persona se le prive de los recursos
la disposición, su significado, que es una variable dependiente de la interpretación. previstos por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, al ser el
En este sentido. La disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, recurso impugnatorio un derecho prestacional de configuración
y la norma su resultado.” Guastini, Riccardo (1999) Estudios sobre la Teoría de la legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la
Interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, México. concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya
Pp. 11. establecido el legislador para cada sector del ordenamiento
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Artículo 1.- El pago de los impuestos que se haya efectuado en la importación de procesal.TERCERO: El Texto Único Ordenado de la Ley N°
mercancías cuyo destino final sea la zona de selva comprendida en el Convenio de 27584, determina el proceso contencioso administrativo a que se
Cooperación Aduanera Peruano Colombiano, será considerado como un pago a refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Perú,
cuenta sujeto a regularización en las aduanas autorizadas de destino, siempre que estableciendo en su artículo 36 que los recursos tienen los
dicha regularización en tal zona sea solicitada dentro de los 30 días siguientes de mismos requisitos de admisibilidad y procedencia que los
la fecha en que se efectuó el pago, vencido el cual se entenderá como definitivo. establecidos en el Código Procesal Civil.CUARTO: En cuanto a
La regularización a que se refiere el párrafo anterior procederá luego de realizado los requisitos de admisibilidad, el artículo 387 del Código Procesal
el reconocimiento físico de las mercancías por la aduana de destino en la zona de Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, señala que
selva. De ser el caso, y con sujeción a lo dispuesto en el Convenio de Cooperación el recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y
Aduanera Peruano Colombiano, el monto pagado en exceso será devuelto. autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de
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Artículo 18.- Requisitos segundo grado, ponen fin al proceso; 2. Ante el órgano
La importación de bienes que realicen las empresas ubicadas en la Amazonía, jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte
para su consumo en la misma, está exonerada del IGV hasta el 31.12.2000, de Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la
acuerdo a lo dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria de la Ley. resolución impugnada y de la expedida en primer grado,
Dicha importación exonerada sólo procederá respecto de los bienes especificados certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que
y totalmente liberados en el Arancel Común anexo al Protocolo modificatorio del autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En
Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiano de 1938 vigente, y caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta
de los bienes contenidos en el Apéndice del Decreto Ley Nº 21503, excepto los deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del
bienes comprendidos en las partidas arancelarias que se incluyen en el Anexo del plazo de tres días; 3. Dentro del plazo de diez días, contado
presente Decreto Supremo. desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna,
Para efecto de la exoneración es requisito indispensable que el ingreso al país de más el término de la distancia cuando corresponda; 4. Adjuntando
los bienes o insumos se realice directamente por los terminales terrestres, fluviales el recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos
o aéreos de la Amazonía, y que la importación se efectúe a través de las Aduanas previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el
habilitadas para el tráfico internacional de mercancías en la Amazonía. recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni
El pago del IGV que se haya efectuado en la importación de bienes cuyo mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de
destino final sea la Amazonía, será considerado como un pago a cuenta sujeto que considere que su interposición tuvo como causa una
a regularización en las aduanas de la Amazonía, siempre que el ingreso de los conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso no
bienes al país se efectúe por las Intendencias de la Aduana Marítima o Aérea del cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la
Callao o la Intendencia de la Aduana Marítima de Paita y dicha regularización sea Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para
solicitada dentro de los 30 días siguientes de la fecha en que se efectuó el pago, subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor
vencido el cual se entenderá como definitivo. de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su
La regularización a que se refiere el párrafo anterior procederá luego de realizado interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o
el reconocimiento físico de las mercancías por la aduana de destino en la temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación,
Amazonía. De ser el caso, el monto pagado en exceso será devuelto mediante se rechazará el recurso.QUINTO: Con relación al cumplimiento
Notas de Crédito Negociables. de estos requisitos, se advierte que el recurso de casación
Por Resolución del Ministro de Economía y Finanzas se dictarán las demás interpuesto por la parte recurrente, reúne los requisitos de forma
medidas que resulten necesarias para la aplicación del presente beneficio. para su admisibilidad, esto es: i) Se interpone contra una
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Artículo 1.- La Carta Fianza Bancaria o Financiera que presente el importador para sentencia expedida por una Sala Superior, que como órgano de
efecto de garantizar el pago de los impuestos en la importación de bienes que se segundo instancia pone fin al proceso; ii) ha sido interpuesto ante
destine al consumo en la Amazonía o en el territorio comprendido en el Convenio la Sala Superior que emitió la resolución impugnada; iii) ha sido
de Cooperación Aduanera Peruano-Colombiano, de acuerdo a lo dispuesto en presentado dentro del plazo de diez días hábiles que establece la
la Ley Nº 27316, se sujetará a lo siguiente: (…) e) Deberá tener una vigencia norma; y, iv) la parte recurrente cumplió con pagar la tasa por
mínima de 4 (cuatro) meses y será ejecutada en caso no se haya solicitado la concepto de recurso de casación, conforme se aprecia a fojas
regularización de la importación dentro de los treinta días o si la mercancía no novecientos trece. Habiéndose superado el examen de
hubiera sido reconocida físicamente dentro de los sesenta días en la Aduana de admisibilidad, corresponde a continuación examinar si el recurso
Destino. Para tal efecto, el inicio del cómputo de los plazos señalados se realizará reúne los requisitos de procedencia.SEXTO: El artículo 386 del
a partir de la presentación de la Carta Fianza. Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N°
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Artículo 10.- Causales de nulidad 29364, señala que el recurso de casación se sustenta en la
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
siguientes: contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. inmotivado del precedente judicial. Asimismo, cabe anotar que, el
C-1879182-21 artículo 388 del acotado cuerpo legal, establece como requisitos
de procedencia del recurso de casación: 1. Que el recurrente no
CASACIÓN N° 25758 – 2018 VENTANILLA hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera
instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto
Lima, veinticinco de octubre de dos mil diecinueve del recurso; 2. Describir con claridad y precisión la infracción
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. Demostrar
VISTA la causa en discordia; con los señores Jueces Supremos la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
Walde Jáuregui, Martínez Maraví, Rueda Fernández, Wong y, 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
Abad, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; adhiriéndose el SÉPTIMO: Respecto a los requisitos de procedencia previstos en
señor Juez Supremo Toledo Toribio al voto de los señores Jueces los incisos 1 y 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil,
Supremos Walde Jáuregui, Martinez Maravi y Rueda Fernández modificado por la Ley N° 29364, se aprecia que la parte recurrente
obrante de fojas ciento treinta y ocho a ciento cuarenta y cuatro ha cumplido con apelar la sentencia de primera instancia, que fue
del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema; y, adversa a sus intereses, conforme se verifica del escrito de
CONSIDERANDO:PRIMERO: Viene a conocimiento de esta apelación a fojas setecientos noventa y dos, por lo que no ha
Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por Entel Perú dejado consentir el aludido fallo de mérito; asimismo, en su
Sociedad Anónima, de fecha dos de octubre de dos mil recurso de casación ha indicado que su pedido casatorio es
dieciocho, obrante a fojas novecientos quince, contra la sentencia anulatorio y subordinadamente, revocatorio. Por tanto,
de vista de fecha diez de setiembre de dos mil dieciocho, obrante corresponde a continuación verificar el cumplimiento de los
a fojas ochocientos cuarenta y uno, que confirmó la sentencia de requisitos establecidos en los incisos 2 y 3 del dispositivo legal
primera instancia de fecha cinco de abril de dos mil dieciocho, acotado.OCTAVO: Antes del análisis de los requisitos de
obrante a fojas setecientos treinta y ocho, en el extremo que procedencia señalados líneas arriba, es necesario precisar que el
El Peruano
recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de artículo 388 incisos 2 y 3 del Código Procesal Civil, modificado
carácter formal que solo puede fundarse en cuestiones por el artículo 1 de la Ley N° 29364, debe declararse la
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de improcedencia del recurso de casación.Por estas
revaloración probatoria; en ese sentido, la fundamentación de la consideraciones, de conformidad con el artículo 392 del Código
parte recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364 se
ordenadamente cuáles son las causales que configuran las declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
infracciones normativas que se denuncian.NOVENO: La parte Entel Perú Sociedad Anónima, de fecha dos de octubre de dos
recurrente sustenta como causales de su recurso de casación, lo mil dieciocho, obrante a fojas novecientos quince, contra la
siguiente: a) Infracción normativa del artículo 12 del Texto sentencia de vista de fecha diez de setiembre de dos mil
Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Decreto Supremo N° dieciocho, obrante a fojas ochocientos cuarenta y uno; en los
006-2017-JUS. Señala que en el presente caso, debe tomarse en seguidos por Entel Perú Sociedad Anónima contra Municipalidad
consideración que la sentencia de vista ha confirmado lo resuelto Distrital de Ventanilla, sobre Acción Contencioso Administrativa;
por la sentencia de primera instancia declarando la nulidad de la SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el
Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 054-2015- Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; y, se devuelva.
GDU/MDV, por ello, el procedimiento se retrotrae hasta antes de Interviene como Juez Supremo Ponente: Walde Jáuregui.-
la emisión de la citada resolución que declaró la nulidad de oficio S.S. WALDE JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA
de la autorización obtenida mediante la aprobación automática FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO. EL VOTO EN MINORIA DE
de la solicitud presentada por Entel Perú Sociedad Anónima. Así, LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS WONG ABAD Y
sostiene, que al ser inexistente el acto administrativo que declaró BUSTAMANTE ZEGARRA, ES COMO SIGUE: VISTOS; el
la nulidad de oficio de la autorización automática, resulta evidente expediente principal en II tomos; y, CONSIDERANDO:PRIMERO.
que la autorización obtenida por Entel es vigente, de conformidad Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de
con el artículo 12 de la Ley del Procedimiento Administrativo casación interpuesto por la empresa demandante Entel Perú
General; b) Infracción normativa del artículo 87 del Código Sociedad Anónima Cerrada (antes Nextel del Perú Sociedad
Procesal Civil. El Colegiado Superior incurre en error al señalar Anónima), de fecha dos de octubre de dos mil dieciocho, obrante
que la pretensión accesoria no puede tener sus propios de fojas novecientos quince a novecientos veintiocho, contra la
fundamentos y fines, más aún si se toma en consideración que sentencia de vista contenida en la resolución número diecinueve,
los fundamentos que sustentan la pretensión accesoria acreditan de fecha diez de septiembre de dos mil dieciocho, obrante de
que Entel Perú Sociedad Anónima, al presentar la autorización fojas ochocientos cuarenta y uno a ochocientos cuarenta y
para la instalación de la estación de radiocomunicación cumplió nueve, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior
con todos los requisitos exigidos por la Ley N° 29022 y sus de Justicia de Ventanilla, que confirmó la sentencia de primera
normas complementarias, por lo que dicha autorización es válida. instancia contenida en la resolución número trece, de fecha cinco
c) Infracción normativa de la Tercera Disposición Transitoria de abril de dos mil dieciocho, obrante de fojas setecientos treinta
y Final de la Ley N° 29022 - Ley para el Fortalecimiento de la y ocho a setecientos cincuenta y seis, en el extremo que declaró
Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones; así infundada la demanda respecto de la pretensión accesoria sobre
como de la Tercera y Sexta Disposiciones Complementarias restablecimiento de la plena vigencia de la aprobación automática
y Finales de la Ley N° 30228 - Ley que modifica la Ley N° para la instalación de infraestructura necesaria para la
29022, Ley para la Expansión de Infraestructura en presentación del servicio público de telecomunicaciones;
Telecomunicaciones. La sentencia de vista contraviene las correspondiendo se proceda a calificar si dicho recurso cumple o
normas antes señaladas, toda vez que no toma en consideración no con lo dispuesto en los artículos 35 inciso 3) y 36 del Texto
que los Informes N° 531-2015 y N° 053-2015 requerían requisitos Único Ordenado de la Ley N.° 27584, Ley que Regula el Proceso
(adicionales) que no corresponden a los exigidos por el artículo Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N.°
12 del Decreto Supremo N° 003-2015-MTC para la instalación de 013-2008-JUS, en concordancia con lo previsto en los artículos
infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1
de telecomunicaciones; desconociendo que la solicitud de Entel de la Ley N.° 29364, de aplicación supletoria.SEGUNDO. En ese
Perú Sociedad Anónima es de aprobación automática.DÉCIMO: propósito, verificando el cumplimiento de los requisitos de
Respecto a las causales antes descritas, este Colegiado admisibilidad previstos en el artículo 35 inciso 3) del Texto Único
Supremo observa que el recurso no cumple con el presupuesto Ordenado de la Ley N.° 27584, así como en el modificado artículo
procesal establecido en el inciso 2 del artículo 388 del Código 387 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, autos, se tiene que el referido recurso extraordinario cumple con
esto es, describirlas con claridad y precisión, toda vez que el ellos, toda vez que: i) Ha sido interpuesto contra una sentencia
recurrente pretende que esta Sala Suprema realice un análisis expedida en revisión por una Sala Superior que como órgano de
fáctico y probatorio respecto a la procedencia de la solicitud segundo grado pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la
presentada por la empresa recurrente ante la Municipalidad Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de
Distrital de Ventanilla a efecto de instalar una infraestructura Ventanilla, que emitió la resolución impugnada; iii) ha sido
necesaria para la prestación de servicios públicos de interpuesto dentro del plazo de diez días de notificada la
telecomunicaciones en el predio descrito en su demanda; los cual resolución recurrida; y, iv) se acompaña el Comprobante de Pago
escapa a los fines del recurso de casación: la adecuada – Poder Judicial por interposición de recurso de casación, el que
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad corre a fojas novecientos trece; por lo que en ese contexto, se
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, tiene que el recurso ha superado el examen de admisibilidad,
según lo preceptuado por el artículo 384 del Código Procesal debiendo continuarse con la verificación del cumplimiento de los
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364; no requisitos de fondo.TERCERO. Como anotación previa al análisis
pudiéndose concebir a la Corte de Casación como una instancia de los requisitos de procedencia, deviene necesario precisar,
ordinaria adicional a las discurridas en el presente proceso. A para efectos del presente caso, que el recurso de casación es un
ello, cabe agregar que los argumentos que sustentan las medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo
causales casatorias descritas en el recurso denotan la puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
disconformidad de la impugnante con la decisión emitidas en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Es por esta
ambas instancias procesales, que resolvieron declarar infundada razón que nuestro legislador ha establecido, a través de lo
la pretensión accesoria planteada, la cual se encuentra prescrito en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado
debidamente sustentada según el mérito de lo actuado y la por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, que sus fines se encuentran
normativa aplicable al caso concreto; no siendo ésta la sede limitados a: i) La adecuada aplicación del derecho objetivo al
pertinente para determinar si a la solicitud administrativa de la caso concreto; y, ii) la uniformidad de la jurisprudencia nacional
actora, le resulta exigible el cumplimiento de los requisitos legales por la Corte Suprema de Justicia.CUARTO. En esa misma línea
requeridos por la Municipalidad demandada, para ser estimada. normativa, por medio de la modificación efectuada al artículo 386
DÉCIMO PRIMERO: Finalmente, el recurso de casación sub del Código Procesal Civil, por el artículo 1 de la Ley N.° 29364,
análisis, no cumple con la exigencia prevista en el inciso 3 del publicada el veintiocho de mayo de dos mil nueve, se ha regulado
artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo como únicas causales del recurso de casación, la infracción
1 de la Ley N° 29364, pues no basta citar la infracción normativa, normativa o en el apartamiento inmotivado del precedente
sino que debe demostrarse razonablemente la incidencia de ella judicial, que tengan incidencia directa sobre el sentido de la
sobre la decisión contenida en la resolución que se impugna1, lo decisión contenida en la resolución impugnada. En consecuencia,
cual no aparece del recurso de casación, además, la parte su fundamentación por parte de la recurrente debe ser clara,
recurrente no toma en cuenta que la infracción normativa pudo precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las
haber quedado convalidada, subsanada o que sea poco denuncias que configuran la infracción normativa que incida
trascendente, o que existiendo simplemente no afecta (eficacia) directamente sobre la decisión contenida en la resolución
los actos procesales realizados incluyendo la resolución impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado
impugnada2. En consecuencia, al no haberse satisfecho los del precedente judicial.QUINTO. Asimismo, cabe anotar que el
presupuestos procesales de fondo a que hace referencia el modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, de aplicación
El Peruano
supletoria, establece como requisitos de procedencia del recurso contenida en la resolución número diecinueve, de fecha diez de
de casación, los siguientes: 1) Que el recurrente no hubiera septiembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas ochocientos
consentido previamente la resolución adversa de primera cuarenta y uno a ochocientos cuarenta y nueve; por las siguientes
instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto causales: a) Infracción normativa del artículo 12 del Texto
del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar General; b) infracción normativa del artículo 87 del Código
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; Procesal Civil; y, c) infracción normativa de la Tercera
y, 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Disposición Transitoria y Final de la Ley N.° 29022 y de la
SEXTO. En cuanto a las exigencias de fondo, tenemos que en Tercera y Sexta Disposiciones Complementarias y Finales de
torno a la prevista en el inciso 1) del modificado artículo 388 del la Ley N.° 30228; en consecuencia, SE DESIGNE oportunamente
Código Procesal Civil, la empresa recurrente no ha dejado fecha para la vista de la causa, previo dictamen fiscal; en los
consentir la sentencia apelada en el extremo que le fue adversa seguidos por la empresa Entel Perú Sociedad Anónima contra la
a sus intereses, que declaró infundada la pretensión accesoria, Municipalidad Provincial de Ventanilla, sobre Acción Contencioso
conforme se desprende del recurso impugnativo de fojas Administrativa; notificándose a las partes. Juez Supremo:
setecientos noventa y dos a ochocientos cinco; y, sobre el cuarto Bustamante Zegarra.-S.S.WONG ABAD, BUSTAMANTE
requisito, cumple con señalar que su pedido casatorio es ZEGARRA. LA SECRETARIA DE LA SALA DE DERECHO
revocatorio, en el extremo recurrido. Por lo tanto, corresponde CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE; CERTIFICA: el
seguidamente verificar el cumplimiento de los requisitos voto suscrito por los señores Jueces Supremos Walde Jáuregui y
establecidos en los incisos 2) y 3) del dispositivo legal invocado. Martinez Maravi dejados oportunamente en relatoría en
SÉPTIMO. En el presente caso, la empresa demandante Entel cumplimiento a lo establecido en el artículo 149 del Texto Único
Perú Sociedad Anónima articula en su recurso de casación la Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo que
formulación de las siguientes causales:a) Infracción Normativa obra en autos de fojas ciento treinta y ocho a ciento cuarenta y
del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley del cuatro del presente cuadernillo de casación.
Procedimiento Administrativo General. Se precisa que según
el texto del dispositivo legal invocado, al declararse la nulidad de 1
Sobre este presupuesto procesal Vescovi indica: “(…) que no es pasible de
un acto administrativo la consecuencia es que los efectos de casación cualquier error, sino que tiene que tratarse de uno trascendente, al punto
dicho acto pudo generar se retrotraen a la fecha en la que se de exigirse que tenga influencia decisiva sobre el fallo”. Vescovi, Enrique, “Los
emitió; en ese sentido, siendo que la Sala Superior ha confirmado Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”. Buenos
la nulidad de la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N.° Aires: Ediciones de Palma, 1988, p. 246.
054-2015-GDU/MDV, el procedimiento se retrotrae hasta antes 2
HURTADO REYES, Martín. Código Procesal Civil Comentado por los Mejores
de la emisión de dicha resolución, que declaró la nulidad de oficio Especialistas. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2016. p. 342.
de la autorización obtenida mediante la aprobación automática C-1879182-22
de la solicitud presentada por la recurrente. Agrega que frente a
dicha circunstancia, resulta evidente que la autorización obtenida CASACION N° 21484 – 2019 LIMA
por la recurrente es vigente en la medida que la aludida resolución
administrativa, ha sido declarada nula, por ello, surten los efectos Lima, veinticinco de septiembre del dos mil diecinueve
desarrollados en el artículo 12 de la Ley N.° 27444.b) Infracción
normativa del artículo 87 del Código Procesal Civil. Se alega VISTOS; con el acompañado, y, CONSIDERANDO:PRIMERO:
que en la sentencia de vista incurre en error al señalar que la Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de
pretensión accesoria no puede tener sus propios fundamentos y casación interpuesto por la Municipalidad Metropolitana de
fines, máxima si la fundamentación que respalda dicha pretensión Lima, el cinco de abril de dos mil diecinueve, obrante a fojas
prueban que la recurrente al presentar la autorización para la ciento veintidós; contra la sentencia de vista contenida en la
instalación de la Estación de Radiocomunicación cumplió con resolución seis del doce de marzo de dos mil diecinueve, obrante
todos los requisitos previsto por la Ley N.° 29022 y sus normas a fojas ciento trece, que confirmó la sentencia contenida en la
complementarias, por lo que la mencionada Autorización deviene resolución número siete del treinta de marzo de dos mil diecisiete,
en válida. Asimismo, precisa que la conclusión arribada en la obrante a fojas ochenta, que declaró fundada la demanda; en
sentencia de vista también es errada, dado que al haber consecuencia, nula la Resolución de Subgerencia N°
declarado fundada la nulidad de la Resolución de Gerencia de 3184-2015-MML-SGD C del diecinueve de junio de dos mil
Desarrollo Urbano N.° 054-2015-GDU/MDV, se debió declarar quince, debiendo la Municipalidad emplazada encauzar el
accesoriamente la vigencia y validez de la autorización, pues los procedimiento, sin costas y costos del proceso; en los seguidos
efectos de declarar nula la precitada resolución administrativa es por el Instituto Médico de la Mujer Sociedad Anónima Cerrada
que se retrotraigan los efectos al estado anterior.c) Infracción contra la recurrente, sobre acción contenciosa administrativa.
normativa de la Tercera Disposición Transitoria y Final de la SEGUNDO: El derecho a los medios impugnatorios constituye
Ley N.° 29022 y de la Tercera y Sexta Disposiciones una de las manifestaciones fundamentales del derecho a la tutela
Complementarias y Finales de la Ley N.° 30228. Afirma que, la jurisdiccional efectiva, proclamado como derecho y principio de la
sentencia de vista contraviene las normas legales invocadas, función jurisdiccional por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución
desde que no toma en consideración que los Informes N.° 531- Política del Perú, que garantiza que a ninguna persona se le prive
2015/MDV-GDU-SGAM-MJT y N.° 053-2015/MDV-GDU-AL de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico. Sin
requerían requisitos que no corresponden a los exigidos por el embargo, al ser el recurso impugnatorio un derecho prestacional
artículo 12 del Decreto Supremo N.° 003-2015-MTC para la de configuración legal, su ejercicio y dispensación están
instalación de infraestructura necesaria para la prestación de supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos
servicios públicos de telecomunicaciones. Agrega que la que haya establecido el legislador para cada sector del
exigencia de requisitos técnicos adicionales a los previstos en el ordenamiento procesal.TERCERO: El Texto Único Ordenado de
Reglamento de la Ley N.° 29022 deviene en ilegal, conforme al la Ley N° 27584, determina el proceso contencioso administrativo
criterio asumido en la Casación N.° 7113-2013-La Libertad y que, a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del
incluso, el Indecopi ha señalado que los únicos requisitos que Perú, estableciendo en su artículo 36 que los recursos tienen los
deben ser acatados son los contemplados en el Reglamento mismos requisitos de admisibilidad y procedencia que los
precitado, por tanto, cualquier requisito adicional constituye establecidos en el Código Procesal Civil.CUARTO: En cuanto a
barrera burocrática ilegal.OCTAVO. De la argumentación los requisitos de admisibilidad, el artículo 387 del Código Procesal
sustentatoria de la causal descrita en el considerando anterior se Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, señala que
aprecia que la empresa recurrente ha fundamentado con claridad el recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y
y precisión las infracciones normativas que denuncia, a lo que autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de
habría de sumar que las mismas podrían tener injerencia sobre lo segundo grado, ponen fin al proceso; 2. ante el órgano
decidido en la recurrida en la medida que si fuesen acogidas por jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte
esta Sala de Casación, la decisión, en el extremo impugnado, Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la
sería contraria a lo resuelto en la sentencia de vista, contexto que resolución impugnada y de la expedida en primer grado,
permite afirmar que la parte casante supera las exigencias certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que
previstas en los incisos 2) y 3) del modificado artículo 388 del autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En
Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, respecto de las caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta
infracciones invocadas; razones por las cuales el recurso de deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del
casación interpuesto debe ser declarado procedente.Por tales plazo de tres días; 3. dentro del plazo de diez días, contado
consideraciones, NUESTRO VOTO es porque se declare desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna,
PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la más el término de la distancia cuando corresponda; 4. adjuntando
empresa Entel Perú Sociedad Anónima, de fecha dos de el recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos
octubre de dos mil dieciocho, obrante de fojas novecientos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el
quince a novecientos veintiocho, contra la sentencia de vista recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni
El Peruano
mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de diecinueve de junio de dos mil quince, lo ha hecho por cuanto se
que considere que su interposición tuvo como causa una había incurrido en causal de nulidad, por cuanto y en tanto que el
conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso no administrado (demandante) presentó la solicitud de ITSE, el doce
cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la de septiembre de dos mil catorce, cuando ya se encontraba
Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para vigente la ley N° 30230, que efectuó las modificaciones
subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor señaladas, es decir ante un órgano incompetente.NOVENO: Con
de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su relación a la causal descrita en el considerando anterior, debe
interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o tenerse en cuenta que, la inaplicación de una norma de derecho
temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, material, como causal de recurso de casación, se plantea cuando
se rechazará el recurso.QUINTO: Con relación al cumplimiento el Juez ha ignorado, desconocido o soslayado la norma pertinente
de estos requisitos, se advierte que el recurso de casación al caso concreto, debiendo demostrarse la pertinencia de la
interpuesto por la parte recurrente, reúne los requisitos de forma norma a la relación fáctica establecida en las sentencias de
para su admisibilidad, esto es: i) Se interpone contra una mérito. Bajo esa premisa, es de indicarse que, examinados los
resolución expedida por una Sala Suprema, que como órgano de fundamentos propuestos por el recurrente respecto de esta
segunda instancia pone fin al proceso; ii) ha sido interpuesto ante causal, se aprecia que éstos no superan satisfactoriamente las
la Sala Suprema que emitió la resolución impugnada; iii) ha sido exigencias precisadas; toda vez que se limita a trascribir el texto
presentado dentro del plazo de diez días hábiles que establece la legal, y señala de manera genérica que “la administración
norma; y, iv) no se adjunta tasa judicial por derecho de Municipal al emitir la Resolución de Subgerencia N°
interposición del recurso, al ser la parte recurrente una entidad 3184-2015-MML-SGDC, de fecha diecinueve de junio de dos mil
pública del Estado a la que le resulta aplicable el artículo 47 de la quince, lo ha hecho por cuanto se había incurrido en causal de
Constitución Política del Perú. Habiéndose superado el examen nulidad, por cuanto y en tanto que el administrado (demandante)
de admisibilidad, corresponde a continuación examinar si el presentó la solicitud de ITSE, el doce de septiembre de dos mil
recurso reúne los requisitos de procedencia.SEXTO: Que, el catorce, cuando ya se encontraba vigente la Ley N° 30230, que
artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo efectuó las modificaciones señaladas, es decir ante un órgano
1 de la Ley N° 29364, señala que el recurso de casación se incompetente”; no habiendo cumplido con demostrar la
sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre pertinencia de la norma cuya infracción denuncia a la relación
la decisión contenida en la resolución impugnada o en el fáctica establecida por los órganos jurisdiccionales de mérito;
apartamiento inmotivado del precedente judicial. Asimismo, cabe defecto que amerita su improcedencia.Por las razones
anotar que, el artículo 388 del acotado cuerpo legal, establece expuestas, de conformidad con el artículo 392 del Código
como requisitos de procedencia del recurso de casación: 1. Que Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364,
el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
adversa de primera instancia, cuando ésta fuere confirmada por por la Municipalidad Metropolitana de Lima, el cinco de abril de
la resolución objeto del recurso; 2. describir con claridad y dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento veintidós; contra la
precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente sentencia de vista contenida en la resolución seis del doce de
judicial; 3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la marzo de dos mil diecinueve, obrante a fojas ciento trece; en los
decisión impugnada; y, 4. indicar si el pedido casatorio es seguidos por el Instituto Médico de la Mujer Sociedad Anónima
anulatorio o revocatorio.SÉPTIMO: Antes del análisis de los Cerrada contra la recurrente, sobre acción contenciosa
requisitos de procedencia señalados líneas arriba, es necesario administrativa; DISPUSIERON publicar la presente resolución en
precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron.
extraordinario de carácter formal que solo puede fundarse en Interviene como ponente el señor Juez Supremo Toledo
cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o Toribio.S.S.PARIONA PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ,
de revaloración probatoria; en ese sentido, la fundamentación de TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE
la parte recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando ZEGARRA. C-1879182-23
ordenadamente cuáles son las causales que configuran las
infracciones normativas que se denuncian. OCTAVO: De la parte CASACIÓN N.° 23621 – 2017 LIMA
expositiva del recurso de casación, se advierte que la parte
recurrente sustenta como causal, la siguiente: Infracción SUMILLA: “La sentencia de vista ha vulnerado el principio de
normativa por inaplicación de las disposiciones contenidas motivación de resoluciones judiciales, en la medida que el
en la Ley N° 30230 – Ley que establece Medidas Tributarias, razonamiento efectuado por el Colegiado Superior no resulta
simplificación de Procedimientos y Permisos para la congruente, completo y suficiente.”
dinamización de la inversión en el País; señala la parte
recurrente que dicha norma fue publicada el doce de julio de dos Lima, veinte de junio de dos mil diecinueve.-
mil catorce, y que esta norma modifica la Ley N° 29664 –Ley del
Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres – LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
incorporándose los numerales 14.7, 14.8 y 14.9 las mismas que PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
establecen lo siguiente:“14.7 Los gobiernos locales son REPÚBLICA. -I. VISTA: La causa número veintitrés mil
competentes para ejecutar las Inspecciones Técnicas de seiscientos veintiuno – dos mil diecisiete, con el acompañado; en
Seguridad en Edificaciones de acuerdo a lo siguiente: 1. Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, interviniendo los
Municipalidades Provinciales: a) En el ámbito del Cercado: señores Jueces Supremos Pariona Pastrana - Presidente; Arias
Inspecciones básicas e inspecciones para espectáculos de hasta Lazarte, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra;
3000 espectadores; b) En el ámbito de la provincia incluyendo los de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo en lo
distritos que la integran: Inspecciones de Detalle, Contencioso Administrativo; luego de verificada la votación con
Multidisciplinarias e inspecciones para espectáculos mayores a arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:I.1. OBJETO DEL
3000 espectadores; 2. Municipalidades Distritales: a) En el RECURSO DE CASACIÓNSe trata del recurso de casación de
ámbito del distrito: Inspecciones básicas e inspecciones para fecha seis de octubre de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento
espectáculos de hasta 3000 espectadores; 3. Las Municipalidades noventa y ocho, interpuesto por la Municipalidad Distrital de
Provinciales podrán delegar las competencias de las Inspecciones Miraflores, contra la sentencia de vista contenida en la resolución
de detalle e inspecciones para espectáculos mayores a 3000 número ocho, de fecha catorce de setiembre de dos mil diecisiete,
espectadores en las Municipalidades Distritales, a solicitud de las obrante a fojas ciento sesenta y ocho, emitida por la Tercera Sala
mismas y siempre que estas últimas acrediten capacidad para Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
realizarlas." (Numeral incorporado por el Artículo 64 de la Ley N° Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia de primera
30230, publicada el 12 julio 2014); "14.8 Tratándose de la instancia, contenida en la resolución número siete, de fecha cinco
Municipalidad Metropolitana de Lima, esta es competente para: de enero de dos mil dieciséis, obrante a fojas ochenta y uno,
a) En el ámbito del Cercado: Inspecciones Básicas, Inspecciones expedido por el Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso
de Detalle e inspecciones para espectáculos de hasta 3000 Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
espectadores; b) En el ámbito de la Provincia: Inspecciones declaró infundada la demanda y, reformándola la declaró
Multidisciplinarias e inspecciones para espectáculos mayores a fundada, en consecuencia nulas la Resolución de Sanción
3000 espectadores." (Numeral incorporado por el Artículo 64 de Administrativa N.° 047-2014-SGFC-GAC/MM de fecha diez de
la Ley N° 30230, publicada el 12 julio 2014); "14.9 Las enero de dos mil catorce y la Resolución N.° 030-2015-GAC/MM
Municipalidades distritales de la provincia de Lima son de fecha veintiocho de enero de dos mil quince; en los seguidos
competentes: a) En el ámbito del Distrito: Inspecciones básicas, por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta contra la
inspecciones de detalle e inspecciones para espectáculos de Municipalidad Distrital de Miraflores, sobre acción contencioso
hasta 3000 espectadores." ( Numeral 14.9 incorporado por el administrativa.I.2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA
Artículo 64 de la Ley N° 30230, publicada el 12 julio 2014). DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE
Asimismo, menciona que la administración Municipal al emitir la CASACIÓNMediante resolución suprema de fecha veintisiete de
Resolución de Subgerencia N° 3184-2015-MML-SGDC, de fecha noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas sesenta y siete
El Peruano
del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se limitándose a indicar que la infraestructura es pasible de ser
declaró PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la regularizada a nivel municipal en virtud de lo establecido en la
Municipalidad Distrital de Miraflores, por la causal de Ley N.° 29022 y su reglamento; y, c) no son pasibles las
infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Ordenanzas N.° 376-MM y N.° 408-MM, porque son posteriores a
Constitución Política del Perú; señala que, el razonamiento del la supuesta comisión de la infracción que data del año mil
Colegiado Superior es contradictorio, porque, primero señala que novecientos noventa y siete, precisando además que la multa
no existe fecha precisa de la instalación de las antenas, y luego impuesta no está acorde con el artículo 231-A de la Ley N.°
concluye bajo una mera presunción que ésta se habría realizado 27444 que establece los criterios para la imposición de sanciones
aproximadamente en el año mil novecientos noventa y siete, y en materia de procedimientos administrativos.1.2. Contestación
que desde ese año debe computarse el plazo prescriptorio; lo de demanda: Mediante escrito de fecha nueve de junio de dos
cual es totalmente incongruente, toda vez que se encuentra mil quince, obrante a fojas cuarenta y cinco, la Municipalidad
probado en autos que no existe documento o prueba fehaciente Distrital de Miraflores, solicita que la demanda sea declarada
que acredite la fecha de la comisión de la infracción, o cuando infundada en todos sus extremos, porque de acuerdo a lo
cesó esta, para determinar si es una infracción instantánea o establecido por el artículo 233 numeral 233.2 de la Ley N.°
infracción instantánea con efectos permanentes, a fin de realizar 27444, el cómputo del plazo de prescripción de la facultad para
un correcto cómputo del plazo prescriptorio; agrega que, es determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del
correcto señalar que la Licencia de Operación N.° CTP-084 día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si
otorgada a favor de la demandante, no resulta ser un documento fuera una acción continuada, esta última es el tipo de infracción
apropiado para determinar la fecha de la comisión de la infracción, en la que incurrió la parte demandante, en ese sentido, es claro
puesto que dicho documento no determina el inicio de la que el cómputo del plazo de prescripción de la facultad para
infracción (el inicio de la instalación), sino que resulta ser un determinar la existencia de infracciones, en el caso de la
documento que se da al inicio de toda operación el cual está demandante no comienza a partir del día en que la infracción se
supeditado a la autorización municipal, siendo lo correcto que el cometió (año mil novecientos noventa y siete), sino, teniendo en
plazo empezará a computarse desde el momento en el que la cuenta que la infracción constatada es de acción continuada (se
entidad conoció el hecho infractor conforme fue advertido por el mantuvo hasta la inspección municipal), no se inició el cómputo
juez de primera instancia; en ese sentido, al no existir fecha cierta de plazo de prescripción, más si según la propia afirmación de la
de la comisión de la infracción, o de la fecha de cese, no se demandante, la estación base radioeléctrica de
cumplen los presupuestos establecidos en el numeral 2 del telecomunicaciones (antena) se ha instalado el veintiséis de
artículo 233 de la Ley N.° 27444, y por ende, se comprueba que octubre de mil novecientos noventa y siete y continúa instalado
la facultad de la Municipalidad Distrital de Miraflores se encuentra hasta la fecha, lo cual fue detectada en la inspección municipal; a
vigente.I.3. DICTAMEN FISCAL SUPREMOLa Fiscalía Suprema lo que agrega que la Ley N.º 29022, cuya vigencia fue restablecida
mediante Dictamen Fiscal Supremo N.° 3100-2018-MP-FN- a través de la Ley N.º 29868, regula la posibilidad de poder
FSCA, obrante a fojas setenta y cinco del cuaderno de casación, regularizar la infraestructura instalada no la autorización
opina que se declare fundado el recurso de casación; y en municipal. Precisa que es legal la aplicación de la Ordenanza N.º
consecuencia, se declare nula la sentencia de vista, ordenándose 376-MM, al hecho constatado el diecinueve de diciembre de dos
que la Sala Superior expida nueva resolución con arreglo a ley.II. mil trece, no siendo su aplicación retroactiva. 1.3. Sentencia de
CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES DEL CASOA primera instancia: Emitida por el Quinto Juzgado Especializado
efecto de determinar si en el caso concreto se ha incurrido o no en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia
en la infracción normativa denunciada por la Municipalidad de Lima, contenida en la resolución número siete, de fecha cinco
recurrente, es pertinente iniciar el examen que corresponde a de enero de dos mil dieciséis, obrante a fojas ochenta y uno,
esta Sala Suprema con la enumeración de las principales declarando infundada la demanda. El Juzgado de instancia
actuaciones vinculadas con el desarrollo de la presente causa fundamentó su decisión en base a los siguientes argumentos
judicial, así tenemos que:1.1. Demanda: Mediante escrito principales: Que existen dos tipos de infracciones para efecto del
presentado el veintinueve de abril de dos mil quince, obrante a cómputo del plazo de prescripción, infracciones instantáneas e
fojas veinticinco, Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, infracciones continuadas, señalando que la conducta imputada a
interpuso demanda contencioso administrativa, con el la actora es una infracción instantánea, debido a que se produce
siguiente petitorio: Primera pretensión autónoma: se declare al momento de la instalación de las estaciones radioeléctricas y
prescrita la facultad de la Municipalidad Distrital de Miraflores sus efectos se mantendrían en el tiempo. No obstante, mediante
para determinar y sancionar la comisión de la infracción Informe Interno N.° 12339-2013-ACB-SGGFC-GAC-MM, se
administrativa consistente en la instalación de una estación base advierte que en el domicilio, materia de infracción se instaló tres
celular operada por la demandante, por haberse vencido en (3) antenas adosadas a la fachada en el piso siete, por el lado de
exceso el plazo establecido en el artículo 233 de la Ley N.° la calle Grimaldo del Solar, pertenecientes a la empresa
27444; como pretensión accesoria; se declare la nulidad de la Telefónica, las mismas que no cuentan con autorización
Resolución de Sanción Administrativa N.° 047-2014-SGFC-GAC/ municipal. Sobre la carga de la prueba y el principio de presunción
MM mediante el cual resuelve sancionar a la demandante por la de veracidad, precisa que existe una verificación previa de las
instalación de la infraestructura de telecomunicaciones estaciones radioeléctricas que se encontraban instaladas sin
mencionada y, consecuentemente, la nulidad de la Resolución autorización municipal. Dicha información recabada por la
N.° 030-2015-GAC/MM que declaró infundado el recurso de entidad demandada a través de sus órganos, se encuentra
apelación confirmando en todos sus extremos la Resolución de complementada con la fotografía de la mencionada estación, en
Sanción Administrativa N.° 047-2014-SGFC-GAC/MM; como ese sentido, se observa que existen suficientes elementos de
Segunda pretensión autónoma: se declare la infracción con juicio que determinan la comisión del hecho infractor, por tanto,
código 01-115 contenida en el régimen de aplicación de no existe vulneración al principio de presunción de licitud y la
sanciones aprobado con la Ordenanza N.° 376-MM, modificada regla de la carga de la prueba.1.4. Sentencia de vista: Emitida
el veintisiete de noviembre de dos mil trece por la Ordenanza N.° por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
408/MM, y como Tercera pretensión autónoma: se declare la de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha catorce de
nulidad de la Resolución N.° 030-2015-GAC/MM, mediante la setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento sesenta y
cual se resuelve declarar infundado el recurso de apelación ocho, que revocó la sentencia apelada que declaró infundada la
presentado contra la Resolución de Sanción Administrativa N.° demanda y, reformándola la declaró fundada, en consecuencia,
047-2014-SGFC-GAC/MM, por contener vicios de motivación nula la Resolución de Sanción Administrativa N.° 047-2014-SGFC-
que acarrean su nulidad.La parte demandante sustenta su GAC/MM y la Resolución N.° 030-2015-GAC/MM del veintiocho
pretensión en lo siguiente: a) La Dirección General de de enero de dos mil quince. Expresa la Sala Superior entre sus
Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y principales razonamientos que: La conducta imputada a la
Comunicaciones a través de la Licencia de Operación N.° CTP- empresa actora es una infracción instantánea con efectos
084 de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y permanentes, debido a que la consumación de la infracción se da
siete, le otorgó autorización para prestar el servicio público e al momento final del acto de instalación de la antena y sus efectos
instalar la Estación Base Celular (en adelante EBC) referida, y, son duraderos y permanentes en el tiempo, siendo ello así, el
que no obstante ello, con fecha trece de enero de dos mil catorce, plazo de prescripción debe computarse desde la fecha que se
es decir, más de dieciséis años después de la instalación de la consuma la infracción, esto es, desde la instalación de la referida
EBC, la Municipalidad demandada le notifica la Resolución de antena sin licencia municipal. Y si bien de la revisión de los
Sanción Administrativa N.° 047-2014-SGFC-GAC/MM mediante actuados tanto administrativo como el presente expediente, no
la cual dispuso sancionar a Telefónica con una multa; no obstante aparece la fecha precisa en la que se instaló (o terminó de
haber prescrito el veintiséis de octubre de dos mil uno la facultad instalar) la EBC referida; sin embargo, lo que existe es la Licencia
de la Municipalidad para determinar y sancionar la comisión de la de Operación N.° CTP-084 de fecha veintiséis de octubre de mil
infracción administrativa atribuida, conforme a lo previsto en el novecientos noventa y siete, en la cual el Ministerio de
artículo 233 de la Ley N.° 27444; b) la entidad demandada ha Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, otorgó a
omitido pronunciarse sobre la prescripción de la infracción, la hoy demandante una autorización “para prestar Servicio
El Peruano
Público de Telefonía Móvil y Operar una Estación de es racional. A su vez, una decisión es racional si, y solo si, está
Radiocomunicaciones Base de Conmutación Celular de justificada interna y externamente. Mientras la justificación
Teleservicio Público de Telefonía Móvil” ubicado en la esquina interna expresa una condición de racionalidad formal, la
avenida Benavides y Grimaldo del Solar, Lima. Siendo ello así, justificación externa garantiza racionalidad sustancial de las
fluye razonablemente de este documento que la instalación de decisiones judiciales. (…)”.3.2. En ese esquema, este derecho no
dicha EBC se había dado en dicho año más o menos, por lo que solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular
se colige a su vez que no contando, la demandante con la correspondiente a las partes involucradas en la discusión con
autorización municipal para instalar dicha EBC; sin embargo, relevancia jurídica, sino que también juega un papel esencial en
dicha comuna contaba con cuatro años a partir de dicha fecha y la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe
de la propia fecha de vigencia del artículo 233 de la Ley N.º olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones
27444, para imponer la sanción de multa y medida constituye una de las garantías del proceso judicial directamente
complementaria, empero no lo hizo en dicho plazo, sino por el vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por
contrario se verifica que la entidad demandada aparece haber la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las
impuesto dicha sanción habiendo prescrito su potestad cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido
sancionadora, por tanto, se concluye que el juez de primera determinado; implicando, en ese sentido, un elemento limitativo
instancia incurrió en error al desestimar la demanda interpuesta. de los supuestos de arbitrariedad. Por esta razón, su vigencia
SEGUNDO: CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL especifica en los distintos tipos de procesos ha sido desarrollada
RECURSO DE CASACIÓN 2.1. En primer lugar, debe tenerse en por diversas normas de carácter legal, como los artículos 50
cuenta que el recurso extraordinario de casación tiene por objeto, inciso 6, 121 y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, por los que
el control de las infracciones que las sentencias o los autos se exige que la decisión del juzgador cuente con una exposición
puedan cometer en la aplicación del derecho; partiendo a tal ordenada y precisa de los hechos, y el derecho que la
efecto de los hechos considerados probados en las instancias de justifican.3.3. Debe añadirse además, que las posiciones
mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la expresadas en los anteriores apartados, relacionados al derecho
calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos. constitucional que se invoca, se ven corroborados con los
No bastando la sola existencia de la infracción normativa, sino pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional nacional,
que se requiere que el error sea esencial o decisivo sobre el como lo argumentado en la sentencia recaída en el Expediente
resultado de lo decidido. 2.2. En ese entendido la labor casatoria N° 1480-2006-AA/TC, ha puntualizado que: “el derecho a la
es una función de cognición especial, sobre vicios en la resolución debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al
por infracciones normativas que inciden en la decisión judicial, resolver las causas, expresen las razones o justificaciones
ejerciendo como vigilantes el control de derecho, velando por su objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas
cumplimiento “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico
a través de un poder independiente que cumple la función vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
jurisdiccional”1, revisando si los casos particulares que acceden a debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo,
casación se resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales
correspondiendo a los Jueces de Casación cuestionar que los no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo
jueces encargados de impartir justicia en el asunto concreto examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces
respeten el derecho objetivo en la solución de los conflictos.2.3. ordinarios.En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada
Así también, habiéndose acogido entre los fines de la casación la resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida
función nomofiláctica, esta no abre la posibilidad de acceder a motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir
una tercera instancia ni se orienta a verificar un reexamen del de los propios fundamentos expuestos en la resolución
conflicto ni la obtención de un tercer pronunciamiento por otro cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios
Tribunal sobre el mismo petitorio y proceso, siendo más bien un probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados
recurso singular que permite acceder a una Corte de Casación para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto
para el cumplimiento de determinados fines, como la adecuada de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de
la República.2.4. Ahora bien, por causal de casación, se entiende constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo
al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso2, donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e
debiendo sustentarse en aquellas anticipadamente señaladas en imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer
la ley, pudiendo por ende interponerse por apartamiento ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni
inmotivado del precedente judicial, por infracción de la Ley o por en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los
quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación hechos”.CUARTO: PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LA
por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que INFRACCIÓN NORMATIVA DE CARÁCTER PROCESAL En
debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo atención al marco referencial enunciado en los anteriores
decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta considerandos, tenemos que para determinar si una resolución
de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma judicial ha transgredido el derecho a la debida motivación; el
aluden a infracciones en el proceso, por lo que en tal sentido si análisis a efectuarse debe partir de los propios fundamentos o
bien todas las causales suponen una violación de la ley, también razones que sirvieron de sustento a la misma, por lo que, cabe
lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo. realizar el examen de los motivos o justificaciones expuestos en
TERCERO: ANOTACIONES SOBRE MOTIVACIÓN ESCRITA la resolución materia de casación; precisando que los hechos y
DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Hechas las precisiones los medios probatorios del proceso sub materia solo pueden ser
que anteceden es pertinente traer a colación algunos apuntes a evaluados para contrarrestar las razones expuestas en la
manera de marco legal, doctrinal y jurisprudencial sobre el resolución acotada, más no pueden ser objeto de una nueva
principio constitucional involucrado, así tenemos que:3.1. Uno de evaluación o análisis.4.1. Ingresando al análisis de la infracción
los principales componentes del derecho al debido proceso se normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política
encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación del Perú; es conveniente recordar que la entidad edil recurrente
de las resoluciones judiciales, recogido en el artículo 139 invoca como agravio la vulneración a la motivación de las
inciso 5 de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes resoluciones judiciales, al considerar que el razonamiento de la
involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del Sala Superior es contradictorio, dado que señala que no existe
juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en fecha precisa de la instalación de las antenas y luego concluye
argumentos que la justifiquen lógica y razonablemente, sobre la que se habría realizado en el año mil novecientos noventa y siete,
base de los hechos acreditados en el proceso y el derecho resultando así incongruente; asimismo, se indica que no existe
aplicable al caso y que, además, resulten congruentes con las ningún documento o prueba fehaciente que acredite la fecha de
pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquéllos dentro de la la comisión de la infracción, a fin de realizar un correcto cómputo
controversia. Roger Zavaleta Rodríguez, en su libro “La del plazo prescriptorio, no siendo la licencia de operación el
Motivación de las Resoluciones Judiciales como Argumentación documento apropiado para determinar la fecha de la comisión de
Jurídica”3, precisa que: “Para fundamentar la decisión es la infracción, sino el momento en que la entidad conoció el hecho
indispensable que la conclusión contenida en el fallo responda a infractor.4.2. Lo denunciado por la Municipalidad recurrente,
una inferencia formalmente correcta (justificación interna). Su efectivamente trasluce la vulneración al principio de congruencia,
observancia, sin embargo, no se limita a extraer la conclusión de previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
las premisas predispuestas, pues también comprende una Civil, según el cual: “El Juez debe aplicar el derecho que
metodología racional en la fijación de aquellas (justificación corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
externa). En lo posible las premisas deben ser materialmente partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir
verdaderas o válidas, según el caso, a fin de garantizar la solidez más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
de la conclusión. En caso contrario esta no podría ser más fuerte los que han sido alegados por las partes”. Este postulado
que las premisas. Una decisión judicial está motivada si, y solo si, elemental de justicia, ciertamente constituye una expresión del
El Peruano
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues de la comisión de la infracción; sin embargo concluye que la
garantiza que el juzgador resuelva cada caso particular sin potestad para imponer la sanción por parte de la entidad
incurrir en omisión, alteración o excediéndose de las pretensiones demandada ha prescrito; no obstante, no señala el documento o
planteadas por los justiciables y terceros habilitados en el prueba fehaciente que acredite la fecha de la comisión de la
proceso ni de los hechos planteados por los mismos; en otras infracción o cuando esta cesó, para determinar si es una
palabras, tal principio exige la identidad que debe mediar entre la infracción instantánea o infracción instantánea con efectos
materia, las partes, los hechos del proceso y lo resuelto por el permanentes; y, en ese contexto, no resulta correcto tomar como
juzgador, en virtud a lo cual los Jueces no pueden otorgar más de inicio del cómputo de plazo desde la emisión de dicho documento,
lo demandado o cosa distinta a lo pretendido, ni fundar sus sino desde la fecha de cometida la infracción, que deberá ser
decisiones en hechos no aportados por los justiciables, con tomada en cuenta por el Órgano Superior de Justicia.QUINTO:
obligación entonces de pronunciarse sobre las alegaciones Terminando el análisis, tenemos que, de lo señalado en los
expuestas por las partes, tanto en sus escritos postulatorios considerandos precedentes, se evidencia que la sentencia de
como, de ser el caso, en sus medios impugnatorios. 4.3. Hechas vista ha vulnerado los principios a la motivación, logicidad y
las precisiones anteriores, tenemos que de la revisión de lo congruencia de las resoluciones judiciales, pues el texto de
argumentado por la Sala de revisión en la sentencia recurrida, se aquélla revelan anomalías procesales que conllevan a la
desprende que ha soslayado el análisis de aspectos normativos existencia de defectos en la justificación del fallo que afecta la
y hechos relevantes para resolver adecuadamente la controversia motivación, desde que las conclusiones a las que arribó la Sala
materia de litigio, nos explicamos:4.3.1. En la línea de de apelación no resultan congruentes, completas y suficientes;
razonamiento de la Sala Superior se ha establecido que el plazo por lo que en esa línea de razonamientos, la infracción normativa
de prescripción debe computarse desde la fecha que se consuma procesal propuesta merece ser declarada fundada. Por tanto,
la infracción, esto es, desde la instalación de la antena; y en ese corresponderá declarar nula la sentencia de vista y disponer se
sentido, concluye que las resoluciones administrativas emita nuevo pronunciamiento atendiendo a las consideraciones
impugnadas son nulas, pues habría prescrito la potestad expuestas en el presente pronunciamiento. III. DECISIÓNPor
sancionadora de la Administración.4.3.2. De la conclusión tales fundamentos, de conformidad con lo regulado además por
arribada, se observa que no se ha realizado análisis alguno en el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil, modificado por
relación a que si efectivamente a la inspección realizada a la el artículo 1 de la Ley Nº 29364, de aplicación supletoria al caso
empresa demandante por parte de la Municipalidad recurrente, el materia de autos, declararon: FUNDADO el recurso de casación
diecinueve de diciembre de dos mil trece (en la que se encontró interpuesto por la Municipalidad Distrital de Miraflores, de
el funcionamiento de tres antenas adosadas a la fachada, altura fecha seis de octubre de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento
piso 7, por el lado de la calle Grimaldo del Solar, cuadra 2, noventa y ocho; en consecuencia, NULA la sentencia de vista
perteneciente a la empresa Telefónica, las mismas que no contenida en la resolución número ocho de fecha catorce de
cuentan con autorización municipal), le era aplicable el cómputo setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento sesenta y
del plazo de prescripción de cuatro (4) años, desde la licencia de ocho, emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso
operación de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima;
noventa y siete, -expedida además por el Ministerio de ORDENARON a la Sala de mérito cumpla con expedir nueva
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción-, sentencia conforme a las consideraciones expuestas en la
invocado por la demandante Telefónica del Perú Sociedad presente ejecutoria suprema; en los seguidos por Telefónica del
Anónima Abierta. Examen que devenía relevante al caso Perú Sociedad Anónima Abierta contra la Municipalidad Distrital
particular, considerando que si bien el artículo 233 de la Ley N° de Miraflores, sobre acción contencioso administrativa;
27444, prevé la prescripción, también lo es, que el mismo texto DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
legal señala: “233.1 la facultad de la autoridad para determinar diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron.
la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el Interviene el señor Juez Supremo ponente, Bustamante
plazo que establezcan las leyes especiales (…). En caso ello no Zegarra.-S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE,
hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE
prescribirá a los cuatro (4) años. 233.2 EI cómputo del plazo de ZEGARRA.
prescripción de la facultad para determinar la existencia de
infracciones comenzará a partir del día en que la infracción 1
se hubiera cometido en el caso de las infracciones Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, página 166.
instantáneas o infracciones instantáneas de efectos 2
permanentes, desde el día que se realizó la última acción Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359.
constitutiva de la infracción en el caso de infracciones 3
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como
continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207-
las infracciones permanentes (….).” (Resaltado corresponde al 208.
Colegiado Supremo).4.3.3. En ese sentido, cabe precisar que C-1879182-24
conforme al artículo 194 de la Constitución Política del Estado
prescribe que: “las Municipalidades Provinciales y Distritales son CASACIÓN N° 12349 – 2018 LIMA
los órganos de Gobierno Local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia SUMILLA: “El artículo 44 del Código Tributario establece dos
(…)”; asimismo, el artículo 40 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica supuestos para acreditar una operación no real, por lo que
de Municipalidades establece que “las ordenanzas de las no debe confundirse con la infracción señalada en el artículo
municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su 178 numeral 1 del mismo cuerpo normativo; además, no se
competencia, son las normas de carácter general de mayor puede considerar como causal de nulidad de una Resolución
jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las del Tribunal Fiscal si aquella ha sido dictada por un Tribunal
cuales se aprueba la organización interna, la regulación, Administrativo diferente a un anterior pronunciamiento, pues,
administración y supervisión de los servicios públicos y las no resulta aplicable supletoriamente el artículo 31 del Código
materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa Procesal Civil, ya que la misma se aplica exclusivamente para
(…)”. 4.3.4. En ese esquema normativo y de hechos, se colige los Jueces”.
que la solución del asunto jurídico debatido en autos pasa
necesariamente también por establecer si efectivamente la Lima, ocho de agosto de dos mil diecinueve.-
empresa demandante contaba con la respectiva autorización
municipal para la instalación de esas tres antenas que se LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
mencionan en la inspección realizada; asunto que no ha sido PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
esclarecido en la sentencia de vista recurrida en casación; no REPÚBLICA. -I. VISTA: La causa número doce mil trescientos
obstante, su importancia en la dilucidación del asunto en cuarenta y nueve – dos mil dieciocho, con el acompañado en diez
controversia. 4.3.5. Es importante agregar que efectivamente la tomos; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; integrada
Sala de apelación considera en un primer momento que: “(…) no por los señores Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente,
aparece la fecha precisa en la que se instaló la referida Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante
antena”, para luego señalar “(…) se colige a su vez que no Zegarra, luego de verificada la votación de acuerdo a ley, se
contando, la demandante con la autorización municipal para emite la siguiente sentencia:I.1. OBJETO DEL RECURSO DE
instalar dicha EBC, sin embargo, dicha comuna contaba con CASACIÓN Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas
cuatro años para imponer sanción de multa (…). Por lo que, setecientos cincuenta y seis por la demandante Inter Company
se verifica que la demandada aparece haber impuesto dicha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, de fecha
sanción habiendo prescrito la potestad cuando había transcurrido catorce de mayo de dos mil dieciocho, contra la sentencia de
en exceso el plazo para determinar la existencia de infracción vista de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho, obrante a
administrativa (…)”; denotando tal postura una motivación fojas seiscientos ochenta y siete, emitida por la Sexta Sala
defectuosa e incongruente, dado que no se tiene una fecha cierta Especializada en lo Contencioso Administrativo con
El Peruano
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte jurídica, debe existir congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y
Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de por si misma exprese una suficiente justificación de la decisión
primera instancia, de fecha catorce de setiembre de dos mil adoptada, aun si esta sea breve o concisa.b) Durante el
diecisiete, obrante a fojas quinientos cincuenta y cinco, que procedimiento de fiscalización permitió a la Administración
declaró infundada la demanda; en los seguidos por Inter cumpla con su obligación formal de control; es así, exhibiendo los
Company Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada libros, registros y demás documentación que obraban en su
contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de poder por corresponderle; no así, lo que correspondía a terceros
Administración Tributaria (en adelante SUNAT) y otra, sobre (Banco Continental, SENASA, Servicios Generales Sociedad de
acción contenciosa contencioso.I.2. CAUSALES POR LAS Responsabilidad Limitada); no obstante, el fiel cumplimiento de
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO las obligaciones fue solicitado efecto de acatar lo requerido por
DE CASACIÓNMediante resolución suprema de fecha siete de SUNAT, razón por la cual no se ha emitido sanción algún a por la
noviembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos infracción que se encuentra tipificada en el numeral 1 del artículo
setenta y nueve del cuaderno de casación formado en esta Sala 177 del Código Tributario.c) El Tribunal ha omitido explicar y
Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación fundamentar los motivos por los cuales comparte la misma
interpuesto por Inter Company Sociedad Comercial de opinión vertida por SUNAT, opinión que se vincula con lo señalado
Responsabilidad Limitada, por las siguientes causales: a) en el resultado del Requerimiento Nº 0622100001142.d) Durante
Infracción normativa respecto del artículo 141 e inaplicación la etapa de fiscalización y la etapa de reclamación expresa su
del artículo 62-A del Código Tributario; precisa que, no es conformidad, ya que el resultado del Requerimiento como acto
posible hablar de preclusión procesal cuando se está invocando administrativo previo a la emisión de actos de determinación y
precisamente que el proceso de fiscalización debió suspenderse, sanción carece de motivación, pues en la etapa del procedimiento
en tanto, con fecha veintiséis de mayo de dos mil once, vale decir, de fiscalización, sin contar ni hacer alusión a otros elementos,
cinco días antes del treinta y uno de mayo del mismo año (fecha esto es, sin sustento alguno el auditor de la SUNAT arribó a dicha
en la que se emitieron las resoluciones de determinación y de conclusión, por el solo hecho de que: 1) Las guías de remisión
multa materia del proceso administrativo), la misma SUNAT ofició remitente exhibidas no identifican al transportista y al conductor
al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (en de los bienes; y 2) Según su criterio los vouchers de egresos,
adelante SENASA) requiriéndoles la remisión de los Certificados estado de cuenta y consulta de cheques presentados no permitan
Sanitarios de Tránsito Interno. Siendo así, en ese momento se determinar que los cheques emitidos en cada caso, correspondan
produjo la causal de suspensión del proceso de fiscalización, a cheques no negociables y que se hubieran girado a favor de
hasta que dicho organismo estatal respondiera al requerimiento dichos proveedores.e) La SUNAT al exigirle mediante el
de información.b) Infracción normativa por aplicación Requerimiento Nº 0622100001142 para que sustente el traslado
indebida del inciso a) del artículo 44 de la Ley del Impuesto de los bienes que ha adquirido no le corresponde, porque de
General a las Ventas sobre operaciones no reales; indica que, acuerdo a ley, el obligado en el caso de autos es el proveedor
al solicitarles SUNAT en los requerimientos respectivos la remitente de los bienes; adicionalmente, las pieles materia de
exhibición de los cheques con los que habían cancelado a sus traslado se ha efectuado con los certificados de SENASA en los
proveedores, indirectamente estaba indicando que las que aparece consignados los datos de identificación de la
operaciones sí se realizaron; entonces, no podía concluirse que empresa de transporte, del vehículo y conductor del vehículo.f)
la infracción cometida por la empresa recurrente estaba contenida Se ha acreditado la utilización de los medios de pago que
en el inciso a) del referido artículo. c) Infracción normativa por contempla el artículo 5 de la Ley Nº 28194; esto es, realizó la
inaplicación del artículo 31 del Código Procesal Civil por cancelación de sus compras con cheques no negociables y
aplicación supletoria; señala que no considera que la mediante el depósito en cuenta de sus proveedores. El hecho de
Resolución del Tribunal Fiscal N° 06904-5-2014 ha sido emitida que no se exhibiera los cheques en la oportunidad establecida
por un órgano incompetente, toda vez que fue expedida por la por SUNAT, por el motivo de que los cheques debidamente
Quinta Sala del Tribunal Fiscal, siendo que de acuerdo a ley, le cobrados se encuentran en poder del Banco Continental, no
correspondía ser emitida por la Décima Sala del Tribunal Fiscal implica desconocer el hecho real como es la utilización de medios
porque se trataba de un pedido de ampliación de fallo y en de pago en la cancelación de sus compras.g) Se ha cumplido con
aplicación del principio procesal de prevención.d) Infracción lo solicitado por la Administración Tributaria; sin embargo,
normativa por inaplicación de lo dispuesto por el propio inexplicablemente el auditor fiscal en una actuación a todas luces
Tribunal Fiscal en su Acuerdo de Sala Plena N° 33-2006 del arbitraria e ilegal no comenta, refiere ni reconoce los depósitos
cuatro de octubre de dos mil seis; arguye que, respecto a la realizados en cuentas de sus proveedores, que oportunamente
alegación de que dos vocales del Tribunal Fiscal no estuvieron presentó al dar respuesta al Requerimiento Nº 062210000413,
presentes en el informe oral, en la sentencia de vista se ha oportunidad en la que presentó copia de tres depósitos
indicado que dicha alegación no ha sido presentada en instancia efectuados en la cuenta Nº 0011-0228-44-0200274067, cuyo
judicial, lo cierto es que sí se contiene en la ampliación de titular es su proveedor Henry Dionicio Zapata Ramos; con dichos
demanda, obrante a folios ciento diecisiete a ciento cuarenta y depósitos, canceló las Facturas Nº 001-0029, Nº 001-0030 y Nº
ocho, de fecha doce de agosto de dos mil catorce.e) Infracción 001-0031, Las constancias de dichos depósitos se adjuntaron
normativa por aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de nuevamente cuando dio respuesta al Requerimiento Nº
la Resolución de Superintendencia N° 234-2006/SUNAT; 062210000531 pues el auditor fiscal lo reportó como no legibles
manifiesta que, por vía indirecta se pretende dar validez a medios en un anterior requerimiento.h) La no exhibición de los
probatorios que no estaban obligados a presentar, exponiéndolos documentos requeridos en un proceso de verificación o
como infracciones que invalidarían su legítimo derecho al crédito fiscalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 del
fiscal.II. CONSIDERANDO:PRIMERO.- ANTECEDENTES Previo Código Tributario constituye una infracción tributaria, pasible de
al análisis y evaluación de las causales expuestas en el recurso sanción; pero en ningún modo puede generar desconocimiento
de casación, resulta menester realizar un breve recuento de las de un derecho, como es su derecho al crédito fiscal.i) Se le
principales actuaciones procesales: 1.1.- Demanda: De fecha informó a la SUNAT que los cheques girados a nombre de sus
cinco de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas cincuenta y proveedores y de que se había solicitado copia de los mismos al
dos, modificada a fojas ochenta y seis, la parte demandante Inter Banco Continental, resultaba materialmente imposible dar
Company Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, cumplimiento a lo solicitado dentro del plazo otorgado.j) En
interpone demanda, solicitando, lo siguiente:Pretensión Principal: ningunos de los considerandos de la resolución acotada se ha
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº referido a la excepción que contempla el artículo 141 del citado
03306-10-2014, de fecha doce de marzo de dos mil catorce, la Código Tributario que es aplicable a su caso, ya que la
cual declaró infundada la apelación interpuesta contra la circunstancia de que el Banco Continental no atienda su solicitud
Resolución Ficta Denegatoria de la Reclamación del cuatro de sobre copia de los cheques constituye la prueba de que la no
julio del dos mil once; asimismo, se declare la nulidad de la exhibición de dichos documentos no se generó por su causa, sino
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 06904-5-2014, del seis de junio por causa de un tercero, por lo que dichos medios probatorios
de dos mil catorce, mediante la cual se declara fundada la deben ser merituados al resolver su recurso de apelación dentro
solicitud de ampliación de fallo.Pretensión accesoria: Se ordene del procedimiento contencioso tributario.1.2. Contestación de
al Tribunal Fiscal emita nuevo pronunciamiento, y por ende, una demanda de la SUNAT: De fecha treinta de octubre de dos mil
nueva resolución sobre la apelación interpuesta contra la catorce, obrante a fojas ciento sesenta y seis, la codemandada,
resolución ficta denegatoria de la reclamación; así como se contesta la demanda argumentando que:A la conclusión del
declare la nulidad de los actos subsecuentes que se vinculan a la procedimiento de fiscalización, emitió las Resoluciones de
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03306-10-2014 de fecha doce Determinación Nº 062-003-0003482, Nº 052-003-0003493
de marzo de dos mil catorce.La parte demandante sustenta su emitidas por crédito fiscal por operaciones no reales, así como en
pretensión en los siguientes hechos: a) La Resolución materia de las Resoluciones de Multa Nº 062-002-0003355 a Nº 062-002-
impugnación no cumple con el contenido esencial de la 0003362 y Nº 062-002-0003364 a Nº 062-002-0003375 emitidas
motivación, el cual siempre debe estar presente, ya que es en la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178 del
imprescindible la existencia de la fundamentación fáctica y Código Tributario y la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 06904-5-
El Peruano
2014 de fecha seis de junio de dos mil catorce.Para ejercer el Superior de Justicia de Lima, de fecha catorce de setiembre de
derecho al crédito fiscal, el sujeto del impuesto tiene que haber dos mil diecisiete, obrante a fojas quinientos cincuenta y cinco,
realizado efectivamente la adquisición y ésta debe encontrarse que declaró infundada la demanda. Sostiene el Juzgado -entre
respaldada con el comprobante de pago entregado para tal fin.De otros aspectos- que:La Administración Tributaria requirió a dichos
la revisión efectuada en la fiscalización, se tomó en cuenta tanto proveedores la documentación necesaria y suficiente para
la documentación presentada por la demandante como los acreditar que las operaciones antes mencionadas son
medios probatorios pertinentes y sucedáneos así como los fehacientes, vía cruce de informaciones. Es el caso que dichos
cruces de información y tomas de manifestación, conforme a lo proveedores no anexaron la documentación requerida o
dispuesto en el artículo 125 del Código Tributario; no existiendo habiéndolo hecho tan solo alguno de ellos, dichos documentos
ningún tipo de nulidad por falta de motivación en la Resolución “no acreditan” la recepción de la mercadería trasladada y menos
del Tribunal Fiscal impugnada, el cual se encuentra respaldado que las guías de remisión acrediten la recepción de la mercadería
en los actuados administrativos y que lo resuelto por el Tribunal (tal conclusión que hizo la administración tributaria no fue
Fiscal se basa en cada uno de los puntos pretendidos en su objetado o desvirtuado fehacientemente por la actora en el
apelación, es decir existe una justificación suficiente en lo escrito de demanda).Los Certificados de SENASA pueden
resuelto, donde se concluye que en el presente caso existen contener una serie de información (siendo la de la actividad
operaciones no reales.De los resultados de los cruces de económica de comercialización de pieles, la del conductor, la
información efectuados se aprecia que la Administración empresa de transporte que lo ha de trasladar, etc.) pero ese
Tributaria no tuvo la posibilidad de corroborar la fehaciencia de documento no reemplaza a las guías de remisión ya que su
las operaciones objeto de reparo, ya sea porque los respectivos contenido no hay información suficiente y fehaciente del traslado
proveedores no exhibieron la documentación relacionado a las propiamente dicho y la recepción por parte de la actora de los
operaciones materia de cuestionamiento aduciendo su pérdida o bienes objeto de traslado; pues las guías de remisión es el único
porque las guías de remisión remitente emitidas por tales que puede acreditar que el traslado de dicha mercadería se
proveedores no acreditan la recepción de las pieles materia de efectivizo finalizando con la recepción del mismo por la empresa
observación.Las operaciones, supuestamente, realizadas por la actora (siendo ello un medio para determinar que las operaciones
demandante con los proveedores señalados, y de la que aluden las facturas fiscalizadas fueron reales), mas no los
documentación que ha sido debidamente analizada por la Certificados de SENASA.En instancia alguna la parte demandante
Administración Tributaria, se concluye que la Resolución del no ha refutado de manera fehaciente los aspectos como el no
Tribunal Fiscal, materia de impugnación ha sido debidamente haber llevado el Registro de Inventario Permanente en Unidades
emitida, al contener la misma la motivación suficiente y justificada Físicas (como lo advierte la SUNAT), que las Guías de Remisión
de cada uno de los puntos controvertidos señalados por la contienen errores en su llenado inclusive no acreditan la
demandante en su recurso de apelación, no existiendo ningún recepción de los bienes adquiridos, que el Reporte de Kardex no
tipo de nulidad en la emisión de la misma, por tanto, no se ha ha sido legalizado ante notario y que no consigna valores
corroborado la efectiva realización de las adquisiciones de bienes monetarios de las existencias objeto de control; por ende, la labor
a los proveedores indicados, lo que conlleva que la demandante fiscalizadora concluyó que las operaciones que fueron objeto de
realizó operaciones no reales, por lo que se debe desconocer el fiscalizaciones no son reales, debido a que también detectó a
crédito fiscal.Será suficiente que la Administración Tributaria través del cruce de información con los proveedores que el
verifique la comisión de la infracción, sin detenerse a evaluar, volumen de la operación de adquisición de bienes declarado por
investigar y menos acreditar, la intencionalidad de la comisión de la accionante no coincide con el volumen vendido por los
dolo o culpa del infractor o alguna circunstancia personal del proveedores y en otros casos, la operación de adquisición de los
mismo o terceros que pudieran haber influido en tal comisión.1.3. bienes que ha declarado la actora no ha provenido de los
Contestación de demanda del Ministerio de Economía y proveedores declarados (ya que estos proveedores no exhibieron
Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal: De fecha la documentación o exhibiéndolas en parte no han acreditado
treinta y uno de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas que éstos hayan pagado las facturas materia de reparo o
doscientos dos, el codemandado, contesta la demanda mostraron una venta menor a la adquirida por la accionante).
argumentando que:Resulta evidente que el procedimiento de Para que la prevención sea aplicable en sede administrativa, la
fiscalización se ha llevado a cabo con toda normalidad y dentro norma especial de la materia (contenido en el Código Tributario)
de los parámetros que establece el artículo 62 del Texto Único debe preverlo, o en su defecto debe hacerse mención en la Ley
Ordenado del Código Tributario, de conformidad con el criterio del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444. Pero lo
establecido en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 6368-1-2003. cierto es que ninguna de estas normas consigna de manera
Teniendo en cuenta la verificación efectuada por la Administración expresa la obligación de que la Sala del Tribunal Fiscal que se
Tributaria así como los cruces de información efectuados con pronunció de la apelación (por ser la primera que conoció el
terceros, se concluyó que no se encuentra acreditada la realidad procedimiento administrativo en segunda instancia) es la única
de las operaciones de compra de pieles de origen animal, más obligada a ampliarla. Por ende, no está prohibido que otra Sala
aún, si la documentación presentada no causó certeza en la del Tribunal Fiscal diferente a la que se pronunció de la apelación,
Administración Tributaria y del resultado de los cruces de emita la ampliación de ésta última; por ende no está afecto con
información no se pudo constatar la fehaciencia de tales nulidad la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 6904-5-2014 emitida
transacciones comerciales, determinándose que los por la Quinta Sala del Tribunal.1.6. Sentencia de vista: Emitida
comprobantes de pago emitidos por los referidos proveedores por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
corresponde a operaciones no reales.La demandante no cumplía con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la
con el requisito sustancial previsto en el artículo 18 de la Ley del Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintiséis de abril de
Impuesto General a las Ventas, por lo que no tenía derecho a dos mil dieciocho, obrante a fojas seiscientos ochenta y siete,
aplicar el crédito fiscal en los periodos tributarios de enero a que confirmó la sentencia apelada que declaró infundada la
diciembre de dos mil siete.De la revisión de la Resolución del demanda. Sostiene la Sala Superior -entre otros aspectos- que:
Tribunal Fiscal N° 03306-10-2014, se advierte que a diferencia de De la revisión de los actuados administrativos, se aprecia que las
lo señalado por la demandante, el Tribunal Fiscal no se ha conclusiones a la que arriba la Administración Tributaria se
basado únicamente en el criterio jurisprudencial de la Resolución sustentan no solo en que la demandante no presentó la
del Tribunal Fiscal N° 1759-5-2003 de fecha veintiocho de marzo documentación que acredite que las operaciones cuestionadas
de dos mil tres, sino más bien de acuerdo al referido criterio ha se hayan realizado realmente (por la existencia de guías de
analizado si la adquisición de pieles es una operación real o no, remisión defectuosas, vouchers y estados de cuenta en los que
para lo cual ha tomado en cuenta los cruces de información con no se puede determinar que los proveedores hayan efectivamente
los proveedores de la demandante y ha analizado diversos recibido el pago por las mercancías (pieles) transferidas, libro de
medios probatorios presentados en fiscalización, esto es guías inventario llevado sin las formalidades legales establecidas y que
de remisión, kardex, registro de inventario permanente en no detalla el ingreso y egreso de las mercancías), sino también
unidades, documentos internos de la demandante y estado de en el cruce de información que se realizó con cada uno de los
cuentas bancarios, concluyendo que estos no acreditaban proveedores mencionados.Del análisis de la documentación
fehaciencia de las operaciones bajo estudio.1.4. Por medio de la presentada por los proveedores, se determinó que éstos: i) no
sentencia de vista dictada por la Sexta Sala Especializada en lo exhibieron la documentación relacionada con las operaciones
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas materia de cuestionamiento, ii) las guías de remisión remitente
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, emitidos por los proveedores y a su vez exhibidas por la
de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas recurrente no identifican al transportista y al conductor de los
quinientos seis, se declaró nula la sentencia de primera instancia bienes y no contienen la firma que acredite su recepción, iii) pese
del once de setiembre de dos mil quince, a fojas trescientos a que según la recurrente los bienes a que se refieren la facturas
noventa y uno, ordenándose se emita nuevo pronunciamiento.1.5. reparadas son puestos en planta, de las declaraciones juradas
Sentencia de primera instancia: Emitida por el Vigésimo Primer presentadas no se evidencia que los proveedores cuenten con
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub unidades de transportes, y tampoco registran unidades de
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte transportes inscritas en el Registro Nacional de Transportes
El Peruano
Terrestres de Mercancías, iv) no exhibieron las respectivas guías de la Sala Superior se inaplicó el artículo 62-A del Código
de remisión transportista de ninguna de las operaciones de Tributario.3.2. Al respecto, es conveniente mencionar lo que
compra efectuadas a la anotada proveedora, v) los vouchers de regula cada una de dichas normas invocadas, así tenemos que:
egresos, estados de cuenta y consulta de cheques adjuntados no “Artículo 141.- MEDIOS PROBATORIOS EXTEMPORÁNEOS
permiten determinar que se hubiese pagado las facturas materia (Texto original)No se admitirá como medio probatorio bajo
de reparo, vi) el reporte de ingreso de pieles presentado no responsabilidad, el que habiendo sido requerido por la
acredita la recepción de los mismos, vii) el Registro de Inventario Administración Tributaria durante el proceso de verificación o
Permanente en Unidades no consigna cada una de las entradas fiscalización no hubiera sido presentado y/o exhibido, salvo que
y salidas diarias de existencia, sino saldos globales.No habiendo el deudor tributario pruebe que la omisión no se generó por su
la apelante adjuntado la documentación fehaciente que acredite causa o acredite la cancelación del monto reclamado vinculado a
la realización de las operaciones que se desprenden de las las pruebas presentadas actualizado a la fecha de pago, o
facturas cuestionadas y considerando que, del cruce de presente carta fianza bancaria o financiera por dicho monto,
información que se realizó con los proveedores de la recurrente, actualizada hasta por nueve (9) meses o doce (12) meses
no se desprende que dichas operaciones (compra de pieles) se tratándose de la reclamación de resoluciones emitidas como
hayan realizado en tanto la documentación presentada adolece consecuencia de la aplicación de las normas de precios de
de defectos y no acreditan fehacientemente que dichas transferencia, posteriores de la fecha de la interposición de la
operaciones se hayan concretado realmente, se concluye que la reclamación”.“Artículo 62-A.- PLAZO DE LA FISCALIZACIÓN
Resolución del Tribunal Fiscal N° 03306-10-2014 se ha emitido DEFINITIVA(…)6. Suspensión del plazo: El plazo se suspende:a)
conforme a derecho.Siendo que la obligación de llevar dicho Durante la tramitación de las pericias.b) Durante el lapso que
registro estuvo regulada por el inciso b) del artículo 35 del transcurra desde que la Administración Tributaria solicite
Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta con anterioridad al información a autoridades de otros países hasta que dicha
ejercicio dos mil siete, coligiéndose por ende que dicha obligación información se remita.c) Durante el plazo en que por causas de
si estuvo vigente en el ejercicio tributario que fue materia de fuerza mayor la Administración Tributaria interrumpa sus
fiscalización (dos mil siete), debiendo agregarse que la actividades.d) Durante el lapso en que el deudor tributario
contribuyente no presentó propiamente un registro de Inventario incumpla con la entrega de la información solicitada por la
Permanente en Unidades Físicas, sino un documento Administración Tributaria.e) Durante el plazo de las prórrogas
denominado “Reportes de kardex Detallado” que constituye solicitadas por el deudor tributario.f) Durante el plazo de cualquier
documento de control interno de la recurrente, formado por hojas proceso judicial cuando lo que en él se resuelva resulta
sueltas, sin legalizar ante notario público, que no puede indispensable para la determinación de la obligación tributaria o
considerarse formalmente como un registro contable al no la prosecución del procedimiento de fiscalización, o cuando
cumplir con los requisitos legales establecidos.Respecto a la ordena la suspensión de la fiscalización.g) Durante el plazo en
inaplicación de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 667-3-2002, que otras entidades de la Administración Pública o privada no
referida a la carga de prueba, es de señalar que contrariamente proporcionen la información vinculada al procedimiento de
a lo aludido por la recurrente, la Administración Tributaria a través fiscalización que solicite la Administración Tributaria”. [Subrayado
de los Resultados de los Requerimientos Nº 0622100001142 y Nº agregado]3.3. En ese sentido, por el principio de preclusión
0622110000413 acredita que las operaciones que se sustentan procesal, se entiende: “Por él las partes deben presentar todas
con las facturas cuestionadas no se realizaron realmente, pues sus deducciones dentro de uno o más plazos rígidamente
de la valoración conjunta de los elementos probatorios adjuntados establecidos en el procedimiento, transcurridos los cuales
(vouchers de pago, estados de cuenta bancario, consultas de precluye la producción de cualquier defensa tardía, cualquiera
cheques, guías de remisión), se desprende que no se ha podido que sea la importancia y su fundamento; de manera que las
acreditar fehacientemente que la mercancía (pieles de animal) partes, para huir del peligro de no estar ya a tiempo para hacer
haya sido trasladada al local de producción de la demandante, valer argumentos que luego en el curso de debate podrían
así como tampoco consta que los cheques girados en pago por revelarse apropiados son constreñidas a premunirse
las referidas mercancías hayan sido emitidos con la cláusula no anticipadamente, ciegamente, contra las posibles réplicas del
negociable y cancelados a los respectivos proveedores, siendo adversario y a sobrecargar desde el inicio su propia defensa, con
que los estados de cuenta bancario presentados no permite una cantidad de hipótesis incluso contradictorias entre ellas, una
identificar a los beneficiarios de dichos pagos.SEGUNDO.- para el evento que la otra sea desestimada (principio de
ANOTACIONES PREVIAS SOBRE EL RECURSO DE eventualidad)”2.3.4. En cuanto a la presente causal, se tiene que
CASACIÓN 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el empezar señalando que la infracción normativa por –inaplicación–
recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de consiste en prescindir de la misma para resolver un caso en el
las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer que tenía vocación de ser aplicada; esto es, se resuelve el caso
en la aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos concreto sin ajustarse a lo dispuesto en ella. Armónicamente la
considerados probados en las instancias de mérito y aceptados doctrina ha sostenido que: “La inaplicación de normas de derecho
por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica material o doctrina jurisprudencial (…) constituye el
realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola desconocimiento de la norma de derecho material en su
existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el existencia, validez o significado”3. Asimismo, el Tribunal
error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido. Constitucional nacional ha señalado sobre el particular en la
2.2. En ese entendido la labor casatoria es una función de sentencia recaída en el Expediente Nº 00025-2010-PI/TC del
cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones diecinueve de diciembre de dos mil once, que: “Con la expresión
normativas que inciden en la decisión judicial, ejerciendo como ‘inaplicación’ habitualmente se hace referencia a la acción de un
vigilantes el control de derecho, velando por su cumplimiento “y operador jurídico consistente en ‘no aplicar’ una norma jurídica a
por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un un supuesto determinado. La base de este efecto negativo en el
poder independiente que cumple la función jurisdiccional.”1, proceso de determinación de la norma aplicable puede obedecer
revisando si los casos particulares que acceden a casación se a diversas circunstancias, no siempre semejantes. Puede ser
resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica, correspondiendo corolario de un problema de desuetudo -cuando este es tolerado
a los Jueces de Casación cuestionar que los Jueces encargados en un ordenamiento jurídico en particular, que no es el caso
de impartir justicia en el asunto concreto respeten el derecho peruano-; obedecer a una vacatio legis; constituir el efecto de la
objetivo en la solución de los conflictos.2.3. Así también, aplicación de ciertos criterios de solución de antinomias
habiéndose acogido entre los fines de la casación la función normativas (…) o, entre otras variables, ser el resultado o efecto
nomofiláctica, esta no abre la posibilidad de acceder a una de una declaración de invalidez previa, esto es, de una
tercera instancia ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto constatación de ilegalidad/inconstitucionalidad, en caso se
ni la obtención de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal advierta la no conformidad de la norma controlada con otra de
sobre el mismo petitorio y proceso, siendo más bien un recurso rango superior, o la afectación del principio de competencia como
singular que permite acceder a una Corte de Casación para el criterio de articulación de las fuentes en un sistema normativo”.
cumplimiento de determinados fines, como la adecuada Carlos Calderón y Rosario Alfaro, sostienen que “La inaplicación
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de normas de derecho material o doctrina jurisprudencial (…)
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de constituye el desconocimiento de la norma de derecho material
la República.TERCERO.- ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN en su existencia, validez o significado”4.3.5. Entonces, el objetivo
NORMATIVA DEL ARTÍCULO 141 E INAPLICACIÓN DEL de la presente causal es que se verifique si el procedimiento de
ARTÍCULO 62-A DEL CÓDIGO TRIBUTARIO3.1. En cuanto a la fiscalización debió suspenderse en aplicación del artículo 62-A
presente causal, la parte recurrente considera que, no se puede del Código Tributario, concordante con el inciso g) del artículo 135
hablar de preclusión procesal cuando se está invocando que el del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización (Decreto
proceso de fiscalización debió suspenderse, debido a que, la Supremo N° 085-2007-EF), para que en base a ello, se determine
Administración Tributaria ofició al SENASA requiriéndole la que se han dejado de valorar pruebas como los Certificados de
remisión de los Certificados Sanitarios de Tránsito Interno, y es SENASA y los cheques no negociables remitidos por el Banco
en base a ello, se pone de manifiesto que en el pronunciamiento BBVA Continental, los cuales a criterio de la empresa recurrente
El Peruano
no fueron exhibidos en su oportunidad; por consiguiente, si bien supuestos establecidos en el aludido artículo 44 habría
es cierto que las normas antes indicadas otorgan la posibilidad de infraccionado, además, que considera que la Administración
suspender el procedimiento de fiscalización; sin embargo, Tributaria al solicitarles los cheques con los que se habían
aquella suspensión solamente se da hasta que se reciba la cancelado a sus proveedores, a través de los requerimientos,
totalidad de la documentación solicitada, esto es, desde el indirectamente se estaba indicando que las operaciones si se
momento en que la Administración Tributaria solicitó aquellos realizaron, por lo que, no se le debió aplicar vía deducción el
certificados (veintiséis de mayo de dos mil once) hasta el tres de inciso a) del artículo en mención; y por el contrario, inaplicó el
junio de ese año (fecha en la cual se entregaron los mismos), inciso b) de aquella norma.4.4. En ese sentido, se evidencia que
periodo que ha sido reconocido por la empresa demandante en el la parte recurrente considera que la Administración Tributaria no
escrito de demanda; por su parte, los cheques no negociables a ha señalado cuál de los supuestos contemplados en el artículo 44
los que hace mención, la propia recurrente acepta6 que los se habría infringido; sin embargo, la recurrente confunde los
mismos fueron acompañados después de interponer su recurso supuestos con las que se puede acreditar una operación no real,
de reclamación.3.6. Entonces, acerca de lo argumentado por la con la infracción por la que fue sancionada; por ello, la norma
parte recurrente, no se advierte que en la sentencia de vista se materia de la presente causal en ningún momento establece una
hayan vulnerado aquellas normas, pues la comentada suspensión infracción, sino son parámetros que la Administración Tributaria
a la que hace mención, solamente se dio por el lapso en que la debe seguir para identificar cuando nos encontramos ante
Administración solicitó información de los Certificados de operaciones no reales; cosa distinta sucede con el numeral 111
SENASA, que como fue reconocido por la actora ocurrió entre el del artículo 178 del Código Tributario, norma que establece
veintiséis de mayo y tres de junio de dos mil once, mientras que claramente una infracción, y por la que fue sancionada la
los cheques no negociables son posteriores al recurso de empresa demandante, que por lo demás, ha sido materia de
reclamación, lo que evidentemente ocurrió luego de la etapa de pronunciamiento por parte del Tribunal Fiscal.4.5. En cuanto a la
fiscalización; en ese sentido, no se evidencia que a la mencionada aplicación vía deducción del literal a) e inaplicación del literal b)
empresa se le haya dejado en indefensión, como así lo alega; del artículo 44 del Código Tributario; en cuanto al primer supuesto,
más aún, en la sentencia recurrida si se ha cumplido con valorar se verifica que, la misma se relaciona con comprobantes de pago
los citados documentos, tal como se desprende del segundo en donde no coincide la información detallada respecto del
párrafo de la página diez de la recurrida; por lo que, la infracción concepto (productos, bienes, etc.) por el cual se emitieron dichos
normativa propuesta debe declararse infundada.CUARTO.- DE documentos con el cruce de información efectuada por la
LA INFRACCIÓN NORMATIVA POR APLICACIÓN INDEBIDA Administración Tributaria; mientras que en el segundo supuesto,
DEL INCISO A) DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUESTO la diferencia se vincula con la persona que emitió el comprobante
GENERAL A LAS VENTAS SOBRE OPERACIONES NO de pago, por lo que, en ese caso, si coinciden los conceptos, es
REALES 4.1. Acerca de la aplicación indebida de una norma por ello, que se otorga la posibilidad de acreditar la mercancía
material7, doctrinariamente se ha señalado que: “hay aplicación con los medios de pago. 4.6. Entonces, de lo antes detallado no
indebida cuando se actúa una norma impertinente a la relación se advierte que la Sala Superior haya incurrido en la infracción
fáctica establecida en el proceso. El Juez ha errado en la elección normativa propuesta, debido a que los fundamentos relacionados
de la norma, ha errado en el proceso de establecer la relación de con el artículo en comento no han sido efectuados vía deducción
semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular como así lo entiende la recurrente, sino que, como se ha indicado
concreto, jurídicamente calificado y la hipótesis de la norma”8, en el párrafo anterior, aquella norma establece dos supuestos
asumiendo similar posición Carlos Calderón y Rosario Alfaro, claramente definidos para acreditar una operación no real; por
quienes refieren que: “Existirá aplicación indebida (…) cuando se consiguiente, cuando en la sentencia de vista se expone que:
aplica una norma legal de manera errónea a determinado caso. “Del análisis de la documentación presentada por los referidos
Hay aquí una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la proveedores, se determinó que éstos: i) no exhibieron la
correcta) que se ha dejado de aplicar”9. Asimismo, Jorge Carrión documentación relacionada con las operaciones materia de
Lugo precisa que esta infracción se puede presentar no sólo en cuestionamiento, ii) las guías de remisión remitente emitidas por
el supuesto antes descrito, sino además en otros, a saber: “a) los proveedores y a su vez exhibidas por la recurrente no
Cuando se aplica al caso una norma que no lo regula, dejando de identifican al transportista de los bienes ni al conductor y no
observar la norma verdaderamente aplicable, la cual es violada contienen las firmas que acrediten su recepción, iii) pese a que
lógicamente por inaplicación. Es decir se aplica una norma según la recurrente los bienes a que se refieren la facturas
impertinente en vez de la que jurídicamente corresponde. (…) b) reparadas son puestos en planta, de las declaraciones juradas
Cuando se aplica al caso materia del litigio una norma derogada presentadas no se evidencia que los proveedores cuenten con
en sustitución de la vigente. c) Cuando no se aplica una norma unidades de transportes, y tampoco registran unidades de
jurídica nacional por entender que la norma aplicable es la transportes inscritas en el Registro Nacional de Transportes
extranjera, (…) d) (…) cabe la causal consistente en la aplicación Terrestres de Mercancías, iv) no exhibieron las respectivas guías
indebida del principio relativo a la jerarquía de las normas (…) e) de remisión del transportista de ninguna de las operaciones de
Finalmente, (…) se subsume el caso en que una sentencia compra efectuadas a la anotada proveedora, v) los vouchers de
resuelva un litigio aplicando una norma en sentido contrario a su egresos, estados de cuenta y consulta de cheques adjuntados no
propio texto”10.4.2. En cuanto a la norma causal propuesta, es permiten determinar que se hubiesen pagado las facturas materia
necesario citar lo que regula el artículo 44 del Decreto Supremo de reparo, vi) el reporte de ingreso de pieles presentado no
N° 055-99-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto acredita la recepción de los mismos, vii) el Registro de Inventario
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, sobre Permanente en Unidades no consigna cada una de las entradas
Comprobantes de Pago Emitidos por Operaciones No Reales; y salidas diarias de existencia, sino saldos globales”; es evidente
así tenemos:“El comprobante de pago o nota de débito emitido que estamos, ante conclusiones que se enmarcan en lo dispuesto
que no corresponda a una operación real, obligará al pago del en el literal a) del artículo 44 del Código Tributario, debido a que
Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. se tratan de inconsistencias relacionada con el concepto de los
El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá comprobantes de pago, como el caso de la compra de pieles de
derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del animales, los cuales no coinciden con los contenidos de sus
Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de proveedores, diferencia que surgió de un cruce de información
bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de entre ellos (demandante y proveedores); por tanto, resulta
construcción.Para estos efectos se considera como operación no correcta la aplicación del literal a) del artículo 44 del Código
real las siguientes situaciones:a) Aquella en la que si bien se Tributario, y por el contrario, no se desprende como el literal b)
emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación del citado artículo terminaría siendo aplicable al caso de autos.
gravada que consta en éste es inexistente o simulada, Por aquellas razones, no se verifica que en la sentencia de vista
permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de se haya vulnerado el artículo en comento, motivo por el cual, la
bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de misma debe declararse infundada. QUINTO.- INFRACCIÓN
construcción.b) Aquella en que el emisor que figura en el NORMATIVA POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 31 DEL
comprobante de pago o nota de débito no ha realizado CÓDIGO PROCESAL CIVIL POR APLICACIÓN SUPLETORIA5.1.
verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre Al respecto, la norma materia de la presente causal, relacionada
y documentos para simular dicha operación. En caso que el con la prevención de la competencia funcional, establece:“En
adquirente cancele la operación a través de los medios de pago primera instancia la prevención sólo es procedente por razón de
que señale el Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. territorio. En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional
Para lo cual, deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento. que conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene
La operación no real no podrá ser acreditada mediante:1) La efectuado por la realización de la primera notificación”.5.2.
existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o Respecto de ello, también es necesario mencionar lo que artículo
prestados por el emisor del documento; o,2) La retención 30 del Código Procesal Civil, sobre los efectos de la prevención,
efectuada o percepción soportada, según sea el caso”4.3. Al señala: “La prevención convierte en exclusiva la competencia del
respecto, la parte recurrente justifica la causal invocada indicando Juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son
que la Administración Tributaria no precisó cuál de los dos varios los Jueces que podrían conocer el mismo asunto”.5.3. En
El Peruano
ese sentido, cabe recordar que la pretensión se centra en verificar vulneración alguna a los aludidos principios; es más, como se ha
si las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 3306-10-2014 y N° indicado, sus argumentos también se relacionan con la
6904-5-2014 se encuentran inmersas en causal de nulidad, ello competencia que ya ha sido materia de pronunciamiento en el
acorde a lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 27444, considerando precedente; además, que la Sala de mérito ha
norma que establece las causales de nulidad de un acto expuesto las razones por las cuales se desestimó aquel
administrativo, como es el caso de las Resoluciones del Tribunal fundamento, tal como se advierte del último párrafo de la
Fiscal antes indicadas.5.4. Dicha norma (artículo 10 de la Ley N° sentencia de vista; en consecuencia, no se aprecia que en la
27444) señala como causales de nulidad de un acto sentencia de vista se haya incurrido en la causal propuesta,
administrativo, lo siguiente:“Son vicios del acto administrativo, debiendo por tanto, declararla infundada.SÉTIMO.-
que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:1. La INFRACCIÓN NORMATIVA POR APLICACIÓN INDEBIDA DE
contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas LOS ARTÍCULOS 12 Y 13 DE LA RESOLUCIÓN DE
reglamentarias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus SUPERINTENDENCIA Nº 234-2006/SUNAT7.1. En su recurso
requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los de casación la parte recurrente simplemente considera que, por
supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo vía indirecta se pretende dar validez a medios probatorios que no
14.3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia estaban obligados a presentar, exponiéndolos como infracciones
de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, que invalidarían su legítimo derecho al crédito fiscal.7.2. Acerca
por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son de lo señalado por la parte demandante, no se desprende que los
contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con argumentos, en la forma propuesta, pongan en evidencia una
los requisitos, documentación o trámites esenciales para su posible aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la
adquisición.4. Los actos administrativos que sean constitutivos Resolución de Superintendencia N° 234-2006/SUNAT, pues, no
de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la se ha precisado cómo la Sala Superior habría aplicado
misma”.5.5. Por consiguiente, del análisis del artículo 10 de la indebidamente dichos artículos, pues aquellos se relacionan con
Ley N° 27444, no se aprecia que la misma contenga como causal la “contabilidad completa” y “de la información mínima y los
de nulidad la emisión de una resolución por otro órgano formatos”; además, que no se precisan cuáles serían esos
administrativo del mismo nivel que emitió una anterior resolución medios probatorios que la empresa recurrente no se encontraba
administrativa anulatoria; es más, el Código Tributario tampoco obligada a presentar; por consiguiente, la causal propuesta
establece causal de nulidad un supuesto como lo pretendido por también debe declararse infundada.III. DECISIÓN: Por tales
la recurrente; además, de los analizados artículos 30 y 31 del consideraciones; en atención a lo dispuesto en el primer párrafo
Código Procesal Civil, no se observa que los mismos se del artículo 397 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria
encuentren dirigidos a establecer una competencia funcional a al caso materia de autos; declararon: INFUNDADO el recurso de
nivel administrativo, como es el caso del Tribunal Fiscal, sino por casación de fecha catorce de mayo de dos mil dieciocho, obrante
el contrario aquella se encuentra dirigida puntualmente para el a fojas setecientos cincuenta y seis, interpuesto por Inter
órgano jurisdiccional; entonces, el hecho que la Resolución del Company Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada;
Tribunal Fiscal N° 3306-10-2014 haya sido emitida por la Décima en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista, de fecha
Sala del Tribunal Fiscal, mientras que la Resolución del Tribunal veintiséis de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas seiscientos
Fiscal N° 6904-5-2014 ha sido dictada por la Quinta Sala del ochenta y siete, emitida por la Sexta Sala Especializada en lo
Tribunal Fiscal, no implica de ninguna manera que se haya Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
incurrido en causal de nulidad; por tanto, al no haberse Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima;
establecido a nivel administrativo una competencia de un Órgano en los seguidos por Inter Company Sociedad Comercial de
y/o Sala que emitió un primer pronunciamiento, no es factible Responsabilidad Limitada contra el Ministerio de Economía y
aplicar lo dispuesto en el artículo 31 del Código Procesal Civil, Finanzas y otro, sobre acción contencioso administrativa;
pues como se ha indicado, está dada para los órganos DISPUSIERON la publicación de la presente el diario oficial “El
jurisdiccionales, razón por la cual, no es posible aplicar dicha Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene el señor
norma de manera supletoria; por ello, la infracción normativa Juez Supremo Ponente Bustamante Zegarra.-S.S.PARIONA
planteada debe declararse infundada.SEXTO.- INFRACCIÓN PASTRANA, ARIAS LAZARTE , RUEDA FERNÁNDEZ,
NORMATIVA POR INAPLICACIÓN DE LO DISPUESTO POR EL TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
TRIBUNAL FISCAL EN SU ACUERDO DE SALA PLENA N° 33-
2006 DEL CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS6.1. En 1
cuanto a la presente causal, se debe indicar que, aquel Acuerdo Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, página 166.
de Sala Plena, establece:“Las resoluciones del Tribunal Fiscal 2
“Prueba y preclusión - Reflexiones sobre la constitucionalidad del Proceso Civil
recaídas en expedientes respecto de los cuales se han llevado a peruano”, Eugenia Ariano Deho – ius veritas. (www.revistas.pucp.pe)
cabo informes orales de acuerdo con el segundo párrafo del 3
CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. ”La Casación Civil en el Perú. Doctrina y
artículo 150º del Texto Único Ordenado del Código Tributario Jurisprudencia”. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, Perú, 2001, página 113.
aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, podrán ser 4
CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario.”La Casación Civil en el Perú. Doctrina y
emitidas cuando menos por dos de los Vocales que participaron Jurisprudencia”. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, Perú, 2001, página 113.
en tales audiencias y siempre que con el voto de ambos se pueda 5
Artículo 13.- De la suspensión
adoptar resolución. En caso que más de uno de los Vocales que Para efectos de la suspensión del plazo de fiscalización, según lo dispuesto en el
participaron en el informe oral se encuentren ausentes del literal b) del artículo 61 y en el numeral 6 del artículo 62-A del Código Tributario, se
Tribunal Fiscal en forma temporal, sea por descanso médico u considerará lo siguiente: (…)
otra razón, el Presidente de la Sala en que se encuentre el g) Cuando se requiera información a otras entidades de la Administración Pública
expediente, en coordinación con los otros Vocales que la o entidades privadas, el plazo se suspenderá desde la fecha en que surte efectos
completen, podrá disponer se cite a las partes a un nuevo informe la notificación de la solicitud de información hasta la fecha en que la SUNAT reciba
oral. En el supuesto que la ausencia sea definitiva, sea por cese, la totalidad de la información solicitada.
renuncia, destitución, fallecimiento u otra razón, el Presidente de 6
Fojas 72 de los actuados principales.
Sala deberá disponer se cite a las partes a un nuevo informe 7
Casación N° 3820-2014-Lima, cuarto considerando.
oral”.6.2. Entonces, de la fundamentación que aparece en el 8
SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel, ”El Recurso de Casación Civil” en Revista
recurso de casación relacionado con la presente causal se Praxis. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1999, página.62.
evidencia que la parte recurrente considera que dicha alegación 9
CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. La Casación Civil en el Perú. Doctrina y
se encuentra contenida en el punto VI del escrito de modificación Jurisprudencia”. Editora Normas Legales S.A.A Trujillo, Perú, 2001, página 112.
de demanda presentado el doce de agosto de dos mil catorce; 10
CARRION LUGO, Jorge “El Recurso de Casación” en Revista Iustitia Et Ius. Año
así, de la verificación de aquel escrito, se desprende que la 1, N°1, 2001. UNMSM. Oficina General del Sistema de Bibliotecas y Biblioteca
misma se encuentra relacionado con la competencia de la Quinta Central, páginas 33 y 34.
Sala del Tribunal Fiscal, que a consideración de la parte 11
Artículo 178.- INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE
recurrente no sería la competente, sino la Décima Sala del LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
Tribunal Fiscal; agregando que, en la resolución emitida por el Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones
Colegiado que suscribió la Resolución del Tribunal Fiscal N° tributarias:
3306-10-2014 fue distinta a la que participó en el informe oral.6.3. 1. No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones
En principio debe indicarse que lo establecido en el mencionado y/o rentas y/o patrimonio y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o
Acuerdo de Sala Plena no es vinculante para esta Sala Suprema, aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los que les corresponde en la
pero como se aprecia del escrito de modificación de demanda, la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos
parte recurrente considera que con ello se le estaría vulnerando u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de
su derecho de defensa y al debido proceso; pero no se ha la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas
demostrado como así, se afectaron aquellos principios, pues tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención
como se observa de lo actuado la demandante ha ejercido todos indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares. (Vigente al
los mecanismos administrativos establecidos por ley, y luego ha momento de los hechos)
recurrido al órgano jurisdiccional; por lo que no se evidencia C-1879182-25
El Peruano
CASACIÓN N° 10232-2019 SULLANA del recurso de casación: 1) Que el recurrente no hubiera
consentido previamente la resolución adversa de primera
Lima, dieciocho de setiembre de dos mil diecinueve instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto
del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción
VISTOS; y, CONSIDERANDO:PRIMERO: Viene a conocimiento normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar
de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
Martha Yolanda García Ramírez, de fecha veintiuno de y, 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
setiembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos SÉTIMO: Antes del análisis de los requisitos de procedencia,
cincuenta y nueve, contra la sentencia de vista de fecha dos de conviene precisar, para efectos del presente caso, que el recurso
agosto de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos cuarenta de casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter
y cuatro, que confirmó la sentencia apelada de fecha seis de formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente
julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento sesenta y siete, jurídicas, y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria.
que declaró infundada la demanda; para cuyo efecto se debe Es por esta razón que nuestro legislador ha establecido, a través
proceder a verificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de lo prescrito en el artículo 384 del Código Procesal Civil, que
de dicho medio impugnatorio, conforme a los artículos 387 y 388, sus fines se encuentran limitados a 1) La adecuada aplicación del
del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1, de la Ley derecho objetivo al caso concreto y 2) la uniformidad de la
N° 29364, de aplicación supletoria a los procesos contenciosos jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
administrativos, concordantes con los artículos 35, numeral 3) y OCTAVO: En ese mismo sentido, por medio de la modificación
36, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 - Ley que efectuada al artículo 386, del Código Procesal Civil por el artículo
Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por el 1, de la Ley N° 29364, publicada el veintiocho de mayo de dos mil
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS.SEGUNDO: El derecho a los nueve, se ha regulado como únicas causales del recurso de
medios impugnatorios constituye una de las manifestaciones casación la infracción normativa o el apartamiento del precedente
fundamentales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, judicial, que tengan incidencia directa sobre el sentido de la
proclamado como derecho y principio de la función jurisdiccional decisión impugnada. En consecuencia, su fundamentación por
por el artículo 139, numeral 3), de la Constitución Política del parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando
Estado, el cual garantiza que a ninguna persona se le prive de los ordenadamente cuál o cuáles son las denuncias que configuran
recursos previstos por el ordenamiento jurídico. Cabe indicar que la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
al ser el derecho al recurso un derecho prestacional de contenida en la resolución impugnada, o las precisiones respecto
configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados al apartamiento inmotivado del precedente judicial.NOVENO: El
a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya recurso de casación interpuesto cumple con la exigencia de
establecido el legislador para cada sector del ordenamiento fondo prevista en el citado artículo 388, numeral 1), del Código
procesal.TERCERO: El citado Texto Único Ordenado de la Ley Procesal Civil, pues de los actuados se observa, a fojas ciento
N° 27584, determina el proceso contencioso administrativo a que ochenta y nueve del principal, que la recurrente interpuso recurso
se refiere el artículo 148, de la Constitución Política del Perú, de apelación contra la sentencia de primera instancia, en tanto
estableciendo en su artículo 36, que los recursos tienen los que la misma le resultó adversa. Asimismo, en cumplimiento del
mismos requisitos de admisibilidad y procedencia que los numeral 4), del mencionado artículo la recurrente señala que su
establecidos en el Código Procesal Civil.CUARTO: En cuanto a pedido casatorio es revocatorio. DÉCIMO: Antes del análisis de
los requisitos de admisibilidad, el artículo 387, del Código los demás requisitos de procedencia señalados en los incisos 2)
Procesal Civil, modificado por el artículo 1, de la Ley N° 29364, de y 3), del artículo 388, del acotado código adjetivo, es necesario
aplicación supletoria, señala que el recurso de casación se precisar que la recurrente debe demostrar –argumentar o
interpone: 1) Contra las sentencias y autos expedidos por las fundamentar– que la norma denunciada como infractora va a
salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin influir en la decisión adoptada al extremo de cambiar el sentido
al proceso; 2) ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución de lo resuelto por la Sala Superior, de forma tal que determine su
impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la anulación y, en consecuencia, la reposición al estado que
cédula de notificación de la resolución impugnada y de la corresponda; o, la revocación de tal decisión y su reforma en
expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella cuanto al fondo de lo resuelto; en tal sentido, debe haber una
digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo relación entre las normas que se afirma vulneradas y las
responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso cuestiones analizadas, debatidas y resueltas por la instancia de
sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la mérito.DÉCIMO PRIMERO: La recurrente invoca como causal de
Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres (03) días; su recurso la siguiente infracción:Infracción normativa del artículo
3) dentro del plazo de diez (10) días, contado desde el día 139, numerales 3 y 5, de la Constitución Política del Estado.
siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el Señala que, la Sala Superior no cumplió con valorar sus pruebas
término de la distancia cuando corresponda; y, 4) adjuntando el aportadas, tales como el acta de constatación de folios cuarenta
recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos y nueve y ficha de empadronamiento de folios ocho, alegando
previstos en los numerales 1) y 3), la Corte rechazará de plano el que no se advierte negligencia por parte de los anteriores
recurso e impondrá a la recurrente una multa no menor de diez conductores de la tienda número diecisiete, toda vez, que
(10) ni mayor de cincuenta (50) unidades de referencia procesal pusieron en conocimiento su ausencia para conducir la tienda por
en caso de que considere que su interposición tuvo como causa motivos de salud; sin embargo, no ha tenido en cuenta que se
una conducta maliciosa o temeraria de la impugnante. Si el encuentra acreditado que Leonardo Purizaca Pingo, le traspasó
recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales el cincuenta por ciento de la tienda número diecisiete del anexo
2) y 4), la Corte concederá a la impugnante un plazo de tres (3) del mercado modelo de Talara por el valor de doce mil quinientos
días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa soles y el otro cincuenta por ciento se otorgó en calidad de
no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) unidades de alquiler por cinco meses por el valor de doscientos soles
referencia procesal si su interposición tuvo como causa una mensuales, más el pago mensual del convenio vigente referido al
conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se pago de arbitrios y otros que fueron cancelados por la recurrente,
produzca la subsanación, se rechazará el recurso.QUINTO: Con y que en virtud al traspaso que le hiciera el codemandado
relación al cumplimiento de estos requisitos, se advierte que, el Leonardo Purizaca Pingo, se efectuaron los trámites respectivos
recurso de casación interpuesto por la parte recurrente reúne los ante la Municipalidad Provincial de Talara con el objeto de que se
requisitos de forma para su admisibilidad, ya que se interpone: 1) expida la Resolución de Gerencia N° 50-1-2012-GSP-MPT, de
Contra una sentencia expedida por una Sala Superior que, como fecha veintitrés de enero de dos mil doce, mediante la cual se
órgano de segundo grado, pone fin al proceso; 2) ante la Segunda declara: 1) La vacancia de la tienda número diecisiete del exterior
Sala Contenciosa Administrativa de la Corte Superior de Justicia del mercado modelo que fuera otorgado al señor Leonardo
de Lima, órgano jurisdiccional superior que emitió la resolución Purizaca Pingo, 2) revertir la referida tienda en favor de la
impugnada y elevó los actuados; 3) dentro del plazo de diez días Municipalidad Provincial de Talara, y dar de baja del padrón
de notificada la resolución impugnada; y, 4) cumple con adjuntar general al señor Leonardo Purizaca Pingo, 3) otorgar la
la tasa judicial por derecho al recurso de casación. En ese conducción de la tienda a la señora Martha Yolanda García
sentido, habiendo superado el examen de admisibilidad, Ramírez; estando plenamente acreditado que los codemandados
corresponde examinar si el recurso reúne los requisitos de transgredieron la cláusula primera del contrato de locación de
procedencia.SEXTO: En cuanto a los requisitos de procedencia, conducción del local comercial, es decir, la recurrente actuó de
se debe tener en cuenta, que el artículo 386, del Código Procesal buena fe, viéndose afectada por la ineficacia de la administración,
Civil, modificado por el artículo 1, de la Ley N° 29364, señala que en tal sentido el acto administrativo impugnado incurrió en vicio
el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que de nulidad previsto en el artículo 10, de la Ley N° 27444, Ley del
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución Procedimiento Administrativo General.DÉCIMO SEGUNDO: Con
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente relación a la infracción denunciada, la Sala de mérito al emitir la
judicial. Asimismo, cabe anotar que el modificado artículo 388 del sentencia de vista estableció que mediante Decreto Municipal N°
acotado cuerpo legal establece como requisitos de procedencia 861-85-CPT-08 se dispuso conceder a Irma Martínez de Purizaca
El Peruano
una licencia municipal de apertura y funcionamiento a nombre de publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
comercial Nany Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como
para destinarlo a la venta de muebles y artefactos ponente el señor Juez Supremo Pariona
electrodomésticos, ubicado en la tienda número diecisiete anexa Pastrana.S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE,
al Mercado Modelo de Talara, asimismo, mediante Resolución de RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE
Gerencia N° 623-8-2009-GSP-MPT, de fecha veinticinco de ZEGARRA.
agosto de dos mil nueve1 se dispuso otorgar un duplicado de la
licencia municipal de funcionamiento de la referida tienda de 1
Ver folios 47 del expediente principal.
treinta metros cuadrados representada por Irma Martínez de 2
Purizaca, luego la codemandada Irma Martínez de Purizaca 3
mediante carta de fecha trece de setiembre de dos mil diez2 4
comunicó al Administrador del Mercado Modelo que con la C-1879182-26
finalidad de poder ir a sus terapias de rehabilitación en otras
ciudades dejará a Martha Yolanda García Ramírez (ahora CASACIÓN N° 10279-2019 LIMA
demandante) para que despache en la tienda, también aclara
que no lo está traspasando ni cediéndola, dando así cumplimiento Lima, dieciocho de setiembre de dos mil diecinueve
al artículo 24, literal m), del Reglamento General del Mercado y
Camal Municipal; no existiendo además de dicha carta algún acto VISTOS; con el acompañado; y, CONSIDERANDO:PRIMERO:
administrativo que otorgue la posesión y conducción de la tienda Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de
a la accionante; sin embargo, si bien existe un acta de casación interpuesto por Farmacias Peruanas Sociedad
constatación y ficha de empadronamiento, dichas instrumentales Anónima de fecha quince de enero de dos mil diecinueve,
no determinan la posesión, uso y conducción del establecimiento obrante a fojas doscientos treinta y tres, contra la sentencia de
comercial antes descrito, máxime si no se advierte negligencia vista de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho, obrante
por parte de la anterior conductora de la tienda, toda vez que a fojas ciento noventa y ocho, que confirmó la sentencia apelada
puso en conocimiento a la Administración de su ausencia por de fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete, obrante a fojas
motivos de salud, ante lo cual la codemandada Municipalidad ciento veintiuno, que declaró infundada la demanda; para cuyo
nunca emitió pronunciamiento.DÉCIMO TERCERO: Asimismo, efecto se debe proceder a verificar los requisitos de admisibilidad
indicó que en la cláusula primera del Contrato de Locación, y procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a los
Conducción de Local Comercial3 se señala que, el Consejo es artículos 387 y 388, del Código Procesal Civil, modificados por el
propietario del Mercado Central, Modelo, Anexos y Mercado artículo 1, de la Ley N° 29364, de aplicación supletoria a los
Talara Alta, con todas sus tiendas y puestos de comercio que la procesos contenciosos administrativos, concordantes con los
conforman, de lo que se advierte que al ser la tienda exclusiva de artículos 35, numeral 3), y 36, del Texto Único Ordenado de la
la Municipalidad demandada, resulta ser un imposible jurídico la Ley N° 27584 - Ley que Regula el Proceso Contencioso
transferencia parcial o total de dicho establecimiento, por lo que Administrativo, aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2008-
el documento privado al que hace alusión la demandante carece JUS.SEGUNDO: El derecho a los medios impugnatorios
de eficacia jurídica.DÉCIMO CUARTO: De lo antes expuesto, se constituye una de las manifestaciones fundamentales del
verifica que lo alegado por la accionante ahora recurrente carece derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, proclamado como
de base real, pues, en el considerando sexto de la sentencia derecho y principio de la función jurisdiccional por el artículo 139,
impugnada se precisó que el acta de constatación y la ficha de numeral 3), de la Constitución Política del Estado, el cual
empadronamiento que tiene la actora a su favor respecto a la garantiza que a ninguna persona se le prive de los recursos
tienda número diecisiete sub litis, no determinan la posesión, uso previstos por el ordenamiento jurídico. Cabe indicar que al ser el
y conducción del establecimiento comercial, más aún, si se tiene derecho al recurso un derecho prestacional de configuración
que la conductora de la tienda, doña Irma Martínez de Purizaca legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la
comunicó de manera oportuna su ausencia de la tienda por concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya
motivos de salud; además con relación al documento privado de establecido el legislador para cada sector del ordenamiento
fecha diecisiete de febrero de dos mil once4 mediante el cual procesal.TERCERO: El citado Texto Único Ordenado de la Ley
Leonardo Purizaca Pingo cede en condición de traspaso la mitad N° 27584, determina el proceso contencioso administrativo a que
de la tienda y la otra mitad da en alquiler en favor de la se refiere el artículo 148, de la Constitución Política del Perú,
demandante Martha Yolanda García Ramírez, ha quedado estableciendo en su artículo 36 que los recursos tienen los
establecido que al ser la Municipalidad la propietaria del Mercado mismos requisitos de admisibilidad y procedencia que los
y por ende de las tiendas que la conforman, la referida transacción establecidos en el Código Procesal Civil.CUARTO: En cuanto a
resulta ser un imposible jurídico.DÉCIMO QUINTO: Con relación los requisitos de admisibilidad, el artículo 387, del Código
a la alegada buena fe de parte de la demandante al celebrar el Procesal Civil, modificado por el artículo 1, de la Ley N° 29364, de
documento privado, ello no se ajusta a la realidad de lo actuado, aplicación supletoria, señala que el recurso de casación se
pues, se verifica que la actora al haber quedado encargada de la interpone: 1) Contra las sentencias y autos expedidos por las
tienda número diecisiete por motivos de salud de Irma Martínez salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin
de Purizaca, lo cual fue comunicado con fecha trece de setiembre al proceso; 2) ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución
de dos mil diez a la Administración, celebró un contrato de impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la
traspaso de la posesión con fecha diecisiete de febrero de dos mil cédula de notificación de la resolución impugnada y de la
once, esto es, aproximadamente cinco meses después del expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella
encargo, lo que pone en relieve más bien la mala fe de la digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo
accionante, al intentar sacar provecho del estado de salud de la responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso
anterior conductora de la tienda, lo cual no puede ser convalidado sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la
por esta Sala Suprema.DÉCIMO SEXTO: En consecuencia, se Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres (03) días;
verifica que la ahora recurrente pretende en esencia un nuevo 3) dentro del plazo de diez (10) días, contado desde el día
pronunciamiento en sede casatoria, sobre los hechos siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el
establecidos y pruebas valoradas por la Sala de mérito, lo cual no término de la distancia cuando corresponda; y, 4) adjuntando el
es posible de revisión, en tanto, que esta Sala Suprema no recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos
constituye una tercera instancia, más aún cuando la sentencia de previstos en los numerales 1) y 3), la Corte rechazará de plano el
vista ha sido fundamentada en forma adecuada y razonada, y en recurso e impondrá a la recurrente una multa no menor de diez
estricta observancia del debido proceso, por tal motivo, no (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades de referencia procesal
resultan amparables los agravios deducidos.Por estas en caso de que considere que su interposición tuvo como causa
consideraciones, y de conformidad con lo previsto en el artículo una conducta maliciosa o temeraria de la impugnante. Si el
36, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales
el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto 2) y 4), la Corte concederá a la impugnante un plazo de tres (3)
Supremo N° 013-2008-JUS, concordante con el artículo 392, del días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
Código Procesal civil, modificado por el artículo 1, de la Ley N° no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) unidades de
29364 de aplicación supletoria a los procesos contencioso referencia procesal si su interposición tuvo como causa una
administrativos declararon: IMPROCEDENTE el recurso de conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se
casación interpuesto por Martha Yolanda García Ramírez de produzca la subsanación, se rechazará el recurso.QUINTO: Con
fecha veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho, obrante a relación al cumplimiento de estos requisitos, se advierte que el
fojas doscientos cincuenta y nueve, contra la sentencia de vista recurso de casación interpuesto por la parte recurrente reúne los
de fecha dos de agosto de dos mil dieciocho, obrante a fojas requisitos de forma para su admisibilidad, ya que se interpone: 1)
doscientos cuarenta y cuatro; en los seguidos por Martha Yolanda Contra una sentencia expedida por una Sala Superior que, como
García Ramírez contra la Municipalidad Provincial de Talara y órgano de segundo grado, pone fin al proceso; 2) ante la Segunda
otro, sobre acción contencioso administrativa; DISPUSIERON la Sala Contenciosa Administrativa de la Corte Superior de Justicia
El Peruano
de Lima, órgano jurisdiccional superior que emitió la resolución operativo de verificación en el establecimiento farmacéutico de la
impugnada y elevó los actuados; 3) dentro del plazo de diez días administrada (Boticas Fasa Sociedad Anónima), con fecha tres
de notificada la resolución impugnada; y, 4) cumple con adjuntar de octubre de dos mil trece, consignando en el acta de inspección
la tasa judicial por derecho al recurso de casación. En ese lo siguiente: a) Tiene termómetros de mercurio los cuales no
sentido, habiendo superado el examen de admisibilidad, están calibrados; b) las instrucciones de limpieza y sanitización,
corresponde examinar si el recurso reúne los requisitos de orden y mantenimiento no son las adecuadas, encontrándose en
procedencia.SEXTO: En cuanto a los requisitos de procedencia, estantes los que se encuentran oxidados y sucios, las paredes se
se debe tener en cuenta, que el artículo 386, del Código Procesal encuentran sucias; c) el personal auxiliar ofrece alternativas al
Civil, modificado por el artículo 1, de la Ley N° 29364, señala que medicamento prescrito, lo que fue verificado mediante la compra
el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que simulada que se realizó; d) no cuenta con libro oficial foliado para
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución el control de psicotrópicos de la lista IVB; e) cuando se dispensa
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente en forma fragmentada se expenden en envases en los cuales no
judicial. Asimismo, cabe anotar que el modificado artículo 388 del se consigna la información mínima que exige la norma; f) no se
acotado cuerpo legal establece como requisitos de procedencia expenden los medicamentos de acuerdo a las condiciones de
del recurso de casación: 1) Que la recurrente no hubiera venta, se realizó una compra simulada del producto Flumil 150
consentido previamente la resolución adversa de primera mg (fluconazol), cuya condición de venta es bajo presentación de
instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto receta médica y no la solicitaron; siendo que dicha acta fue
del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción notificada al representante legal de tal local, para efectos de que
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar realice sus descargos en el plazo de siete días; posteriormente,
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; ante tales infracciones, se le impuso la sanción de multa de una
y, 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. unidad impositiva tributaria, por haber incurrido en las infracciones
SÉTIMO: Antes del análisis de los requisitos de procedencia, tipificadas en los artículos 17, 22, 31 y 35, del Anexo 01 – Escala
conviene precisar, para efectos del presente caso, que el recurso por Infracción y Sanciones a los Establecimientos Farmacéuticos
de casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter y No Farmacéuticos, aprobado por Decreto Supremo N°
formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente 014-2011-MINSA.DÉCIMO TERCERO: Asimismo, indicó que de
jurídicas, y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. la valoración conjunta de los medios probatorios actuados se
Es por esta razón que nuestro legislador ha establecido, a través acredita que la demandante incurrió en las infracciones imputadas
de lo prescrito en el artículo 384, del Código Procesal Civil, que que no fueron desvirtuados por la actora en su escrito de
sus fines se encuentran limitados a 1) la adecuada aplicación del descargo ni en los recursos impugnatorios formulados, por
derecho objetivo al caso concreto y 2) la uniformidad de la cuanto, no acreditó contar con registro electrónico de
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. estupefacientes como alegó, ni tampoco con la adecuada
OCTAVO: En ese mismo sentido, por medio de la modificación limpieza, venta de medicamentos con receta médica e
efectuada al artículo 386, del Código Procesal Civil por el artículo información mínima.DÉCIMO CUARTO: Así, se advierte que la
1, de la Ley N° 29364, publicada el veintiocho de mayo de dos mil recurrente se limita a exponer de manera genérica que no se
nueve, se ha regulado como únicas causales del recurso de cumplió con describir en forma clara y precisa en qué consiste la
casación la infracción normativa o el apartamiento del precedente infracción normativa incurrida por la Sala Superior, así como,
judicial, que tengan incidencia directa sobre el sentido de la tampoco demuestra la incidencia directa de la infracción sobre la
decisión impugnada. En consecuencia, su fundamentación por decisión impugnada, verificándose con ello que la recurrente no
parte de la recurrente debe ser clara, precisa y concreta, cumple con superar los requisitos de procedencia del recurso de
indicando ordenadamente cuál o cuáles son las denuncias que casación, regulados en el artículo 388, del Código Procesal Civil,
configuran la infracción normativa que incida directamente sobre sino más bien, se evidencia que la administrada ha sido
la decisión contenida en la resolución impugnada, o las sancionada con una multa de una unidad impositiva tributaria por
precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente la autoridad encargada de la fiscalización de la venta de
judicial.NOVENO: El recurso de casación interpuesto cumple con medicamentos, en razón a haber cometido una serie de
la exigencia de fondo prevista en el citado artículo 388, numeral infracciones que se encuentran debida y previamente tipificadas
1) del Código Procesal Civil, pues de los actuados se observa, a en la norma especial (Anexo 01 – Escala por Infracción y
fojas ciento cuarenta y dos del principal, que la recurrente Sanciones a los Establecimientos Farmacéuticos y No
interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera Farmacéuticos, aprobado por Decreto Supremo N°
instancia, en tanto que la misma le resultó adversa. Asimismo, en 014-2011-MINSA), con lo cual se cumple con la observancia del
cumplimiento del numeral 4) del mencionado artículo la recurrente principio de legalidad y el debido procedimiento, no advirtiéndose
señala que su pedido casatorio es revocatorio. DÉCIMO: Antes tampoco vulneración alguna al derecho a la motivación de
del análisis de los demás requisitos de procedencia señalados en resoluciones.DÉCIMO QUINTO: En consecuencia, se verifica
los incisos 2) y 3), del artículo 388, del acotado código adjetivo, que la ahora recurrente pretende en esencia un nuevo
es necesario precisar que el recurrente debe demostrar – pronunciamiento en sede casatoria, sobre los hechos
argumentar o fundamentar– que la norma denunciada como establecidos y pruebas valoradas por la Sala de mérito, lo cual no
infractora va a influir en la decisión adoptada al extremo de es posible de revisión, en tanto, que esta Sala Suprema no
cambiar el sentido de lo resuelto por la Sala Superior, de forma tal constituye una tercera instancia, más aún cuando la sentencia de
que determine su anulación y, en consecuencia, la reposición al vista ha sido fundamentada en forma adecuada y razonada, y en
estado que corresponda; o, la revocación de tal decisión y su estricta observancia del debido proceso, por tal motivo, no son
reforma en cuanto al fondo de lo resuelto; en tal sentido, debe amparables los agravios deducidos.Por estas consideraciones, y
haber una relación entre las normas que se afirma vulneradas y de conformidad con lo previsto en el artículo 36, del Texto Único
las cuestiones analizadas, debatidas y resueltas por la instancia Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso
de mérito.DÉCIMO PRIMERO: La recurrente invoca como causal Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N°
de su recurso la siguiente infracción:Infracción normativa del 013-2008-JUS, concordante con el artículo 392, del Código
artículo 139, numeral 3), de la Constitución Política del Estado, el Procesal civil, modificado por el artículo 1, de la Ley N° 29364 de
artículo 235, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aplicación supletoria a los procesos contencioso administrativos
Ley N° 27444, y los principios de legalidad y debido procedimiento declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
en el ámbito sancionador.Señala que, la Sala Superior no por Farmacias Peruanas Sociedad Anónima, de fecha quince
considera ni evalúa los argumentos fácticos y legales esgrimidos de enero de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos treinta
por la parte accionante, sino se limita a desarrollar prácticamente y tres, contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos
los hechos acontecidos e indica de manera concluyente que se mil dieciocho, obrante a fojas ciento noventa y ocho; en los
encuentra acreditada la sanción impuesta por la infracción seguidos por Farmacia Peruanas Sociedad Anónima contra el
prevista en el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, Ministerio de Salud, sobre acción contencioso administrativa;
aprobado por el Decreto Supremo N°014-2011-SA; asimismo, no DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
se ha tenido en cuenta que la Resolución Administrativa N° diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron.
3678-2013-DEMID-DISA-VLC, de fecha veintisiete de diciembre Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona
de dos mil trece, materia de impugnación en el presente proceso Pastrana.S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE,
no cumple con evaluar los argumentos expuestos en el descargo RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE
de la administrada, sino que resuelve simplemente señalando ZEGARRA. C-1879182-27
que los mismos no desvirtúan las infracciones imputadas, así
también carece de una debida motivación de las razones que CASACIÓN N° 17147-2019 PIURA
justifican la decisión.DÉCIMO SEGUNDO: Con relación a la
infracción denunciada, la Sala de mérito al emitir la sentencia de Lima, once de setiembre de dos mil diecinueve
vista ha establecido que la Dirección Ejecutiva de Medicamentos,
Insumos y Drogas (Demid) del Ministerio de Salud con la I. VISTOS; con el acompañado:Viene a conocimiento de esta
participación de personal de la DISA V – Lima, realizó un Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la
El Peruano
Procuradora Pública de la Municipalidad Distrital de requisito contenido en el modificado artículo 388 numeral 2 del
Veintiséis de Octubre, con fecha diecisiete de mayo de dos mil Código Procesal Civil, la parte recurrente denuncia como
diecinueve, obrante a fojas doscientos catorce del expediente causales:3.4.1 Infracción normativa de los artículos 10 y 13
principal, contra la sentencia de vista, contenida en la resolución de la Ordenanza Municipal N° 013-2015-MDVO-ALa parte
número doce de fecha veintinueve de marzo de dos mil recurrente sostiene que la instancia de mérito no ha tenido en
diecinueve, obrante a fojas ciento setenta y cinco, expedida por cuenta los argumentos esgrimidos para dilucidar la controversia,
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, pues aduce que argumentó la aplicación de la sanción
que confirma la sentencia apelada, contenida en la resolución administrativa al administrado en mérito a lo estipulado en los
número siete de fecha veintiocho de setiembre de dos mil artículos 10 y 13 de la Ordenanza Municipal N° 013-2015-MDVO-A,
dieciocho, obrante a fojas ciento veintinueve, que declaró sobre la imposición de sanción que recaerá únicamente en la
fundada en parte la demanda, en consecuencia, nula la papeleta de multa, sustentada en una infracción tipificada en el
Resolución de Alcaldía N° 388-2016-MDVO-A, la Resolución de CUIS, y que en ningún caso se necesita de documento, resolución
Gerencia N° 042-2016-G.ADM.TRB-MDVO y la Papeleta de o acto administrativo.Atendiendo el argumento que la recurrente
Multa Administrativa N° 000360-2016, e improcedente la expone al sustentar la infracción normativa a los artículos 10 y 13
pretensión de determinar la absolución del demandante de todo de la Ordenanza N° 013-2015-MDVO-A se aprecia, que lejos de
cargo imputado y se concluya cualquier procedimiento fundamentar la norma o normas contenidas en estos artículos,
administrativo sancionador iniciado en su perjuicio; en los que se habrían infringido en la sentencia de vista, lo que procura
seguidos por la empresa Kensington Sociedad Anónima Cerrada es que esta Sala Suprema analice hechos referidos a la sanción
contra la Municipalidad Distrital de Veintiséis de Octubre, sobre de la conducta infractora que ha impuesto la Administración como
acción contencioso administrativa.II. CONSIDERANDOPRIMERO. consecuencia de una infracción tipificada; no obstante, de
Sobre el recurso de casaciónEs necesario precisar que el acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, esta sede solo puede
recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
carácter formal que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, premisas fácticas –como pretende la parte recurrente– pues de
en función nomofiláctica por control de derecho, solo puede otro modo, la sede casacional se convertiría en tercera instancia.
fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en En consecuencia, no se ha cumplido con describir con claridad y
cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Esta función precisión la infracción normativa, requisito de procedencia
tiene entre sus fines esenciales la adecuada aplicación del previsto en el numeral 2 del modificado artículo 388 del Código
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la Procesal Civil, por lo que lo denunciado debe declararse
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. En ese improcedente.3.4.2 Infracción normativa por interpretación
sentido, la fundamentación realizada por la parte recurrente debe errónea del artículo 24 de la Ordenanza Municipal N°
ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles 013-2015-MDVO-ALa recurrente señala que en la sentencia de
son las denuncias que configuran la infracción normativa que vista se ha tergiversado la correcta interpretación y aplicación del
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución artículo 24 de la Ordenanza Municipal N° 013-2015-MDVO-A, el
impugnada y/o señalando las precisiones respecto al mismo que establece que constituye una denuncia o constatación
apartamiento inmotivado del precedente judicial. SEGUNDO. administrativa de la presunta infracción incurrida por el
Presupuestos de admisibilidad de recurso2.1 El artículo 361 del administrado, dado que se ha iniciado correctamente el
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 establece que los procedimiento administrativo para sancionar al administrado con
recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y la infracción tipificada en su cuadro de infracciones y sanciones,
procedencia que los establecidos en el Código Procesal Civil. 2.2 aprobado por la referida Ordenanza, situación que –según la
Verificados los requisitos de admisibilidad contenidos en el recurrente– la instancia de mérito no advirtió ni motivó para
artículo 35 numeral 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° expedir la sentencia de vista.Al respecto, en este extremo del
27584, en concordancia con el artículo 387 del Código Procesal recurso, la parte recurrente tampoco ha precisado con claridad la
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de aplicación norma o normas contenidas en el artículo 24 de la Ordenanza
supletoria, se aprecia que en el presente recurso de casación se Municipal N° 013-2015-MDVO-A que se habrían infringido en la
cumple con dichos presupuestos2, en tanto: i) se ha recurrido una sentencia de vista, advirtiéndose más bien que lo que pretende
sentencia expedida por una Sala Superior que pone fin al es que esta sede casatoria vuelva analizar el procedimiento
proceso; ii) se ha interpuesto recurso de casación ante la propia sancionador que realizó la Administración contra la demandante
Sala Superior que emitió la resolución impugnada; iii) aquél fue a fin de que se determine que se realizó correctamente, empero
interpuesto dentro del plazo de diez días de notificada la parte este hecho ha sido determinado en los considerando doce y trece
recurrente con la resolución impugnada; y iv) no adjuntó tasa por de la sentencia de vista, en los que se fundamentó que “la
concepto de recurso de casación, al encontrarse la Municipalidad demandada no explica en absoluto, el por qué se le pretende
Distrital de Veintiséis de Octubre exonerada del pago, en virtud al considerar como “Fábrica o Industria” y no el de un establecimiento
artículo 24 literal g) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica que presta servicios (Inspecciones Técnicas Vehiculares) pese a
del Poder Judicial.TERCERO: De los requisitos de procedencia ser uno de los argumentos de su apelación administrativa. (…)
del recurso3.1 El artículo 388 del Código Procesal Civil, también se advierte que la entidad edilicia demandada ha
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de aplicación impuesto la sanción complementarios de “Clausura” sin sustentar
supletoria para los procesos contenciosos administrativos, si se cumple o no con la condición o requisito de la “reincidencia”,
establece que son requisitos de procedencia que: 1) el recurrente menos lo ha podido acreditar en el presente proceso, deficiencia
no hubiera consentido previamente la resolución adversa de que ratifica la arbitrariedad de la decisión de multa y clausura por
primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución parte de la municipalidad demandada”. Por tanto, no se ha
objeto del recurso; 2) se describa con claridad y precisión la cumplido con describir con claridad y precisión la infracción
infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) normativa, requisito de procedencia previsto en el numeral 2 del
se demuestre la incidencia directa de la infracción sobre la modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, por lo que lo
decisión impugnada; y, 4) se indique si el pedido casatorio es denunciado debe declararse improcedente.3.4.3 Infracción
anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es normativa del artículo 39 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de
total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe MunicipalidadesEn relación a esta causal, la parte recurrente,
alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué señala que la instancia de mérito no ha tenido en cuenta el
debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera artículo 39 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades,
ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y que establece que los concejos municipales ejercen sus
el revocatorio como subordinado. 3.2 Además, el artículo 35 del funciones de gobierno, mediante la aprobación de ordenanzas y
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 establece que el acuerdos; asimismo, aduce que dicho dispositivo concuerda con
recurso de casación procede en los casos que versen sobre el artículo 40 de la citada ley.De lo señalado, se advierte que la
pretensiones no cuantificables. En el presente caso se ha recurrente no ha desarrollado la incidencia que tendría la
cumplido dicho requisito de procedencia, debido a que el acto infracción normativa del artículo 39 de la Ley N° 27972, en la
impugnado, declara infundado el recurso de apelación interpuesto decisión de la sentencia de vista, toda vez que su argumento está
contra la Resolución Gerencial N°042-2016-G.ADM.TRB/MDVO centrado en que los municipios ejercen funciones de gobierno a
que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto través de las ordenanzas y acuerdos, empero no ha realizado
contra la Papeleta de Multa que dispuso sanción de multa y ninguna vinculación con el considerando catorce de la sentencia
medida complementaria de clausura de local, siendo esta medida de vista, en la que se fundamentó que “(...) en el presente caso,
de naturaleza incuantificable.3.3 En dicho contexto, se observa la infracción que contiene el Código C-022 se está refiriendo a
que la parte recurrente ha cumplido con la exigencia del dos supuestos; sin embargo, la demandada, al imponer la
modificado artículo 388 numeral 1 del Código Procesal Civil, en la papeleta ni a lo largo del procedimiento administrativo, no ha
medida que no ha dejado consentir la sentencia de primera precisado en cuál de los supuestos infractorios habría incurrido el
instancia que resultó adversa a sus intereses; habiendo administrado, vicio que también afecta el derecho de defensa del
interpuesto recurso de apelación, según consta a fojas ciento administrado demandante”; lo que hace que este extremo del
cuarenta y siete del expediente principal.3.4 En lo referente al recurso sea impreciso. Por lo expuesto, no se ha cumplido con
El Peruano
describir con claridad y precisión la infracción normativa, requisito y 240042000001890-2014/ESCE, emitidas por el Servicio de
de procedencia previsto en el numeral 2 del modificado artículo Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal),
388 del Código Procesal Civil, por lo que lo denunciado debe ante el incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas
declararse improcedente.III. DECISIÓN: Por tales subterráneas correspondiente al mes de febrero de dos mil
consideraciones; estando a lo establecido por el artículo 392 del catorce por parte de la empresa Industrias del Papel Sociedad
Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° Anónima.I.2. Sentencia materia de casaciónLa sentencia de
29364, de aplicación supletoria; declararon IMPROCEDENTE el vista contenida en la resolución número dieciocho de fecha
recurso de casación interpuesto por la Procuradora Pública de diecisiete de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas
la Municipalidad Distrital de Veintiséis de Octubre, con fecha doscientos veintinueve, expedida por la Sexta Sala Especializada
diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, obrante a fojas en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
doscientos catorce del expediente principal, contra la sentencia Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de vista, contenida en la resolución número doce de fecha que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, obrante a fojas número nueve de fecha veintinueve de mayo de dos mil quince,
ciento setenta y cinco, expedida por la Primera Sala Civil de la obrante a fojas ciento treinta y siete, que declaró infundada la
Corte Superior de Justicia de Piura; en los seguidos por demanda interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la
Kensington Sociedad Anónima Cerrada contra la Municipalidad empresa Industrias del Papel Sociedad Anónima, sobre acción
Distrital de Veintiséis de Octubre, sobre acción contencioso contenciosa administrativa.I.3. Recurso de casación y auto
administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente calificatorioSedapal interpuso recurso de casación con fecha
resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas
devolvieron. Jueza Suprema ponente: Rueda doscientos treinta y nueve, declarado procedente por auto
Fernández.S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE, calificatorio de fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete,
RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE obrante a fojas sesenta y tres del cuaderno de casación, por las
ZEGARRA. siguientes infracciones normativas:A. Infracción normativa por
contravención de las normas que garantizan el derecho al
1
T.U.O de la Ley N° 27584 “Ley que regula el proceso contencioso administrativo”, debido proceso. Alega medularmente que la resolución
aprobado por D.S. N° 013-2008-JUS. impugnada se remite a los pronunciamientos del Tribunal
Articulo 36.- Requisitos de admisibilidad y procedencia Constitucional N.os 1837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC que
Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados declaran la inaplicación del Decreto Legislativo 148 y del Decreto
en el Código Procesal Civil. En caso de que el recurrente no acompañase la tasa Supremo 008-82-VI, en tanto su interpretación de que el cobro
respectiva o la acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán por el uso y/o explotación del agua subterránea es de naturaleza
conceder un plazo no mayor de dos días para que subsane el defecto. tributaria; añade que el Tribunal Fiscal no puede ejercer control
2
Código Procesal Civil difuso, por lo que no puede analizar la inconstitucionalidad de
Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad aquellas normas, por ello, resulta nula la resolución del Tribunal
El recurso de casación se interpone: Fiscal; finalmente, no se ha señalado que el cobro por el uso del
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como agua subterránea realizado por Sedapal es injustificado.B.
órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; Infracción normativa del Decreto Legislativo 148 y del
2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Decreto Supremo 008-82-VI. Sostiene esencialmente que la
Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución resolución impugnada no consideró que el Tribunal Constitucional
impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella no declaró la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 148 ni
digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su del Decreto Supremo 008-82-VI, sino su inaplicación a un caso
autenticidad. concreto; no existiendo controversia respecto a que la tarifa de
En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá agua subterránea tiene naturaleza tributaria, de acuerdo con el
remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días; artículo 74 de la Constitución; además que es un tributo
3. dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la comprendido como tasa-derecho, en cuanto se paga por el uso o
resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda; aprovechamiento; añade que el juez de la causa no debió
4. adjuntando el recibo de la tasa respectiva. remitirse a la sentencia del Tribunal Constitucional, con relación a
Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte la mencionada tarifa, sino que debió analizar si el Tribunal Fiscal
rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez tenía facultad para ejercer control difuso de constitucionalidad. C.
ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava
que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del Disposición Complementaria Final de la Ley 29338.
impugnante. Argumenta que si bien el agua es un recurso natural renovable,
Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la también es vulnerable; que es un bien de uso público y su
Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio administración debe ser ejercida en armonía con el bien común,
de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de la protección ambiental y el interés de la Nación, por ello los
Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa titulares de derecho de uso de agua deben contribuir
o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el económicamente con su uso sostenible y eficiente, y
recurso. fundamentalmente que la legislación en materia de recursos
C-1879182-28 hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, reconoce en su Octava Disposición Final
CASACIÓN N° 18723-2016 LIMA Transitoria la subsistencia de su derecho respecto de las aguas
subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas
Sumilla: Es una condición constitucional para el uso del a su favor mediante Decreto Supremo 021-81-VC.I.4. Dictamen
agua subterránea, el pago obligatorio e ineludible de una FiscalCon lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.o 1536-2017-MP-
retribución económica, en el marco de una explotación racional FN-FSCA de fecha ocho de setiembre de dos mil diecisiete, en el
basada en el interés público del recurso natural de dominio público cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación debe
hidráulico; ello conforme al artículo 66 de la Constitución Política, ser declarado infundado.II. CONSIDERANDOPRIMERO.
al artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Delimitación del objeto de pronunciamiento1.1. La línea
recursos naturales, Ley 26821 y artículos 90 y 91 de la Ley de argumentativa a desarrollar inicia con absolver la denuncia
Recursos Hídricos, Ley 29338. procesal examinando si la sentencia impugnada ha infringido las
normas que garantizan el derecho al debido proceso. En
Lima, veintiséis de junio de dos mil dieciocho.- segundo orden, de establecer que la recurrida no ha incurrido en
contravención procesal, se procederá a analizar la infracción
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL normativa material del Decreto Legislativo 148, del Decreto
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Supremo 008-82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y Octava
REPÚBLICA: I. VISTA la causa; con el expediente acompañado, Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Hídricos-Ley 29338.1.2. Del petitorio casatorio, se anota que
señores Jueces Supremos Rueda Fernández-Presidenta, Wong el caso reviste complejidad al residir la infracción material en la
Abad, Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; determinación de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y
con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso extracción de agua subterránea, en contexto y tránsito de normas
Administrativo, luego de verificada la votación con arreglo a ley, constitucionales y legales, lo cual incide en la determinación o no
se emite la siguiente sentencia:I.1. AntecedenteLa pretensión de la obligación de pago.SEGUNDO. Sobre la infracción
principal de la demanda reside en la declaración de nulidad total normativa por contravención de las normas que garantizan
de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 06334-5-2014 de fecha el derecho al debido proceso2.1. La primera denuncia casatoria
veintitrés de mayo de dos mil catorce, y en consecuencia se está vinculada con el derecho a la debida motivación de las
restituyan los efectos de las Resoluciones de Determinación N.os resoluciones judiciales, que cuenta con protección
603315000002368-2014/ESCE, 553081400002736-2014/ESCE constitucional1, reconocido en el numeral 5 del referido artículo
El Peruano
139 de la Constitución. Asimismo, a nivel legal el indicado zonas de sequía y veda de agua6; adquiriendo especial relevancia
derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122 las aguas subterráneas que en su almacenamiento natural
numeral 3 del Código Procesal Civil2, el cual establece como sostienen el recurso. Las recientes inundaciones por las intensas
requisito esencial para la validez de las resoluciones judiciales, lluvias no son más que parte del calentamiento global que
que contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la aceleración de la fusión de glaciares y cambios drásticos en los
decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen
o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo al deshielo a una velocidad imparable con la disminución del
actuado.2.2. En la actualidad, la motivación de las decisiones agua a nivel mundial7.3.2. Debido a la crisis mundial, la
judiciales se plantea como un imperativo de validez y legitimidad, Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
residiendo la atención en el control de constitucionalidad de la Internacional para la Acción - El agua, fuente de vida 2005 -
motivación, verificando la materialización en cada caso, al ser 20158”, ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo
garantía de la correcta administración de justicia, del respeto de sobre la Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable
los derechos fundamentales, legales y la proscripción de la para la salud y el bienestar humano, así como para la preservación
arbitrariedad.2.3. En ese sentido y en concordancia con el del medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua”
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la por la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos
motivación, este se concretiza logrando su vigencia efectiva, mil diez9.Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
siempre y cuando, se aprecie una adecuada argumentación acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
jurídica del órgano jurisdiccional: i) delimita con precisión el Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua10
problema jurídico que se derive del análisis del caso concreto; ii) y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
desarrolla de modo coherente y consistente la justificación de las los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido
premisas jurídicas aplicables; argumentando respecto a la el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos
aplicación e interpretación de dichas normas al caso; iii) justifica humanos11 y el Informe de la Experta Independiente12, destacan
las premisas fácticas derivadas de la valoración probatoria; y iv) que es un derecho de cuya satisfacción también se logra
observa la congruencia entre lo pretendido y lo resuelto.2.4. Al concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como
evaluar la justificación interna del razonamiento en la motivación el derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al
de las resoluciones judiciales, se incide en el control del aspecto bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y
lógico de la sentencia3, consistente en la evaluación del económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental,
encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica el nexo significando un gran paso al acceso universal al agua potable y
y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas,
proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas
inferencia4; el control de la subsunción culmina en la validez como componente esencial del disfrute de todos los derechos
formal de la conclusión5, sin que implique la corrección material humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de
de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es promover y proteger tales derechos universales, indivisibles,
pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de
resolución judicial.2.5. Desarrolladas las premisas jurídicas forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y
precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que recibir la misma atención13; aspectos que tienen especial e
ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en el fundamento indisoluble incidencia en la resolución del presente caso.3.3. Es
segundo, ha delimitado el objeto de pronunciamiento, ciñéndose también un tema previo e ineludible, señalar que las sentencias
a la absolución de los agravios formulados por la demandante del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y
apelante, determinando que la Resolución del Tribunal Fiscal N.o administrativas, que ordenan a Sedapal se abstenga de efectuar
06334-5-2014 no incurre en causal de nulidad, confirmando el el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas,
Colegiado Superior la sentencia de primera instancia que declaró no han sido constituidas como precedente vinculante en los
infundada la demanda, justificando las premisas jurídicas en los términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
fundamentos noveno y décimo de la sentencia de vista, Constitucional; son sentencias de proceso de amparo en ejercicio
señalando en el fundamento noveno que en la regulación del del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto
tributo por tarifa de uso de agua subterránea se vulneró el interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de
principio de reserva de ley.2.6. Por tanto, la sentencia de vista ha derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso
explicado y justificado las premisas jurídicas elegidas por la Sala de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su
Superior arribando a la declaración de validez de la resolución del vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al
Tribunal Fiscal sometida al proceso contencioso administrativo, caso concreto.3.4. En relación a la interpretación de los
cumpliendo con la exigencia de logicidad en la justificación preceptos y principios constitucionales que resulten de las
interna en la resolución examinada, al derivarse la conclusión resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los
respecto a la naturaleza tributaria del cobro por uso de agua jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido
subterránea de las premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se código, y a la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
observa la infracción al derecho a la debida motivación de las Tribunal Constitucional - Ley 28301, es necesario señalar:3.4.1.
resoluciones judiciales en la acotada sentencia de vista; razones El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza
por las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en tributaria de un cobro ha expresado diversa interpretación; por
este extremo.TERCERO. Premisas previas sobre el asunto ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899-
en casación3.1. Esta Sala de Derecho Constitucional y Social 2007-AA, centra el análisis en un decreto legislativo y en un
Permanente no puede soslayar que el asunto que viene en decreto supremo14, a diferencia de la Sentencia N.o 01078-2007-
casación está vinculado a un recurso natural valioso, AA, de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo
protegido constitucional y convencionalmente, calificado Nacional de Vivienda-Fonavi, concluyó que los aportes no
como indispensable y vital para la especie humana, desde la constituyen un tributo; en el fundamento 3.a señala que el análisis
supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI; de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen
la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades, tributario constitucional, esto es, el artículo 74 de la Constitución
agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a
producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal,
agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo
principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los
existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin fines de la norma, el contexto histórico, sus características y
agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la elementos; este Colegiado Supremo coincide y aplica el
Sociedad y del Estado protegida en el artículo 1 de la Constitución segundo criterio interpretativo.3.4.2. Agréguese, que la
Política, depende del acceso y suministro del agua.Las vinculación a las interpretaciones del Tribunal Constitucional
circunstancias actuales nos conducen a prestar especial atención están referidas a las contenidas en las razones suficientes —ratio
a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, con decidendi— no declaradas como precedente vinculante, a
pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en diferencia de las razones subsidiarias que solo tienen fuerza
siglos, sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital orientativa o persuasiva15, posibilitando desmarcarnos del
de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en contenido del criterio hermenéutico recogido en un obiter
perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección dicta.3.4.3. La independencia del juez en el ejercicio de la
convencional y constitucional, a la regulación legal, función jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento
orientadas a garantizar el acceso al agua potable y constitucional16, posibilitando desmarcarnos de un obiter dicta,
saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde, que la
como medidas de prevención necesarias en nuestro país que independencia del juez es un argumento respecto de las razones
recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan suficientes que se manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación
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del criterio hermenéutico como ratio decidendi o como obiter como interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el
dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como ratio objeto y fines de los derechos humanos29.3.4.7. Los cambios
decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las razones o en el sistema jurídico crean una situación singular en relación a
fundamentos de la sentencia y decir con base en criterios las interpretaciones de la jurisprudencia constitucional, son los
objetivos si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta manera, tribunales del Poder Judicial los que tienen el primer contacto con
una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser los conflictos que se suscitan bajo estas circunstancias,
considerada —siempre con base en una argumentación válida y advirtiendo las modificaciones sustanciales en el derecho, los
suficiente—como obiter dicta por el juez y consecuentemente, cambios normativos e interpretativos; adquiriendo especial
vincularse solo relativamente a ella”17.3.4.4. Así, en el caso de la trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y
sentencias de los procesos de amparo que declararon extracción de aguas subterráneas, en contexto convencional
inaplicables los decretos, disponen que Sedapal está impedida y constitucional que contribuyen e inciden en el sentido
de efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya normativo de las disposiciones legales e infralegales
generado, que sea consecuencia de la aplicación del Decreto aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su acceso
Legislativo 148 y Decreto Supremo 008-82-VI, que está impedida equitativo están a la fecha reconocidos como derechos
y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad,
o agua subterránea; es relevante puntualizar que: 1) La sentencia preservación y protección del recurso; que se ha transitado por
parte de la premisa que a juicio del Tribunal Constitucional, es tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha
indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos
tributaria18. 2) Señala como aspecto sustancial, que el pago de la sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en
tarifa por el uso de agua subterránea, sea como tributo, cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y
precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice soluciones de derecho, circunstancias que van incidir en la
para que en todas se de cumplimiento a los cánones en su diseño respuesta y solución jurídica.3.4.8. Esta Sala de Derecho
normativo conforme al marco constitucional19. 3) Considera Constitucional y Social Permanente optimiza en mayor medida
fundado el extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo la protección del núcleo del derecho fundamental, identificado
148 excedió la materia de regulación delegada por la Ley 23230, por la Observación 15 - 2002 del Comité de Derechos
no otorgando la facultad expresa para crear un tributo tasa, como Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y
el que es materia de análisis, no cumpliendo el principio de Social de las Naciones Unidas, como el derecho de todos a
reserva de ley ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos disponer de agua suficiente, salubre, saludable, aceptable,
esenciales del tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, que,
vulnerando el principio de reserva de ley. 5) Concluye en la para fines de un mayor acceso y distribución equitativa, el
inconstitucionalidad de la tarifa, al fijar los elementos del tributo uso del agua está sujeta entre otras condiciones, al pago de
en el Decreto Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley una prestación económica, pues el derecho al agua no es un
desde su expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores como su
de la vulneración de los derechos de los actores, como el derecho carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos que
de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada requiere su preservación, distribución y tratamiento, desechan
desde sus orígenes.De lo cual se extrae, que la ratio decidendi una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua30, siendo
tiene como aspecto sustancial que sea el pago como tributo, oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del uso
precio público o cualquier otra categoría jurídica, deben primario31.3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la
cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al especificidad de derechos humanos, impone la promoción del
marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los
principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo grupos de la población menos favorecidos, en razón de la
- tasa.3.4.5. Coincidiendo esta Sala Suprema, que sí debe persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación
pagarse por el uso y extracción del recurso natural hídrico, que el en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al
diseño normativo del pago debe cumplirse conforme al marco agua32, justificando la obligación de aquellos que si usan y
constitucional, que los referidos decretos no cumplen las disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una
exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos retribución económica, necesaria para invertir en programas
desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua
obligatorio e ineludible, como se desarrolla más adelante.3.4.6. potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social
Anotamos que, la protección convencional y constitucional a la y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales
independencia del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional21, velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección
fortalece el ejercicio de la función constitucional con del derecho humano y evitar situaciones que produzcan
independencia en el análisis, fundamentación y adopción de discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando
decisiones y la vinculación primero a los derechos fundamentales, inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que
a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
Constitución.La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
adelante CIDH), en interpretación vinculante22, tiene señalado alguno, que además se disponga a su favor la abstención de
que la garantía vinculada con la correcta administración de cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando
justicia (que por cierto, encauza la función constitucional del un sector significativo de la población nacional no tiene acceso
Poder Judicial), protege el derecho de los ciudadanos a ser directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi
juzgados por las razones que el derecho suministra23; que, nula y en otros casos deficiente del recurso33, lo cual no es
cuando el Estado ha ratificado un tratado como la Convención compatible con el derecho fundamental, además de crear una
Americana, los jueces como parte del aparato del Estado están situación de injusticia34.CUARTO. Sobre las infracciones
sometidos a ella, obligándoles a velar porque los efectos de las normativas del Decreto Legislativo 148 y del Decreto
disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos Supremo 008-82-VI; y de los artículos 1, 2, 90 y Octava
humanos no se vean mermadas por la aplicación de leyes Disposición Complementaria Final de la Ley 29338, contexto
contrarias a su objeto y fin24; puntualiza que el Poder Judicial normativo aplicable al caso concreto en relación al uso y
debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre las extracción del agua subterránea4.1. Al respecto, de las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y infracciones de carácter material del Decreto Legislativo 148 y del
las normas convencionales25; que no se pueden invocar las Decreto Supremo 008-82-VI, así como de los artículos 1, 2, 90 y
disposiciones de derecho interno como justificación para Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29338,
incumplir obligaciones convencionales26; que la Corte consideramos necesario analizarlas y absolverlas de manera
Interamericana de Derechos Humanos es una vía residual y conjunta por cuanto están referidas a la normatividad legal e infra
subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos legal de los recursos hídricos, extrayendo como argumentos
internos no cumplen con su obligación de protección de los medulares de dichas causales, que se traducen en que en la
derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el sentencia de vista no se ha realizado un análisis adecuado de las
Estado27; señala que las afectaciones al derecho de acceso al normas invocadas, y que más bien se debe aplicar la legislación
agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una sobre recursos hídricos promulgada con fecha posterior al
existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por el cual se
otros derechos humanos, que es obligación de los Estados establece que el agua es un recurso vulnerable y su administración
garantizar tales derechos28.En ese orden, este Tribunal debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección
Supremo se considera vinculado a las normas ambiental y el interés de la Nación.4.2. Es necesario examinar
convencionales sobre derechos fundamentales que los antecedentes y el contexto normativo en que se han
protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido aplicado los decretos cuestionados, permitiendo identificar con
de acceso equitativo, correspondiendo garantizarlo, así fidelidad sus fuentes y el sentido de sus normas, que conducirán
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a afirmar en el marco constitucional y legal la exigibilidad del a) no establecieron el cobro como tributo, b) no permiten
cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y su naturaleza interpretar los decretos como normas tributarias42, c) el
jurídica, permitiendo determinar las infracciones incurridas en la cobro fue constituido como tarifa, d) la norma derogatoria y
sentencia de vista.4.3. La regulación del agua y su cobro tienen modificatoria del decreto no afectó normas de mayor jerarquía
antecedentes normativos de larga data, han transitado por varias como la Constitución Política y la Ley General de Aguas.434.7.
constituciones y normas legales que informan del tratamiento Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha
jurídico y condiciones de uso, como se expone a continuación:a) de emisión de las resoluciones de determinación, esto es, el
El Decreto Legislativo 148 cuenta con antecedente en el mes de febrero de dos mil catorce, contribuyen en interpretación
artículo 37 de la Constitución de mil novecientos treinta y tres35 sistemática para determinar el sentido normativo de los decretos
(en cuyo marco se expidió la Ley General de Aguas), el cual cuestionados, que establecen coherente y uniformemente que se
establecía que el agua y las fuentes naturales de riqueza trata de retribución económica y no un tributo, normativa omitida
pertenecen al Estado, delegando a la ley para que fije las e infraccionada por la sentencia recurrida, pese su carácter
condiciones de utilización por el Estado o de su concesión a los vinculante y jerarquía.a. La norma fundante de nuestro
particulares.b) La ley autorizada era el Decreto Ley 17752 (que ordenamiento jurídico es la constitucional, que se impone a
reemplazó al Código de Aguas de mil novecientos dos), vigente normas legales e infralegales; la Constitución Política de mil
del veintiséis de julio de mil novecientos sesenta y nueve al novecientos noventa y tres en el artículo 66 recogió la protección
treinta y uno de marzo de dos mil nueve36, denominada Ley constitucional a los recursos naturales renovables y no renovables
General de Aguas, la cual estableció las condiciones de uso y que constituyen Patrimonio de la Nación, delegando las
concesión, y que las aguas son de propiedad del Estado, su condiciones de su utilización por ley orgánica.b. La norma
dominio es inalienable e imprescriptible, orienta al uso atribuida constitucionalmente con competencia para regular
justificado y racional del agua, otorgado en armonía con el las condiciones de utilización del agua y entre ellas la
interés social y el desarrollo del país.c) Cuando se expide el naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es la Ley
Decreto Legislativo 148, del quince de junio de mil novecientos Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
ochenta y uno, y el Decreto Supremo 008-82-VI, del cuatro de Recursos Naturales - Ley 26821, publicada el veintiséis de junio
abril de mil novecientos ochenta y dos, estaba vigente la referida de mil novecientos noventa y siete, que establece:b.1. El régimen
Ley General de Aguas y en vigencia la Constitución de mil de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos
novecientos setenta y nueve, que en su artículo 119 garantizaba como Patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de
la preservación de los recursos naturales como obligación otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido
constitucional del Estado37, reafirmando en el artículo 118 la en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política en concordancia
condición de Patrimonio de la Nación de los recursos naturales, con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los
entre ellos el agua38, por ende bienes de dominio público39 convenios internacionales ratificados por el Perú.b.2. En el
consagrando la pertenencia al Estado.d) De acuerdo al marco artículo 20 señala que el aprovechamiento de los recursos
jurídico anotado en el que se expidieron los decretos, se definió naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua
al agua como un recurso natural y bien de dominio público, se subterránea44), da lugar al pago de una retribución económica
estableció la obligación de pago de una tarifa por el uso y determinada por criterios económicos ambientales, que incluye
extracción de aguas subterráneas, obligación legitimada y todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea
justificada por la vital importancia de la distribución del recurso como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de
por connotación social y de desarrollo del país y no se constituyó vigencia del título, establecidos por leyes especiales.En este
el cobro como tributo, así el Decreto Ley 17752:d.1. Estableció punto, se concluye que la Ley Orgánica para el
de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-Ley
incrementar los recursos hídricos; regular, obtener una 26821, establece el pago de una retribución económica, no
racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los contempla que el uso del agua se encuentre gravado con
recursos hídricos; promover, financiar y realizar las tributos y no ha creado tributo ni régimen tributario.c. La Ley
investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines.d.2. de Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta y uno de
Requería una licencia o autorización para la extracción del marzo de dos mil nueve45, ley especial referida por la precitada
justificación del cobro por el uso y extracción del agua la Nación; el artículo 2 lo constituye como Patrimonio de la
subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.4.4. El Nación, con dominio inalienable e imprescriptible, bien de uso
asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando y el interés de la Nación.c.2. Reconocimiento a la diversidad de
de uso de agua.El primer párrafo del artículo 1 del acotado y económico, establece el pago de una retribución económica, la
subterránea con fines poblacionales e industriales por decreto tributaria47.c.3. El artículo 20 contempla que la retribución
modificación de normas que se opongan.4.5. El Decreto revocación de los derechos la falta de pago de dos cuotas
Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje consecutivas de la retribución económica o de cualquier otra
mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o obligación económica48.c.4. El artículo 90 establece la obligación
jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o de los titulares de los derechos de uso de agua al pago de: 1)
industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares dentro retribución económica por el uso del agua; 2) retribución
de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa
un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4)
agua establecidas para los servicios de agua conectados al tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y
sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas
mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario.4.6. subterráneas; valores determinados periódicamente por la
Como se advierte los decretos en cuestión, estos no crean ni Autoridad Nacional del Agua y aprobados por decreto
desarrollan un tributo y la sola referencia en un párrafo de supremo.c.5. El artículo 91 establece que la retribución
“recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con económica por el uso del agua, es el pago que en forma
sustento en las normas fuente ni produce efectos tributarios en obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua como
tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden contraprestación por el uso del recurso sea cual fuera su
ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es establecida
sus propias normas y conforme a una interpretación compatible por la Autoridad Nacional del Agua en función de criterios
con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que: sociales, ambientales y económicos49.c.6. El artículo 108 vincula
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la ley que autoriza la reserva correspondiente.d. Por otra parte, el Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en coherencia
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos-Decreto Supremo han acogido como exigencia para la creación de un tributo la
001-2010-AG (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil emisión de una ley expresa, específica y precisa; sumándose la
diez), regula el uso y gestión integrada de los recursos hídricos Norma IV del referido código, señala que solo por ley o por
incluyendo el agua subterránea, orientado al desarrollo sostenible decreto legislativo (por delegación) se pueden crear tributos,
del país y de los ecosistemas; prevé la actuación del Estado y de señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base
los particulares en dicha gestión50, atribuye a la Autoridad para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
Nacional del Agua la administración del agua y de sus bienes tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
asociados en forma exclusiva; los gobiernos regionales y locales no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
participan a través de los Consejos de Recursos Hídricos de e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo
Cuenca y conforme a sus leyes orgánicas, los usuarios participan y por el contrario, han previsto una retribución económica,
ser dicho recurso natural Patrimonio de la Nación. Prevé que el Lima55.4.8.5. La calidad de bien de dominio público hidráulico56,
encuentran vinculados en primer lugar a la Constitución y por esencialmente de los tributos61, pues si bien es una prestación de
esta a la ley y a los términos de la norma jurídica que impone la dar de naturaleza pecuniaria, no hay una relación jurídico ex
obligación de pago por el uso del agua como retribución lege “de prestación tributaria” como producto del acaecimiento
económica.Concluyendo que, la Ley de Recursos Hídricos en de una hipótesis de incidencia tributaria62; desde la inexistencia
coherencia con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de vínculo y relación jurídica tributaria establecida por ley entre
Sostenible de los Recursos Naturales, sustenta la obligación acreedor y deudor tributario, los diferentes tipos de uso del agua,
de pago de la retribución económica por el uso del agua y no la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así como las
prevén tributo alguno.4.8. Sobre la naturaleza jurídica del cobro diversas formas de autorización, concesión y derecho de uso del
por el uso y aprovechamiento del agua, es importante anotar agua subterránea, el sistema de gestión integrada al que se
que:4.8.1. Tiene señalado este Colegiado Supremo en la encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua,
Casación N.o 4392-2013-Lima, que el principio de legalidad participando entes de derecho público y privado; la metodología
vincula la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva para la determinación de los valores no atiende a la capacidad
de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales contributiva del deudor, sino que es regulada en base a
y no confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales,
derogan o se establecen exoneraciones por ley52, requiriendo económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son
norma legal expresa para la creación de un tributo53.4.8.2. Se reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro
ha señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para el
determinados mandatos que modulan los principios y límites tributo, esto es, hipótesis de incidencia tributaria, hecho imponible
constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza jurídica de
legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en retribución económica.4.8.8. Es pertinente anotar, que la
el mismo plano de sumisión al derecho que la actuación de un competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo 3 del
particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo Decreto Legislativo 148 no convierte el cobro en tributo, esta fue
no proviene del Estado sino de la norma legal válida y normativamente atribuida para resolver el asunto en segunda
vigente54.4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la instancia; en igual forma ha sido modificada en la nueva
casación citada, sobre la norma VIII del Título Preliminar del normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y normas
Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley de
interpretativa se pueda crear, establecer tributos y Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura Orgánica de la
exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución Autoridad Nacional del Agua compuesta por un Consejo Directivo,
Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Controversias
contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda Hídricas y órganos de apoyo, asesoramiento, línea,
señalar que los decretos cuestionados estarían creando y desconcentrados y administraciones locales de agua que
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Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía Revisada la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 06334-5-201466
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa materia de la demanda, se advierte que contraviene el
las reclamaciones y recursos administrativos contra las ordenamiento jurídico, el artículo 66 de la Constitución Política, el
resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
la Autoridad Nacional del Agua, según sea el caso; asimismo, a la Sostenible de los Recursos Naturales y el artículo 90 de la Ley de
fecha el Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto Recursos Hídricos desarrollados precedentemente, incurriendo
de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el en causal de nulidad sancionada en el numeral 1 del artículo 10
régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas de la Ley 2744467.5.5. Al resultar nula la resolución administrativa
subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto
ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal63, señala es, la restitución de las resoluciones de determinación anuladas
que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas por la resolución del Tribunal Fiscal; máxime que las resoluciones
es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas de determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se
comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición enmarcan en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de
Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la Recursos Hídricos-Ley 29338 de fecha treinta de marzo de dos
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la mil nueve, que encuentra concordancia y coherencia con las
Autoridad Nacional del Agua y los referidos a la tarifa de monitoreo normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley
y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
instancia por la Entidad Prestadora de Servicios y en última Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la
instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad,
de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento; que conforme a lo antes desarrollado, esta Sala Suprema
en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal reafirma la protección constitucional del recurso hídrico, que el
Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de recurso de aguas subterráneas es un recurso valioso y limitado,
reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas cuyo cobro encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso
subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese y la disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme
sentido64.4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este punto al derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable.En
en esta sentencia, que:1) Se ha dado cumplimiento a los consecuencia, quedan subsistentes las Resoluciones de
cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, Determinación N.os 603315000002368-2014/ESCE,
que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y 553081400002736-2014/ESCE y 240042000001890-2014/
la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley ESCE emitidas por Sedapal al ser convencional, constitucional y
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos legalmente válidas; correspondiendo que Industrias del Papel
Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución Sociedad Anónima realice el pago de la retribución económica
económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, por el uso y extracción de agua subterránea.III. DECISIÓNPor
debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las tales consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de
disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y
cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el Alcantarillado de Lima-Sedapal con fecha veinticuatro de agosto
principio de reserva de ley.2) El cobro por uso y extracción de de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos treinta y nueve;
agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad en consecuencia, CASARON la sentencia de vista contenida en
pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el la resolución número dieciocho de fecha diecisiete de agosto de
propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos veintinueve,
cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando
actuales y futuras generaciones65, destinada a efectivizar el en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada
derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI contenida en la resolución número nueve de fecha veintinueve de
como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las mayo de dos mil quince, obrante a fojas ciento treinta y siete, que
actividades humanas.3) La sentencia de vista infringe las normas declaró infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon
citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando FUNDADA la demanda, en consecuencia NULA la Resolución
las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los del Tribunal Fiscal N.o 06334-5-2014 de fecha veintitrés de mayo
decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e de dos mil catorce; quedando SUBSISTENTES las Resoluciones
ineludible de una retribución económica por el uso y extracción de Determinación N.os 603315000002368-2014/ESCE,
del agua subterránea; por lo que las causales deben ser 553081400002736-2014/ESCE y 240042000001890-2014/
estimadas.QUINTO. Actuación en sede de instancia5.1. ESCE; debiendo Sedapal proseguir con la cobranza de la
Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las retribución económica por la extracción y uso de aguas
normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la subterráneas por parte de Industrias del Papel Sociedad
decisión judicial, que puntualiza en el fundamento noveno, que Anónima; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y
en la regulación del tributo por tarifa de uso de agua subterránea Alcantarillado de Lima-Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro,
se vulneró el principio de reserva de ley; sin haber advertido que sobre acción contenciosa administrativa. DISPUSIERON la
de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y publicación de la presente resolución en el diario oficial El
vigente, la utilización del agua subterránea genera la Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como
obligación de pagar una retribución económica que no tiene ponente la señora Jueza Suprema Rueda Fernández.-
naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre S.S.RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, SÁNCHEZ
en infracción normativa, que bajo una premisa incorrecta de MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE
supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LOS SEÑORES JUECES
subterráneas, inaplica los dispositivos contenidos en el Decreto SUPREMOS WONG ABAD y BUSTAMANTE ZEGARRA, ES
Legislativo 148, en el Decreto Supremo 008-82-VI y en los COMO SIGUE: Los que suscriben el presente voto singular
artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de coincide con el fallo propuesto por la Jueza Suprema ponente,
la Ley 29338, desestimando la pretensión contenciosa así como con los fundamentos por los que se desestima la causal
administrativa, contraviniendo el contexto convencional, sobre infracción normativa de carácter procesal, pero, no
constitucional y legal vigente, que obligan al pago de una coincide con los fundamentos referidos a las demás causales,
retribución económica. 5.2. Habiendo determinado que la por lo que emite el presente voto singular en los siguientes
sentencia de vista ha incurrido en las infracciones denunciadas, términos:PRIMERO: De la infracción normativa del Decreto
corresponde actuar en sede de instancia, para tales efectos, Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI.1.1.
expuestas las premisas jurídicas precedentes, se debe acudir a Respecto de las normas materia de la presente causal, las
la base fáctica determinada por la instancia de mérito, habiendo sentencias emitidas por las instancias de mérito, señalan que de
fijado la sentencia que: ‘‘El Tribunal Fiscal al expedir la resolución acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
objeto de la demanda no incurrió en falta de motivación, pues se Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la tarifa de agua subterránea
sujetó a lo que el Tribunal Constitucional había ya establecido tiene naturaleza tributaria y, que en virtud de dichas normas no se
sobre la constitucionalidad de la tarifa de agua subterránea puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad
[…]”5.3. De la estructura fáctica se desprende que las es indiscutible, al constatarse que los elementos esenciales del
resoluciones de determinación fueron emitidas por Sedapal ante tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre
el incumplimiento de pago por parte de Industrias del Papel otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI,
Sociedad Anónima por la extracción y uso de aguas infringiendo de esa manera el principio de reserva de ley.1.2. En
subterráneas correspondiente al mes de febrero de dos mil principio, resulta necesario tener en cuenta que dentro de los
catorce, fecha en la cual se generó la obligación de pago de la recursos naturales, no cabe duda que el agua es el principal de
retribución económica por el aprovechamiento del recurso natural todos ellos, por ser imprescindible para la vida y la salud de las
hídrico consistente en la extracción y uso del agua subterránea.5.4. personas. Pero al mismo tiempo, es limitado y por lo general mal
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aprovechado, resultando impostergable tomar conciencia de esta debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada
realidad, especialmente cuando al crecimiento demográfico y el uso del agua, incluida la subterránea75; b) a continuación, se
desarrollo industrial hacen que haya una demanda cada vez expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil
mayor de este recurso; pero, además se ciernen los problemas novecientos ochenta y uno), el Decreto Supremo N° 008-82-VI
derivados de la contaminación del medio ambiente y el (cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), la Ley N°
calentamiento global.1.3. Siendo la vida el derecho más 23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos),
importante –por ser “el derecho fundamental esencial y troncal en la Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y
cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes seis) y el Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de noviembre
Derechos no tendrían existencia posible”68-, no cabe duda que el de mil novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre
agua comparte la misma importancia, por ser el recurso que le reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua
resulta esencial, por ello es indiscutible que este recurso natural subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el
es fundamental para el respeto de la dignidad de la persona, fin Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N°
supremo de la sociedad y del Estado, según establece la 26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete),
Constitución en su artículo 1.1.4. Igualmente “el agua es, en su establece que los particulares deberán otorgar una retribución
acepción más simple, un recurso natural, de cantidad limitada e económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales
indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute como el agua, que se determina por criterios económicos,
hoy es considerado un Derecho Humano esencial, del cual sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar
depende además la realización de otros Derechos Humanos”69. al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación,
En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que
es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y
constitucional70, que constituye patrimonio de la Nación, 21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos,
disponiéndose que las condiciones de su utilización y Ley N° 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya
otorgamiento a particulares se fijarán por ley orgánica; siendo regulación comprende entre otras al agua subterránea (artículo
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y 5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad
promover el uso sostenible de los recursos naturales71. comprende: 1) Uso primario: Consiste en su utilización directa y
Concordante con ello, mediante Ley Orgánica para el efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N° satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional:
26821), se reafirma la posición que los recursos naturales, sean Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para
renovables o no renovables, constituyen patrimonio de la Nación, satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo: Utilización en los
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso: para usar el agua
asimismo, determina que a través de leyes especiales se con un fin y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y
promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborarán no consuntivo76; ii) Permiso de Uso: para épocas de superávit
las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7).1.5. hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable
Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos N° 29338, publicada el proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de
treinta y uno de marzo del dos mil nueve, que regula el uso y Agua: otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual de
gestión del agua, establece que, se trata de un recurso natural agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas
renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios,
para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63).1.9. De otro lado,
ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación también se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre
(artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad uso del agua (artículo 16 numeral 16.2); complementariamente,
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y está entre las obligaciones de los titulares de la licencia de uso,
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de la de cumplir oportunamente con el pago de la retribución
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas económica por el uso del agua y las tarifas cuando
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento corresponda (artículo 57 numeral 57.2); concordante con ello,
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva dispone que los titulares de estos derechos deben contribuir al
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de uso sostenible y eficiente del recurso pagando en forma
las actuales y futuras generaciones (artículo 3).1.6. A este tenor, obligatoria una retribución económica por el uso del agua en
debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen
N° 001-2010-AG72, define a las aguas subterráneas como las que (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el Reglamento de la
dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG
circulación o almacenadas debajo de la superficie del terreno y (veintitrés de marzo de dos mil diez), en general, reitera que
dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras todos los usuarios están obligados a contribuir económicamente
formaciones geológicas, que para su extracción y utilización se al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico mediante el pago
requiere la realización de obras específicas; siendo que la de las retribuciones económicas y las tarifas
Autoridad Administrativa del Agua controla la explotación de correspondientes; determina que la retribución económica
aguas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se por el uso del agua, es la contraprestación económica, que
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
(Artículo 232 de la norma en comento).1.7. Finalmente la consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio de
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La
Ciencia y la Cultura - UNESCO73, considera que: “Las aguas metodología para calcular el valor de las retribuciones
subterráneas son un componente significativo del ciclo económicas por el uso del agua superficial y subterránea
hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se aprueba por
vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo refrendado por
representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de las
de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma de
fuente segura de agua para beber en regiones áridas y pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice durante
semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes:
de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los a) una vez al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año;
últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de
confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su agua consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados
extracción a un costo relativamente accesible. (…) Los objetivos por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178); f) luego, se
específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG (veintiocho de
subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga diciembre de dos mil once) y el Decreto Supremo N° 023-2012-
de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático AG (treinta de diciembre de dos mil doce), que determinaron los
así como concientizar sobre la importancia de la protección de la valores a pagar por concepto de las retribuciones
calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los económicas por el uso de agua superficial, aguas
acuíferos transfronterizos”.1.8. Ahora bien, a fin de determinar si subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para los
procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.En
legales que han regulado dicha obligación: a) el artículo 12 de la usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
Ley General de Aguas N° 1775274 dispuso que los usuarios obligación de pagar una contraprestación económica, en los
El Peruano
inicios por la Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto entiende que es el Decreto Legislativo o el Decreto Supremo el
Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto que genera el pago del derecho”.Del mismo modo sostenía
Supremo N° 033-86-VC la denominaron tarifa; posteriormente que:“…con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se establece el
las Leyes N° 26821 y N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001- monto a pagar por la referida tarifa en las referidas
2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para
retribución económica.1.10. Sobre el particular, el Tribunal estos servicios SEDAPAL tenga establecidas para los servicios
Constitucional estableció, en las sentencias recaídas en:a) de agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco
Expediente N° 1837-2009-PA/TC, del dieciséis de junio de dos se advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la
mil nueve, Caso Gloria Sociedad Anónima, consideró en su determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos
fundamento 8 que “a juicio de este Tribunal, es indiscutible que la del tributo.9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se
tarifa de agua subterránea tienen naturaleza tributaria”, para encuentra íntegramente desarrollada en el D. Ley N° 17752, sí se
luego señalar en el fundamento 21 que: “la inconstitucionalidad han dado criterios generales que establecen la determinación del
de la Tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos monto de dicha tributo, como por ejemplo cubrir los costos de
esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la explotación y distribución de los recursos del agua (art. 12) o en
alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo general los criterios económicos, sociales y ambientales
N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido, establecido en el artículo 20 de la Ley N° 26821. Ello resulta
habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva necesario debido a la propia naturaleza del recurso hídrico, cuya
de la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo cantidad es variable, dependiendo de la época o el lugar”.Es
N° 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos decir, existía un razonable sustento para considerar que la
constitucionales (…)”; y,b) Expediente N° 04899-2007-PA/TC, del obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento del
diecisiete de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola
y otros, consideró –fundamento 8– que “la tarifa de agua utilización del Decreto Legislativo N° 148.b) El carácter
subterránea es de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos.
acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución, Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo
dicho cobro está sometido a la observancia de los principios dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la
constitucionales que regulen el régimen tributario, como lo son Ley de Recursos Hídricos, la cual expresa lo siguiente:“Las
los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades
capacidad contributiva y respeto a los derecho fundamentales”.; prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que
asimismo señaló –fundamento 22– que: “de la lectura y análisis autoriza la reserva correspondiente”.Resulta claro que la Ley de
de la norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial para el
manera mínima, la consigna del principio de reserva de ley, aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su
dejando todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio
tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota a la norma de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, al Decreto
reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo N° 008- Legislativo N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta
82-VI). Por consiguiente, no se ha respectado en ninguna medida opinión, no se podría argüir que los defectos advertidos por
el principio constitucional tributario de reserva de ley”; además – nuestro Tribunal Constitucional en el decreto bajo examen,
en el fundamento 23–, precisa: “la inconstitucionalidad de la tarifa impediría su utilización, pues, siempre desde este punto de vista,
es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la referencia
del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre realizada en la Disposición Complementaria Final citada.En
otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, efecto, se sostiene, negar que el Decreto Legislativo señalado
publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un recurso
En ese sentido, habiéndose establecido que la infracción al descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y
principio de reserva de la Ley se produce desde la expedición del estratégico para el desarrollo sostenible” se encontraría fuera de
Decreto Legislativo N° 148, (…)”. 1.11. Así, tenemos que el los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su
Tribunal Constitucional concluyó que se trataba de una tasa- aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas
derecho por el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó a lograr su correcta remuneración.Es decir, no solo el Estado
que la norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución
expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo una
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no interpretación que pone en peligro un recurso natural,
cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras
cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por consiguiente, generaciones.c) El pago por la utilización económica del agua
declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la subterránea como tributo Tasa-Derecho. Establecidas las
demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley de
tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así Recursos Hídricos el pago por la utilización del agua subterránea
como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas se configura como una tasa tributo. En efecto, debemos recordar
relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y que el principio de legalidad en materia tributaria, como ha
Alcantarillado de Lima - Sedapal está impedida de efectivizar el señalado nuestro Tribunal Constitucional:“… se traduce en el
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una
último, declaró infundada la demanda e impuso al Servicio de función de garantía individual al fijar un límite a las posibles
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal una obligación intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de
de no hacer. 1.12. De lo expuesto resulta necesario revisar las los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez
posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a dicha que se garantiza la democracia en los procedimientos de
obligación de pago:a) El pago por el uso del agua subterránea imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su
como tributo desde la expedición del Decreto Legislativo N° establecimiento corresponde a un órgano plural donde se
148. Esta posición ha sido sostenida por el magistrado del encuentran representados todos los sectores de la sociedad.(…)
Tribunal Constitucional doctor Landa Arroyo en el voto particular Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de
expedido en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/ legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar
TC.Según el referido magistrado:“…la Ley General de Aguas contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo
estableció en su artículo 12 que: ‘Los usuarios de cada Distrito de crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia
Riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad y volumen tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota”.
para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
costos de explotación y distribución de los recursos de agua, N° 02835-2010).Sobre el último de estos elementos, el máximo
incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de intérprete de la Constitución ha precisado lo siguiente:“…en la
estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la medida que la alícuota también forma parte esencial del hecho
zona.’ Estimo que con ello, queda claramente establecido el imponible; debido a que el quantum del impuesto está
hecho que genera la obligación de pago así como los sujetos de directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del
la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera
abonar la retribución respectiva. No es entonces el Decreto clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto
Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se alega en Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por
la resolución en mayoría, y es que como es de observarse, tal ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la
normativa se remite a regular solo a las circunscripciones de ley o de la forma de determinación del monto”. (Fundamento 37
Lima y Callao. Si es que se parte de tal premisa, se podría alegar de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02302-2003).
que en otras circunscripciones el uso de agua subterránea no Corresponde, entonces, evaluar el cumplimiento de estos
generaría carga alguna. Así, la mayoría se equivoca porque requisitos en el caso del aprovechamiento del agua subterránea.
El Peruano
Iniciando tal análisis podemos identificar, de la revisión del Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal para realizar el cobro
artículo 91 de la Ley, que se encuentran obligados al pago de una de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas
retribución económica por el uso del agua, “todos los usuarios de subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2
fuere su origen”. Es decir, se ha establecido claramente, tanto al del Decreto Legislativo N° 148, el Servicio de Agua Potable y
sujeto obligado como el hecho imponible que configura el tributo. Alcantarillado de Lima - Sedapal “queda encargada de la
Asimismo, el artículo bajo análisis también señala que la base distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con
imponible se fija por metro cúbico de agua utilizada, autorizándose fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se
a la Autoridad Nacional a fijar la retribución “en función de criterios otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la
sociales, ambiéntales y económicos”. Lo que no se encontraría Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”.Del mismo
regulado en la Ley es, sin embargo, la alícuota77 en función de la modo, el trámite impugnatorio tampoco puede considerarse
cual se fijará el pago correspondiente. Sin embargo, debemos inválido o inconstitucional pues, como resulta evidente, nada
recordar que, para el caso de aranceles y tasas, la fijación de la impide a la Ley otorgar a un órgano administrativo [Tribunal
alícuota puede producirse también mediante decreto supremo, Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta.1.13. En
pues dichos tributos, como señala la Constitución, pueden cuanto a la presente causal, acerca de la aplicación del Decreto
regularse, mediante dicha norma legal78.Autorizada doctrina Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, pues a
sostiene al respecto que:“Como consideración preliminar debe criterio de la empresa recurrente la tarifa por el uso de agua
recordarse que toda especie tributaria debe reunir todos los subterránea tiene naturaleza tributaria debido a que el Tribunal
elementos característicos del género; es un requisito ineludible, Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de aquellas
no siempre cumplido en lo que concierne a la fuente legal, y que normas; el cobro por aquel concepto atendiendo a una naturaleza
en el derecho comparado presenta atenuaciones dignas de tributaria, no resulta justificada debido a que no cumplió con
consideración, admitiendo, por vía constitucional, que la cuantía respetar el principio de reserva de ley; por ende, la infracción
sea fijada por la administración. En tal caso se encuentra normativa propuesta debe declararse infundada.SEGUNDO: De
Colombia al ‘permitir que las autoridades fijen las tarifas de las la infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava
tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338.2.1. Al
recuperación de los costos de los servicios que presten (…)’, de respecto, conforme se verifica de la ley en cuestión, en el artículo
acuerdo con los métodos que debe establecer la ley (art. 338, 2°); 1 se establece que: “El agua es un recurso natural renovable,
la Constitución de Ecuador dispone que ‘las tasas y las indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos
la ley’ (art. 53. 2°); la Constitución de Perú de 1993, establece naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación”, siendo
que ‘los aranceles y tasas se regulan mediante decreto supremo’ que en su artículo 2 describe que: “El agua constituye patrimonio
(art. 74, 1°)”79.Asimismo, se sostiene:“Estas atenuaciones y de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible.
apartamientos deben atribuirse a la extensión del concepto de Es un bien de uso público y su administración solo puede ser
tasas, a la retribución de servicios públicos de carácter económico otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección
(comunicaciones, transporte) en los que la exigencia de ley, sin ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada
excepciones, para fijar las tarifas, no encuentra justificación sobre el agua”. Atendiendo a ello, se debe puntualizar que el
racional. Es un argumento lateral para excluir estos servicios del artículo 90 de la misma ley, refiere: “Los titulares de los derechos
campo de las tasas. Si se los incluye, la solución jurídicamente de uso de agua están obligados a contribuir al uso sostenible y
correcta sería complementarla admitiendo, mediante norma eficiente del recurso mediante el pago de lo siguiente: 1.
constitucional -como se dijo- la fijación de la cuantía por la Retribución económica por el uso del agua; (…)”, precisándose
administración”80 81.Podemos concluir, por consiguiente, que no en la Octava Disposición Complementaria Final, que: “Las
existe obstáculo alguno para otorgar el carácter de tributo, en su aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades
manifestación de tasa derecho al recurso tributario cuya prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que
administración se encarga al Servicio de Agua Potable y autoriza la reserva correspondiente”; entendiéndose de esta
Alcantarillado de Lima - Sedapal.d) El pago por la utilización norma que las empresas prestadoras de saneamiento, como es
económica del agua subterránea como retribución el caso del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
económica. Arribadas a las conclusiones anteriores, corresponde Sedapal, serán las que finalmente se encarguen de velar por el
interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que el pago por uso de las aguas subterráneas. 2.2. De lo antes descrito, se
la utilización del recurso natural agua subterránea, sin llegar a advierte que tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N°
constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas 29338, son normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo
constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su 66 de la Constitución Política del Estado: “Los recursos naturales,
configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC el Tribunal particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148 sujeto a dicha norma legal”.2.3. Asimismo, son concordantes con
ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al lo dispuesto por la Ley Orgánica para el aprovechamiento
Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no sostenible de los recursos naturales, Ley N° 26821:“Artículo 6.- El
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales
el principio de reserva de ley.Estos argumentos podrían ser sobre ellos.”2.4. Conforme a las normas analizadas podemos
objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del afirmar que el principio de soberanía del Estado sobre los
magistrado doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho recursos naturales82 confiere a los poderes públicos una
referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de amplísima libertad de configuración para fijar la naturaleza y
conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el forma de cobro de las retribuciones que son debidas por la
carácter de tributo.Es nuestra opinión, el efecto de las utilización de un recurso natural como el agua. Esta libertad, en
consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no nuestra opinión, permite que por conveniencias operativas o
tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del administrativas los pagos a realizarse puedan tener el carácter de
Decreto Legislativo N° 148, la palabra “tributario” pues, en efecto, un canon, de una retribución económica o incluso la calidad de un
la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos tributo como la tasa derecho83. Pues, lo importante, es que a
situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la través de la forma elegida se permita una mejor realización de los
supuesta necesidad de configurarlo como un tributo.Por fines de protección encargados al Estado para el aprovechamiento
consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra sostenible del recurso agua. Incluso, es posible, como en el
“tributario”, mantiene plenamente sus efectos, correspondiendo, presente caso, que existan justificadas dudas sobre la naturaleza
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser jurídica del pago que los particulares deben realizar como
fijadas mediante decreto supremo y que estos recursos (a secas), contraprestación o retribución por el uso de las aguas
sean administrados por el Servicio de Agua Potable y subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en dichas
Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las provincias de Lima y circunstancias, debería prevalecer el principio elemental de que
Constitucional del Callao.Es decir, la obligación de pago se quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del Estado
encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de la debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 2.5. Por
Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de consiguiente, se considera que la defensa de un recurso natural
una retribución por la utilización del recurso natural agua.e) La esencial para el presente y futuro de nuestra sociedad, no puede
vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la legitimidad limitarse a la discusión de una disyuntiva formal, pues, lo más
activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos importante es reconocer que, de un modo u otro, existe la
señalar, asimismo, que la legitimidad del Servicio de Agua obligación de pago, esta ha sido calculada debidamente y el
El Peruano
procedimiento previsto para su determinación y cobro ha motivación2.1. En general, el debido proceso es un principio y un
garantizado el derecho de defensa de los particulares.2.6. derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 3 del
Efectivamente, la necesidad de preservar y utilizar racionalmente artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que tiene por
los recursos naturales obliga a una interpretación amplia e función velar por el respeto irrestricto de los derechos
inspirada en los principios constitucionales de las normas que fundamentales y las garantías constitucionales que lo integran,
rigen la administración, goce y protección de los recursos dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para
naturales, pues, como nos lo recuerda también el magistrado y obtener la tutela jurisdiccional de sus derechos, a través de un
jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal Constitucional ha procedimiento regular en el que se dé oportunidad razonable y
afirmado que:“El agua, como recurso natural, no solo contribuye suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa, de producir
directamente a la consolidación de los derechos fundamentales pruebas y obtener una sentencia debidamente motivada.2.2. Por
en mención [existencia, calidad de vida, salud, trabajo y medio otra parte, el derecho a la motivación de las resoluciones
ambiente], sino que desde una perspectiva extra personal incide judiciales, consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra
sobre el desarrollo social y económico del país a través de las Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia
políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es a la que pertenezcan, expresen el proceso lógico que los ha
el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de
Puede decirse, por consiguiente, que gracias a su existencia y la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía Constitución y a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un
de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciable; bajo
corto, mediano y largo plazo” (Fundamento 19 de la Sentencia ese contexto, el contenido esencial del derecho y principio de
del Tribunal Constitucional N° 06534-2006-PA/TC).2.7. Asimismo, motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que
el indicado Juez Constitucional afirma, en opinión que se exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo
comparte plenamente:“En este caso, se ha hecho uso del agua resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una
subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es
explotación, al menos ese es el efecto que genera la resolución breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por
en mayoría. Esto es a todas luces un acto contrario a los remisión84.2.3. Cabe agregar que el derecho a la motivación de
contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo de ser redundante o las resoluciones judiciales cuenta con respaldo legal en el inciso
explicar cuestiones evidentes, parece que la mayoría no ha 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, que reconoce que “[l]
tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las as resoluciones contienen: (…) [l]a mención sucesiva de los
proyecciones que sobre su escasez se plantean en la actualidad. puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones,
Las aguas subterráneas son el depósito natural de reservas de en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir la sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de
demanda de la sociedad de agua potable”.2.8. Por consiguiente, la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de
se considera que resulta fundada esta causal por infracción de lo actuado”.2.4. En consecuencia, este derecho no solo tiene
los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a
de la Ley N° 29338; y, en consecuencia, debe declararse las partes involucradas en la controversia, sino que también
fundado el recurso de casación y casarse la sentencia de vista. juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en
DECISIÓN:Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable
porque se declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto motivación de las resoluciones constituye una de las garantías
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia
Sedapal, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible
obrante a fojas doscientos treinta y nueve; en consecuencia, SE conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido
CASE la sentencia de vista del diecisiete de agosto de dos mil una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo
dieciséis, obrante a fojas doscientos veintinueve, expedida por la tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.2.5.
Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada y
Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte uniforme jurisprudencia85, que el derecho a la motivación de las
Superior de Justicia de Lima; y, actuando en sede de instancia, resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
SE REVOQUE la sentencia apelada del veintinueve de mayo de las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco
dos mil quince, obrante a fojas ciento treinta y siete expedida por cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
el Décimo Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso judicial constituye automáticamente la violación del contenido
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
Aduaneros de la referida Corte Superior, que declaró infundada la que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
demanda, REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la manera razonada, suficiente y congruente las razones que
demanda; en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
Fiscal N° 06334-5-2014 del veintitrés de mayo de dos mil catorce, sometida a su conocimiento.2.6. En el caso concreto, Sedapal
RESTITUYÉNDOSE la vigencia de las Resoluciones de sostiene que la sentencia recurrida fue expedida sin que la Sala
Determinación N° 603315000002368-2014/ESCE, N° Superior motivara los supuestos de hecho y derecho en los
553081400002736-2014/ESCE y N° 240042000001890-2014/ cuales basó su pronunciamiento, no habiendo tomado en
ESCE emitida por el uso de aguas subterráneas, como recurso consideración que la tasa-derecho mantiene su vigencia en virtud
natural, debiendo la empresa demandante proceder al cobro a lo dispuesto en el Decreto Ley N.° 25988 y el Decreto Legislativo
respectivo; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y N.° 771. Asimismo, refiere que en sus fundamentos se remitió a
Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los
sobre acción contencioso administrativa; SE DISPONGA la Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC,
publicación de la presente resolución en el diario oficial El emitidos con anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338, los
Peruano conforme a ley; y se devuelva. Juez Supremo: cuales declaran la inaplicación, para casos concretos, del
Bustamante Zegarra.S.S.WONG ABAD, BUSTAMANTE Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI,
ZEGARRA. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL en tanto se interpretó que el cobro por el uso o explotación del
SEÑOR JUEZ SUPREMO CARTOLIN PASTOR SON COMO agua subterránea es de naturaleza tributaria. Agrega que en la
SIGUE: -VISTOS; con los expedientes principal y administrativo resolución impugnada no se determinó que el cobro por el uso de
que se acompañan; y CONSIDERANDO:PRIMERO: Con el agua subterránea realizado por Sedapal, en aplicación del
respeto que merece la fundamentación planteada en la sentencia, Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, resulte
se expresan las siguientes consideraciones porque aun cuando injustificado.2.7. Al respecto, se advierte que el criterio asumido
el magistrado que suscribe se encuentra de acuerdo con el fallo, por el Colegiado Superior sobre la pretensión planteada por
resulta necesario precisar su posición respecto de las infracciones Sedapal en la presente causa (relacionada con la validez de la
normativas de carácter procesal y material invocadas por el Resolución del Tribunal Fiscal N.° 06334-5-2014, que dispuso
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante dejar sin efecto las Resoluciones de Determinación N.os
“Sedapal”), referidas a las normas que garantizan el derecho a 603315000002368-2014/ESCE, 553081400002736-2014/ESCE
un debido proceso y la debida motivación, el Decreto Legislativo y 240042000001890-2014/ESCE, por las cuales se exige a la
N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, y los artículos 1, 2, contribuyente el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea)
90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° fue adoptado a partir de la siguiente fundamentación: a) El
29338.Por lo tanto, se dilucidarán en primer término aquellas principio de reserva de ley obliga positivamente al Estado, a
infracciones referidas a vicios de índole procesal, dado que en través del Congreso de la República, a legislar la materia
caso las mismas sean amparadas, acarrearían la nulidad de la tributaria con la suficiencia necesaria para controlar
resolución judicial impugnada e impedirían, consecuentemente, adecuadamente la decisión administrativa emitida en base a
la emisión de un pronunciamiento sobre las causales de carácter normas habilitantes o reglamentarias, cuidando que estas no
material.SEGUNDO: Sobre la infracción a las normas que cedan al Poder Ejecutivo la determinación de los elementos
garantizan el derecho a un debido proceso y la debida esenciales de un tributo; b) en el artículo 66 de la Constitución
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Política del Perú se establece que los recursos naturales acuerdo con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú;
renovables y no renovables son patrimonio de la nación, mientras afirmando que dicha tasa-derecho se generó bajo la observancia
que en los artículo 3, 19 y 20 de la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica del principio de reserva de ley, que en este caso concreto se
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se sustenta en el Decreto Ley N.° 17752, publicado el veinticuatro
considera como recurso natural a todo aquel componente de la de julio de mil novecientos sesenta y nueve, el cual estuvo
naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humando vigente al expedirse el Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto
para la satisfacción de sus necesidades, cuyos derechos para su Supremo N.° 008-82-VI, por lo que resulta evidente que la tasa-
aprovechamiento sostenible se otorgan a los particulares a través derecho referente a la tarifa de uso de agua subterránea no se
de las modalidades que establecen las leyes especiales para generó mediante el referido decreto legislativo. De otro lado,
cada recurso natural, siendo que en cualquier caso el Estado asevera que la Sala Superior no valoró los artículos 1, 2, 90 y la
conserva su dominio, en tanto no haya sido concedido por algún Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338,
título a los particulares, dando lugar así a la existencia de una que establecen que si bien el agua es un recurso natural
retribución pecuniaria determinada por criterios económicos, renovable, también es vulnerable, y que siendo un bien de uso
sociales y ambientales; c) el Decreto Legislativo N.° 148 y su público, su administración debe ser ejercida en armonía con el
reglamento transgreden el principio de reserva de ley tributaria, bien común, la protección ambiental y el interés de la nación, por
toda vez que la Ley N.° 23230, aun cuando delegó al Poder lo que los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
Ejecutivo la facultad de expedir decretos legislativos sobre económicamente con su uso sostenible y eficiente; y
materia tributaria, no autorizó de manera expresa la creación de fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos
nuevos tributos, inclusive los elementos esenciales y hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del
determinantes del tributo denominado “tarifa de agua subterránea” Tribunal Constitucional, reconoce la subsistencia del derecho de
se plasmaron en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sin que el Sedapal respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción
Decreto Legislativo N.° 148 hubiera predeterminado los de Lima y Callao, reservadas a su favor mediante el Decreto
lineamientos de carácter básico para cubrir las exigencias del Supremo N.° 021-81-VC.3.3. En este punto, a efectos de dotar de
principio tributario de reserva de ley, ya que su contenido no mayor claridad al presente pronunciamiento, se absolverán de
delimita ni fija la actuación de la Administración para regular la forma conjunta estas denuncias, con base en una interpretación
materia cuestionada; y d) el Tribunal Fiscal no incurrió en falta de sistemática y concordada de las normas cuya infracción se alega
motivación pues se acogió al criterio establecido por el Tribunal y aquellas vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión
Constitucional,sobre la inconstitucionalidad de la tarifa de aguas preliminar: Las aguas subterráneasLos recursos naturales
subterráneas, en los Expedientes N.os 4899-2007-PA/TC, 0042- pueden definirse como aquella parte de la naturaleza que tiene
2004-AI/TC y 1837-2009-PA/TC, así como a lo estipulado en la alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los
Primera Disposición Final de la Ley N.° 28301 – Ley Orgánica del elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer
Tribunal constitucional, esto es, la sujeción de los jueces y sus necesidades materiales o espirituales86. Entre aquellos
tribunales a interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango recursos naturales que existen en el medioambiente, el agua
de ley, así como los reglamentos respectivos, según los preceptos constituye, ciertamente, uno de fundamental importancia debido
y principios constitucionales, conforme con la interpretación de a la vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida.El
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por dicho agua ha merecido en las últimas décadas un intenso debate
colegiado constitucional en todo tipo de procesos.2.8. De lo internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil
anotado se puede advertir que la Sala Superior cumplió con acceso a este elemento por parte de sectores con escasos
expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte de
confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha
demanda, habiendo arribado a dicha conclusión luego de generado distintos compromisos políticos como los plasmados
efectuar el análisis de las alegaciones expuestas por las partes a en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil
lo largo del proceso, así como la revisión de los actuados novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la
administrativos y las normas involucradas en la controversia, las Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de
cuales fueron interpretadas racionalmente, exponiéndose diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el Día
motivadamente las consecuencias de dicha interpretación, más Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la Asamblea
allá de que el recurrente esté en desacuerdo con ella.2.9. En este General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de
sentido, no se evidencia un defecto sustancial en la motivación dos mil diez, que reconoció el derecho humano al agua y al
de la sentencia recurrida que exija declararla nula, dado que se saneamiento.Ahora bien, entre las distintas formas en las que se
cumplió con examinar y resolver el asunto objeto de puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medioambiente,
cuestionamiento, para lo cual se consideraron los argumentos se encuentran las aguas subterráneas. Estas pueden ser
esbozados por Sedapal en su recurso de apelación; debiendo definidas como aquellas que se encuentran debajo de la
recordarse que conforme a lo señalado en la jurisprudencia del superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se
Tribunal Constitucional, el derecho a la motivación de las infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades
resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de económicamente apreciables para subvenir las necesidades de
las alegaciones expresadas por las partes, ni tampoco cualquier las personas87. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación de
error en el que se incurra constituye automáticamente la violación los recursos naturales como renovables o no renovables88. Los
de dicho derecho, sino que basta con que se expresen de manera “renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, pueden
razonada, suficiente y congruente los motivos que sustentan la regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior
decisión del juzgador, situación que se ha dado en este caso con aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos
la sentencia de vista según lo expuesto, por lo que esta causal que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su
denunciada deviene en infundada. 2.10. En consecuencia, al no provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente
encontrar amparo ninguno de los argumentos que sustentaron productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar
las infracciones normativas de carácter procesal, corresponde autoregeneración o autodepuración89.Esta clasificación nos
analizar las infracciones normativas de carácter material permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso
alegadas por el recurrente.TERCERO: Infracciones natural renovable debido a que tendría la propiedad de
normativas del Decreto Legislativo N.° 148, el Decreto Supremo regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas
N.° 008-82-VI, y los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues
Complementaria Final de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos existen algunos depósitos que, en función a sus características
Hídricos3.1. Puede observarse que las causales invocadas por inherentes, una vez agotados culminarían su existencia90. En
Sedapal guardan relación entre sí, por cuanto se encuentran otros países, esta particularidad ha servido como base para
referidas a la aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su establecer la competencia que se otorga a las autoridades
reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, los administrativas para gestionar este recurso, como lo ha señalado
que sirvieron de base legal para la expedición de las Resoluciones el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988,
de Determinación N.os 603315000002368-2014/ESCE, de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
553081400002736-2014/ESCE y 240042000001890-2014/ ocho91.Lo expuesto resulta relevante a efectos de anotar lo
ESCE, al haberse considerado que en tales cuerpos normativos expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
se reconoce que el uso de aguas subterráneas generó una recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
obligación de pago que legitimaba al recurrente a efectuar el de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
cobro de dicho consumo a Industrias del Papel Sociedad de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo
Anónima.3.2. Al respecto, Sedapal sostiene que la Sala Superior fundamento 33 precisó:“En consecuencia, de una interpretación
no consideró que el Tribunal Constitucional no ha declarado la sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67°
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 ni del Decreto de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
Supremo N.° 008-82-VI, sino que ha optado por su inaplicación a del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental
un caso concreto. Refiere que no existe controversia respecto a idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento
que la “tarifa del agua subterránea” tiene naturaleza tributaria, de de que los recursos naturales –especialmente los no
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renovables– en tanto patrimonio de la Nación, deben ser Ley N.° 17752 – Ley General de AguasVigente desde el
efecto” (énfasis agregado).En este sentido, el presente caso se nueve.- Decreto Legislativo N.° 148 – Normas sobre
aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su de Lima (Lima y Callao)Vigente desde el dieciséis de junio de
cual exige que su explotación deba redundar en un dieciséis de agosto de dos mil quince.Derogado por la Única
representada por el Estado, y no únicamente en beneficio de N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince.- Ley
aquellos particulares que las hubieren utilizado.b) El marco N.° 23521 – Reservan las aguas subterráneas de la cuenca
normativo constitucional de los recursos naturalesLa del río Moche (Trujillo) a favor de la SedapatVigente desde el
Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos
artículo 37. En dicho articulado se acotó como cuestión esencial, quince.Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.°
que los recursos naturales pertenecen al Estado:“Artículo 37.- 1185. - Ley N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de
fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los Pacasmayo y Trujillo, a favor de SedapatVigente desde el siete
derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de junio de mil novecientos ochenta y seis (publicado el
añadido).A partir de la remisión legal que estableció este N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible
dispositivo constitucional, se aprobó el Decreto Ley N.° 17752 – de los recursos naturalesVigente desde el veintisiete de junio
Ley General de Aguas, publicado el veinticuatro de julio de mil de mil novecientos noventa y siete (publicado el 26/06/1997).-
novecientos sesenta y nueve, que reguló el recurso hídrico en Ley N.° 29338 – Ley de Recursos HídricosVigente desde el
sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas. primero de abril de dos mil nueve (publicado el 31/03/2009).-
misma protección sobre los recursos naturales, aunque de la Ley N.º 29338, Ley de Recursos HídricosVigente desde
otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación:“Artículo el veinticinco de marzo de dos mil diez (publicado 24/03/2010).-
son patrimonio de la Nación.Los minerales, tierras, bosques, el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas
energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de Servicios de SaneamientoVigente desde el diecisiete de agosto
su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares” de dos mil quince (publicado 16/08/2015).En su Única Disposición
(énfasis agregado).Es durante la vigencia de esta norma Complementaria Derogatoria deroga expresamente los
constitucional, que se expidió el cuestionado Decreto Legislativo siguientes dispositivos:- Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto
reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 008-82- de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.- Los artículos
dos.Esta protección constitucional sobre los recursos naturales subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de
prevaleció hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque “Sedapat”.- Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.° 24516, Ley por
como soberano en el aprovechamiento de los mismos.“Artículo ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo,
66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son a favor de Sedapat.- Los artículos 1 y 3 de la Ley N.° 29004, Ley
aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516.
norma legal” (resaltado añadido).Bajo el amparo de esta complementaria transitoria.c) Sobre la obligación de pago por
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (en “retribución económica”De acuerdo con lo referido en los
expresamente, a través de su Única Disposición Complementaria naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del
Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752.De lo expuesto hasta este Estado:“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de
calificó como patrimonio de la nación, categoría que conservan social y el desarrollo del país” (énfasis agregado).De esta
de bienes públicos, el cual se producirá, en términos económicos, adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley.En el artículo 12
explotación a cargo del usuario.En segundo lugar, resulta consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del subsuelo–,
que disciplinó la utilización y aprovechamiento del recurso cuenta para su cobro:“Artículo 12.- Los usuarios de cada
Hídricos.Por lo tanto, el análisis de las normas denunciadas en necesarios para el desarrollo de la zona (…)” (resaltado
este proceso deberá propender, inicialmente, a una interpretación añadido).Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema
Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que se abordará subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70.Con la
en los siguientes apartados.El tratamiento normativo que regula entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, y con ello
el agua subterránea ha tenido la siguiente secuencia:- Decreto el mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las
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condiciones para la utilización de los recursos naturales, es que Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó el Decreto Ley
se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su Única
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de Disposición Complementaria Derogatoria93.Por lo tanto, se colige
junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto legal que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley N.°
determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos 17752 fue sustituida por la de “retribución económica” con la
naturales, y reconoció que su utilización por parte de los entrada en vigencia de la Ley N.° 26821, publicada el veintiséis
particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que tuvo
determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales efectos directos en la administración del agua con la promulgación
(artículo 20):“Retribución económica por aprovechamiento de de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de dos
recursos naturalesArtículo 20.- Todo aprovechamiento de mil nueve; asunto que deberá tomarse en cuenta cuando se
recursos naturales por parte de particulares da lugar a una analice la actividad de aquellos usuarios que hubieran
retribución económica que se determina por criterios aprovechado el recurso hídrico durante la vigencia de esta última
económicos, sociales y ambientales.La retribución ley, pues para ellos la obligación de pago por el uso del agua se
económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye conceptualiza bajo la figura de “retribución económica” y no la de
todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso “tarifa”.d) Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas
natural, ya sea como contraprestación, derecho de subterráneas en las provincias de Lima y Callao: El Decreto
otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
derecho, establecidos por las leyes especiales (…)” (énfasis Supremo N.° 008-82-VIMediante la Ley N.° 23230, publicada el
agregado).Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al
de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta Poder Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre
al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo diversos temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se
como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente, reconoció la siguiente autorización a su favor:“(…) Se le autoriza,
al recurso hídrico.En consonancia con este marco legal es que se asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto
aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación
el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas
indicado concepto para aprobar la obligación de pago que Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido).Cabe
recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma
advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo
siguiente:“Artículo 90.- Retribuciones económicas y para regular sobre materia tributaria, sin haber precisado aquellos
tarifasLos titulares de los derechos de uso de agua están tributos específicos que se incluían en esta delegación, lo cierto
obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del es que en virtud de esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.°
recurso mediante el pago de lo siguiente:1. Retribución 148, que sancionó las normas sobre aprobación y cobro de
económica por el uso del agua;2. retribución económica por el tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.En el artículo 1
vertimiento de uso de agua residual;3. tarifa por el servicio de de este último texto legal se estableció lo siguiente sobre la
distribución del agua en los usos sectoriales;4. tarifa por la “tarifa” de las aguas subterráneas:“Artículo 1.- Las tarifas de
utilización de la infraestructura hidráulica mayor y menor; y5. agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la
tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas. circunscripción comprendida dentro de las provincias de
El Reglamento establece la oportunidad y periodicidad de las Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por
retribuciones económicas, las cuales constituyen recursos Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y
económicos de la Autoridad Nacional.Los ingresos por los laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo
diferentes usos del agua se administran por la Autoridad Nacional ingresos propios de ésta” (énfasis agregado).Como se advierte
de Aguas y se distribuyen de acuerdo con el Reglamento, de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas
respetando los porcentajes y derechos señalados en esta Ley. subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como
Artículo 91.- Retribución por el uso de aguaLa retribución un “recurso tributario”, y que su administración estaría a cargo de
económica por el uso del agua es el pago que en forma la empresa Sedapal.En vía de reglamentación del Decreto
obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo N.° 008-82-VI,
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, se
fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada
cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es tarifa:“Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios fines de consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua
sociales, ambientales y económicos” (resaltado añadido). extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción
Además, en el Reglamento de la Ley N.° 29338, aprobado comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional
mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010-AG, publicado el del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente
veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió en el numeral al 20% de las tarifas de agua que, para estos fines, SEDAPAL
176.1 de su artículo 176 la denominada “retribución económica” tenga establecidas para los servicios de agua conectados al
con relación al agua, reconociéndola como una contraprestación sistema que administra” (resaltado añadido).Por lo tanto, esta
económica por su uso, y acotando expresamente que no disposición reglamentaria estableció cuál sería el porcentaje que
constituye tributo:“Artículo 176.- Retribuciones económicas debía aplicar Sedapal para el cálculo de la tarifa de aguas
por el uso del agua176.1 La retribución económica por el uso subterráneas –veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua
del agua, es la contraprestación económica, que los usuarios establecidas por los servicios conectados al sistema de
deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por saneamiento–, permitiendo de esa manera a los usuarios de
ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. No constituye Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago por el uso
tributo” (énfasis agregado).En atención a todo lo expresado, se que estarían haciendo de este tipo de recurso.Ahora bien,
evidencia que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas tomando en consideración lo expuesto en los acápites
constituye una dispositivo legal de carácter especial que en precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752 –
desarrollo del artículo 37 de la Constitución Política de 1933, Ley General de Aguas, que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló
aprobó las condiciones que regirían la utilización de los recursos la “tarifa” de aguas subterráneas, pero en un ámbito territorial
hídricos, que no solo comprendía a las aguas subterráneas, sino menor, pues se limitó a normarlo dentro de la jurisdicción de las
a todas las aguas marítimas, terrestres y atmosféricas del provincias de Lima y Callao. En este espacio, como se ha hecho
territorio y espacio nacionales, en cualesquiera de sus estados referencia, en el citado artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148
físicos, según su artículo 492.Pues bien, como se ha señalado, la se identificó la mencionada obligación legal como “recurso
mencionada Ley General de Aguas aprobó una obligación de tributario”.Siendo ello así, del análisis del presente caso se
pago que recaía sobre todas las personas que hicieran uso del concluyen tres cuestiones importantes:1) El Decreto Ley N.°
agua, a la que calificó como “tarifa” (artículo 12). Entonces, 17752 – Ley General de Aguas constituyó la norma de alcance
mediante esta estipulación legal se exigió a nivel nacional que las nacional que disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del
personas que utilizaran este recurso natural debían reembolsar al agua, tratándose de un texto codificador en cuanto a la utilización,
Estado una contraprestación económica por su uso, en el administración, manejo, distribución y aprovechamiento de este
entendido de que se trata de un bien de dominio estatal, tal como recurso natural; por lo que debía servir como parámetro para
lo previó la Constitución Política de 1933. Empero, posteriormente, interpretar las demás normas que sobre esta materia fueron
con la Constitución Política de 1993 y la entrada en vigencia de la aprobadas de manera subsiguiente.2) El Decreto Legislativo N.°
Ley N.° 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, se 148 es una disposición legal restringida solamente en la
otorgó a este pago una categoría distinta: “retribución económica”, jurisdicción de las provincias de Lima y Constitucional del Callao;
la cual sirvió de base para exigir una contraprestación por el en este sentido, sus normas debían ser complementadas por una
aprovechamiento de cualquier recurso natural en el país (artículo ley marco del recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto
20); tal denominación también ha sido asumida por el nuevo Ley N.° 17752.3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación
marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° 29338 – Ley de de pago por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”,
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la que fue sustituida por la de “retribución económica” cuando tributarios que permitían la creación válida de obligaciones de
esta norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.° esta índole, para lo cual debemos tomar en cuenta el texto del
29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de artículo 139 de la Constitución Política de 1979, que
marzo de dos mil nueve.Es necesario resaltar que no puede estableció:“Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean,
obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones
“tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los
en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay
el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial. impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria.
Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 – Ley de Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
Recursos Hídricos aprobó un nuevo régimen jurídico para el tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se
aprovechamiento del recurso hídrico que identificó como les delegan por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar
“retribución económica”, dicha ley no restó eficacia al y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de
reconocimiento como “recurso tributario” adoptado por el Decreto ellas, conforme a ley” (énfasis añadido).Entre los enunciados
Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias, los cuales principios que rigen la potestad tributaria, según la citada norma
conservaron su vigencia en mérito a la Octava Disposición constitucional, el de legalidad se reconoce como el principio de
Complementaria Final de la Ley N.° 29338:“OCTAVA.- Entidades imposición fiscal más importante98; ello implica que la ley que
prestadoras de saneamientoLas aguas subterráneas establece el tributo deba definir cuáles son los elementos y
reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento supuestos de la obligación tributaria, esto es, los hechos
se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer,
correspondiente” (énfasis agregado).Tanto es así que ha sido así como el objetivo y la cantidad de la prestación, por lo que
con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185, todos estos elementos no pueden quedar al arbitrio y discreción
publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que recién se de la Administración99.Por lo tanto, el principio de legalidad no
derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 (y su solo buscaría impedir la regulación de las cuestiones tributarias
reglamento), mediante el inciso a) de su Única Disposición sustantivas por parte de los órganos de administración y de
Complementaria Derogatoria94.En este punto, debemos destacar cobranza de los tributos, sino que también trata de evitar que ello
que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.° 03820-Q- ocurra a través de disposiciones con carácter general, no
2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, individual, pero con rango inferior a la ley, como es el caso de los
publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha reconocido reglamentos, a lo cual la doctrina denomina principio de reserva
los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, con de ley100.En similares términos se ha expresado el Tribunal
el objeto de establecer como precedente de observancia Constitucional en reiterada jurisprudencia, aunque disociando los
obligatoria, que los procedimientos de cobro efectuados por mencionados principios –legalidad y reserva de ley– a la luz de la
Sedapal en base a tales dispositivos, son de su competencia por actual Constitución Política. Es así que el intérprete constitucional
haber sido calificados como “recurso tributario”, salvo aquellos reconoce, en los fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en
que se devenguen a partir de la entrada en vigencia del Decreto el Expediente N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria
Legislativo N.° 1185; ello significa que normativamente es solo puede resultar constitucionalmente válida cuando sus
incuestionable la vigencia del Decreto Legislativo N.° 148.e) elementos se configuren en una norma con rango de ley:“(…) el
Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas principio de reserva de ley significa que el ámbito de la
subterráneas en las provincias de Lima y Callao como creación, modificación, derogación o exoneración –entre
“recurso tributario”A partir de lo expuesto en los acápites otros– de tributos queda reservada para ser actuada
anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto únicamente mediante una ley. Este principio tiene como
Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas fundamento la fórmula histórica “no taxation without
subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por
como un “recurso tributario”, más allá de la obligación legal de los representantes de quienes van a contribuir. (…) en cuanto a
pagar por el consumo de dicho recurso natural, determinado por la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la citada excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
disposición reconoció que el cobro por el uso del recurso hídrico cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la
en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar
categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas (tarifa), en cuenta que el grado de concreción de sus elementos
también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho
a la materia tributaria (recurso tributario), por lo que se procederá imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros
a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con los elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la
principios que prescriben esta disciplina jurídica.En primer entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la
término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos materia” (resaltado agregado).Con base en lo expuesto,
encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de corresponde abordar el análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a
aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus fin de verificar si esta norma que formalmente cuenta con rango
jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma de ley, establece los elementos esenciales para crear una
fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el obligación tributaria (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin
Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación perderse de vista que este dispositivo se circunscribe a una
expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de la jurisdicción provincial determinada; por lo que deberá
norma fundamental se aprobó, aunque de manera enunciativa, la interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley N.° 17752 –
clasificación que cuenta con mayor difusión en Latinoamérica, Ley General de Aguas, que constituye el marco normativo de
esto es, la tripartita95: impuesto, contribución y tasa; categorización alcance nacional que creó la obligación de pago por el uso del
que también se reconoció como la adoptada durante la vigencia agua como “tarifa”.Respecto de los sujetos de la obligación, el
de dicho marco constitucional:“Como se advierte, si bien no se Decreto Legislativo N.° 148 no estableció expresamente quiénes
ha realizado una expresa clasificación de los tributos –ni ella serían las personas sobre las que recaería la obligación de pago
podría estar en la Constitución– este artículo [139] permite por el uso de las aguas subterráneas. Esta omisión de la norma,
inferir que el constituyente ha distinguido entre el género sin embargo, exige remitirnos al Decreto Ley N.° 17752 – Ley
tributo y las especies impuestos, contribuciones y tasas. La General de Aguas, que es la disposición legal originaria que
mención de cada una de las especies en el entorno adecuado aprobó la mencionada obligación por el uso del agua en
lleva a la conclusión de que el contribuyente le da sentido distinto cualquiera de sus expresiones físicas; en atención a ello, el
a cada uno de ellas y que, acertadamente, llama tributo al artículo 12 cumplía con reconocer que los sujetos de la obligación
género”96 (resaltado agregado).Pues bien, tratándose del cobro tributaria eran aquellas personas –usuarios– que utilizasen este
de una retribución económica cuyo hecho generador lo constituye recurso natural.Con relación al hecho imponible, el Decreto
la utilización de un recurso natural (aguas subterráneas), esta Legislativo N.° 148 tampoco permite vislumbrar cuál sería el
obligación tributaria pertenece a la especie tasa y, dentro de ella, hecho que genere la obligación de pago, no obstante, el artículo
a la subespecie derecho. En efecto, considerando la definición de 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal omisión y reconoce que
tasa otorgada por el Tribunal Constitucional97, que la califica la utilización de este tipo de recurso hídrico sería el elemento
como aquel tributo que tiene como hecho generador la prestación fáctico que origine la obligación tributaria a favor del fisco, en este
efectiva del Estado de un servicio público individualizado en el caso, en beneficio de Sedapal.Respecto de la alícuota, resulta
contribuyente; y de derecho, como aquella tasa que se paga por importante destacar que el Tribunal Constitucional ha reconocido
el uso o aprovechamiento de bienes públicos; se concluye que la que la configuración de este elemento podría no estar
mencionada “tarifa” por el aprovechamiento del agua constituye íntegramente desarrollada en la norma con rango de ley que
una tasa-derecho.En segundo término, es menester analizar si aprueba el tributo, sino que este puede manifestarse con la
este “recurso tributario”, aprobado por el Decreto Legislativo N.° aprobación de parámetros que permitan conocer cómo se
148 y reconocido como tasa-derecho, cumplía con los principios establecerá el valor del tributo; en ese sentido lo ha expresado el
El Peruano
intérprete constitucional en el fundamento 16 de la ejecutoria derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su
recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, cuando conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular
reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la reserva goce.En ese sentido, los recursos naturales —como expresión
de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del
ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia que se establece su uso y goce.El dominio estatal sobre
artículo 12 aprobó como parámetro que la mencionada “tarifa” mejor aprovechamiento” (resaltado añadido).De esta forma,
trataba de las localidades de Lima y Callao.Por consiguiente, –caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 otorgó a la “tarifa” por el planificar su aprovechamiento101.De lo expuesto, se debe resaltar
que fue anotada por el magistrado Landa Arroyo en su Voto para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso,
Singular que acompañó a la sentencia recaída en el proceso de relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir
(fundamento 5), expresando lo siguiente:“A diferencia de lo que pagar y en detrimento de la colectividad.A ello debe sumarse la
agregado).En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148 aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC de la Constitución Política de 1979.Por lo tanto, si bien el
necesario invocar para efectos de analizar el presente que Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el uso de aguas
apartado:“(…) b) La clasificación del pago de la tarifa por el subterráneas dado que en el Decreto Legislativo N.° 148 no se
uso de agua subterránea como un tributo, precio público o cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo;
cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que
todas no se presente de manera ineludible el cumplimiento tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas
de una serie de cánones en su diseño normativo tendente a en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 – Ley
la vigencia y observancia de principios orientadores que General de Aguas, o posteriormente como “retribución
ofrece nuestro marco constitucional” (resaltado y subrayado económica”, en aplicación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
añadido).En este sentido, según el propio Tribunal Constitucional, Hídricos.Aún más, tanto el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley
al margen de analizar la clasificación que pueda otorgarse al N.° 29338 gozaban de plenos efectos a nivel nacional, a
pago por el uso de agua subterránea (sea como tributo, precio diferencia del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, que
público o cualquier otra categoría jurídica), no se puede dejar de solo se aplicaban sobre las jurisdicciones de las provincias de
tomar en cuenta y aplicar aquellos principios orientadores que Lima y Callao, sin que pueda soslayarse los mandatos
ofrezca el marco constitucional.El Decreto Legislativo N.° 148 y constitucionales que exigían el adecuado aprovechamiento de
su reglamento, que como se ha mencionado datan de cuando este recurso natural considerando el rol esencial que desempeña
regía la Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo para la sociedad.Por lo demás, se estima necesario enfatizar que
el lineamiento constitucional de que los recursos naturales son no resulta aceptable asumir una interpretación del marco jurídico
para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes.El obligación del pago que su utilización conlleva, pues una posición
que ha señalado (fundamento 4):“El espectro radioeléctrico (…) CUARTO: Análisis del caso concreto4.1. En el presente caso,
conformidad con el artículo 66 de la Constitución, forma parte fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce, resolvió declarar
del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su fundada la apelación de puro derecho interpuesta contra las
aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, Resoluciones de Determinación N.os 603315000002368-2014/
planificación, administración y control, con arreglo a la ESCE, 553081400002736-2014/ESCE y 240042000001890-
Constitución, la ley y los principios generales del demanio 2014/ESCE, y dejar sin efecto tales valores.4.2. Al respecto, de la
(…)” (énfasis agregado).A su vez, ha expresado lo siguiente en la revisión de las anotadas resoluciones de determinación se
sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC evidencia que fueron expedidas por Sedapal para que Industrias
(fundamento 29).“El artículo 66º de la Constitución señala que los del Papel Sociedad Anónima, como titular de los Suministros N.os
recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello 6033150-1, 5530814-2 y 2400420-2, cumpla con los pagos por la
implica que su explotación no puede ser separada del interés utilización de agua subterránea durante el periodo del treinta y
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida uno de diciembre de dos mil trece al treinta y uno de enero de dos
para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios mil catorce, deudas liquidadas en el mes de febrero de dos mil
El Peruano
catorce.4.3. Revisado el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en Milenio de Naciones Unidas de setiembre de 2000, aprobó y reconoció como
la Resolución N.° 06334-5-2014, se advierte entonces que Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento de población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
realizarse el aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el saneamiento básico.
comprendido por el artículo 66 de la Constitución Política de 9
1993, y los artículos 90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía,
Recursos Hídricos, desarrollados anteriormente; por lo que se Derecho y Política, N.o 16, julio de 2012, p. 251.
concluye que dicha resolución se encuentra incursa en la causal 10
de nulidad establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.° del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido
27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.4.4. En de los DH relacionados al acceso al agua.
este sentido, se debe declarar nula la mencionada resolución del 11
Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecer los efectos de las anotadas de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por
resoluciones de determinación emitidas por Sedapal, al ser la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
constitucionalmente válidas; por consiguiente, corresponde que sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
Industrias del Papel Sociedad Anónima realice el pago de la Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
retribución económica por el consumo y extracción de agua agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
subterránea.DECISIÓN:Por los fundamentos expresados, con lo de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo contencioso 12
administrativo, y en aplicación de lo establecido en el primer 13
párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI VOTO es con carácter vinculante, qué:
por que se declare FUNDADO el recurso de casación de fecha 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho
veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, interpuesto por el humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; SE 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
CASE la sentencia de vista comprendida en la resolución número recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de
dieciocho, de fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciséis; y tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular
actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda
apelada comprendida en la resolución número nueve, de fecha la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
veintinueve de mayo de dos mil quince, que declaró infundada la 14
demanda, y REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la limita al Decreto Legislativo 148 y su reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI.
demanda; en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal 15
Fiscal N.° 06334-5-2014, de fecha veintitrés de mayo de dos mil contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no
catorce, y SE RESTITUYAN la validez y los efectos de las sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación
Resoluciones de Determinación N.os 603315000002368-2014/ relativa". El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios
ESCE, 553081400002736-2014/ESCE y 240042000001890- y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos
2014/ESCE; SE DISPONGA la publicación de la presente constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica,
resolución en el diario oficial “El Peruano”; y se devuelvan los Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41.
actuados; en el proceso seguido por el recurrente contra el 16
Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de resolución 17
administrativa.S.S.CARTOLIN PASTOR. 18
6.
1
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 19
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, 20
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede
los fundamentos de hecho en que se sustentan. ser formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto
2
Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones.- Las resoluciones que la norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con
contienen: base al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho,
"3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP,
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado." Lima, 2015. p. 291.
3
“Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas 21
y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se artículo 14.1 PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal
deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En: independiente e imparcial.
Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación 22
normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39 interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y
4
“la justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V
decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y
de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados
correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre
Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial derechos humanos de los que el Perú es parte.
del Poder Judicial, Lima. p. 63 23
5
“La validez de la inferencia viene dada por una regla de inferencia (formal) llamada Fondo de Reparaciones y Costas, del 27 de enero de 2009, párrafo 153.
modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la 24
subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial. precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos
O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio
judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta, Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262.
Madrid. pp. 171, 183. 25
6
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben
el Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una ejercer el control de convencionalidad, que "en principio, y de oficio, la labor
relación extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus
hídrico medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos jueces (zas)". "Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales,
lugares de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano", Texto de la
se permite la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and
superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p.
pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que 440.
hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de 26
los 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en 27
los lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de
bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el setiembre de 1982.
agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio 28
reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de de 2005, párrafo 167.
la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su 29
vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala que
ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en
7
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change lógica de corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o
8
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del compartidas), el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela
El Peruano
de los Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional 1081 y el Decreto Legislativo 1083; así como las demás disposiciones que se
de supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras opongan a la Ley.
autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren 46
subordinadas al TC; que, el juez o jueza ordinario, puede no solo armonizar 47
con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, y que el agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; desde el
apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y razonada; artículo 35 al 43, la Ley 29338 contempla el uso primario gratuito en la utilización
y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para apartarse de directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin
un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden habilitar un de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; el uso
tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de los derechos poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el uso
fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a los
inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV Código mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995, 996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
30
31
32
33
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico - 2016, da 52
34
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del Dr. Landa Arroyo, sentencia de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. "se ha hecho uso del agua subterránea, y se confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, o
pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que, "Esto es a todas se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que "no ha tomado de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan por
en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones que sobre su decreto supremo.
escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito 53
natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en
la demanda de la sociedad de agua potable". favor de un ente público para sostener sus gastos”. Ferreiro Lapatza, José Juan,
35
Constitución Política de 1933 op. Citado, pp. 323-324.
Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes 54
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 324, 326.
36
Recursos Hídricos - Ley 29338, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial el constituya tributos, además de estar proscrito en nuestro ordenamiento jurídico
Peruano. la creación de tributos vía interpretación normativa; por lo que hasta este punto y
37
Establecía: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta de acuerdo a la norma del artículo 74 de la Constitución Política y normas legales
su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el antes citadas del artículo 91 de la Ley 29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el
desarrollo económico". cobro por el uso del agua viene a constituir una retribución económica, sin
38
‘‘Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. haberle conferido por norma legal la calidad de tributo”; que la Ley de Recursos
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas subterráneas en la modalidad
y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su de retribución económica, en plena concordancia con el artículo 20 de la Ley
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.” Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos naturales y el artículo 66 de
39
“[…] Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por la Constitución Política del Estado.
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley 29338.
El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la
de protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva demanda de las actuales y futuras generaciones.
Literal a) numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993.
Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. p. 546 59
40
Ley General de Aguas: Artículo 116.-Los usos de las aguas caducan: […] nov_ana_0_0.pdf
Fundamento 4.5 de la sentencia de Acción Popular N.o 141-2014-Lima, publicada
salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder con fecha 19 de junio de 2016.
Como se tiene desarrollado en la Casación N.o 4392-2013, el Código Tributario no
41
constituyendo ingresos propios de esta. crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación
42
43
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.o 03820-Q-2016 publicado en Diario Oficial
44
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - El Peruano el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el
Ley 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran recursos sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados
naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la
satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1185.
a. las aguas: superficiales y subterráneas […]. agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel
45
derogatoria, derogando el Decreto Ley 17752, la Tercera Disposición 66
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 1185
Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1007, el Decreto Legislativo en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal.
El Peruano
67
Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC.
Artículo 10.- Causales de nulidad 86
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41.
siguientes: 87
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp.
[…] 33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20
68
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985, Valentina%20Erice.pdf].
Fundamento Jurídico N. 3. 88
69
“Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ Naciones Unidas, 1970.
70
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables 90
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su 91
aprovechamiento. 92
71
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
72
Publicado el 24 de marzo de 2010. a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
73
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ c. Las atmosféricas;
74
Artículo 12. Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para e. Los nevados y glaciares;
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas que discurren por cauces artificiales;
necesarios para el desarrollo de la zona. g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
75
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas h. Las subterráneas;
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para i. Las minero medicinales;
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. j. Las servidas;
76
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas k. Las producidas; y
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél 93
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
la misma, que termina con el proceso. transitoria (*) NOTA SPIJ del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo
77
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano que se opongan a la presente Ley”.
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). 94
78
Artículo 74.- Principio de Legalidad Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y por la Empresa de Saneamiento de Lima (…)”
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, 95
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de p. I-1 [recuperado de
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
confiscatorio. NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas 96
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a tributos en el Perú”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. 18; p. 37.
presente artículo. PA/TC.
79
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- 98
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144). Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
80
Ibidem, p. 145. Tributario; número 25; p. 56.
81
En sede nacional se ha llegado a afirmar: 99
. Ibíd., pp. 58-59.
. Ibíd., p. 59.
y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que 101
gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación Administrativo; número 14; p. 330.
económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se 102
han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC.
sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código C-1879182-29
Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias.
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de CASACIÓN N.° 18237-2016 LIMA
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir Sumilla: El artículo 157 del Código Tributario debe interpretarse
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la en el sentido que el solo hecho de haberse agotado la posibilidad
Constitución: Estudio Preliminar, p. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/ de ejercer recursos administrativos contra un acto de la
index.php/themis/article/view/11467/11986) administración, no lo convierte por sí mismo en uno susceptible
82
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones de impugnación a través del proceso contencioso administrativo,
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos en forma independiente del contenido del mismo; sin embargo,
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos si de este se desprende que el Tribunal Fiscal emitió un
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pronunciamiento sobre el fondo del asunto, modificando la
pueblo del respectivo Estado”. esfera jurídica del administrado, se entiende que el mismo habría
83
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no causado estado, conforme al artículo 148 de la Constitución
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo Política del Estado, por lo cual, se concluye que la sentencia
II del Código Tributaria, la cual que establece que: de vista además de no encontrarse debidamente motivada, ha
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino vulnerado el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos
de la obligación”. Lima, veintiocho de junio de dos mil dieciocho.-
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso
natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
recursos naturales. REPÚBLICA: I. VISTA, la causa número dieciocho mil doscientos
84
. Sentencia de fecha 20 de junio de 2002 (fundamento 11) emitida por el Tribunal treinta y siete – dos mil dieciséis, de conformidad con el Dictamen
Constitucional en el Expediente N.° 1230-2002-HC/TC. del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en
85
. Como en el caso de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 emitida por el Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los
El Peruano
señores Jueces Supremos Rueda Fernández -Presidenta, Wong baja al contribuyente Inversiones Principales S.A.C.- En ese
Abad, Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra, sentido, se aprecia que la resolución emitida por el Tribunal Fiscal
luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la no es un acto administrativo que agote la vía administrativa y que
siguiente sentencia:II. MATERIA DEL RECURSOViene a haya sido dictado en otro procedimiento administrativo, sino que
conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación se trata de un acto administrativo de ejecución dictado dentro del
interpuesto por la demandante, Municipalidad Distrital de San mismo procedimiento administrativo donde se dictó la Resolución
Isidro, mediante escrito de fecha siete de setiembre de dos mil N.° 00596-11-2015.- Cabe agregar que, de las copias de la
dieciséis, obrante a fojas ciento setenta y ocho, contra el auto de demanda del Expediente judicial N.° 4299-2015 se aprecia que
vista emitido por la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso se ha postulado como pretensión la nulidad de la Resolución N.°
Administrativo con Subespecialidad en temas Tributarios y 00596-11-2015 debido a que es el acto administrativo que agota
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha la vía administrativa o como también en doctrina se denomina
veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento “causa estado”; en atención a ello, permite advertir, con meridiana
sesenta, que confirmó el auto de primera instancia, de fecha claridad, que la nulidad pretendida en la presente demanda o la
catorce de julio de dos mil quince, de fojas cincuenta y cinco, que impugnación de otro acto administrativo posterior a la Resolución
declaró improcedente la demanda de acción contencioso N.° 00596-11-2015 dicho derecho se encuentra a salvo, toda vez
administrativa, en los seguidos por la Municipalidad Distrital de que la recurrente se ha reservado el derecho de ampliar la
San Isidro contra el Tribunal Fiscal y otro.III. FUNDAMENTOS demanda seguida en el citado expediente.- Por lo tanto, al no
POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL agotar la vía administrativa la Resolución del Tribunal Fiscal N.°
RECURSOMediante auto calificatorio, del ocho de febrero de dos 01382-Q-2015, se evidencia que la demanda se encuentra
mil diecisiete, obrante a fojas treinta y ocho del cuaderno de incursa en causal de improcedencia según el inciso 3 del artículo
casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso de 23 de la Ley N.° 27584.Fundamentos del recurso de
casación por causal de contravención a los derechos a un apelación4. La demandante, Municipalidad Distrital de San
debido proceso y a la motivación de las resoluciones Isidro, interpone recurso de apelación mediante escrito, de fecha
jurisdiccionales, contenidos en los incisos 3 y 5 del artículo treinta y uno de julio de dos mil quince, de fojas cincuenta y
139 de la Constitución Política del Estado; concordante con nueve, señalando lo siguiente:- La motivación efectuada en la
el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como, resolución apelada resulta ser insuficiente, al señalar que la
con los artículos 122 y 50 inciso 3 del Código Procesal Civil. Resolución del Tribunal Fiscal N.° 01382-Q-2015 no resulta ser
Sostiene la parte impugnante que, si bien los agravios de su un acto administrativo que agote la vía administrativa, lo que
recurso de apelación han sido contemplados en la resolución de además afecta la tutela jurisdiccional efectiva.- Indica que al
vista de fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, solo se haber invocado la nulidad de la citada Resolución del Tribunal
ha hecho una transcripción de los mismos, sin rebatirse cada uno Fiscal implicaba que el juez verificara las causales de nulidad.- La
de ellos, refiriendo el Colegiado Superior que sus agravios no resolución materia de nulidad resulta ser un acto administrativo
están orientados a la naturaleza de la queja sino a temas de que contiene vicios de nulidad, en tanto que la Resolución del
fondo.Añade que, el auto apelado confunde la queja regulada por Tribunal Fiscal N.° 01382-Q-2015 resolvió declarar fundada la
el Texto Único Ordenado del Código Tributario y la que se tramita queja y dispuso dar de baja al contribuyente Inversiones
por la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Principales Sociedad Anónima Cerrada, hecho que puede
General, toda vez que, para la debida calificación de la demanda contravenir el orden público y los principios de la Ley por no
se debió considerar el artículo 157 del Texto Único Ordenado del haber merituado la inscripción inicial del predio sub materia, ya
Código Tributario.IV. DICTAMEN FISCAL SUPREMOEl señor que conforme consta en la Partida N.° 49069513 éste se
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo mediante encuentra ubicado en la jurisdicción de San Isidro.Auto de
Dictamen N.° 15442017-MP-FN-FSCA, de fecha once de vista5. Mediante auto de vista del veinticuatro de agosto de dos
septiembre de dos mil diecisiete, a fojas cuarenta y ocho del mil dieciséis, obrante a fojas ciento sesenta, la Séptimo Sala
cuaderno de casación, opinó que se declare infundado el Especializada en lo Contencioso Administrativo con
recurso de casación interpuesto por la Municipalidad recurrente.V. Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
ANTECEDENTES DEL PROCESODemanda 1. Mediante Superior de Justicia de Lima confirmó el auto de primera
escrito, de fecha siete de julio de dos mil quince, a fojas cuarenta, instancia, que declaró improcedente la demanda de acción
la Municipalidad Distrital de San Isidro interpuso demanda de contenciosa administrativa. La Sala Superior sostiene que la
acción contencioso administrativa, a fin de que se declare la resolución impugnada no constituye una resolución que analice
nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 01382-Q-2015, el fondo de lo planteado, que sería justamente cuando se analiza
de fecha quince de abril de dos mil quince, que declaró fundada si el acto administrativo está incurso en las causales de nulidad,
la queja presentada por la empresa emplazada, Inversiones sino que en el auto de primera instancia lo que se ha resuelto es
Principales Sociedad Anónima Cerrada. La Municipalidad si la presente demanda puede ser admitida a trámite para cuyos
recurrente señaló los siguientes fundamentos:- Precisa que, la efectos tenía por objeto verificar si cumplía con los requisitos de
empresa emplazada solicitó su baja como contribuyente del procedibilidad, siendo que, en el presente caso, ello no se
impuesto predial y arbitrios respecto del inmueble ubicado en la cumple; por lo que, confirma la decisión de primera instancia.VI.
avenida Alberto del Campo número 435, del distrito de Magdalena MATERIA JURÍDICA EN DEBATEEn el caso de autos, la
del Mar.- Mediante Carta N.° 189-2014-1100-GAT/MSI, de fecha cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria, consiste en
veinte de mayo de dos mil catorce, informó a la empresa citada determinar si el auto de vista ha infringido o no las reglas de la
que se mantendría su registro como contribuyente en su base de debida motivación y debido proceso.VII. FUNDAMENTOS DE
datos, hasta que se dilucide el conflicto de límites en los distritos ESTA SALA SUPREMAPRIMERO: Sobre el Proceso
de San Isidro y Magdalena del Mar. Contra dicha carta interpuso Contencioso Administrativo1.1 La Constitución Política del
recurso de apelación, resolviendo el Tribunal Fiscal mediante Perú establece en su artículo 148 que: “Las resoluciones
Resolución N.° 00596-11-2015, de fecha diecinueve de enero de administrativas que causan estado son susceptibles de
dos mil quince, recovar la carta en mención, y disponer que impugnación mediante la acción contencioso-administrativa”. Es
proceda la Municipalidad a dar de baja a la empresa emplazada.- así, que mediante el proceso contencioso administrativo, el
Con fecha veintiséis de marzo de dos mil quince, la empresa Poder Judicial ejerce el control jurídico de las actuaciones de la
interpuso queja ante el Tribunal Fiscal con la finalidad que se dé Administración Pública sujetas al derecho administrativo con el
cumplimiento a la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 00596-11- objetivo de brindar protección al administrado frente a los errores
2015. Ello dio lugar a que la Oficina de Atención de Quejas de forma y fondo pasibles de ser cometidos en el desarrollo de un
emitiera la Resolución N.° 01382-Q-2015, expedida con fecha procedimiento administrativo. 1.2 Al respecto, cabe precisar que
quince de abril de dos mil quince, mediante la cual declaró dicha disposición normativa cumple con los siguientes objetivos:
fundada la queja.Auto de primera instancia 3. Culminado el “i) Garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, porque
trámite correspondiente, mediante auto número uno emitido por permite que lo decidido por las entidades y órganos que
el Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso conforman la administración pública, o que ejercen funciones
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y administrativas, en cualquiera de sus tres niveles de Gobierno, es
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha decir nacional, regional y local, pueda ser revisado a pedido de
catorce de julio de dos mil quince, de fojas cincuenta y cinco, los interesados por otro poder distinto y autónomo como lo es el
declaró improcedente la demanda de acción contenciosa Poder Judicial; ii) refuerza el principio de legalidad que
administrativa, sustentando su decisión en los siguientes fundamenta a la administración pública, pues todo acto
argumentos:- Del análisis de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° administrativo debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, lo
01382-Q-2015, se aprecia que se declaró fundada la queja del cual debe ser verificado por el Poder Judicial; iii) consagra el
contribuyente contra la Municipalidad Distrital de San Isidro derecho de los administrados a cuestionar las decisiones
respecto al cumplimiento de la Resolución N.° 00596-11-2015, administrativas ante el órgano judicial competente, lo cual
mediante la cual el Tribunal Fiscal en última instancia satisface el derecho a la tutela judicial efectiva; iv) establece una
administrativa resolvió revocar la Carta N.° 189-2014-1100-GAT/ tácita reserva constitucional para que el control jurisdiccional de
MSI y dispuso que la administración tributaria proceda a dar de los actos administrativos se realice exclusivamente a través del
El Peruano
proceso contencioso administrativo, e v) impide que existan constitucional, esto es, que los jueces y tribunales expliciten en
normas que excluyan a los actos administrativos del referido forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa
control jurisdiccional”1. SEGUNDO: Sobre el recurso de de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron.5.2 De
casación2.1 Que, respecto al recurso de casación, el artículo igual manera, el Tribunal Constitucional estableció que: “El
384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues
Ley N.° 29364, establece que: “El recurso de casación tiene por que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones
fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas
y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del
Suprema de Justicia”. Siendo así, estamos ante un medio ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los
impugnatorio extraordinario donde la parte afectada por la propios hechos debidamente acreditados en el trámite del
decisión de la Sala Superior puede solicitar al máximo órgano de proceso”. A mayor abundamiento, el máximo Tribunal, en distintos
Justicia cumpla con evaluar dicho pronunciamiento, debiendo pronunciamientos, ha establecido “que el derecho a la debida
precisar que, esta evaluación únicamente recaerá respecto a motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del
errores de derecho y no implica un reexamen de lo actuado ni justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
una revalorización de los medios probatorios. 2.2 Por su parte, el resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero
artículo 386 de la citada normativa, también modificado por el capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
artículo 1 de la Ley N.° 29364, precisa que: “El recurso de proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
casación se sustenta en la infracción normativa que incida caso”5.5.3 Aunado a ello, se debe precisar que, este derecho no
directamente sobre la decisión contenida en la resolución tiene relevancia únicamente en el ámbito del interés particular
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que
judicial.” Al respecto, cabe precisar que, a través de la infracción además tiene valoración esencial dentro del sistema de justicia
normativa el recurrente podrá denunciar la existencia de un error en su conjunto, dado que, la debida motivación de resoluciones
de naturaleza procesal o sustantiva que tiene incidencia de forma constituye una garantía del proceso judicial, siendo factible así
directa sobre el sentido de la decisión. Dicho error puede conocer cuáles son las razones que sustentan la decisión tomada
comprender una aplicación indebida o incorrecta, una por el juez a cargo del caso desarrollado. 5.4 Por ello, dicho
interpretación errónea o una inaplicación de una norma. derecho constitucional ha sido desarrollado por diversas normas
TERCERO: Sobre las infracciones normativas de carácter legal como son los artículos 50 inciso 6, 121 y 122
denunciadasComo se ha mencionado al inicio de la presente inciso 3, del Código Procesal Civil, por el cual se exige la
resolución, el recurso interpuesto fue declarado procedente por fundamentación de los autos y las sentencias, siendo que dicha
las siguientes: Contravención a los derechos a un debido motivación debe contar con una exposición ordenada y precisa
proceso y a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, de los hechos y el derecho que las justifican; que debe darse en
contenidos en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la concordancia con lo previsto en los artículos I y III del Título
Constitución Política del Estado, concordante con el artículo Preliminar del Código Procesal Civil, relacionado con la tutela
12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como con los jurisdiccional efectiva y la finalidad del proceso.5.5 En cuanto a
artículos 122 y 50 inciso 3 del Código Procesal Civil.CUARTO: las patologías de la motivación de las resoluciones judiciales, en
El debido proceso4.1 En principio, se debe señalar que el el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional
derecho fundamental al debido proceso, tal como lo ha precisado ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado
el Tribunal Constitucional, es un derecho continente, pues de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes
comprende a su vez, diversos derechos fundamentales de orden supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación
procesal. Es así, que: “En la doctrina y la jurisprudencia aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una
nacionales han convenido en que el debido proceso es un decisión debidamente motivada cuando la motivación es
derecho fundamental de toda persona -peruana o extranjera, inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de
natural o jurídica- y no solo un principio o derecho de quienes que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la
ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso comparte el doble carácter de los derechos proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al
fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o
una persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La
dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos
lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia […]”2.4.2 de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un
Cabe precisar al respecto que “por su naturaleza misma, se trata lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por
está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se
que constituyen sus componentes o elementos integradores, y presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de
que se refieren a las estructuras, características del Tribunal o transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la
instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito
sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar constitucional de la debida motivación mediante el control de los
la defensa”3. 4.3 En ese mismo orden de ideas, se tiene que: “El argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o
derecho al debido proceso supone el cumplimiento de las Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o
diferentes garantías y normas de orden público que deben desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación
aplicarse a todos los procesos o procedimientos, a fin de que las externa; justificación de las premisas: (…) cuando las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o
derechos ante cualquier acto estatal o privado que pueda analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. d) La
afectarlos. Su contenido presenta dos expresiones: la formal y la motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de
sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de
integran tienen que ver con formalidades estatuidas, tales como derecho indispensables para asumir que la decisión está
las que establecen el procedimiento preestablecido, el derecho debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este
de defensa y la motivación, etc. En las de carácter sustantiva o, Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas
estas están básicamente relacionadas con los estándares de a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una
suponer. A través de esto último, se garantiza el derecho que perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o
tienen las partes en un proceso o procedimiento a que la la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
resolución se sustente en la interpretación y aplicación adecuada que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación
de las disposiciones vigentes, válidas y pertinentes del orden sustancialmente incongruente. El derecho a la debida
jurídico para la solución razonable del caso, de modo que la motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a
decisión en ella contenida sea una conclusión coherente y resolver las pretensiones de las partes de manera congruente
razonable de tales normas”4.QUINTO: Sobre la motivación de con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo
las resoluciones judiciales 5.1 En ese sentido, cabe precisar tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del
que el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no
constituyen principios consagrados en el inciso 3 del artículo 139 cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de
de la Constitución Política del Estado, los cuales comprenden a inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de
su vez, el deber de los jueces de observar los derechos dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
procesales de las partes y el derecho de los justiciables a obtener o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
una resolución fundada en derecho ante su pedido de tutela en indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial
cualquiera etapa del proceso. De ahí que dichos principios se y también del derecho a la motivación de la sentencia
encuentren ligados a la exigencia de la motivación de las (incongruencia omisiva)6.5.6 Es así, que el derecho a la
resoluciones judiciales, prevista en el inciso 5 del referido artículo motivación de resoluciones judiciales resulta indubitablemente
El Peruano
conectado al principio de congruencia, el cual implica por un lado interposición de otro recurso impugnativo, debiendo entenderse
que el pronunciamiento emitido por el Juez se encuentre que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con
únicamente referido a las pretensiones formuladas por las partes, competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado,
es decir, no se otorgue más ni menos de lo peticionado y que por lo que únicamente podría ser objeto de cuestionamiento ante
además no se sustenten las decisiones emitidas en hechos no el Poder Judicial”.6.7 Sin embargo, debe precisarse que cuando
aportados por los justiciables. 5.7 Siendo que la no observancia se hace referencia al término “causar estado”, esto no solamente
del mismo, constituirá el llamado vicio de incongruencia, el mismo implica una condición procedimental que impide el
que ha sido entendido “[…] como ‘desajuste’ entre el fallo judicial cuestionamiento de las actos administrativos emitidos por la
y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones Administración Pública, sino además, en un sentido más amplio,
o sus argumentos de defensa, pudiendo clasificarse en refiere a la necesidad de que dicho acto administrativo haya sido
incongruencia omisiva, cuando el órgano judicial no se pronuncia causante de una modificación en la esfera jurídica del
sobre alegaciones sustanciales formuladas oportunamente, la administrado. Al respecto, Aníbal Quiroga León9 señala que la
incongruencia por exceso, cuando el órgano jurisdiccional expresión “causar estado” refiere a: “[…] la definición de su
concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegación naturaleza y sentido jurídico (actos y hechos – actividad- de la
no expresada y la incongruencia por error, en la que concurren Administración Pública que afecta los derechos subjetivos o
ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el particulares de los ciudadanos), y que por tal motivo, legitiman de
pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a modo activo a éstos a recurrir al Poder Judicial”.6.8 Es bajo
lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue dichos términos que debe atribuirse sentido a los artículos 153 y
formulado como pretensión o motivo de impugnación”7. 5.8 Es en 157 del Código Tributario, en lo referido a que el solo hecho de
este contexto, se analizará si la Sala Superior al emitir la haberse agotado la posibilidad de ejercer recursos administrativos
sentencia de vista recurrida lo ha hecho en observancia a la contra un acto de la administración, conforme a las reglas que
normativa desarrollada en los considerandos precedentes. contienen dichos dispositivos, no lo convierte por sí mismo en
SEXTO: Análisis de la infracción denunciada en el caso en uno susceptible de impugnación a través del proceso contencioso
concreto6.1 De la revisión del auto de vista, se advierte que no administrativo, en forma independiente del contenido del
ha incurrido en alguna patología de motivación que la invalide, ya mismo.6.9 En ese mismo orden de ideas, se advierte que la
que el Colegiado Superior ha efectuado un análisis de los hechos Resolución del Tribunal Fiscal N.° 01382-Q-2015, de fecha
expuestos por las partes, ha realizado una valoración conjunta de quince de abril de dos mil quince, que declaró fundada la queja
los medios probatorios y ha interpretado y aplicado normas presentada por la empresa demandada, toda vez que la
pertinentes al caso en concreto; de tal manera, no se advierte Municipalidad Distrital de San Isidro incumplió en ejecutar lo
transgresión alguna del principio de la debida motivación de las dispuesto en la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 00596-11-
resoluciones judiciales. Dicho de otro modo, en la resolución 2015, esta no constituye una resolución que cumpla con agotar la
emitida por la instancia de mérito, existe pronunciamiento ceñido vía administrativa, en tanto que, al resolver no emite un
estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso; pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como tampoco,
por lo tanto, se concluye que dicho fallo no puede ser cuestionado modifica la esfera jurídica de la administrada Inversiones
por ausencia o defecto en la motivación, por haberse cumplido Principales Sociedad Anónima, dado que, únicamente está
con precisar el por qué y debido a qué se ha llegado a la disponiendo el cumplimiento de la Resolución del Tribunal Fiscal
conclusión final.6.2 En ese sentido, el Colegiado Superior dando N.° 00596-11-2015, la cual revocó la Carta N.° 189-2014-1100-
respuesta a los agravios formulados por la entidad demandante GAT/MSI, ordenando a la ahora demandante que proceda a dar
en su recurso de apelación, señaló que sólo los impedimentos de baja a la empresa en mención como contribuyente del
arbitrarios de acceso a la justicia pueden ser considerados una impuesto predial y arbitrios respecto del inmueble ubicado en la
contravención al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo cual avenida Alberto del Campo número 435, del distrito de Magdalena
no se aprecia en este caso; pues, conforme lo dispone el artículo del Mar.6.10 En el presente caso, la Resolución del Tribunal
148 de la Constitución Política del Estado, solo aquellos actos Fiscal que habría causado estado es la Resolución N.° 00596-11-
administrativos que agoten la vía administrativa pueden ser 2015, la misma que viene siendo cuestionada en otro proceso
recurridos ante el Poder Judicial, vía proceso contencioso judicial (Expediente N.° 4299-2015), conforme así lo han indicado
administrativo y, conforme a la naturaleza de la queja, la cual las instancias de mérito.6.11 Por lo tanto, de los fundamentos
constituye un remedio procesal, el efecto de la misma es que no contenidos en la Resolución del Tribunal Fiscal materia de
agota la vía administrativa.6.3 En efecto, el artículo 148 de la nulidad, se desprende que estamos ante un pronunciamiento que
Constitución Política del Perú señala que las resoluciones en sede administrativa no ha causado estado, conforme lo
administrativas que “causan estado” son susceptibles de establece en el artículo 148 de la Constitución Política del Perú,
impugnación mediante la acción contencioso administrativa, concordado con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley N.° 27584,
siendo el proceso contencioso administrativo un mecanismo para Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo10, dado
poder efectuar el control judicial de la legalidad de la actividad de que, lo resuelto no modifica la situación jurídica del administrado,
la Administración Pública, esto, en protección y salvaguarda de ni ha emitido un pronunciamiento de fondo. 6.12 Siendo así, los
los derechos fundamentales inherentes a toda persona, entre argumentos que sustentan la causal por la cual se declaró
ellos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 6.4 A procedente el recurso de casación presentado por la
partir de lo anterior, puede desprenderse con claridad que la Municipalidad recurrente deben ser desestimados, al ser estos
posibilidad del acceso al sistema de control jurisdiccional de las infundados, de acuerdo al desarrollo esgrimido en la presente
actuaciones administrativas ha sido restringida por el propio texto resolución.VIII. DECISIÓN Por tales consideraciones, en
de este cuerpo normativo a las actuaciones de la administración atención a lo dispuesto en artículo 397 del Código Procesal Civil,
que “causan estado”. En este sentido, la condición que, por regla modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, declararon:
general, debe cumplir toda actuación de la Administración para INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
ser susceptible de cuestionamiento o impugnación dentro del Municipalidad Distrital de San Isidro, mediante escrito de
proceso contencioso administrativo consiste en que esta haya fecha siete de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas
“causado estado”, tanto en relación a lo que en ella se decide ciento setenta y ocho; en consecuencia, NO CASARON el auto
como en función al interés jurídico que esta afecta. 6.5 Para de vista emitido por la Sétima Sala Especializada en lo
mayor abundamiento, resulta pertinente remitirnos a la Casación Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
N.° 6733-2013-Lima, donde se señala: “[…] desde una Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
perspectiva puramente procedimental, el término ‘causar estado’ de fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, obrante a
debe ser entendido en referencia a la condición que adquieren fojas ciento sesenta; en los seguidos por la Municipalidad Distrital
los actos de la Administración cuando ya no es posible ejercer de San Isidro contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción
contra ellos ninguno de los recursos administrativos previstos en contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
la ley para obtener su modificación o anulación. En estos casos, presente el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los
la ley declara que se ha producido el agotamiento de la vía devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo
administrativa y que, en consecuencia, lo decidido por la Sánchez Melgarejo.-S.S.RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD,
Administración ya no podrá ser objeto de impugnación ante sus SÁNCHEZ MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE
propios órganos. Y es bajo esta perspectiva que el artículo 218 ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA JUEZA
de la Ley N.° 27444 se pronuncia, al establecer en su inciso SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: Al amparo
218.1, que los actos administrativos que agotan la vía del artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y
administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial coincidiendo con el sentido de la resolución, la suscrita efectúa
mediante el proceso contencioso-administrativo […]”.6.6 Al voto singular con fundamentos que se consideran relevantes
respecto, Jorge Danós Ordoñez8 establece que el acto para la decisión judicial. I. VISTOS; con el acompañado, y
administrativo que “causa estado” es aquel que “[…] agota o CONSIDERANDO:Primero: Sobre la acción contenciosa
pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la administrativa1.1. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta
voluntad de la administración, constituye la manifestación final de Sala Suprema11, se tiene señalado la procedencia de la demanda
la acción administrativa respecto de la cual no es posible la contenciosa administrativa cuando se impugne resoluciones del
El Peruano
Tribunal Fiscal, atendiendo a la norma del artículo 157 del Código Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
Tributario que establece que las resoluciones del Tribunal Fiscal administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
agotan la vía administrativa, y autoriza su impugnación mediante 11
Casación N° 115-2016- Lima
el proceso contencioso administrativo.1.2. Ello en concordancia a C-1879182-30
la norma del artículo 148 de la Constitución Política del Estado
que habilita la impugnación y control de resoluciones CASACIÓN N° 2313 – 2015 LIMA
administrativas, así como la norma del artículo 1° del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584 que autoriza la acción contenciosa SUMILLA: Más allá de la calificación como tributo o retribución
administrativa; por lo que la calificación de procedencia de la económica que pueda otorgarse al pago por el uso del agua
demanda no depende de que la resolución administrativa hubiere subterránea, Sedapal está autorizada por la ley para realizar el
sido emitido en procedimiento con pronunciamiento sobre fondo cobro correspondiente, por ser un recurso natural.
o no, o de proceso de queja, sino en estricto del análisis que debe
realizar el juez en cada caso concreto sobre el cumplimiento de Lima, dieciocho de abril de dos mil diecisiete.-
los supuestos señalados en este considerando, ello en
conformidad con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
efectiva en su expresión de acceso a la justicia.Segundo: Sobre PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
la improcedencia de la demanda de autos2.1. En el presente REPÚBLICA. -I. VISTA; la causa dos mil trescientos trece – dos
caso, el argumento medular del auto de primera instancia para mil quince, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo
declarar la improcedencia de la demanda, reside en que la Contencioso Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 01382-Q-2015, del quince de en la fecha, con los señores Jueces Supremos Vinatea Medina -
abril de dos mil quince, materia de la demanda, no constituye una Presidente, Rueda Fernández, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y
resolución administrativa que agota la vía administrativa, sino Bustamante Zegarra; y, luego de verificada la votación con
que es la anterior a esta, la Resolución del Tribunal Fiscal N.° arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:I.1. OBJETO DEL
596-11-2015, toda vez que la resolución cuestionada fue emitida RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación
en ejecución de esta última resolución.2.2. Asimismo, en este interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
caso particular se advierte que la resolución del Tribunal Fiscal Lima – Sedapal, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil
materia de la demanda contenciosa administrativa, además de catorce, obrante a fojas trescientos setenta y cuatro, contra la
no constituir la resolución que agota la vía administrativa, sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete,
tampoco contiene un pronunciamiento que modifique la esfera emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
jurídica de las partes, por cuanto es la primera Resolución del Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Tribunal Fiscal N.° 596-11-2015, mediante la cual el Tribunal Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
Fiscal declaró fundada la queja del contribuyente contra la diez de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos
Municipalidad Distrital de San Isidro, en consecuencia, revoco la sesenta y siete, que confirmó la sentencia apelada contenida en
Carta N.° 189-2014-1100-GAT/MSI y dispuso que la la resolución número diez, de fecha dieciséis de abril de dos mil
Administración Tributaria Municipal diera de baja como catorce, obrante a fojas doscientos treinta y siete, que declaró
contribuyente a la empresa Inversiones Principales Sociedad infundada la demanda, en los seguidos por el Servicio de Agua
Anónima Cerrada y la segunda Resolución del Tribunal Fiscal N.° Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el Tribunal
01382-Q-2015, solo fue emitida en estricta ejecución de la Fiscal y el Colegio Santa María Marianistas, sobre Nulidad de
primera resolución, sin que se hubiere variado o añadido Acto Administrativo.I.2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA
circunstancias o efectos diferentes a los determinados en la DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE
primera resolución, por lo que resulta improcedente la CASACIÓN:Mediante resolución suprema de fecha veintiuno de
demanda.2.3. Añadiendo, que teniendo señalado la recurrente marzo de dos mil dieciséis, corriente a fojas ochenta y siete del
que ha impugnado judicialmente la Resolución del Tribunal Fiscal cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró
N° 596-11-2015, significa que la validez de todo lo actuado en PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la
ejecución de la misma, dependerá de lo que se resuelva en dicho demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
proceso judicial, a tenor del principio procesal de derecho, de Lima - Sedapal, por las siguientes causales: a) Infracción
extensión de la declaración de nulidad, contemplado en el normativa por inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la
artículo 173 Código Procesal Civil de aplicación supletoria al Ley de Recursos Hídricos; del Decreto Legislativo N° 148; y del
proceso contencioso administrativo.II. DECISIÓN Por estas Decreto Supremo N° 008-82-VI; b) Infracción normativa del
consideraciones MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el artículo 100 del Código Procesal Constitucional; c) Infracción
recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Distrital de normativa de los artículos 118 y 66 de las Constituciones del Perú
San Isidro, mediante escrito de fecha siete de setiembre de dos de mil novecientos setenta y nueve y de mil novecientos noventa
mil dieciséis, obrante a fojas ciento setenta y ocho; en y tres; de la Teoría de la Continuidad; y del artículo 12 del Decreto
consecuencia, NO SE CASE el auto de vista contenida en la Ley N° 17752; d) Infracción normativa por insuficiente motivación
resolución número once del veinticuatro de agosto de dos mil de la sentencia de vista; y, e) Infracción normativa de los artículos
dieciséis, emitida por la Séptima Sala Especializada en lo 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N°
Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y 29338 - Ley de Recursos Hídricos, del Decreto Supremo N° 021-
Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los 81-VC y por contravención del derecho fundamental a un debido
seguidos por la Municipalidad Distrital de San Isidro contra el proceso contenido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución
Tribunal Fiscal y otro, sobre acción contenciosa administrativa; Política del Estado.1) Infracción normativa por inaplicación
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el del artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos
diario oficial El Peruano, conforme a ley; y se devuelva. Jueza Hídricos; del Decreto Legislativo N° 148; y del Decreto
Suprema: Rueda Fernández.S.S.RUEDA FERNÁNDEZ. Supremo N° 008-82-VI; la parte recurrente sostiene que, la
sentencia de vista objeto de impugnación no ha efectuado un
1
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Proceso Contencioso administrativo” en La análisis adecuado respecto a la vigencia o no de estas
Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. Primera Edición. Lima. 2005. disposiciones legales, que de manera taxativa señalan que la
pp. 702-703. retribución económica percibida por el uso del agua subterránea
2
LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela no constituye un tributo.2) Infracción normativa del artículo
jurisdiccional efectiva”. En: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_ 100 del Código Procesal Constitucional; alega la parte
uibd.nsf/C0C8578C81370C4005257BA600724852/$FILE/con_art12.pdf recurrente que, la Sala Superior no ha considerado que conforme
3
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías a dicha disposición normativa se establece que el plazo para la
del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima. Instituto de Estudios interposición de una demanda de inconstitucionalidad es de seis
Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de años contados a partir de su publicación y que vencido éste
los Países Bajos. p. 17. prescribe la pretensión, así como tampoco ha considerado que el
4
STC N.° 02467-2012-PA/TC fallo del Tribunal es para un caso concreto, por tanto, se evidencia
5
STC N.° 03433-2013-PA/TC LIMA SERVICIOS POSTALES DEL PERÚ S.A. - la infracción normativa en la cual ha incurrido la sentencia de
SERPOST S.A. Representado(a) por Mariela Roxana Ojeda Cisneros - abogada y vista.3) Infracción normativa de los artículos 118 y 66 de las
apoderada judicial Constituciones del Perú de mil novecientos setenta y nueve,
6
STC. N.° 00728-2008-PHC/TC- LIMA Giuliana Llamoja Hilares y mil novecientos noventa y tres; de la Teoría de la
7
CASACION N.°2813-2010- LIMA. p.3 Continuidad; y del artículo 12 del Decreto Ley N° 17752;
8
DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento señala la parte recurrente que, la resolución impugnada en un
administrativo”. Ius Et Veritas N.° 16. p. 150 pseudo ejercicio del control difuso considera la sentencia del
9
“La acción contenciosa y el concepto de causar estado”. Anibal Quiroga León. Tribunal Constitucional en su motivación, sin considerar que a la
Revista IUS ET VERITAS N.° 19. p. 24. fecha de creación de la tarifa por uso de aguas subterráneas y en
10
Artículo 1 de la Ley N.° 27584: La acción contenciosa administrativa prevista en razón a su naturaleza, los ingresos económicos obtenidos por el
el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Estado, a través del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
El Peruano
Lima - Sedapal no constituían un recurso tributario sino un legal, esto en aplicación de la doctrina o Principio de Continuidad
recurso financiero de conformidad con las normas invocadas y la de la Ley, ya que hasta la fecha dicho marco normativo no ha sido
Teoría de la Continuidad, de ahí que la calificación de recurso derogado, modificado o sustituido por otra ley, ni mucho menos
tributario contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148 ha sido declarada su invalidez por sentencia en un proceso de
constituye un error de técnica jurídica.4) Infracción normativa inconstitucionalidad.1.2. Contestación de Demanda: Con fecha
por insuficiente motivación de la sentencia de vista; refiere la trece de agosto de dos mil trece, obrante a fojas ciento ochenta y
parte recurrente que, el Colegiado de mérito únicamente efectúa uno, el Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos
un razonamiento de la naturaleza tributaria del cobro por el uso judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas en
de aguas subterráneas, sin advertir que el pronunciamiento del representación del Tribunal Fiscal, solicita que la demanda sea
Tribunal Constitucional se da en el marco de un proceso de declarada infundada o improcedente, porque considera que la
amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad, utilización del agua subterránea es un derecho cuyo hecho
consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148, ni el Decreto generador es la utilización de un bien público, como es el agua,
Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados pero que el tributo no ha sido creado conforme a ley.Asimismo,
inconstitucionales, más aun si se considera que estos dispositivos mediante Resolución número ocho de fecha veintisiete de enero
legales fueron emitidos en mil novecientos ochenta y uno y que el de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos veintidós, se
plazo para interponer la acción de inconstitucionalidad habría declara la rebeldía de la codemandada Colegio Santa María
excedido.5) Infracción normativa de los artículos 1, 2 90 y Marianistas; y por saneado el proceso.1.3. Sentencia de Primera
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338 Instancia: Emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado
- Ley de Recursos Hídricos, del Decreto Supremo N° 021-81- en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
VC y por contravención del derecho fundamental a un debido Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
proceso contenido en el artículo 139 numeral 3 de la de fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, obrante a fojas
Constitución Política del Estado, precisa la parte impugnante doscientos treinta y siete, que declaró infundada la demanda.
que, la Sala de mérito no ha valorado dichas normas que Sostiene el Juzgado que, la judicatura no cuestiona todo lo
establecen que si bien el agua es un recurso natural renovable, relativo al aprovechamiento económico del agua; sin embargo, la
también es vulnerable; asimismo, que es un bien de uso público exigibilidad de la tarifa de aguas subterráneas como tributo debe
y su administración debe ser ejercida en armonía con el bien cumplir con el Principio de Reserva de Ley en materia tributaria;
común; por ello los titulares del derecho de agua deben contribuir pues deja que cada uno de los elementos esenciales del tributo
económicamente con su uso sostenible y eficiente.1.3. sea regulado en una norma administrativa, cuando ello no es
DICTAMEN FISCAL SUPREMO:La Fiscalía Suprema mediante permitido al amparo de la Constitución Política del Perú de mil
Dictamen Fiscal Supremo N° 1591-2016-MP-FN-FSCA, obrante novecientos setenta y nueve (fecha en que se expidió el Decreto
a fojas noventa y ocho del cuaderno de casación, opina que se Supremo N° 008-82-VI) ni en la Constitución de mil novecientos
declare infundado el recurso de casación, y en consecuencia no treinta y tres; agrega que, si el acto administrativo resultara con
casar la sentencia de vista del diez de diciembre de dos mil motivación insuficiente, tal pronunciamiento, aunque contenga tal
catorce, que confirma la sentencia dictada en primera instancia, vicio no estará afectado con nulidad alguna, por tratarse de vicio
que declara infundada la demanda.II. no trascendente, procediendo la conservación del acto al amparo
CONSIDERANDO:PRIMERO.- Antecedentes del caso:Previo del sub-numeral 14.2.2 del numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley
al análisis y evaluación de las causales expuestas en el recurso N° 27444, pues el pronunciamiento o fallo administrativo dictado
de casación, resulta menester realizar un breve recuento de las por el Tribunal Fiscal no es ilegal.1.4. Sentencia de vista:
principales actuaciones procesales: 1.1. Demanda: Con fecha Emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
veintiuno de febrero de dos mil doce, obrante a fojas noventa y Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y
siete, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
Sedapal interpone demanda de acción contenciosa diez de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos
administrativa contra el Tribunal Fiscal, a fin de que se declare sesenta y siete, que confirmó la sentencia apelada. Sostiene la
la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 21656-5- Sala Superior que, tal como lo ha desarrollado el Tribunal
2011 de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, y se Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia, el Decreto
restituya, en todos sus efectos jurídicos, la Resolución de Legislativo N° 148, así como su Reglamento aprobado por
Determinación N° 240117200011891-2011/ESCE, de fecha seis Decreto Supremo N° 008-82-VI, trasgrede el Principio
de agosto de dos mil once.La parte demandante sustenta su constitucional de Reserva de Ley Tributaria, pues si bien es cierto
pretensión en los siguientes hechos: a) El Servicio de Agua a través de la Ley N° 23230 se delegó al Poder Ejecutivo la
Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal como parte del Estado, facultad de expedir Decretos Legislativos sobre materia tributaria,
en ejercicio y defensa de sus derechos patrimoniales, económicos entre otras materias, no menos verdad es que esta norma
y financieros dentro del marco normativo vigente; tales como el autoritativa no previó de manera expresa la facultad otorgada
Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento aprobado por para crear nuevos tributos y específicamente el objeto de
Decreto Supremo N° 008-82-VI, las que legislan sobre la cuestionamiento, de otro lado, del análisis del acotado Decreto
aprobación y cobro vía tarifas por el uso y disfrute de las aguas Legislativo se observa que no se cumple con regular los
subterráneas; igualmente el Decreto Supremo N° 021-81-VC, elementos esenciales del tributo, tales como sujeto, el hecho
norma que legisla sobre la reserva de aguas subterráneas de los imponible y la alícuota, los cuales han sido desarrollados por su
acuíferos de Lima y Callao a favor de Esal, hoy Sedapal, y el norma reglamentaria (Decreto Supremo N° 008-82-VI) en sus
Decreto Supremo N° 060-83-VI, aclara el artículo 1 del Decreto artículos 1 y 2; asimismo, habiéndose determinado el vicio de
Supremo N° 008-82-VI, en el sentido que el veinte por ciento inconstitucionalidad del tributo que pretende aplicar la empresa
(20%) de las tarifas de uso de las aguas está referido al total de demandante a través de la Resolución de Determinación N°
la tarifa de uso de agua y alcantarillado vigente para todos los 240117200011891-2001/ESCE, el cual incide en el invocado
usuarios; es que se emiten las Resoluciones de Determinación Principio de Reserva de Ley, se establece que el Tribunal Fiscal
de las obligaciones por el uso y/o extracción de las aguas ha actuado en observancia del deber constitucional de realizar el
subterráneas; b) El Tribunal Fiscal no ha merituado los efectos de control difuso de las normas que sustentan los actos
la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, que en su administrativos y que son contrarias a la Constitución Política del
artículo 1 declaraba en forma enfática la propiedad del Estado Estado, o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal
sobre todas las aguas, al disponer: “Las aguas sin excepción Constitucional, de conformidad con lo prescrito en el artículo VI
alguna, son de propiedad del Estado y su dominio es inalienable del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según lo
e imprescriptible. No hay propiedad privada ni derechos establece el propio Tribunal Constitucional en su sentencia
adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua solo emitida en el proceso de amparo, bajo el Expediente N° 3741-
puede ser otorgado en armonía con el interés social y desarrollo 2004/AA-TC, cuando trata sobre el control de constitucionalidad
del país”; c) La ley fija las condiciones de utilización de los y control de legalidad de los actos de la administración, vigente al
recursos naturales por el Estado y de su otorgamiento a los tiempo de expedirse el acto administrativo impugnado.
particulares, en consecuencia, dentro del marco normativo SEGUNDO.- Consideraciones previas del recurso de
aludido, en junio de mil novecientos ochenta y uno se dictó el casación:2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
Decreto Legislativo N° 148, el cual en sus artículos 1 y 2 precisan recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de
que las tarifas de agua subterránea con fines poblacionales o las infracciones que las sentencias o los autos que ponen fin al
industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las proceso puedan cometer en la aplicación del Derecho; partiendo
provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas a tal efecto de los hechos considerados probados en las
por Decreto Supremo y que su administración está a cargo de la instancias de mérito y aceptados por las partes, para luego
Empresa de Saneamiento de Lima (hoy Sedapal), la cual queda examinar si la calificación jurídica realizada es la apropiada a
encargada de la distribución, manejo y control de las aguas aquellos hechos. No bastando la sola existencia de la infracción
subterráneas, por consiguiente las Resoluciones de normativa, sino que se requiere que el error sea esencial o
Determinación y los Recibos de Pago emitidos para ser pagados decisivo sobre el resultado de lo decidido. 2.2. En el presente
por el uso de las aguas subterráneas es total y absolutamente caso, corresponde emitir pronunciamiento en relación a las
El Peruano
causales del recurso de casación formulado por la demandante fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado
cuya procedencia se ha declarado por esta Sala Suprema. En o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones
ese sentido, atendiendo a que se han denunciado infracciones a judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos
normas procesales y materiales, es importante anotar que la expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás
labor casatoria de la Sala Suprema, como se tiene dicho, se piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión
orienta al control de derecho y no de hechos, examinando si las solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas,
normas cuya infracción se denuncian han sido aplicadas e mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis.
identificar cuál es la interpretación acogida; finalmente, en el Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
considerando siguiente se procederá a la interpretación de las incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
normas legales para determinar si se ha producido o no la resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un
inaplicación en la sentencia de vista recurrida en casación.2.3. juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
Por tanto, dada la naturaleza y efectos del error in procedendo, independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
se emitirá pronunciamiento, en primer término, sobre esta causal conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
denunciada, pues resulta evidente que de estimarse la misma, aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en
carecería de objeto pronunciarse sobre las demás causales, al la valoración de los hechos”.3.6. Procediendo al control de
encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales, caso derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se
contrario, de no ser estimada dicha causal, correspondería emitir advierte que la parte recurrente alega insuficiente motivación
pronunciamiento sobre las demás causales declaradas pues en la resolución materia de impugnación únicamente se
procedentes.TERCERO.- De la infracción normativa por efectúa un razonamiento de la naturaleza tributaria del cobro por
insuficiente motivación (cuarta causal) y normas que el uso de agua subterránea, sin advertir que el pronunciamiento
garantizan el derecho a un debido proceso, contenida en los del Tribunal Constitucional se da en el marco de un proceso de
incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad,
Estado (segunda parte de la quinta causal).3.1. Corresponde consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148 ni el Decreto
señalar en primer término que existirá infracción normativa de los Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados
incisos 3 y 5 del artículo 1391 de la Constitución Política del inconstitucionales o ilegales, más aún si se considera que estos
Estado, cuando en el desarrollo del proceso no se ha respetado dispositivos fueron emitidos en el año mil novecientos ochenta y
el derecho de las partes, se ha obviado o alterado actos de uno y que el plazo para interponer la demanda de
procedimientos, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el inconstitucionalidad ha vencido en exceso; agregando finalmente,
órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en que al no ser el cobro por el uso de aguas subterráneas un
forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad tributo, no podría el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento
vigente y de los principios procesales. 3.2. Es así que el Derecho transgredir el Principio de Reserva Tributaria.3.7. A efecto de
a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos establecer si la sentencia de vista ha infringido las normas que
también como el Principio de la Función Jurisdiccional en el garantizan la debida motivación de las resoluciones judiciales, es
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, menester acudir a los argumentos expuestos en la propia
garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del sentencia impugnada, es así que, la Sala Superior procedió en
órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir los considerandos tercero y cuarto a describir la pretensión y
justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza la controversia suscitada en autos, desarrollando en los
impone; así, mientras la tutela judicial efectiva supone tanto el considerandos quinto y sexto el marco normativo referente al
derecho al acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo tema puntual, y lo establecido por el Tribunal Constitucional en el
decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que Expediente N° 4899-2007-PA/TC la misma que indica que la
encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, y que el
– deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento no respetan el
significa la observancia de los principios y las reglas esenciales Principio constitucional Tributario de Reserva de Ley, resultando
exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de de inexigible dicho tributo por ser inconstitucional; para luego, en el,
las resoluciones judiciales. 3.3. Asimismo, se debe señalar que el sétimo y octavo considerando desarrollar los fundamentos que
Principio procesal de la Motivación de las Resoluciones Judiciales motivaron se confirme la sentencia apelada, señalando que la
se halla consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la tarifa de uso de agua subterránea es de naturaleza tributaria, y
Constitución Política del Estado, el cual tiene como finalidad que el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento no respetan
principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento el Principio constitucional Tributario de reserva de Ley, resultando
lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para inexigible dicho tributo por ser inconstitucional.3.8. En ese
justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda ejercer sentido, se aprecia que la sentencia de vista contiene los
adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el argumentos que definen la naturaleza tributaria de la “tarifa por
caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita uso de agua subterránea”, la misma que se encuentra sustentada
de las resoluciones judiciales constituye un deber para los en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la
magistrados, tal como lo establecen los artículos 502 inciso 6, sentencia indicada; agregando que, la Ley N° 23230 no autorizó
1223 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 124 del Texto de manera expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho facultado para crear nuevos tributos, consecuentemente, la Sala
deber implica que los juzgadores señalan en forma expresa la ley revisora cumplió con fundamentar y motivar la resolución materia
que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha de cuestionamiento, aunque la parte recurrente no comparta
llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su dicho criterio. Siendo ello así, se concluye que la sentencia
decisión, respetando los Principios de Jerarquía Normativa y de recurrida contiene la suficiente justificación fáctica y jurídica de la
Congruencia. 3.4. En otras palabras, la motivación o decisión adoptada, en tal sentido no se vulneran los incisos 3 y 5
fundamentación de las resoluciones judiciales se traduce en la de la Constitución Política del Estado, ya que se cumple con
explicación detallada que debe realizar el Juez de los motivos expresar las razones en las cuales basa su decisión de establecer
que han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación que la “tarifa por el uso de agua subterránea” tiene naturaleza
debe existir conexión lógica entre los hechos narrados por las tributaria, motivo por el cual resulta infundado el recurso de
partes (demandante y demandado), y las pruebas aportadas por casación respecto a estas causales. CUARTO.- De la Infracción
ellos, coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que normativa por inaplicación del Decreto Legislativo N° 148,
una motivación sea real y fiel reflejo de una aplicación racional del Decreto Supremo N° 008-82-VI, del artículo 176 del
del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.4.1. Debemos
derecho, lo que significa que la norma seleccionada debe estar partir señalando que inaplicar una norma jurídica consiste en
en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos, prescindir de la misma para resolver un caso en el que tenía
dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no vocación de ser aplicada; esto es, se resuelve el caso concreto
ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. sin ajustarse a lo dispuesto en ella. El Tribunal Constitucional ha
3.5. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006- señalado sobre el particular en la sentencia recaída en el
AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales, Expediente N° 00025-2010-PI/TC del diecinueve de diciembre de
ha puntualizado: “el derecho a la debida motivación de las dos mil once, que: “Con la expresión ‘inaplicación’ habitualmente
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, se hace referencia a la acción de un operador jurídico consistente
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a en ‘no aplicar’ una norma jurídica a un supuesto determinado. La
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben base de este efecto negativo en el proceso de determinación de
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al la norma aplicable puede obedecer a diversas circunstancias, no
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el siempre semejantes. Puede ser corolario de un problema de
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la desuetudo -cuando este es tolerado en un ordenamiento jurídico
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir en particular, que no es el caso peruano-; obedecer a una vacatio
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de legis; constituir el efecto de la aplicación de ciertos criterios de
El Peruano
solución de antinomias normativas (…) o, entre otras variables, para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y
ser el resultado o efecto de una declaración de invalidez previa, ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación
esto es, de una constatación de ilegalidad/inconstitucionalidad, (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e
en caso se advierta la no conformidad de la norma controlada con imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y
otra de rango superior, o la afectación del principio de competencia ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad
como criterio de articulación de las fuentes en un sistema privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y
normativo”.4.2. Precisado lo anterior, a fin de establecer si ha necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de
existido la infracción normativa denunciada, debemos revisar el lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas
texto de la norma en cuestión, Reglamento de la Ley de Recursos hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento
Hídricos – Ley N° 29338, la cual señala en su artículo 176, lo del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva
siguiente: “Retribuciones económicas por el uso del agua. 176.1 cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de
La retribución económica por el uso del agua, es la las actuales y futuras generaciones (artículo 3).4.8. A este tenor,
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo
uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso N° 001-2010-AG9, define a las aguas subterráneas como las que
natural patrimonio de la Nación. No constituye tributo. 176.2 La dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de
Autoridad Nacional del Agua establece la metodología para circulación o almacenadas debajo de la superficie del terreno y
determinar el valor de las retribuciones económicas por el uso del dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras
agua superficial y subterránea. La metodología se aprueba por formaciones geológicas, que para su extracción y utilización se
Resolución Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua y se requiere la realización de obras específicas; siendo que la
publica en el portal electrónico de dicha Autoridad. 176.3 Los Autoridad Administrativa del Agua controla la explotación de
estudios técnico económicos establecerán el valor de las aguas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se
retribuciones económicas aplicables durante un periodo realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados
determinado. Dicho valor se aplicará progresivamente por (artículo 232 de la norma en comento).4.9. Finalmente la
etapas. 176.4 El valor de la retribución económica es aportado Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
por los usuarios de agua en forma diferenciada según el tipo de Ciencia y la Cultura - UNESCO10, considera que: “Las aguas
uso de agua, tomando en cuenta criterios sociales, económicos y subterráneas son un componente significativo del ciclo
ambientales”.4.3. Al respecto, las sentencias emitidas por las hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de
instancias de mérito, señalan que de acuerdo a la sentencia del vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4899-2007- representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén
PA/TC, la tarifa de agua subterránea tiene naturaleza tributaria y, de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una
por ende sometida a la observancia de los principios fuente segura de agua para beber en regiones áridas y
constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: los semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción
principios de reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los
confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y
derechos fundamentales. Asimismo, se indica que la decisión del confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su
Tribunal Fiscal obedece a la fuerza vinculante que poseen las extracción a un costo relativamente accesible. (…). Los objetivos
resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional acorde con lo específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas
prescrito en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga
Constitucional, y que la Octava Disposición Complementaria de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático
Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, no señala la así como concientizar sobre la importancia de la protección de la
vigencia del cobro de la Tarifa de Uso de Agua Subterránea, calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los
como erróneamente se arguye.4.4. En principio, resulta necesario acuíferos transfronterizos”.4.10. Ahora bien, a fin de determinar si
tener en cuenta que dentro de los recursos naturales, no cabe procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas
duda que el agua es el principal de todos ellos, por ser subterráneas, resulta necesario examinar las distintas normas
imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero al legales que han regulado dicha obligación: a) el artículo 12 de la
mismo tiempo, es limitado y por lo general mal aprovechado, Ley General de Aguas N° 1775211 dispuso que los usuarios
resultando impostergable tomar conciencia de esta realidad, debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada
especialmente cuando al crecimiento demográfico y el desarrollo uso del agua, incluida la subterránea12; b) a continuación, se
industrial hacen que haya una demanda cada vez mayor de este expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil
recurso; pero además se ciernen los problemas derivados de la novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N° 008-82-VI
Contaminación del Medio Ambiente y el calentamiento global.4.5. (cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N°
Siendo la vida, el derecho más importante –por ser “el derecho 23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos),
fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis)
ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían y Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil
existencia posible”5-, no cabe duda que el agua comparte la novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre
misma importancia, por ser el recurso que le resulta esencial, por reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua
ello es indiscutible que este recurso natural es fundamental para subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el
el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N°
Sociedad y del Estado, según establece la Constitución Política 26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete),
del Perú en su artículo 1.4.6. Igualmente “el agua es, en su establece que los particulares deberán otorgar una retribución
acepción más simple, un recurso natural, de cantidad limitada e económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales
indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute como el agua, que se determina por criterios económicos,
hoy es considerado un Derecho Humano esencial, del cual sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar
depende además la realización de otros Derechos Humanos”6. al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación,
En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que
es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y
constitucional, que constituye patrimonio de la Nación7, 21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos N°
disponiéndose que las condiciones de su utilización y 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya regulación
otorgamiento a particulares se fijaran por Ley Orgánica; siendo comprende entre otras al agua subterránea (artículo 5.9). Entre
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y las clases de usos del agua y orden de prioridad comprende: 1)
promover el uso sostenible de los recursos naturales8. Uso primario.- Consiste en su utilización directa y efectiva, en las
Concordante con ello, mediante Ley Orgánica para el fuentes naturales y cauces públicos, para satisfacer necesidades
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N° humanas primarias; 2) Uso poblacional.- Captación del agua
26821), se reafirma la posición que los recursos naturales, sean tratada de una fuente o red pública, para satisfacer necesidades
renovables o no renovables, constituyen Patrimonio de la Nación, humanas básicas como preparación de alimentos y aseo
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los diversos tipos de
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser procesos de producción o previos a los mismos (artículos 34 a
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de 43). Igualmente, contempla tres clases de derechos de uso de
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); agua: i) Licencia de Uso.- para usar el agua con un fin y lugar
asimismo, determina que a través de Leyes Especiales se determinados, puede ser para uso consuntivo y no consuntivo13;
promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborarán ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit hídrico, facultad de
las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7).4.7. usar cantidad indeterminada de agua variable proveniente de una
Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos N° 29338, publicada el fuente natural; iii) Autorización de Uso de Agua.- otorga a su
treinta y uno de marzo del dos mil nueve, que regula el uso y titular la facultad de usar una cantidad anual de agua para cubrir
gestión del agua, establece que, se trata de un recurso natural exclusivamente las necesidades de aguas derivadas o
renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico relacionadas directamente con ejecución de estudios, obras o
El Peruano
lavado de suelos (artículos 44 a 63).4.11. De otro lado, también produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148,
se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre sus (…)”. 4.13. Así, tenemos que el Tribunal Constitucional concluyó
recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los que se trataba de una tasa-derecho por el uso de un recurso
usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso del natural; sin embargo, determinó que la norma autoritativa, Ley N°
agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las 23230 no contempló de manera expresa la facultad para crear
obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir nuevos tributos y que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
oportunamente con el pago de la retribución económica por el Supremo N° 008-82-VI no cumplen el Principio de Reserva de
uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2); Ley, por tanto la tarifa puesta a cobro -en aquel proceso- es
concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada la demanda
deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando de amparo e inaplicables “a la demandante” el Decreto Legislativo
en forma obligatoria una retribución económica por el uso del N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso
agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI
su origen (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el y demás normas relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida
Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo de efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando
N° 001-2010-AG (veintitrés de marzo de dos mil diez), en general, sea consecuencia de la aplicación de dichas normas, también
reitera que todos los usuarios están obligados a contribuir estaba impedida de restringirle el servicio de agua potable o agua
económicamente al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico subterránea. Por último, declaró infundada la demanda e impuso
mediante el pago de las retribuciones económicas y las tarifas a Sedapal una obligación de no hacer. 4.14. De lo expuesto
correspondientes; determina que la retribución económica por el resulta necesario revisar las posibles naturalezas jurídicas que
uso del agua, es la contraprestación económica, que los usuarios pueden atribuirse a dicha obligación de pago:a) El pago por el
deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua por uso del agua subterránea como tributo desde la expedición
ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. Precisa que del Decreto Legislativo N° 148. Esta posición ha sido sostenida
dicho pago no constituye tributo. La metodología para calcular el por el Magistrado del Tribunal Constitucional Doctor Landa
valor de las retribuciones económicas por el uso del agua Arroyo en el voto particular expedido en la sentencia del
superficial y subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional Expediente N° 04899-2007-PA/TC.Según el referido
del Agua - ANA y se aprueba por Resolución Jefatural, mediante magistrado:“…la Ley General de Aguas estableció en su artículo
Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, que 12 que: ‘Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas
aprueba el valor de las retribuciones económicas (artículos 175 y que serán fijadas por unidad y volumen para cada uso. Dichas
176). La forma de pago será de acuerdo al volumen de agua que tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y
se utilice durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo,
formas siguientes: a) una vez al año cuando el periodo de uso así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas
sea inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de necesarios para el desarrollo de la zona." Estimo que con ello,
metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y queda claramente establecido el hecho que genera la obligación
plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua - ANA de pago así como los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto
(artículo 178); f) luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014- que utilice el recurso hídrico debe abonar la retribución respectiva.
2011-AG (veintiocho de diciembre de dos mil once) y el Decreto No es entonces el Decreto Legislativo N° 148 el que genera tal
Supremo N° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos mil doce), obligación como se alega en la resolución en mayoría, y es que
que determinaron los valores a pagar por concepto de las como es de observarse, tal normativa se remite a regular solo a
retribuciones económicas por el uso de agua superficial, aguas las circunscripciones de Lima y Callao. Si es que se parte de tal
subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para los años premisa, se podría alegar que en otras circunscripciones el uso
dos mil doce y dos mil trece respectivamente. En consecuencia, de agua subterránea no generaría carga alguna. Así, la mayoría
está acreditado que históricamente para los usuarios del agua se equivoca porque entiende que es el Decreto Legislativo o el
superficial y subterránea siempre ha existido la obligación de Decreto Supremo el que genera el pago del derecho”.Del mismo
pagar una contraprestación económica; en los inicios por la Ley modo sostenía que:“… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se
N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto Supremo N° 008- establece el monto a pagar por la referida tarifa en las referidas
82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto Supremo N° 033- circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para
86-VC la denominaron tarifa; posteriormente las Leyes N° 26821 estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de
y N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014- agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se
2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron retribución advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la
económica.4.12. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos
estableció, en las sentencias recaídas en los expedientes:a) N° del tributo.9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se
1837-2009-PA/TC, del dieciséis de junio de dos mil nueve, Caso encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N°
Gloria Sociedad Anónima, consideró –fundamento 8- que “a juicio 17752, sí se han dado criterios generales que establecen la
de este Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea determinación del monto de dicho tributo, como por ejemplo
tienen naturaleza tributaria”, para luego señalar en el – cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del
fundamento 21- “la inconstitucionalidad de la Tarifa es agua (art. 12) o en general los criterios económicos, sociales y
incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del ambientales establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 26821.
tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso
otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el
publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido, habiéndose lugar”.Es decir, existía un razonable sustento para considerar que
establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento del
produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola
menester concluir que la pretensión de los derechos utilización del Decreto Legislativo N° 148.b) El carácter
constitucionales (…)”; y,b) N° 04899-2007-PA/TC, del diecisiete tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos.
de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros, Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo
consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la
de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que expresa lo
establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está siguiente:“Las aguas subterráneas reservadas a favor de las
sometido a la observancia de los principios constitucionales que entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por
regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley, la ley que autoriza la reserva correspondiente”.Resulta claro que
legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y la Ley de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial
respeto a los derecho fundamentales”; -fundamento 22-, “de la para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su
lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio
cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del principio de de Agua Potable y Alcantarillado - Sedapal, al Decreto Legislativo
reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta opinión, no se
esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible podría argüir que los defectos advertidos por nuestro Tribunal
y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 Constitucional en el Decreto bajo examen, impediría su
(Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha utilización, pues, siempre desde este punto de vista, cualquier
respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario supuesto defecto habría sido reparado por la referencia realizada
de reserva de ley”; además en el, -fundamento 23-, precisa: “la en la Disposición Complementaria Final citada.En efecto, se
inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse sostiene, negar que el Decreto Legislativo señalado pueda ser
que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos utilizado válidamente ocasionaría que un recurso descrito como
pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en “indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el cuatro de marzo desarrollo sostenible” se encontraría fuera de los alcances de la
de mil novecientos ochenta y dos. En ese sentido, habiéndose Ley Orgánica destinada a regular su aprovechamiento, así como
establecido que la infracción al principio de reserva de la Ley se de las normas especiales destinadas a lograr su correcta
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remuneración.Es decir, no solo el Estado estaría incumpliendo la utilización económica del agua subterránea como
los deberes que le imponen la Constitución Política y la ley, sino retribución económica. Arribadas a las conclusiones anteriores,
que los propios jueces estarían prefiriendo una interpretación que corresponde interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que
pone en peligro un recurso natural, perjudicando no solo a el pago por la utilización del recurso natural agua subterránea, sin
nuestra sociedad sino a las futuras generaciones.c) El pago por llegar a constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas
la utilización económica del agua subterránea como Tributo- constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su
Tasa Derecho. Establecidas las premisas anteriores es posible configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para
sustentar que a partir de la Ley de Recursos Hídricos, el pago por las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso
la utilización del agua subterránea se configura como una tasa natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia
tributo. En efecto, debemos recordar que el Principio de Legalidad recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal
en materia tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148
Constitucional:“… se traduce en el aforismo nullum tributum sine ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al
lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no
tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del
regulado. Este principio cumple una función de garantía individual mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la
al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado
en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también el Principio de Reserva de Ley.Estos argumentos podrían ser
una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del
los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, Magistrado Doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho
puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de
donde se encuentran representados todos los sectores de la conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el
sociedad.(…) Debe precisarse que para la plena efectividad del carácter de tributo.Es nuestra opinión, el efecto de las
principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no
deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del
legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de Decreto Legislativo 148, la palabra “tributario” pues, en efecto, la
incidencia tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos
alícuota” (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la
Constitucional N° 02835-2010).Sobre el último de estos supuesta necesidad de configurarlo como un tributo.Por
elementos, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra
lo siguiente:“…en la medida que la alícuota también forma parte “tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo,
esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser
impuesto está directamente relacionado con el carácter no fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a
confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo puede estar secas), sean administrados por el Servicio de Agua Potable y
regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las Provincias de Lima y
que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo, en el Constitucional del Callao.Es decir, la obligación de pago se
marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de la
establecido la ley o de la forma de determinación del monto” Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de
(fundamento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° una retribución por la utilización del recurso natural agua.e) La
02302-2003).Corresponde, entonces, evaluar el cumplimiento de vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la legitimidad
estos requisitos en el caso del aprovechamiento del agua activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos
subterránea. Iniciando tal análisis podemos identificar, de la señalar, asimismo, que la legitimidad del Servicio de Agua
revisión del artículo 91 de la Ley N° 29338 – Ley de Recursos Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, para realizar el cobro
Hídricos, que se encuentran obligados al pago de una retribución de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas
económica por el uso del agua, “todos los usuarios de agua como subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que
contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen”. otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2
Es decir, se ha establecido claramente, tanto al sujeto obligado del Decreto Legislativo N° 148, el Servicio de Agua Potable y
como el hecho imponible que configura el tributo. Asimismo, el Alcantarillado de Lima - Sedapal “queda encargada de la
artículo bajo análisis también señala que la base imponible se fija distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con
por metro cúbico de agua utilizada, autorizándose a la Autoridad fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se
Nacional del Agua - ANA a fijar la retribución ”en función de otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la
criterios sociales, ambientales y económicos”. Lo que no se Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”.Del mismo
encontraría regulado en la Ley es, sin embargo, la alícuota14 en modo, el trámite impugnatorio tampoco puede considerarse
función de la cual se fijará el pago correspondiente. Sin embargo, inválido o inconstitucional pues, como resulta evidente, nada
debemos recordar que, para el caso de aranceles y tasas, la impide a la Ley otorgar a un órgano administrativo [Tribunal
fijación de la alícuota puede producirse también mediante decreto Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta.4.15. En
supremo, pues dichos tributos, como señala la Constitución esa perspectiva, se tiene que el Colegiado Superior no analiza el
Política, pueden regularse, mediante dicha norma legal15. artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, al
Autorizada doctrina sostiene al respecto que:“Como consideración estimar que la tarifa de agua subterránea es un tributo, no
preliminar debe recordarse que toda especie tributaria debe obstante, si tal como se ha señalado anteriormente, todas las
reunir todos los elementos característicos del género; es un normas que regulan el uso del agua –incluida el agua subterránea-
requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que concierne a la han establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los
fuente legal, y que en el derecho comparado presenta usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y
atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por vía posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley de
constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración. En Recursos Hídricos N° 29338, al establecer que los titulares de los
tal caso se encuentra Colombia al “permitir que las autoridades derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente
fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los del recurso, que no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia
contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios del recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso
que presten…”, de acuerdo con los métodos que debe establecer indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir
la ley (art. 338, 2°); la Constitución de Ecuador dispone que “las su pago significaría vulnerar la Constitución Política y las leyes
tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán de que protegen los recursos naturales y en especial el uso racional
acuerdo con la ley” (art. 53. 2°); la Constitución de Perú de 1993, del agua. En consecuencia, ante tales consideraciones, debemos
establece que “los aranceles y tasas se regulan mediante decreto declarar fundado este extremo del recurso de casación.4.16. En
supremo” (art. 74, 1°)”16.Asimismo, se sostiene:“Estas cuanto a la alegación relacionada con la aplicación del Decreto
atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, pues a
concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de criterio de la empresa recurrente la tarifa por el uso de agua
carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la subterránea tiene naturaleza tributaria debido a que el Tribunal
exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de aquellas
encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para normas; como se ha descrito en el numeral 4.12 y 4.13, el cobro
excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye, por aquel concepto atendiendo a una naturaleza tributaria, no
la solución jurídicamente correcta sería complementarla resulta justificada debido a que no cumplió con respetar el
admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la Principio de Reserva de Ley; por ende, este extremo del recurso
fijación de la cuantía por la administración”17 18.Podemos concluir, de casación debe declararse infundado.QUINTO.- De la
por consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava
carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 29338
recurso tributario cuya administración se encarga al Servicio de (primera parte de la quinta causal).5.1. Al respecto, conforme
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal.d) El pago por se verifica, el artículo 1 de la ley en cuestión establece que: “El
El Peruano
agua es un recurso natural renovable, indispensable para la vida, de ser redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
sustentan, y la seguridad de la Nación”; asimismo, su artículo 2 la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de
describe que: “El agua constituye patrimonio de la Nación. El reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”.5.8. Por
uso público y su administración solo puede ser otorgada y consiguiente, esta Sala Suprema considera que también resulta
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y fundada esta causal por infracción de los artículos 1, 2, 90 y
el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. Octava Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 29338;
Atendiendo a ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la y en consecuencia debe declararse fundada esta causal.
misma ley, refiere: “Los titulares de los derechos de uso de agua SEXTO.- Infracción normativa del artículo 100 del Código
están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del Procesal Constitucional.Referente a lo alegado por el Servicio
recurso mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, vinculado
económica por el uso del agua; (…)”, precisándose en la con la interposición de una demanda de inconstitucionalidad
Octava Disposición Complementaria y Final, que: “Las aguas (artículo 10021 del Código Procesal Constitucional), se advierte
subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras de que dicho argumento no fue materia de discusión ante la Sala de
saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la mérito, ni en su escrito de demanda; además, que el Colegiado
reserva correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las Superior hace alusión a un proceso de amparo tramitado en el
empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso del Expediente N° 4899-2007-PA/TC que inaplicó a ese caso en
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, concreto el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°
serán las que finalmente se encarguen de velar por el uso de las 008-82-VI, asimismo, que la inconstitucionalidad a la que hace
aguas subterráneas. 5.2. De lo antes descrito, se advierte que mención está referida a la regulación del tributo de uso de aguas
tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N° 29338, son subterráneas; es decir, en ningún momento el Colegiado Superior
normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la ha considerado que las normas cuestionadas fueron “declaradas
Constitución Política del Estado, que dispone: “Los recursos inconstitucionales”, sino, su pronunciamiento se relaciona con la
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la vulneración al Principio de Reserva de Ley, considerando,
Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley también, que las aguas subterráneas son recursos naturales, por
orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su lo que no se puede pretender el cobro una tarifa en base a
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un normas que no respetaron los elementos esenciales del tributo;
derecho real, sujeto a dicha norma legal”.5.3. Asimismo, son por tanto, la infracción normativa vinculado con la acción de
concordantes con lo dispuesto por la Ley Orgánica para el inconstitucionalidad no se ha producido, además que estamos
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° ante un proceso contencioso administrativo regulado por la Ley
26821, que refiere en su artículo 6:“El Estado es soberano en el N° 27584 y no ante un proceso de inconstitucionalidad establecido
aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se en el Código Procesal Constitucional; por ende, la infracción
traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer normativa propuesta debe declararse infundada.SÉTIMO.-
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.”5.4. Conforme Infracción normativa de los artículos 118 y 66 de las
a las normas analizadas podemos afirmar que el Principio de Constituciones del Perú de mil novecientos setenta y nueve
Soberanía del Estado sobre los recursos naturales19 confiere a (1979) y mil novecientos noventa y tres (1993),
los poderes públicos una amplísima libertad de configuración respectivamente; Teoría de la Continuidad; y del artículo 12
para fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que del Decreto Ley N° 17752.7.1. Respecto de la infracción
son debidas por la utilización de un recurso natural como el agua. normativa de los artículos 11822 y 6623 de las Constituciones del
Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias Perú de mil novecientos setenta y nueve (1979) y mil novecientos
operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener noventa y tres (1993), respectivamente, aquellas hacen
el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso referencia a los recursos naturales renovables y no renovables
la calidad de un tributo como la tasa derecho20. Pues, lo que son Patrimonio de la Nación, siendo que el Estado promueve
importante, es que a través de la forma elegida se permita una el uso sostenible de los recursos naturales; en cuanto a la Teoría
mejor realización de los fines de protección encargados al Estado de la Continuidad, el fundamento 13 de la Sentencia del Tribunal
para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es Constitucional N° 0010-2002-AI/TC, prescribe: “Según la teoría
posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su
sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante
realizar como contraprestación o retribución por el uso de las producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo
aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un
dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o
de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del sustituyan, según el caso”, por su parte, el artículo 12 del Decreto
Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 5.5. Ley N° 17752, regula respecto de las tarifas que se debe de
Por consiguiente, esta Suprema Sala considera que la defensa abonar por el uso del recurso de agua, las mismas que servirán
de un recurso natural esencial para el presente y futuro de para cubrir los costos de explotación y distribución de aquel
nuestra sociedad, no puede limitarse a la discusión de una recurso, las que incluyen por el uso de aguas subterráneas.7.2.
disyuntiva formal, pues, lo más importante es reconocer que, de En cuanto a las normas antes señaladas, se observa que, la
un modo u otro, existe la obligación de pago, esta ha sido parte recurrente manifiesta que el cobro por el uso de aguas
calculada debidamente y el procedimiento previsto para su subterráneas no constituye un tributo sino un recurso financiero,
determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de atendiendo a las normas invocadas y a la Teoría de la Continuidad,
los particulares.5.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y por lo que la calificación de recurso tributario establecido en el
utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una Decreto Legislativo N° 148 constituye un error de técnica jurídica;
interpretación amplia e inspirada en los principios constitucionales sin embargo, es de verse que, respecto del Decreto Ley N°
de las normas que rigen la administración, goce y protección de 17752 – Ley General de Agua, el mismo fue publicada el
los recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve, esto es,
magistrado y jurista Doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal antes de la dación del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Constitucional ha afirmado que:“El agua, como recurso natural, Supremo N° 008-82-VI, fue derogado por la Ley N° 29338, Ley de
no solo contribuye directamente a la consolidación de los Recursos Hídricos, publicado el treinta y uno de mayo de dos mil
derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida, nueve; por lo que, a la fecha de expedición de la Resolución de
salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva Determinación N° 240117200011891-2011/ESCE que originó el
extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del cobro por el uso de aguas subterráneas, aquel Decreto Ley ya no
país a través de las políticas que el Estado emprende en una se encontraba vigente, por lo que, no se advierte que se haya
serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el infringido aquella norma (Decreto Ley N° 17752), ni mucho
transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que menos el Principio de Continuidad, pues de acuerdo lo descrito
gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento por el Tribunal Constitucional, se pierde la vigencia de un decreto
sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se ley con la sustitución de aquella norma, lo que ocurrió con la
vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento dación de la Ley N° 29338.En cuanto a la vulneración del artículo
19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 06534-2006- 118 de la Constitución Política del Perú de mil novecientos
PA/TC).5.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma, setenta y nueve, al igual que el artículo 66 de la Carta
opinión que esta Sala Suprema comparte plenamente:“En este Fundamental de mil novecientos noventa y tres; se advierte que
caso, se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no la parte recurrente, pretende que sobre la base de dichas normas
cancelar monto alguno por su explotación, al menos ese es el se restituya la vigencia y la validez de la Resolución de
efecto que genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces Determinación materia de autos; sin embargo, la soberanía del
un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo Estado con respecto a los recursos naturales no justifica que se
El Peruano
pueda cobrar como tributo el uso de aguas subterráneas, ni Superior de Justicia de Lima, de fecha diez de diciembre de dos
tampoco le restringe la posibilidad de que cobre por otro mil catorce, obrante a fojas trescientos sesenta y siete, que
concepto, diferente a tributo, pues este último no respetó el confirmó la sentencia apelada de fecha dieciséis de abril de dos
Principio de Reserva de Ley; por ello, y por los fundamentos mil catorce, obrante a fojas doscientos treinta siete, que declaró
antes expuestos, la infracción normativa propuesta debe infundada la demanda.II. CAUSALES DEL RECURSO:Mediante
declararse infundada.OCTAVO.- Actuación en Sede de resolución de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis,
Instancia.8.1. Habiendo determinado que la sentencia de vista obrante a fojas ochenta y siete del cuadernillo de casación, se ha
ha incurrido en las infracciones normativas denunciadas, declarado procedente el recurso de casación por las siguientes
corresponde actuar en sede de instancia, para tal efecto, se causales: i) Infracción normativa por inaplicación de artículo
desprende del primer considerando de la presente resolución, 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos; ii)
que la empresa demandante tiene como pretensión, se declare la infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148; iii)
nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 21656-5-2011 del infracción normativa del Decreto Supremo N° 008-82-VI; iv)
veintidós de diciembre de dos mil once, que declaró fundada la infracción normativa del artículo 100 del Código Procesal
apelación de puro derecho interpuesto por el Colegio Santa Constitucional; v) infracción normativa de los artículos 118 y
María Marinistas, y como consecuencia de ello, se restituya en 66 de las Constituciones de mil novecientos setenta y nueve
todos sus efectos la Resolución de Determinación N° y de mil novecientos noventa y tres; vi) infracción normativa
240117200011891-2011/ESCE emitida por el Uso de Aguas de la Teoría de la Continuidad; vii) infracción normativa del
Subterráneas correspondiente al periodo de agosto de dos mil artículo 12 del Decreto Ley N° 17752; viii) infracción
once.8.2. En efecto, el Juez de Primera Instancia, en la sentencia normativa por insuficiente motivación de la sentencia de
de fojas doscientos treinta y siete en el tercer considerando vista; ix) infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y
numeral 10 concluye que; “La judicatura no cuestiona todo lo Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de
relativo al aprovechamiento económico del agua, sin embargo, la Recursos Hídricos; x) infracción normativa del Decreto
exigibilidad de las tarifas de agua subterránea como tributo DEBE Supremo N° 021-81-VC; y, xi) infracción normativa por
CUMPLIR con el PRINCIPIO de RESERVA DE LEY en materia contravención del derecho fundamental a un debido proceso
tributaria; pues deja cada uno de los elementos esenciales del contenido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución
tributo que sea regulado en una norma administrativa, cuando Política del Estado.III. CONSIDERANDO:PRIMERO:
ello no es permitido al amparo de la Constitución Política del Perú ANTECEDENTES DEL PROCESO. Del análisis de los autos, se
de 1979 (fecha en que se expidió el Decreto Supremo N° 008-82- advierte que el presente proceso ha sido iniciado con motivo de
VI) no en la de 1933”. Sin embargo, como se tiene analizado, la demanda presentada por el Servicio de Agua Potable y
tampoco ha considerado que de acuerdo a la normatividad Alcantarillado de Lima - Sedapal en donde postula como
vigente, como es la Ley N° 29338 y su Reglamento (Decreto pretensión principal que se declare la nulidad de la Resolución
Supremo N° 001-2010-AG) la utilización del agua, que incluye el del Tribunal Fiscal N° 21656-5-2011, de fecha veintidós de
aprovechamiento del agua subterránea, genera la obligación de diciembre de dos mil once; y, en consecuencia, se restituya en
pagar por su uso.8.3. Asimismo, la Resolución del Tribunal Fiscal todos sus efectos jurídicos la Resolución de Determinación N°
N° 21656-5-2011, que es materia de cuestionamiento por parte 240117200011891-2011/ESCE.SEGUNDO: La demanda
del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima y Sedapal, mencionada en el considerando precedente fue declarada
se ha sustentado principalmente en reproducir lo resuelto por el infundada en todos sus extremos por el Vigésimo Primer Juzgado
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub
sin considerar lo previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en Superior de Justicia de Lima mediante sentencia de fecha
el artículo 10 de la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución dieciséis de abril de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos
de Determinación antes citada termina siendo válida en aplicación treinta siete. Dicha decisión fue confirmada en la sentencia de
de la Ley ya aludida, debiendo, por tanto, la demandada Colegio vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
Santa María Marinistas proceder al pago por el uso de aguas Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
subterráneas como un recurso natural valuoso y limitadoIII.- Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
DECISIÓN:Por estas consideraciones, declararon: FUNDADO el diez de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos
recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable sesenta y siete.TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES
y Alcantarillado de Lima - Sedapal, de fecha veintinueve de DENUNCIADAS. Las causales por las cuales se ha declarado
diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos setenta procedente el recurso de casación han sido detalladas en el
y cuatro; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista segundo punto de la presente resolución, denominado causales
contenida en la resolución diecisiete, de fecha del diez de del recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han
diciembre de dos mil catorce, de fojas trescientos sesenta y siete, sido agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa
expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso por inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la Ley de
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Recursos Hídricos, del Decreto Legislativo N° 148 y del
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, actuando Decreto Supremo N° 008-82-VI; sostiene que, la sentencia de
en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada vista objeto de impugnación no ha efectuado un análisis
contenida en la resolución número 10, del dieciséis de abril de adecuado respecto de la vigencia o no de estas disposiciones
dos mil catorce, obrante a fojas doscientos treinta y siete, que legales que de manera taxativa señalan que la retribución
declaró infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA, declararon económica percibida por el uso del agua subterránea no
FUNDADA la demanda; en consecuencia, Nula la Resolución constituye tributo; b) infracción normativa del artículo 100 del
del Tribunal Fiscal N° 21656-5-2011 de fecha veintidós de Código Procesal Constitucional; alega que la Sala Superior no
diciembre de dos mil once; RESTITUYÉNDOSE la vigencia de ha considerado que conforme a dicha disposición normativa se
las Resolución de Determinación N° 240117200011891-2011/ establece que el plazo para la interposición de una demanda de
ESCE de fecha seis de agosto de dos mil once, debiendo el inconstitucionalidad es de seis años contados a partir de su
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal publicación y que vencido este prescribe la pretensión, así como
proceder al cobro de la retribución por la extracción y uso de tampoco ha considerado que el fallo del tribunal es para un caso
aguas subterráneas por parte del Colegio Santa María concreto, por tanto se evidencia la infracción normativa en la cual
Marianistas; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y ha incurrido la sentencia de vista; c) infracción normativa de
Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, los artículos 118 y 66 de las Constituciones de mil
sobre Nulidad de Resolución Administrativa; DISPUSIERON la novecientos setenta y nueve y de mil novecientos noventa y
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El tres, de la Teoría de la Continuidad y del artículo 12 del
Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como Decreto Ley N° 17752; señala que la resolución impugnada en
Juez Supremo Ponente el señor Bustamante un pseudo ejercicio del control difuso considera la sentencia del
Zegarra.-S.S.VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, Tribunal Constitucional en su motivación, sin tomar en cuenta
TOLEDO TORIBIO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE que a la fecha de creación de la tarifa por uso de aguas
ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LOS SEÑORES JUECES subterráneas y en razón a su naturaleza, los ingresos económicos
SUPREMOS VINATEA MEDINA Y TOLEDO TORIBIO, ES obtenidos por el Estado, a través del Servicio de Agua Potable y
COMO SIGUE -VISTA: La causa; con lo expuesto por el Dictamen Alcantarilladlo de Lima – Sedapal no constituían un recurso
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo:I. RECURSO tributario sino un recurso financiero de conformidad con las
DE CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el normas invocadas y la Teoría de la Continuidad, de ahí que la
recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable calificación de recurso tributaria contenida en el artículo 1 del
y Alcantarillado de Lima- Sedapal, de fecha veintinueve de Decreto Legislativo N° 148 constituye un error de técnica jurídica;
diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos setenta d) infracción normativa por insuficiente motivación de la
y cuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala sentencia de vista; manifiesta que el Colegiado de mérito
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub únicamente efectúa un razonamiento de la naturaleza tributaria
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte del cobro por el uso de aguas subterráneas, sin advertir que el
El Peruano
pronunciamiento del Tribunal Constitucional se da en el marco de SOBRE LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
un proceso de amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad, JUDICIALES5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del
consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148 ni el Decreto recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las
Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que
inconstitucionales, más aun si se considera que estos dispositivos respecta al literal d) y la tercera parte del literal e) sobre las
legales fueron emitidos en mil novecientos ochenta y uno y que el normas que garantizan el derecho a un debido proceso, contenido
plazo para interponer la acción de inconstitucionalidad se habría en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
excedido; y, e) infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Estado, corresponde examinar el marco jurídico de las garantías
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de de los derechos fundamentales a un debido proceso, la tutela
Recursos Hídricos, del Decreto Supremo N° 021-81-VC y por jurisdiccional efectiva y la debida motivación de las resoluciones
contravención del derecho fundamental a un debido proceso judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente la finalidad
contenido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de los
Política del Estado; precisa que la Sala de mérito no ha valorado derechos procesales con valor constitucional, con la clara
dichas normas que establecen que si bien el agua es un recurso observancia de las normas sustantivas y procesales que
natural renovable también es vulnerable; asimismo, que es un garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos
bien de uso público y su administración debe ser ejercida en jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada,
armonía con el bien común; por ello, los titulares del derecho de respetando los principios de jerarquía de las normas, el de
agua deben contribuir económicamente con su uso sostenible y congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios.5.2.
eficiente.CUARTO: CONFLICTO JURÍDICO4.1. Las instancias Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal
de mérito concluyen que la “tarifa de agua subterránea” fue Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que
creada como tributo por el Decreto Legislativo N° 148 y su se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-82-VI, por comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
delegación de la Ley N° 23230; sin embargo, luego de examinar procesal24. En ese sentido, afirma que: “(...) su contenido
el cumplimiento de los principios constitucionales que regulan el constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías,
régimen tributario, determinan que dichas normas transgreden el formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en
Principio de Reserva de Ley, siguiendo el criterio vertido en la conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se
Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04899- encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el
2007- PA/TC. Por su parte, la recurrente expresa en su recurso necesario respeto y protección de todos los derechos que en el
de casación que la sentencia de vista no analizó la vigencia del puedan encontrarse comprendidos” 25. En ese contexto, podemos
Decreto Legislativo N° 148 ni del Decreto Supremo N° 008-82-VI, inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en
sino solo examinó si estos cumplen con el Principio de Reserva el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los
de Ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de
uso de aguas subterráneas, inaplicando el artículo 176 del procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones.5.3. A nivel
aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, que de manera jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos
taxativa establece que la retribución económica por el uso de cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia
agua subterránea no constituye tributo. En ese orden de ideas, emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo
no se considera que el Tribunal Constitucional no ha declarado la siguiente: “(…) los derechos fundamentales que componen el
inconstitucionalidad de estas normas y la Sala Superior no toma debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a
en cuenta el Principio de Seguridad Jurídica, a partir del cual el todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción
Estado creó la tarifa de aguas subterráneas para las provincias ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser
de Lima y Callao, al amparo de la Ley N° 23230, oportunidad en extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros
la cual no se definía como tributo o tasa, siendo que estos órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo,
conceptos fueron incorporados con posterioridad al ordenamiento procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
jurídico mediante Decreto Supremo N° 135-99- EF. Asimismo, la entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al
legislación sobre recursos hídricos señala que no constituye debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la
tributo, lo cual es coherente con la Ley General de Aguas - Ley N° sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo
17552, que en su artículo 12 asigna por el uso y aprovechamiento integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales
de aguas subterráneas, tarifas base para cubrir los costos de como las que establecen el juez natural, el procedimiento
explotación y distribución de los recursos de agua, incluso las del preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su
subsuelo. Aunado a ello, la sentencia recurrida no ha considerado expresión sustantiva, están relacionados los estándares de
que al crearse la tarifa por uso de aguas subterráneas según el razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe
artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148, así como por su suponer” (subrayado agregado).5.4. Por su parte, la Corte
naturaleza, los ingresos económicos obtenidos por el Estado, a Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-
través del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – 2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho
Sedapal, no constituían un recurso tributario sino un recurso al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos
financiero, conforme al artículo 118 de la Constitución Política de también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3)
1979 y al artículo 66 de la Constitución Política de 1993, así como del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al
en aplicación del principio de continuidad y el artículo 12 del justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano
Decreto Ley N° 17752, la calificación de recurso tributario jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia
constituye un error de técnica jurídica. Asimismo, la Ley de dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así
Recursos Hídricos - Ley N° 29338, establece que la retribución mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de
económica por el uso del agua es la contraprestación que los acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido
usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra
agua, por ser un recurso natural que es patrimonio de la Nación, todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber
no constituye tributo.4.2. En ese sentido, por las circunstancias de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio
anotadas y los argumentos expuestos en el recurso de casación, significa la observancia de los principios y reglas esenciales
la controversia radica en determinar si el concepto denominado exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las
tarifa por agua subterránea constituye una retribución resoluciones judiciales”.5.5. Así pues, el derecho a la tutela
económica, como indica la recurrente, o un tributo, como lo jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la
determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello
caso deberá verificarse si las normas que exigen su cobro, se sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un
encuentran acordes con los principios constitucionales que proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de
regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley, los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. “(…) Ello
legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses
respeto a los derechos fundamentales. Siendo así, atendiendo a de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues
las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente
del recurso por las causales contenidas en el literal d) y la señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina,
tercera parte del literal e) sobre las normas que garantizan el se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres
derecho a un debido proceso, contenido en los incisos 3 y 5 del etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, dado sus de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la
efectos nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse, ejecución de la resolución obtenida” 26.5.6. Como es sabido uno
se procederá a examinar la causal contenida en el literal b) y de los principales componentes del derecho al debido proceso se
posteriormente los literales a), c) y la primera y segunda parte encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación
del literal e), que incluirá a los dispositivos legales que de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal
contemplan el cobro por el uso de aguas subterráneas..QUINTO: Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia
El Peruano
del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En a la debida motivación de las resoluciones ni al debido
efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el proceso.5.12. En ese contexto, se aprecia que la sentencia de
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta vista contiene los argumentos que definen la naturaleza tributaria
razonada, motivada y congruente con las pretensiones de la tarifa por uso de agua subterránea, la misma que se
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por el
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo Expedientes N° 01837-2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC,
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, procediendo luego a establecer que el Decreto Legislativo N° 148
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la y su Reglamento, transgreden el principio de reserva de ley
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una tributaria, toda vez, que la Ley N° 23230 no autorizó de manera
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba facultado para
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la crear nuevos tributos. Siendo ello así, sin perjuicio de que el
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se puede
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro determinar que no vulnera los derechos a la debida motivación de
lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente las resoluciones ni al debido proceso ya que se cumple con
N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del expresar las razones en las cuales basa su decisión de señalar
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las que la tarifa por uso de agua subterránea tiene naturaleza
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho tributaria. En consecuencia, las causales contenidas en el literal
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el d) y la tercera parte del literal e) corresponden ser
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.5.7. En ese desestimadas. SEXTO: EL PROCESO DE
mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones INCONSTITUCIONALIDAD Y SU RELACIÓN CON LA
judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al SENTENCIA DEL EXPEDIENTE N° 04899-2007-PA/TC6.1.
debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o Respecto a la causal vertida en el literal c), corresponde señalar
resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los que el artículo 100 del Código Procesal Constitucional prescribe
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, que: “La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe
siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su
contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión,
garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la párrafo del artículo 138 de la Constitución” (subrayado
resolución judicial exprese una suficiente justificación de la agregado).6.2. En mérito a la norma señalada en el considerando
decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar precedente, el recurrente argumenta que el plazo para la
al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que interposición de una demanda de inconstitucionalidad es de seis
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren años contados a partir de su publicación, y que vencido este, se
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos incurren en prescripción de la pretensión. Adicionalmente,
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se sostiene que tampoco se ha considerado que el fallo del Tribunal
deriven del caso.5.8. En atención a lo expuesto, podemos Constitucional era para un caso en concreto. Finalmente, alega
establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos que ante un posible precedente vinculante del Tribunal
legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los Constitucional, los jueces pueden apartarse en aras de brindar
administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de mayor protección a los derechos fundamentales, por el principio
derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar
proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías determinada interpretación en un caso concreto.6.3. Con la
procesales del demandante sino también del demandado, y se finalidad de absolver la causal señalada, es de tener en cuenta
emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que que el artículo 100 del Código Procesal Constitucional está
debe ser consecuencia de una deducción razonada de los referido al Proceso de Inconstitucionalidad que se encuentra
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; consagrado en el inciso 4 del artículo 20027 de la Constitución
siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los Política del Estado, el cual, como sabemos, está orientado a
decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los controlar la constitucionalidad de normas con rango de ley que
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara podrán contravenir nuestra Carta Magna ya sea es aspectos de
y precisa de lo que se decide u ordena.5.9.- Absolviendo las forma o de fondo.6.4. Ahora bien, podemos advertir que la Sala
denuncias sobre la sentencia de vista recurrida, se advierte que: Superior que conoció el proceso sustentó su decisión, entre otras
i) En el primer considerando, se describe el asunto a resolver; ii) cosas, en la sentencia emitida en el Expediente N° 04899-2007-
en el considerando segundo, se mencionan los agravios PA/TC (Caso Jockey Club del Perú), es decir, un pronunciamiento
expuestos por la apelante; iii) en el considerando quinto, se expedido en un proceso de amparo debidamente recogido en el
explica lo decidido por el Tribunal Constitucional en el Expediente inciso 228 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú,
N° 4899-2007-PA/TC; y, iv) en el considerando sexto, se analiza proceso que procede contra el hecho u omisión que vulnera o
lo referente a la constitucionalidad dl Decreto Legislativo N° 148 amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución;
y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008- por lo tanto, la norma señalada como supuestamente infringida
82-VI.5.10.- La empresa recurrente denuncia la contravención de no guarda ninguna relación con la referida sentencia que sirvió
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, como punto de partida y argumento principal para la decisión a la
indicando quela sala ha omitido motivar los supuestos de hecho que finalmente arribó el Ad quem, mas aún si el proceso de
y de derecho en los cuales basa su pronunciamiento referido a la amparo tiene sus propias características y trámite según lo que
naturaleza tributaria de las aguas subterráneas, máxime si la se observa en el Título III de nuestro Código Procesal
legislación sobre recursos hídricos manifiesta que su naturaleza Constitucional vigente, es decir, la inaplicación 100 del Código
no es tributaria. Asimismo, arguye que los fundamentos de la Procesal Constitucional en el caso de autos es coherente dada la
sentencia impugnada se remiten a los pronunciamientos del naturaleza del proceso llevado en el Expediente N° 04899-2007-
Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837- PA/TC. En consecuencia, las causales de los literales d) y la
2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a la tercera parte del literal e) corresponden ser desestimadas.
Ley de Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación del SÉTIMO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE -
Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI DERECHO AL AGUA.7.1.- En cuanto a las causales de los
para casos concretos, por considerar que la tarifa que prevén literales a), c) y la primera y segunda parte del literal e), es
constituye un tributo; sin embargo, la ley de la materia ha preciso recordar que durante el décimo noveno período de
establecido lo contrario. 5.11. Sobre el particular, debemos sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea
señalar que en la sentencia de vista al confirmar la sentencia General de las Naciones Unidas del dieciséis de diciembre de
apelada que declaró infundada la demanda, en cierto modo, dos mil once29, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
adoptó el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en las los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio analítico de la
sentencias recaídas en los Expedientes N° 01837-2009-PA/TC y relación entre los derechos humanos y el medio ambiente’’, en el
N° 04899-2007-PA/TC, los mismos que inaplicaron el Decreto cual se anota que respecto a esta relación existen tres
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI por haber planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y la dignidad
transgredido el principio de reserva de la ley tributaria, excediendo humana solo son posibles si las personas tienen acceso a un
la norma autoritativa, para lo cual analiza todos los fundamentos medio ambiente dotado de ciertas cualidades básicas. La
de hecho y derecho respecto a la calidad tributaria de la tarifa por degradación del medio ambiente, incluida la contaminación del
uso de agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar aire, el agua y la tierra, puede afectar la efectividad de
al esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional antes determinados derechos, como los derechos a la vida, la
referida; en consecuencia, está justificada la decisión arribada alimentación y la salud. ii) los derechos humanos sirven para
por la Sala de mérito, por lo que no se han vulnerado los derechos enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para
El Peruano
alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente. probada la falta de acceso al agua potable por parte de los
iii) la integración de los derechos humanos y el medio ambiente miembros de la Comunidad, puesto que el agua utilizada tanto
en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las para el consumo humano como para el aseo personal, provenía
principales amenazas ambientales para los derechos humanos, de pozos ubicados en las tierras reclamadas, los cuales eran
sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a igualmente utilizados por animales, y que en época de sequía, la
consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento falta de agua limpia era alarmante. La Corte constató que los
demográfico y el crecimiento económico constante; la miembros de la Comunidad carecieron de acceso al agua en
degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la cantidad suficiente y apta para el consumo humano. Al resolver el
degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y caso la Corte declaró que el Estado violó el artículo4 numeral 4.1
las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de de la Convención Americana, en relación con el artículo 1 numeral
los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación 1.1 de la misma, por no haber adoptado las medidas positivas
química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad; necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones, que
y, los desastres naturales.7.2. La Comisión Interamericana de razonablemente eran de esperarse para prevenir o evitar el
Derechos Humanos en su Informe Anual del 201530, Capítulo IV riesgo al derecho a la vida de los miembros de la Comunidad
- A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación Sawhoyamaxa.7.4. El Protocolo Adicional a la Convención
al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”, Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
determina que la formulación del derecho al agua en el sistema Culturales, Protocolo de San Salvador, contiene un catálogo
universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal extenso de dichos derechos, entre los que se destacan por su
de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho vinculación con el acceso al agua, el derecho de toda persona a
que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un la salud (artículo 10), y el derecho a vivir en un medioambiente
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la sano y a contar con servicios básicos (artículo 11).7.5. Las
salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la principales afectaciones al derecho de acceso al agua en las
vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos Américas informadas a la Corte Interamericana de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales – Comité DESC, el derecho al Humanos - CIDH, derivan de la implementación de proyectos
agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua extractivos, uso de agroquímicos, contaminación de las fuentes
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el hídricas, falta de acceso al agua para personas y comunidades
uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto viviendo en pobreza y pobreza extrema, especialmente en zonas
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- rurales, y por los cortes del servicio de provisión del agua potable,
PIDESC, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el todo lo cual genera impactos desproporcionados en los derechos
derecho al agua se encuadra en la categoría de las garantías humanos de las personas, grupos y colectividades históricamente
esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular discriminadas. En la audiencia “Derechos Humanos y el Agua en
porque es una de las condiciones fundamentales para la América” celebrada el veintitrés de octubre de dos mil quince
supervivencia, en tal sentido, dispuso que los Estados tienen la durante el 156 período ordinario de sesiones de la Corte
obligación de asegurar de manera inmediata que el derecho al Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, se indicó que en
agua será ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité la Región existe un modelo de desarrollo basado en la explotación
DESC ha establecido condiciones esenciales para el acceso al de materias primas, lo que estaría encaminándonos hacia una
agua: a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada agudización en la explotación de nuestras fuentes de agua32. La
persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales apropiación del recurso hídrico para actividades extractivas se
y domésticos, es posible que algunos usen más por razones de estaría llevando a cabo vía figuras legales que las favorecen por
salud, clima y condiciones de trabajo; b) la calidad. El agua sobre el uso y consumo humano. En general, los Estados habrían
necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, flexibilizado sus marcos normativos en materia ambiental para
y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias favorecer la implementación de megaproyectos, este es el
químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para fenómeno de la empresarización, por el cual la normativa
la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, nacional concibe al agua como un derecho natural susceptible de
un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o apropiación privada para el aprovechamiento comercial e
doméstico; c) la accesibilidad. El agua y las instalaciones y industrial. Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos
servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin Humanos - CIDH entre otras medidas recomienda diseñar,
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. implementar y aplicar efectivamente un marco normativo
Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. adecuado para garantizar el acceso al agua, apta para el
El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al consumo humano en cantidad suficiente sin discriminación en el
alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder territorio sometido a la jurisdicción del Estado, en particular
accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable respecto a las personas y grupos históricamente discriminados;
en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus prevenir, mitigar y suspender los impactos negativos sobre los
cercanías; 2) accesibilidad económica. El agua y los servicios derechos humanos y en particular los obstáculos referidos al
e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los acceso al agua de las personas, grupos y colectividades
costos y cargos directos e indirectos asociados con el afectadas por actividades de extracción, desarrollo e inversión.
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben OCTAVO: SOBRE LA PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA8.1.
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos El agua es, en su acepción más simple, un recurso natural de
reconocidos en el Pacto; 3) no discriminación. El agua y los cantidad limitada e indispensable para vivir dignamente. Su
servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un derecho
de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y humano esencial, del cual depende además la realización de
marginados de la población, sin discriminación alguna por otros derechos humanos33. El agua es un recurso finito, se recicla
cualquiera de los motivos prohibidos; 4) acceso a la información. permanentemente con el denominado período hidrológico o ciclo
La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y del agua. Esta constante renovación conduce a dos supuestos, el
difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte, primero, que el agua ha sido considerada un bien público o de
la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° acceso libre; el segundo, que se ha creado conciencia de su
64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil, escasez, hasta llegar a ser un factor limitante para el desarrollo
reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al de una actividad económica fundamental como la agricultura. La
saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el mayor parte del planeta está cubierta por océanos, mares,
saneamiento son esenciales para la realización de todos los casquetes polares, ventisqueros, nieves eternas, lagos y ríos, lo
derechos humanos31.7.3. La Corte Interamericana de Derechos cual suma mil cuatrocientos millones de kilómetros cúbicos, de
Humanos (CIDH) incluye el concepto de vida digna dentro de las este volumen solo una mínima parte es apta para uso humano, el
obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención. Así en noventa y siete punto cinco por ciento (97.5%) del agua es
los casos de las comunidades indígenas Yakye Axa, salada, solamente dos punto cinco por ciento (2.5%) es agua
Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek contra Paraguay, consideró que dulce, pero lamentablemente el setenta y nueve por ciento (79%)
el Estado no había tomado las medidas necesarias para está congelada en los casquetes polares, veinte por ciento (20%)
brindarles las condiciones esenciales para una vida digna, al no son aguas subterráneas, únicamente uno por ciento (1%) de
haber garantizado la provisión de agua, alimentación, salud y agua está disponible para uso humano; peor aún, treinta y ocho
educación, entre otros. En el caso de la Comunidad Indígena por ciento (38%) de ese uno por ciento (1%) es la humedad de los
Sawhoyamaxa versus Paraguay, la Corte observó que junto a la suelos, ocho por ciento (8%) vapor de agua atmosférico, uno por
carencia de tierra, la vida de estos se caracterizaba por el ciento (1%) es parte de los organismos vivos, cincuenta y dos por
desempleo, analfabetismo, tasas de morbilidad por enfermedades ciento (52%) de los lagos y uno por ciento (1%) en ríos; vale decir,
evitables, la desnutrición, las precarias condiciones de su solo la centésima parte de uno por ciento (1%) del agua del
vivienda y entorno, las limitaciones de acceso y uso de los planeta es asequible al uso humano. Esa gran cantidad de agua
servicios de salud y agua potable, así como la marginalización podría ser suficiente para cubrir las necesidades humanas, sin
por causas económicas, geográficas y culturales. Consideró embargo, existen graves problemas al respecto: a) el agua está
El Peruano
distribuida desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda (artículo 2).Estableció que la protección comprende las aguas
y otras donde escasea; b) su demanda crece rápidamente; c) marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio
socialmente hay mucho dispendio en el uso del agua, promovido nacional, en todos sus estados físicos (artículo 4). Declaró de
por la tradicional concepción de que es un bien libre o público; d) necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar
la consecuencia del mal uso del agua en los últimos ciento los recursos hídricos, regularizar el régimen de las aguas, obtener
cincuenta años, ha producido un severo deterioro de su calidad una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los
debido a la contaminación y la escasez del agua34.8.2. La recursos hídricos, promover, financiar, y realizar las
importancia del agua se debe a su carácter esencial para la vida, investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines
ningún ser vivo puede sobrevivir sin ella, por tanto, resulta (artículo 9).8.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y
indispensable para la salud, el bienestar humano y la preservación gestión del agua, reconocida como un recurso natural
del medio ambiente. La crisis por su escasez y la preocupación indispensable para la salud y bienestar de la persona, así como
por su conservación generó que la Asamblea General de las para la preservación del medio ambiente, condujo a que el
Naciones Unidas, en la Cumbre celebrada en el año dos mil dos Estado le otorgue protección constitucional y legal reconociéndola
en Johannesburgo, aprobara entre sus objetivos fomentar la como Patrimonio de la Nación. En tal virtud, el objetivo de nuestro
ordenación integrada de los recursos hídricos y la elaboración de ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos
planes para la utilización eficaz del agua, buscando reducir el sus estados físicos, y, que su uso debe efectuarse en armonía
número de personas que no pueden acceder a este recurso; con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar
posteriormente, con la finalidad de continuar con estos propósitos, la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras
en diciembre de dos mil tres, proclama el “Decenio Internacional generaciones.NOVENO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE
para la Acción. El agua, fuente de vida. 2005–201535”, con la AGUA SUBTERRÁNEA. ANÁLISIS HISTÓRICO –
finalidad de dirigir la atención hacia políticas y actividades CONSTITUCIONAL Y LEGAL.9.1. Para determinar la
proactivas que garanticen a largo plazo una gestión sostenible de obligatoriedad del pago por el uso agua subterránea, resulta
los recursos hídricos, en términos tanto de calidad como de necesario examinar las distintas normas legales que han
cantidad.8.3. Según el Reglamento de la Ley de Recursos regulado dicha obligación: El artículo 12 de la Ley General de
Hídricos se define como aguas subterráneas las que dentro del Aguas - Ley N° 1775239 dispuso que los usuarios debían
ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del
almacenamiento debajo de la superficie del terreno y dentro del agua, incluida la subterránea40. A continuación, se expidieron el
medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones Decreto Legislativo N° 148 de fecha quince de junio de mil
geológicas, que para su extracción o utilización se requiere la novecientos ochenta y uno, Decreto Supremo N° 008-82-VI de
realización de obras de captación, cuyo estudio previo debe ser fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, Ley N°
aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua que es la 23521 de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos
encargada del control de la explotación de aguas subterráneas y ochenta y dos, Ley N° 24516 de cuatro de junio de mil novecientos
verifica si su utilización se realiza en concordancia con los ochenta y seis, Decreto Supremo N° 033-86-VC de fecha
derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del agua veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, entre
subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas de
demanda deberá establecer el régimen de uso más adecuado uso de agua subterránea.9.2. Más adelante, la Ley Orgánica para
para conservar y controlar su calidad atendiendo a las prioridades el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - Ley
que en su artículo 35 establece la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 26821, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos ochenta
N° 29338, (Decreto Supremo N° 001-2010-AG artículos 225, 232 y siete, define a las aguas superficiales y subterráneas como
y 233).8.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital recursos naturales, cuyas condiciones de utilización y
y valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a otorgamiento a particulares regula por disposición de los artículos
nivel constitucional36, que constituye Patrimonio de la Nación, 66 y 67 de la Constitución Política de 199341 (artículos 1, 2 y 3), lo
disponiéndose que las condiciones de su utilización y cual ratifica lo expuesto en el artículo 118 de la Constitución
otorgamiento a particulares se fijarán por ley orgánica; siendo Política de 197942. Igualmente, establece que los particulares
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y deberán otorgar una retribución económica por todo
promover el uso sostenible de los recursos naturales37. aprovechamiento de los recursos naturales como el agua por
Concordante con ello, mediante la Ley Orgánica para el parte de los particulares, da lugar a una retribución económica
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - Ley N° que se determina por criterios económicos, sociales y
26821, se reafirma la posición que los recursos naturales, sean ambientales, e incluye todo concepto que deba aportarse al
renovables o no renovables, constituyen Patrimonio de la Nación, Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación,
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de 21).9.3. Con tal propósito, se emite la Ley de Recursos Hídricos
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); - Ley N° 29338, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve,
asimismo, determina que a través de leyes especiales se cuya regulación comprende entre otras al agua subterránea
promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará (artículo5 numeral 5.9). Entre las clases de usos del agua y orden
las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7).8.5. de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su
En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso
el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o red
natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como
estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.-
sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o
nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y consuntivo y no consuntivo43; ii) Permiso de uso.- para épocas de
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente
las actuales y futuras generaciones (artículo 3).8.6. Sobre el con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44
particular, es pertinente precisar que la Ley General de Aguas - a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus
Decreto Ley N° 17752, publicada el veinticuatro de julio de mil recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los
novecientos setenta y nueve, y aplicable en su momento gracias usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso
a la teoría de la continuidad38, establecía sin excepción alguna del agua (artículo 16 numeral 16.2); complementariamente, está
que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio entre las obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de
inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni cumplir oportunamente con el pago de la retribución económica
derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional por el uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo
solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el 57 inciso 57.2); concordante con ello, dispone que los titulares de
desarrollo del país (artículo 1). Definió como obligación del estos derechos deben contribuir al uso sostenible y eficiente del
Estado: a) Formular la política general de su utilización y recurso pagando en forma obligatoria una retribución económica
desarrollo; b) Planificar y administrar su uso; c) Inventariar y por el uso del agua en contraprestación por el uso del recurso,
evaluar su uso potencial; d) Conservar, preservar e incrementar sea cual fuere su origen (artículos 90 y 91).9.4. En la misma
dichos recursos; e) Realizar y mantener actualizados los estudios dirección, el Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por
El Peruano
Decreto Supremo N° 001-2010-AG, de fecha veintitrés de marzo capacidad de hacer efectiva la retribución económica por el uso
de dos mil diez, en general, reitera que todos los usuarios están del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto por el artículo 91 de
obligados a contribuir económicamente al uso sostenible y la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, así como de los
eficiente del recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones artículos 175 y 176 de su Reglamento, aprobado por Decreto
económicas y las tarifas correspondientes; determina que la Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución económica
retribución económica por el uso del agua, es la por el uso del agua superficial o subterránea es obligatorio para
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar todos los usuarios como contraprestación por el uso del recurso.
por el uso consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho DÉCIMO PRIMERO: SOBRE LAS CAUSALES DENUNCIADAS
recurso natural Patrimonio de la Nación. Precisa que dicho EN SENTIDO ESTRICTO11.1.- La recurrente, en cuanto a la
pago no constituye tributo. La metodología para calcular el infracción normativa por inaplicación del artículo 176 del
valor de las retribuciones económicas por el uso del agua Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, alega que la
superficial y subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional sentencia de vista no efectúa un análisis respecto de la vigencia
del Agua y se aprueba por resolución jefatural, mediante decreto o no del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N°
supremo refrendado por el Ministro de Agricultura se aprueba el 008-82-VI, debido a que solamente examina si estas normas
valor de las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La cumplen con el principio de reserva de ley, dando por sentada la
forma de pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas subterráneas,
durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas inaplicando la legislación sobre recursos hídricos que de manera
siguientes: a) una vez al año cuando el periodo de uso sea taxativa regula que la retribución económica percibida no
inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de constituye tributo; añade que, tampoco se consideró que el
metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y Tribunal Constitucional no declaró inconstitucionales al Decreto
plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua (artículo Legislativo N° 148 ni al Decreto Supremo N° 008-82-VI., así
178).9.5. Luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG como tampoco ha tomado en cuenta que el fallo del tribunal es
de fecha veintiocho de diciembre de dos mil once y el Decreto para un caso concreto.11.2.- Al respecto, es importante resaltar
Supremo N° 023-2012-AG de fecha treinta de diciembre de dos que el derecho al agua implica que todos debemos disponer de
mil doce, que determinaron los valores a pagar por concepto agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
de las retribuciones económicas por el uso de agua uso personal y doméstico, el derecho al agua tiene categoría de
superficial, aguas subterráneas y vertimiento de agua residual garantía esencial para asegurar un nivel de vida adecuado, como
tratada para los años dos mil doce y dos mil trece condición fundamental para la supervivencia. No obstante ello,
respectivamente.9.6. En consecuencia, está acreditado que existen graves problemas con el agua, pues está distribuida
históricamente para los usuarios del agua superficial y desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras
subterránea siempre ha existido la obligación de pagar una donde escasea, la demanda crece aceleradamente, se hace
contraprestación económica, en los inicios, por el Decreto Ley N° dispendio en el uso del agua, lo cual ha producido un deterioro
17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto Supremo N° 008-82- grave de su calidad debido a la contaminación y consiguiente
VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto Supremo N° 033-86- escasez; razón por la cual se debe fomentar la ordenada
VC, los cuales la denominaron tarifa; posteriormente la Ley N° integración de los recursos hídricos y su utilización eficaz a fin de
26821, Ley N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001-2010-AG, reducir el número de personas que carecen de este recurso
N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron retribución hídrico. Con tal finalidad, la Ley N° 29338, Ley de Recursos
económica.DÉCIMO: EL DECRETO LEGISLATIVO N° 148, Hídricos, regula el uso y gestión del agua, la califica como un
DECRETO SUPREMO N° 008-82-VI Y LOS recurso natural renovable, indispensable para la vida, seguridad
PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL de la nación, vulnerable, estratégico para el desarrollo sostenible,
CONSTITUCIONAL.10.1. En mérito a la delegación de facultades el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la
legislativas en favor del Poder Ejecutivo otorgada por la Ley N° sustentan; se caracteriza por ser de uso público, inalienable e
23230, de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos imprescriptible; su administración se otorga y ejerce con arreglo
ochenta, para derogar o modificar la legislación expedida a partir al bien común, no admite propiedad privada sobre el agua, ha
del tres de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se emitió sido declarado de interés nacional y necesidad pública la gestión
el Decreto Legislativo N° 148 sobre aprobación y cobro de tarifas de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad
por la Empresa de Saneamiento de Lima- Esal. En su artículo 1 en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la
estableció que las tarifas de agua subterránea para fines conservación e incremento del agua, así como asegurar su
poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar
por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras
administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la generaciones.11.3. El agua es un recurso natural consagrado
última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien
seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas
la tarifa propuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han
de Lima – Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima - establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los
Esal.10.2. Estas dos normas legales fueron materia del proceso usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y
de amparo, entre otros casos, en el Expediente N° 04899-2007- posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley N°
PA/TC (Caso Jockey Club del Perú y otros). Mediante sentencia 29338, Ley de Recursos Hídricos, al establecer que los titulares
de fecha diecisiete de agosto de dos mil uno, el Tribunal de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y
Constitucional consideró que la tarifa de agua subterránea es de eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica
naturaleza tributaria, por lo que acorde con el artículo 74 de la por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso
Constitución Política del Perú vigente, su cobro está sujeto a los del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al
principios de reserva de la ley, legalidad, igualdad, no Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la
confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto de los retribución económica con carácter obligatorio por parte de los
derechos fundamentales. Finalmente, el Tribunal Constitucional usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del
concluyó que se trataba de una tasa-derecho por el uso de un recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso
recurso natural, sin embargo, determinó que la norma autoritativa indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir
la Ley N° 23230 no previó de manera expresa la facultad para su pago significaría vulnerar la Constitución Política del Estado y
crear nuevos tributos y que el Decreto Legislativo N° 148 y el las leyes que protegen los recursos naturales y en especial el uso
Decreto Supremo N° 008-82-VI no cumplen el principio de racional del agua.11.4.- Conforme lo anotamos en el considerando
reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a cobro es inconstitucional, 10.2 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha
por consiguiente, declaró fundada la demanda de amparo e proscrito la posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución
inaplicables al demandante el Decreto Legislativo N° 148 en económica por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar
cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua con la calidad de recurso tributario por no reunir el valor
subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás correspondiente los presupuestos exigidos por el principio
normas relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y constitucional de reserva de ley y legalidad, entre otras, por
Alcantarillado de Lima – Sedapal está impedido de efectivizar el consiguiente el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia – Sedapal se encuentra constitucional y legalmente facultada
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de para cobrar retribución económica por el uso del agua subterránea
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por por ser un recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado,
último, declaró infundada la demanda sobre imponer al Servicio según la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es
de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal una obligatorio su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que
obligación de no hacer.10.3. De lo expuesto se aprecia con toda la Ley de Recursos Hídricos se encontraba vigente en el mes de
claridad que la sentencia del proceso de amparo se limita a agosto de dos mil once, mes y año del cobro por el uso del agua
impedir que Sedapal cobre en calidad de tributo, la tarifa por el al que hace referencia la Resolución de Determinación N°
uso de agua subterránea; sin embargo, no le restringe su 240117200011891-2011/ESCE, la cual fue dejada sin efecto por
El Peruano
la Resolución del Tribunal Fiscal N° 21656-5-2011, de fecha ley; y, se devuelva.- Señor Juez Supremo: Toledo
veintidós de diciembre de dos mil once, la misma que es materia Toribio.S.S.VINATEA MEDINA, TOLEDO TORIBIO. EL VOTO
de la demanda que instauró el presente proceso contencioso DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES
administrativo. En consecuencia, el Servicio de Agua Potable y COMO SIGUE: I. VISTA; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal
Alcantarillado de Lima – Sedapal tiene derecho y se encuentra Supremo:I.1. Antecedente La pretensión principal de la demanda
autorizada para proceder a cobrar al Colegio Santa María reside en la declaración de nulidad total de la Resolución del
Marianistas, la deuda por la retribución económica generada por Tribunal Fiscal N.o 21656-5-2011, de fecha veintidós de diciembre
el uso o extracción de agua subterránea correspondiente al mes de dos mil once y en consecuencia se restituya los efectos de la
de agosto de dos mil once. Para que esta Sala Suprema declare Resolución de Determinación N.o 240117200011891-2011/ESCE,
tal derecho de la recurrente es imprescindible actuar en plena emitida por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
jurisdicción con arreglo a los artículos 5 inciso 2 y 41 inciso 2 del (en adelante Sedapal), ante el incumplimiento de pago por
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el extracción y uso de aguas subterráneas correspondiente al mes
Proceso Contencioso Administrativo, aprobado mediante Decreto de agosto de dos mil once por parte del Colegio Santa María
Supremo N° 013-2008-JUS.11.5.- En mérito a las consideraciones Marianistas.I.2. Sentencia materia de casaciónLa sentencia de
expuestas concluimos que se debe pagar en forma obligatoria vista contenida en la resolución número diecisiete de fecha diez
una retribución económica por la utilización de las aguas de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos
subterráneas, en tal sentido, para la resolución del presente sesenta y siete, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo
conflicto jurídico, no resulta necesario definir o establecer la Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa de agua subterránea, Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
en razón a que si bien a criterio del Tribunal Constitucional que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de orden tributario, número diez de fecha dieciséis de abril de dos mil catorce,
también es verdad, que el propio Tribunal Constitucional ha obrante a fojas doscientos treinta y siete, que declaró infundada
concluido que la resolución de determinación puesta a cobro por la demanda interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y el
el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal no Colegio Santa María Marianistas, sobre acción contenciosa
está sustentada en norma que cumpla con los principios de administrativa.I.3. Recurso de casación y auto
reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y otros calificatorioSedapal interpuso recurso de casación con fecha
principios de rango constitucional; por el contrario, sí se cuenta veintinueve de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas
con una norma legal vigente, esto es, la Ley de Recursos Hídricos trescientos setenta y cuatro, declarado procedente por auto
- Ley N° 29338, que dispone el pago obligatorio en favor del calificatorio de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis,
Estado de la retribución económica por el uso del agua obrante a fojas ochenta y siete del cuaderno de casación, por las
subterránea.11.6.- Ahora, sobre los artículos 1, 2, 90 y la Octava siguientes infracciones normativas:A. Infracción normativa por
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la Ley de
Recursos Hídricos, debemos precisar que, además de las Recursos Hídricos, del Decreto Legislativo 148 y del Decreto
referencias que hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma, Supremo 008-82-VI. Sostiene que la sentencia de vista no ha
el artículo 91 de la referida norma establece que: “La retribución efectuado análisis adecuado respecto a la vigencia o no de estas
económica por el uso del agua es el pago que en forma disposiciones legales que de manera taxativa señalan que la
obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de retribución económica percibida por el uso del agua subterránea
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual no constituye tributo.B. Infracción normativa del artículo 100
fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada del Código Procesal Constitucional. Alega que la Sala Superior
cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es no ha considerado que conforme a dicha disposición normativa
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios se establece que el plazo la para interposición de demanda de
sociales, ambientales y económicos” (resaltado es nuestro). inconstitucionalidad es de seis años contados a partir de su
Además, en el artículo 94 menciona que: “La tarifa por el servicio publicación y que vencido este prescribe el plazo, así como
de monitoreo y gestión de las aguas subterráneas es el pago que tampoco ha tenido presente que el fallo del Tribunal Constitucional
hacen los usuarios de aguas subterráneas con fines productivos es para un caso concreto; por ende, se evidencia la infracción
y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso de esta agua y el normativa en el cual ha incurrido la sentencia de vista.C.
nivel freático, así como para gestionar el uso de esta agua para Infracción normativa de los artículos 118 y 66 de las
hacer sostenible su disponibilidad”. Entonces queda claro que el Constituciones de mil novecientos setenta y nueve y de mil
aprovechamiento por el uso de aguas subterráneas origina una novecientos noventa y tres, de la Teoría de la Continuidad y
obligación de pago por parte de los beneficiarios. Conforme a lo del artículo 12 del Decreto Ley 17752. Señala la parte
expuesto, las causales de los literales a), c) y la primera y recurrente que la resolución impugnada en un pseudo ejercicio
segunda parte del literal e), corresponden ser estimadas.11.7.- de control difuso considera la sentencia del Tribunal Constitucional
En mérito a las causales que han sido estimadas, corresponde en su motivación, sin considerar que a la fecha de creación de la
casar la sentencia de vista y actuando en sede de instancia tarifa por uso de aguas subterráneas y, en razón a su naturaleza,
revocar la sentencia apelada y reformándola declarar fundada la los ingresos económicos obtenidos por el estado, a través de
pretensión principal de la demanda, nula la Resolución del Sedapal no constituían recurso tributario, sino recurso financiero
Tribunal Fiscal N° 21656-5-2011, de fecha veintidós de diciembre de conformidad con las normas invocadas y la Teoría de la
de dos mil once, y convalidar en todos sus efectos jurídicos la Continuidad, de allí que la calificación del recurso tributario
Resolución de Determinación N° 240117200011891-2011/ESCE, contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo 148 constituye
a fin de que el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima error de técnica jurídica. D. Infracción normativa por
– Sedapal pueda continuar con la cobranza únicamente como insuficiente motivación de la sentencia de vista. Manifiesta
retribución económica del total de la deuda al Colegio Santa que el Colegiado Superior únicamente efectúa razonamiento de
María Marianistas generada por extracción o uso de agua la naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas
subterránea correspondiente al mes de agosto de dos mil once. sin advertir que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se
IV.- DECISIÓN:Por tales consideraciones: NUESTRO VOTO es da en el marco de un proceso de amparo y no en un proceso de
porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto inconstitucionalidad, consecuentemente el Decreto Legislativo
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima- 148 y su reglamento no pudieron haber sido declarados
Sedapal, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce, inconstitucionales, más aún si se considera que estos dispositivos
obrante a fojas trescientos setenta y cuatro; en consecuencia: SE legales fueron emitidos en 1981 y que el plazo para interponer
CASE la sentencia de vista de fecha diez de diciembre de dos mil acción de inconstitucionalidad ya había transcurrido. E.
catorce, obrante a fojas trescientos sesenta y siete; y, actuando Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava
en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, obrante a fojas Hídricos-Ley 29338, del Decreto Supremo 021-81-VC y por
doscientos treinta siete, que declaró infundada la demanda y SE contravención del derecho fundamental a un debido proceso
REFORME declarándola FUNDADA; en consecuencia NULA la contenido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución
Resolución del Tribunal Fiscal N° 21656-5-2011, de fecha Política Indica que la Sala Superior no ha valorado dichas
veintidós de diciembre de dos mil once; por tanto, se restituyan normas que establecen que si bien el agua es un recurso natural
los efectos jurídicos de la Resolución de Determinación N° renovable, también es vulnerable; asimismo, que es un bien de
240117200011891-2011/ESCE, debiendo el Servicio de Agua uso público y su administración debe ser ejercida en armonía con
Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal proseguir con la el bien común; por ello, los titulares del derecho de agua deben
cobranza de la retribución económica por la extracción y uso de contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente.I.4.
aguas subterráneas al Colegio Santa María Marianistas; en los Dictamen FiscalCon lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.o
seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima 1591-2016-MP-FN-FSCA, de fecha tres de octubre de dos mil
– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre acción dieciséis, en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de
contencioso administrativa; SE ORDENE la publicación de la casación debe ser declarado infundado.II. CONSIDERANDO
presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a PRIMERO. Delimitación del objeto de pronunciamiento1.1.
El Peruano
La línea argumentativa a desarrollar inicia con absolver la debido proceso en vinculación con la motivación de las
denuncia procesal examinando si la sentencia impugnada ha resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones por las
infringido el derecho fundamental a un debido proceso cuales, el recurso planteado deviene en infundado en este
contenido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución extremo.TERCERO. Premisas previas sobre el asunto en
Política y a la motivación suficiente. En segundo orden, de casación3.1. No se puede soslayar que el asunto que viene en
establecer que la impugnada no ha incurrido en contravención casación está vinculado a un recurso natural valioso,
procesal, se procederá a analizar la infracción normativa material protegido constitucional y convencionalmente, calificado
referida a la inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la como indispensable y vital para la especie humana, desde la
Ley de Recursos Hídricos-Decreto Supremo 001-2010-AG, supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI;
del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI; la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades,
a los artículos 118 y 66 de las Constituciones de mil agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y
novecientos setenta y nueve y de mil novecientos noventa y producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de
tres respectivamente, del artículo 12 del Decreto Ley 17752; agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua
de los artículos 1, 2 y 90 y Octava Disposición Complementaria principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia
Final de la Ley de Recursos Hídricos y del Decreto Supremo existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin
021-81-VC. Por último, se absolverá la infracción normativa del agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la
artículo 100 del Código Procesal Constitucional y de la Sociedad y del Estado protegida en el artículo 1 de la Constitución
Teoría de la Continuidad.1.2. Del petitorio casatorio, se anota Política, depende del acceso y suministro del agua.Las
que el caso reviste complejidad al residir la infracción material circunstancias actuales nos conducen a prestar especial atención
en la determinación de la naturaleza jurídica del cobro por el uso a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, con
y extracción de agua subterránea, en contexto y tránsito de pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en
normas constitucionales y legales, lo cual incide en la siglos, sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital
determinación o no de la obligación de pago.SEGUNDO. Sobre de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en
la infracción normativa por contravención el derecho fundamental perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección
a un debido proceso contenido en el numeral 3 del artículo 139 de convencional y constitucional, a la regulación legal,
la Constitución Política y a la motivación suficiente2.1. La primera orientadas a garantizar el acceso al agua potable y
denuncia casatoria está vinculada con el derecho a la debida saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
motivación de las resoluciones judiciales, que cuenta con como medidas de prevención necesarias en nuestro país que
protección constitucional44, reconocido en el numeral 5 del recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
referido artículo 139 de la Constitución. Asimismo, a nivel legal el zonas de sequía y veda de agua49; adquiriendo especial
indicado derecho fundamental se encuentra reconocido en el relevancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
artículo 122 numeral 3 del Código Procesal Civil45, el cual natural sostienen el recurso. Las recientes inundaciones por las
establece como requisito esencial para la validez de las intensas lluvias no son más que parte del calentamiento global
resoluciones judiciales que contengan la mención sucesiva de los que acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho aceleración de la fusión de glaciares y cambios drásticos en los
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen
la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según al deshielo a una velocidad imparable con la disminución del
el mérito de lo actuado.2.2. En la actualidad la motivación de las agua a nivel mundial50.3.2. Debido a la crisis mundial, la
decisiones judiciales se plantea como un imperativo de validez y Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
legitimidad, residiendo la atención en el control de Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-201551”,
constitucionalidad de la motivación, verificando la materialización ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la
en cada caso, al ser garantía de la correcta administración de Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la
justicia, del respeto de los derechos fundamentales y legales, y la salud y el bienestar humano, así como para la preservación del
proscripción de la arbitrariedad.2.3. En ese sentido y en medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por
concordancia con el contenido constitucionalmente protegido del la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos mil
derecho a la motivación, este se concretiza logrando su vigencia diez52.Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
efectiva, siempre y cuando, se aprecie una adecuada acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
argumentación jurídica del órgano jurisdiccional: i) delimita con Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua53
precisión el problema jurídico que se derive del análisis del caso y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
concreto; ii) desarrolla de modo coherente y consistente la los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido
justificación de las premisas jurídicas aplicables; argumentando el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos
respecto a la aplicación e interpretación de dichas normas al humanos54 y el Informe de la Experta Independiente55, destacan
caso; iii) justifica las premisas fácticas derivadas de la valoración que es un derecho de cuya satisfacción también se logra
probatoria; y, iv) observa la congruencia entre lo pretendido y lo concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como
resuelto.Al evaluar la justificación interna del razonamiento en la el derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al
motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y
del aspecto lógico de la sentencia46, consistente en la evaluación económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental,
del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el significando un gran paso al acceso universal al agua potable y
nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas la
proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas
inferencia47; el control de la subsunción, culmina en la validez como componente esencial del disfrute de todos los derechos
formal de la conclusión48, sin que implique la corrección material humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de
de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es promover y proteger tales derechos universales, indivisibles,
pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de
resolución judicial.2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y
precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que recibir la misma atención56; aspectos que tienen especial e
ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en el indisoluble incidencia en la resolución del presente caso.3.3. Es
considerando cuarto, ha delimitado la problemática central del también un tema previo e ineludible señalar que las sentencias
caso, ciñéndose a la absolución de los agravios formulados por la del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y
demandante apelante, determinando que la Resolución del administrativas, que ordenan a Sedapal se abstenga de efectuar
Tribunal Fiscal N.o 21656-5-2011, no incurre en causal de nulidad, el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas,
confirmando el Colegiado Superior la sentencia de primera no han sido constituidas como precedente vinculante en los
instancia que declaró infundada la demanda, justificando las términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
premisas jurídicas en los considerandos quinto a noveno de la Constitucional; son sentencias de proceso de amparo en ejercicio
sentencia de vista, concluyendo en el considerando sexto que del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto
el Decreto Legislativo 148 y su reglamento vulneran el principio interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de
de reserva de ley.2.5. Por tanto, la sentencia de vista ha explicado derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso
y justificado las premisas jurídicas elegidas por la Sala Superior, de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su
arribando a la declaración de validez de la resolución del Tribunal vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al
Fiscal sometida al proceso contencioso administrativo, caso concreto.3.4. En relación a la interpretación de los
cumpliendo con la exigencia de logicidad en la justificación preceptos y principios constitucionales que resulten de las
interna en la resolución examinada, al derivarse la conclusión resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los
respecto a que no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido
inconstitucionalidad es incuestionable de las premisas jurídicas y código, y a la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
fácticas; por ende, no se observa la infracción del derecho al Tribunal Constitucional-Ley 28301, es necesario señalar:3.4.1. El
El Peruano
Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza vinculante65, tiene señalado que la garantía vinculada con la
tributaria de un cobro ha expresado diversa interpretación; por correcta administración de justicia (que por cierto, encauza la
ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899- función constitucional del Poder Judicial), protege el derecho de
2007-AA, centra el análisis en un decreto legislativo y en un los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho
decreto supremo57, a diferencia de la Sentencia N.o 01078-2007- suministra66; que, cuando el Estado ha ratificado un tratado como
AA, de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo la Convención Americana, los jueces como parte del aparato del
Nacional de Vivienda-Fonavi, concluyó que los aportes no Estado están sometidos a ella, obligándoles a velar porque los
constituyen un tributo; en el fundamento 3.a señala que el análisis efectos de las disposiciones de los tratados internacionales sobre
de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen derechos humanos no se vean mermadas por la aplicación de
tributario constitucional, esto es, el artículo 74 de la Constitución leyes contrarias a su objeto y fin67; puntualiza que el Poder
en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a Judicial debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre
lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal, las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo y las normas convencionales68; que no se pueden invocar las
utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los disposiciones de derecho interno como justificación para
fines de la norma, el contexto histórico, sus características y incumplir obligaciones convencionales69; que la Corte
elementos; coincidiendo y aplicando el segundo criterio Interamericana de Derechos Humanos es una vía residual y
interpretativo.3.4.2. Agréguese, que la vinculación a las subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos
interpretaciones del Tribunal Constitucional están referidas a las internos no cumplen con su obligación de protección de los
contenidas en las razones suficientes —ratio decidendi— no derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el
declaradas como precedente vinculante, a diferencia de las Estado70; señala que las afectaciones al derecho de acceso al
razones subsidiarias que solo tienen fuerza orientativa o agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una
persuasiva58, posibilitando desmarcarse del contenido del existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de
criterio hermenéutico recogido en un obiter dicta.3.4.3. La otros derechos humanos, que es obligación de los Estados
independencia del juez en el ejercicio de la función garantizar tales derechos71.En ese orden, la suscrita se
jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento constitucional59, considera vinculada a las normas convencionales sobre
posibilitando desmarcarse de un obiter dicta, sosteniendo el derechos fundamentales que protegen el derecho humano al
jurista Domingo García Belaúnde, que la independencia del juez agua y el contenido protegido de acceso equitativo,
es un argumento respecto de las razones suficientes que se correspondiendo garantizarlo, así como interpretar y aplicar
manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación del criterio las leyes en coherencia con el objeto y fines de los derechos
hermenéutico como ratio decidendi o como obiter dicta, 2) en la humanos72.3.4.7. Los cambios en el sistema jurídico crean una
aplicación del criterio calificado como ratio decidendi, teniendo el situación singular en relación a las interpretaciones de la
juez la facultad de analizar las razones o fundamentos de la jurisprudencia constitucional, son los tribunales del Poder Judicial
sentencia y decir con base en criterios objetivos si es razón los que tienen el primer contacto con los conflictos que se
suficiente o subsidiaria: “De esta manera, una razón que puede suscitan bajo estas circunstancias, advirtiendo las modificaciones
parecer ratio decidendi puede ser considerada —siempre con sustanciales en el derecho, los cambios normativos e
base en una argumentación válida y suficiente—como obiter interpretativos; adquiriendo especial trascendencia en este
dicta por el juez y consecuentemente, vincularse solo caso sobre las condiciones de uso y extracción de aguas
relativamente a ella”60.3.4.4. Así, en el caso de las sentencias de subterráneas, en contexto convencional y constitucional
los procesos de amparo que declararon inaplicables los decretos, que contribuyen e inciden en el sentido normativo de las
disponen que Sedapal está impedida de efectivizar el cobro sin disposiciones legales e infralegales aplicables, atendiendo
importar la fecha en que se haya generado, que sea consecuencia que el recurso hídrico y su acceso equitativo están a la fecha
de la aplicación del Decreto Legislativo 148 y Decreto Supremo reconocidos como derechos fundamentales en proyección social,
008-82-VI, que está impedida y debe abstenerse de restricción condiciones de igualdad, preservación y protección del recurso;
de los servicios de agua potable o agua subterránea; es relevante que se ha transitado por tres constituciones, la legislación ha
puntualizar que: 1) La sentencia parte de la premisa que a juicio variado sustancialmente, ha sido derogada la Ley General de
del Tribunal Constitucional, es indiscutible que la tarifa de agua Aguas de mil novecientos sesenta y nueve en cuya vigencia se
subterránea es de naturaleza tributaria61. 2) Señala como aspecto dictaron los decretos en cuestión y se han emitido nuevas leyes
sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de agua con nuevos supuestos y soluciones de derecho, circunstancias
subterránea, sea como tributo, precio público o cualquier que van a incidir en la respuesta y solución jurídica.3.4.8. Esta
otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas se de Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente optimiza
cumplimiento a los cánones en su diseño normativo conforme al en mayor medida la protección del núcleo del derecho
marco constitucional62. 3) Considera fundado el extremo de la fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del
demanda, de que el Decreto Legislativo 148 excedió la materia Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
de regulación delegada por la Ley 23230, no otorgando la Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el
facultad expresa para crear un tributo tasa, como el que es derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos esenciales del y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución
tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI, vulnerando el equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones,
principio de reserva de ley. 5) Concluye en la inconstitucionalidad al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua
de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores
Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos
expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la que requiere su preservación, distribución y tratamiento,
vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua73,
propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del
desde sus orígenes.De lo cual se extrae, que la ratio decidendi uso primario74.3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la
tiene como aspecto sustancial que sea el pago como tributo, especificidad de derechos humanos, impone la promoción del
precio público o cualquier otra categoría jurídica, deben derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los
cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al grupos de la población menos favorecidos, en razón de la
marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación
principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo- en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al
tasa.3.4.5. Coincidiendo en que sí debe pagarse por el uso y agua75, justificando la obligación de aquellos que si usan y
extracción del recurso natural hídrico, que el diseño normativo del disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una
pago debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los retribución económica, necesaria para invertir en programas
referidos decretos no cumplen las exigencias para crear y regular de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
un tributo; sin embargo, se desmarca de que la naturaleza de la conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de
tarifa sea de tributo63, pues, conforme al marco constitucional y vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua
legal, la naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social
pago es obligatorio e ineludible, como se desarrolla más y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales
adelante.3.4.6. Se anota que, la protección convencional y velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección
constitucional a la independencia del juez en el ejercicio de la del derecho humano y evitar situaciones que produzcan
función jurisdiccional64, fortalece el ejercicio de la función discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando
constitucional con independencia en el análisis, fundamentación inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que
y adopción de decisiones y la vinculación primero a los derechos algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
fundamentales, a los tratados internacionales sobre derechos extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
humanos y a la Constitución.La Corte Interamericana de alguno, que además se disponga a su favor la abstención de
Derechos Humanos (en adelante CIDH), en interpretación cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando
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un sector significativo de la población nacional no tiene acceso subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.4.4. El
directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi Decreto Legislativo 148 contiene normas de aprobación y cobro
nula y en otros casos deficiente del recurso76, lo cual no es de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao,
compatible con el derecho fundamental, además de crear una asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando
situación de injusticia77.CUARTO. Sobre las infracciones las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de
normativas referidas a la inaplicación del artículo 176 del Lima y Constitucional del Callao, y establece el cobro de la tarifa
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos-Decreto de uso de agua.El primer párrafo del artículo 1 del acotado
Supremo 001-2010-AG, del Decreto Legislativo 148 y del decreto estableció la aprobación de las tarifas de agua
Decreto Supremo 008-82-VI; a los artículos 118 y 66 de las subterránea con fines poblacionales e industriales por decreto
Constituciones de mil novecientos setenta y nueve y de mil supremo84; el segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso
novecientos noventa y tres respectivamente, del artículo 12 tributario”, el artículo 3 señala que los recursos impugnatorios
del Decreto Ley 17752; de los artículos 1, 2 y 90 y Octava son resueltos en última instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo
Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos al Código Tributario y el artículo 4 señala la derogación y
Hídricos y del Decreto Supremo 021-81-VC, contexto modificación de normas que se opongan.4.5. El Decreto
normativo aplicable al caso concreto en relación al uso y Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje
extracción del agua subterránea4.1. Al respecto, de las mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o
infracciones normativas de carácter material enunciadas jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o
precedentemente, consideramos necesario analizarlas y industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares dentro
absolverlas de manera conjunta por cuanto están referidas a la de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar
normatividad legal e infralegal de los recursos hídricos, un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de
extrayendo como argumentos medulares de dichas causales, agua establecidas para los servicios de agua conectados al
que se traducen en que en la sentencia de vista no se ha sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene
realizado un análisis adecuado de las normas invocadas, y que mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario.4.6.
más bien se debe aplicar la legislación sobre recursos hídricos Como se advierte los decretos en cuestión, estos no crean ni
promulgada con fecha posterior al pronunciamiento del Tribunal desarrollan un tributo y la sola referencia en un párrafo de
Constitucional, por el cual se establece que el agua es un recurso “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con
vulnerable y su administración debe ser ejercida en armonía con sustento en las normas fuente ni produce efectos tributarios en
el bien común, la protección ambiental y el interés de la tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden
Nación.4.2. Es necesario examinar los antecedentes y el ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con
contexto normativo en que se han aplicado los decretos sus propias normas y conforme a una interpretación compatible
cuestionados, permitiendo identificar con fidelidad sus fuentes y con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que:
el sentido de sus normas, que conducirán a afirmar en el marco a) no establecieron el cobro como tributo, b) no permiten
constitucional y legal la exigibilidad del cobro por el uso y interpretar los decretos como normas tributarias85, c) el
extracción del recurso hídrico y su naturaleza jurídica, permitiendo cobro fue constituido como tarifa, d) la norma derogatoria y
determinar las infracciones incurridas en la sentencia de vista.4.3. modificatoria del decreto no afectaron normas de mayor jerarquía
La regulación del agua y su cobro tienen antecedentes normativos como la Constitución Política y la Ley General de Aguas.864.7.
de larga data, han transitado por varias constituciones y normas Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha
legales que informan del tratamiento jurídico y condiciones de de emisión de las resoluciones de determinación, esto es, el
uso, como se expone a continuación:a) El Decreto Legislativo mes de agosto de dos mil once, contribuyen en interpretación
148 cuenta con antecedente en el artículo 37 de la Constitución sistemática para determinar el sentido normativo de los decretos
de mil novecientos treinta y tres78 (en cuyo marco se expidió la cuestionados, que establecen coherente y uniformemente que se
Ley General de Aguas), el cual establecía que el agua y las trata de retribución económica y no un tributo, normativa omitida
fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, delegando a e infraccionada por la sentencia recurrida, pese su carácter
la ley para que fije las condiciones de utilización por el Estado o vinculante y jerarquía.a. La norma fundante de nuestro
de su concesión a los particulares.b) La ley autorizada era el ordenamiento jurídico es la constitucional, que se impone a
Decreto Ley 17752 (que reemplazó al Código de Aguas de mil normas legales e infralegales; la Constitución Política de mil
novecientos dos), vigente del veintiséis de julio de mil novecientos novecientos noventa y tres en el artículo 66 recogió la protección
sesenta y nueve al treinta y uno de marzo de dos mil nueve79, constitucional a los recursos naturales renovables y no renovables
denominada Ley General de Aguas, la cual estableció las que constituyen patrimonio de la Nación, delegando las
condiciones de uso y concesión, y que las aguas son de condiciones de su utilización por ley orgánica.b. La norma
propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, atribuida constitucionalmente con competencia para regular
orienta al uso justificado y racional del agua, otorgado en las condiciones de utilización del agua y entre ellas la
armonía con el interés social y el desarrollo del país.c) naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es la Ley
Cuando se expide el Decreto Legislativo 148, del quince de junio Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
de mil novecientos ochenta y uno, y el Decreto Supremo 008-82- Recursos Naturales - Ley 26821, publicada el veintiséis de junio
VI, del dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y dos, de mil novecientos noventa y siete, que establece:b.1. El régimen
estaba vigente la referida Ley General de Aguas y en vigencia la de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos
Constitución de mil novecientos setenta y nueve, que en su como patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de
artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos naturales otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido
como obligación constitucional del Estado80, reafirmando en el en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política en concordancia
artículo 118 la condición de patrimonio de la Nación de los con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los
recursos naturales, entre ellos el agua81, por ende bienes de convenios internacionales ratificados por el Perú.b.2. En el
dominio público82 consagrando la pertenencia al Estado.d) De artículo 20 señala que el aprovechamiento de los recursos
acuerdo al marco jurídico anotado en el que se expidieron los naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua
decretos, se definió al agua como un recurso natural y bien de subterránea87), da lugar al pago de una retribución económica
dominio público, se estableció la obligación de pago de una determinada por criterios económicos ambientales, que incluye
tarifa por el uso y extracción de aguas subterráneas, todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea
obligación legitimada y justificada por la vital importancia de la como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de
distribución del recurso por connotación social y de desarrollo del vigencia del título, establecidos por leyes especiales.En este
país y no se constituyó el cobro como tributo, así el Decreto punto, se concluye que la Ley Orgánica para el
Ley 17752:d.1. Estableció de necesidad y utilidad pública: Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-Ley
conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos; 26821, establece el pago de una retribución económica, no
regular, obtener una racional, eficiente, económica y múltiple contempla que el uso del agua se encuentre gravado con
utilización de los recursos hídricos; promover, financiar y realizar tributos y no ha creado tributo ni régimen tributario.c. La Ley
las investigaciones, estudios y obras necesarias para tales de Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta y uno de
fines.d.2. Requería una licencia o autorización para la extracción marzo de dos mil nueve88, ley especial referida por la precitada
del recurso hídrico, el pago por el uso y preveía la caducidad del ley orgánica, regula el uso y gestión de los recursos hídricos,
justificación del cobro por el uso y extracción del agua la Nación; el artículo 2 lo constituye como patrimonio de la
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Nación, con dominio inalienable e imprescriptible, bien de uso obligación de pago por el uso del agua como retribución
público y delimita su administración, la cual debe ser otorgada y económica.Concluyendo que, la Ley de Recursos Hídricos en
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental, coherencia con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
y el interés de la Nación.c.2. Reconocimiento a la diversidad de Sostenible de los Recursos Naturales, sustenta la obligación
recursos hídricos y su regulación, en el caso del agua superficial de pago de la retribución económica por el uso del agua y no
y subterránea, identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal prevén tributo alguno.4.8. Sobre la naturaleza jurídica del cobro
y económico, establece el pago de una retribución económica, la por el uso y aprovechamiento del agua, es importante anotar
que no está prevista ni calificada de naturaleza jurídica que:4.8.1. Tiene señalado este Sala Suprema en la Casación N.o
tributaria90.c.3. El artículo 20 contempla que la retribución 4392-2013-Lima, que el principio de legalidad vincula la potestad
económica es determinada por criterios económicos, sociales y tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad
ambientales e incluye todo concepto que deba aportarse al ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
Estado por el recurso natural, sea como contraprestación, confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de o se establecen exoneraciones por ley95, requiriendo norma
revocación de los derechos la falta de pago de dos cuotas legal expresa para la creación de un tributo96.4.8.2. Se ha
consecutivas de la retribución económica o de cualquier otra señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de
obligación económica91.c.4. El artículo 90 establece la obligación determinados mandatos que modulan los principios y límites
de los titulares de los derechos de uso de agua al pago de: 1) constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la
retribución económica por el uso del agua; 2) retribución legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en
económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa el mismo plano de sumisión al derecho que la actuación de un
por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4) particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo
tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y no proviene del Estado sino de la norma legal válida y
menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas vigente97.4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la
Autoridad Nacional del Agua y aprobados por decreto Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía
supremo.c.5. El artículo 91 establece que la retribución interpretativa se pueda crear, establecer tributos y
económica por el uso del agua, es el pago que en forma exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución
obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua como Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando
contraprestación por el uso del recurso sea cual fuera su contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda
origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es establecida señalar que los decretos cuestionados estarían creando y
por la Autoridad Nacional del Agua en función de criterios regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no
sociales, ambientales y económicos92.c.6. El artículo 108 vincula prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con
la ley que autoriza la reserva correspondiente.d. El Reglamento Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en coherencia
de la Ley de Recursos Hídricos-Decreto Supremo 001-2010- han acogido como exigencia para la creación de un tributo la
AG (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula el emisión de una ley expresa, específica y precisa; sumándose la
uso y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el Norma IV del referido código, señala que solo por ley o por
agua subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de decreto legislativo (por delegación) se pueden crear tributos,
los ecosistemas; prevé la actuación del Estado y de los señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base
particulares en dicha gestión93, atribuye a la Autoridad Nacional para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
del Agua la administración del agua y de sus bienes asociados en tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
forma exclusiva; los gobiernos regionales y locales participan a no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
través de los Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo
conforme a sus leyes orgánicas, los usuarios participan y por el contrario, han previsto una retribución económica,
ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. Prevé que el Lima98.4.8.5. La calidad de bien de dominio público hidráulico99,
encuentran vinculados en primer lugar a la Constitución y por esencialmente de los tributos104, pues si bien es una prestación
esta a la ley y a los términos de la norma jurídica que impone la de dar de naturaleza pecuniaria, no hay una relación jurídico
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ex lege “de prestación tributaria” como producto del prescribe: “La demanda de inconstitucionalidad de una norma
acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria105; desde la debe interponerse dentro del plazo de seis años contados a partir
inexistencia de vínculo y relación jurídica tributaria establecida de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es
por ley entre acreedor y deudor tributario, los diferentes tipos de de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la
uso del agua, la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el
como las diversas formas de autorización, concesión y derecho segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.” De su tenor
de uso del agua subterránea, el sistema de gestión integrada al literal, se desprende que regula el plazo de prescripción para la
que se encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua, interposición de las demandas de inconstitucionalidad, fijando
participando entes de derecho público y privado; la metodología como término máximo seis años para el caso de normas con
para la determinación de los valores no atiende a la capacidad rango de ley y de seis meses para los tratados, remitiéndose a los
contributiva del deudor, sino que es regulada en base a artículos 51 y 138 de la Constitución, que regulan el principio de
informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales, jerarquía normativa y el control difuso, aplicables en tanto la
económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son pretensión de inconstitucionalidad hubiera prescrito.5.2. En torno
reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro a la teoría de la continuidad, este se impone en todo el
por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para el ordenamiento jurídico para que los actos amparados en leyes
tributo, esto es, hipótesis de incidencia tributaria, hecho imponible continúen en el tiempo sin interrupción.5.3. De la lectura de la
y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza jurídica de sentencia recurrida, no se advierte que esta haya incurrido en
retribución económica.4.8.8. Es pertinente anotar, que la infracción normativa del artículo 100 del Código Procesal
competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo 3 del Constitucional ni de la teoría de la continuidad por parte de la
Decreto Legislativo 148 no convierte el cobro en tributo, esta fue Sala de mérito, en tanto dicho dispositivo y principio no sirvieron
normativamente atribuida para resolver el asunto en segunda para la calificación jurídica del caso de autos por parte del
instancia; en igual forma ha sido modificada en la nueva Colegiado Superior, por lo que la causal debe ser desestimada.
normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y normas SEXTO. Actuación en sede de instancia6.1. Conforme se tiene
reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley de desarrollado, la sentencia de vista infringe las normas
Recursos Hídricos del año dos mil nueve, la estructura Orgánica denunciadas, al señalar como fundamento medular de la decisión
de la Autoridad Nacional del Agua compuesta por un Consejo judicial, que puntualiza en el considerando sexto, que con el
Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI se han
Controversias Hídricas y órganos de apoyo, asesoramiento, vulnerado el principio de reserva de la ley, sin haber advertido
línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que que de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y
dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 vigente, la utilización del agua genera la obligación de pagar
establece que el Tribunal Nacional de Resolución de una retribución económica que no tiene naturaleza tributaria;
Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía por lo tanto, la sentencia de vista incurre en infracción normativa,
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa que bajo una premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria
las reclamaciones y recursos administrativos contra las del cobro por el uso de aguas subterráneas, inaplica los
resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y dispositivos contenidos en el artículo 176 del Reglamento de la
la Autoridad Nacional del Agua, según sea el caso; asimismo, a la Ley de Recursos Hídricos, en el Decreto Legislativo 148 y en el
fecha el Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto Decreto Supremo 008-82-VI, en los artículos 118 y 66 de las
de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el Constituciones de mil novecientos setenta y nueve y de mil
régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas novecientos noventa y tres respectivamente, en el artículo 12 del
subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el Decreto Ley 17752 y en los artículos 1, 2 y 90 y Octava
ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal106, señala Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas Hídricos, desestimando la pretensión contenciosa administrativa,
es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas contraviniendo el contexto convencional, constitucional y legal
comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición vigente, que obligan al pago de una retribución económica. 6.2.
Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la Habiendo determinado que la sentencia de vista ha incurrido en
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la la infracción denunciada, corresponde actuar en sede de
Autoridad Nacional del Agua y los referidos a la tarifa de monitoreo instancia, para tales efectos, expuestas las premisas jurídicas
y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer precedentes, corresponde acudir a la base fáctica determinada
instancia por la Entidad Prestadora de Servicios y en última por la instancia de mérito, habiendo fijado la sentencia que: “[…]
instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos es de verse que la delegación contenida en el artículo 1 del
de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento; Decreto Legislativo N° 148, autorizando que la tarifa de agua
en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal subterránea se apruebe mediante Decreto Supremo, INOBSERVA
Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de Y TRANSGREDE el parámetro contenido en el artículo 139 de la
reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas Constitución Política del Perú de 1979”.6.3. De la estructura
subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese fáctica se desprende que la resolución de determinación fue
sentido107.4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este punto emitida por Sedapal ante el incumplimiento de pago por parte
en esta sentencia, que:1) Se ha dado cumplimiento a los del Colegio Santa María Marianistas por la extracción y uso de
cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, aguas subterráneas, correspondiente al mes de agosto de dos
que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y mil once, fecha en la cual se generó la obligación de pago de la
la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley retribución económica por el aprovechamiento del recurso natural
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos hídrico consistente en la extracción y uso del agua subterránea.6.4
Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución Revisada la resolución del Tribunal Fiscal N.° 21656-5-2011109
económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, materia de demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento
debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las jurídico, la norma constitucional del artículo 66, la norma del
disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el Sostenible de los Recursos Naturales, y el artículo 90 de la Ley
principio de reserva de ley.2) El cobro por uso y extracción de de Recursos Hídricos, desarrolladas precedentemente,
agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad incurriendo en causal de nulidad sancionada en el numeral 1 del
pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el artículo 10 de la Ley 27444110.6.5. Al resultar nula la resolución
propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las administrativa impugnada, la consecuencia jurídica es el
cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e restablecimiento, esto es, la restitución de la resolución de
incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura determinación anulada por la resolución del Tribunal Fiscal;
del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las máxime que la resolución de determinación de cobro por el uso
actuales y futuras generaciones108, destinada a efectivizar el de aguas subterráneas se enmarcan en los alcances normativos
derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI del artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos-Ley 29338, de
como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las fecha treinta de marzo de dos mil nueve, que encuentra
actividades humanas.3) La sentencia de vista infringe las normas concordancia y coherencia con las normas encadenadas
citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando contenidas en el artículo 20 de la Ley Orgánica para el
las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales de mil
decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución
ineludible de una retribución económica por el uso y extracción Política del Estado, manteniendo su exigibilidad, que conforme a
del agua subterránea; por lo que las causales deben ser lo antes desarrollado, se debe reafirmar la protección
estimadas.QUINTO. Sobre la infracción normativa del constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas
artículo 100 del Código Procesal Constitucional y de la subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro
Teoría de la Continuidad5.1. Respecto al artículo 100 del encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la
Código Procesal Constitucional, su enunciado normativo disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al
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derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable.En las resoluciones judiciales cuenta con respaldo legal en el inciso
consecuencia, queda subsistente la Resolución de Determinación 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, cuyo tenor establece
N.o 240117200011891-2011/ESCE emitida por Sedapal al ser que las resoluciones deben contener la mención sucesiva de los
convencional, constitucional y legalmente válidas; puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones,
correspondiendo que el Colegio Santa María Marianistas realice en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
el pago de la retribución económica por el uso y extracción de sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de
agua subterránea.III. DECISIÓNPor tales consideraciones, MI la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de
VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación lo actuado.2.4. En consecuencia, este derecho no solo tiene
interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a
Lima-Sedapal con fecha veintinueve de diciembre de dos mil las partes involucradas en la controversia, sino que también
catorce, obrante a fojas trescientos setenta y cuatro; en juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en
consecuencia, SE CASE la sentencia de vista contenida en la su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable
resolución número diecisiete de fecha diez de diciembre de dos motivación de las resoluciones constituye una de las garantías
mil catorce, obrante a fojas trescientos sesenta y siete, expedida del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia
por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible
con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido
Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando en sede de una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo
instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada contenida en la tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.2.5.
resolución número diez de fecha dieciséis de abril de dos mil Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada y
catorce, obrante a fojas doscientos treinta y siete, que declaró uniforme jurisprudencia112, que el derecho a la motivación de las
infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA se declare resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
FUNDADA la demanda, en consecuencia, NULA la Resolución las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco
del Tribunal Fiscal N.o 21656-5-2011 de fecha veintidós de cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
diciembre de dos mil once; quedando SUBSISTENTE la judicial constituye automáticamente la violación del contenido
Resolución de Determinación N.o 240117200011891-2011/ESCE; constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
debiendo Sedapal proseguir con la cobranza de la retribución que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
económica por la extracción y uso de aguas subterráneas por manera razonada, suficiente y congruente las razones que
parte del Colegio Santa María Marianistas; en los seguidos por el fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima-Sedapal contra sometida a su conocimiento.2.6. En el caso concreto, Sedapal
el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción contenciosa administrativa. sostiene que la Sala Superior no motivó los supuestos de hecho
SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el y derecho en los cuales basó su pronunciamiento referido a la
diario oficial El Peruano conforme a ley; y se devuelva.- naturaleza tributaria de las aguas subterráneas, cuando en el
S.S.RUEDA FERNÁNDEZ. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos se
JUEZ SUPREMO CARTOLIN PASTOR ES COMO SIGUE: señala taxativamente que no es tributo. Asimismo, refiere que en
VISTOS; con el expediente principal que se acompaña; y los fundamentos de la sentencia de vista se remitieron a los
CONSIDERANDO:PRIMERO: Con el respeto que merece la pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los Expedientes
argumentación planteada en la ponencia, se exponen las N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, emitidos con
siguientes consideraciones porque aun cuando el magistrado anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
que suscribe se encuentra de acuerdo con el fallo de la sentencia, Hídricos, en los cuales se declaró la inaplicación, para casos
resulta necesario precisar la posición que asume respecto de las concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo
infracciones normativas de carácter procesal y material invocadas N.° 008-82-VI, en tanto se interpretó que el cobro por el uso o
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – explotación del agua subterránea es de naturaleza tributaria.
Sedapal, referidas a las normas que garantizan el debido proceso Agrega que en la resolución impugnada no se determinó que el
y la motivación suficiente, consagradas en los incisos 3 y 5 del cobro por el uso de agua subterránea realizado por Sedapal, en
artículo 139 de la Constitución Política del Perú, respectivamente; aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento,
al artículo 100 del Código Procesal Constitucional; al Decreto resulte injustificado.2.7. Al respecto, se advierte que el criterio
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; al asumido por el Colegiado Superior sobre la pretensión planteada
artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752; a los artículos 1, 2, 90 y la por Sedapal en la presente causa (relacionada con la validez de
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338; al la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 21656-5-2011, que dispuso
artículo 176 del Reglamento de la Ley N.° 29338; al Decreto dejar sin efecto la Resolución de Determinación N.°
Supremo N.° 021-81-VC; a la Teoría de la Continuidad; y a los 240117200011891-2011/ESCE, por la cual se exige al
artículos 118 y 66 de las Constituciones Políticas de 1979 y 1993, contribuyente el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea)
correspondientemente.Por lo tanto, se dilucidarán en primer fue adoptado a partir de la siguiente fundamentación: a) La
término aquellas infracciones referidas a vicios de índole decisión del Tribunal Fiscal es acorde al criterio esgrimido en la
procesal, dado que en caso las mismas sean amparadas, sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
acarrearían la nulidad de la resolución judicial impugnada e N.° 04899-2007-PA/TC, que inaplicó el Decreto Legislativo N.°
impedirían, consecuentemente, la emisión de un pronunciamiento 148 en cuanto se refiere a la tarifa de uso de agua subterránea,
sobre las causales de carácter material.SEGUNDO: Sobre la así como el Decreto Supremo N.° 008-82-VI y demás normas
infracción normativa por contravención de los incisos 3 y 5 del relacionadas a este tributo, dado que en su regulación se habría
artículo 139 de la Constitución Política del Perú, y del artículo 100 incurrido en un vicio de inconstitucionalidad; b) el Decreto
del Código Procesal Constitucional2.1. En general, el debido Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
proceso es un principio y un derecho de la función jurisdiccional, Supremo N.° 008-82-VI transgreden el principio de reserva de ley
consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución tributaria, toda vez que si bien a través de la Ley N.° 23230 se
Política del Perú, que tiene por función velar por el respeto delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos
irrestricto de los derechos fundamentales y las garantías legislativos sobre materia tributaria, no le otorgó facultades
constitucionales que lo integran, dando a toda persona la expresas para la creación de nuevos tributos; c) del análisis del
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela Decreto Legislativo N.° 148 se aprecia que no cumple con regular
jurisdiccional de sus derechos, a través de un procedimiento los elementos esenciales del tributo, sino que estos han sido
regular en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser desarrollados por su norma reglamentaria, el Decreto Supremo
oído, ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y N.° 008-82-VI; y d) aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico
obtener una sentencia debidamente motivada.2.2. Por otra parte, en materia tributaria rige el principio de legalidad, el Estado, al
el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución, reserva de ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales
garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que de la persona, por lo que habiéndose determinado el vicio de
pertenezcan, expresen el proceso lógico que los ha llevado a inconstitucionalidad del tributo que pretende aplicar Sedapal a
decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad través de la referida resolución de determinación, el cual incide
de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a en el invocado principio de reserva de ley, se concluye que el
la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado Tribunal Fiscal actuó en observancia del deber constitucional de
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; bajo este realizar el control difuso de las normas que sustentas los actos
contexto, el contenido esencial del derecho y principio de administrativos que son contrarios a la Constitución Política del
motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que Perú o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo Constitucional, de acuerdo con lo prescrito en el artículo VI del
resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y el criterio
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es esbozado en la sentencia emitida en el Expediente N.° 3741-
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por 2004/AA-TC, vigente al tiempo de expedirse el acto administrativo
remisión111.2.3. Cabe agregar que el derecho a la motivación de impugnado.2.8. De lo anotado se puede advertir que la Sala de
El Peruano
Mérito cumplió con expresar las razones de hecho y de derecho subterránea y en razón a su naturaleza, los ingresos económicos
que la llevaron a confirmar la sentencia apelada que declaró obtenidos por el Estado, a través de Sedapal, no constituían un
infundada la demanda, habiendo arribado a dicha conclusión recurso tributario sino un recurso financiero, de conformidad con
luego de efectuar el análisis de las alegaciones expuestas por las los artículos 118 y 66 de las Constituciones Políticas del Estado
partes a lo largo del proceso, así como la revisión de los actuados de 1979 y 1993, respectivamente, y en aplicación de la Teoría de
administrativos y las normas involucradas en la controversia, las la Continuidad y el artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752; de ahí
que fueron interpretadas racionalmente, exponiéndose que considera que la calificación de recurso tributario contenida
motivadamente las consecuencias de dicha interpretación, más en el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 constituye un
allá de que el recurrente esté en desacuerdo con ella.2.9. En este “error de técnica jurídica”. De otro lado, agrega que la Sala
sentido, no se evidencia un defecto sustancial en la motivación Superior no valoró los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición
de la sentencia recurrida que exija declararla nula, dado que se Complementaria Final de la Ley N.° 29338, que establecen que si
cumplió con examinar y resolver el asunto objeto de bien el agua es un recurso natural renovable, también es
cuestionamiento, para lo cual se consideraron los argumentos vulnerable, y que siendo un bien de uso público, su administración
esbozados por Sedapal en su recurso de apelación; debiendo debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección
recordarse que conforme a lo señalado en la jurisprudencia del ambiental y el interés de la nación, por lo que los titulares de
Tribunal Constitucional, el derecho a la motivación de las derechos de uso de agua deben contribuir económicamente con
resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de su uso sostenible y eficiente; y fundamentalmente, que la
las alegaciones expresadas por las partes, ni tampoco cualquier legislación en materia de recursos hídricos, emitida con
error en el que se incurra constituye automáticamente la violación posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional,
de dicho derecho, sino que basta con que se expresen de manera reconoce la subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las
razonada, suficiente y congruente los motivos que sustentan la aguas subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao,
decisión del juzgador, situación que se ha dado en este caso con reservadas a su favor mediante el Decreto Supremo N.° 021-81-
la sentencia de vista, según lo expuesto, por lo que esta causal VC.3.3. En este punto, a efectos de dotar de mayor claridad al
denunciada deviene en infundada. 2.10. De otro lado, la presente pronunciamiento, se absolverán de forma conjunta
recurrente aduce que el Colegiado Superior no tomó en estas denuncias, con base en una interpretación sistemática y
consideración lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal concordada de las normas cuya infracción se alega y aquellas
Constitucional113, en el cual se establece un plazo prescriptorio de vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión preliminar: Las
seis (6) años para la interposición de una demanda de aguas subterráneasLos recursos naturales pueden definirse
inconstitucionalidad, que se computa a partir de la publicación de como aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad
la norma que contravendría a nuestra Carta Magna, ya sea en la actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos
forma o en el fondo. Al respecto, debemos precisar que dicha naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus
norma adjetiva no ha sido materia de controversia en el transcurso necesidades materiales o espirituales114. Entre aquellos recursos
del proceso, siendo además que en la resolución impugnada no naturales que existen en el medio ambiente, el agua constituye,
se plantea su aplicación al caso de autos. 2.11. Sin perjuicio de ciertamente, uno de fundamental importancia debido a la
ello, se evidencia que la recurrente denuncia dicha norma vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida.El agua
procesal con fin de restringir los alcances de la sentencia del ha merecido en las últimas décadas un intenso debate
Tribunal Constitucional contenida en el Expediente N.° 04899- internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil
2007-PA/TC; sin embargo, tal dispositivo no solo es inaplicable al acceso a este elemento por parte de sectores con escasos
proceso constitucional que originó dicha sentencia por tener una recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte de
naturaleza distinta –proceso de amparo–, sino que además no las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha
puede servir, en el marco del presente proceso contencioso generado distintos compromisos políticos como los plasmados
administrativo, para analizar la prescripción de cualquier en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil
demanda de inconstitucionalidad entablada en un proceso novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la
judicial de esa índole; motivo por el cual resulta insubsistente Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de
discutir sobre el plazo presciptorio fijado en la norma denunciada diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el Día
para cuestionar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la Asamblea
148 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008- General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de
82-VI. Por consiguiente, al ser una infracción procesal carente de dos mil diez, que reconoció el derecho humano al agua y al
sustento, debe ser declarada infundada.2.12. En consecuencia, saneamiento.Ahora bien, entre las distintas formas en las que se
al no encontrar amparo ninguno de los argumentos que puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medio ambiente,
sustentaron las infracciones normativas de carácter procesal, se encuentran las aguas subterráneas, que pueden ser definidas
corresponde analizar las infracciones normativas de carácter como aquellas que se encuentran debajo de la superficie
material alegadas por el accionante.TERCERO: terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se infiltran
Respecto de las infracciones normativas del Decreto Legislativo descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades
N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; el artículo 12 del económicamente apreciables para subvenir las necesidades de
Decreto Ley N.° 17752; los artículos 1, 2, 90 y la Octava las personas115. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación
Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338 – Ley de de los recursos naturales como renovables o no renovables116:
Recursos Hídricos, así como el artículo 176 de su reglamento; el los “renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados,
Decreto Supremo N.° 021-81-VC; la Teoría de la Continuidad; y pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior
los artículos 118 y 66 de las Constituciones Políticas del Perú de aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos
1979 y 1993, respectivamente3.1. Puede observarse que las que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su
causales invocadas por Sedapal guardan relación entre sí, por provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente
cuanto se encuentran referidas a la aplicación del Decreto productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar
Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto autoregeneración o autodepuración117.Esta clasificación nos
Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron de base legal para la permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso
expedición de la Resolución de Determinación N.° natural renovable debido a que tiene la propiedad de regenerarse
240117200011891-2011/ESCE, al haberse considerado que en por acción del ciclo hidrológico, las aguas subterráneas no gozan
tales cuerpos normativos se reconoce que el uso de aguas necesariamente de esta condición, pues existen algunos
subterráneas generó una obligación de pago que legitimaba al depósitos que, en función a sus características inherentes, una
recurrente a efectuar el cobro de dicho consumo al Colegio Santa vez agotados culminarían su existencia118. En otros países, esta
María Marianistas.3.2. Al respecto, Sedapal sostiene que la Sala particularidad ha servido como base para establecer la
Superior no efectuó un análisis de la vigencia o no del Decreto competencia que se otorga a las autoridades administrativas
Legislativo N.° 148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino para gestionar este recurso, como lo ha señalado el Tribunal
que examinó si estos se rigen por el principio de reserva de ley, Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988, de fecha
dando por cierta la naturaleza tributaria del cobro por uso de veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho119.
aguas subterráneas, e inaplicando el artículo 176 del Reglamento Lo expuesto resulta relevante a efectos de mencionar lo
de la Ley N.° 29338, por el cual, de manera taxativa, se señala expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
que la retribución económica percibida por el uso del agua recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
subterránea no constituye tributo. Asimismo, refiere que en la de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
sentencia de vista no se consideró que el Tribunal Constitucional de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo
no ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo fundamento 33 ha precisado lo siguiente:“En consecuencia, de
N.° 148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, siendo su una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los
pronunciamiento aplicable a un caso concreto. En otro aspecto, artículos 66° y 67° de la Constitución, se concluye que una
alega que el Colegiado Superior en un “pseudoejercicio del manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar
control difuso”, meritó la sentencia del Tribunal Constitucional sin de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su
considerar que a la fecha de creación de la tarifa por uso de agua existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales
El Peruano
–especialmente los no renovables– en tanto patrimonio de la secuencia:- Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de
Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable AguasVigente desde el veinticinco de julio de mil novecientos
y sostenible, y los beneficios resultantes de tal sesenta y nueve (publicado el 24/07/1969) hasta el treinta y uno
aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en de marzo de dos mil nueve.Derogado por la Única Disposición
general, correspondiendo al Estado el deber de promover las Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29338, publicada el
políticas adecuadas a tal efecto” (énfasis agregado).En este treinta y uno de marzo dos mil nueve.- Decreto Legislativo N.°
sentido, el presente caso se analizará considerando la particular 148 – Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la
condición que tienen las aguas subterráneas como recurso Empresa de Saneamiento de Lima (Lima y Callao)Vigente
natural, las que, según su estado hidrológico, podrían tratarse de desde el dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y uno
fuentes no renovables, lo cual exige que su explotación deba (publicado el 15/06/1981) hasta el dieciséis de agosto de dos mil
redundar en un aprovechamiento a favor de la colectividad en quince.Derogado por la Única Disposición Complementaria
general, representada por el Estado, y no únicamente en Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 1185, publicado el
beneficio de aquellos particulares que las hubieren utilizado.b) El dieciséis de agosto de dos mil quince.- Ley N.° 23521 – Reservan
marco normativo constitucional de los recursos naturalesLa las aguas subterráneas de la cuenca del río Moche (Trujillo)
Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela a favor de la SedapatVigente desde el veintitrés de diciembre de
concreta sobre los recursos naturales, siendo reconocida en su mil novecientos ochenta y dos (publicado el 22/12/1982) hasta el
artículo 37, cuyo tenor refirió, como cuestión esencial, que los dieciséis de agosto de dos mil quince.Derogada parcialmente por
recursos naturales pertenecen al Estado:“Artículo 37.- Las el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley N.° 24516 – Reservan las
minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos provincia de Chepén, Ascope, Pacasmayo y TrujilloVigente
legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su desde el siete de junio de mil novecientos ochenta y seis
utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o (publicado el 06/06/1986) hasta el dieciséis de agosto de dos mil
en usufructo, a los particulares” (resaltado añadido).A partir de quince.Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.°
la remisión legal que estableció este dispositivo constitucional se 1185. - Ley N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento
aprobó el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, sostenible de los recursos naturalesVigente desde el
publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete (publicado
nueve, que reguló el recurso hídrico en sus distintas el 26/06/1997).- Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas. HídricosVigente desde el primero de abril de dos mil nueve
Posteriormente, la Constitución Política de 1979 conservó esta (publicado el 31/03/2009).- Decreto Supremo N.° 001-2010-AG
misma protección sobre los recursos naturales, aunque – Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29338, Ley de Recursos
otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación:“Artículo HídricosVigente desde el veinticinco de marzo de dos mil diez
118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, (publicado 24/03/2010).- Decreto Legislativo N.° 1185 –
son patrimonio de la Nación.Los minerales, tierras, bosques, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de
aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo
energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de de las Entidades Prestadoras de Servicios de
su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares” SaneamientoVigente desde el diecisiete de agosto de dos mil
(énfasis agregado).Es durante la vigencia de esta norma quince (publicado 16/08/2015).En su Única Disposición
constitucional, que se expidió el cuestionado Decreto Legislativo Complementaria Derogatoria deroga expresamente los
N.° 148, publicado el quince de junio de mil novecientos ochenta siguientes dispositivos:- Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto
y uno, que aprobó las normas y cobro de tarifas por la Empresa Supremo N° 021-81-VC, por el que Reservan aguas subterráneas
de Saneamiento de Lima (actualmente Sedapal); así como su de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así como
reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 008-82- el Decreto Legislativo N° 148, Normas sobre aprobación y cobro
VI, publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.- Los artículos
dos.Esta protección constitucional sobre los recursos naturales 2, 3 y 4 de la Ley N° 23521, Ley por la que Reservan las aguas
prevaleció hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de
de manera más general, haciendo referencia al rol del Estado “Sedapat”.- Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 24516, Ley por
como soberano en el aprovechamiento de los mismos.“Artículo la que Reservan las aguas subterráneas de las cuencas de los
66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo,
patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su a favor de Sedapat.- Los artículos 1 y 3 de la Ley N° 29004, Ley
aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de
de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516.
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha La derogatoria a que se refiere la presente disposición no se
norma legal” (resaltado añadido).Bajo el amparo de esta contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición
disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica complementaria transitoria.c) Sobre la obligación de pago por
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (en el uso de las aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y
adelante “Ley Orgánica de los Recursos Naturales”), “retribución económica”De acuerdo con lo referido en los
publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y considerandos precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 – Ley
siete; así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, General de Aguas estuvo vigente desde el veinticinco de julio
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que derogó de mil novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de
expresamente, a través de su Única Disposición Complementaria marzo de dos mil nueve. En su artículo uno se determinó la
Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752.De lo expuesto hasta este naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del
punto, cabe destacar, en primer lugar, que la Constitución Política Estado:“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de
de 1933 reconoció que los recursos naturales pertenecen al propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e
Estado, y con el fin de establecerse fehacientemente la titularidad imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni
jurídica sobre los mismos, el marco constitucional de 1979 los derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional
calificó como patrimonio de la nación, categoría que conservan del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés
hasta hoy en día en la norma fundamental vigente. Siendo ello social y el desarrollo del país” (énfasis agregado).De esta
así, la utilización de estos recursos no puede significar el forma, se reiteró lo expresado en la Constitución Política de 1933
provecho de unos cuantos particulares; por el contrario, debe que estableció que los recursos naturales son propiedad del
comportar un beneficio para la población en general por tratarse Estado, motivo por el cual la utilización de los mismos solo podía
de bienes públicos, el cual se producirá, en términos económicos, efectuarse de conformidad con las políticas públicas que este
mediante la dación de alguna contraprestación o pago por su adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley.En el artículo 12
explotación a cargo del usuario.En segundo lugar, resulta del citado cuerpo legal se hizo referencia al pago de una “tarifa”
relevante enfatizar que existió un marco normativo legal inicial por el consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del
que disciplinó la utilización y aprovechamiento del recurso subsuelo–, y se mencionaron aquellos elementos que debían
hídrico, previsto en el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de tenerse en cuenta para su cobro:“Artículo 12.- Los usuarios de
Aguas, durante cuya vigencia se aprobó el Decreto Legislativo cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por
N.° 148 y su reglamento (objetos de debate en este proceso); y unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de
también considerar que dicha ley especial fue derogada años base para cubrir los costos de explotación y distribución de
después, en el dos mil nueve, mediante la Ley N.° 29338 – Ley los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como
de Recursos Hídricos. Por lo tanto, el análisis de las normas para la financiación de estudios y obras hidráulicas
denunciadas en este proceso deberá propender, inicialmente, a necesarios para el desarrollo de la zona […]” (resaltado
una interpretación sistemática y concordada entre el Decreto Ley añadido).Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema
N.° 17752, el Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que de las aguas subterráneas en su Título IV “De las aguas
se abordará en los siguientes apartados.El tratamiento normativo subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70.Con la
que regula las aguas subterráneas ha tenido la siguiente entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 y, con
El Peruano
ello, del mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica asumida por el nuevo marco legal del agua, vale decir, la Ley N.°
las condiciones para la utilización de los recursos naturales, es 29338 – Ley de Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó
que se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de Única Disposición Complementaria Derogatoria121.Por lo tanto,
junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto normativo se colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto
determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, fue sustituida por la de
naturales, y reconoció que su utilización por parte de los “retribución económica” con la entrada en vigencia de la Ley N.°
particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el
determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que
(artículo 20):“Retribución económica por aprovechamiento de tuvo efectos directos en la administración del agua con la
recursos naturalesArtículo 20.- Todo aprovechamiento de promulgación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
recursos naturales por parte de particulares da lugar a una publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve; asunto que
retribución económica que se determina por criterios deberá tomarse en cuenta cuando se analice la actividad de
económicos, sociales y ambientales.La retribución aquellos usuarios que hubieran aprovechado el recurso hídrico
económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye durante la vigencia de esta última ley, pues para ellos la obligación
todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso de pago por el uso del agua se conceptualiza bajo la figura de
natural, ya sea como contraprestación, derecho de “retribución económica” y no la de “tarifa”.d) Sobre la obligación
otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el de pago por el uso de las aguas subterráneas en las
derecho, establecidos por las leyes especiales […]” (énfasis provincias de Lima y Callao: El Decreto Legislativo N.° 148 y
agregado).Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.°
de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta 008-82-VIMediante la Ley N.° 23230, publicada el dieciséis de
al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al Poder
como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente, Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre diversos
al recurso hídrico.En consonancia con este marco legal es que se temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se reconoció la
aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada siguiente autorización a su favor:“Artículo 1.- […] Se le autoriza,
el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto
anotado concepto para aprobar la obligación de pago que a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación
recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas
advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido).Cabe
siguiente:“Artículo 90.- Retribuciones económicas y señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma
tarifasLos titulares de los derechos de uso de agua están en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo
obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del para regular sobre materia tributaria, no habiendo precisado
recurso mediante el pago de lo siguiente:1. Retribución aquellos tributos específicos que se incluían en esta delegación,
económica por el uso del agua;2. retribución económica por el lo cierto es que, en virtud de esta ley se expidió el Decreto
vertimiento de uso de agua residual;3. tarifa por el servicio de Legislativo N.° 148, que sancionó las normas sobre aprobación y
distribución del agua en los usos sectoriales;4. tarifa por la cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.En el
utilización de la infraestructura hidráulica mayor y menor; y5. artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se estableció lo
tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas. siguiente sobre la “tarifa” de las aguas subterráneas:“Artículo 1.-
El Reglamento establece la oportunidad y periodicidad de las Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
retribuciones económicas, las cuales constituyen recursos industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las
económicos de la Autoridad Nacional.Los ingresos por los provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán
diferentes usos del agua se administran por la Autoridad Nacional aprobadas por Decreto Supremo. El recurso tributario será
de Aguas y se distribuyen de acuerdo con el Reglamento, administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de
respetando los porcentajes y derechos señalados en esta Ley. Lima, constituyendo ingresos propios de ésta” (énfasis agregado).
Artículo 91.- Retribución por el uso de aguaLa retribución Como se advierte de lo citado, se dispuso que el cobro de la
económica por el uso del agua es el pago que en forma “tarifa” de aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao
obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de calificaba como un “recurso tributario”, y que su administración
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual estaría a cargo de la empresa Sedapal.En vía de reglamentación
fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada del Decreto Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo
cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es N.° 008-82-VI, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios ochenta y dos, se aprobó entonces la fórmula de cálculo de la
sociales, ambientales y económicos” (resaltado y subrayado mencionada tarifa:“Artículo 1.- Las personas naturales o
añadido).Además, en el Reglamento de la Ley N.° 29338, jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o
aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010-AG, industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, en
publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió en la jurisdicción comprendida dentro de las provincias de Lima y
el numeral 176.1 de su artículo 176 la denominada “retribución Constitucional del Callao, abonarán por este concepto un
económica” con relación al agua, reconociéndola como una monto equivalente al 20% de las tarifas de agua que, para
contraprestación económica por su uso, y acotando expresamente estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios
que no constituye tributo:“Artículo 176.- Retribuciones de agua conectados al sistema que administra” (resaltado
económicas por el uso del agua176.1 La retribución económica añadido).Por lo tanto, esta disposición reglamentaria estableció
por el uso del agua, es la contraprestación económica, que los cuál sería el porcentaje que debía aplicar Sedapal para el cálculo
usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del de la tarifa de aguas subterráneas –veinte por ciento (20%) de las
agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. No tarifas de agua establecidas por los servicios conectados al
constituye tributo” (énfasis agregado).En atención a todo lo sistema de saneamiento–, permitiendo de esa manera a los
expresado, se evidencia que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley usuarios de Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago
General de Aguas constituye una dispositivo legal de carácter por el uso que estarían haciendo de este tipo de recurso.Ahora
especial que en desarrollo del artículo 37 de la Constitución bien, tomando en consideración lo expuesto en los acápites
Política de 1933, aprobó las condiciones que regirían la utilización precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752,
de los recursos hídricos, que no solo comprendía a las aguas que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló la “tarifa” de aguas
subterráneas, sino a todas las aguas marítimas, terrestres y subterráneas, pero en un ámbito territorial menor, pues se limitó
atmosféricas del territorio y espacio nacionales, en cualesquiera a normarlo dentro de la jurisdicción de las provincias de Lima y
de sus estados físicos, según su artículo 4120.Pues bien, como se Callao. Es así que, como se ha hecho referencia, en el citado
ha señalado, la mencionada Ley General de Aguas aprobó una artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se identificó la
obligación de pago que recaía sobre todas las personas que mencionada obligación legal como “recurso tributario”.Siendo ello
hicieran uso del agua, a la que calificó como “tarifa” (artículo 12). así, del análisis del presente caso se concluyen tres cuestiones
Entonces, mediante esta estipulación legal se exigió a nivel importantes:1) El Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas
nacional que las personas que utilizaran este recurso natural constituyó la norma de alcance nacional que disciplinó
debían reembolsar al Estado una contraprestación económica inicialmente el tratamiento jurídico del agua, tratándose de un
por su uso, en el entendido de que se trata de un bien de dominio texto codificador en cuanto a la utilización, administración,
estatal, tal como lo previó la Constitución Política de 1933. manejo, distribución y aprovechamiento de este recurso natural;
Empero, posteriormente, con la Constitución Política de 1993 y la por lo que debía servir como parámetro para interpretar las
entrada en vigencia de la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica de los demás normas que sobre esta materia fueron aprobadas de
Recursos Naturales, se otorgó a este pago una categoría distinta: manera subsiguiente.2) El Decreto Legislativo N° 148 es una
“retribución económica”, la cual sirvió de base para exigir una disposición legal restringida solamente en la jurisdicción de las
contraprestación por el aprovechamiento de cualquier recurso provincias de Lima y Constitucional del Callao; en este sentido,
natural en el país (artículo 20). Tal denominación también ha sido sus normas debían ser complementadas por una ley marco del
El Peruano
recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto Ley N° efecto, considerando la definición de tasa otorgada por el Tribunal
17752.3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación de pago Constitucional125, que la califica como aquel tributo cuya
por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”, la que obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva del
fue sustituida por la de “retribución económica” cuando esta Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente;
norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.° y de derecho, como aquella tasa que se paga por el uso o
29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno aprovechamiento de bienes públicos; se concluye que la
de marzo de dos mil nueve.Es necesario resaltar que no puede mencionada “tarifa” por el aprovechamiento del agua constituye
obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término una tasa-derecho.En segundo término, es menester analizar si
“tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua este “recurso tributario”, aprobado por el Decreto Legislativo N.°
en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole 148 y reconocido como tasa-derecho, cumplía con los principios
una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente tributarios que permitían la creación válida de obligaciones de
el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial. esta índole, para lo cual debemos tomar en cuenta el texto del
Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 aprobó artículo 139 de la Constitución Política de 1979, que establecía lo
un nuevo régimen jurídico para el aprovechamiento del recurso siguiente:“Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean,
hídrico que identificó como “retribución económica”, dicha ley no modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones
restó eficacia al reconocimiento como “recurso tributario” y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los
adoptado por el Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
complementarias, los cuales conservaron su vigencia en mérito a obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay
la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria.
29338:“OCTAVA.- Entidades prestadoras de saneamientoLas Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se
prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley les delegan por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar
que autoriza la reserva correspondiente” (énfasis agregado). y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de
Tanto es así que ha sido con la entrada en vigencia del Decreto ellas, conforme a ley” (énfasis añadido).Entre los enunciados
Legislativo N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil principios que rigen la potestad tributaria, según la citada norma
quince, que recién se derogó expresamente el Decreto Legislativo constitucional, el de legalidad se reconoce como el principio de
N.° 148 –y su reglamento–, mediante el inciso a) de su Única imposición fiscal más importante126; ello implica que la ley que
Disposición Complementaria Derogatoria122.En este punto, establece el tributo deba definir cuáles son los elementos y
debemos destacar que el Tribunal Fiscal, a través de la supuestos de la obligación tributaria, esto es, los hechos
Resolución N.° 03820-Q-2016, de fecha veinticinco de octubre de imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer,
dos mil dieciséis, publicada el ocho de noviembre del mismo año, así como el objetivo y la cantidad de la prestación, por lo que
ha reconocido los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su todos estos elementos no pueden quedar al arbitrio y discreción
reglamento, con el objeto de establecer como precedente de de la Administración127.Por lo tanto, el principio de legalidad no
observancia obligatoria, que los procedimientos de cobro solo buscaría impedir la regulación de las cuestiones tributarias
efectuados por Sedapal con base en tales dispositivos, son de su sustantivas por parte de los órganos de administración y de
competencia por haber sido calificados como “recurso tributario”, cobranza de los tributos, sino que también trata de evitar que ello
salvo aquellos que se devenguen a partir de la entrada en ocurra a través de disposiciones con carácter general, no
vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185; ello significa que individual, pero con rango inferior a la ley, como es el caso de los
normativamente es incuestionable la vigencia del Decreto reglamentos, a lo cual la doctrina denomina principio de reserva
Legislativo N.° 148.Finalmente debe señalarse que, sin perjuicio de ley128.En similares términos se ha expresado el Tribunal
del desarrollo argumentativo para reconocer la validez del Constitucional en reiterada jurisprudencia, aunque disociando los
Decreto Legislativo N.º 148, el cuestionamiento a su legalidad o mencionados principios –legalidad y reserva de ley– a la luz de la
su invalidez no significa que quien consume las aguas actual Constitución Política. Es así que el intérprete constitucional
subterráneas no debe pagar nada. La obligación de pagar por el reconoce, en los fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en
uso del agua viene impuesta por el Decreto Ley N.° 17752, que la el Expediente N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria
reconoció como tarifa; y, posteriormente la Ley N.° 29338, que la solo puede resultar constitucionalmente válida cuando sus
considero como “retribución económica”.e) Sobre la obligación elementos se configuren en una norma con rango de ley:“[…] el
de pago por el uso de las aguas subterráneas en las principio de reserva de ley significa que el ámbito de la
provincias de Lima y Callao como “recurso tributario”A partir creación, modificación, derogación o exoneración –entre
de lo expuesto en los acápites anteriores, se desprende que en el otros– de tributos queda reservada para ser actuada
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se dispuso que la únicamente mediante una ley. Este principio tiene como
“tarifa” de aguas subterráneas dentro de las provincias de Lima y fundamento la fórmula histórica “no taxation without
Callao calificaba como un “recurso tributario”, más allá de la representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por
obligación legal de pagar por el consumo de dicho recurso natural los representantes de quienes van a contribuir. (…) en cuanto a
determinada por el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
la disposición que se cita reconoció que el cobro por el uso del excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
recurso hídrico en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la
a la misma categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar
–tarifa–, también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en cuenta que el grado de concreción de sus elementos
en torno a la materia tributaria –recurso tributario–, por lo que se esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho
procederá a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros
los principios que prescriben esta disciplina jurídica.En primer elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la
término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la
encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de materia” (resaltado agregado).Sobre la base de lo expuesto,
aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus corresponde abordar el análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a
jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma fin de verificar si esta norma, que formalmente cuenta con rango
fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el de ley, establece los elementos esenciales para crear una
Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación obligación tributaria (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin
expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de perderse de vista que este dispositivo se circunscribe a una
dicho cuerpo constitucional se aprobó, aunque de manera jurisdicción provincial determinada; por lo que, deberá
enunciativa, la clasificación que cuenta con mayor difusión en interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley N.° 17752 –
Latinoamérica, esto es, la tripartita123: impuesto, contribución y Ley General de Aguas, que constituye el marco normativo de
tasa, categorización que también se reconoció como la adoptada alcance nacional que creó la obligación de pago por el uso del
durante la vigencia de dicho marco constitucional:“Como se agua como “tarifa”.Respecto de los sujetos de la obligación, el
advierte, si bien no se ha realizado una expresa clasificación Decreto Legislativo N.° 148 no estableció expresamente quiénes
de los tributos –ni ella podría estar en la Constitución– este serían las personas sobre las que recaería la obligación de pago
artículo [139] permite inferir que el constituyente ha por el uso de las aguas subterráneas. Esta omisión de la norma,
distinguido entre el género tributo y las especies impuestos, sin embargo, exige remitirnos al Decreto Ley N.° 17752, que es la
contribuciones y tasas. La mención de cada una de las disposición legal originaria que aprobó la mencionada obligación
especies en el entorno adecuado lleva a la conclusión de que el por el uso del agua en cualquiera de sus expresiones físicas; en
contribuyente le da sentido distinto a cada uno de ellas y que, atención a ello, su artículo 12 cumplía con reconocer que los
acertadamente, llama tributo al género”124 (resaltado agregado). sujetos de la obligación tributaria eran aquellas personas –
Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica usuarios– que utilizasen este recurso natural.Con relación al
El Peruano
omisión y reconoce que la utilización de este tipo de recurso su gestión, planificación, administración y control, con
hídrico sería el elemento fáctico que origine la obligación tributaria arreglo a la Constitución, la ley y los principios generales del
a favor del fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal.Respecto demanio […]” (énfasis añadido).A su vez, ha expresado, en el
de la alícuota, resulta importante destacar que el Tribunal fundamento 29 de la sentencia emitida en el Expediente N.°
Constitucional ha reconocido que la configuración de este 0048-2004-PI/TC, lo que se detalla.“El artículo 66º de la
elemento podría no estar íntegramente desarrollada en la norma Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son
con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este puede patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no
manifestarse con la aprobación de parámetros que permitan puede ser separada del interés nacional, por ser una
conocer cómo se establecerá el valor del tributo; en ese sentido universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de
lo ha expresado el intérprete constitucional en el fundamento 16 todas las generaciones. Los beneficios derivados de su
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por
cuando reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.En ese
reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad
reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El
establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley”. Siendo Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es
ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se
que este dispositivo no estableció la alícuota o los lineamientos establece su uso y goce.El dominio estatal sobre dichos
necesarios para calcularla, situación que se corregía, igualmente, recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la
con el Decreto Ley N.° 17752, cuyo artículo 12 aprobó como capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver
parámetro que la mencionada “tarifa” debía servir de base para las controversias que se susciten en torno a su mejor
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de aprovechamiento” (resaltado agregado).De esta forma, cuando
agua, incluyendo las del subsuelo, así como la financiación de se menciona que los recursos naturales son “patrimonio de la
estudios y obras hidráulicas necesarias para el desarrollo de la nación”, se reconoce, por un lado, que los beneficios derivados
zona, que en este caso se trataba de las localidades de Lima y del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la nación en
Callao.Por consiguiente, consideramos que la calificación de su conjunto; y por otro, que el Estado ejerce un dominio –
“recurso tributario” que el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud
148 otorgó a la “tarifa” por el uso de aguas subterráneas, no del cual tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y
contravino el principio tributario de legalidad, en tanto debía ser planificar su aprovechamiento129.De lo expuesto, se debe resaltar
concebido de manera conjunta con el Decreto Ley N.° 17752 – que cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo N.° 148
Ley General de Aguas, posición que fue sustentada por el existía un reconocimiento constitucional acerca de que la
magistrado Landa Arroyo en el Voto Singular que acompañó a la utilización de los recursos naturales debía significar un beneficio
sentencia recaída en el proceso de amparo seguido en el para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso,
Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, específicamente en su relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir
fundamento 5, cuyo tenor es el siguiente:“A diferencia de lo que que algunos particulares puedan explotar recursos naturales sin
establece la mayoría, estimo que la norma de la cual emana la pagar y en detrimento de la colectividad.A ello debe sumarse la
obligación del pago de la Tasa-Derecho, no sería el Decreto especial trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con
Legislativo N. 148 o el Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino, que mayor énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su
la norma que genera o que impone la obligación de pago era fisionomía, podrían tratarse de recursos naturales no renovables–
la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752, del 25 de por constituir un elemento básico para el mantenimiento y
julio de 1969). Si bien dicha norma ha sido derogada por la Ley desarrollo de la existencia y la calidad de vida del ser humano,
de Recursos Hídricos (Ley N° 29338, de fecha 31 de marzo de así como de otros derechos tan elementales como la salud, el
2009), es durante la vigencia del decreto ley que se han generado trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible
las obligaciones cuestionadas en el presente caso” (énfasis imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo
añadido).En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148 pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun
no resultaba contrario a la Constitución Política de 1979, cuerpo aquellas otras que sin serlo permiten la mejora y aprovechamiento
constitucional vigente en la fecha en que fue promulgado, de sus condiciones de existencia130. En virtud de lo anotado, se
tomando en consideración para ello el marco normativo especial reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por el
aprobado por el Decreto Ley N.° 17752; asimismo, se asume tal uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en
criterio interpretativo en razón del marco constitucional que mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con arreglo
reguló dicha ley, y que más allá de su calificación tributaria o no, al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también porque
existe una obligación legal de pagar por el consumo del recurso cuando se aprobaron los cuestionados Decreto Legislativo N.°
natural. f) Sobre la exigibilidad de la obligación de pago por el 148 y su reglamento, la normativa constitucional vigente otorgó
uso de aguas subterráneas en las provincias de Lima y una protección especial a todos los recursos naturales para su
Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en la parte considerativa adecuada utilización y otorgamiento a los particulares, y los
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC reconoció como patrimonio de la nación mediante el artículo 118
(fundamento 13), el intérprete constitucional dejó sentado un de la Constitución Política de 1979.Por lo tanto, si bien el Tribunal
aspecto sustancial que compartimos plenamente y que resulta Constitucional sostuvo en las sentencias recaídas en los
necesario invocar para efectos de analizar el presente Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, que
apartado:“[…] b) La clasificación del pago de la tarifa por el Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el aprovechamiento
uso de agua subterránea como un tributo, precio público o de aguas subterráneas dado que el Decreto Legislativo N.° 148
cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en no cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo;
todas no se presente de manera ineludible el cumplimiento este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que
de una serie de cánones en su diseño normativo tendente a tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas
la vigencia y observancia de principios orientadores que en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N° 17752 – Ley
ofrece nuestro marco constitucional” (resaltado y subrayado General de Aguas, o posteriormente como “retribución
añadido).En este sentido, según el propio Tribunal Constitucional, económica”, en aplicación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
al margen de analizar la clasificación que pueda otorgarse al Hídricos.En mérito a este análisis, referido a la temporalidad de la
pago por el uso de agua subterránea (sea como tributo, precio norma regulatoria de las aguas subterráneas, se desprende que
público o cualquier otra categoría jurídica), no se puede dejar de el precepto legal vigente al tiempo en que se expidió el acto
tomar en cuenta y aplicar aquellos principios orientadores que administrativo que impone el pago por el uso y aprovechamiento
ofrezca el marco constitucional.El Decreto Legislativo N.° 148 y de dicho recurso hídrico, no contraviene la denunciada teoría de
su reglamento, que como se ha mencionado datan de cuando la continuidad, en los términos desarrollados por el Tribunal
regía la Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo Constitucional131. En efecto, al derogarse el Decreto Ley N.°
el lineamiento constitucional de que los recursos naturales son 17752, como consecuencia de la entrada en vigencia de Ley N.°
patrimonio de la nación (artículo 118); esta disposición se 29338, y teniendo en consideración que la resolución de
conserva en la actual Constitución Política de 1993 (artículo 66) determinación cuestionada se emitió con posteridad a la dación
para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes.El de esta última norma y durante su vigencia, se concluye que no
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, existe infracción a dicha teoría, por cuanto se suscitó el supuesto
en distinta jurisprudencia, sobre el denominado “patrimonio de la previsto como causal de sustitución de dicho decreto ley.Aún
nación” cuando se refiere a los recursos naturales, tal como más, tanto el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley N.° 29338
puede advertirse en el fundamento 4 del Expediente N.° 0003- gozaban de plenos efectos a nivel nacional, a diferencia del
2006-PI/TC, en el que ha señalado lo siguiente:“El espectro Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, que solo se
radioeléctrico […] es un recurso natural de dimensiones limitadas. aplicaban sobre las jurisdicciones de las provincias de Lima y
En tanto tal, de conformidad con el artículo 66 de la Constitución, Callao, sin que pueda soslayarse los mandatos constitucionales
forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es que exigían el adecuado aprovechamiento de este recurso
soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a este natural considerando el rol esencial que desempeña para la
El Peruano
sociedad.Por lo demás, se estima necesario mencionar que no que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
resulta aceptable asumir una interpretación del marco jurídico resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
aplicable dirigida a sostener que la utilización o explotación de los 5
recursos naturales pueda significar librar a los particulares de la Fundamento Jurídico N. 3.
obligación del pago que su utilización conlleva, pues una posición 6
de esta naturaleza no solo supone un perjuicio económico para el proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/
Estado, sino que atenta contra cualquier criterio de justicia, que Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram.
se evidencia aún más cuando nos referimos a un elemento tan 7
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables
esencial para resguardar la subsistencia de generaciones futuras. y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
CUARTO: Análisis del caso concreto4.1. En el presente caso, aprovechamiento.
el Tribunal Fiscal, mediante la Resolución N.° 21656-5-2011, de 8
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política
fecha veintidós de diciembre de dos mil once, resolvió declarar nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
fundada la apelación de puro derecho interpuesta contra la 9
Publicado el 24 de marzo de 2010.
Resolución de Determinación N.° 240117200011891-2011/ 10
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water-
ESCE, y dejar sin efecto tal valor.4.2. Al respecto, de la revisión international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/
de la anotada resolución de determinación se evidencia que fue 11
expedida por Sedapal para que el Colegio Santa María fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para
Marianistas, como titular del Suministro N.° 2401172-8, cumpla cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo
con el pago por el uso y aprovechamiento de agua subterránea las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas
durante el periodo del treinta de junio al treinta de julio de dos mil necesarios para el desarrollo de la zona.
once, liquidado en el mes de agosto del mismo año.4.3. Revisado 12
el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en la Resolución N.° se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para
21656-5-2011, se advierte entonces que contraviene el realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
ordenamiento jurídico vigente al momento en que se efectuó el 13
aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el comprendido por volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad
el artículo 66 de la Constitución Política de 1993, y los artículos determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél
90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a
desarrollados anteriormente; por lo que se concluye que dicha la misma, que termina con el proceso.
resolución se encuentra incursa en la causal de nulidad establecida 14
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base
en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27444 – Ley del imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano
Procedimiento Administrativo General.4.4. En este sentido, debe de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132).
declararse nula la mencionada resolución del Tribunal Fiscal y, a 15
Artículo 74°.- Principio de Legalidad
su vez, restablecerse los efectos de la anotada resolución de “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
determinación emitida por Sedapal, al ser constitucionalmente exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
válida; por consiguiente, corresponde que el Colegio Santa María salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Marianistas realice el pago por el consumo y extracción de agua Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
subterránea.DECISIÓN:Por los fundamentos expresados, con lo suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción,
expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo contencioso y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
administrativo, y en aplicación de lo establecido en el primer debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI VOTO es los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter
porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fecha confiscatorio.
veintinueve de diciembre de dos mil catorce, interpuesto por el Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; SE sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
CASE la sentencia de vista comprendida en la resolución número partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”.
diecisiete, de fecha diez de diciembre de dos mil catorce; y No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia presente artículo.
apelada comprendida en la resolución número diez, de fecha 16
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma-
dieciséis de abril de dos mil catorce, que declaró infundada la Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144.
demanda, y REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la 17
Ibidem, p. 145.
demanda, en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal 18
En sede nacional se ha llegado a afirmar:
Fiscal N.° 21656-5-2011, de fecha veintidós de diciembre de dos “Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Congreso
mil once, y SE RESTITUYA la validez y los efectos de la Resolución y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que
de Determinación N.° 240117200011891-2011/ESCE; SE gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos
DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación
oficial “El Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se
seguido por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como
nulidad de resolución administrativa.S.S.CARTOLIN PASTOR. sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código
Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias.
1
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de
(…) Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos Constitución: Estudio Preliminar, p. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, index.php/themis/article/view/11467/11986)
cualquiera sea su denominación. 19
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos
los fundamentos de hecho en que se sustentan. naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del
2
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: pueblo del respectivo Estado”.
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los 20
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo
El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera II del Código Tributaria, la cual que establece que:
promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede “El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino
ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos
considera indispensable. de la obligación”.
(…) Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso
3
Artículo 122° del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen: natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho recursos naturales.
Artículo 100.- Plazo prescriptorio: La demanda de inconstitucionalidad de
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de
(…) su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses.
4
Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.
Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia dé la Nación.
El Peruano
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares. los fundamentos de hecho en que se sustentan.
23
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio 45
de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. contienen:
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a "3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
legal. que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
24
Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado."
mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. 46
Fj. 3. y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
25
Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”.En:
en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5. Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
26
CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39
considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y 47
Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
contencioso administrativo. Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial
27
Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 4. La Acción de Inconstitucionalidad, del Poder Judicial, Lima. p. 63
que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, 48
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
forma o en el fondo. O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
28
Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 2. La Acción de Amparo, que procede judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, Madrid. pp. 171, 183.
que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con 49
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en
excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas el Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una
legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular. relación extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress
29
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/ hídrico medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos
Session19/A-HRC-19-34-SP. lugares de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y
30
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A- se permite la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de
agua-ES.pdf. superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que
31
122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que
Bolivia. hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de
32
Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22. los 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en
33
Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de los lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran
proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
Environment/ImplementationReport/AssociationInterame agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
34
Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm. reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
35
La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
http:// www.un.org. ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
36
Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables 50
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de Milenio de Naciones Unidas de setiembre de 2000, aprobó y reconoció como
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
sujeto a dicha norma legal. población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
37
Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional saneamiento básico.
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. 52
38
Expediente N° 010-2002-AI/TC - Fundamento 13: Según la teoría de la Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía,
continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo Derecho y Política, N.o 16, julio de 2012, p. 251.
todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de 53
Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido
un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según de los DH relacionados al acceso al agua.
el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines 54
básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por
fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
formal. agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
39
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo 56
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas con carácter vinculante, qué:
necesarios para el desarrollo de la zona 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho
40
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de
41
Constitución Política de 1993. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, 57
sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del limita al Decreto Legislativo 148 y su reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI.
ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. 58
42
Constitución Política de 1993. Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no
y no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación
aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen relativa". El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios
al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos
a los particulares. constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica,
43
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41.
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad 59
la misma, que termina con el proceso. 6.
44
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 62
El Peruano
63
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional Recursos Hídricos-Ley 29338, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial El
adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede Peruano.
ser formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto 80
que la norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el
base al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, desarrollo económico".
tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su
Lima, 2015. p. 291. utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.”
64
Numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8 de la CADH y 82
“[…] Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por
artículo 14.1 de la PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La
independiente e imparcial. vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que
65
La Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución Política, establece la carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición.
interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber
con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V de protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva
alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. p. 546
Ley General de Aguas: Artículo 116. Los usos de las aguas caducan: […]
66
Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder
Fondo de Reparaciones y Costas, del 27 de enero de 2009, párrafo 153. Ejecutivo por razón de calamidad pública.
67
La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs. Guatemala de 20 de noviembre de 2012, 84
Artículo 1. Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262. tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima,
68
Sustenta el doctor Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de constituyendo ingresos propios de esta.
convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben Artículo 3. Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia
ejercer el control de convencionalidad, que "en principio, y de oficio, la labor el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo
de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha
jueces (zas)". "Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales, Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código
como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano", Texto de la Tributario.
69
Sentencia de la CIDH caso Boyce vs. Barbados, 20 de noviembre de 2007. de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
70
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-
71
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio Ley 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3. Se consideran recursos
de 2005, párrafo 167. naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la
72
El doctor Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo "El Precedente Constitucional satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el
Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala mercado, tales como:
que en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de a. las aguas: superficiales y subterráneas […].
poder, en lógica de corrección funcional con repartición de competencias 88
Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su Única Disposición
( exclusivas o compartidas), el respeto de la supremacía constitucional, Derogatoria, derogando el Decreto Ley 17752, la Tercera Disposición
reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, fin último; que el Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1007, el Decreto Legislativo
rol del Tribunal Constitucional de supremo interprete no implica que sea un 1081 y el Decreto Legislativo 1083; así como las demás disposiciones que se
superior jerárquico de aquellas otras autoridades, o que todas las instituciones opongan a la Ley.
del Estado peruano se encuentren subordinadas al TC; que, el juez o jueza 89
ordinario, puede no solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, 90
cuestionar o distinguirse, y que el apartamiento del precedente es siempre agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; desde el
una posibilidad excepcional y razonada; y, que se tiende a apuntalar como artículo 35 al 43, la Ley 29338 contempla el uso primario gratuito en la utilización
justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente, la del cambio de directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin
condiciones existentes, que pueden habilitar un tratamiento distinto en esa de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; el uso
materia, la de mayor o menor tutela de los derechos fundamentales, pudiendo poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el uso
ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad inherente a derechos productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a los
como los de carácter fundamental. En, AAVV Código Procesal Constitucional mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995 y 996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
73
74
75
76
77
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del doctor Landa Arroyo, de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
sentencia de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. "se ha hecho uso del agua confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, o
subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que, se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
"Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan por
"no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones decreto supremo.
depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en
para suplir la demanda de la sociedad de agua potable". favor de un ente público para sostener sus gastos”. Ferreiro Lapatza, José Juan,
78
Constitución Política de 1933 op. Citado, pp. 323 y 324.
Artículo 37. Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes 97
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 324 y 326.
79
El Peruano
constituya tributos, además de estar proscrito en nuestro ordenamiento jurídico i. Las minero medicinales;
la creación de tributos vía interpretación normativa; por lo que hasta este punto y j. Las servidas;
de acuerdo a la norma del artículo 74 de la Constitución Política y normas legales k. Las producidas; y
antes citadas del artículo 91 de la Ley 29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
cobro por el uso del agua viene a constituir una retribución económica, sin 121
haberle conferido por norma legal la calidad de tributo”; que la Ley de Recursos Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas subterráneas en la modalidad transitoria del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo Nº 1081 y el
de retribución económica, en plena concordancia con el artículo 20 de la Ley Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones que se
Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos naturales y el artículo 66 de opongan a la presente Ley”.
la Constitución Política del Estado. 122
99
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley 29338. Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
100
Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
demanda de las actuales y futuras generaciones. por la Empresa de Saneamiento de Lima […]”
101
Literal a) numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. 123
102
http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion_dia_21_ los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
nov_ana_0_0.pdf p. I-1 [recuperado de
103
Fundamento 4.5 de la sentencia de Acción Popular N.o 141-2014-Lima, publicada http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
con fecha 19 de junio de 2016. NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
104
Como se tiene desarrollado en la Casación N.o 4392-2013, el Código Tributario no 124
contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece tributos en el Perú. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número 18;
que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; p. 37.
establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se PA/TC, emitida con fecha 16 de junio de 2009.
crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación 126
tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
tributario, los agentes de retención y de percepción. Tributario (25); p. 56.
105
. Araoz Villanueva; Ob. Cit.; pp. 58-59.
acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación 128
. Araoz Villanueva; Ob. Cit.; p. 59.
jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto 129
del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., p. 311. Administrativo (14); p. 330.
106
En la Segunda Disposición Complementaria Final, reconoce a Sedapal en los 130
acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC, emitida con fecha 15 de
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación. noviembre de 2007.
107
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.o 03820-Q-2016 publicado en Diario Oficial 131
. Sobre esta teoría, en el fundamento 13 de la sentencia recaída en el Expediente
El Peruano el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el N.° 0010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente: “[…]
sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1185. vigencia de los Decretos Leyes. Según la teoría de la continuidad, los Decretos
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El artículo 90 de la ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no
agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán
freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad. vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte
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Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 1185 leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso. Esta teoría
en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la
110
Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General seguridad jurídica. […]” (resaltado añadido)
Artículo 10.- Causales de nulidad C-1879182-31
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes: CASACIÓN Nº 17053-2015 LIMA
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
[…] SUMILLA: La sentencia de vista presenta motivación insuficiente,
111
. Según el fundamento 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el incurriendo en vulneración del derecho a la debida motivación de
Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, emitida el 20 de junio de 2002. las resoluciones judiciales, por infringir el artículo 139 numerales
112
. Como en el caso de la resolución de fecha 11 de diciembre de 2006 emitida por 3 y 5 de la Constitución Política del Estado.
el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC.
113
. “Artículo 100.- Plazo prescriptorio Lima, quince de agosto de dos mil diecisiete.-
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del
plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo REPÚBLICA.-I. VISTOS; con el acompañado, la causa diecisiete
del artículo 138 de la Constitución”. mil cincuenta y tres – dos mil quince, con lo expuesto en el
114
. Andaluz Westreicher, Carlos (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en
Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41. audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los señores
115
. Valencia Erice, María (2012). La protección de las aguas subterráneas en el Jueces Supremos: Montes Minaya, Vinatea Medina, Rueda
Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp. Fernández, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; luego de
33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20 verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
Valentina%20Erice.pdf]. sentencia:1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se
116
. En “Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y tratan de los recursos de casación:1.1. De fecha dos de julio de
utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las dos mil quince, obrante a fojas seiscientos sesenta y cinco,
Naciones Unidas (1970). interpuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas en
117
. Andaluz Westreicher, Carlos; ob. cit. 20, pp. 42-44. representación del Tribunal Fiscal; y,1.2. De fecha diez de julio
118
. Valencia Erice, María; ob. cit. 21, pp. 33-34. de dos mil quince, obrante a fojas setecientos catorce, interpuesto
119
. Véase en https://www.boe.es/boe/dias/1988/12/23/pdfs/T00002-00037.pdf por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
120
. “Artículo 4º.- Las disposiciones de la presente Ley comprenden las aguas Administración Tributaria – Sunat, contra la sentencia de vista
marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos de fecha veinticuatro de abril de dos mil catorce, obrante a fojas
sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son: seiscientos treinta y siete, emitida por la Sala Civil Permanente
a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas; de la Corte Suprema de Justicia, que revoca la sentencia
b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros; apelada, resolución número doce, de fecha veinticuatro de
c. Las atmosféricas; setiembre de dos mil doce, que declara infundada la demanda, y
d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial; reformándola la declara fundada en parte, en consecuencia,
e. Los nevados y glaciares; Nula la Resolución Administrativa N° 06225-A-2009 emitida por el
f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las Tribunal Fiscal y ordenaron a la entidad demandada emita nueva
que discurren por cauces artificiales; resolución de acuerdo a ley, e improcedente en el extremo
g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial; referido a la correcta clasificación arancelaria y a la devolución de
h. Las subterráneas; la suma contenida en la Carta Fianza N° 0011-0586-9800069798-
El Peruano
51 extendida por el Banco Continental.2. CAUSALES POR LAS no se ha realizado un análisis químico dirigido a determinar el
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO elemento boro en las boninas de acero sin alear las importadas
DE CASACIÓN:2.1. Mediante resolución suprema de fecha por la demandante.3. DICTAMEN FISCAL SUPREMO:La
veintisiete de junio de dos mil dieciséis, corriente a fojas ciento Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal Supremo N°
sesenta y siete, del cuaderno de casación formado en esta Sala 1946-2016-MP-FN-FSCA, de fecha diecinueve de diciembre de
Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación dos mil dieciséis, de fojas ciento ochenta y tres del cuaderno de
interpuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas en casación, opina que se declare infundado el recurso de casación
representación del Tribunal Fiscal, por las siguientes causales: interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
A) Determinación errada de la norma técnica aplicable para Administración Tributaria – Sunat, y en consecuencia, no casar la
la clasificación arancelaria del acero aleado, indica que la sentencia de vista de fecha veinticuatro de abril de dos mil
Sala Superior ha interpretado erróneamente que para el caso en catorce, que revoca la sentencia dictada en primera instancia,
autos era necesario que se recurra a las normas Técnicas ASTM que declara infundada la demanda y reformándola la declara
A 36/A 36M y ASTM A 6/A 6/am (Método de análisis de la colada fundada en parte.II. CONSIDERANDO:PRIMERO.-
o la cuchara); dado que para determinar la correcta partida Antecedentes del caso:Previo al análisis y evaluación de las
arancelaria como requisito previo ha de determinarse la real causales declaradas procedentes, resulta menester realizar un
composición química de los productos a importar; en el caso en breve recuento de las principales actuaciones procesales: 1.1.-
concreto el Tribunal Fiscal ha evaluado que para determinar Demanda: Con fecha cinco de noviembre de dos mil nueve, de
dicha composición se debe utilizar las normas estándares, es fojas doscientos sesenta y cinco, TRADI Sociedad Anónima
decir, la norma aplicable es la ASTM E 415, siendo la idónea para interpone demanda de acción contenciosa administrativa
el presente caso, en primer lugar porque permite determinar de contra el Tribunal Fiscal y otro, señalando como
manera simultánea veinte aleantes y elementos residuales, entre pretensiones:Primera pretensión autónoma: Se declare la
los cuales se encuentra el boro. En ese sentido, para poder nulidad total de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 06225-A-
clasificar a la mercancía en la subpartida “demás aceros aleados”, 2009 del treinta de junio de dos mil nueve, por encontrarse
se requiere determinar si la cantidad de boro en el producto es incursa en la causal establecida en el inciso 1 del artículo 10 de
igual o superior al 0.0008° del total, ya que la propia demandante la ley N° 27444, al inaplicar las normas que regulan la clasificación
señala que ese producto es el que se encuentra presente y se arancelaria de las mercancías importadas al Perú, contraviniendo
sustenta su inclusión en la mencionada partida arancelaria.B) el principio de legalidad. Pretensión subordinada a la primera
Aplicación errónea de la Sentencia del Tribunal Constitucional pretensión autónoma: Se declare la nulidad de la Resolución del
recaída en el Expediente N° 00452-2012/TC; señala que para Tribunal Fiscal N° 06225-A-2009 por encontrarse incursa en
determinar la correcta partida arancelaria puesto que la misma no causal de nulidad al realizar el análisis de la composición química
constituye doctrina jurisprudencial, ni mucho menos un de los productos importados por Comercial de Acero Sociedad
precedente vinculante. Agregando que, la sentencia precitada no Anónima, sin contar con los equipos adecuados.Segunda
solo plantea la aplicación del método de colada o de cuchara sin pretensión autónoma: Una vez declarada la nulidad de la
tomar en cuenta que ello resulta materialmente imposible para la Resolución del Tribunal Fiscal N° 06225-A-2009, se declare que
Administración, pues demandaría por lo menos la presencia de la mercancía importada por TRADI Sociedad Anónima. consiste
un agente de la Aduana en cada uno de los países fabricantes de en productos de acero aleado y que por lo tanto deben ser
las mercancías que se pretenda importar al Perú.2.2. Mediante clasificados en la sub partida arancelaria 7225.50.00.00 que está
resolución suprema de fecha veintisiete de junio de dos mil gravada con un arancel del 4%- cuatro por ciento. Pretensión
dieciséis, corriente a fojas ciento setenta y dos, del cuaderno de accesoria común a la primera y segunda pretensión
casación formado en esta Sala Suprema, se declaró autónoma: Se ordene a la Superintendencia Nacional de
PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat la devolución de
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración las sumas de dinero derivadas de las indebida ejecución de la
Tributaria – Sunat, por las siguientes causales:A) Infracción Carta Fianza N° 0586-98000069798-51, extendida por el Banco
normativa del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 809 (Ley Continental BBVA, que garantizaba la deuda tributaria acotada a
General de Aduanas), sustituido por el artículo 2 del Decreto TRADI Sociedad Anónima y que fue objeto del procedimiento
Legislativo N° 951, respecto al ejercicio de la potestad aduanera administrativo que culminó con la Resolución del Tribunal Fiscal
de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración N° 06225-A-2009, así como del saldo deudor resultante de esa
Tributaria – Sunat, sobre acciones de control de las mercancías ejecución.La parte demandante sustenta su pretensión en los
arribadas a territorio nacional y sometidas a régimen aduanero, siguientes hechos: a) que su empresa se dedica a la importación
sobre el reconocimiento y verificación de la mercancía para su y comercialización, entre otros productos, de planchas y/o
clasificación y el correcto pago de los aranceles.B) Infracción bobinas de aceros aleados estructurales; b) refiere que el
normativa de los artículos 47, 49 y 52 del Decreto Legislativo veintiuno de setiembre de dos mil siete se numero la Declaración
N° 809, referidos a la obligatoriedad que el tráfico de mercancías Única Aduanera N° 118-2007-10-216176-01-9-00 mediante la
provenientes del extranjero y que ingresen a territorio nacional, cual declararon la importación de bobinas de acero aleado con
se hacen ante las aduanas, con el sometimiento al régimen boro laminadas en caliente; c) señala que dichas mercancías
aduanero correspondiente, pasando necesariamente por el fueron liquidadas por la autoridad aduanera bajo las sub partidas
trámite de despacho aduanero previo a su nacionalización.C) arancelarias N° 7208.36.00.00; 7208.37.00.00; 7208.38.00.00 y
Infracción normativa de los artículos 14 y 15 del Decreto 7208.39.00.00, determinando el pago de un arancel del 12%-
Supremo N° 115-2002-PCM, Reglamento de Organización y doce por ciento; d) precisa, que conjuntamente con la mencionada
Funciones de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Declaración, se presentó toda la documentación requerida por la
Administración Tributaria – Sunat, sostiene que dicha legislación para permitir que la Administración Tributaria verifique
infracción se produce al soslayar las funciones y atribuciones de la naturaleza de los productos importados; e) asimismo
la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración argumenta que el Laboratorio Central de Aduanas realizó los
Tributaria – Sunat, de aplicar, fiscalizar y recaudar aranceles, en análisis químicos de las mercancías importadas por las seis
cuanto al obligado el control de tráfico de mercancías dentro del series de la Declaración Única Aduanera N° 118-2007-10-
territorio nacional, para la correcta clasificación de mercancías 216176-01-9-00, utilizando un método de análisis no idóneo (
conforme a las disposiciones procedimentales establecidas.D) análisis del producto) y aplicando una norma internacional
Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la impertinente (Norma ASTM E-415) emitió sus Boletines Químicos
Constitución Política del Perú, concordantes con los con resultados poco confiables; f) señala que por resultado de los
artículos 50 inciso 6 y 122 incisos 3 del Código Procesal Boletines Químicos correspondientes, la Administración Tributaria
Civil, sostiene que la resolución impugnada ha incurrido en declaró fundado en parte el recurso de reclamación respecto de
motivación defectuosa al haber infringido el principio lógico de no las series trece y quince, pero se reafirmó en que las mercancías
contradicción de los reportes de expedientes; asimismo, resulta declaradas en las series uno a siete y veinte a veintiocho eran
evidente una manifiesta incongruencia entre lo considerado por bobinas de acero sin alear porque no cumplían con el requisito de
la Sala Superior y la decisión de declarar nula la resolución tener como mínimo un 0.0008% de boro para ser consideradas
administrativa impugnada, habida cuenta que, de una parte, se por la ley como acero aleado.1.2.- Contestación de Demanda:
ha señalado y fundamentado en extenso, el detalle pormenorizado 1.2.1. A fojas trescientos veinticuatro, el Procurador Público a
de todos y cada uno de los elementos probatorios que llevan a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y
una única conclusión posible, que era lógico y adecuado al Finanzas en representación del Tribunal Fiscal, solicita que la
procedimiento administrativo seguido por TRADI Sociedad demanda sea declarada improcedente o, en su caso infundada,
Anónima, que los exámenes realizados por la Superintendencia bajo los siguientes fundamentos: a) que, para determinar la
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat composición química de los productos a importar se debe utilizar
estén dirigidos a determinar el porcentaje de boro de las las normas internacionales standard. En el presente caso, la
mercancías importadas; sin embargo, al resolver, ha tomado la norma aplicable es la ASTM E-415, porque permite determinar de
decisión de anular la resolución administrativa impugnada por el manera simultánea veinte aleantes y elementos residuales, entre
hecho de que no se habría explicado las razones por las cuales los cuales se encuentra el boro; b) dicha norma técnica incluye
El Peruano
pruebas de cuchara, horno eléctrico y productos terminados, contengan menor cantidad del mismo.SEGUNDO.-
siendo la última de estas pruebas que se utilizó en el presente Consideraciones previas del recurso de casación:2.1. En primer
caso, dado que Aduanas solo verifica la composición química de lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso extraordinario de
los productos sujetos a la clasificación arancelaria cuando llega el casación tiene por objeto, el control de las infracciones que las
producto al país, c) que, contradice la afirmación respecto a que sentencias o los autos puedan cometer en la aplicación del
Aduanas no contaba con el equipo necesario para la aplicación derecho; partiendo a tal efecto de los hechos considerados
de la Norma ASTM E-415, ya que como se detalla en la probados en las instancias de mérito y aceptados por las partes,
Resolución del Tribunal Fiscal impugnada, el laboratorio de para luego examinar si la calificación jurídica realizada es la
Aduanas, si contaba con un equipo de mayor avance tecnológico apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola existencia de
que el actualizado por la ASTM (American Society for Testing and la infracción normativa, sino que se requiere que el error sea
Materials) para establecer las normas que se aplican en estos esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido. 2.2. En el
casos; d) el Tribunal de El Instituto Nacional de Defensa de la presente caso, corresponde emitir pronunciamiento en relación a
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual las causales de los recursos de casación formulado por: a) el
Indecopi opina respecto a la norma ASTM E-415, que no es Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
posible la verificación del boro en un producto terminado, tanto de Economía y Finanzas en representación del Tribunal Fiscal
más si Aduanas es competente para determinar arancelariamente cuya procedencia se ha declarado, sobre: i) Determinación
cualquier producto sujeto a dicha clasificación; e) finalmente errada de la norma técnica aplicable para la clasificación
agrega que todos los medios probatorios que sustentan la arancelaria del acero aleado; y ii) Aplicación errónea de la
demanda, ninguno es concluyente, evidenciándose claramente Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
que no se pronuncia sobre la metodología empleada por Expediente N° 00452-2012/TC y b) la Superintendencia
Aduanas, concretándose a sustentar la aplicación de la norma Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat,
que más conviene a la demandante respecto de la estructura cuya procedencia se ha declarado sobre: i) Infracción normativa
merceológica del producto, sin rebatir la metodología utilizada del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 809 (Ley General de
por Aduanas.1.2.2. A fojas trescientos cincuenta, la Aduanas); ii) Infracción normativa de los artículos 47, 49 y 52
Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración del Decreto Legislativo N° 809; iii) Infracción normativa de los
Tributaria - Sunat, solicita que la demanda sea declarada artículos 14 y 15 del Decreto Supremo N° 115-2002-PCM,
infundada, bajo los siguientes fundamentos: a) que, la Reglamento de Organización y Funciones de la
clasificación arancelaria de las mercancías sometidas a despacho Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
aduanero constituye una facultad exclusiva y excluyente de la Tributaria – Sunat; e, iv) Infracción normativa del artículo 139
Administración Aduanera, por lo que dicha clasificación no puede incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú,
efectuarse de acuerdo con los criterios o metodología que fije el concordantes con los artículos 50 inciso 6 y 122 incisos 3 del
importador, sino que debe sujetarse a la Ley General de Aduanas, Código Procesal Civil.2.3. En tal sentido, y advirtiéndose la
su reglamento y al arancel de Aduanas; b) que, el reconocimiento existencia de denuncias por vicios in iudicando e in procedendo,
físico se encuentra normado en el Procedimiento Específico de y dada la naturaleza y efectos de esta última, este Colegiado
Reconocimiento Físico – Extracción y Análisis de Muestras INTA- Supremo emitirá pronunciamiento, en primer término, sobre la
PE.00.03 conforme al cual, se toma de muestra para el análisis causal in procedendo, pues de ser estimada dicha causal,
químico y posterior clasificación, es decir, cuando la mercancía carecería de objeto pronunciarse sobre las causales restantes, al
se encuentra bajo potestad aduanera, por lo que, no puede encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales.
aplicarse el análisis de colada, como pretende el demandante; c) TERCERO.- De la Infracción normativa del artículo 139 incisos 3
que, la Administración no ha optado por el análisis de Colada que y 5 de la Constitución Política del Perú, concordantes con los
pretende la demandante, sino el método previsto en la Norma artículos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil.3.1.
Técnica ASTM E-415, que permite comprobar la cantidad de boro Corresponde señalar en primer término que existirá infracción
que contiene la mercancía importada (acero) y así determinar si normativa del inciso 3 y 5 del artículo 1391 de la Constitución
se trata de un acero aleado o no de conformidad con el Arancel Política del Estado, cuando en el desarrollo del proceso no se ha
de Aduanas; d) que, la norma técnica de análisis químico que respetado el derecho de las partes, se ha obviado o alterado
cubre la determinación de aleaciones metálicas y elementos actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional no ha sido
residuales, en aceros de baja aleación, mediante la espectrometría efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o
de emisión óptica, en muestras de control rutinario, pruebas de lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la
cuchara, hornos eléctricos y productos terminados (materiales normatividad vigente y de los principios procesales. 3.2. Es así
procesados); e) que, los informes no sustentan ni descartan que el derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional
técnicamente la aplicación de la Norma Técnica de Análisis efectiva reconocidos también como el principio de la función
Químico ASTM E-415, por lo que consideran que la aplicación de jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
esta norma técnica no puede estimarse equivocada, tal como lo Política del Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de
ha señalado el Tribunal Fiscal, dicha norma es especial para tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido
determinar el contenido de boro en los aceros aleados; f) proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos
finalmente indica que, la demandante carece de argumentos que su naturaleza impone; así mientras la tutela judicial efectiva
técnicos para sustentar el momento de la toma de muestra y la supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como
metodología a someter una mercancía objeto de una declaración la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción
de importación. 1.3.- Sentencia de primera instancia: Emitida genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción
por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha proceso en cambio significa la observancia de los principios y las
veinticuatro de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de
cuatrocientos, que declaró infundada la demanda. Sostiene la motivación de las resoluciones judiciales consagrado en el inciso
Sala que la entidad demandada es la competente para determinar 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, por el
cómo se debe efectuar el análisis, así como qué normas técnicas cual se garantiza a las partes involucradas en la controversia el
son las que debe aplicar y cómo debe efectuarse la clasificación acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre
arancelaria, en razón que la Administración Aduanera se adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica
encontraba facultada para emplear el método del análisis y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el
establecido en la Norma ASTM E415, a fin de determinar la proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y
naturaleza real de la mercancía importada y así proceder a su que, además, resulten congruentes con las pretensiones y
calificación arancelaria.1.4.- Sentencia de vista: Emitida por la alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia.3.3.
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés
República, de fecha veinticuatro de abril de dos mil catorce, particular correspondiente a las partes involucradas en la litis,
obrante a fojas seiscientos treinta y siete, que revoca la sentencia sino que también juega un papel esencial en la idoneidad del
que declaro infundada la demanda, y reformándola la declara sistema de justicia en su conjunto, pues no debe olvidarse que
fundada en parte. Sostiene la Sala Suprema que con respecto al una razonable motivación de las resoluciones constituye una de
reconocimiento físico – extracción y análisis de muestras, el las garantías del proceso judicial, directamente vinculada con la
método de análisis de la colada o de cuchara, es el idóneo para vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace
determinar la existencia y porcentaje de boro en la composición posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha
del acero aleado; asimismo se señala que la Administración decidido una controversia en un sentido determinado; implicando,
Tributaria en el procedimiento “Reconocimiento Físico – en este sentido, un elemento limitativo de los supuestos de
Extracción y Análisis de Muestras” de los productos importados arbitrariedad. Razón por la cual su vigencia específica en los
de acero debe aplicar dicha técnica y no el análisis del producto, distintos tipos de procesos ha sido desarrollada por diversas
pues en éste, se da el fenómeno de segregación, que implica que normas de carácter legal, como los artículos 121 y 122 inciso 32
el boro se distribuya de manera no homogénea, es decir, habrán del Código Procesal Civil, por el cual se exige que la decisión del
zona con mayor cantidad del elemento y otras zonas que juzgador cuenten con una exposición ordenada y precisa de los
El Peruano
hechos y el derecho que las justifican.3.4. En otras palabras, la (congruencia) entre lo pedido y lo resuelto, de tal modo que la
motivación o fundamentación de las resoluciones judiciales se resolución por sí misma exprese una suficiente justificación de lo
traduce en la explicación detallada que debe realizar el Juez de que se decide u ordena; caso contrario, si la resolución infringe
los motivos que han conllevado a la decisión final. En esta alguno de estos aspectos sustanciales de la motivación, se
fundamentación debe existir conexión lógica entre los hechos incurre en causal de nulidad contemplada por el artículo 122
narrados por las partes (demandante y demandado), y las inciso 4 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de
pruebas aportadas por ellos, coherencia y consistencia en sus la Ley N° 27524.3.8. En atención a ello, la recurrente
razonamientos. Para que una motivación real y fiel reflejo de una Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
aplicación racional del ordenamiento jurídico debe Tributaria - Sunat, respecto a la infracción normativa que aquí se
necesariamente fundarse en derecho, lo que significa que la analiza, alega que la sentencia de vista: a) ha incurrido en
norma seleccionada debe estar en estricta correspondencia con motivación defectuosa al haber infringido el principio lógico de no
el petitorio y los fundamentos, dispositivo legal que debe ser contradicción; b) sostiene que resulta evidente una manifiesta
válido, vigente, y en caso de no ser vigente, si corresponde su incongruencia entre lo considerado por la Sala y la decisión de
aplicación o no al caso en concreto. 3.5. En relación a este declarar nula la resolución administrativa, habida cuenta que de
asunto (sobre motivación de las resoluciones judiciales), el una parte, se ha señalado y fundamentado en extenso, el detalle
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, pormenorizado de todos y cada uno de los elementos probatorios
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las que llevan a una única conclusión posible, que era lógico y
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, adecuado al procedimiento administrativo seguido por TRADI
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a Sociedad Anónima, que los exámenes realizados por la
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al Tributaria - Sunat estén dirigidos a determinar el porcentaje de
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el boro de las mercancías importadas; sin embargo al resolver, la
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la Sala de mérito ha tomado la decisión de anular la resolución
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir administrativa impugnada por el hecho de que no se habrían
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de explicado las razones por las cuales no se ha realizado un
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el análisis químico dirigido a determinar el elemento boro en las
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado bobinas de acero sin alear importadas por la demandante.3.9.
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones Dentro de ese contexto, se debe proceder a efectuar el análisis
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos de la sentencia recurrida, a fin de determinar si la sentencia de
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás vista ha vulnerado las normas que garantizan el derecho al
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión debido proceso y motivación, teniendo en cuenta las
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, consideraciones antes precisadas.3.10. Así tenemos que, la Sala
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Civil Permanente de la Corte Superior de justicia de Lima,
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le procedió a delimitar el objeto del proceso en su fundamento
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la punto 3, y desarrollar el marco normativo referente al tema
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un puntual en el fundamento punto 4; para luego, en el punto 4.5,
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su enunciar los medios de prueba adjuntados en su demanda y en
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado su recurso de apelación en sede administrativa que se encuentra
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y en el expediente acompañado, sin embargo, no se cumple con
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en precisar el contenido de dichos medios de prueba, lo cual resulta
la valoración de los hechos”.3.6. Conviene hacer notar, que esta exigible para asumir que la decisión en dicho extremo está
Sala Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones, como por debidamente motivada, siendo indispensable que se precise el
ejemplo, en la Casación N° 214-2014-ICA de fecha doce de contenido de los mismos debido a que se encuentran vinculados
agosto de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil Permanente con la metodología para determinar la presencia de boro en
de la Corte Suprema de Justicia de la República, numeral 2 planchas de acero; en el punto 4.8 se indica que el análisis
establece: “(…) Asimismo, respecto a la motivación escrita de efectuado en la Resolución del Tribunal Fiscal, no permite
resoluciones judiciales, dicho principio, por antonomasia, concluir por qué el análisis de la colada o de cuchara realizado
constituye la manifestación intraproceso de un sistema cuando el metal aleado se encuentra en estado líquido no es el
democrático, pues, únicamente cuando se conozcan los más adecuado para verificar el reconocimiento físico – extracción
fundamentos en los que se basa un Juez para emitir determinada y análisis de muestras en los productos importados de acero y
decisión, será posible someter a la crítica dicho pronunciamiento con ello las Normas Técnicas ASTM A 36/A 36M y ASTM A 6/A 6M
y, si alguna de las partes se considera agraviado por la existencia (Método de análisis de la colada o cuchara); señalando que de
de un error en la formación del razonamiento por ley, pues, de los citados informes, cuando se produce la solidificación del
otro modo, no se podría contradecir aquello que no se conoce; de acero se presenta el fenómeno metalúrgico de la segregación de
tal manera que, es que en esta sede casatoria se realizará un los elementos que componen el acero, que determina que los
análisis externo de la sentencia de vista impugnada, a efectos de elementos presentes no se distribuyan de manera homogénea en
constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo el estado sólido, y que se ha prescindido incluso de solicitar el
donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e pronunciamiento oficial de la ASTM (American Society for Testing
imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer and Materials) y de la SAE (Society of Auntomotive Enineers)
ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni para la determinación del método aplicable, pese a que fue
en subjetividades, inconsistencias en la valoración de los medios ofrecido como medio de prueba por la empresa demandante en
probatorios o fundar la decisión en hechos que no han sido el escrito de apelación; no obstante no se cumple con señalar
alegado por las partes. Es así que según el Tribunal Constitucional: cuáles son los fundamentos del tribunal fiscal, ni tampoco señala
‘el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa cómo estos no permiten concluir porqué el análisis de la colada o
que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o de cuchara no es el método más adecuado, siendo la
justificaciones objetivas que los llevan a tomas una determinada fundamentación de este extremo de la sentencia meramente
decisión. Esas razones, (…) deben provenir no sólo del enunciativa, sin mayor argumento que así lo ampare. Asimismo,
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los se advierte que en el punto 4.10 se ha incurrido en incoherencia,
propios hechos debidamente acreditados en el trámite del pues no obstante que en este fundamento se establece que la
proceso (…) el resultado de un juicio racional y objetivo donde el metodología para determinar la presencia de boro en plancha de
juez ha puesto un evidencia su independencia e imparcialidad en acero es el método de la colada y no el método de análisis de
la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad producto terminado, en forma incoherente se indica que dicha
en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades disyuntiva debe ser absuelta por la instancia administrativa
o inconsistencias en la valoración de los hechos’. (STC. 728- correspondiente, lo cual denota que la resolución impugnada no
2008-HC/TC)”.3.7. Así, se entiende que el deber de motivación ha expresado de manera coherente las razones en las que se
de las resoluciones judiciales, que es regulado por el artículo 139 apoya la decisión en este extremo.3.11. En ese sentido, tenemos
inciso 5 de la Constitución Política del Estado, garantiza que los que la sentencia de vista presenta motivación insuficiente,
Jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, incurriendo en vulneración del derecho del debido proceso, en
deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir tanto, no se ha respetado el derecho a la debida motivación de
una controversia, asegurando que el ejercicio de administrar las resoluciones judiciales, habiendo infringido el artículo 139
justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley3; en tal numerales 3 y 5 de la Constitución Política del Estado, debiendo
sentido, habrá motivación adecuada de las resoluciones ser estimada esta causal casatoria.3.12. Por otro lado, en el
judiciales, siempre que la resolución contenga los fundamentos fundamento punto 4.11 de la recurrida, se indica que el Tribunal
jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, que la motivación Constitucional mediante sentencia contenida en el Expediente N°
responda estrictamente a la ley y a lo que fluye de los actuados, 00452-2012-PA/TC ha establecido en un caso similar que el
pero además deberá existir una correspondencia lógica método más adecuado e idóneo que debe utilizar la Administración
El Peruano
Tributaria para realizar el objetivo del Procedimiento obtener una sentencia debidamente motivada.E.2. Por lo tanto, el
“Reconocimiento Físico – Extracción y Análisis de Muestras” en debido proceso es un derecho complejo, dado que está
los productos importados de acero, es el análisis de la colada o conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden
de cuchara; sin embargo, no se ha considerado que mediante que la libertad y los derechos de los individuos perezcan ante la
resolución de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento o se vean
también recaída en el expediente 00452-2012-PA/TC, el Tribunal afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado–
Constitucional estableció que lo resuelto en dicha causa no que pretenda hacer uso abusivo de estos. Así, el derecho al
puede ni debe ser tomado en consideración como doctrina proceso regular constituye un conjunto de garantías de las cuales
jurisprudencial, ni como precedente vinculante. En consecuencia, goza el justiciable, que incluyen el derecho a ser oportunamente
al no constituir doctrina jurisprudencial ni precedente vinculante informado del proceso (emplazamiento, notificación, tiempo
lo resuelto en la referida sentencia del Tribunal Constitucional, su razonable para preparar la defensa), derecho a ser juzgado por
invocación no era suficiente para desacreditar los análisis un juez imparcial que no tenga interés en un determinado
efectuados por la entidad demandada sobre la base del método resultado del juicio, derecho a la tramitación oral de la causa y a
de análisis del producto.3.13. En consecuencia, habiendo la defensa por un profesional (publicidad del debate), derecho a
estimado la infracción a la norma de carácter procesal, carece de la prueba, derecho a ser juzgado sobre la base del mérito del
objeto emitir pronunciamiento respecto de las demás infracciones proceso, y derecho al juez legal.E.3. Respecto al derecho a
denunciadas.IV.- DECISIÓNPor estas consideraciones, obtener una sentencia debidamente motivada se debe señalar
declararon: FUNDADO el recurso de casación de fecha diez de que este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés
julio de dos mil quince, interpuesto por la Superintendencia particular correspondiente a las partes involucradas en la
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, NULA la controversia, sino que también juega un papel esencial en la
sentencia de vista expedida por la Sala Civil Permanente de la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe
Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha veinticuatro olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones
de abril de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos treinta y constituye una de las garantías del proceso judicial, directamente
siete; ORDENARON que la Sala Suprema de mérito expida vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por
nuevo pronunciamiento conforme a lo expuesto en la presente la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las
resolución, en los seguidos por TRADI Sociedad Anónima contra cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido
el Tribunal Fiscal y otro, sobre Acción Contenciosa Administrativa; determinado; implicando, por lo tanto, un elemento limitativo de
y DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el los supuestos de arbitrariedad.E.4. En el presente caso, se
Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Juez aprecia que la Sala Civil Permanente, que actúa como instancia
Supremo Ponente: Bustamante Zegarra. S.S.MONTES de apelación, mediante la sentencia de vista de fecha veinticuatro
MINAYA, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, de abril de dos mil catorce revocó la sentencia apelada que
BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO EN DISCORDIA DEL declaró infundada la demanda, y reformándola, declaró fundada
SEÑOR JUEZ SUPREMO CARTOLIN PASTOR, ES COMO en parte la misma; ello tras haber estimado que en la resolución
SIGUE: PRIMERO: Materia del recursoSe trata de los recursos del Tribunal Fiscal, a pesar de haberse evaluado los documentos
de casación interpuestos por la Procuraduría Pública a cargo presentados por la demandante, entre ellos cinco informes
de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y técnicos, el análisis efectuado por dicha instancia administrativa
Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, con fecha no permite concluir por qué el análisis de la colada o de cuchara
dos de julio de dos mil quince4; y la Superintendencia Nacional realizado cuando el metal aleado se encuentra en estado líquido
de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante no es el método más adecuado para verificar el reconocimiento
Sunat), con fecha diez de julio de dos mil quince5, contra la físico – extracción y análisis de muestras en los productos
sentencia de vista de fecha veinticuatro de abril de dos mil importados de acero y con ello las Normas Técnicas ASTM A
catorce6, que revocó la sentencia de primera instancia contenida 36/A 36M y ASTM A 6/A 6M (Método de análisis de la colada o de
en la resolución número doce, de fecha veinticuatro de septiembre cuchara); ya que, según refirió, de los mencionados informes se
de dos mil doce7, que declaró infundada la demanda; y aprecia que cuando se produce la solidificación del acero (paso
reformándola, declaró fundada en parte la demanda, en del estado líquido al sólido) se presenta el fenómeno metalúrgico
consecuencia, nula la Resolución N.° 6225-A-2009; en el proceso de la segregación de los elementos que componen el acero que
seguido por Tradi Sociedad Anónima contra los recurrentes, determina que los elementos presentes (en este caso concreto
sobre nulidad de resolución administrativa.SEGUNDO: Causales acero y boro) no se distribuyan de manera homogénea en el
del recursoMediante las resoluciones de fecha veintisiete de estado sólido, de manera que habrían zonas con mayor cantidad
junio de dos mil dieciséis8, se declararon procedentes los de un elemento y otras que con menos cantidad del mismo;
recursos interpuestos por la Procuraduría Pública a cargo de los agregó que el Tribunal Fiscal, pese a reconocer que la
Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en segregación afecta la calidad de cualquier elemento químico que
representación del Tribunal Fiscal, y la Sunat, por las siguientes se presenta como aleado en los productos de acero, prescindió
causales: a) Determinación errada de la norma técnica aplicable incluso de solicitar el pronunciamiento oficial de la ASTM
para la clasificación arancelaria del acero aleado; b) aplicación (American Section of the International Association for Testing
errónea de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Materials) y de la SAE (Society of Automotive Engineers) para la
Expediente N.° 00452-2012/TC; c) infracción normativa del determinación del método aplicable, no obstante haber sido
artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 809 – Ley General de ofrecido como medio de prueba por la empresa demandante. En
Aduanas; d) infracción normativa de los artículos 47, 49 y 52 del ese sentido, concluyó que la entidad demandada obtuvo una
Decreto Legislativo N.° 809; e) infracción normativa de los muestra de metal aleado (plancha) sin haber desvirtuado los
artículos 14 y 15 del Reglamento de Organización y Funciones de argumentos que sustentan la apelación, destinados a cuestionar
la Sunat, aprobado por el Decreto Supremo N.° 115-2002-PCM; y el método de análisis del producto (Normas Técnicas ASTM
f) infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la E-415) para determinar el contenido real de boro en las planchas
Constitución Política del Perú, concordantes con el inciso 6 del de acero contenidas como muestras, lo que no sería aplicable,
artículo 50 y el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. sino más bien el método de colada (normas técnicas ASTM A
En el presente caso, los recursos de casación materia de análisis 36/A 36/M y ASTM A 6/A 6M).E.5. De acuerdo con lo expresado
han sido declarados procedentes en mérito a infracciones anteriormente, se verifica que la sentencia de vista se encuentra
normativas de carácter procesal y material, por lo tanto, se motivada porque sus consideraciones se encuentran acordes a
dilucidará en primer término aquella infracción referida a vicios de su decisión de revocar la sentencia que declaró infundada la
índole procesal, dado que en caso la misma sea amparada, demanda, y reformarla declarando fundada en parte la misma; ya
acarrearía la nulidad de la resolución judicial impugnada e que expresó el criterio asumido respecto del asunto controvertido,
impediría, consecuentemente, la emisión de un pronunciamiento sosteniendo que los informes técnicos que establecen de manera
sobre la causal de carácter material.TERCERO: Con relación al uniforme que la metodología de análisis aplicada al producto final
recurso presentado por la Sunat, sobre la infracción normativa de para determinar la presencia de boro en planchas de acero no fija
los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del la cantidad exacta del mismo por el denominado fenómeno de
Perú, concordantes con el inciso 6 del artículo 50 y el inciso 3 del segregación que disgrega en forma irregular en el producto final
artículo 122 del Código Procesal CivilE.1. En general, el debido dicho elemento, desacreditarían los análisis del producto
proceso es un principio y un derecho de la función jurisdiccional, realizados por la entidad demandada. De ahí que atendiendo a
consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución las consideraciones que contiene la sentencia de mérito, se
Política del Perú, que tiene por función velar por el respeto advierte que esta se encuentra debidamente motivada y obedece
irrestricto de los derechos fundamentales y las garantías al criterio asumido por el Colegiado, por lo que no se observa una
constitucionales que lo integran, dando a toda persona la afectación al debido proceso.CUARTO: En torno de la
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela infracción normativa denunciada por la Sunat, de los artículos 6,
jurisdiccional de sus derechos, a través de un procedimiento 47, 49 y 52 del Decreto Legislativo N.° 809 – Ley General de
regular en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser Aduanas, y los artículos 14 y 15 del Reglamento de Organización
oído, ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y y Funciones de la Sunat, aprobado por el Decreto Supremo N.°
El Peruano
115-2002-PCM; así como sobre la infracción denunciada por el mercancías a extraer muestras para su respectivo análisis, cuya
Tribunal Fiscal referida a determinación errada de la norma finalidad podría estar orientada a determinar la naturaleza y
técnica aplicable para la clasificación arancelaria del acero composición de la mercancía, ya sea como consecuencia de la
aleadod.1. En el artículo 6 de la Ley General de Aduanas, presentación de solicitudes de clasificación arancelaria de la
aprobada por Decreto Legislativo N.° 809, aplicable al presente INTA, o de las provenientes de acciones de control de la INFA.d.7.
caso en razón de temporalidad, se establece lo siguiente: De igual manera, como parte de sus acciones de fiscalización y
“Potestad aduanera es el conjunto de facultades y atribuciones control, la Autoridad Aduanera podrá analizar si la subpartida
que tiene la SUNAT para controlar el ingreso, permanencia, nacional declarada por el importador al momento de efectuar su
traslado y salida de personas, mercancías y medios de transporte, declaración es la correcta, para lo cual realizará el procedimiento
hacia y desde el territorio aduanero, así como para aplicar y de clasificación arancelaria, el que contiene dos acciones
hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que claramente identificables: La primera, referida al estudio
regulan el ordenamiento jurídico aduanero”.Así también, el merceológico, el cual recoge las características, descripción y
artículo 47 del referido cuerpo normativo tiene el siguiente tenor: propiedades de las mercancías, describiéndolo lo más
“El tráfico de mercancías por las Aduanas de la República será detalladamente posible; y una segunda etapa, referida a la
objeto de los regímenes, operaciones y destinos aduaneros Clasificación Arancelaria propiamente dicha, para cuyo efecto
especiales o de excepción señalados en este Título (…)”.Del debe partirse de las conclusiones del estudio merceológico y
mismo modo, en el artículo 49 de la misma ley se prescribe lo que ubicar la mercancía en cuestión dentro del Arancel de Aduanas.
a continuación se detalla: “La SUNAT, señalará los porcentajes d.8. Siendo así, en el Informe N.° 03593-2007-SUNAT.3D1320,
de reconocimiento físico aleatorio de las mercancías sujetas a los de fecha veintiséis de diciembre de dos mil siete10, emitido por el
regímenes, operaciones y destinos aduaneros, así como los analista profesional en Aduanas, se expresó lo siguiente: “De
lugares en los que podrá efectuarse. La regla general aplicable a acuerdo a los Boletines Químicos N° 118-2007-015211 y 015213,
dichos porcentajes de reconocimiento será de cinco por ciento la mercancía nacionalizada con las Series 13° y 15° de la DUA N°
(5%), pudiendo la SUNAT aplicar porcentajes mayores, el que en 118-2007-10-216176 […], se tratan de BOBINAS DE ACERO
ningún caso deberá exceder del quince por ciento (15%), salvo el LAC ALEADAS CON BORO – Método de análisis ASTM E-415
caso de las aduanas de provincia cuyo porcentaje será aprobado – COLADA, por lo que le corresponde la SPN 7225.30.00.00,
por Resolución de Superintendencia conforme a los criterios que afecta a una tasa arancelaria del 0%, no siendo el caso de las
establezca el reglamento”.d.2. De igual manera, en el artículo 14 mercancías declaradas en las Series 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 18°,
del Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por 20°, 21°, 22°, 23°, 24°, 25°, 26°, 27° y 28°, en las cuales se ha
Decreto Supremo N.° 115-2002-PCM, aplicable al presente caso ratificado las subpartidas declaradas, de conformidad a los
en razón de temporalidad, se señala lo siguiente: “La Boletines Químicos N° 118-2007-015206, 015207, 015208,
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria con las 015209, 015210, 015212, 015215, 015216 y 15218, siendo que
facultades y prerrogativas que le son propias en su calidad de las mercancías declaradas en estas series al tratarse de
administración tributaria y aduanera, tiene por finalidad: […] c) BOBINAS DE ACERO LAC SIN ALEAR, se encuentran afectas a
Administrar y controlar el tráfico internacional de mercancías una tasa arancelaria del 12%, teniéndose finalmente que las
dentro del territorio aduanero y recaudar los tributos aplicables mercancías declaradas en las Series 8°, 9°, 10°, 11°, 12°, 14°,
conforme a ley.d) Facilitar las actividades aduaneras de comercio 16°, 17° y 19°, de conformidad con los Boletines Químicos 118-
exterior, así como inspeccionar el tráfico internacional de 2007-015206, 015207, 015208, 015209, 015210, 015212,
personas y medios de transporte y desarrollar las acciones 015215, 015216 y 015218, se ha determinado el cambio de las
necesarias para prevenir y reprimir la comisión de delitos SPN 7208.38.90.00 y 720837.90.00 a las SPN 7208.38.10.00 y
aduaneros […]” (resaltado añadido).En tanto el artículo 15 de la 7208.37.10.00 respectivamente, manteniendo una tasa
referida norma tiene el siguiente tenor: “Son funciones y arancelaria del 12%, en virtud del Método de Análisis ASTM – E
atribuciones de la Superintendencia Nacional de Administración 415 y de acuerdo a la Nota Legal 1 f) del Capítulo 72 del Arancel
Tributaria: […] j) Controlar y fiscalizar el tráfico de mercancías, de Aduanas aprobado por el Decreto Supremo N° 017-2007-EF y
cualquiera sea su origen y naturaleza a nivel nacional […]” las Reglas Generales Interpretativas 1° y 6° del Sistema
(énfasis agregado).d.3. La descripción normativa antes Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y la
mencionada respecto a la capacidad y facultad que ostenta la Regla General Complementaria Nacional” (subrayado
Administración Aduanera engloba lo que se denomina la potestad agregado).d.9. Con lo anterior se advierte que Aduanas, al
aduanera; en torno a esto, Fernando Cosio Jara manifiesta lo realizar el reconocimiento físico de las mercancías importadas
siguiente: “El control aduanero no está limitado a las operaciones por la empresa Tradi Sociedad Anónima, ordenó que se analice
de carácter comercial de determinada envergadura, como señala su composición química, utilizando para tal efecto la Norma
el mexicano Rohde ‘la soberanía aduanera se ejerce sobre los Técnica ASTM E-415, ello con el fin de determinar, entre otros
hechos y actos que intentan traspasar el territorio del país aspectos, si la clasificación arancelaria efectuada por la empresa
introduciendo o extrayendo cosas y medios de transporte sin recurrente, la cual comprendía el estudio merceológico, así como
considerar si esos hechos están dentro o fuera del comercio’, por la clasificación arancelaria propiamente dicha, era la correcta;
ello el control aduanero se extiende al intercambio fronterizo o de obteniendo finalmente como resultado un porcentaje de boro
pacotilla, al de envíos postales y al contrabando”9.d.4. Así, de lo menor a 0.0008% (acero no aleado), por lo que resolvió modificar
descrito se advierte que la Autoridad Aduanera, a través de su la subpartida nacional declarada por la empresa.d.10. Así
potestad aduanera, se encuentra facultada a regular el ingreso y también, debe señalarse que de la traducción de la Norma ASTM
salida de mercancías dentro del territorio aduanero, y como parte E-41511, se observa que este método cubre la determinación
de esta facultad de regulación, encontramos, entre otras, a la simultánea de veinte aleantes y elementos residuales en aceros
acción de fiscalización y control de mercancías que comprende el al carbón y aceros de baja aleación en los rangos de concentración
reconocimiento físico de las mismas.d.5. En relación con este de boro de 0 – 0.007 %, entre otros elementos; con lo cual queda
último, del Glosario de Términos Aduaneros establecido en la Ley corroborado que la Norma Técnica ASTM E-415 permite
General de Aduanas se entiende por reconocimiento físico de determinar el porcentaje de boro (entre otros elementos) en un
mercancías a la operación que consiste en verificar lo declarado, producto de acero.d.11. En ese sentido, se concluye que en el
mediante una o varias de las siguientes actuaciones: reconocer presente caso la Autoridad Aduanera, basada en su potestad
las mercancías, verificar su naturaleza y valor, establecer su peso aduanera, se encontraba facultada a realizar el reconocimiento
o medida. En los casos en que corresponda, la Autoridad físico de las mercancías importadas, lo que comprende la toma
Aduanera podrá verificar que las mercancías presentadas a su de muestras, aplicando el análisis del producto (Norma Técnica
reconocimiento coincidan con lo consignado en la declaración y ASTM E-415), pues el mismo constituye el método idóneo para
su documentación complementaria en cuanto a su naturaleza, determinar el porcentaje de boro en el acero, así como permite su
especie o calidad, valor, cantidad, peso, medida o volumen de análisis químico cuando la mercancía se encuentra en nuestro
acuerdo a la mercancía, comprobando su clasificación territorio aduanero.d.12. Sin embargo, se observa que la Sala de
arancelaria, tratamiento tributario aplicable, prohibiciones, Mérito, en el presente caso, resolvió declarar la nulidad de la
restricciones o excepciones que pudiera estar afecta y Resolución del Tribunal Fiscal N.° 06225-A-2009, al haber
autorizaciones exigibles para el régimen, operación o destino considerado que la entidad demandada obtuvo una muestra de
aduanero al que se encuentra solicitada.d.6. Asimismo, en el metal aleado sin desvirtuar los argumentos que sustentan la
numeral 1 del acápite B del punto VI del Procedimiento Específico apelación, destinados a cuestionar el método de análisis del
de Reconocimiento Físico - Extracción y Análisis de Muestras producto para determinar el contenido real del boro en las
INTA-PE.00.03 (versión 2), se señala: “(…) El Laboratorio Central planchas de acero obtenidas como muestra, la que no sería
de ADUANAS, es el encargado de efectuar el análisis de las aplicable, sino más bien el método de la colada, disyuntiva que
muestras extraídas durante el reconocimiento físico, las debía ser absuelta por la instancia administrativa correspondiente.
correspondientes a los Pedidos de Clasificación Arancelaria de la d.13. Ante ello, corresponde señalar que en este caso, de
INTA y las provenientes de acciones de Fiscalización de la INFA”; conformidad con la potestad aduanera de la Sunat y con los
debiéndose entender de ello que la Autoridad Aduanera se informes que obran en el expediente Administrativo, era aplicable
encuentra facultada durante el reconocimiento físico de las el método del ‘análisis del producto’ (Norma técnica ASTM E-415)
El Peruano
el cual fue realizado por Aduanas –permite determinar el equivocadamente que el método de análisis de producto no era
porcentaje de boro en material acero, y puede efectuarse en el indicado para analizar el producto en cuestión, sino el método
nuestro territorio aduanero–; no observándose el supuesto en de la colada o cuchara; en consecuencia, por los fundamentos
que no se hayan desvirtuado los argumentos del apelante desarrollados con relación al método usado para determinar la
destinados a cuestionar el método del análisis del producto, y clasificación arancelaria del producto importado, resultaba
más aún, que corresponda aplicar el método de la colada, tal y errónea la aplicación de la referida sentencia del Tribunal
como expone la Sala Superior en su considerando 4.10.d.14. Constitucional.DECISIÓN:Por los fundamentos expresados, con
Debe agregarse que la facultad de fiscalización y control otorgada lo expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo contencioso
por la propia ley a la Autoridad Aduanera no puede ser negada administrativo, y en aplicación de la disposición del artículo 396
bajo acciones que impidan su ejercicio, pues no solo se pone en del Código Procesal Civil: MI VOTO es porque se declaren
riesgo el control que debe realizar Sunat, en su condición de ente FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por la
regulador del comercio exterior, sino también como garante de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del
seguridad nacional; precisándose, además, que el demandante Ministerio de Economía y Finanzas (en representación del
no demostró que el método de análisis de mercancía contenida Tribunal Fiscal), y la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
en la Norma Técnica ASTM E-415 arroje resultados falsos, sino Administración Tributaria; en consecuencia, SE CASE la
por el contrario, los informes técnicos y la normatividad sentencia de vista de fecha veinticuatro de abril de dos mil
correspondiente señalan que ambos métodos resultan válidos; catorce; y, actuando en sede instancia, SE CONFIRME la
empero, resulta evidente que quien realiza la clasificación sentencia apelada de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil
arancelaria es la Aduana y lo hace en el territorio nacional, por lo doce, que declaró infundada la demanda; SE DISPONGA la
que ni el certificado ni la factura de adquisición de la mercancía publicación de la presente resolución en el diario oficial ‘El
adjuntas en el proceso de importación aportan información sobre Peruano’; en el proceso seguido por Tradi Sociedad Anónima
las características merceológicas del producto importado.d.15. contra los recurrentes, sobre nulidad de resolución
Por consiguiente, en tanto la Sala de Mérito no observó la administrativa.S.S.CARTOLIN PASTOR.
potestad aduanera de Sunat, al haber resuelto que en este caso
no se desvirtuaron los argumentos en torno del método de la 1
colada, y que en todo caso este sería el método aplicable; y ya (…)
habiendo quedado determinado que en este caso que el método 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
del análisis del producto constituye el método idóneo para Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,
obtener el porcentaje de boro en material acero; corresponde ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
declarar fundados los recursos de casación interpuestos por el por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
Tribunal Fiscal y Sunat en estos extremos.QUINTO: efecto, cualquiera sea su denominación.
Respecto de la causal denunciada por el Tribunal Fiscal referida (…)
a la aplicación errónea de la sentencia del Tribunal Constitucional 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
emitida en el Expediente N.° 00452-2012/TCb.1. El Tribunal excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
Fiscal señala que la Sala de Mérito resolvió el presente caso de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
acuerdo a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Constitucional 2
recaída en el Expediente N.° 00452-2012-PA/TC; sin embargo, (…)
según refiere, esta resolución no resulta ser doctrina 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
jurisprudencial ni mucho menos un precedente vinculante; consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
asimismo, indica que la sentencia precitada plantea la aplicación que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
del método de la colada o de cuchara sin tomar en consideración normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.
que ello resulta materialmente imposible para la 3
Casación N° 215-2008-AREQUIPA, de fecha 05/07/2008, considerando Cuarto.
Administración.b.2. Sobre el particular, de la revisión de la 4
. Obrante a fojas 665 del expediente principal.
sentencia de vista se advierte que en el punto 4.11 se señaló que 5
mediante sentencia recaída en el Expediente N.° 00452-2012- 6
PA/TC, de fecha dieciocho de julio de dos mil doce, el Tribunal 7
Constitucional estableció en un caso similar que el método más 8
. Obrantes a fojas 167 y 172 del cuaderno de casación, respectivamente.
adecuado e idóneo que debe utilizar la Administración Tributaria 9
. Cosio Jara, Fernando. (2014). Tratado de Derecho Aduanero. Lima: Juristas
para realizar el objetivo del Procedimiento “Reconocimiento Editores; p. 378.
Físico – Extracción y Análisis de Muestras” en los productos 10
. Obrante a folio 168 del expediente administrativo.
importados de acero, es el análisis de la colada o de cuchara, es 11
. Obrante a fojas 328 del expediente administrativo.
decir, se debían utilizar y aplicar las Normas Técnicas ASTM A C-1879182-32
36/A 36M y ASTM A 6/A 6M; por lo tanto, bajo ese criterio, la Sala
Civil resolvió declarar la nulidad de la Resolución N.° 06225-A- CASACIÓN N° 10962-2015 PIURA
2009, emitida por el Tribunal Fiscal.b.3. Al respecto, de la lectura
de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional se SUMILLA: Pese a que la señora Mariella Roxana Reátegui
advierte que en ella se resolvió el recurso de agravio constitucional Lozano tenía pleno conocimiento de que estaba casada con el
formulado por Comercial del Acero Sociedad Anónima, en el cual señor Víctor Raúl Borrero Pulache desde el catorce de diciembre
se concluyó que resultaba razonable que el método más de mil novecientos ochenta y nueve, procedió a disponer de un
adecuado e idóneo para comprobar el porcentaje de boro bien perteneciente a la sociedad de gananciales sin la intervención
presente en los productos importados de acero, y poder concluir de su cónyuge, consecuentemente, podemos concluir que el acto
que estos se encuentran aleados con boro, era el de la colada o jurídico de compra venta de derechos y acciones llevado a cabo
de cuchara.b.4. No obstante, es necesario precisar que esta el veintidós de marzo de dos mil seis es nulo por estar inmerso
resolución resolvió un caso en específico sometido a conocimiento en la causal contenida en el inciso 8 del artículo 219 del Código
del Tribunal Constitucional por un administrado que no es parte Civil, esto, al haber infringido el artículo 315 del referido Código
en el presente proceso; así también, se advierte que la misma no sustantivo.
constituía un precedente vinculante en los términos del artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ni Lima, veintisiete de abril de dos mil diecisiete.-
mucho menos doctrina jurisprudencial, conforme así lo ha
determinado expresamente en el punto seis de su resolución LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
aclaratoria de fecha veinticinco de septiembre de dos mil doce, PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
del Expediente N.° 00452-2012-PA/TC:“(…) lo resuelto en la REPÚBLICA.-VISTA: La causa número diez mil novecientos
presente causa no puede ni debe ser tomado en sesenta y dos guión dos mil quince; en Audiencia Pública llevada
consideración por actuales o futuros actores en procesos a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos:
constitucionales, ni como doctrina jurisprudencial (tercer Walde Jáuregui – Presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernández,
párrafo del artículo VI del TP del CPConst.) ni obvio, menos Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; producida la votación con
–porque no cabría ni se dan las características de ley- como arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:I. RECURSO
precedente vinculante (artículo VII del TP del CPConst.)”.b.5. DE CASACIÓN:Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el
En consecuencia, se concluye que el órgano jurisdiccional que recurso de casación interpuesto por Víctor Raúl Borrero
actúa como instancia de apelación no se encontraba obligado – Pulache, de fecha siete de julio de dos mil quince, obrante a fojas
en el presente caso– a invocar el criterio asumido en la referida ochocientos ochenta y dos, contra la sentencia de vista de fecha
sentencia; por el contrario, podía alejarse del mismo, de doce de junio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos
conformidad con lo señalado en la resolución aclaratoria recaída cuarenta y seis, que confirmó la sentencia apelada de fecha
en la referida sentencia del Tribunal Constitucional. En ese veintidós de diciembre de dos mil catorce, que declaró infundada
sentido, el haber asumido la Sala Civil Permanente la posición la demanda.II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
esbozada por el intérprete de la Constitución, le llevó a aseverar DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN:
El Peruano
Mediante resolución de fecha ocho de abril de dos mil dieciséis, derecho a un debido proceso consagrado en el inciso 3 del
obrante a fojas noventa y nueve del cuadernillo de casación, se artículo 139 de la Constitución Política del Estado. III.
ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES DEL
causales: a) Infracción normativa del artículo 219 inciso 1 del PROCESO1.1. Del análisis de los autos se advierte que el
Código Civil; alegando que, las instancias de mérito no tienen presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda
en cuenta, que los bienes de la sociedad conyugal constituyen un obrante a fojas dieciséis del expediente principal, mediante la
patrimonio autónomo y para disponer de ellos se necesita la cual Víctor Raúl Borrero Pulache postula como pretensión
intervención de ambos cónyuges en la celebración del acto principal la nulidad e ineficacia de la Escritura Pública N° 139,
jurídico, es decir que la manifestación de voluntad necesariamente Registro 08, Tomo I, Bienio 2006 – 2007 de compra venta de
debe ser expresada por quienes conforman la sociedad conyugal acciones y derechos del predio rústico Curvan Bajo – San
y no solo por uno de ellos, pues la manifestación de voluntad Román, con RR.CC. N° 14333, de fecha veintidós de marzo de
constituye la esencia misma del acto jurídico, por lo que si falta dos mil seis, otorgada ante el notario de Piura don Alfonso León
ésta, el acto no llega a concretarse; en consecuencia el acto es y León, por la demandada doña Mariella Roxana Reátegui
nulo si los integrantes de la asociación conyugal no han Lozano a favor de doña Carmen Julia de Fátima Chávez
expresado su voluntad en su celebración, conforme al presente Mendoza, cuyas medidas y linderos corren inscritos en la Partida
caso en la cual su persona no ha expresado su voluntad al no N° 11018234, asiento G00001 del Registro de la Propiedad
haber participado en la celebración del acto jurídico materia de Inmueble de Piura, asimismo, solicitó la nulidad e ineficacia del
nulidad; b) Infracción normativa del artículo 219 inciso 3 del acto jurídico que contiene más las costas y costos procesales.
Código Civil; arguyendo que la Sala Superior interpreta 1.2. El Juzgado Mixto con Funciones de Juzgado Unipersonal de
erróneamente dicha normatividad, pues la correcta aplicación e Tambogrande de la Corte Superior de Justicia de Piura, mediante
interpretación del mencionado inciso está referido a que el objeto la sentencia, de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce,
del acto jurídico es jurídicamente imposible cuando no se toma obrante a fojas setecientos noventa y siete, declaró infundada la
en consideración algún presupuesto exigido para lo obtención de demanda e improcedente la acción reconvencional. 1.3. Por su
los efectos deseados; y en el caso materia de autos al no existir parte, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
manifestación de voluntad por parte del demandante al momento Piura, mediante sentencia de vista, de fecha doce de junio de dos
de celebrar el acto jurídico nos hace concluir que falta dicho mil quince, obrante a fojas ochocientos cuarenta y seis, confirmó
presupuesto de manera que el objeto resulta ser jurídicamente la sentencia apelada de fecha veintidós de diciembre de dos mil
imposible porque no se puede obtener los efectos deseados; catorce, que declaró infundada la demanda; con lo demás que
tanto más el acto es jurídicamente imposible cuando sea contrario contiene.SEGUNDO: SOBRE LAS CAUSALES DE
a la ley conforme en el caso de autos que es contrario al artículo CASACIÓNSe ha declarado procedente por las siguientes
315 del Código Civil; c) Infracción normativa del artículo 219 causales: a) Infracción normativa del artículo 219 inciso 1 del
inciso 4 del Código Civil; sosteniendo que la infracción Código Civil; b) Infracción normativa del artículo 219 inciso 3 del
normativa radica en que la correcta aplicación e interpretación del Código Civil; c) Infracción normativa del artículo 219 inciso 4 del
mencionado inciso está referido a que el fin es ilícito cuando sea Código Civil; d) Infracción normativa del artículo 219 inciso 8 del
contrario a las normas imperativas y a la venta de cosa ajena que Código Civil; e) Infracción normativa del artículo 315 del Código
es un delito tipificado como estelionato por el inciso 4 del artículo Civil; f) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar
197 del Código Penal. En el presente caso, la demandada del Código Procesal Civil; y, g) Infracción normativa del artículo
Carmen Julia de Fátima Chávez Mendoza formalizó denuncia 138 de la Constitución Política del Estado.TERCERO: SOBRE
penal contra la codemandada Mariella Roxana Reátegui Lozano LO OCURRIDO PREVIAMENTE AL PRESENTE PROCESO
por el delito de estelionato por haber vendido el cincuenta por JUDICIAL3.1. El catorce de diciembre de mil novecientos
ciento (50%) de sus acciones y derechos del predio materia de ochenta y nueve, el señor Víctor Raúl Borrero Pulache y Mariella
litis sin la intervención del cónyuge y la segunda sala penal Roxana Reátegui Lozano contrajeron matrimonio civil ante la
liquidadora en el Expediente N° 01384-2009-0-2001-JR-PE-02 Municipalidad Provincial de Tambopata, según se advierte de la
declaró en última instancia condenando a Mariella Roxana partida de matrimonio obrante a fojas siete del expediente
Reátegui Lozano por delito de estelionato a cuatro años de pena principal.3.2. El doce de junio de dos mil tres, la señora Rosa
privativa de la libertad suspendida en su ejecución; precisándose Crisanto García viuda de Ancajima e hijos transfirieron vía
en la indicada sentencia que la responsabilidad de la sentenciada compra venta a la señora Mariella Roxana Reátegui Lozano un
se acredita por estar casada desde el año mil novecientos predio ubicado en “Curban Bajo y San Ramón”, con Registro
ochenta y nueve y que en consecuencia los actos jurídicos Catastral N° 14333 del distrito de Tambogrande, provincia y
realizados debieron serlos de manera conjunta con su esposo; d) departamento de Piura, con un área de 0.18 hectáreas e inscrito
Infracción normativa del artículo 219 inciso 8 del Código en la Ficha N° 6502 del Registro de Propiedad Inmueble de
Civil; fundamentando que, la infracción normativa obedece a Piura. 3.3. El doce de marzo de dos mil cuatro, la señora Rosa
que la indicada norma sustantiva contiene dos supuestos de Crisanto García viuda de Ancajima e hijos y la señora Mariella
nulidad absoluta y en el presente caso resulta aplicable el Roxana Reátegui Lozano suscribieron una escritura pública de
segundo supuesto (contrario a las leyes que interesan a las aclaración de la escritura pública de compra venta suscrita el
buenas costumbres) porque la corte suprema ha dejado doce de junio de dos mil tres, según se advierte a fojas ocho del
establecido que es nulo el acto jurídico con dicha causal cuando expediente principal.3.4. El doce de octubre de dos mil cinco, la
se vende un bien sin tener facultades para poder hacerlo señora Mariella Roxana Reátegui Lozano y la señora Carmen
conforme al presente caso dado que la demandada no estaba en Julia de Fátima Chávez Mendoza, mediante la escritura pública
facultades para poder transferir un bien de la sociedad conyugal, correspondiente constituyeron una Sociedad Comercial de
e) Infracción normativa del artículo 315 del Código Civil; Responsabilidad Limitada bajo la denominación de Estación de
invocando que, la infracción normativa a esta disposición Servicios Tambogrande, según se observa a fojas sesenta y dos
sustantiva se ha producido en la medida que está indicando que del expediente principal.3.5. Finalmente, el veintidós de marzo de
no existe dispositivo legal que establezca que la compra venta de dos mil seis, la señora Mariella Roxana Reátegui Lozano transfirió
acciones y derechos de un predio por uno de los cónyuges sea vía compra venta a la señora Carmen Julia Fátima Chávez
nulo no resultando aplicado dicho articulado, precisándose en Mendoza el cincuenta por ciento (50%) de los derechos y
todo caso que sería un acto anulable, es decir se interpreta acciones del predio rústico ubicado en Curban Bajo y San Ramón
erróneamente la norma, debiendo hacer presente que la Corte del distrito de Tambogrande, provincia y departamento de Piura,
Suprema en reiterada y uniforme jurisprudencia ha dejado con Registro Catastral N° 14333, cuyas medidas y linderos
claramente establecido que la venta de bienes inmuebles de la corren inscritos en la Partida N° 11018234, Asiento N° G00001
sociedad conyugal es un acto jurídico nulo; f) Infracción del Registro de Propiedad Inmueble de Piura. 3.6. En esa
normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código secuencia de hechos y al no haber sido cuestionado por las
Procesal Civil; el recurrente sostiene que las instancias de partes, está acreditado que el doce de junio de dos mil tres, la
mérito han obviado aplicar dicha normatividad procesal que señora Mariella Roxana Reátegui Lozano compró 0.18 hectáreas
prescribe “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al del predio ubicado en “Curban Bajo y San Ramón”, distrito de
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya Tambogrande, provincia y departamento de Piura, independizadas
sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del de la Ficha N° 6502 e inscritas actualmente en Partida N°
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han 04002964 del Registro de Propiedad Inmueble de Piura, bien que
sido alegados por las partes”; lo cual no ha sido aplicado en pasó a formar parte de la sociedad de gananciales conformada
ninguna de las sentencias de los inferiores en grado; y, g) con el señor Víctor Raúl Borrero Pulache, esto, en mérito a que
Infracción normativa del artículo 138 de la Constitución dichas personas contrajeron matrimonio el catorce de diciembre
Política del Estado; alegando que la Sala Superior ha vulnerado de mil novecientos ochenta y nueve.CUARTO: SOBRE LA
el principio de congruencia procesal que es una de las garantías PRIMERA CAUSAL Y EL CASO EN CONCRETO4.1. Sobre la
de la Administración de Justicia al no haber aplicado el inciso 1 causal contenida en el literal a), debemos recordar que el inciso
del artículo 219 del Código Civil por lo que al no haberse tomado 1 del artículo 219 del Código Civil prescribe que: “El acto jurídico
en cuenta dicho principio se ha producido la afectación del es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente”.
El Peruano
4.2. Al respecto, si bien la falta de manifestación de voluntad del Mariella Roxana Reátegui Lozano como vendedora y la señora
agente tiene mucha relación y coherencia con la nulidad del acto Carmen Julia Fátima Chávez Mendoza como compradora, haya
jurídico consistente en la compraventa de un bien que pertenece tenido una finalidad ilícita, antes bien, está corroborado que su
a la sociedad conyugal pero en donde solo intervino uno de los suscripción se dio en ejercicio del derecho a la propiedad y que
cónyuges, este Tribunal Supremo ha podido constar que el señor estuvo revestido de onerosidad, pues independientemente de lo
Víctor Raúl Borrero Pulache en su escrito de demanda invoca manifestado por las partes, la escritura pública obrante a fojas
como supuestas causales de nulidad las contempladas en los doce del expediente principal, señala que la compradora le
incisos 3, 4, 7 y 8 del artículo 219 del Código Civil, es decir, objeto canceló a la vendedora la suma de diez mil con 00/100 soles (S/.
física o jurídicamente imposible, fin ilícito, cuando la ley lo declara 10, 000.00). En líneas generales, en el acto jurídico objeto de
nulo o en el caso del artículo V del Título Preliminar del Código cuestionamiento, se dispuso de lo que en apariencia el derecho a
Civil. 4.3. Producto de la petición formulada por el accionante, el la propiedad permitía y tuvo un fin económico – patrimonial en
juzgado de primera instancia, en la sentencia, de fecha veintidós beneficio de las partes intervinientes; en consecuencia, la tercera
de diciembre de dos mil catorce y la Sala Superior, en la sentencia causal analizada, también corresponde ser desestimada.
de vista, de fecha doce de junio de dos mil quince, efectuaron un SÉTIMO: SOBRE LA CUARTA Y QUINTA CAUSAL Y EL CASO
examen centrado únicamente en las causales que fueron EN CONCRETO7.1. En relación a las causales contenidas en los
formuladas por la parte demandante; por tanto, esta Sala literales d) y e), debemos recordar que el inciso 8 del artículo
Suprema no se encuentra habilitada para efectuar un análisis 219 del Código Civil prescribe que: “El acto jurídico es nulo: 8. En
sobre la aparente infracción del inciso 1 del artículo 219 del el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley
Código Civil; en primer orden, porque esto no fue objeto de establezca sanción diversa” (subrayado agregado), siendo que el
estudio por las instancias de mérito y, en segundo orden, porque artículo V del Título Preliminar del Código Civil, señala que: “Es
de hacerlo implicaría efectuar una nueva evaluación de los nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
hechos y una revaloración de pruebas, situaciones que se público o a las buenas costumbres” (subrayado agregado). Por
encuentra proscritas al resolver el recurso extraordinario de otro lado, el artículo 315 del mismo Código Sustantivo, estipula lo
casación; en consecuencia, la primera causal, merece ser siguiente: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se
desestimada. QUINTO: SOBRE LA SEGUNDA CAUSAL Y EL requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera
CASO EN CONCRETO5.1. En cuanto a la causal contenida en el de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del
literal b), debemos recordar que el inciso 3 del artículo 219 del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de
Código Civil prescribe que: “El acto jurídico es nulo: 3. Cuando su adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados
objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos
indeterminable”. La doctrina1 considera que están referidas a la considerados en las leyes especiales” (subrayado agregado).7.2.
prestación y al objeto de la prestación; los bienes, los derechos y Según la doctrina4, el acto jurídico, cuyo fundamento radica en la
los servicios y a las abstenciones. La posibilidad está referida a autonomía de la voluntad privada, es el instrumento con que
que el objeto debe existir en el momento en que se perfecciona cuentan los sujetos de derecho para la regulación, con efectos
(celebra, concierta o concluye) el acto jurídico o debe ser posible jurídicos, de sus intereses dentro de los límites de la ley, el orden
de existir y que además tal objeto debe estar dentro de las público, las buenas costumbres, la seguridad, la libertad, la
posibilidades físicas e intelectuales del ser humano. El Derecho dignidad humana y la solidaridad social. El acto que es contrario
regula solamente conducta humana posible y no la imposible ni la a normas imperativas, al orden público o las buenas costumbres
necesaria. 5.2. De lo actuado, se puede concluir que el acto deviene en nulo, salvo que la ley establezca sanción diversa. En
jurídico objeto de nulidad, no ha incurrido en la causal contenida lo posible se deben evitar las normas remisivas, para facilitar la
en el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil, ya que la compra lectura del articulado del Código y, de este modo, hacerlo más
venta de derechos y acciones de un predio rústico no se accesible a todos los miembros de la comunidad. Por otra parte,
encuentra prohibido legalmente, asimismo está comprobado que el artículo V del Título preliminar al cual se remite el artículo 219
el bien inmueble concurre físicamente, sin que haya existido inciso 8, tiene una redacción confusa, pues no distingue entre
reclamo alguno sobre un aparente inexistencia, prueba de ello normas imperativas y de orden público. Una cosa son las normas
son las transferencias por las que ha pasado, desde la venta imperativas (denominadas también taxativas, de cumplimiento
hecha por la señora Rosa Crisanto García viuda de Ancajima e obligatorio, no derogables por voluntad de las partes, de ius
hijos a la señora Mariella Roxana Reátegui Lozano hasta la cogens) y otra el orden público. Se entiende por orden público al
posterior venta efectuada por esta última del cincuenta por ciento conjunto de principios fundamentales (sean públicos o privados,
(50%) de los derechos y acciones a la señora Carmen Julia sociales, económicos, culturales, éticos y hasta religiosos,
Fátima Chávez Mendoza; en consecuencia, la segunda causal positivizados o no en la ley) que constituyen la base sobre la cual
examinada, también corresponde ser desestimada. SEXTO: se asienta la organización social como sienta la convivencia
SOBRE LA TERCERA CAUSAL Y EL CASO EN CONCRETO6.1. jurídica, garantizan un ambiente de normalidad con justicia y paz,
Respecto a la causal contenida en el literal c), debemos recordar y aseguran la existencia y estabilidad del Estado y su patrimonio,
que el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil prescribe que: “El así como el respeto por la persona humana, su familia y sus
acto jurídico es nulo: 4.- Cuando su fin sea ilícito”. Si bien es bienes. 7.3. A diferencia de lo contemplado en el inciso 7 del
cierto que el Código Civil en su artículo 140 dispone en forma artículo 219 del Código Civil, lo dispuesto en el último inciso de la
expresa que para la validez del acto jurídico se requiere de un fin misma norma sustantiva, hace referencia directa a los supuestos
ilícito, lo que nos podría llevar a pensar que el Código habría de las nulidades tácitas o virtuales, explicadas anteriormente, por
optado por un sistema unitario de la causa, en el sentido que el cuanto se dispone que es nulo el acto jurídico en el caso del
acto jurídico no solo requiere de un fin objetivo, sino además de artículo V del Título Preliminar, esto es, el acto jurídico contrario a
ello de un fin objetivo que no deberá estar viciado por ningún las leyes que interesan al orden público o a las buenas
motivo ilícito, en el inciso 4 del artículo 219 sanciona con nulidad costumbres. En estos casos, la nulidad viene impuesta no
únicamente el acto jurídico cuyo fin sea ilícito; de forma tal que al expresamente por la norma legal, sino por el hecho de que el
Código solo le interesaría el aspecto subjetivo de la causa, pues negocio jurídico contraviene una norma inspirada en el orden
si se hubiera tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría público.7.4. El Tribunal Constitucional en el vigésimo octavo
establecido como una causal adicional de nulidad del acto considerando de la sentencia emitida en el Expediente N° 3283-
jurídico que no tuviera fin2. La causa se identifica con la función 2003-AA/TC, señala que: “El orden público es el conjunto de
social y/o económica que debe cumplir el acto jurídico y que el valores, principios y pautas de comportamiento político,
derecho reconoce relevante para sus fines. Si los efectos del acto económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la
no pueden verificarse absolutamente por falta de la causa fin, uno conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida
de sus presupuestos lógicamente necesarios, es nulo3. 6.2. coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias,
Siendo así, la causal contemplada en el inciso 4 del artículo 219 intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin:
del Código Civil, está referida no al objeto propiamente dicho del la realización social de los miembros de un Estado. El orden
contrato si no a su finalidad, este no debe ser ilícito, es decir, público alude a lo básico y fundamental para la vida en
contrario a las normas imperativas que se encuentran vigentes comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para
en nuestro ordenamiento jurídico. Con el objetivo de dilucidar el la organización y estructuración de la sociedad” (subrayado
fin, resulta indispensable examinar los aspectos sociales y/o agregado).7.5. La Corte Suprema de la República, en la Casación
económicos a los que se pudo arribar producto de la celebración N° 3702-2000-Moquegua, señaló lo siguiente: “(…) debiendo
del acto jurídico respectivo. 6.3. En el caso concreto, esta Sala entenderse por orden público al conjunto de normas jurídicas que
Suprema considera que no se ha demostrado que el contrato de el Estado considere de cumplimiento ineludible, y de cuyos
compra venta del cincuenta por ciento (50%) de derechos y márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del
acciones, sobre el predio rústico de 0.18 hectáreas, ubicado en Estado, ni de los particulares, para lo cual el Estado compromete
“Curban Bajo y San Ramón” del distrito de Tambogrande, sus atribuciones coercitivas, de ser necesario recurrir a ellas”
provincia y departamento de Piura, inscrito en la Partida N° (subrayado agregado), criterio que ha sido ratificado en la
04002964 del Registro de Propiedad Inmueble de Piura, Casación N° 1657-2006-Lima y en la Casación N° 3537-2007-
celebrado el veintidós de marzo de dos mil seis, por la señora Lima.7.6. Como ya lo hemos citado anteriormente, el artículo 315
El Peruano
del Código Civil, prescribe expresamente que para disponer o jurídico; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
gravar los bienes sociales, es indispensable la intervención de los en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron.
dos cónyuges que conforman la sociedad de gananciales. En Interviniendo el señor Juez Supremo Ponente: Toledo
definitiva, dicha norma debe ser considerada de orden público y, Toribio.S.S.VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO
por ende, de estricto e ineludible cumplimiento, pues lo que TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO DEL SEÑOR
pretende es mantener el orden patrimonial de las personas que JUEZ SUPREMO WALDE JÁUREGUI, ES COMO SIGUE: I.
decidieron contraer matrimonio bajo la modalidad de sociedad de RECURSO DE CASACIÓN Y CAUSALES POR LA CUALES
ganancial (pese a existir también el régimen de separación de FUE DECLARADO PROCEDENTE:Se trata del recurso de
bienes), esto, con el objetivo de garantizar que la relación casación interpuesto por el demandante Víctor Raúl Borrero
conyugal se desenvuelva en un clima de paz y tranquilidad en Pulache, de fecha siete de julio de dos mil quince, obrante a fojas
sociedad. 7.7. En el terreno fáctico, está comprobado con la ochocientos ochenta y dos, contra la sentencia de vista de fecha
escritura pública, obrante a fojas doce del expediente principal doce de junio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos
que, el día veintidós de marzo de dos mil seis, la señora Mariella cuarenta y seis; el cual fue declarado procedente por esta Sala
Roxana Reátegui Lozano unilateralmente le vendió a la señora Suprema, mediante resolución de fecha ocho de abril de dos mil
Carmen Julia de Fátima Chávez Mendoza el cincuenta por ciento dieciséis, obrante a fojas noventa y nueve del cuadernillo de
(50%) de los derechos y acciones que poseía sobre el predio casación, por las siguientes causales: i) Infracción normativa del
rústico ubicado en “Curban Bajo y San Ramón”, distrito de artículo 219 incisos 1, 3, 4 y 8 del Código Civil, en concordancia
Tambogrande, provincia y departamento de Piura, cuyas medidas con el artículo 315 del mismo cuerpo normativo; sustancialmente,
y linderos corren inscritos en la Partida N° 11018234, Asiento N° debido a que el acto jurídico sub litis, celebrado sin la intervención
G00001 del Registro de Propiedad Inmueble de Piura.7.8. Por lo del demandante, incurre en las causales de nulidad por falta de
tanto, pese a que la señora Mariella Roxana Reátegui Lozano manifestación de voluntad, objeto jurídicamente imposible, fin
tenía pleno conocimiento de que estaba casada con el señor ilícito y por contravención de las leyes que interesan al orden
Víctor Raúl Borrero Pulache desde el catorce de diciembre de mil público y las buenas costumbres; puesto que, a decir del
novecientos ochenta y nueve, procedió a disponer de un bien recurrente, para que se realicen actos de disposición respecto a
perteneciente a la sociedad de gananciales sin la intervención de un bien que pertenece a la sociedad de gananciales, se requiere
su cónyuge, consecuentemente, podemos concluir que el acto la intervención de ambos cónyuges; y, ii) Infracción normativa del
jurídico de compra venta de derechos y acciones llevado a cabo artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y del
el veintidós de marzo de dos mil seis, es nulo por estar inmerso artículo 138 de la Constitución Política del Estado; alegándose
en la causal contenida en el inciso 8 del artículo 219 del Código que el Ad quem habría vulnerado el principio de congruencia
Civil, esto, al haber infringido el artículo 315 del referido Código procesal al no haber aplicado a la presente controversia lo
Sustantivo, norma de orden público que expresamente señala dispuesto por el artículo 219 inciso 1 del Código Civil, lo que a su
que para disponer o gravar un bien social se necesita la vez, habría producido la afectación del derecho al debido proceso
intervención de ambos cónyuges; no obstante, en el caso del recurrente. ANÁLISIS DEL PRESENTE CASO:PRIMERO:
concreto ello nunca ocurrió; en consecuencia, la cuarta y quinta Conforme se desprende del escrito de fojas dieciséis, el
causal examinadas, merecen ser estimadas. OCTAVO: SOBRE demandante, Víctor Raúl Borrero Pulache interpone demanda
LA SEXTA Y SÉTIMA CAUSAL Y EL CASO EN CONCRETO8.1. solicitando se declare la nulidad e ineficacia de la escritura
Finalmente, en lo referente a las causales contenidas en los pública N° 139, Folio 397-vuelta, Registro 08, Tomo I, Bienio
literales d) y e), debemos tener presente que el artículo VII del 2006-2007 de Compra Venta de Acciones y Derechos de fecha
Título Preliminar del Código Procesal Civil, prescribe que: “El veintidós de marzo de dos mil seis, por la cual la persona de
Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, Mariella Roxana Reátegui Lozano (esposa del demandante),
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido transfiere en compra venta a favor de Carmen Julia de Fátima
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni Chávez Mendoza, el cincuenta por ciento (50%) de acciones y
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido derechos del Predio Rústico, ubicado en el sector Curvan
alegados por las partes”, mientras que el artículo 138 de la Bajo San Ramón, cuyas medidas y linderos obran inscritos en la
Constitución Política del Estado, señala que: “La potestad de Partida Electrónica N° 11018234 y el Asiento G-00001 del
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Registro de la Propiedad Inmueble de Piura; sosteniendo que
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la dicho bien inmueble, al momento de la celebración del referido
Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir acto jurídico, tenía la condición de bien social, por haberlo
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma adquirido su cónyuge durante la vigencia de su matrimonio; sin
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la embargo, la demandada Reátegui Mendoza habría realizado la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.8.2. Al compra venta sin la intervención de su cónyuge (el ahora
respecto, este Tribunal Supremo tiene a bien concluir que ambas demandante); motivo por el cual, el recurrente sostiene que dicha
normas no han sido infringidas por la Sala Superior, pues al transferencia de propiedad es nula, por haberse desconocido lo
expedir su pronunciamiento no ha tenido la necesidad de aplicar dispuesto por el artículo 315 del Código Civil. Como fundamentos
el derecho que corresponda por deficiencia u omisión de las jurídicos de su pretensión, el actor alegó como causales de
partes, antes bien, se ha limitado a absolver los agravios nulidad las previstas en los incisos 3, 4, 7 y 8 del artículo 219 del
expuestos en el recurso de apelación, evaluando cada una de las Código Civil, referidas a la imposibilidad física y/o jurídica del
causales de nulidad de acto jurídico propuestas por el objeto, fin ilícito, a la nulidad declarada por la ley, y a la nulidad
demandante en relación al caso en concreto, dicho accionar por contravención del artículo V del Título Preliminar del Código
permite inferir que el trabajo del Colegiado Superior se dio Civil (vulneración de las leyes que interesan al orden público o a
respetando la Constitución y la ley; en consecuencia, la sexta y las buenas costumbres).SEGUNDO: Corrido traslado de la
sétima causales analizadas, corresponden ser desestimadas.8.3. demanda, la demandada Carmen Julia de Fátima Chávez
En resumen, la Sala Superior y el Juez de primera instancia han Mendoza (parte compradora en la compra venta sub litis),
infringido el inciso 8 del artículo 219 y el artículo 315 del Código mediante escrito obrante a fojas ciento setenta y tres, contesta la
Civil, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de demanda sosteniendo que el demandante es su cuñado y que en
casación; en consecuencia, casar la sentencia de vista y todo momento con la persona de Mariella Roxana Reátegui
actuando en sede de instancia, revocar la sentencia apelada que Lozano (parte vendedora en la compra venta que se cuestiona)
declaró infundada la demanda; y, reformándola la declararon siempre se presentaron convivientes; figurando ambos con el
fundada. IV. DECISIÓN: Por tales consideraciones: declararon estado civil de solteros en su Documento Nacional de Identidad,
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor Raúl precisando también que el demandante al realizar su declaración
Borrero Pulache, de fecha siete de julio de dos mil quince, ante Reniec el día veinte de marzo de dos mil seis, esto es, dos
obrante a fojas ochocientos ochenta y dos; en consecuencia días antes de la compra venta cuya nulidad solicita, consignó su
CASARON la sentencia de vista, de fecha doce de junio de dos estado civil como soltero. Añade que, para la adquisición del
mil quince, obrante a fojas ochocientos cuarenta y seis; y, predio sub materia, su co demandada, Mariella Roxana Reátegui
actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia Lozano lo adquirió también en calidad de soltera, cuestión que
apelada, de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce que fue de pleno conocimiento del ahora demandante, quien estuvo
declaró infundada la demanda; y, REFORMÁNDOLA la presente en calidad de testigo al momento de realizarse la
declararon FUNDADA; en consecuencia, NULO el acto jurídico aclaración de la referida adquisición, con fecha doce de marzo de
de compra venta del cincuenta por ciento (50%) de derechos y dos mil cuatro. Asimismo, refiere que el demandante y la co
acciones del predio rústico denominado “Curban Bajo y San demandada, Mariella Roxana Reátegui Lozano, le propusieron
Ramón”, con Registro Catastral N° 14333, inscrito en la Partida constituir una empresa denominada “Estación de Servicios
N° 11018234, Asiento G00001, del Registro de Propiedad Tambogrande Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada”,
Inmueble de Piura, contenido en la Escritura Pública N° 139, de y que al igual que en la compra venta sub litis, la referida
fecha veintidós de marzo de dos mil seis, con costas y costos; en demandada declaró e hizo constar su condición civil de soltera
los seguidos por Víctor Raúl Borrero Pulache contra Carmen con el aval del demandante.De otro lado, por escrito de fojas
Julia de Fátima Chávez Mendoza y otros, sobre nulidad de acto doscientos setenta y ocho, la demandada Mariella Roxana
El Peruano
Reátegui Lozano (parte vendedora en la compra venta sub litis y sea indeterminable; 4.- Cuando su fin sea ilícito; 8.- En el caso del
esposa del demandante), sostiene que el contrato que celebrara artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca
con la co demandada Carmen Julia de Fátima Chávez Mendoza sanción diversa.”Asimismo, tratándose la presente controversia
fue un contrato de favor, pues necesitaba demostrar solvencia del cuestionamiento de un acto jurídico por el cual se ha dispuesto
económica ante el Banco, debido a que estaba solicitando un parte de un bien que pertenece a la sociedad de gananciales, el
préstamo; y que su estado civil de casada era conocida por dicha recurrente también alegó la infracción normativa del artículo 315
parte.En dicho contexto, el Juez de primera instancia expidió la del Código Civil, que establece: “Para disponer de los bienes
resolución número treinta y siete, de fecha veintidós de diciembre sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la
de dos mil catorce, obrante a fojas setecientos noventa y siete, mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
por la cual resolvió entre otros, declarar infundada la demanda, al tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior
considerar que no se habrían configurado ninguna de las no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los
causales de nulidad alegadas en la demanda; fallo que fuera cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges.
confirmado mediante sentencia de vista de fecha doce de junio Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”.
de dos mil quince, que ahora es materia del presente recurso de SEXTO: Al respecto, el suscrito concuerda con lo esbozado en el
casación.TERCERO: Analizando las causales de índole procesal cuarto fundamento de la ponencia, relativo a que esta Sala
alegadas en el recurso de casación, consistentes en la infracción Suprema no se encuentra habilitada a efectuar un análisis sobre
normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código la aparente infracción normativa del inciso 1 del artículo 219 del
Procesal Civil y del artículo 138 de la Constitución Política del Código Civil, puesto que la misma no fue sustento jurídico
Estado, cabe destacar lo siguiente:El artículo 138 de la esbozado en la demanda, y por ende, no fue objeto de estudio
Constitución Política del Estado, dispone que: “La potestad de por las instancias de mérito y porque de hacerlo, implicaría una
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder nueva evaluación de los hechos y pruebas, cuestiones que
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la desnaturalizan los fines del recurso de casación previstos en el
Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma 1 de la Ley N° 29364.SÉPTIMO: En cuanto al análisis efectuado
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la sobre las causales previstas en los incisos 3 y 4 del artículo 219
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Asimismo, del Código Civil, debe agregarse lo siguiente:El inciso 3 del
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil artículo 219 del Código Civil contiene un supuesto de lo que en
establece: “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al doctrina se conoce como la imposibilidad jurídica del contrato. En
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya tal sentido, “la posibilidad se debe entender sea en sentido físico
sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del o material, sea en sentido estricto. El objeto del contrato es
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han materialmente posible cuando es, en abstracto, susceptible de
sido alegados por las partes”. Asimismo, cabe destacar que actuación; el juicio de posibilidad, precisamente, no se refiere a la
debido a que la alegación de infracciones normativas de los aptitud concreta de las partes de absolver el compromiso
dispositivos legales antes glosados, guarda relación con un adquirido, sino a la posibilidad de analizar, en abstracto, ese
presunto vicio por falta de incongruencia procesal incurrido por el compromiso, así sea haciendo un esfuerzo diligente superior al
Ad quem, resulta pertinente señalar que en el inciso e) del normal. Cuando el compromiso es posible, en abstracto, el
fundamento jurídico séptimo de la Sentencia del Tribunal contrato es válido, aún cuando la parte, de hecho, no tenga los
Constitucional N° 0896-2009-PHC/TC, se estableció: “(…) El medios para cumplir”5. En otras palabras, la imposibilidad física
derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los hace alusión a la prestación que tiene por objeto cosas no
órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de existentes en la naturaleza o actividades prácticamente
manera congruente con los términos en que vengan planteadas, irrealizables, mientras que la imposibilidad jurídica se refiere a
sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación aquella prestación que tiene por objeto bienes o actividades que
o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde no pueden ser deducidos en una relación jurídica.De esa manera,
luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento se puede verificar que el contrato de compra venta sub litis versa
genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento sobre el cincuenta por ciento (50%) de acciones y derechos
total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las del predio rústico ubicado en el Sector Curvan Bajo y San
pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate Ramón, cuyas medidas y linderos obran inscritos en la Partida
judicial generando indefensión, constituye vulneración del Electrónica N° 11018234 y el Asiento G-00001 del Registro de la
derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación Propiedad Inmueble de Piura, por tanto, se constata que dicho
de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de bien es físicamente posible puesto que existe en la realidad
una concepción democratizadora del proceso como la que se fáctica; en cuanto a la posibilidad jurídica de su transferencia,
expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y cabe destacar que el numeral 2 del artículo 1409 del Código Civil
5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables regula que la prestación materia de la obligación creada por el
obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, contrato puede versar, inclusive, sobre bienes ajenos, contrario
motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues sensu, es jurídicamente posible realizar actos de disposición
precisamente el principio de congruencia procesal exige que el sobre bienes propios, como se ha realizado en el presente caso
juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, por parte de la demandada Mariella Roxana Reátegui Lozano,
no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas”. más aún si tan solo ha dispuesto el cincuenta por ciento (50%)
CUARTO: En ese sentido, de la revisión de la sentencia de vista del predio rústico ubicado en el Sector Curvan Bajo y San Ramón.
impugnada, se verifica que la Segunda Sala Civil de la Corte De otro lado, cabe señalar que la causal de fin ilícito prevista en
Superior de Justicia de Piura resolvió confirmar la sentencia de el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, se configura cuando
mérito, en cuanto declaró infundada la demanda, expresando los la orientación que los intervinientes del negocio jurídico dan a su
fundamentos que sustentan su decisión, absolviendo los agravios manifestación de voluntad, no está dirigida a la producción de
expuestos por el ahora recurrente en su recurso de apelación, efectos jurídicos amparados en el derecho objetivo, es decir,
analizando además, los hechos que originaron la presente cuando se evidencia la intención de conseguir un efecto prohibido
controversia, los medios probatorios obrantes en el expediente, por la ley; siendo que para que se configure dicha causal de
así como la fundamentación jurídica alegada en la demanda; nulidad, se requiere acreditar que ambas partes del contrato en
advirtiéndose que los argumentos en los que el recurrente cuestión hayan sido conscientes que la finalidad ilícita de dicha
sustenta la causales casatorias bajo análisis, en el fondo compra venta transgrede el ordenamiento jurídico.Al respecto, la
demuestran su disconformidad con la decisión emitida por el citada causal de nulidad no es aplicable al presente caso, por
Superior Jerárquico, por cuanto alega que debió aplicarse la cuanto si bien la parte vendedora en la transferencia de propiedad
causal de nulidad contemplada en el inciso 1 del artículo 219 del cuya validez se pretende (la demandada Mariella Roxana
Código Civil por falta de manifestación de voluntad del agente, Reàtegui Lozano) fue condenada por delito de falsedad genérica
siendo que al respecto, la Sala Superior, en efecto, emitió el por sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil once, obrante
pronunciamiento correspondiente sobre las causales de nulidad a fojas seiscientos trece, por haber transferido el cincuenta por
invocadas en la demanda, dentro de las cuales no se encuentra ciento (50%) del predio rústico ubicado en el Sector Curvan Bajo
la mencionada en el citado inciso 1 del referido artículo 219, por y San Ramón, a sabiendas que para ello debía contar con el
lo que el fallo superior en cuestionamiento no adolece de consentimiento de su cónyuge por tener dicho bien la calidad de
congruencia procesal; motivo por el cual, el suscrito, al igual que un bien social; resulta evidente que tal condena solo ha sido
el ponente, no advierte que se verifiquen las infracciones dictada contra una de las partes celebrantes de la compra venta
normativas de índole procesal alegadas.QUINTO: De otro lado, en cuestión, presumiéndose así la inocencia de la parte
en cuanto a las infracciones normativas de índole sustantivas compradora en dicha transferencia de voluntad (la co demandada
alegadas por el impugnante, se tiene lo siguiente:El artículo 219 Carmen Julia de Fátima Chávez Mendoza), quien, como se ha
del Código Civil, dispone lo siguiente: “El acto jurídico es nulo: glosado anteriormente, afirmó que el demandante y su
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente; 3.- codemandada Mariella Roxana Reátegui Lozano siempre se han
Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando presentado como solteros/convivientes. En consecuencia, en el
El Peruano
presente caso no se ha acreditado un concierto de voluntades REPÚBLICA: VISTOS; el principal en dos tomos y acompañados,
entre la parte vendedora y compradora para que se considere la causa número dieciséis mil seiscientos diecinueve guión dos
que el contrato sub materia contiene una finalidad ilícita. mil diecisiete, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo
OCTAVO: Por último, en cuanto a la causal prevista por el inciso en lo Contencioso Administrativo; en audiencia pública llevada a
8 del artículo 219 del Código Civil, relativa a la contravención de cabo en la fecha; integrada con los señores Jueces Supremos:
normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres; Walde Jáuregui (Presidente), Rueda Fernández, Wong Abad,
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 315 del citado Sánchez Melgarejo y Bustamante Zegarra; y producida la
cuerpo legal, relativo a la realización de actos de disposición votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:I.-
respecto de bienes que pertenecen a la sociedad conyugal; si ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso
bien es cierto, en la ponencia se destaca que el referido artículo de casación interpuesto por el Organismo de Evaluación y
315 tendría carácter de norma de orden público, puesto que Fiscalización Ambiental - OEFA de fecha veinte de junio de dos
dicho precepto legal pretendería mantener el orden patrimonial mil diecisiete, obrante a fojas ochocientos veintinueve contra la
de personas que al casarse decidieron hacerlo bajo el régimen de sentencia de vista emitida por la Tercera Sala Especializada en lo
sociedad de gananciales; el suscrito considera que la ponencia Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
no ha advertido que el caso de autos reviste elementos distintivos Lima, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, corriente a
que lo diferencian de otros casos en los cuales se habría fojas setecientos diecinueve, que revocó la sentencia apelada de
practicado un acto de disposición sobre un bien social sin la fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
intervención de uno de los cónyuges; por cuanto en el presente cuatrocientos ochenta y ocho, que declaró infundada la demanda;
caso, el demandante estuvo presente al momento de otorgarse la y, reformándola la declara fundada en parte la demanda.II.-
escritura pública aclaratoria de la escritura pública de ANTECEDENTES1.- DEMANDA:Mediante escrito de fecha once
compraventa por la cual su cónyuge adquirió el íntegro del predio de enero de dos mil trece, obrante a fojas noventa, la parte
rústico ubicado en el Sector Curvan Bajo y San Ramón, demandante Compañía Minera San Simón Sociedad Anónima,
consignando su estado civil como soltera; sin que el ahora interpone demanda, solicitando como Pretensión Principal, la
recurrente haya objetado tal declaración, por lo que resulta nulidad de la Resolución N° 254-2012-OEFA/TFA de fecha
contradictorio que ahora pretenda nulificar la transferencia de veintisiete de noviembre de dos mil doce que declaró infundado
propiedad realizada por la señora Mariella Roxana Reátegui el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución
Lozano, alegando normas correspondientes al régimen de Directoral N° 226-2012-OEFA/DFSAI de fecha ocho de agosto de
gananciales pese a que dicha parte consintió en un primer dos mil doce, a través de la cual se le sanciona con multa de 100
momento que el referido predio sea adquirido por dicha parte en Unidades Impositivas Tributarias (S/.365,000.00); bajo los
calidad de soltera. Asimismo, se evidencia una situación particular siguientes fundamentos:- Con fechas cinco (05), siete (07) y ocho
respecto a los estados civiles consignados por el actor y su (08) de diciembre de dos mil ocho, se realizó la Supervisión
cónyuge en su Documento Nacional de Identidad, por cuanto en Especial de Monitoreo Ambiental de los Recurso Hídricos y
el Oficio remitido por el Registro Nacional de Identificación y Efluentes Minero Metalúrgicos en la Unidad Minera “La Virgen de
Estado Civil, a fojas seiscientos veintitrés, se dejó constancia que MSS”, a cargo de la empresa supervisora externa Algon
después de varias rectificaciones, el demandante varió su estado Investment Sociedad de Responsabilidad Limitada, cuyas
civil a “casado” el veinticinco de junio de dos mil siete, mientras observaciones dieron mérito para que Osinergmin inicie el
que la demandada Mariella Roxana Reátegui Lozano varió su procedimiento administrativo sancionador.- El Organismo de
estado civil a “casada” el veintiuno de junio de ese mismo año; Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA señala en principio
situaciones que se suscitaron con fecha posterior al acto jurídico que, conforme a los resultados de monitoreo del punto SD-SN1
sub litis celebrado el veintidós de marzo de dos mil seis, se encuentran sustentados, en los Informes de Ensayos
consiguientemente, al haberse considerado tales circunstancias expedidos por el laboratorio Inspectorate Services Sociedad
en la sentencia de vista impugnada, el suscrito considera que Anónima Cerrada, resultando que los valores obtenidos en los
dicho fallo tampoco infracciona el artículo 219 inciso 8 del Código parámetros pH, STS, Zn, As, Cu y Fe, sobrepasan los Niveles
Civil ni el artículo 315 del citado cuerpo normativo; motivo por el Máximos Permisibles, establecidos en el Anexos N° 1 de la
cual corresponde desestimar en todos sus extremos el recurso Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM; además, respecto al
de casación bajo análisis.Por todo lo expuesto, MI VOTO es equipo utilizado establece que las fotografías adjuntadas no son
porque se declare INFUNDADO el recurso de casación nítidas y no se puede determinar que la medición del pH se haya
interpuesto por Víctor Raúl Borrero Pulache, de fecha siete de efectuado con el equipo N° HI 98121 y que además el proceso de
julio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos ochenta y preparación para el muestreo de campo (protocolo de monitoreo)
dos; en consecuencia, NO SE CASE la sentencia de vista de también ha sido incumplidas por el laboratorio en mención, que
fecha doce de junio de dos mil quince, obrante a fojas ochocientos es una empresa registrada en Indecopi y cuyos informes tienen
cuarenta y seis; en los seguidos por Víctor Raúl Borrero Pulache valor oficial; en consecuencia, se ha trasgredido el debido
contra Carmen Julia de Fátima Chávez Mendoza y otros, sobre procedimiento.- El Tribunal de Fiscalización Ambiental, confirma
Nulidad de Acto Jurídico; SE DISPONGA la publicación de la y convalida los actos administrativos sancionatorios del
presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA,
ley; y se devuelva. Juez Supremo: Walde Jáuregui.-S.S.WALDE basado en la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM, no
JÁUREGUI. obstante estar derogadas con fecha anterior a la sanción
impuesta, incumpliéndose con el principio de retroactividad
1
TORRES VÁSQUEZ, A. “Código Civil”. Idemsa, Lima. Sexta edición, setiembre
benigna reconocido y amparado en el artículo 103 de la
2002. p. 262.
Constitución Política y en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley
2
TABOADA CÓRDOVA, L. “Comentarios al Código Civil. Causales de nulidad del
N° 27444.- El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
acto jurídico”. Themis 11, Lima. p. 75.
- OEFA con la Resolución Directoral N° 226-2012-OEFA/DFSAI
3
TORRES VÁSQUEZ, A. Ob. Cit., p. 263.
de fecha ocho de agosto de dos mil doce, al imponer la multa de
4
TORRES VÁSQUEZ, A. Ob. Cit., p. 263.
cien Unidades Impositivas Tributarias (100 UIT) por dos
5
BIANCA, Massimo. Derecho Civil. El contrato. Traducción de Fernando Hinestroza
infracciones de cincuenta Unidades Impositivas Tributarias (50
y Edgar Cortés. 2° Edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. p.
UIT) cada una, precisa que ambas sanciones están amparadas
86, cotado por Rómulo Morales Hervias en: MORALES HERVIAS, Rómulo. “La
en el artículo 4 de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM
falta de legitimidad en los contratos inoponibles”. Revista Actualidad Jurídica N°
que constituye norma sustantiva incumplida, toda vez que la
230. Enero 2013. p 13-21.
primera infracción se origina de la muestra de los parámetros pH,
C-1879182-33
STS, Zn, As, Cu y Fe recogida del punto de monitoreo SD-SN1
del efluente minero metalúrgico, excede los límites máximos
CASACIÓN N° 16619-2017 LIMA
permisibles (LMP) del Anexo I del indicado dispositivo legal; en
ese mismo sentido, se impone otra multa de cincuenta unidades
Sumilla: No se vulnera el principio del debido proceso y
impositivas tributarias (50 UIT) por otra infracción respecto al
motivación de las resoluciones judiciales, cuando la Sala Superior
parámetro Cianuro total en el punto SD-03 correspondiente al
de mérito ha justificado las razones de su decisión; además, que
no se ha demostrado una vulneración al principio del non bis in efluente Sub Drenaje Poza Grande Eventos N° 3, trasgrediendo
ídem, por cuanto en la sentencia de vista ha determinado que también al artículo 4 de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/
la sanción impuesta a la administrada corresponde a hechos VMM al superar los límites máximos permisibles (LMP).- Sin
verificados en el mismo punto de monitoreo, sin que se respete el embargo, por Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM publicado
plazo previsto en el inciso 7 del artículo 230 de la Ley N° 27444, el veintiuno de agosto de dos mil diez, se aprueban los nuevos
por lo que se está ante hechos continuados. límites máximos permisibles (LMP) para la descarga de efluentes
líquidos de actividades minero-metalúrgicas, estableciéndose
Lima, siete de agosto de dos mil dieciocho.- plazos para el cumplimiento de los nuevos límites máximos
permisibles (LMP), señalando en su Única Disposición
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Complementaria Derogatoria, la derogación expresa de la
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM, que es el sustento de
El Peruano
la multa impuesta; por lo cual, no podría el Organismo de debidamente motivadas y arregladas a ley.5.- SENTENCIA DE
Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA ampararse en una SEGUNDA INSTANCIA:La Tercera Sala Especializada en lo
norma abrogada y extinta.- El Tribunal del Organismo de Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, se equivoca al Lima de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas
aplicarle la nueva norma vigente, toda vez que presume un hecho setecientos diecinueve, emite su sentencia de vista, manifestando
atípico, al considerar que la Compañía San Simón se encuentra que:- Si bien el Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM derogó el
dentro del segundo supuesto mencionado; lo que es un craso artículo 4 y el Anexo 1 de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/
error, ya que su parte se encuentra realizando actividades VMM aprobando nuevos límites máximos permisibles (LMP) en
mineras y cuenta con la evaluación de impacto ambiental (EIA) sustitución de los niveles máximos permisibles (NMP) previstos
aprobado; por ende, es ilegal aplicar ultractivamente una norma en la referida Resolución Ministerial y en base a los cuales fue
legal derogada; pues la infracción se verificó en diciembre de dos sancionada la empresa recurrente; sin embargo, se advierte a su
mil ocho y la sanción se determinó en agosto de dos mil doce, vez que estos nuevos límites máximos permisibles (LMP) no
cuando en el año dos mil diez, ya la norma en que se ampara la entraron en vigencia inmediatamente, por cuanto establecieron
multa se encontraba derogada.2.- CONTESTACIÓN DE un periodo de adecuación, que más bien favoreció a las
DEMANDA:La demandada Organismo de Evaluación y empresas, como la recurrente; dado que, los nuevos límites
Fiscalización Ambiental - OEFA, mediante escrito de fecha máximos permisibles (LMP) previstos en el referido Decreto
veinticuatro de abril de dos mil trece, obrante a fojas ciento treinta Supremo resultan más bien más perjudiciales que los niveles
y tres, contesta la demanda, argumentando lo siguiente:- La máximos permisibles (NMP) previstos en la citada Resolución
empresa demandante no ha observado en ningún momento las Ministerial; de ahí que se entienda la suspensión (más bien
actas de supervisión, no ha solicitado el procedimiento de favorable) a la hoy recurrente de la entrada en vigencia del
dirimencia o verificación de contra muestras, ni ha solicitado la Decreto Supremo N° 010-2010- MINAM.- No existe a su vez
verificación de la aptitud de los equipos, materiales y demás norma sancionatoria o absolutoria favorable vigente a dicha
recursos empleados en la prestación del servicio, por lo que el fecha, dado los nuevos límites máximos permisibles (LMP) a la
laboratorio en caso hubiere vencido el periodo de custodia, de empresa recurrente recién le sería aplicables a partir del quince
conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Dirimencias de octubre de dos mil catorce; y, no solo ello, sino que a su vez
aprobado por Resolución N° 0110-2001-INDECOPI-CRT.- Tanto se advierte que no existe en puridad ninguna norma favorable a
las alegaciones como las pruebas documentales presentadas por la recurrente que amengüe la sanción prevista en el numeral 3.2
la empresa minera han sido evaluadas y merituadas por la del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N° 353-2000-
Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, EM/VMM, la cual prevé el ilícito imputado así como la
así como por el Tribunal de Fiscalización Ambiental, resolviendo consecuencia jurídica aplicable a título de sanción, la misma que
que no son suficientes para invalidar los informes de Campo ni de no aparece modificada y se mantiene vigente. Como tampoco,
Laboratorio; mucho menos para desvirtuar su contenido ni su existe norma favorable que disminuya los niveles máximos
valor probatorio oficial, pues no resultan idóneas para acreditar permisibles (NMP) por las que la recurrente fue sancionado, dado
que el equipo utilizado en campo para la medición de los que el Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM cuya favorabilidad
parámetros pH es distinto al que se especifica en el Informe de invoca la recurrente, prevé más bien los límites máximos
Supervisión, ni que se hayan alterado los parámetros producto permisibles (LMP) muchos más drásticos que las previstas en la
del contacto del envase con la mano del supervisor o con el Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM. - La Administración
suelo; más aún, si consideramos que los componentes Ambiental lo que ha efectuado es la Supervisión de un mismo
introducidos sería propios de los efluentes mineros metalúrgicos punto de control (E-01 o SD-SN1) mediante dos acciones
(pH, STS, Zn, As, Cu, Fe, Cn), que no podrían ser adheridos a la continuas: Los días cinco (05), siete (07) y ocho (08) de diciembre
muestra por contacto con el envase.- La aplicación de la de dos mil ocho (que dieron lugar a sanción mediante Resolución
Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM se fundamenta en lo Directoral N° 226-2012-OEFA/DFSAI de fecha ocho de agosto de
dispuesto en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444, dos mil doce) y los días veinticinco (25), veintinueve (29) y treinta
que a la letra dispone que son aplicables las disposiciones (30) de octubre de dos mil ocho (que dieron a sanción mediante
sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado Resolución Directoral N° 167-2012-OEFA/DFSAI de fecha cinco
en la conducta a sancionar.- Debe observarse que el Decreto de julio de dos mil doce).- Se advierte claramente que la
Supremo N° 010-2010-MINAM entra en vigencia inmediata solo Administración ha vulnerado el referido principio non bis in idem,
cuando las evaluaciones de impacto ambiental (EIA) sean no solo en su aspecto procesal o procedimental (por haber
presentados con posterioridad a la dación de la norma, otorgando sometido a una doble investigación por un mismo hecho y fuera
un plazo adicional de adecuación para su entrada en vigencia en del plazo y condición prevista en el numeral 7 del artículo 230 de
caso ya se esté realizando la actividad; siendo así, se corrobora la Ley N° 27444), sino a su vez en su aspecto sustancial o de
que para el caso materia de análisis es aplicable lo dispuesto en fondo, al haber impuesto sanción (en la Resolución Directoral N°
la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM, siendo – además- 226-2012-OEFA/DFSAI de fecha ocho de agosto de dos mil
la norma más favorable para el administrado. Por todo lo doce) de multa de cincuenta unidades impositivas tributarias (50
expuesto, queda desvirtuada la alegada vulneración del principio UIT) por la comisión de infracción detectada en el punto de
de tipicidad o debido proceso.3.- FIJACIÓN DE PUNTOS control E-01 (SD-SN1), cuando con respecto a dicha infracción y
CONTROVERTIDOS Por medio de la resolución del quince de este mismo punto de control la Administración ya había
noviembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento setenta y sancionado (con la misma Multa) mediante Resolución Directoral
nueve, fijándose como puntos controvertidos lo siguiente:- N° 167-2012-OEFA/DFSAI de fecha cinco de julio de dos mil
Pretensión Principal: determinar si corresponde declarar la doce.6.- CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ
nulidad de la Resolución N° 254-2012-OEFA/TFA de fecha PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN:El recurso de
veintisiete de noviembre de dos mil doce.4.- SENTENCIA DE casación que interpone el Organismo de Evaluación y
PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trámite correspondiente, el Fiscalización Ambiental - OEFA ha sido declarado procedente,
Cuarto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo mediante auto calificatorio, de fecha veintiocho de agosto de dos
Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de mil diecisiete, corriente a fojas noventa y cinco del cuaderno de
su sentencia emitida con fecha treinta y uno de agosto de dos mil casación, por la causal que a continuación se detalla:a) Infracción
quince, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y ocho, declara normativa por inaplicación del inciso 3 del artículo 139 de la
infundada la demanda, sosteniendo que:- En las Actas de Constitución Política del Perú, señala que, la sentencia de vista
Monitoreo Ambiental de fechas cinco (05), siete (07) y ocho (08) no contiene una debida motivación, y por ende, vulnera un debido
de diciembre de dos mil ocho, no se advierte que la demandante proceso, toda vez que en los considerandos décimo a décimo
haya formulado cuestionamiento al monitoreo; sin perjuicio de segundo de la referida sentencia, la Sala sostuvo que existía
ello, en el caso que hubiera tenido reparos en el procedimiento de vulneración al principio contemplado en el numeral 10 (non bis in
toma de muestras, tuvo expedito su derecho para iniciar el idem) del artículo 230 de la Ley N° 27444, en tanto, que el mismo
procedimiento de dirimencia establecido, a efecto de cuestionar punto de control habría sido materia de infracción con
los resultados que dichas muestras produjeron.- Concluye que la anterioridad; sin tener en consideración los argumentos
empresa demandante no logra desvirtuar la infracción detectada expuestos en el escrito de contestación de la demanda y
objetivamente a través del informe se supervisión, así como la absolución de traslado de apelación, así como en las resoluciones
legalidad de la sanción administrativa impuesta, la cual resulta administrativas materia de impugnación, donde se califican a las
plenamente razonable, si se tiene en cuenta que se la ha infracciones como acción inmediata y no de acción continuada,
impuesto el monto mínimo contemplado en la Escala de Multas y toda vez que de acuerdo a la naturaleza de la infracción de los
Penalidades vigentes a la fecha de cometida de infracción; límites máximos permisibles, el acto ilícito ha sido consumado en
determinándose sin lugar a dudas, que tanto la Resolución cada oportunidad; asimismo, el Colegiado no realiza análisis
Directoral N° 226-2012-OEFA/DFSAI de fecha ocho de agosto de alguno respecto al porque considera la infracción como una de
dos mil doce como su confirmatoria Resolución del Tribunal de acción continuada.b) Infracción normativa por interpretación
Fiscalización Ambiental N° 254-2012-OEFA/TFA de fecha errónea del principio non bis ídem recogido en el numeral 10 del
veintisiete de noviembre de dos mil doce, se encuentra artículo 230 de la Ley N° 27444, alega la recurrente que, la
El Peruano
sentencia de vista ha interpretado erróneamente la norma en argumentación clara, precisa y convincente, para mostrar que
mención, toda vez que para acreditar la vulneración del principio aquella decisión es objetiva y materialmente justa, y por tanto,
que contiene la norma, resulta necesario que estemos frente a un deseable social y moralmente. CUARTO: Así también, la aludida
mismo hecho; sin embargo, el Colegiado omite considerar que exigencia de motivación suficiente permite al Juez que elabora la
las infracciones no se sustentan en los mismos hechos al haber sentencia percatarse de sus errores y precisar conceptos,
sido detectados en momentos distintos, por lo que cada facilitando así la crítica interna y el control posterior de las
incumplimiento deviene en sancionable por separado, no instancias revisoras6, todo ello dentro de la función endoprocesal
resultando relevante señalar que el exceso de límites máximos de la motivación. Paralelamente, permite el control democrático
permisibles ha sido detectado en el mismo punto de control E-01 de los Jueces que obliga, entre otros hechos, a la publicación de
(SD-SN1); más aun, si la naturaleza de la infracción instantánea la sentencia, a la inteligibilidad de la decisión y a la autosuficiencia
y/o de ejecución inmediata, toda vez que se da en un solo de la misma7. En tal virtud, los destinatarios de la decisión no son
momento, por lo que, no puede calificarse como un mismo hecho solo los justiciables, sino también la sociedad, en tanto los
ni mucho menos que constituya una de carácter continuada; en juzgadores deben rendir cuenta a la fuente de la que deriva su
consecuencia, no cabe declarar que existe vulneración al investidura8, todo lo cual se presenta dentro de la función
principio de “prohibición de doble sanción por un mismo hecho”.c) extraprocesal de la motivación.QUINTO: La justificación racional
Infracción normativa por indebida aplicación del numeral 7 del de lo que se decide es entonces interna y externa. La primera es
artículo 230 de la Ley N° 27444, manifiesta que, la Sala Superior tan solo cuestión de lógica deductiva, sin importar la validez de
aplica indebidamente la norma en mención, por cuanto en el las propias premisas. La segunda exige ir más allá de la lógica en
presente caso estamos frente a una infracción de naturaleza sentido estricto9, con implicancia en el control de la adecuación o
instantánea y/o ejecución inmediata, toda vez que, la comisión de solidez de las premisas, lo que admite que las normas contenidas
la infracción del exceso de límites máximos permisibles se da en en la premisa normativa sean aplicables en el ordenamiento
un solo momento, al haberse consumado el acto ilícito en cada jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una
oportunidad; por lo que, no puede calificarse como uno de proposición verdadera10. En esa perspectiva, la justificación
carácter continuado.7.- DICTAMEN DEL FISCAL externa requiere: a) que toda motivación sea congruente, por lo
SUPREMO:Mediante Dictamen N° 247-2018-MP-FN-FSCA de que no cabe que sea contradictoria; b) que toda motivación sea
fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, obrante a fojas completa, debiendo motivarse todas las opciones; y, c) que toda
ciento diez del cuaderno de casación, el Fiscal Supremo opina motivación sea suficiente, siendo necesario expresar las razones
porque se declare infundado el recurso de casación; en jurídicas que garanticen la decisión11. SEXTO: En el marco
consecuencia, no casar la sentencia de vista.III.- MATERIA conceptual descrito la motivación puede mostrar diversas
JURÍDICA EN DEBATE:En el caso de autos, la cuestión jurídica patologías que, en estricto, son la motivación omitida, la
objeto de control en sede casatoria, consiste en determinar si en motivación insuficiente y la motivación contradictoria. La primera
la sentencia de vista se vulneró el principio de la motivación de hace referencia a la omisión formal de la motivación, esto es
las resoluciones judiciales, relacionado con el principio del non cuando no hay rastro de la motivación misma; la segunda se
bis in ídem; así como también, si el Colegiado de mérito interpretó presentará cuando exista motivación parcial que vulnera el
correctamente lo contemplado en el numeral 10 del artículo 230 requisito de completitud, motivación implícita cuando no se
de la Ley N° 27444 o si aplicó indebidamente el numeral 7 del enuncian las razones de la decisión y ésta se hace inferir de otra
artículo en mención.IV.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA decisión del Juez, y motivación por relación, cuando no se
SUPREMA:PRIMERO: Es menester precisar que el recurso de elabora una justificación independiente sino se remite a razones
casación es un medio de impugnación extraordinario que permite contenidas en otra sentencia. La motivación insuficiente se
ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la presentará principalmente cuando no se expresa la justificación a
finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación del las premisas que no son cincuenta y cuatro (54).SÉTIMO: En el
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de caso que nos ocupa, la parte recurrente considera que en la
la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en dichas sentencia de vista se ha vulnerado el principio de motivación y
decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan el por ende el debido proceso, debido a que en los considerandos
debido proceso, traducido en el respeto de los principios lo décimo al décimo segundo, no tiene en cuenta la contestación de
regulan. Infracción normativa por inaplicación del inciso 3 del la demanda, la absolución del traslado de la apelación, así como
artículo 139 de la Constitución Política del PerúSEGUNDO: las resoluciones administrativas materia de cuestionamiento,
Como se desprende de los fundamentos que sustentan la documentos en los cuales se clasifica a las infracciones como
infracción normativa propuesta, la recurrente alude a una una de naturaleza inmediata y no continuada; sin embargo,
afectación al debido proceso y motivación de las resoluciones dichas alegaciones no tienen asidero legal, pues la Sala Superior
judiciales; acerca de ello, el debido proceso, consagrado en el ha analizado los mencionados argumentos contenidos en la
inciso 3 del Artículo 139 de la Constitución Política del Perú1 contestación de demanda, así como en la apelación,
también comprende el derecho a obtener una resolución fundada apreciándose, de la misma manera que el Colegiado de mérito ha
en derecho, mediante decisiones en las que los Jueces expliciten hecho referencia a las resoluciones administrativas que
en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención originaron el presente proceso contenciosos administrativo,
expresa de los elementos fácticos y jurídicos que las incluso se cita los días que se efectuaron la supervisión, las que
determinaron, dispositivo que es concordante con lo preceptuado demuestran que en la sentencia de vista si se tomó en
por el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil2 y artículo consideración los argumentos de defensa planteados por el
12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA.
Judicial3. Además, la exigencia de motivación suficiente prevista OCTAVO: Es más, en el décimo primer considerando la Sala
en el inciso 5 del Artículo 139 de la Carta Fundamental4 Superior desarrolla acerca de la aplicación del principio non bis in
garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del ídem, basándose para tal efecto en lo sucedido en la vía
caso concreto viene dada por una valoración racional de la administrativa, para luego en el décimo segundo considerando,
fundamentación fáctica de lo actuado y la aplicación de las señalar lo contenido en el numeral 7 del artículo 230 de la Ley N°
disposiciones jurídicas pertinentes, y no de una arbitrariedad de 27444, relacionada con la continuación de infracciones; así,
los magistrados, por lo que en ese entendido es posible afirmar atendiendo a ello, en el último párrafo, concluye que lo
que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo argumentado por la entidad recurrente resulta irrazonable, lo que
infringe normas legales, sino también principios de nivel demuestra que la decisión del Colegiado de mérito, fue como
constitucional, todo ello, en concordancia con lo establecido en el consecuencia de haber considerado lo expuesto por el Organismo
inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil que dispone que de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA a lo largo del
los jueces deben fundamentar sus autos y sentencias bajo proceso, estableciendo que la infracción normativa se trata de
sanción de nulidad. TERCERO: En esa misma línea, la una continuada; por ende, de lo expuesto, se puede concluir que
motivación escrita de las resoluciones judiciales en sociedades en la sentencia de vista se ha respetado el principio del debido
pluralistas como las actuales, importa el deber de justificar las proceso y motivación de las resoluciones. NOVENO: De lo
decisiones de la jurisdicción, de tal manera que sean aceptadas señalado, se puede establecer que la Sala Superior ha expuesto
por la sociedad y que el Derecho cumpla su función de guía5. suficientemente las razones que soportan la decisión revocar la
Igualmente, la obligación de fundamentar las sentencias, propias sentencia de primera instancia, cautelando y respetando el
del derecho moderno, se ha elevado a categoría de deber derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la
constitucional, a mérito de lo cual la Corte Suprema de Justicia de motivación de las resoluciones judiciales, esto último porque
la República ha señalado en el Primer Pleno Casatorio, Casación como se evidencia de la recurrida cumple con exteriorizar los
N° 1465-2007-CAJAMARCA, una similar posición a la adoptada motivos fácticos y jurídicos que determinaron su decisión, en
por el Tribunal Constitucional nacional en el Expediente N° 37- concordancia con una valoración de los medios probatorios
2012-PA/TC, fundamento 35, en el sentido que: La motivación de actuados, constatándose además que los fundamentos de hecho
la decisión judicial es una exigencia constitucional; por y de derecho son coherentes, por lo cual la infracción normativa
consiguiente, el juzgador para motivar la decisión que toma debe de carácter procesal deviene en infundada. Infracción normativa
justificarla, interna y externamente, expresando una por interpretación errónea del principio non bis in ídem recogido
El Peruano
en el numeral 10 del artículo 230 de la Ley N° 27444DÉCIMO: En sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente
cuanto a la interpretación errónea: “Debemos partir señalando por los siguientes principios especiales: (…)7. Continuación de
que según doctrina, ‘habrá interpretación errónea cuando la Sala infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición
Jurisdiccional en su resolución le da a la norma un sentido que no de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra
tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido en forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo
diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición
violarla’. Así, estaremos frente a esa forma de infracción cuando de la última sanción y que se acredite haber solicitado al
la norma legal elegida para la solución de la controversia si bien administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de
es la correcta, reconociéndose su existencia y validez para la dicho plazo.Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán
solución del caso, sin embargo la interpretación que precisa el atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción
juzgador es errada, al otorgarle un sentido y alcance que no respectiva, en los siguientes casos:a) Cuando se encuentre en
tiene”12.DÉCIMO PRIMERO: La norma materia de la presente trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo
causal, vigente al momento de ocurrido los hechos, señala: “La contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última
potestad sancionadora de todas las entidades está regida sanción administrativa.b) Cuando el recurso administrativo
adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 10. interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.c)
Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción
simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el administrativa original haya perdido el carácter de infracción
mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio
sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el
también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia inciso 5”. [Subrayado agregado]DÉCIMO SEXTO: Al respecto, la
del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el entidad recurrente considera que en la sentencia de vista se ha
inciso 7”.DÉCIMO SEGUNDO: En el presente caso, se advierte aplicado indebidamente el numeral 7 del artículo 230 de la Ley N°
de la Resolución Directoral N° 167-2012-OEFA/DFSAI de fecha 27444, por cuanto estamos ante una infracción instantánea y no
cinco de julio de dos mil doce que, los hechos atribuidos a la continuada; sin embargo, como lo indica la norma en comento,
empresa hoy recurrente fueron a consecuencia de la supervisión para determinar la continuidad de una infracción, tiene que haber
de monitoreo de efluentes minero metalúrgicos durante los días transcurrido por lo menos treinta días hábiles desde la última
veinticinco (25), veintinueve (29) y treinta (30) de octubre de dos sanción, pero como se advierte de lo actuado, la última
mil ocho; ello, debido a que la autoridad ambiental determinó que fiscalización efectuada a la empresa demandante ocurrida los
los resultados de los análisis de las muestras tomadas en el días veinticinco (25), veintinueve (29) y treinta (30) de octubre de
punto de monitoreo SD-SN1 (E-01), presenta una concentración dos mil ocho la misma que originó la Resolución Directoral N°
de los parámetros del pH, STS, Zn, As, Cu y Fe que superan los 167-2012-OEFA/DFSAI (la cual no ha sido materia de discusión
Niveles Máximos Permisibles para efluentes mineros en este proceso); mientras que la Resolución Directoral N° 226-
metalúrgicos.Por su parte, los que dieron lugar a la sanción en la 2012-OEFA/DFSAI (materia de este proceso) surgió por la
Resolución Directoral N° 226-2012-OEFA/DFSAI de fecha ocho fiscalización el cinco (05), siete (07) y ocho (08) de diciembre de
de agosto de dos mil doce, fueron por los días cinco (05), siete aquel año; entonces, se evidencia que estamos ante una
(07) y ocho (08) de diciembre de dos mil ocho, muestras tomadas infracción continuada originada de un mismo punto de monitoreo,
en los puntos de monitoreo E-01 (SD-SN1) y E-02 (SD-03) los como es el caso del E-01 (SD-SN1), por ello, no estamos ante
cuales excedían los Niveles Máximos Permisibles, respecto de una infracción cuya naturaleza es de ejecución inmediata; más
las concentraciones de pH, STS, Zn, As, Cu y Fe en el punto aún, que la casante no ha demostrado aquella diferencia (entre
E-01, y Cianuro Total respecto del punto E-02.DÉCIMO inmediata y continua); por consiguiente, al haberse demostrado
TERCERO: Acerca del principio en comento, el Tribunal que la administración no respetó el plazo establecido en el inciso
Constitucional en el Expediente N° 05143-2011-PA/TC, en su 7 antes citado; es evidente que la Sala Superior no ha infringido
fundamento 4, establece:“El principio non bis in ídem, por otra aquella norma, por lo que la causal propuesta debe declararse
parte, se desprende de los principios de legalidad y de infundada.V.- DECISIÓN:Por tales consideraciones y de
proporcionalidad, y ostenta dos dimensiones (formal y material), conformidad con lo regulado en el inciso 397 del Código Procesal
En su formulación material, expresa la imposibilidad de que Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto a consecuencia de por la demandada Organismo de Evaluación y Fiscalización
una misma infracción. Tal proceder, como se ha dicho muchas Ambiental - OEFA, de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete,
veces, constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a obrante a fojas ochocientos veintinueve; en consecuencia, NO
las garantías propias del Estado de Derecho. En su vertiente CASAR la sentencia de vista emitida por la Tercera Sala
procesal, significa en cambio que un mismo hecho no pueda ser Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos Superior de Justicia de Lima, de fecha dos de mayo de dos mil
procesos con el mismo objeto”.Para la aplicación del referido diecisiete, corriente a fojas setecientos diecinueve; en los
principio, la norma exige tres presupuestos: a) Identidad seguidos por la Compañía Minera San Simón Sociedad Anónima
subjetiva: referido a la coincidencia en la figura del administrado contra el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental -
en ambos procedimientos; b) identidad objetiva: respecto a la OEFA, sobre Acción Contencioso Administrativa. DISPUSIERON
coincidencia de los hechos constitutivos de la infracción; c) la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El
identidad causal o de fundamento: referido a la identidad entre Peruano”, bajo responsabilidad; y, los devolvieron. Interviene
los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las como ponente el señor Juez Supremo Sánchez Melgarejo.-
distintas normas sancionadoras13.DÉCIMO CUARTO: Entonces, S.S.WALDE JÁUREGUI, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD,
acerca de la interpretación errónea al que hace referencia la SÁNCHEZ MELGAREJO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
parte recurrente se desprende que la Sala Superior, para emitir
su pronunciamiento en primer término ha descrito, en el sétimo 1
Artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú.- Son principios y
considerando, lo que contiene el numeral 10 del artículo 230 de derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y
la Ley N° 27444, y lo que implica el principio no bis in ídem, la tutela jurisdiccional.
mencionando en el octavo considerando acerca de la Triple 2
Artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen:
Identidad; por tanto, luego de describir los hechos que originaron (…) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con
la presente controversia, pudo concluir que la actuación de la las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
administración vulneró el principio alegado, relacionado con lo que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
fiscalizado en el punto de monitoreo E-01 (SD-SN1); por normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.
consiguiente, la interpretación efectuada por el Colegiado 3
Artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-
Superior se ajusta a lo contenido en la norma en mención, y a lo Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
previsto en el numeral 7 del mismo artículo, relacionado con las bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
infracciones continuadas; esto es, la administración vulneró el Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
principio en comento, no solo en su aspecto procedimental sino que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
en su aspecto sustancial, ello, por haber sancionado dos veces resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
respecto de un mismo punto que ya había sido materia de 4
Artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos
sanción, sin respetar plazo previsto para una infracción de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones
continuada; por ende, no se evidencia que la Sala Superior haya judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
efectuado una interpretación diferente a la contemplada en el mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
numeral 10 del artículo 230 de la Ley N° 27444, motivo por el cual sustentan.
la infracción normativa propuesta debe declararse infundado. 5
ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho”. Centro de Estudios Constitucionales.
Infracción normativa por indebida aplicación del numeral 7 del Madrid 1991, páginas 24 y 25.
artículo 230 de la Ley N° 27444.DÉCIMO QUINTO: Relacionado 6
ALISTE SANTOS, Tomás Javier. “La Motivación de las resoluciones judiciales”.
con dicha norma, la misma prescribe: “Artículo 230.- Principios Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Página 157-158. Guzmán,
de la potestad sancionadora administrativa: La potestad Leandro. Derecho a una sentencia motivada. Editorial Astrea, Buenos Aires-
El Peruano
Bogotá 2013, pp. 189-190 efectos, y que, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente
7
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “El razonamiento en las resoluciones judiciales”. su invalidez, la información que contiene no puede ser
Palestra-Temis, Lima-Bogotá 2014, p.15. contradecida administrativamente, mientras no haya una
8
“La motivación de la sentencia civil”. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la declaración judicial de su invalidez, lo cual no ha acaecido en
Federación. México 2006, páginas 309-310. este caso; por el contrario, asevera que no resulta materia de
9
ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho. Derecho y Argumentación”, Palestra controversia la invalidez de dicha inscripción, ya que lo observado
Editores, Lima, 2006, p. 61. en vía administrativa fue que la entidad demandada, frente a la
10
MORESO, Juan José y Vilajosana, Josep María. “Introducción a la Teoría del advertencia de una presunta superposición, no debió emitir un
Derecho”. Madrid, Marcial Pons Editores, p. 184. pronunciamiento final, cuando lo que correspondía era derivar la
11
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Ob. Cit., p. 26. competencia al ente pertinente, para que proceda a iniciar el
12
Casación N° 9467-2015-Lima, fundamento 3.1. procedimiento administrativo que permita a los administrados
13
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento dilucidar esta controversia, o, en su efecto, que se inhiba de
Administrativo General”. Quinta Edición, Gaceta Jurídica, Lima 2006. cualquier pronunciamiento por falta de certeza sobre la existencia
C-1879182-34 o no de una presunta superposición de partidas registrales. 2.2.
Asimismo, en el fundamento jurídico 3.4 del auto calificatorio se
CASACIÓN N° 22760-2017 LIMA precisó que podría existir una vulneración de los derechos al
debido proceso, tutela jurisdiccional y motivación de las
Sumilla: El cuestionamiento de la Resolución Suprema N° resoluciones judiciales, contenidos en los incisos 3 y 5 del artículo
048-2009-EM, solo se sustenta en la falta de dilucidación de la 139 de la Constitución Política del Perú, lo cual amerita ser
titularidad del predio para constituir la servidumbre. Sin embargo, analizado, razón por la que debe declararse la procedencia
al existir una partida Registral que reconoce al Estado como titular excepcional del recurso interpuesto.III.- ANTECEDENTES3.1.
del predio dado en servidumbre; cualquier cuestionamiento sobre Demanda contencioso administrativaLa Sociedad Agrícola
ello deberá ser dilucidado en la vía y forma pertinente. Tanto más, Coscalla Limitada Sociedad Anónima, interpone demanda5
si se considera que conforme al artículo 108 del Reglamento de contenciosa administrativa, pretendiendo la nulidad de la
Transporte de Hidrocarburos por Ductos – Decreto Supremo Resolución Suprema N° 024-2010-EM que declaró infundado su
N° 081-2007-EM, la acción contencioso-administrativa, sólo recurso de reconsideración contra la Resolución Suprema N°
procederá en lo referente al monto fijado como compensación 048-2009-EM del veintidós de junio de dos mil nueve mediante la
y/o indemnización. cual se constituía derecho de servidumbre de ocupación, paso y
tránsito a favor de Transportadora de Gas del Perú Sociedad
Lima, once de abril de dos mil diecinueve Anónima, por considerar que las áreas cedidas en servidumbre
no eran de propiedad Estatal6, sino de propiedad privada.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Sostiene que se ha vulnerado el principio de verdad material,
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA pues el Estado debió verificar, previa a la constitución de la
REPÚBLICAVISTA; la causa número veintidós mil setecientos servidumbre, que dichos predios eran privados y estaban
sesenta - dos mil diecisiete con los acompañados, de conformidad inscritos a nombre de Coscalla según partida registral N°
con el Dictamen Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo, 40015286 desde mil ochocientos noventa y nueve. No habiendo
en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los acreditado, además, superposición de propiedades, con
señores Jueces Supremos: Arias Lazarte, Rueda Fernández, derechos del Estado.3.2. Sentencia de primera instanciaEl
Toledo Toribio, Bermejo Rios y Bustamante Zegarra; luego de Décimo Segundo Juzgado Contencioso Administrativo de la
verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente Corte Superior de Lima, expidió la sentencia7 de primera instancia
sentencia:I.- MATERIA DEL RECURSO:Se trata del recurso de su fecha nueve de marzo de dos mil catorce, declarando fundada
casación interpuesto por la demandante Sociedad Agrícola la demanda, en atención a las consideraciones siguientes:- La
Coscalla Limitada Sociedad Anónima1, de fecha dos de febrero empresa agrícola demandante, solicita la indemnización
de dos mil diecisiete, contra la sentencia de vista2 contenida en la justipreciada por haberse concedido derecho de servidumbre
resolución número diez, de fecha siete de setiembre de dos mil sobre parte de un terreno que alega ser de su propiedad, por lo
dieciséis, por la cual la Cuarta Sala Contenciosa Administrativa que corresponde determinar si de forma efectiva la titularidad del
de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocó la sentencia3 área del terreno afectada con la servidumbre es de propiedad del
apelada contenida en la resolución número diez, de fecha nueve Estado, o de la demandante, para con ello concluir en la
de marzo de dos mil catorce, que declaró fundada la demanda; fundabilidad –o no- de la pretensión indemnizatoria. - La
y, reformándola la declararon infundada, sobre Acción Resolución Suprema N° 048-2009-EM, emitida por el Ministerio
Contencioso Administrativa. En lo seguido por la recurrente de Energía y Minas resolvió constituir un derecho de servidumbre
contra el Ministerio de Energía y Minas.II.- CAUSALES de ocupación, paso y tránsito para el funcionamiento de una
DECLARADAS PROCEDENTES:2.1. Mediante auto de instalación denominada “ACRAPER 4”, a favor de la empresa
calificación4 de fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete, Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima, por un área
se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la total de treinta y cuatro mil ochocientos veintiuno punto catorce
empresa demandante, por las causales siguientes: a) Infracción metros cuadrados (34,821.14 m2) de titularidad del Estado. - La
normativa del artículo 10 numeral 1 de la Ley N° 27444, Ley Administración en la referida resolución suprema establece que:
del Procedimiento Administrativo General; sustenta que, en a) los planos presentados carecen de validez y de toda eficacia
ningún extremo de la demanda se ha solicitado que se deje sin probatoria debido a que no han sido aprobados por autoridad
efecto la inscripción registral a favor del Estado de la Partida N° catastral competente que reconozca su validez; b) resultan
11005476, tampoco que a través de este proceso judicial se inválidos los argumentos de la demandante dado que no ha
obligue al Ministerio de Energía y Minas esclarecer aspectos que acreditado donde se encuentra ubicado efectivamente el predio
no se encuentran dentro de su competencia y que están fuera de denominado Fundo Villacuri por cuanto su matriz no cuenta con
su calidad de usuario del servicio registral, sino por el contrario se título archivado ni con plano respectivo; y, c) la propiedad del
pretende que las resoluciones administrativas emitidas por la Estado sobre el inmueble corresponde a la referida servidumbre
entidad demandada sean declaradas nulas, en tanto, no se debió lo que ha sido materia de pronunciamiento por parte de la
emitir un pronunciamiento válido sin que previamente se hayan Superintencia Nacional de Bienes Estatales. Se hallan indicios
dirimido las cuestiones registrales pendientes a dilucidar, razonables sobre la existencia de una superposición de áreas,
conforme lo acreditó con los documentales ofrecidos como por lo que, la administración, de oficio debió ordenar la
medios probatorios de las partes, por la solicitud de otorgamiento elaboración de la respectiva prueba pericial a efectos de alcanzar
al derecho de servidumbre, ilegalmente otorgada a la empresa la verdad material. - Siendo ello así, la autoridad administrativa al
Transportadora de Gas Sociedad Anónima. Asimismo, señala resolvió otorgar el derecho de servidumbre a favor de la Empresa
que la instancia de mérito no ha considerado lo dispuesto en el Transportadora de Gas Sociedad Anónima a título gratuito, sin
artículo denunciado, resolviendo por ello de forma incorrecta, encontrarse claramente establecido que el área de terreno
pues al no haberse determinado de forma contundente y certera afectado en servidumbre sea de propiedad exclusiva del Estado.
la propiedad del Estado sobre el bien materia de servidumbre; - En consecuencia al haberse determinado que la entidad
por lo cual, en las resoluciones administrativas impugnadas se demandada no cumplió con su obligación de realizar todas las
habría incurrido en causal de nulidad, por emitirse un actuaciones administrativas necesarias para alcanzar la verdad
pronunciamiento sin que previamente se ordene la realización o material sobre la existencia o no de superposición de áreas de
práctica de los actos que resulten convenientes para el terrenos de propiedad del Estado con la de terceros, la
esclarecimiento de las cuestiones controvertidas en la vía magistratura arribó a la conclusión de que la Resolución Suprema
administrativa. b) Infracción normativa por incorrecta N° 024-2010-EM, contiene vicios que acarrean su nulidad, en ese
interpretación del artículo 2013 del Código Civil, alega que en sentido la emplazada deberá emitir nuevo acto administrativo de
la sentencia de vista se efectuó una incorrecta interpretación del acuerdo a ley. 3.3. Sentencia de vistaLa Cuarta Sala
mencionado artículo, pues se consideró que la validez de la Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
inscripción de la Partida N° 11005476 mantiene todos sus Superior de Justicia de Lima, emitió la sentencia de vista de fecha
El Peruano
siete de setiembre de dos mil dieciséis, resolviendo revocar la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las
sentencia apelada y reformándola declaró infundada la demanda. pretensiones formuladas por las partes; y, c) que por sí misma
Los fundamentos que señala el colegiado son en esencia que la expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun
pretensión cuenta con un trasfondo y que no puede ser convertido si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de
en el presente proceso contencioso administrativo, en virtud de lo motivación por remisión. En esa línea, también, se ha establecido
estipulado en el artículo 2013 del Código Civil, puesto que ello que: “El derecho a la motivación debida constituye una garantía
significaría de ser el pronunciamiento fundado, dejar sin efecto fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se
una inscripción registral, el de la partida a nombre del Estado N° afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las
11005476, cuando en realidad lo que se encuentra en discusión personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación
es si conociéndose que el Estado es titular registral de la partida adecuada, suficiente y congruente constituirá una decisión
citada línea arriba, puede otorgar a título gratuito el derecho de arbitraria”12.Además, se tiene que el Tribunal Constitucional ha
servidumbre a la codemandada o si como alude la sentencia señalado los casos en que se produce la vulneración del derecho
apelada el Ministerio de Energía y Minas por aplicación del a la debida motivación de las resoluciones judiciales, siendo los
principio de verdad material se encuentra obligado previamente a siguientes: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente,
actuar otros medios probatorios a fin de determinar si existe o no b) falta de motivación interna del razonamiento, c) Deficiencias
superposición de áreas con la partida registral del demandante, en la motivación externa; d) La motivación insuficiente, e) La
siendo a criterio del Colegiado Superior esta última tesis errada motivación sustancialmente incongruente, y f) Motivaciones
porque implicaría obligar al Ministerio de Energía y Minas, titular cualificadas.13 d.3. De las causales procesales en el caso
registral a dilucidar aspectos que escapan de su competencia y concretoRealizando en primer lugar una revisión de la posible
van más allá de su calidad de usuario del servicio registral, pues infracción de garantías constitucionales de carácter procesal y
de ser cierta la tesis de la superposición en realidad ello estando a lo señalado ya por nuestro Tribunal Constitucional
correspondería que sea esclarecido o ventilado únicamente en el referente al debido proceso y debida motivación, este Tribunal
ámbito registral. IV. CONSIDERACIONES JURIDICASPRIMERO: entiende que dichas garantías se podrían haber vulnerado al no
De las causales procesales en el caso concretoPrevio a existir una motivación precisa y suficiente; sin embargo, se debe
efectuar el análisis de fondo, se advierte que el Colegiado tener en consideración que dicha garantía constitucional no se
Supremo en calificación ha indicado la posible vulneración de relaciona con la extensión de la motivación que pueda realizar el
causales procesales referidas a los incisos 3 y 5 del artículo 139 Juez, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima
de la Constitución Política del Perú. Por lo que corresponde en facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica; b)
primer término examinar dichas causales, pues en caso sean congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y, c) que por sí misma
estimadas, carecería de objeto emitir pronunciamiento sobre las expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada.En
otras causales de naturaleza material.1.1. El derecho al debido ese sentido, de la revisión de la sentencia de vista se puede
procesoEl derecho al debido proceso se entiende como aquel afirmar que la Sala ha motivado en forma suficiente con
derecho que ampara otros derechos particulares y de fundamentos de hecho y derecho que le sirven de base para
trascendencia general, cuya finalidad es resolver justamente las desestimar la demanda. No se advierte una vulneración del
controversias presentadas ante los órganos jurisdiccionales. Así, debido proceso, en tanto la motivación esgrimida es congruente
se tiene que “Este derecho contiene un doble plano, pues y suficiente para sustentar su posición. El razonamiento
además de responder a los elementos formales o procedimentales expresado por la Sala a lo largo de su consideración segunda,
de un proceso (juez natural, derecho de defensa, plazo razonable, fundamentos jurídicos 2.5 y 2.6, dan por satisfechos los
motivación resolutoria, acceso a los recursos, instancia plural, cuestionamientos vertidos en apelación y así se descarta la
etc.), asegura elementos sustantivos o materiales, lo que supone infracción de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución.
la preservación de criterios de justicia que sustenten toda Por tanto, el problema jurídico del caso concreto debe ser
decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, analizado en un análisis de fondo donde se analice si existió una
etc.)”8El Tribunal Constitucional ha señalado que “El derecho al correcta aplicación e interpretación de las normas de carácter
debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, material. SEGUNDO: De las causales materiales en el caso
por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso concreto2.1. Acto administrativo cuestionadoPrevio a efectuar el
judicial, sino también en el ámbito del procedimiento análisis de fondo, es necesario advertir que el acto administrativo
administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en impugnado es la Resolución Suprema N° 024-2010-EM que
toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración declaró infundado el recurso de reconsideración contra la
pública o privada- de todos los principios y derechos normalmente Resolución Suprema N° 048-2009-EM, de fecha veintidós de
invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, junio de dos mil nueve mediante la cual se constituía derecho de
a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez servidumbre de ocupación, paso y tránsito gratuito a favor de
natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima, sobre dos
etc.)9”.d.2. El derecho a la debida motivación de las áreas de un predio –según aparece de tales resoluciones- de
resoluciones judicialesLa Corte Suprema ha señalado que: “La propiedad del Estado peruano ubicado en el distrito de Humay,
motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional; provincia de Pisco, departamento de Ica, el mismo que forma
por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma parte del predio que fue transferido patrimonialmente a la
debe justificarla, interna y externamente, expresando una Superintendencia de Bienes Nacionales según aparece de la
argumentación clara, precisa y convincente para mostrar que partida registral N° 11005476, asentada con fecha veintiocho de
aquella decisión es objetiva y materialmente justa, y por tanto, mayo de dos mil cinco.2.2. Alcance y fundamentos del petitorio
deseable social y moralmente10”.Asimismo, una de las de la demandaEn el fundamento II, parte II.1 apartado C de la
expresiones del debido proceso es el derecho a la motivación de demanda14 afirma la demandante que […] no está en contra de
las resoluciones judiciales a que se contrae el numeral 5 del otorgar la servidumbre de paso a Transportadora de Gas del Perú
artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Así, se tiene S.A. […], es decir, no se cuestiona la constitución de la
que “La motivación de las resoluciones judiciales constituye el servidumbre por el acto administrativo impugnado, por el
conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por contrario se acepta, está de acuerdo con ello, y la nulidad que se
el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar, en el plano pretende se sustenta esencialmente en el hecho de que el
procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos Ministerio de Energía y Minas haya desconocido su derecho de
fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. (…) Esta exigencia propiedad del predio sobre el cual se ha constituido la
de fundamentar, de basar el fallo en apreciaciones fácticas y servidumbre, pues afirma que dicho predio no es de propiedad
jurídicas, es una garantía para la prestación de justicia que del Estado, sino que es de su propiedad privada que se encuentra
deviene, en esencia, de dos principios: imparcialidad e inscrito en la partida N° 40015286 desde mil ochocientos noventa
impugnación privada. (…) La motivación de las resoluciones y nueve, y como consecuencia de ello cuestiona el carácter
judiciales también permite a los justiciables conocer las causas gratuito de la servidumbre toda vez que si el predio es de su
por las que la pretensión que se esgrimió fue restringida o propiedad existía la obligación legal de la empresa Transportadora
denegada y esto, en buena cuenta, hace viable que quien se de Gas del Perú Sociedad Anónima de pagar el justiprecio
sienta agraviado por la decisión del juez pueda impugnarla, correspondiente.2.3. El contradictorioComo puede verse del
posibilitando el control por parte de los órganos judiciales petitorio de la demanda, y de los escritos de contestación de los
superiores y el derecho de defensa”11.Asimismo, corresponde demandados, el contradictorio se circunscribe a determinar quién
señalar que este derecho no garantiza una determinada es el propietario del predio, sobre el cual se ha constituido la
extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional servidumbre, si es el Estado o lo es la Sociedad Agrícola Coscalla
se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación Limitada.Así lo ha recogido la sentencia de vista en el segundo15
jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al considerando cuando expresa en el fundamento 2.1 que […] en
caso, sino de la explicación y justificación de por qué tal caso se puridad, el conflicto en el presente caso se ha originado por la
encuentra o no dentro de los supuestos que contempla tales discusión de los derechos reales sobre el predio que se verá
normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica afectado por una servidumbre de paso constituido a favor de la
la manifestación de los argumentos que expresarán la empresa Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima
El Peruano
[…].2.4. La sentencia de vistaPrecisamente, atendiendo a dicho correspondiente pago de indemnizaciones.b.9. En ese sentido, a
contradictorio la Sala Superior ha considerado en la sentencia de efectos de otorgar una servidumbre y verificar la legitimidad de la
vista que la demanda es infundada por cuanto la demandante […] misma si bien se debe verificar la titularidad del predio, cualquier
en el literal a.3 del apartado 3.2.1 denominado Prueba del problema posterior en dicho extremo no podría generar la nulidad
Derecho de Propiedad de coscalla16, afirma textualmente que de dicha servidumbre; entendiendo que cualquiera fuere este, la
cuenta con los títulos originales que dieron mérito a la inscripción servidumbre de cumplirse con los demás requisitos estaría bien
del asiento 1 de la partida registral N° 40015286, los mismos que concedida. La importancia de determinar la titularidad del predio
han sido presentados en el proceso de reconstrucción del título dado en servidumbre tiene una razón fundamentalmente
N° 900 que se encuentra en trámite, lo que fue igualmente indemnizatoria, pues será el titular del predio quien reciba la
señalado por el juez de primera instancia en el considerando indemnización.b.10. En el caso concreto, el acto administrativo
sétimo B […], y que dicha situación –de pendencia- no permite impugnado no constituye un título de propiedad que haya
tener información precisa sobre la ubicación de la referida declarado, en favor del Estado un mejor derecho de propiedad,
inscripción registral, mientras que el Ministerio de Energía y pues lo que ha considerado es que para los fines de constituir la
Minas, basó su decisión administrativa en la información que servidumbre en favor de la empresa codemandada el derecho
otorgaron otras instituciones puntualmente Cofopri en el cual de propiedad inscrito en la partida registral N° 11005476 del
precisó que habiendo digitalizado las coordenadas UTM, y Registro de Predios de Ica deba tenerse en cuenta, debido a que
contrastada en el Catastro de la Propiedad Estatal, se determinó mediante Oficio N° 832-2009/Z.R.N° XI-JZ (expediente N°
que las áreas de treinta y cuatro mil ochocientos treinta y uno 1922130), el Jefe de la Zona Registral N° XI Sede Ica de Sunarp
punto catorce metros cuadrados (34,831.14 m2) solicitadas, se remitió a la dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de
encuentran inmersas en un área de mayor extensión de energía y Minas el Informe Técnico N° 561-2009-Z.R. N° XI-OC-
propiedad del Estado, inscrita en la Partida N° 11005476 del PISCO, en el cual concluye que no se puede determinar la
Registro de Predios de Ica.En tal sentido, la Sala Superior ubicación exacta del predio en consulta por no existir título
sostiene que el petitorio de nulidad tiene un trasfondo, relacionado archivado con plano georeferenciado a la red geodésica nacional
con la propiedad, que no puede ser controvertido en el proceso tal cual lo plantea el Ítem 5.2 de la directiva N° 008-2004-SUNARP-
contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en los SN, a lo que añade -en ese Informe- que Sunarp viene tramitando
artículos 2013 y 2022 del Código Civil, porque declarar fundada la reconstrucción del Título archivado N° 900 que diera mérito a
la demanda implicaría dejar sin efecto una inscripción registral, la la inscripción del asiento 1-C de la partida N° 40015286, el mismo
del Estado, por consiguiente ante la existencia de dos partidas que corresponde a la inmatriculación del predio rústico
registrales, según afirma la demandante sobre un mismo bien, denominado Hacienda de Villacuri y Coscalla y sus anexos,
correspondería determinar si existe o no superposición de áreas ubicados entre Pisco e Ica, inscrito en la ficha registral N° 2669
o implicaría la alegación de “duplicidad de partidas” lo que debe CU 010108, que continúa en la partida electrónica N° 40015286.
ser esclarecido en el ámbito registral.b.5. En tal sentido, a criterio En tal sentido, concluye la Administración en el acto administrativo
de este Supremo colegiado, la parte demandante ha pretendido impugnado que los planos presentados por la demandante
en el procedimiento administrativo que dio origen al acto carecen de validez y de toda eficacia probatoria debido a que no
administrativo impugnado que se declare y/o reconozca su mejor han sido aprobados por autoridad catastral competente, que no
derecho de propiedad frente al derecho invocado por el Estado, ha acreditado la ubicación exacta del fundo Villacuri porque su
sobre la base de la Partida Electrónica N° 40015286, o en todo matriz no cuenta con título archivado ni con el plano respectivo,
caso –de modo indirecto- que se declare ineficaz, anule, cancele que no ha cumplido con acreditar las diferentes independizaciones
o cierre la partida registral N° 11005476 del Registro de Predios de que fue materia el fundo Villacuri ni cuál es el área del predio
de Ica, por duplicidad de partidas o superposición de áreas. De remanente, que tampoco se ha acreditado si entre las partidas
modo que reconociéndole su derecho de propiedad sobre el registrales que invoca la demandante con la que corresponde a
predio sirviente se le pague la indemnización por la constitución la titularidad del Estado se ha acreditado que haya superposición
de la servidumbre.b.6. No obstante, dicho procedimiento del fundo Villacuri con el área de servidumbre de ocupación, paso
administrativo no es idóneo para declarar el mejor derecho de y tránsito otorgada a la empresa co-demandada, que la propiedad
propiedad entre dos personas que tienen inscrito sus derechos y del Estado se sustenta en el pronunciamiento de la
que invocan simultáneamente la propiedad del mismo bien, como Superintendencia Nacional de Bienes Estatales contenida en su
es el caso. Tampoco lo es para declarar ineficaz, anular, cancelar Oficio N° 10832-2009/SBN-GO-JAD, ratificado por oficio N°
o cerrar, de modo directo, menos indirecto, partidas registrales. 2989-2009/SBN-GO-JAD.b.11. Más aún, la propia recurrente
Del mismo modo no es competencia del Ministerio de Energía y como sustento de la causal objeto de análisis manifiesta de modo
Minas resolver tales controversias, a lo que se añade los límites expreso que el Ministerio de Energía y Minas en las resoluciones
del objeto del proceso contencioso administrativo en el que se administrativas emitidas […] no debió emitir un pronunciamiento
cuestione el acto administrativo derivado de dicho procedimiento final sin que previamente se ordene la realización o práctica de
administrativo. En efecto, conforme al artículo 108 del Reglamento los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento o
de Transporte de Hidrocarburos por Ductos – Decreto Supremo resolución […] de una presunta superposición de partidas
N° 081-2007-EM, la acción contencioso-administrativa, sólo registrales. Siendo ello así, su propio argumento redunda en la
procederá en lo referente al monto fijado como compensación y/o necesidad de desarrollar actuación probatoria respecto del
indemnización. Sin embargo, en el presente proceso, so pretexto derecho de propiedad del predio sirviente, lo que corresponde
de cuestionar el acto de constitución de servidumbre, se ha dilucidarse en otra vía y no sobre la base de la nulidad del acto
venido cuestionando la titularidad del predio dado en constitutivo de la servidumbre, tanto más si conforme al artículo
servidumbre.b.7. Precisamente, contra lo argumentado por la 108 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos
Sala Superior en la sentencia de vista, la recurrente cuestiona – Decreto Supremo N° 081-2007-EM) la acción contencioso-
que se habría infringido el artículo 10 numeral 1 de la Ley N° administrativa, sólo procederá en lo referente al monto fijado
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General pues como compensación y/o indemnización, que en el presente caso
considera que la administración –Ministerio de Energía y Minas- no se ha fijado por tratarse de una servidumbre gratuita.b.12. Es
no debió emitir la Resolución Suprema N° 048-2009-EM que evidente que la gratuidad o no de la imposición de la servidumbre
constituía derecho de servidumbre de ocupación, sin que estará condicionada a la determinación del derecho de propiedad
previamente se hayan dirimido las cuestiones registrales que corresponda. En efecto, si resultare el Estado propietario,
pendientes –referidas a establecer a quien pertenecía el predio como dice la partida registral N° 11005476 del Registro de
sobre el cual recaía la servidumbre.b.8. Con referencia al citado Predios de Ica, no se alteraría la gratuidad de la servidumbre a
cuestionamiento este Colegiado debe precisar que conforme al que se refiere el acto administrativo impugnado, por el contrario
artículo 8217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 26221 – Ley si se declarara a la demandante con mejor derecho a la
Orgánica de Hidrocarburos (Decreto Supremo N° 042-2005-EM) propiedad, sobre la base de la partida electrónica N° 40015286,
y artículos 9518, 10419 y 10820 del Reglamento de Transporte de o si se anulara, cancelara o cerrara la partida registral del cual se
Hidrocarburos por Ductos – Decreto Supremo N° 081-2007-EM, desprende que es el Estado el propietario del predio sirviente, el
referida a la servidumbre, en el marco de regulación de derecho a la indemnización y/o compensación que prevé las
Hidrocarburos, se tiene que cualquier persona sea natural o normas citadas le correspondería desde el momento en que
jurídica, puede socilitar derechos de servidumbre sobre terrenos dicha servidumbre fue constituida, no obstante, tal situación no
públicos o privados, que resulten necesarios para que lleven a es materia del presente proceso y como tal deberá ser objeto de
cabo sus actividades, siempre considerando que los perjuicios dilucidación en la vía pertinente. b.13. Por las razones antes
económicos que ocasionase el ejercicio de tales derechos mencionadas debe desestimarse la causal de casación analizada.
deberán ser indemnizados por las personas que ocasionen tales b.14. En otro extremo el recurrente alegó la Infracción
perjuicios. Es decir, los derechos de servidumbre que pueda normativa por incorrecta interpretación del artículo 201321
solicitar una persona no encuentra obstáculo en la naturaleza del Código Civil, pues refiere que la sentencia de vista efectuó
pública o privada del predio solicitado en servidumbre. una incorrecta interpretación de dicha disposición al considerar
Entendiendo que, así este terreno sea de titularidad privada el que la validez de la inscripción de la Partida N° 11005476
Estado podrá concederlo en servidumbre –siempre con el mantiene todos sus efectos, y que, en tanto no se rectifique o se
El Peruano
declare judicialmente su invalidez, la información que contiene no predio denominado Fundo Villacuri, Coscalla y anexos de propiedad de Sociedad
puede ser contradicha administrativamente, mientras no haya Agrícola Coscalla S.A.
una declaración judicial de su invalidez. b.15. El cuestionamiento 7
Fs. 1035 del principal
antes referido por el recurrente, como sostiene la Sala superior, 8
LANDA ARROYO, César. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia. Volumen
[…] cuenta con un trasfondo … y que no puede ser controvertido 1. Lima: Academia de la Magistratura, 2012, p. 59.
en el presente proceso contencioso administrativo […] debido a 9
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04944-2011-PA/TC, fundamento 13.
que en caso la pretensión contenida en la demanda sea declarada 10
Primer Pleno Casatorio, Casación N° 1465-2007-CAJAMARCA. En: El Peruano,
fundada se dejaría […] sin efecto una inscripción registral, el de Separata Especial, 21 de abril de 2008, p. 22013). En el mismo sentido, la
la partida a nombre del Estado N° 11005476 […] sin que sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 00037-2012-PA/TC, fundamento
previamente el derecho de propiedad que invoca la demandante 35.
haya sido declarado como mejor derecho de propiedad respecto 11
Zavaleta Rodríguez, Róger E. “Motivación de las resoluciones judiciales”, en:
del que invoca el Estado, o se anule, cancele o cierre en la vía Castillo Alva, José Luis; Luján Túpez, Manuel y Róger E. Zavaleta Rodríguez.
registral o por mandato judicial dicha partida.b.16. A ello se añade Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las
que el procedimiento administrativo en el que se ha emitido el resoluciones judiciales. Segunda edición. Lima: ARA Editores, 2006, pp. 369 y
acto administrativo impugnado –como ha quedado dicho- no es la siguientes.
vía para declarar el mejor derecho de propiedad, ni para anular, 12
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1807-2011-PA/TC, fundamento
cancelar o cerrar la partida registral N° 11005476, como tampoco jurídico décimo.
es competencia del Ministerio de Energía y Minas efectuarlo. 13
Véase Sentencia N° 728-2008-PHC/TC, fundamento jurídico séptimo.
b.17. En efecto, conforme la normativa de la materia antes 14
Fs. 720 del Tomo 2 del principal
mencionada (Artículo 108 del Reglamento de Transporte de 15
Fs. 1143
Hidrocarburos por Ductos – Decreto Supremo N° 081-2007-EM) 16
la acción contencioso-administrativa, sólo procederá en lo 17
“Artículo 82.- Las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que
referente al monto fijado como compensación y/o indemnización. desarrollen actividades de Hidrocarburos comprendidas en los títulos II, III y VIII,
Sin embargo, en el presente proceso se ha venido cuestionando tienen derecho a utilizar el agua, grava, madera y otros materiales de construcción
la titularidad del predio dado en servidumbre. b.18. Se debe dejar que sean necesarios para su operaciones respetándose los derechos de terceros
en claro que no es materia de este proceso, cuestionar la y en concordancia con la legislación pertinente.
legitimidad del título de propiedad del Estado sobre el predio Asimismo, podrán gestionar permisos, derechos de servidumbre, uso de agua y
dado en servidumbre. Pues, el cuestionamiento de la misma derechos de superficie así como cualquier otro tipo de derechos y autorizaciones
corresponderá –de considerarse- ser llevado en un proceso sobre terrenos públicos o privados, que resulten necesarios para que lleven a cabo
diferente. De la misma línea de razonamiento es la Sala Superior sus actividades.
que precisa que:”(…) siendo a criterio de este Colegiado esta Los perjuicios económicos que ocasionase el ejercicio de tales derechos deberán
última una tesis errada porque implicaría obligar al Ministerio de ser indemnizados por las personas que ocasionen tales perjuicios”.
Energia y Minas, titular Registral a dilucidar aspectos que 18
“Artículo 95.- Derechos que confiere la servidumbre
escapan de su competencia y van más allá de su calidad de El derecho de servidumbre confiere al Concesionario el derecho de tender Ductos
usuario del servicio registral, pues de ser cierta la tesis de a través de propiedades de terceros, y el de ocupar los terrenos de los mismos que
superposición en realidad ello correspondería que sea esclarecido se requieran para construir las estaciones de bombeo, compresión o reguladoras
o ventilado únicamente en el ámbito registral (…)”. b.19. En y otras instalaciones que sean necesarias para la habilitación, operación y
referencia al citado principio cabe recordar ciertas presiones mantenimiento de estas obras, sobre o bajo la superficie del suelo, y a mantener
realizadas con anterioridad por la Corte Suprema y el Tribunal la propiedad de tales instalaciones separada de la propiedad del suelo, previa
Registral:“La legitimación opera tanto en el ámbito sustantivo indemnización o compensación a que hubiere lugar conforme a lo dispuesto en
como procesal, y en esta última legítima al titular registral tanto este Reglamento.”
activa como pasivamente. Quinto […] La doctrina entiende [el] 19
“Artículo 104.- Traslado de la solicitud al propietario del predio sirviente
principio [de legitimación] en el sentido que –el titular registral se Una vez admitida la solicitud, la DGH correrá traslado al propietario del predio
encuentra legitimado para actuar de la forma en que el propio sirviente, adjuntando copia de la petición y de los documentos que la sustentan.
asiento registral determina. Esto es, si el titular registral figura El propietario deberá absolver el traslado dentro del plazo máximo de quince (15)
como propietario, (…)” Casación N° 3136-2005/ días calendario de notificado. Si el derecho de servidumbre recae sobre predios
Ucayali22”“Conforme al principio de legitimación, recogido en el cuya titularidad corresponde al Estado, la DGH procederá a solicitar el informe
artículo 2013 del código sustantivo, se presume cierto el correspondiente a la entidad a la cual se encuentre adscrito el terreno materia de la
contenido de la inscripción mientras no se rectifique o declare servidumbre. El informe deberá indicar si el predio a ser gravado está incorporado
judicialmente su invalidez (…)”. Res N° 259-2001-ORLC/TC23 al momento de la solicitud, a algún proceso económico o fin útil. (…).
b.20. Finalmente debe tenerse en consideración que el que la 20
Artículo 108.- Impugnación de la Resolución que imponga o modifique
demanda se declare infundada sólo implica reconocer que el servidumbre
demandante no tiene derecho a discutir en esta vía el derecho de La Resolución Suprema que imponga o modifique una servidumbre únicamente
propiedad que pretende, y la consecuente indemnización que se podrá ser impugnada en la vía administrativa mediante el recurso de
derivaría de ello, en caso se le reconozca tal derecho real, por lo reconsideración, el cual será resuelto mediante Resolución Suprema. El plazo
que se deja a salvo su derecho de hacerlo valer en la vía legal para interponer el recurso de reconsideración es de quince (15) Días hábiles de
pertinente.Por lo expuesto, se puede afirmar que no se configuran notificada la resolución y será resuelto en un plazo máximo de treinta (30) Días
las causales materiales invocadas por el recurrente – hábiles de interpuesto el recurso, transcurrido el cual, el recurrente podrá acogerse
demandante-, y. en consecuencia el recurso de casación deviene al silencio administrativo negativo, de conformidad con lo establecido por la Ley Nº
en infundado. VIII. RESOLUCIÓN:Por estas consideraciones, y 27444. La acción contencioso-administrativa a que se refiere la Ley Nº 27584, sólo
de conformidad con lo previsto en el artículo 397 del Código procederá en lo referente al monto fijado como compensación y/o indemnización.
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación La impugnación judicial de la resolución suprema que imponga o modifique una
interpuesto por la demandante Sociedad Agrícola Coscalla servidumbre no suspenderá su ejecución.
Limitada Sociedad Anónima, de fecha dos de febrero de dos 21
“Artículo 2013. Principio de legitimación
mil diecisiete, obrante a fojas mil ciento ochenta y uno, en El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos,
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por
la resolución número diez, de fecha siete de setiembre de dos mil el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme (…).”
dieciséis, obrante a fojas mil ciento cuarenta y uno, que revocó la 22
Emitida el 20 – 07- 2007 por la Sala Civil Transitoria. Visto en: Summa Civil,
sentencia apelada contenida en la resolución número diez, de Nomos, 2 ed., 2019, p. 1400.
fecha nueve de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas mil 23
Tribunal Registral, 19 – 06 – 2001.
treinta y cinco, que declaró fundada la demanda; y, reformándola C-1879182-35
la declararon infundada, sobre acción contencioso administrativa.
En los seguidos por Sociedad Agrícola Coscalla Limitada CASACIÓN N° 11270-2017 LIMA
Sociedad Anónima contra el Ministerio de Energía y Minas y otro;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el SUMILLA: Incurre en infracción administrativa el titular del
diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron. Juez establecimiento industrial pesquero que destina para el consumo
Supremo ponente: Arias Lazarte.S.S.ARIAS LAZARTE, humano indirecto el recurso hidrobiológico anchoveta, destinado
RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RIOS, para el consumo humano directo, extraído por los armadores de
BUSTAMANTE ZEGARRA. embarcaciones pesqueras artesanales, sin previa autorización
para ello, conforme a lo dispuesto en la Resolución Ministerial N°
1
Fs. 1181 del principal 100-2009-PRODUCE.
2
3
Fs. 1035 del principal Lima, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
4
Fs. 130 del cuaderno de casación
5
Fs. 718, su fecha 20 de mayo de 2010 LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
6
El demandante indica que, las áreas solicitadas en servidumbre forman parte del PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
El Peruano
REPÚBLICA: -VISTA; la causa once mil doscientos setenta – procesamiento EPS-RS en la zona y que el no aprovechamiento
dos mil diecisiete; con el acompañado; de conformidad con el de dicha materia prima implicaría una situación adicional, como
Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en es la contaminación ambiental, el no aprovechamiento de
Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; con los señores recursos hidrobiológicos y su pérdida definitiva.- La inobservancia
Jueces Supremos Walde Jáuregui, Martínez Maraví, Rueda por parte de los inspectores acreditados por el Ministerio de la
Fernández, Wong Abad y Bustamante Zegarra; luego de Producción respecto de la materia prima descompuesta recibida
verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente por la empresa, constituye una trasgresión al principio de
sentencia:I. MATERIA DE LA CASACIÓN Viene a conocimiento presunción de licitud del que gozan todos los administrados.- La
de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el administración no ha motivado debidamente su decisión al
Ministerio de la Producción, de fecha veintisiete de febrero de momento de sancionar a la empresa ya que no ha emitido juicio
dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos veintiuno contra la valorativo sobre los medios probatorios presentados
sentencia de vista de fecha diez de enero de dos mil diecisiete, (autorizaciones de Arupacc), no ha desvirtuado su valor
obrante a fojas doscientos once, expedida por la Tercera Sala probatorio y no ha presentado pruebas propias para contradecir
Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte las declaraciones de la actora.3.2. CONTESTACIÓN:El
Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia apelada de Ministerio de la Producción, mediante escrito de fecha
fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince, obrante a fojas dieciocho de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas sesenta y
ciento diecinueve, que declaró infundada la demanda, y dos, contesta la demanda, argumentando lo siguiente:- Que en el
reformándola la declara fundada.II. CAUSALES POR LAS presente caso se ha acreditado que la empresa Alimentos Los
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Ferroles Sociedad Anónima Cerrada, incurrió en la infracción
DE CASACIÓN:Que mediante resolución de fecha veintisiete de prevista en el numeral 6 del artículo 134 del Reglamento de la
junio del dos diecisiete, obrante a fojas ochenta y uno del Ley General de Pesca, modificado por el Decreto Supremo N°
cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema, se 015-2007-PRODUCE, al haber procesado recursos
declaró PROCEDENTE el recurso de casación, por las causales hidrobiológicos declarados en veda, los días cuatro, diez y trece
que a continuación se detallan:a) Infracción normativa a la de marzo; en tal sentido se emitió la Resolución Directoral N°
legislación pesquera (Decreto Supremo N° 012-2001-PE 249-2012-PRODUCE/DIGSECOVI, de fecha veintisiete de
numeral 3 del artículo 134, artículos 2, 7 y 10 de la Resolución diciembre de dos mil doce, que sancionó a la empresa con una
Ministerial N° 100-2009-PRODUCE; artículos 24 y 39 del multa de cinco punto sesenta y tres unidades impositivas
Decreto Supremo N° 016-2007-PRODUCE); alega que, se tributaria ( 5.63 uit).- El Ministerio de la Producción aportó como
encuentra acreditada que la empresa demandante empleó medios probatorios, los Reportes de Ocurrencias N° 401-002: N°
recursos hidrobiológicos, que solamente podían ser utilizados 000014, 401-002: N° 000033, 401-002: N° 000032 y 401-002: N°
para el consumo humano directo, empleándose en el 000044, de los cuales se desprende que el establecimiento
procesamiento industrial de consumo humano indirecto como es industrial pesquero de la empresa demandante, el cual cuenta
la elaboración de harina de pescado, encontrándose prohibida con licencia de operación para el procesamiento de recursos
para ello; entendiéndose que el tipo de la infracción, establece hidrobiológicos destinados al consumo humano indirecto, se
como tal, el destinar para el consumo humano indirecto recurso encontraba procesando recursos hidrobiológicos declarados en
hidrobiológico reservados exclusivamente para el consumo veda (anchoveta entera) los cuales fueron recibidos en volquetes
humano directo; por lo que si el recurso hidrobiológico anchoveta provenientes del frigorífico Arupacc.- Que, en el momento que se
se encontraba descompuesto o no, o entero, deviene en cometieron las infracciones, los días cuatro, diez y trece de
irrelevante.b) Infracción normativa del artículo 139, incisos 3 marzo de dos mil nueve, se encontraba en vigencia la Resolución
y 5, de la Constitución Política del Estado, la cual fue admitida Ministerial N° 846-2008-PRODUCE, la cual estableció la
de manera excepcional en aplicación del artículo 392-A del suspensión de actividades extractivas del recurso de anchoveta y
Código Procesal Civil, con la finalidad de analizar si la resolución anchoveta blanca en el área comprendida desde el extremo norte
impugnada se encuentra debidamente motivada, respetando el del dominio marítimo del Perú hasta el paralelo 16°00’00” Latitud
principio de congruencia, en observancia al debido proceso.2.1 Sur, a partir de las 00:00 horas del día trece de diciembre de dos
DICTAMEN DEL FISCAL SUPREMO:Mediante Dictamen N° mil ocho; suspensión que se encontraba vigente hasta el veinte
1104-2018-MP-FN-FSTCA, de fecha dieciséis de mayo de dos de abril de dos mil nueve.- De conformidad con el Decreto
mil dieciocho, obrante a fojas noventa del cuadernillo de casación, Legislativo N° 1029, que modifica la Ley del Procedimiento
formado en esta Sala Suprema, el Fiscal Supremo opina porque Administrativo General, la administración se encuentra obligada
se declare fundado el recurso de casación, se case la sentencia a aplicar el plazo de prescripción contenida en la ley especial, a
de vista; y actuando en sede de instancia, se confirme la saber el Reglamento de la Ley General de Pesca, que establece
sentencia de primera instancia que declaró infundada la que el mismo es de cinco años.3.3. SENTENCIA DE PRIMERA
demanda.III. ANTECEDENTES3.1. DEMANDA:Mediante escrito INSTANCIA: Culminado el trámite correspondiente, el Sétimo
de fecha veintiocho de enero de dos mil catorce, corriente a fojas Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la
treinta y dos, Alimentos los Ferroles Sociedad Anónima Corte Superior de Justicia de Lima, emite la sentencia con fecha
Cerrada, interpone demanda contenciosa administrativa, treinta y uno de agosto de dos mil quince, obrante a fojas ciento
solicitando como pretensión principal, se declare la nulidad de la diecinueve, que declara infundada la demanda; sosteniendo
Resolución del Consejo de Apelación de Sanciones N° que:- Si bien se observa que los análisis físico organolépticos del
460-2013-PRODUCE/CONAS, de fecha dieciséis de agosto de recurso de anchoveta proveniente de las embarcaciones “Reina
dos mil trece, mediante la cual se declaró infundado el recurso de Victoria”, “Tobi” y “Santa Efigenia”, suscritos por la ingeniera
apelación interpuesto contra la Resolución Directoral N° pesquera Patricia Cámara Huamán, Jefe de Asesoramiento de
249-2012-PRODUCE/DGS, de fecha veintisiete de diciembre de calidad de la empresa demandante, arrojan como resultado NA:
dos mil doce. Sustenta su demanda manifestado, que:- En cuanto No Apto; ello al ser una evaluación de parte no genera mayor
a las circunstancias relacionadas con la supuesta infracción se confiabilidad por sí solo, que admitir lo contrario contravendría el
debe señalar que el cuatro, diez y trece de marzo de dos mil principio de imparcialidad, debido a que no se advierte de ellos
nueve, la empresa recibió el recurso de anchoveta proveniente certificación alguna de empresa y/o entidad autorizada para tal
de la “Asociación Regional Unión de Pescadores Artesanales y fin, más aún, si ellos no han sido valorados oportunamente por la
Conexos del Callao” (Arupacc), por un volumen total de veintiocho administración. - Respecto a las autorizaciones emitidas por la
punto dieciséis toneladas métricas (28.16 TM), el mismo que fue persona jurídica Arupacc, por el cual la demandante pretende
recibido en la planta y evaluado por el área de calidad de la acreditar que no ha recibido recursos aptos para el consumo
empresa, verificándose que el nivel de histamina encontrado era humano directo proveniente de embarcaciones artesanales, sino
muy elevado, motivo por el cual no podría ser destinado para la especímenes en descomposición, debe advertirse que tal y
actividad de consumo humano directo.- Como se ha mencionado conforme se verifica de dichos documentos, tales autorizaciones
en el recurso de apelación, al momento de ejecutarse las está dirigidas a la empresa pesquera Superfish Sociedad
inspecciones por el personal de SGS del Perú, se encontraban Anónima Cerrada, por lo que no tiene mayor relevancia en el
procesando el recurso de anchoveta en estado de caso de autos, debido a que el motivo consignado en cada uno
descomposición; es decir, no apta para el consumo humano de ellos (esto es, “pescado no apto para consumo humano –
directo, tal y como se puede apreciar en las autorizaciones descarte”), no vincula a la empresa ahora demandante, razón por
emitidas por Arupacc, las mismas que fueron adjuntadas la que no se puede determinar que la autorización en ellos
oportunamente al escrito de descargo, como medios probatorios contenidas se encuentre dirigida a la demandante.- El Decreto
fehacientes que desvirtuaban las imputaciones vertidas en su Supremo N° 005-2011-PRODUCE claramente establece que los
contra.- La posición de la entidad no se ajusta a la situación real descartes y/o residuos de pescado deberán ser aprovechados
de las empresas procesadoras de recurso hidrobiológico por plantas autorizadas de harina de pescado residual, de
ubicados en la zona de los Ferroles, dado que en el caso de la reaprovechamiento de descarte y de residuos de recursos
demandante, ante la imposibilidad de poder destinar la materia hidrobiológicos, de ensilado, ictiocompost, entre otros,
recibida para el consumo humano directo, se vieron obligados a autorización que no ha sido acreditada por la demandante, por lo
reorientarla a la planta de harina, dado que no existe plantas de que se desprende que solo intenta justificar su conducta
El Peruano
infractora, toda vez que en el caso que no existiera Plantas de 5 del artículo 139 de la Carta Fundamental4 garantiza que el
aprovechamiento, ello no da carta abierta a que se vulnere la justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto
norma, más aún, si como se ha argumentado no existe documento viene dada por una valoración racional de la fundamentación
fehaciente que acredite que el recurso de anchoveta se fáctica de lo actuado y la aplicación de las disposiciones jurídicas
encontraba en estado de descomposición, por ende, no apto para pertinentes, y no de una arbitrariedad de los magistrados, por lo
el consumo humano. - Conforme al análisis expuesto en la que en ese entendido es posible afirmar que una resolución que
presente resolución, las infracciones materia de sanción fueron carezca de motivación suficiente no solo infringe normas legales,
verificadas el cuatro, diez y trece de marzo de dos mil nueve sino también principios de nivel constitucional, todo ello, en
(fecha en que empezó el cómputo del plazo de prescripción), y concordancia con lo establecido en el inciso 6 del artículo 50 del
por su parte la determinación – y/o imputación si se quiere Código Procesal Civil, que dispone que los jueces deben
entender así – de la sanción efectuada mediante la Resolución fundamentar sus autos y sentencias bajo sanción de nulidad;
Directoral N° 249-2012-PRODUCE/DGS se realizó el veintisiete todo ello, en respeto a la tutela jurisdiccional efectiva que regula
de diciembre de dos mil doce, esto es, dentro del plazo de los el artículo I5 del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
cinco años que tenía el Ministerio de la Producción para imponer CUARTO: En esa misma línea, la motivación escrita de las
la sanción correspondiente.3.4. SENTENCIA DE SEGUNDA resoluciones judiciales en sociedades pluralistas como las
INSTANCIA:La Tercera Sala Especializada en lo Contencioso actuales, importa el deber de justificar las decisiones de la
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha jurisdicción, de tal manera que sean aceptadas por la sociedad y
diez de enero de dos mil diecisiete, a fojas doscientos once, que el Derecho cumpla su función de guía6. Igualmente, la
emite su sentencia de vista revocando la sentencia de primera obligación de fundamentar las sentencias, propias del derecho
instancia que declaró infundada la demanda, y reformándola la moderno, se ha elevado a categoría de deber constitucional, a
declararon fundada, y nulas las resoluciones impugnadas; mérito de lo cual la Corte Suprema de Justicia de la República ha
manifestando que: - Si bien es verdad que la administración hace señalado en el Primer Pleno Casatorio, Casación N°
mención a un posible cuestionamiento respecto de la capacidad 1465-2007-CAJAMARCA, una similar posición a la adoptada por
del establecimiento industrial pesquero supervisado (planta); el Tribunal Constitucional nacional en el expediente N° 37-2012-
también es cierto que aquel argumento no encaja en el tipo de PA/TC, fundamento 35, en el sentido que: La motivación de la
infracción por el cual se sanciona a la empresa demandante, y decisión judicial es una exigencia constitucional; por consiguiente,
que es motivo de la interposición de la demanda; razón por la el juzgador para motivar la decisión que toma debe justificarla,
cual carece de objeto analizar ese tema.- Considerando que se interna y externamente, expresando una argumentación clara,
estaba probablemente ante un recurso hidrobiológico en estado precisa y convincente, para mostrar que aquella decisión es
de descomposición, el inspector debió optar por realizar los objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y
análisis respectivos y determinar si el citado recurso se moralmente. QUINTO: Así también, la aludida exigencia de
encontraba apto o no para el consumo humano directo; incluso motivación suficiente permite al Juez que elabora la sentencia
pudo solicitar se acompañen documentos que acreditaran la percatarse de sus errores y precisar conceptos, facilitando así la
calidad del pescado y, de ese modo, contrastarlo con los crítica interna y el control posterior de las instancias revisoras7,
resultados de la muestra obtenida.- Es evidente y necesario que todo ello dentro de la función endoprocesal de la motivación.
la administración utilice medios científicos que permitan arribar a Paralelamente, permite el control democrático de los Jueces que
conclusiones debidamente sustentadas, esto es, establecer obliga, entre otros hechos, a la publicación de la sentencia, a la
cómo así el recurso hidrobiológico se encontraba apto para el inteligibilidad de la decisión y a la autosuficiencia de la misma8.
consumo humano directo. En efecto, para concluir en tal sentido, En tal virtud, los destinatarios de la decisión no son solo los
el funcionario interventor debió haber practicado un muestreo justiciables, sino también la sociedad, en tanto los juzgadores
destinado al análisis, u otras pruebas pertinentes que la ley prevé deben rendir cuenta a la fuente de la que deriva su investidura9,
para, de ese modo, concluir con certeza científica en la condición todo lo cual se presenta dentro de la función extraprocesal de la
en la que se encontraba el mencionado recurso y demostrar la motivación.SEXTO: La justificación racional de lo que se decide
verdad material de los hechos que dieron origen a la sanción es entonces interna y externa. La primera es tan solo cuestión de
impuesta.IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE:En el caso de lógica deductiva, sin importar la validez de las propias premisas.
autos, la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria, La segunda exige ir más allá de la lógica en sentido estricto10, con
consiste en determinar si en la sentencia de vista se vulneró el implicancia en el control de la adecuación o solidez de las
principio del debido proceso y motivación de las resoluciones premisas, lo que admite que las normas contenidas en la premisa
judiciales, ello relacionado con la sanción impuesta por el normativa sean aplicables en el ordenamiento jurídico y que la
Ministerio de la Producción; además, que el Colegiado de mérito premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera11.
al momento de emitir su decisión, no habría considerado que se En esa perspectiva, la justificación externa requiere: a) que toda
encuentra acreditado que la empresa demandante empleó motivación sea congruente, por lo que no cabe que sea
recursos hidrobiológicos que solamente podían ser utilizados contradictoria; b) que toda motivación sea completa, debiendo
para el consumo directo empleándolo para el consumo humano motivarse todas las opciones; y, c) que toda motivación sea
indirecto.FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMAV. suficiente, siendo necesario expresar las razones jurídicas que
CONSIDERANDO:PRIMERO: Es menester precisar que el garanticen la decisión12. SÉTIMO: En el marco conceptual
recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario descrito la motivación puede mostrar diversas patologías que, en
que permite ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, estricto, son la motivación omitida, la motivación insuficiente y la
con la finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación motivación contradictoria. La primera hace referencia a la omisión
del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional formal de la motivación, esto es cuando no hay rastro de la
de la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en motivación misma; la segunda se presentará cuando exista
dichas decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan motivación parcial que vulnera el requisito de completitud,
el debido proceso, traducido en el respeto de los principios que lo motivación implícita cuando no se enuncian las razones de la
regulan. SEGUNDO: Conforme se advierte de las infracciones decisión y ésta se hace inferir de otra decisión del Juez, y
normativas objeto de control en sede casatoria, una se encuentra motivación por relación, cuando no se elabora una justificación
vinculada con un defecto de motivación que contendría la independiente sino se remite a razones contenidas en otra
sentencia de vista dictada por la Sala de mérito, por lo que esta sentencia. La motivación insuficiente se presentará principalmente
Sala Suprema emitirá pronunciamiento, en primer orden, acerca cuando no se expresa la justificación a las premisas que no son
de dicha causal (infracción procesal), pues en caso se declare aceptadas por las partes, no se indican los criterios de inferencia,
fundada conllevaría a declarar nula la sentencia de segunda no se explican los criterios de valoración o no se explica por qué
instancia; caso contrario se procederá a analizar la causal se prefiere una alternativa y no la otra; y finalmente, estaremos
material. Infracción normativa a los incisos 3 y 5 del artículo ante una motivación contradictoria cuando existe incongruencia
139 de la Constitución Política del EstadoTERCERO: Como entre la motivación y el fallo o cuando la motivación misma es
se desprende de los fundamentos que sustentan la presente contradictoria.OCTAVO: En cuanto a la presente causal, se
infracción normativa, el recurrente alude a una afectación a la advierte de la sentencia de vista, ha sido emitida en base a
motivación de las resoluciones judiciales; acerca de ello, se debe argumentos que forman parte de la demanda y de la apelación de
mencionar que el debido proceso, consagrado en el inciso 3 del la sentencia, lo que en definitiva no afectaría la debida garantía
artículo 139 de la Constitución Política del Perú1 también procesal; esto es así, pues, como se observa de la recurrida, el
comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Colegiado Superior antes de emitir su decisión ha descrito la
derecho, mediante decisiones en las que los jueces expliciten en pretensión de la parte demandante, así como los agravios
forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa propuestos por el Ministerio de la Producción, cumpliendo con
de los elementos fácticos y jurídicos que las determinaron, señalar las normas vinculadas al presente proceso; además, se
dispositivo que es concordante con lo preceptuado por los incisos evidencia que también ha descrito en forma detallada lo sucedido
3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil2 y artículo 12 del en vía administrativa, ello de acuerdo a lo que aparece en el
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial3. expediente administrativo; para luego, a partir del octavo
Además, la exigencia de motivación debida prevista en el inciso considerando de la recurrida empezar a efectuar su análisis
El Peruano
respecto de lo pretendido en autos y el recurso de apelación A efectos de dar respuesta a la infracción normativa propuesta
planteado, concluyendo en el décimo cuarto considerando de la conviene hacer mención de cómo se originó la sanción impuesta
sentencia de vista que, la administración no acredita fehaciente y a la demandante; así, en el establecimiento industrial pesquero
suficientemente que el recurso hidrobiológico sea apto para el de la actora, los días cuatro, diez y trece de marzo de dos mil
consumo humano directo, tanto más, si la administrada, en su nueve, los inspectores de la empresa SGS del Perú Sociedad
descargo alegaba que, el recurso se encontraba en estado de Anónima Cerrada, ejecutora del Programa de Vigilancia y Control
descomposición, lo que se habría acreditado con las de la Pesca y Desembarque en el Ámbito Marítimo, verificaron
autorizaciones correspondientes, así la Sala Superior consideró que se estaba procesando el recurso hidrobiológico de anchoveta
que aquellos documentos pretendieron rebatirse únicamente con en estado entero recibido de los volquetes provenientes del
el reporte de ocurrencias, el cual carece de idoneidad y suficiencia Desembarcadero Artesanal de la Asociación Regional Unión de
para avalar la comisión de la infracción atribuida.NOVENO: Pescadores Artesanales y Conexos del Callao (Arupacc), hecho
Entonces, sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala por el cual se procedió a levantar los Reportes de Ocurrencia
Superior sea correcto o no, se concluye que la sentencia recurrida 401-002: N° 000014, 401-002: N° 000033, 401-002: N° 000032 y
contiene la suficiente justificación fáctica y jurídica de la decisión 401-002: N° 000044; ello, por la presunta comisión de la infracción
adoptada, en tal sentido no se vulneran los incisos 3 y 5 de la al numeral 3) del artículo 134 del Reglamento de la Ley General
Constitución Política del Estado, ya que se cumple con expresar de Pesca.Luego, la empresa demandante presentó sus
las razones en las cuales basa su decisión de establecer, a su descargos correspondientes, siendo que por medio de la
criterio, en el décimo primer considerando que, el inspector debió Resolución N° 249-2012-PRODUCE/DGC13, de fecha veintisiete
optar por realizar los análisis respectivos y determinar si el citado de diciembre de dos mil doce, se acumulan los expedientes N°
recurso se encontraba apto o no para el consumo humano 1081-2009, N° 1073-2009, N° 1074-2009 y N°
directo; agregando que el funcionario interventor debió haber 1088-2009-PRODUCE/DIGSECOVI-Dsvs, los cuales se
practicado un muestreo destinado al análisis u otras pruebas originaron como consecuencia de los mencionados reportes de
pertinentes que la ley prevé; por tanto, atendiendo a ello, ocurrencias en los días inspeccionados; sancionándose a la
determinó que las resoluciones administrativas incurrieron en actora con una multa equivalente a cinco punto sesenta y tres
causal de nulidad; en ese sentido, por las consideraciones aquí unidades impositivas tributarias.Posteriormente, la empresa al no
expuestas se puede establecer que en todo momento se respetó encontrarse conforme con lo decidido por la administración
los principios del debido proceso y motivación de las resoluciones interpone recurso de apelación, el mismo que a través de la
judiciales; por lo que se concluye que la infracción normativa Resolución del Consejo de Apelación de Sanciones N°
analizada deviene en infundada. Infracción normativa al 460-2013-PRODUCE/CONAS14, de fecha dieciséis de agosto de
Decreto Supremo N° 012-2001-PE numeral 3 del artículo 134, dos mil trece, es declarado infundado, agotando con ello la vía
artículos 2, 7 y 10 de la Resolución Ministerial N° administrativa.DÉCIMO SEGUNDO: En ese sentido, en primer
100-2009-PRODUCE; artículos 24 y 39 del Decreto Supremo término conviene analizar la validez de los reportes de
N° 016-2007-PRODUCEDÉCIMO: Acerca de la presente causal, ocurrencias, pues son estos documentos los que fueron
conviene en primer lugar describir lo que contiene aquellas levantados por los inspectores con ocasión de las inspecciones
normas; así el numeral 3 del artículo 134 del Decreto Supremo realizadas; y cuyo valor probatorio se pretende desvirtuar en el
N° 012-2001-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca, presente proceso, alegándose el hecho de que se estaba
establece: “Infracciones. Constituyen infracciones administrativas procesando el recurso hidrobiológico de anchoveta en estado
en las actividades pesqueras y acuícolas, las siguientes: (…)3. entero, que se encontraba en estado de descomposición;
Destinar para el consumo humano indirecto recursos respecto de lo cual en el Informe N° 1796-2012-PRODUCE-DGS-
hidrobiológicos reservados exclusivamente para el consumo karce15, de fecha catorce de diciembre de dos mil doce, se
humano directo”.Por su parte, la Resolución Ministerial N° señala: “(…) en las Actas de Inspección – EIP se deja expresa
100-2009-PRODUCE, señala: “Artículo 2.- El recurso anchoveta constancia que la planta recepcionó el recurso hidrobiológico
extraído por los armadores de embarcaciones pesqueras anchoveta proveniente de volquetes, y asimismo en los Reportes
artesanales sólo podrá ser destinado al consumo humano directo de Ocurrencia de fecha cuatro, diez y trece de marzo de dos mil
y deberá ser debidamente estibado a granel o en cajas de hielo nueve, se dejó constancia que el recurso hidrobiológico
en una relación de dos (2) de pescado por una (1) de anchoveta se encontraba en estado entero la misma que
hielo.”“Artículo 7.- Las embarcaciones y plantas de procesamiento provenía del desembarcadero pesquero artesanal de Arupacc
que accedan a lo dispuesto en la presente resolución, están (…)”.DÉCIMO TERCERO: De acuerdo a lo plasmado en los
autorizadas a extraer y procesar el recurso anchoveta, para lo artículos 24 y 39 del Decreto Supremo N° 016-2007-PRODUCE,
cual: a) Las plantas deberán inscribirse en las Direcciones o los mencionados Reportes de Ocurrencias constituyen medios
Gerencias Regionales de la Producción del Gobierno Regional probatorios válidos, ya que fueron realizados por inspectores
de su localidad, como establecimientos industriales para el acreditados, en representación del Ministerio de la Producción,
consumo humano directo, aptos para recepcionar y procesar conforme a las normas que regulan el sector; acreditando de ese
anchoveta. b) los armadores de las embarcaciones pesqueras modo el hecho constitutivo de infracción cometida por la empresa
artesanales deberán acreditar haber suscrito un convenio de demandante; resultando insuficiente para desvirtuarlos las
abastecimiento, que garantice la recepción de la pesca extraída autorizaciones emitidas por Arupacc, debido a que las mismas
por embarcaciones autorizadas, con los establecimientos están dirigidas a una empresa distinta a la actora, como es
industriales pesqueros de consumo humano directo, debidamente Superfish Sociedad Anónima Cerrada, y que además, son
acreditados e inscritos de acuerdo al literal a) indicado documentos de parte; por ende, se aprecia que la Sala Superior
precedentemente. c) en el caso que el producto sea destinado al ha vulnerado las normas antes indicadas.DÉCIMO CUARTO: En
fresco, deberá contar con la autorización de la Dirección o cuanto al cuestionamiento relacionado con el Decreto Supremo
Gerencia Regional de la Producción de la localidad de N° 012-2001-PE y la Resolución Ministerial N°
desembarque.”“Artículo 10.- El incumplimiento de las 100-2009-PRODUCE; como se ha mencionado, en el caso de
disposiciones contenidas en la presente Resolución Ministerial, autos a la demandante se le ha sancionado por haberse verificado
será sancionado conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley N° que se encontraba procesando para el consumo humano
25977 - Ley General de Pesca, su Reglamento, aprobado por indirecto el recurso hidrobiológico de anchoveta, destinado para
Decreto Supremo N° 012-2001-PE, el Reglamento de el consumo humano directo; al respecto, debe tenerse en
Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acuícolas (RISPAC), consideración que de acuerdo a lo regulado en el artículo 2 de la
aprobado por Decreto Supremo N° 016-2007- PRODUCE y referida resolución ministerial, el recurso de anchoveta extraído
demás disposiciones legales aplicables”.Asimismo, el Decreto por los armadores de embarcaciones pesqueras artesanales
Supremo N° 016-2007-PRODUCE, que aprueba el Reglamento solamente podrá ser destinado para el consumo humano directo;
de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acuícolas, prescribe: y, de acuerdo a lo detectado por los inspectores, en las
“Artículo 24.- Medios probatorios aportados por los inspectores. instalaciones de la empresa el recurso de anchoveta proveniente
Para efectos de la verificación de los hechos constitutivos de la de las embarcaciones pesqueras artesanales, como: “Reina
infracción, los inspectores pueden disponer, entre otras cosas, la Victoria”, “Tobi”, y “Santa Efigenia”, estaba siendo procesado
realización del muestreo biométrico y gravimétrico de recursos para destinarlo al consumo humano indirecto, lo que
hidrobiológicos, así como otros medios probatorios que resulten evidentemente, se contrapone a lo establecido en la norma antes
idóneos para determinar la presunta comisión de infracciones, aludida, y conllevó a que incurra en la infracción del numeral 3 del
tales como fotografías, grabaciones de audio y videos, entre artículo 134 del Reglamento de la Ley General de Pesca; por
otros”.“Artículo 39.- Valoración de los medios probatorios. El ende, la actora también ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 7
Reporte de Ocurrencias, así como la información del Sistema de de la resolución ministerial citada; ello, debido a que su
Seguimiento Satelital constituyen uno de los medios probatorios establecimiento industrial pesquero no contaba con la
de la comisión de los hechos por parte del presunto infractor, autorización correspondiente para el aprovechamiento de
pudiendo ser complementados o reemplazados por otros medios pescados de descarte y/o residuos provenientes de
probatorios que resulten idóneos y que permitan determinar la embarcaciones pesqueras artesanales; por consiguiente, la
verdad material de los hechos detectados”.DÉCIMO PRIMERO: demandante fue correctamente sancionada; razón por la cual,
El Peruano
esta Sala Suprema verifica que en la sentencia de vista se ha que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
vulnerado lo contemplado en el numeral 3 del artículo 134 del resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
Decreto Supremo N° 012-2001-PE, en los artículos 2, 7 y 10 de 4
Artículo 139° inciso 5) de la Constitución Política del Perú.- Son principios
la Resolución Ministerial N° 100-2009-PRODUCE; y en los y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las
artículos 24 y 39 del Decreto Supremo N° 016-2007-PRODUCE, resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
por lo que, la infracción normativa propuesta debe declararse trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en
fundada.Actuación en sede de instanciaDÉCIMO QUINTO: que se sustentan.
Entonces, acorde a lo señalado en los considerandos décimo 5
Artículo I.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
primero al décimo cuarto, se puede establecer, que los días ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.
cuatro, diez y trece de marzo de dos mil nueve, los inspectores de 6
ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho”. Centro de Estudios Constitucionales.
la empresa fiscalizadora SGS del Perú Sociedad Anónima Madrid 1991, páginas 24 y 25.
Cerrada, pudieron constatar que en las instalaciones de la 7
ALISTE SANTOS, Tomás Javier. “La Motivación de las resoluciones judiciales”.
empresa pesquera demandante se estaba procesando el recurso Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Página 157-158. Guzmán,
hidrobiológico anchoveta, proveniente de embarcaciones Leandro. Derecho a una sentencia motivada. Editorial Astrea, Buenos Aires-
pesqueras artesanales, destinado al consumo humano directo, Bogotá 2013, páginas 189-190
para destinarlo al consumo humano indirecto, sin la 8
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “El razonamiento en las resoluciones judiciales”.
correspondiente autorización; siendo que, la actora no ha Palestra-Temis, Lima-Bogotá 2014, página 15.
demostrado que cuente con la autorización correspondiente para 9
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. “La motivación de la
el procesamiento del recurso hidrobiológico destinado para el sentencia civil”. México 2006, páginas 309-310.
consumo humano directo obtenido de la actividad pesquera 10
ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho. Derecho y Argumentación”, Palestra
artesanal. DÉCIMO SEXTO: Además de ello, se debe precisar Editores, Lima, 2006, página 61.
que el análisis efectuado por la Ingeniera Pesquera Patricia 11
MORESO, Juan José y Vilajosana, Josep María. “Introducción a la Teoría del
Cámara Huamán, Jefe de asesoramiento de la calidad de la Derecho”. Madrid, Marcial Pons Editores, página 184.
propia empresa demandante, en el que se señala que el 12
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Ob. Cit., página 26.
cuestionado pescado (anchoveta) se encontraría en estado de 13
Fojas 35 del expediente administrativo.
descomposición, no puede considerarse válido para desvirtuar 14
Fojas 55 del expediente adminstrativo.
los hechos acreditados en los reportes de ocurrencias objeto del 15
Fojas 28 del expediente administrativo.
proceso, al ser emitidos por la propia actora, constituyendo un C-1879182-36
documento de parte incapaz de desvirtuar la verificación realizada
por la autoridad competente conforme al marco legal; sin perjuicio CASACIÓN N.° 16278 – 2019 LIMA
de ello, se debe indicar que tal circunstancia es irrelevante para
determinar si se ha incurrido o no en la infracción del numeral 3 Lima, veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.-
del artículo 134 del Reglamento de la Ley General de Pesca,
aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PE, que tiene como VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO:PRIMERO:
consecuencia jurídica sancionar el destinar al consumo humano Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de
indirecto recursos hidrobiológicos reservados exclusivamente al casación interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la
consumo humano directo, garantizándose el objetivo de las Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
normas glosadas. En ese sentido, la Resolución del Consejo de (Indecopi), de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve,
Apelación de Sanciones N° 460-2013-PRODUCE/CONAS fue obrante a fojas ciento diez contra la sentencia de vista, de fecha
debidamente emitida, sin que se observe que la administración veinticinco de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas setenta y
haya incurrido en alguna de las causales contenidas en el artículo uno, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
10 de la Ley N° 27444, en consecuencia, deviene en válida la Justicia de la República, que confirmó la sentencia de primera
multa de cinco punto sesenta y tres unidades impositivas instancia contenida en la resolución número veinticuatro, de
tributarias impuesta a la demandante; motivo por el cual, la fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas
sentencia de primera instancia debe confirmarse.V. trescientos noventa y ocho del expediente acompañado, que
DECISIÓN:Por tales consideraciones y de conformidad con lo declaró fundada la demanda, en consecuencia nula la Resolución
regulado en el inciso 396 del Código Procesal Civil, declararon N.° 112-2009/SC1-INDECOPI, de fecha diecinueve de marzo de
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio dos mil nueve, en el extremo que resuelve: Revocar la Resolución
de la Producción, de fecha veintisiete de febrero de dos mil N.° 131-2008/CCD-INDECOPI en la parte que declaró infundada
diecisiete, obrante a fojas doscientos veintiuno, en consecuencia, la denuncia interpuesta por la empresa Servicios Turísticos
CASARON la sentencia de vista de fecha diez de enero de dos Tiepolo Sociedad Anónima contra la empresa Forum Sociedad
mil diecisiete, obrante a fojas doscientos once y, actuando en Comercial de Responsabilidad Limitada por infracción al principio
sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de de lealtad establecido en el artículo 7 del Decreto Legislativo N.°
fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince, obrante a fojas 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
ciento diecinueve, que declaró infundada la demanda; declarándola fundada y sancionar a la empresa con una multa de
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias; y se dispuso que
diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por Indecopi vuelva a expedir resolución administrativa de acuerdo a
Alimentos Los Ferroles Sociedad Anónima Cerrada contra el los considerandos de la sentencia; para cuyo efecto se debe
Ministerio de la Producción, sobre acción contenciosa proceder a calificar si dicho recurso cumple o no con lo dispuesto
administrativa; y los devolvieron. Interviene como ponente la en los artículos 35 inciso 3 y 36 del Texto Único Ordenado de la
señora Juez Suprema Martínez Maraví.-S.S.WALDE Ley N.º 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG Administrativo, aprobado por el Decreto Supremo N.º 013-2008-
ABAD, BUSTAMANTE ZEGARRA. CONSTANCIA Se deja JUS, en concordancia con lo previsto en los artículos 387 y 388
constancia que en la fecha se ha llevado a cabo la vista de la del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la Ley
causa con los señores Jueces Supremos Walde Jáuregui, N.° 29364, de aplicación supletoria.SEGUNDO: En tal sentido,
Martínez Maraví, Rueda Fernández, Wong Abad y Bustamante verificados los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo
Zegarra. Lima, 29 de noviembre de 2018. CESAR GRANDA 35 inciso 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27584, así
VALENCIA Relator (e). como en el modificado artículo 387 del Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria a los autos; el referido medio impugnatorio
cumple con ellos, a saber: i) Se interpone contra una sentencia
1
Artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del Perú.- Son principios y expedida en revisión por una Sala Suprema, que pone fin al
derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y proceso; ii) Se ha interpuesto ante la Sala Suprema Civil
la tutela jurisdiccional. Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que
2
Artículo 122° inciso 3) y 4) del Código Procesal Civil.- Las resoluciones emitió la resolución impugnada; iii) Fue interpuesto dentro del
contienen: (…) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa plazo de diez días de notificada la resolución impugnada; y, iv) no
la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los se adjunta el arancel judicial por concepto del recurso de casación
fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho por encontrarse exonerado por ley, al ser la parte recurrente una
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo entidad del Estado. Habiendo superado el examen de
actuado. 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de admisibilidad, corresponde verificar si el recurso cumple con los
todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisitos de fondo.TERCERO: Antes del análisis de los
requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma requisitos de procedencia, conviene precisar, para efectos del
expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente. presente caso, que el recurso de casación es un medio
3
Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo puede
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Es por esta
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia razón que nuestro legislador ha establecido, a través de lo
El Peruano
prescrito en el artículo 384, del Código Procesal Civil, modificado motivación de las resoluciones judiciales; sino que, basta con que
por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, que sus fines se encuentran las resoluciones judiciales expresen de manera razonada,
limitados a: i) la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso suficiente y congruente las razones que fundamentan la decisión
concreto; y, ii) la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la del juzgador respecto a la materia sometida a su conocimiento.
Corte Suprema de Justicia.CUARTO: En ese mismo sentido, por Siendo así, en el presente caso se advierte que, no se ha
medio de la modificación efectuada al artículo 386 del Código producido una afectación del derecho constitucional a la debida
Procesal Civil por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, publicada el motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto la resolución
veintiocho de mayo de dos mil nueve, se ha regulado como objeto del presente recurso, expresa de manera suficiente las
únicas causales del recurso de casación la infracción normativa razones de hecho y de derecho que justifican su decisión;
o el apartamiento inmotivado del precedente judicial, que apreciándose por el contrario que, lo que pretende la parte
tengan incidencia directa sobre el sentido de la decisión recurrente es cuestionar los razonamientos a los que ha arribado
impugnada. En consecuencia, su fundamentación por parte del el Colegiado de mérito; circunstancia que no se subsume en la
recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando causal invocada, que está reservada únicamente para vicios
ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la transcendentales en la motivación empleada por los órganos
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión jurisdiccionales. NOVENO: Asimismo cabe señalar, que las
contenida en la resolución impugnada, o las precisiones respecto alegaciones descritas en el recurso de casación no se condicen
al apartamiento inmotivado del precedente judicial. QUINTO: con los fundamentos esgrimidos en la sentencia de vista, objeto
Asimismo, cabe anotar que, el modificado artículo 388 del Código de casación, toda vez, que ésta se sustenta en que:
Procesal Civil, de aplicación supletoria al presente caso, -Considerandos Quinto y Sexto- “(…) la Resolución Administrativa
establece como requisitos de procedencia del recurso de impugnada número 112-2009/SC1-INDECOPI que sanciona a la
casación: 1) Que el recurrente no hubiera consentido previamente empresa (…) argumenta que la banderola (haciendo referencia a
la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere solo una de ellas) que aparece colgada desde el establecimiento
confirmada por la resolución objeto del recurso; 2) Describir con comercial de la empresa (…) hacia un poste de alumbrado
claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del público constituye un “indicio necesario” y que por sí misma basta
precedente judicial; 3) Demostrar la incidencia directa de la para producir convencimiento, que apunta de manera univoca a
infracción sobre la decisión impugnada; y, 4) Indicar si el pedido señalar que la empresa (…) está directamente vinculada con la
casatorio es anulatorio o revocatorio. SEXTO: En cuanto a la colocación y difusión del anuncio publicitario (…), el Tribunal del
exigencia de fondo prevista en el inciso 1 del modificado artículo Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
388 del Código Procesal Civil; se advierte que la parte recurrente Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en el sentido
interpuso recurso de apelación a fojas cuatrocientos veintisiete que responsabiliza a la demandante por la colocación de la
del expediente acompañado contra la sentencia de primera banderola ubicada desde el local comercial de su negocio hacia
instancia, en tanto la misma le fue adversa, cumpliendo de este un poste de alumbrado público, esta Suprema Corte advierte que
modo el primer requisito de procedencia. Por tanto, corresponde visualizado el video adjunto no se aprecia poste alguno que se
a continuación verificar el cumplimiento de los requisitos encuentre ubicado en la vereda del frente del que se haya
establecidos en los incisos 2, 3 y 4, del dispositivo legal acotado. sujetado la banderola, lo que demuestra una motivación
SÉTIMO: En el presente caso, el Instituto Nacional de Defensa deficiente en la resolución objeto de nulidad (…)”. Por tanto, dado
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad que los cuestionamientos señalados por la parte recurrente, han
Intelectual (Indecopi), alega para sustentar el recurso de sido debidamente desvirtuados por la Sala Suprema, el recurso
casación la infracción normativa del artículo 139 numeral 5 de deviene en improcedente.DÈCIMO: De lo expuesto en los
la Constitución Política del Perú. Señala que, existe una considerandos anteriores, se concluye, que se han incumplido
motivación aparente y por ende una vulneración a su derecho al los requisitos de procedencia contenidos en el modificado artículo
debido proceso, por cuanto la Sala Civil Suprema no ha explicado 388 incisos 2 y 3 del Código Procesal Civil, en cuanto exige
ni justificado por qué considera que la resolución de la expresar de manera clara y precisa la infracción normativa y
administración vulnera el principio de la debida motivación de los demostrar la incidencia de la infracción alegada en la decisión
actos administrativos. Precisa que, de la lectura del considerando impugnada; en cuanto a la exigencia prevista en el inciso 4 del
séptimo de la sentencia materia de impugnación, se advierte que modificado artículo 388 del Código adjetivo acotado, si bien la
la Sala Civil Suprema no ha cumplido con su deber de expresar parte recurrente cumple con indicar su pedido casatorio, ello, no
las razones mínimas que sirven de sustento a su decisión, puesto es suficiente para atender el recurso, por cuanto los requisitos de
que sin mayores argumentos sostiene que la Resolución N.° 112- procedencia son concurrentes, conforme lo estipula el artículo
2009/SC1-INDECOPI (en lo que respecta a la sanción impuesta 392 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la
a Forum), vulnera la debida motivación y así derivaría en la Ley Nº 29364, debiendo declararse improcedente el recurso
nulidad de la resolución en cuestión; sin embargo, de la lectura casatorio.Por las razones expuestas, en ejercicio de la facultad
de dicho considerando, no se desprende cuáles son los conferida por el artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado
fundamentos que le permiten llegar a esta conclusión, limitándose por el artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon: IMPROCEDENTE
únicamente a señalar la ausencia de un poste de alumbrado el recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de
público. Precisa que esta omisión constituye una afectación a su Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
derecho al debido proceso, toda vez que no habría fundamentado Intelectual (Indecopi), de fecha veintitrés de abril de dos mil
cuáles son las razones que justifican la declaración de nulidad de diecinueve, obrante a fojas ciento diez contra la sentencia de
dicho extremo, impidiendo a la parte recurrente conocer cuáles vista, de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho, obrante a
son los hechos que demostrarían la supuesta existencia de la fojas setenta y uno; en los seguidos por Forum Sociedad
alegada contradicción, la misma que desde ya, señala no se Comercial de Responsabilidad Limitada contra el Instituto
advierte de la lectura de la sentencia. Refiere que, a diferencia de Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la
la conclusión de la Sala Civil Suprema, el Tribunal del Indecopi Propiedad Intelectual (Indecopi) y otro, sobre acción contencioso
fundamentó las razones de su decisión, habiéndose desarrollado administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente
de manera precisa y detallada el razonamiento que subyace a resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los
dicha conclusión, la misma que parte del hecho referido al video devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Ponente,
que obra en el expediente administrativo, de donde se desprende Bustamante Zegarra.-S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS
claramente que la banderola fue colocada desde el local LAZARTE, RUEDA FERNANDEZ, TOLEDO TORIBIO,
comercial del ahora demandante. OCTAVO: Respecto a la causal BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-37
denunciada, cabe señalar que en los términos en que ha sido
expuesta, adolece de claridad y precisión, pues aun cuando CASACIÓN N° 10382 - 2019 LAMBAYEQUE
denuncia la contravención de la motivación de las resoluciones
judiciales; no se cumple con especificar de forma adecuada Lima, dos de setiembre de dos mil diecinueve.
cuáles serían los vicios o errores sustanciales en que habría
incurrido la sentencia objeto del presente recurso, lo que habría VISTOS; el expediente principal en dos tomos, cuaderno de
conllevado a la contravención del precepto constitucional casación formado en esta Sala Suprema; y,
invocado; limitándose la parte recurrente a realizar su denuncia CONSIDERANDO:PRIMERO.- Viene a conocimiento de esta
de forma genérica. Asimismo, cabe precisar que el Tribunal Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la
Constitucional ha señalado en reiterada y uniforme jurisprudencia, demandante María del Pilar Rodríguez viuda de Zuñe, el día
como es el caso de la sentencia N.° 3943-2006-PA/TC de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, inserto de fojas
once de diciembre de dos mil seis, que el derecho a la motivación seiscientos treinta y tres a seiscientos cincuenta, contra la
de las resoluciones judiciales, no garantiza una motivación sentencia de segunda instancia, contenida en la resolución
extensa de las alegaciones expresadas por las partes, y que número cuarenta y tres, del veintinueve de enero de dos mil
tampoco, cualquier error en el que eventualmente incurra una diecinueve, de fojas seiscientos veintiuno a seiscientos
resolución judicial constituye automáticamente la violación del veintisiete, emitida por la Primera Sala Especializada Civil de la
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmó la
El Peruano
sentencia de primera instancia expedida mediante resolución señala que el Certificado de Posesión del veintiocho de abril de
número treinta y tres, de fecha doce de julio de dos mil dieciocho, mil novecientos ochenta no genera convicción, cuando dicho
de fojas quinientos dieciséis a quinientos veinticuatro, que documento es válido tanto en su forma como en su contenido,
declaró infundada la demanda; correspondiendo se proceda a pues ha sido emitido por funcionario público; y que, recién
calificar si dicho recurso cumple o no con lo dispuesto en los cuando COFOPRI la empadrona se precisa que el predio se
artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por el ubica en el distrito de La Victoria. Agrega que con la Certificación
artículo 1 de la Ley N° 29364.SEGUNDO.- En ese propósito, Municipal N° 3115-2013-MDP-DAT-GM ha probado que viene
verificando el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad tributando ante la Municipalidad Distrital de Pimentel desde el
previstos en el modificado artículo 387 del Código Procesal Civil, año dos mil, respecto del predio denominado Pampas de
se tiene que el referido recurso extraordinario cumple con ellos, Pimentel perteneciente a la jurisdicción del distrito de Pimentel,
toda vez que: i) ha sido interpuesto contra una sentencia documento que debió valorarse conjuntamente con todos los
expedida en revisión por una Sala Superior que como órgano de medios probatorios. Añade que si bien el Certificado de Posesión
segundo grado pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la de fecha veintiocho de abril de mil novecientos ochenta alude a
Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia más de siete hectáreas, es debido a que en dicho documento se
de Lambayeque que emitió la resolución impugnada; iii) ha sido considera los dos predios que viene poseyendo, considerándose
interpuesto dentro del plazo de diez días de notificada la la parcela con Unidad Catastral N° 114749 que es objeto de otro
resolución recurrida; y, iv) la recurrente ha cumplido con proceso de prescripción adquisitiva. También alega que los
acompañar la tasa judicial por interposición de la casación, como demandados jamás ejercieron la posesión de hecho sobre el
así se desprende del arancel de fojas seiscientos treinta y dos – A predio, prueba de ello es que los vecinos y colindantes no los
de los autos principales; por lo que en ese contexto, se tiene que conocen y que, no se opuso al procedimiento de adjudicación a
el recurso ha superado el examen de admisibilidad, debiéndose favor de los demandados debido a que no fue notificado con el
continuar con la verificación del cumplimiento de los requisitos de mismo. Asimismo precisa que los titulares registrales no han
fondo.TERCERO.- Como anotación previa al análisis de los actuado en contra de la posesión que ejerce consintiendo con
requisitos de procedencia, deviene necesario precisar, para ello la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva;
efectos del presente caso, que el recurso de casación es un que, los documentos emitidos por los Jueces de Paz del distrito
medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo de Pimentel son válidos desde que se identificó el predio con el
puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en nombre de María del Pilar I con Unidad Catastral N° 114748,
cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Es por esta distrito de Pimentel con un área de 2.7680 hectáreas, por lo que
razón que nuestro legislador ha establecido, a través de lo la posesión constatada el veintinueve de octubre de mil
prescrito en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado novecientos noventa y nueve fue respecto del predio sub materia;
por el artículo 1 de la Ley N° 29364, que sus fines se encuentran que, con la inspección judicial se acreditó la explotación
limitados a: i) la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso económica del predio; y que, si bien las boletas de venta datan
concreto; y, ii) la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la del año dos mil cinco, ello se debe a que en esa época no existía
Corte Suprema de Justicia.CUARTO.- En esa misma línea de la formalidad de entrega que existe ahora respecto a los
pensamiento, por medio de la modificación efectuada al artículo comprobantes de pago y que no es necesario indicar el nombre
386 del Código Procesal Civil, por el artículo 1 de la Ley N° del adquirente en atención a que el monto de la venta no supera
29364, publicada el veintiocho de mayo de dos mil nueve, se ha la suma de setecientos con 00/100 soles (S/. 700.00); habiendo
regulado como únicas causales del recurso de casación, la acreditado con todos los medios probatorios, su posesión por
infracción normativa o en el apartamiento inmotivado del más de treinta y nueve años desde el año de mil novecientos
precedente judicial, que tengan incidencia directa sobre el treinta y tres.OCTAVO.- En relación a la infracción normativa
sentido de la decisión contenida en la resolución impugnada. En descrita en el acápite a), se observa que el recurso en dicho
consecuencia, su fundamentación por parte de la recurrente extremo no explica ni identifica de forma adecuada y concreta las
debe ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente circunstancias en que la sentencia de vista habría afectado el
cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales,
que incida directamente sobre la decisión contenida en la limitándose la recurrente a afirmar que el fallo en cuestión
resolución impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento carecería de sustentación jurídica, cuando lo cierto es que de la
inmotivado del precedente judicial.QUINTO.- Asimismo, cabe lectura integral del mismo, se desprende que la Sala Superior de
anotar que, el modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, origen ha delimitado el marco normativo que respalda su decisión
establece como requisitos de procedencia del recurso de confirmatoria de infundabilidad de la demanda, citando para ello,
casación, los siguientes: 1) Que el recurrente no hubiera el artículo 950 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de la
consentido previamente la resolución adversa de primera Corte Suprema sobre el tema en discusión; por lo que en tales
instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto términos, la causal bajo examen no supera el requisito de
del recurso; 2) Describir con claridad y precisión la infracción procedencia contemplado en el inciso 2 del modificado artículo
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) Demostrar 388 del Código Procesal Civil, esto es, no contiene un desarrollo
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; claro y preciso de cada una de las infracciones normativas del
y, 4) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. ordenamiento constitucional y procesal civil que han sido
SEXTO.- En cuanto a la exigencia de fondo prevista en el inciso denunciados; por lo que el recurso de casación, en el extremo
1 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, se tiene revisado, deviene en improcedente.NOVENO.- En lo
que la recurrente no ha dejado consentir la sentencia apelada concerniente a la infracción normativa resumida en el acápite b);
que fue adversa a sus intereses al declarar infundada la esta Sala Suprema advierte que los argumentos que la sustentan
demanda, impugnándola mediante recurso obrante de fojas son similares a los que sirvieron de base en su escrito postulatorio
quinientos treinta y cuatro a quinientos cuarenta y dos; y respecto, de la demanda y reproducen en gran parte los fundamentos del
del cumplimiento del requisito previsto en el inciso 4, se aprecia recurso de apelación de fojas quinientos treinta y cuatro a
que expresamente la recurrente no ha precisado su pedido quinientos cuarenta y dos, es decir, que la recurrente se limita a
casatorio, habiendo señalado que vulnerando la sentencia de reiterar lo ya expuesto en sede de instancia, sin dar nuevas
vista el debido proceso acarrea su nulidad. Establecido ello, razones por las cuales la decisión adoptada en la sentencia de
corresponde seguidamente verificar el cumplimiento de los vista sería incorrecta al infringir la norma material invocada;
requisitos establecidos en los incisos 2 y 3 del dispositivo legal trasluciendo en puridad un cuestionamiento a la base fáctica
acotado.SÉPTIMO.- En el presente caso, la accionante María del fijada por las instancias de mérito, pretendiendo que por esta vía
Pilar Rodríguez viuda de Zuñe, en el Recurso objeto de control casatoria se recalifiquen los hechos que sustentan las decisiones,
objetivo de legalidad, articula la formulación de las siguientes efectuando alegaciones en relación a los mismos y a las pruebas
causales: a) Infracción normativa de los incisos 3 y 5 del valoradas, ya que se asevera que se ha cumplido con todos los
artículo 139 de la Constitución Política del Perú; inciso 3 del requisitos para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva,
artículo 122 del Código Procesal Civil y artículo 12 del Texto a través de la Constancia de Posesión del veintiocho de abril de
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alega mil novecientos ochenta, de la Certificación Municipal N°
que la sentencia de vista se refiere exclusivamente a los hechos 3115-2013-MDP-DAT-GM, los Certificados emitidos por los
omitiendo toda sustentación legal; distorsionando elementales Jueces de Paz, la inspección judicial verificada en autos y las
normas contenidas en el artículo 950 del Código Civil, así como boletas de ventas.DÉCIMO.- En ese sentido, se desprende
las normas conexas de rango constitucional invocadas.b) claramente la pretensión de revaloración del material probatorio,
Infracción normativa del artículo 950 del Código Civil. Indica lo cual no se condice con los fines nomofilácticos de la casación;
que ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley para por lo que el recurso no cumple con el requisito establecido en el
adquirir la propiedad del predio sub materia por prescripción inciso 2 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil,
adquisitiva; tan es así que el A quo, citando el Segundo Pleno esto es, describir con claridad y presión la infracción invocada.
Casatorio Civil, Casación N° 2229-2008-LAMBAYEQUE, precisa Asimismo, se advierte que el recurso de casación tampoco
en el tercer considerando los requisitos para prescribir; no satisface el requisito de procedencia contemplado en el inciso 3
obstante ello, en el cuarto y quinto considerando de la apelada del artículo invocado, desde que no contiene exposición alguna
El Peruano
que demuestre la incidencia que tendrían las infracciones Administrativa. Sustenta que el Tribunal Fiscal ha actuado en
normativas denunciadas en la decisión contenida en la resolución observancia del deber constitucional de realizar el control difuso
impugnada, que genere un sentido distinto del adoptado en ella; de las normas que sustentan los actos administrativos y que son
por lo que en tales circunstancias, el recurso deviene en contrarias a la Constitución o a la interpretación del Tribunal
improcedente.DÉCIMO PRIMERO.- Sin perjuicio de lo glosado, Constitucional emitida en el Expediente N° 3741-2004/AA-TC,
es menester acotar que el recurso extraordinario de casación es añade que no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya
un recurso eminentemente formal y excepcional debiendo estar inconstitucionalidad es incuestionable, al constatarse que los
estructurado con previa y estricta sujeción a los requisitos que elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la
exige la norma procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad, base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto
expresándose una fundamentación clara y pertinente respecto a Supremo 008-82-VI, infringiendo el principio de reserva de Ley.3.
la infracción que se denuncia, demostrando asimismo la Recurso de casación y Auto calificatorio3.1 El Servicio de
incidencia directa que tienen sobre la decisión impugnada, Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal)
constituyendo responsabilidad del justiciable el saber adecuar la interpuso recurso de casación de fecha doce de noviembre de
denuncia que invoca a las causales que para dicha finalidad dos mil quince, obrante a fojas setecientos cincuenta y tres del
taxativamente se encuentran determinadas en la norma procesal, expediente principal, declarado procedente por auto calificatorio
por cuanto esta Sala Suprema no está facultada para interpretar de fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, obrante a
el recurso ni para integrar o remedir las causales del mismo o dar fojas ciento cincuenta y seis del cuaderno formado en esta Sala
por supuesta y explicita la falta de causal no correspondiendo Suprema, por las siguientes infracciones normativas, recogiendo
tampoco subsanar de oficio los defectos incurridos, por los los sustentos medulares, auto debidamente notificado a las
recurrentes en la formulación del recurso.Por las razones partes y consentido:i. Infracción normativa del Decreto Legislativo
expuestas, de conformidad con el artículo 392 del Código 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI, al no efectuar un análisis
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de la vigencia o no de los citados decretos, sino que examina si
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto estos cumplen con el principio de reserva de la ley, dando por
por la demandante María del Pilar Rodríguez viuda de Zuñe, el sentada la naturaleza tributaria del cobro de uso de aguas
veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, obrante de fojas subterráneas, y que tales dispositivos legales no fueron
seiscientos treinta y tres a seiscientos cincuenta, contra la declarados inconstitucionales sino que se ha fallado por su
sentencia de vista contenida en la resolución número cuarenta y inaplicación para un caso concreto.ii. Infracción normativa de los
tres, de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve, artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de
obrante de fojas seiscientos veintiuno a seiscientos veintisiete; en la Ley 29338, refiriendo que si bien el agua es un recurso natural
los seguidos por María del Pilar Rodríguez viuda de Zuñe contra renovable también es vulnerable, asimismo, es un bien de uso
José Pablo Vásquez Vásquez y otros, sobre Prescripción público, y su administración debe ser ejercida en armonía con el
Adquisitiva de Dominio; ORDENARON la publicación de la bien común, la protección ambiental y el interés de la nación; por
presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ello, los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
ley; y, los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo económicamente con su uso sostenible y eficiente.iii. Infracción
Ponente Bustamante Zegarra. S.S.PARIONA PASTRANA, normativa por contravención del artículo 139 inciso 3 de la
ARIAS LAZARTE, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, Constitución Política; por omisión de motivar los supuestos de
BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-38 hecho y derecho, referido a la naturaleza tributaria de las aguas
subterráneas, añade que ni el Decreto Legislativo 148 ni el
CASACIÓN N° 3495 - 2016 LIMA Decreto Supremo 008-82-VI, pudieron haber sido declarados
inconstitucionales, y más si se considera que estos dispositivos
SUMILLA: “Es condición constitucional para el uso del legales fueron emitidos el año mil novecientos ochenta y uno, y
agua subterránea el pago obligatorio e ineludible de una que el plazo para interponer la acción de inconstitucionalidad
retribución económica, en el marco del derecho fundamental habría excedido.4. Dictamen FiscalCon lo expuesto en el
del acceso equitativo al agua y de una explotación racional Dictamen Fiscal N° 122-2017-MP-FN-FSCA de fecha veintitrés
del recurso natural hidráulico basada en el interés público; pago de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento ochenta y
que no constituye tributo sino retribución económica, conforme uno del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, en
al artículo 66 de la Constitución Política, artículo 20 de la Ley N° el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación
26821 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los debe ser declarado infundado.II. CONSIDERANDO: PRIMERO.-
recursos naturales, y artículos 90 y 91 de la Ley N° 29338, Ley Delimitación del objeto de pronunciamiento1.1 La línea
de Recursos Hídricos”. argumentativa a desarrollar inicia con absolver la denuncia
procesal examinando si la sentencia impugnada ha infringido el
Lima, veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.- derecho a un debido proceso contenido en el artículo 139 inciso
de la Constitución Política; de no establecer la infracción
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL denunciada, en segundo orden se procederá analizar las
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA infracciones materiales referidas al Decreto Legislativo 148 y el
REPÚBLICA: I. VISTA la causa; con lo expuesto en el dictamen Decreto Supremo 008-82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y Octava
del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en Disposición Complementaria Final de la Ley 29338 – Ley de
audiencia pública llevada a cabo en la fecha, con los señores Recursos Hídricos. 1.2 Delimitando el petitorio casatorio, se
Jueces Supremos: Rueda Fernández - Presidente, Wong Abad, advierte que el presente caso reviste complejidad al residir la
Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; luego de infracción material en la determinación de la naturaleza jurídica
verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente del cobro por el uso y extracción del agua subterránea, en el
sentencia:1. Antecedentes La pretensión principal de la demanda contexto y tránsito de normas constitucionales y legales que
consiste en la declaración de nulidad total de la Resolución del inciden en la determinación o no de la obligación de pago, por el
Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013 de fecha quince de enero de dos uso de un recurso actualmente considerado un derecho
mil trece que declaró fundada la apelación de puro derecho fundamental; al respecto, es relevante establecer premisas
interpuesta contra la Resolución de Determinación N° previas, que sirven de soporte para la absolución de las
240118500000508-2012/ESCE y dejó sin efecto dicho valor, infracciones sustantivas.SEGUNDO: Sobre la infracción al
emitida por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima derecho a un debido proceso contenido en el artículo 139
- Sedapal el quince de enero de dos mil trece, ante el inciso 3 de la Constitución Política 2.1 De los varios elementos
incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas del debido proceso protegido en el inciso 3 del artículo
subterráneas del mes de octubre del dos mil once por parte de la constitucional 139, la primera denuncia casatoria está
Universidad de Lima. La pretensión accesoria en que se restituya vinculada a la motivación de las resoluciones judiciales, que
en todos sus efectos la Resolución de Determinación N° igualmente cuenta con protección constitucional1, y está reglada
240118500000508-2012/ESCE del mes de enero de dos mil en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil2.2.2 En la
doce.2. Sentencia materia de casaciónLa sentencia de vista actualidad, la motivación de las decisiones judiciales se plantea
contenida en la resolución número diecisiete de fecha veintiuno como un imperativo de validez y legitimidad, residiendo la
de octubre de dos mil quince, obrante a fojas setecientos atención en el control de constitucionalidad de la motivación
cuarenta y dos del expediente principal, expedida por la Sexta verificando la materialización en cada caso, al ser garantía de la
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub correcta administración de justicia, del respeto de los derechos
especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad.En
Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada ese sentido y en concordancia con el contenido
contenida en la resolución número diez, de fecha veintiocho de constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, este
mayo de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos catorce, que se concretiza logrando su vigencia efectiva, siempre y cuando, se
declaró infundada la demanda interpuesta por el Servicio de aprecie una adecuada argumentación jurídica del órgano
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el Tribunal jurisdiccional: i) Delimita con precisión el problema jurídico que se
Fiscal y la Universidad de Lima, sobre Nulidad de Resolución derive del análisis del caso concreto. ii) Desarrolla de modo
El Peruano
coherente y consistente la justificación de las premisas jurídicas saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
aplicables, argumentando respecto a la aplicación e interpretación como medidas de prevención necesarias en nuestro país que
de dichas normas al caso. iii) Justifica las premisas fácticas recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
derivadas de la valoración probatoria; y, iv) Observa la zonas de sequía y veda de agua6; adquiriendo especial
congruencia entre lo pretendido y lo resuelto. Al evaluar la significancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
justificación interna del razonamiento en la motivación de las natural sostienen el recurso7; las recientes inundaciones por las
resoluciones judiciales, se incide en el control del aspecto lógico intensas lluvias no es más que parte del calentamiento global que
de la sentencia3, consistente en la evaluación del encadenamiento acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
de los argumentos utilizados; se verifica, el nexo y relación de las sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
premisas jurídicas y su vinculación con las proposiciones fácticas aceleración de la fusión de los glaciares, y cambios drásticos en
que determinará la validez lógica de la inferencia4; el control de la los patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente
subsunción, culmina en la validez formal de la conclusión5, sin conducen al deshielo a velocidad imparable con la disminución
que implique la corrección material de la misma en justificación del agua a nivel mundial8.3.2 Debido a la crisis mundial la
externa, que en este caso difícil, es pertinente examinar al Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
absolver las infracciones materiales en la resolución judicial.2.3 Internacional para la Acción - El agua, fuente de vida 2005-
Desarrolladas las premisas jurídicas precedentes sobre el deber 2015”9, ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo
de motivación de las resoluciones judiciales; de la revisión de la sobre la Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable
sentencia de vista impugnada se observa que el Colegiado para la salud y el bienestar humano así como para la preservación
Superior ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en la del medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua”
parte considerativa, primero señala que el presente caso viene por la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos
en grado de apelación, interpuesto por la demandante contra la mil diez10.Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce, que acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
declaró infundada la demanda, en el considerando segundo Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua11,
resume los agravios del recurso de apelación, en el considerando y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
tercero reseña la pretensión de la demanda, en el considerando los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido
cuarto, detalla lo resuelto en la resolución administrativa materia el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos
de nulidad, en el considerando quinto indica que la decisión humanos12, y el Informe de la Experta Independiente13, destacan
adoptada por el Tribunal Fiscal obedece a la fuerza vinculante que es un derecho de cuya satisfacción también se logra
que poseen las resoluciones emitidas por el Tribunal concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como
Constitucional, en el cual se inaplica el Decreto Legislativo 148, derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al
en cuanto a la tarifa de uso de agua subterránea, así como el bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y
Decreto Supremo 008-82-VI, en el considerando sexto refiere económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental,
que el Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI, significando un gran paso al acceso universal al agua potable y
transgreden el principio de reserva de ley tributaria, en tanto por saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas,
la Ley 23230 se delegó al Poder Ejecutivo la facultad otorgada la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas
para crear nuevos tributos y específicamente el objeto de como componente esencial del disfrute de todos los derechos
cuestionamiento, en el considerando sétimo hacen mención al humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de
principio de legalidad consagrado en el artículo 74 de la promover y proteger tales derechos universales, indivisibles,
Constitución Política, añade que el Tribunal Fiscal ha actuado en interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de
observancia del deber constitucional de realizar el control difuso forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y
de las normas que sustentan los actos administrativos y que son recibir la misma atención14; aspectos que tienen especial e
contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya indisoluble incidencia en la resolución del presente caso.3.3 Es
realizado el Tribunal Constitucional, en el considerando octavo también un tema previo e ineludible, señalar que la sentencia del
sostiene medularmente que en virtud de los artículos 66 y 67 de Tribunal Constitucional citada en instancias judiciales y
la Constitución Política no se puede pretender el cobro de una administrativas, que ordena a Sedapal se abstenga de efectuar el
tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable, al constatarse cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas al
que los elementos esenciales del tributo, los sujetos pasivos, la Jockey Club del Perú, no ha sido constituida como precedente
base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto vinculante en los términos del artículo VII del Título Preliminar
Supremo 008-82-VI infringiendo así el principio de ley, en el del Código Procesal Constitucional; es sentencia de proceso de
considerando noveno concluye que la decisión adoptada por el amparo con ejercicio del control difuso con inaplicación al caso
A-quo en la recurrida resulta acertada. 2.4 Por tanto, la sentencia concreto, con efecto interpartes y no erga omnes, decisión de
de mérito ha explicado y justificado las premisas jurídicas proceso de tutela de derechos fundamentales de alcance
elegidas por el Colegiado Superior, arribando a la declaración de particular y no en proceso de control orgánico de
validez de la resolución administrativa del Tribunal Fiscal inconstitucionalidad, por lo tanto su vinculatoriedad y eficacia
sometida al proceso contencioso administrativo, cumpliendo con resulta limitada a las partes y al caso concreto. 3.4 En relación
la exigencia de logicidad en la justificación interna en la resolución a la interpretación de los preceptos y principios constitucionales
examinada, al derivarse la conclusión respecto a la naturaleza que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional que
tributaria del cobro por agua subterránea de las premisas vinculan a los jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del
jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción al referido Código, y a la Primera Disposición Final de la Ley 28301,
derecho al debido proceso en vinculación con la motivación de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es necesario señalar:
las resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones por 3.4.1 El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la
las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en este naturaleza tributaria de un cobro, ha expresado diversa
extremo.TERCERO: Premisas previas sobre el asunto en interpretación; en la sentencia referida por las instancias N°
casación 3.1 Esta Sala Constitucional y Social Permanente no 04899-2007-AA, centra el análisis en un Decreto Legislativo y un
puede soslayar que el asunto que viene en casación está Decreto Supremo15, a diferencia de la sentencia N° 01078-2007-
vinculado a un recurso natural valioso, protegido AA de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo
constitucional y convencionalmente, calificado como Nacional de Vivienda - Fonavi, concluyó que los aportes no
indispensable y vital para la especie humana, desde la constituyen un tributo, en el fundamento 3.a señala que el análisis
supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI, de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen
la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades, tributario constitucional, esto es el artículo 74 de la Constitución
agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a
producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal,
agua en mayor o menor medida; no obstante el agua sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo
principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los
existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin fines de la norma, el contexto histórico, sus características,
agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la elementos; este Colegiado Supremo coincide y aplica el
sociedad y del Estado protegida en el primer artículo de la segundo criterio interpretativo.3.4.2 Agréguese, que la
Constitución Política, depende del acceso y suministro del agua. vinculación a las interpretaciones del Tribunal, están referidas a
Las circunstancias actuales nos conducen a prestar especial las contenidas en las razones suficientes -ratio decidendi- no
atención a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, declaradas como precedente vinculante, a diferencia de las
con pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en razones subsidiarias que solo tienen fuerza orientativa o
siglos sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital de persuasiva16, posibilitando desmarcarnos del contenido del
insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en criterio hermenéutico recogido en un obiter dicta.3.4.3 La
perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección independencia del juez en el ejercicio de la función
convencional, constitucional, a la regulación legal, jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento constitucional17,
orientadas a garantizar el acceso al agua potable y posibilitando desmarcarnos de un obiter dicta, sosteniendo el
El Peruano
jurista Domingo García Belaúnde que la independencia del juez garantizarlo, así como interpretar y aplicar las leyes en
es un argumento respecto de las razones suficientes, que se coherencia con el objeto y fin de los derechos humanos30.3.4.7
manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación del criterio Los cambios en el sistema jurídico crean una situación singular
hermenéutico como ratio decidendi o como obiter dicta, 2) en la en relación a las interpretaciones de la jurisprudencia
aplicación del criterio calificado como ratio decidendi, teniendo el constitucional, son los tribunales del Poder Judicial los que tienen
juez la facultad de analizar las razones o fundamentos de la el primer contacto con los conflictos que se suscitan bajo estas
sentencia, y decir con base en criterios objetivos, si es razón circunstancias, advirtiendo las modificaciones sustanciales en el
suficiente o subsidiaria: “De esta manera, una razón que puede derecho, los cambios normativos e interpretativos; adquiriendo
parecer ratio decidendi puede ser considerada -siempre con base especial trascendencia en este caso sobre las condiciones
en una argumentación válida y suficiente -como obiter dicta por el de uso y extracción de aguas subterráneas, en contexto
juez y, consecuentemente, vincularse solo relativamente a ella”18. convencional y constitucional que contribuyen e inciden en
3.4.4 Así, en el caso de la sentencia del proceso de amparo que el sentido normativo de las disposiciones legales e
declaró inaplicables los decretos, dispone que Sedapal está infralegales aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su
impedida de efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se acceso equitativo está a la fecha reconocido como derecho
haya generado, que sea consecuencia de la aplicación del fundamental en proyección social, condiciones de igualdad,
Decreto Legislativo 148 y Decreto Supremo 008-82-VI, que está preservación y protección del recurso; que se ha transitado por
impedida y debe abstenerse de restricción de los servicios de tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha
agua potable o agua subterránea; es relevante puntualizar que: sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos
1) La sentencia parte de la premisa que a juicio del Tribunal, es sesentas y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en
indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza cuestión, y se ha emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y
tributaria19. 2) Señala como aspecto sustancial, que el pago de la soluciones de derecho, circunstancias que van incidir en la
tarifa por el uso de agua subterránea, sea como tributo, respuesta y solución jurídica.3.4.8 Esta Sala Constitucional
precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice optimiza en mayor medida la protección del núcleo del
para que en todas se dé cumplimiento a los cánones en su diseño derecho fundamental, identificado por la Observación 15-2002
normativo conforme al marco constitucional20. 3) Considera del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
fundado el extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el
148 excedió la materia de regulación delegada por Ley 23230, no derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
otorgando la facultad expresa para crear un tributo tasa, como el saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley, y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución
ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos esenciales del equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones
tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI, vulnerando el al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua
principio de reserva de ley. 5) Concluye en la inconstitucionalidad no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores
de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto como su carácter finito, su vulnerabilidad, y los costos económicos
Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su que requiere su preservación, distribución y tratamiento,
expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua31,
vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del
propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada uso primario32.En el tránsito de la universalidad a la
desde sus orígenes.De lo cual se extrae, que la ratio decidendi especificidad de derechos humanos, impone la promoción del
tiene como aspecto sustancial que sea el pago, como tributo, derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los
precio público o cualquier otra categoría jurídica, debe cumplirse grupos de la población menos favorecidos, en razón de la
los cánones en su diseño normativo conforme al marco persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación
constitucional, que en este caso no se cumplió con los principios en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al
constitucionales de reserva de ley para crear un tributo - agua33, justificando la obligación de aquellos que si usan y
tasa.3.4.5 Coincidiendo este Tribunal Supremo, que sí debe disfrutan de este recurso esencial de vida, al pago de una
pagarse por el uso y extracción del recurso natural, que el diseño retribución económica, necesaria para invertir en programas
normativo del pago debe cumplirse conforme al marco de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
constitucional, que los referidos Decretos no cumplen las conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de
exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua
desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de potable y saneamiento, que encaminan a una mayor justicia
tributo21, pues, conforme al marco constitucional y legal, la social y ambiental, constituye un deber de las autoridades
naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es nacionales velar por el recurso natural en compatibilidad con la
obligatorio e ineludible, como se desarrolla más adelante.3.4.6 protección del derecho humano y evitar situaciones que
Anotamos que, la protección convencional y constitucional a la produzcan discriminación y desigualdad en el acceso y el uso,
independencia del Juez en el ejercicio de la función jurisdiccional22, resultando inadmisible y no supera el control de convencionalidad,
fortalece el ejercicio de la función constitucional con que algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
independencia en el análisis, fundamentación y adopción de extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
decisiones, y la vinculación primero a los derechos fundamentales, alguno, se disponga a su favor la abstención de cobro y de
a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando un sector
Constitución. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en significativo de la población nacional no tiene acceso directo al
adelante CIDH), en interpretación vinculante23, tiene señalado agua, y paga costos elevados por una provisión casi nula y en
que la garantía vinculada con la correcta administración de otros casos deficiente34, lo cual no es compatible con el derecho
justicia (que por cierto, encauza la función constitucional del fundamental además de crear una situación de injusticia35.
Poder Judicial), protege el derecho de los ciudadanos a ser CUARTO: Sobre las infracciones normativas sustantivas4.1
juzgados por las razones que el derecho suministra24; que, Conforme a las precisiones de esta sentencia, la infracción
cuando el Estado ha ratificado un tratado como la Convención material denunciada del Decreto Legislativo 148, del Decreto
Americana, los jueces como parte del aparato del Estado, están Supremo 008-82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
sometidos a ella, obligándoles a velar porque los efectos de las Complementaria Final de la Ley 29338 – Ley de Recursos
disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos Hídricos tiene como argumento medular, que no se efectuó
humanos, no se vean mermadas por la aplicación de leyes análisis respecto a la vigencia del Decreto Legislativo 148 ni del
contrarias a su objeto y fin25; puntualiza que el Poder Judicial Decreto Supremo 008-82-VI, sino que examina si estos cumplen
debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre las normas con el principio de reserva de ley, dando por sentada la naturaleza
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y las normas tributaria del cobro de uso de aguas subterráneas, y que tales
convencionales26; que no se puede invocar las disposiciones de dispositivos legales no han sido declarados inconstitucionales
derecho interno como justificación para incumplir obligaciones sino que se ha fallado por su inaplicación para un caso concreto,
convencionales27; que la CIDH es una vía residual y subsidiaria a asimismo indica que si bien el agua es un recurso natural
la que se acude cuando los poderes y órganos internos no renovable también es vulnerable, es un bien de uso público, y su
cumplen con su obligación de protección de los derechos administración debe ser ejercida en armonía con el bien común,
fundamentales, incurriendo en responsabilidad el Estado28; la protección ambiental y el interés de la nación, por ello los
señala que las afectaciones al derecho de acceso al agua limpia titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y económicamente con su uso sostenible y eficiente. 4.2 El asunto
las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos de cobro por el uso y extracción de aguas subterráneas, ha
humanos, que es obligación de los Estados garantizar tales generado y sigue ocasionando la judicialización de una gran
derechos29.En ese orden, este Tribunal Supremo se considera cantidad de casos, que en la larga data se han dado
vinculado a las normas convencionales sobre derechos pronunciamientos jurisdiccionales en diferente sentido, que
fundamentales que protegen el derecho humano al agua y el requieren ser uniformizados apartándonos de los criterios
contenido protegido de acceso equitativo, correspondiendo anteriores de las sentencias de esta Sala Suprema36, al
El Peruano
amparo de lo previsto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado un párrafo de “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en base al desarrollo cuenta con sustento en las normas fuente, ni produce efectos
argumentativo de esta sentencia en compatibilidad con el marco tributarios en tanto las disposiciones de los decretos cuestionados
normativo convencional, constitucional y legal del derecho no pueden ser interpretadas en forma aislada, sino en forma
fundamental al agua.4.3 Es necesario examinar los antecedentes sistemática con sus propias normas y conforme a una
y el contexto normativo en que se han aplicado los decretos interpretación compatible con las normas constitucionales y
cuestionados, permitiendo identificar con fidelidad sus fuentes y legales antes señaladas, que: a) no establecieron el cobro como
el sentido de sus normas, que conducirán a afirmar en el marco tributo, b) no permiten interpretar los decretos como normas
constitucional y legal la exigibilidad del cobro por el uso y tributarias44,c) el cobro fue constituido como tarifa, d) la norma
extracción del recurso hídrico y su naturaleza jurídica, permitiendo derogatoria y modificatoria del decreto no afectaron normas de
determinar las infracciones incurridas en la sentencia de vista.4.4 mayor jerarquía como la Constitucional y la Ley General de
La regulación del agua y su cobro tienen antecedentes normativos Aguas45.4.8 Continuando con el análisis, la normatividad
de larga data, ha transitado por varias constituciones y normas vigente a la fecha de emisión de la resolución de
legales, que informan del tratamiento jurídico y condiciones de determinación, esto es, mes de enero de dos mil doce,
uso, como se expone a continuación:a) El Decreto Legislativo contribuyen en interpretación sistemática determinar el sentido
148, cuenta con antecedente en el artículo 37 de la Constitución normativo de los decretos cuestionados, que establecen
de mil novecientos treinta y tres37 (en cuyo marco se expidió la coherente y uniformemente que se trata de retribución económica
Ley General de Aguas) el cual establecía, que el agua y las y no un tributo, normativa omitida e infraccionada por la sentencia
fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, delegando a recurrida, pese su carácter vinculante y jerarquía.a. La norma
la ley para que fije las condiciones de utilización por el Estado o fundante de nuestro ordenamiento jurídico es la constitucional,
de su concesión a los particulares.b) La ley autorizada era el que se impone a las normas legales e infralegales, la Constitución
Decreto Ley 17752 (que reemplazó al Código de Aguas de mil Política de mil novecientos noventa y tres en el artículo 66 recoge
novecientos dos), vigente del veintiséis de julio de mil novecientos la protección constitucional a los recursos naturales renovables y
sesenta y nueve al treinta y uno de marzo de dos mil nueve38 no renovables, que constituyen patrimonio de la Nación,
denominada Ley General de Aguas, estableció las condiciones delegando las condiciones de su utilización, por ley
de uso y concesión, y que las aguas son de propiedad del Estado, orgánica.b. La norma atribuida constitucionalmente con
su dominio es inalienable e imprescriptible, orienta al uso competencia para regular las condiciones de utilización del
justificado y racional del agua, otorgado en armonía con el agua, y entre ellas la naturaleza jurídica del cobro por dicho
interés social y el desarrollo del país.c) Cuando se expide el concepto es, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
Decreto Legislativo 148 de fecha quince de junio de mil Sostenible de los Recursos Naturales - Ley 26821, publicada
novecientos ochenta y uno y el Decreto Supremo 008-82-VI de el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete, que
fecha cuatro de abril de mil novecientos ochenta y dos, estaba establece:b.1 El régimen de aprovechamiento sostenible de los
vigente la referida Ley General de Aguas, y en vigencia la recursos reconocidos como patrimonio de la Nación, condiciones
Constitución de mil novecientos setenta y nueve, que en su y modalidades de otorgamiento a particulares en armonía con el
artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos naturales mandato contenido en los artículos 66 y 67 de la Constitución
como obligación constitucional del Estado39, reafirmando en el Política y concordancia con el Código del Medio Ambiente y los
artículo 118 la condición de patrimonio de la Nación de los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados
recursos naturales entre ellos el agua40, por ende bienes de por el Perú.b.2 En el artículo 20, señala que el aprovechamiento
dominio público41 consagrando la pertenencia al Estado.d) De de los recursos naturales por parte de los particulares (entre
acuerdo al marco jurídico anotado en el que se expidieron los ellos, el agua subterránea46), da lugar al pago de una
decretos, se definió al agua como un recurso natural y bien de retribución económica determinada por criterios económicos
dominio público, se estableció la obligación de pago de una ambientales, que incluye todo concepto que debe aportarse al
tarifa por el uso y extracción de aguas subterráneas, Estado por el recurso, sea como contraprestación, derecho de
obligación legitimada y justificada por la vital importancia de la otorgamiento o derecho de vigencia del título, establecidos por
distribución del recurso por connotación social y de desarrollo del leyes especiales.En este punto, se concluye que la Ley
país, y no se constituyó el cobro como tributo, así el Decreto Orgánica 26821 establece el pago de una retribución
Ley 17752:d.1 Estableció de necesidad y utilidad pública: económica, no contempla que el uso del agua se encuentre
conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos, gravada con tributos, no ha creado tributo ni régimen
regular, obtener una racional eficiente, económica y múltiple tributario.c. La Ley de Recursos Hídricos, Ley 29338 de fecha
utilización de los recursos hídricos, promover, financiar y realizar treinta y uno de marzo de dos mil nueve47, ley especial referida
las investigaciones, estudios y obras necesarias para tales por la Ley Orgánica, regula el uso y gestión de los recursos
fines.d.2 Requería una licencia o autorización para la extracción hídricos, comprendiendo al agua subterránea; instituye como
del recurso hídrico, el pago por el uso, y preveía la caducidad del principio la valoración del agua y la gestión integrada, que el
derecho por no pagar la tarifa42. d.3 El artículo 12 disponía el agua tiene valor sociocultural, valor económico y valor
pago de una tarifa por el uso del agua, para cubrir los costos de ambiental, por lo que su uso debe basarse en la gestión
explotación y distribución del agua incluyendo las del subsuelo, y integrada y en el equilibrio entre estos48, prevé:c.1 En el artículo
para la financiación de obras hidráulicas necesarias.Los primero, reconoce y establece que el agua es un recurso natural
antecedentes, normas de la Constitución de mil novecientos renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico
setenta y nueve y del Decreto Ley 17752 vigentes a la fecha de para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas,
dación del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, nos permite ciclos naturales y la seguridad de la Nación; el artículo segundo
afirmar desde aquella data la exigibilidad y justificación del lo constituye como patrimonio de la Nación, con dominio
cobro por el uso y extracción del agua subterránea, fijado inalienable, imprescriptible, bien de uso público y delimita su
como tarifa y no como tributo.4.5 El Decreto Legislativo 148 administración, la cual debe ser otorgada y ejercida en armonía
contiene normas de aprobación y cobro de tarifas por Sedapal en con el bien común, la protección ambiental, y el interés de la
Lima Metropolitana y Callao, asegurando el suministro de agua Nación.c.2 Reconocimiento a la diversidad de recursos hídricos y
para dichas zonas, reservando las aguas subterráneas de los su regulación, en el caso del agua superficial y subterránea
acuíferos de las provincias de Lima y Callao, establece el cobro identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal y económico,
de la Tarifa de Uso de Agua.El primer párrafo del artículo 1 del establece el pago de una retribución económica, la que no está
decreto estableció la aprobación de las tarifas de agua prevista ni calificada de naturaleza jurídica tributaria49. c.3 El
subterránea con fines poblacionales e industriales, por decreto artículo 20 contempla que la retribución económica es
supremo43; el segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso determinada por criterios económicos, sociales y ambientales, e
tributario”, el artículo tercero señala que los recursos incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el
impugnatorios son resueltos en última instancia por el Tribunal recurso natural, sea como contraprestación, derecho de
Fiscal con arreglo al Código Tributario, y el artículo cuarto señala otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de revocación de
la derogación y modificación de normas que se opongan.4.6 El los derechos la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la
Decreto Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el retribución económica o de cualquier otra obligación
porcentaje mínimo, contemplando la obligación de las personas económica50.c.4 El artículo 90 establece la obligación de los
naturales o jurídicas que con fines de consumo doméstico, titulares de los derechos de uso de agua, al pago de: 1)
comercial o industrial utilicen agua extraída mediante pozos retribución económica por el uso del agua; 2) retribución
tubulares, dentro de las provincias de Lima y Constitucional del económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa
Callao, de abonar un monto equivalente al veinte por ciento por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4)
(20%) de las tarifas de agua establecidas para los servicios de tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y
agua conectados al sistema que administra, regula el cobro de la menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas
tarifa y no tiene mención alguna a concepto, elemento o subterráneas; valores determinados periódicamente por la
recurso tributario.4.7 Como se advierte, los decretos en Autoridad Nacional del Agua, y aprobados por decreto
cuestión no crean ni desarrollan un tributo, y la sola referencia en supremo.c.5 El artículo 91 establece que la retribución
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económica por el uso del agua, es el pago que en forma contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda
obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua como señalar que los decretos cuestionados estarían creando y
contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no
origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es establecida prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con
por la Autoridad Nacional en función de criterios sociales, la Ley Orgánica de los Recursos Naturales y Ley de Recursos
ambientales y económicos51.c.6 El artículo 108 vincula al uso del Hídricos están referidas al cobro de una retribución
agua subterránea a las disposiciones del Título IX y las demás económica.4.9.4 Nuestro ordenamiento constitucional y legal, así
aplicables, que el uso del agua subterránea se efectúa como los principios tributarios acogidos en el Título Preliminar del
respetando el principio de sostenibilidad del agua de la Texto Único Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y
cuenca; la octava disposición complementaria y final de la ley, en coherencia, han acogido como exigencia para la creación de
prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por la un tributo, la emisión de una ley expresa, especifica y precisa;
ley que autoriza la reserva correspondiente.d. El Reglamento de sumándose la Norma IV del referido Código, señala que solo por
la Ley de Recursos Hídricos Decreto Supremo 001-2010-AG ley o por decreto legislativo (por delegación), se puede crear
(publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula el uso tributos, señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la
y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el agua base para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de los tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
ecosistemas; prevé la actuación del Estado y los particulares en no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
dicha gestión52, atribuye a la Autoridad Nacional del Agua – ANA e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado
la administración del agua y de sus bienes asociados en forma tributo, han previsto una retribución económica, llevándonos a
exclusiva, los gobiernos regionales y locales participan a través reafirmar que el cobro por el uso del agua no tiene naturaleza
de Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a sus jurídica de tributo, habiendo sostenido esta Sala Suprema en
leyes orgánicas, los usuarios participan organizados conforme forma coherente y el mismo sentido, en la sentencia del Proceso
señala la ley y el reglamento.d.1 El artículo 176 numeral 1 del de Acción de Popular N° 0141-2014-Lima57.4.9.5 La calidad bien
citado reglamento reafirma que la retribución económica es la de dominio público hidráulico58, con dominio inalienable e
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el imprescriptible, de interés nacional y necesidad pública la gestión
uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso integrada de los recursos hídricos59, no convierte el cobro en
natural patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “No un tributo, pues si bien la Norma II inciso 2 del Código Tributario
constituye tributo”; regula la gestión integrada53, la Autoridad señala que las tasas entre otras, pueden ser derechos que se
Nacional del Agua - ANA establece la metodología para pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, no
determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua establece que todo uso o aprovechamiento constituya una tasa,
superficial y subterránea, en base estudios técnicos económicos sino que puede ser; teniendo especial relevancia el principio de
que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, reserva de ley y legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de
económicos y ambientales, se determinan anualmente y se la Constitución, que en supremacía constitucional se impone en
aprueban mediante decreto supremo, es destinado para la el ordenamiento, en el sentido de que no puede crearse un tributo
formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración sino por mandato de ley, en compatibilidad y armonía con la
de los recursos hídricos, y para financiar las medidas de control y norma también constitucional de que nadie está obligado a hacer
vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no
de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de prohíbe60, estableciendo las leyes el pago obligatorio por el uso
las fuentes productoras de agua.d.2 El pago depende del del agua, y no obligan que se deba cobrar como tributo, sino
volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el como retribución económica.4.9.6 Se impone el principio de
artículo 45 de la Ley: a) se paga una vez al año, si el uso es reserva de ley y legalidad en la creación y regulación de un
inferior a un año el pago es proporcional, b) en forma mensual y tributo, la vinculación a la legislación y regulación especial con
según la cantidad de metros cúbicos de agua consumidos en el sustento constitucional, que en nuestro sistema nacional no le
mes, c) la forma y plazos de pago son regulados por Resolución; ha conferido naturaleza tributaria al cobro. En el derecho
los operadores de infraestructura hidráulica mayor y menor comparado la naturaleza jurídica responde a la calificación
cobran la retribución, la Autoridad Nacional del Agua - ANA acogida por el legislador, en países como Francia, Alemania,
supervisa la calidad del servicio y aplicación del régimen tarifario Canadá, Grecia, Italia, Japón entre otros, prevén el pago de un
de los servicios de distribución y abastecimiento que prestan los canon por extracción de agua subterránea, Bélgica, Flandes, los
operadores de infraestructura hidráulica. d.3 El Régimen Especial Países Bajos establecen el pago de un impuesto61; en nuestro
de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas se Estado las normas citadas, uniformemente han previsto el cobro
encuentra a cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios de de una retribución económica que puede ser contraprestación,
Saneamiento (EPS), involucra el cobro de una tarifa que será derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa,
aprobada por la Superintendencia Nacional de Servicios de dependiendo la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso del
Saneamiento.Cabe anotar que, conforme al artículo 109 de la agua62.4.9.7 Tampoco estamos ante un supuesto de tributo
Constitución las normas legales tienen carácter obligatorio, sus encubierto, el cobro no tiene naturaleza tributaria por las
términos vinculan a autoridades como a los administrados, que especiales características que lo distingue esencialmente de los
en dimensión subjetiva de la supremacía constitucional involucra tributos63, pues si bien es una prestación de dar de naturaleza
en un Estado de Derecho, que todas las personas –gobernantes pecuniaria, no hay una relación jurídico ex lege “de prestación
y gobernados- en sus actuaciones se encuentran vinculados en tributaria” como producto del acaecimiento de una hipótesis de
primer lugar a la Constitución y por ésta a la ley, y a los términos incidencia tributaria64; desde la inexistencia de vínculo y relación
de la norma jurídica que impone la obligación de pago por el uso jurídica tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor
del agua como retribución económica. Concluyendo, que la ley tributario, los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de
de Recursos Hídricos y su reglamento, en coherencia con la algunas y onerosidad de otras, así como las diversas formas de
Ley Orgánica de Recursos Naturales, sustentan la obligación autorización, concesión y derecho de uso del agua subterránea,
de pago de la retribución económica por el uso del agua, y el sistema de gestión integrada al que se encuentra sometido el
no prevén tributo alguno.4.9 Sobre la naturaleza jurídica del uso y aprovechamiento del agua, participando entes de derecho
cobro por el uso y aprovechamiento del agua, es importante público y privado; la metodología para la determinación de los
anotar que:4.9.1 Tiene señalado esta Sala Suprema, que el valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor,
principio de legalidad vincula la potestad tributaria a la ley y a los sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en
principios de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos
derechos fundamentales y no confiscatoriedad, que los tributos montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican
se crean, modifican o derogan, o se establecen exoneraciones que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se
por ley54, requiriendo norma legal expresa para la creación de dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia
un tributo55.4.9.2 Se ha señalado, que la potestad tributaria se tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo
ejerce en función de determinados mandatos que modulan los su naturaleza jurídica de retribución económica.4.9.8 Es
principios y límites constitucionales y que garantiza la legitimidad pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal
constitucional y la legalidad de su ejercicio, colocando al Estado prevista en el artículo tercero del Decreto Legislativo 148 no
en su actuación en el mismo plano de sumisión al derecho que la convierte el cobro en tributo, esta fue normativamente atribuida
actuación de un particular, afirmando que la creación y para resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha
coactividad del tributo no proviene del Estado sino de la sido modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos
norma legal válida y vigente56.4.9.3 Reiterando el precedente Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17
vinculante en la casación citada, sobre la Norma VIII del Título de la Ley de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura
Preliminar del Código Tributario, que: se encuentra proscrito orgánica de la Autoridad Nacional, compuesta por un Consejo
que vía interpretativa se pueda crear, establecer tributos y Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de
exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución Controversias Hídricas, y órganos de apoyo, asesoramiento,
Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que
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dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 la extracción y uso de aguas subterráneas, correspondiente al
establece que el Tribunal Nacional de Resolución de mes de enero de dos mil doce, fecha en la cual se generó la
Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía obligación de pago de la retribución económica por el
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa aprovechamiento del recurso natural hídrico consistente en la
las reclamaciones y recursos administrativos contra las extracción y uso del agua subterránea. 5.4 Revisada la
resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-201368 materia de
la Autoridad Nacional, según sea el caso; asimismo, a la fecha el demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento jurídico,
Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto de dos la norma constitucional del artículo 66, la norma del artículo 20 de
mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el régimen la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas Recursos Naturales, y el artículo 90 de la Ley de Recursos
a cargo de las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación Hídricos, desarrolladas precedentemente, incurriendo en causal
de la norma, entre ellas Sedapal65, señala que la tarifa de de nulidad sancionada en el inciso primero del artículo 10 de la
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas es el pago Ley N° 2744469.5.5 Al resultar nula la resolución administrativa
que deben efectuar las personas naturales y jurídicas impugnada, la consecuencia jurídica es el reestablecimiento,
comprendidas en dicha norma, dispone en la tercera disposición esto es, la restitución de la resolución de determinación anulada
complementaria final, que los reclamos vinculados al cobro de la por la Resolución del Tribunal Fiscal; máxime que la resolución
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la de determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se
Autoridad Nacional del Agua - ANA y los referidos a la tarifa de enmarca en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de
monitoreo y gestión del agua subterránea serán resueltos en Recursos Hídricos – Ley 29338 de fecha treinta de marzo de dos
primer instancia por las Entidades Prestadoras de Servicios de mil nueve y su reglamento de fecha veintitrés de marzo de dos mil
Saneamiento (EPS) y en última instancia por el Tribunal diez, que encuentra concordancia y coherencia con las normas
Administrativo de Solución de Reclamos de la Sunass; en encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de
consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal Fiscal Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de mil
ha declarado su incompetencia para la cognición de reclamos en novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución
materia de cobro de tarifa por el uso de aguas subterráneas, Política del Estado, manteniendo su exigibilidad, que conforme a
emitiendo precedente administrativo en ese sentido66.4.10 lo antes desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección
Concluyendo de lo avanzado hasta este punto en esta constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas
sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los cánones en su subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro
diseño normativo conforme al marco constitucional, que por encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la
mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y la disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al
naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley Orgánica derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En
de Recursos Naturales, la Ley de Recursos Hídricos y su consecuencia, queda subsistente la Resolución de Determinación
reglamento, como una retribución económica de carácter N° 240118500000508-2012/ESCE de fecha quince de enero de
obligatorio e ineludible, y no como tributo, debiendo ser dos mil trece; emitida por Sedapal al ser convencional,
interpretadas en ese contexto y sentido las disposiciones del constitucional y legalmente válidas; correspondiendo que la
Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los cuales al no prever Universidad de Lima realice el pago de la retribución económica
el cobro de un tributo, no han infringido el principio de reserva de por el uso y extracción de agua subterránea.III. DECISIÓN:Por
ley.2) El cobro por uso y extracción de agua subterránea, se tales consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de
justifica en el interés nacional y necesidad pública, la gestión casación interpuesto por el demandante Servicio de Agua Potable
integrada de los recursos hídricos con el propósito de lograr y Alcantarillado de Lima – Sedapal de fecha doce de noviembre
eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas de dos mil quince, obrante a fojas setecientos cincuenta y tres; en
hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del consecuencia: CASARON la sentencia de vista contenida en la
agua, asegurar su calidad fomentando una cultura del agua, para resolución número diecisiete, de fecha veintiuno de octubre de
garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras dos mil quince, obrante a fojas setecientos cuarenta y dos,
generaciones67, destinada a efectivizar el derecho al acceso expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
equitativo al agua, calificado en el siglo XXI como derecho Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
fundamental esencial por su trascendencia en las actividades Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando
humanas.3) La sentencia de vista infringe las normas citadas, al en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada
acoger una interpretación como tributo, contrariando las fuentes contenida en la resolución número diez, de fecha veintiocho de
normativas constitucional, legal y las normas de los decretos en mayo de dos mil catorce, obrante fojas seiscientos catorce, que
cuestión, que han previsto el pago obligatorio e ineludible de una declaró infundada la demanda y REFORMÁNDOLA declararon
retribución económica por el uso y extracción del agua FUNDADA la demanda, en consecuencia Nula la Resolución del
subterránea.QUINTO: Actuación en sede de instancia5.1 Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013 de fecha quince de enero de dos
Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las mil trece; quedando SUBSISTENTE la Resolución de
normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la Determinación N° 240118500000508-2012/ESCE de fecha
decisión judicial, que puntualiza en el considerando octavo, que quince de enero de dos mil trece; debiendo el Servicio de Agua
no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal proseguir con la
inconstitucionalidad es incuestionable por infracción del principio cobranza de la retribución económica por la extracción y uso de
de reserva de ley; sin haber advertido que de acuerdo al marco aguas subterráneas por parte de la Universidad de Lima; en los
normativo constitucional y legal válido y vigente, la utilización seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
del agua genera la obligación de pagar una retribución - Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre Impugnación de
económica que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la Resolución Administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
sentencia de vista incurre en infracción normativa, que bajo una presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a
premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro ley; y los devolvieron. Jueza Suprema Ponente: Rueda
por el uso de aguas subterráneas, e infracción normativa de los Fernández.-S.S.RUEDA FERNÁNDEZWONG ABAD TOLEDO
dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo 148 y el Decreto TORIBIO CARTOLIN PASTOR BUSTAMANTE ZEGARRA. EL
Supremo 008-82-VI, artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición VOTO SINGULAR DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS
Complementaria Final de la Ley 29338 – Ley de Recursos WONG ABAD Y BUSTAMANTE ZEGARRA, ES COMO SIGUE:
Hídricos desestima la pretensión contenciosa administrativa, Los que suscriben coinciden con la decisión mas no con los
contraviniendo el contexto convencional, constitucional y legal fundamentos propuestos, por lo que emite el presente voto
vigente, que obligan al pago de una retribución económica. 5.2 singular en los siguientes términos:PRIMERO.- De la infracción
Habiendo determinado que la sentencia de vista ha incurrido en normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la
las infracciones denunciadas, corresponde actuar en sede de Constitución Política del Perú.1.1. Preliminarmente, resulta
instancia, para tales efectos, expuestas las premisas jurídicas pertinente delinear un marco ilustrativo acerca del principio
precedentes, corresponde acudir a la base fáctica determinada constitucional regulado en el artículo invocado, señalándose que
por la instancia de mérito, habiendo fijado la sentencia que: existirá infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la
“mediante la cuestionada resolución administrativa, obrante a Constitución Política del Perú, cuando en el desarrollo del
folios veintiséis, el Tribunal Fiscal resuelve declarar fundada la proceso no se ha respetado el derecho de las partes, se ha
apelación de puro derecho interpuesta contra la Resolución de obviado o alterado actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional
Determinación 240118500000508-2012/ESCE emitida por no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus
Sedapal y a través de la cual se estableció el monto que la decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión
Universidad de Lima debía pagar por concepto del Tributo por el de la normatividad vigente y de los principios procesales.1.2. El
Uso de Aguas Subterráneas correspondiente al mes de enero de derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
dos mil doce”.5.3 De la estructura fáctica se desprende que la como principios de la función jurisdiccional, contemplados en el
Resolución de Determinación fue emitida por Sedapal ante el inciso 3 del artículo 139 de la Carta Magna, garantizan al
incumplimiento de pago por parte de la Universidad de Lima por justiciable que el órgano jurisdiccional observe el debido proceso
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y de imparta justicia dentro de los estándares mínimos que su judiciales, es menester acudir a los argumentos expuestos en la
naturaleza impone; así mientras la tutela judicial efectiva supone propia sentencia impugnada, es así que, la Sexta Sala
tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como la Especializada en lo Contencioso Administrativo con
eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción Superior de Justicia de Lima procedió en los considerandos
frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido segundo tercero y cuarto a describir la pretensión impugnatoria
proceso en cambio significa la observancia de los principios y las y la controversia suscitada en autos, desarrollando en el quinto
reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de considerando las razones por las que el Tribunal Fiscal declaró
motivación de las resoluciones judiciales. 1.3. El principio fundada la apelación administrativa, las que se sustentan en la
procesal de la motivación de las resoluciones judiciales regulado fuerza vinculante que poseen las resoluciones emitidas por el
en el inciso 5 del artículo 139 de la Norma Constitucional, tiene Tribunal Constitucional como el pronunciamiento emitido en el
como finalidad principal permitir el acceso de los justiciables al Expediente N°4899-2007-PA/TC, en el que se estableció la
razonamiento lógico jurídico desarrollado por las instancias de inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto
mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda Supremo N° 008-82-VI; para luego, a partir del sexto al octavo
ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de considerando desarrollar los fundamentos que motivaron se
ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación confirme la sentencia apelada, arguyendo que la decisión del
escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los Tribunal Administrativo obedece a la fuerza vinculante de las
magistrados, tal como lo establecen los artículos 50 inciso 6, 122 resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, conforme a
inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del Texto Único lo previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho deber Procesal Constitucional y que, habiéndose determinado el vicio
implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que de inconstitucionalidad del tributo que pretende aplicar la
aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado, empresa demandante a través de la Resolución de Determinación,
así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión, el cual incide en el principio de reserva de ley, se concluye que el
respetando los principios de jerarquía normativa y de congruencia. Tribunal Fiscal ha actuado en observancia a la interpretación que
1.4. En otras palabras, la motivación o fundamentación de las sobre el particular ha realizado el Tribunal Constitucional.1.8. En
resoluciones judiciales se traduce en la explicación detallada que ese sentido, se aprecia que la sentencia de vista contiene los
debe realizar el juez de los motivos que han conllevado a la argumentos que definen la naturaleza tributaria de la “tarifa por
decisión final. En esta fundamentación debe existir conexión agua subterránea”, la misma que se encuentra sustentada en el
lógica entre los hechos narrados por las partes (demandante y pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la
demandado), y las pruebas aportadas por ellos, coherencia y Sentencia N° 4899-2007-PA/TC, consecuentemente, la Sala
consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea revisora cumplió con fundamentar y motivar la resolución materia
real y fiel reflejo de una aplicación racional del ordenamiento de cuestionamiento, aunque la parte recurrente no comparta
jurídico debe necesariamente fundarse en derecho, lo que dicho criterio. Siendo así, sin perjuicio de que lo resuelto por la
significa que la norma seleccionada debe estar en estricta Sala Superior sea correcto o no, se concluye que la sentencia
correspondencia con el petitorio y los fundamentos, dispositivo recurrida contiene la suficiente justificación fáctica y jurídica de la
legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no ser vigente, decisión adoptada, en tal sentido no se vulneran los incisos 3 y 5
si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. 1.5. Por su del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, ya que se
parte, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006- cumple con expresar las razones en las cuales basa su decisión
AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales, de establecer que la “tarifa por agua subterránea” tiene naturaleza
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las tributaria, motivo por el cual resulta infundado el recurso de
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, casación respecto a esta causal.1.9. Agotando el análisis, es
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a necesario registrar que el recurso también denuncia que el
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben Colegiado Superior no habría tenido en cuenta que el Tribunal
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al Fiscal carece de facultad para ejercer control difuso; sobre el
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el particular y, en base al precedente desarrollo, así como del propio
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la texto de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013 del
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir fecha quince de enero de dos mil trece, se desprende que tal
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de facultad constitucional no ha sido propiamente ejercida por dicho
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el Tribunal Administrativo, toda vez que su actuación se ha sujetado
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado a los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones sobre el asunto en cuestión, en acatamiento de lo previsto en la
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos Primera Disposición Final de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás Tribunal Constitucional, que prevé: “Los Jueces y Tribunales
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, reglamentos respectivos según los preceptos y principios
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.”, por lo que el
resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un reclamo deviene desestimable. Observándose que esa misma
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su línea desestimativa, se presenta respecto de los demás
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado fundamentos que respaldan el motivo de casación procesal,
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y desde que no se encuentran propiamente dirigidos a cuestionar
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la motivación de la sentencia de vista recurrida en casación, sino
la valoración de los hechos”.1.6. Establecido el marco regulatorio el criterio adoptado por la Sala Superior, lo que no puede ser
y jurisprudencial pertinente, e ingresando al control de derecho y objeto de control constitucional por esta Sala de Casación desde
análisis en relación a la infracción procesal denunciada, tenemos que el recurso de casación es un medio impugnatorio
que del auto calificatorio de procedencia, se resume que la extraordinario de carácter formal que solo puede fundarse en
causal es sustentada argumentándose que la Sala ha omitido cuestiones eminentemente jurídicas, y no en cuestiones fácticas
motivar los supuestos de hecho y de derecho en los cuales basa o de revaloración probatoria y que, por ello el legislador ha
su pronunciamiento y que la resolución impugnada adolece de establecido, a través de lo prescrito en el artículo 384 del Código
una debida motivación, toda vez que en sus fundamentos se Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364,
remite al pronunciamiento del Tribunal Constitucional resuelto en que sus fines se encuentran limitados a la adecuada aplicación
el Expediente N° 04899-2007-PA/TC emitido con anterioridad a la del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
Ley de Recursos Hídricos, que declara la inaplicación, para jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
casos concretos, del Decreto Legislativo N° 148 así como del SEGUNDO.- De la infracción normativa del Decreto
Decreto Supremo N° 008-82-VI, en tanto su interpretación de que Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI.2.1.
el cobro por el uso y/o explotación del agua subterránea es de De acuerdo al auto calificatorio de procedencia, respecto del
naturaleza tributaria. Refiere que, no se ha analizado que el extremo bajo revisión, se desprende que este se funda en que la
Tribunal Fiscal al no poder ejercer el control difuso no puede resolución impugnada no efectúa un análisis de la vigencia o no
analizar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148, de los precitados dispositivos legales, sino que examina si estos
del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas cumplen con el principio de reserva de ley, dando por sentada la
a dicha tarifa, por lo que resulta nula la resolución del Tribunal naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas.
Fiscal que resuelve dejar sin efecto la resolución emitida por el Refiere que tales Decretos no han sido declarados
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal.1.7. inconstitucionales sino que se ha fallado por su inaplicación para
A efectos de establecer si la sentencia de vista ha infringido las un caso concreto.2.2. Al respecto debe señalarse que los
normas que garantizan la debida motivación de las resoluciones pronunciamientos emitidos por las instancias de mérito señalan
El Peruano
que, de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de
en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la tarifa de agua vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas
subterránea tiene naturaleza tributaria y, por ende sometida a la representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén
observancia de los principios constitucionales que regulan el de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una
régimen tributario, como son: el de reserva de ley, de legalidad, fuente segura de agua para beber en regiones áridas y
de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción
de respeto a los derechos fundamentales. Asimismo, se indica de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los
que la decisión del Tribunal Fiscal obedece a la fuerza vinculante últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y
que poseen las resoluciones emitidas por el Tribunal confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su
Constitucional acorde con lo prescrito en el artículo VI del Título extracción a un costo relativamente accesible. (…). Los objetivos
Preliminar del Código Procesal Constitucional, y que la Octava específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga
Recursos Hídricos, no señala la vigencia del cobro de la tarifa de de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático
uso de agua subterránea, como erróneamente se arguye.2.3. En así como concientizar sobre la importancia de la protección de la
principio, es necesario realizar algunas anotaciones en torno al calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los
recurso natural involucrado en el tema bajo debate, en esa línea acuíferos transfronterizos”.Marco regulatorio sobre el pago por el
diremos que no cabe duda que el agua es el principal de todos uso de aguas subterráneas y los pronunciamientos del Tribunal
ellos, por ser imprescindible para la vida y la salud de las Constitucional.2.9. En el marco de lo esgrimido precedentemente,
personas. Pero al mismo tiempo, es limitado y por lo general mal tenemos que a efectos de determinar si procede o no la
aprovechado, resultando impostergable tomar conciencia de esta obligatoriedad del pago por el uso de aguas subterráneas,
realidad, especialmente cuando el crecimiento demográfico y el deviene imperativo examinar las distintas normas legales que
desarrollo industrial generan una mayor demanda de este han regulado dicha obligación, así tenemos: a) el artículo 12 de la
recurso; a lo que se suman los problemas derivados de la Ley General de Aguas N° 1775275 dispuso que los usuarios
contaminación del medio ambiente y el calentamiento global.2.4. debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada
Siendo la vida, el derecho más importante –por ser “el derecho uso del agua, incluida la subterránea76; b) Decreto Legislativo N°
fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto 148 (quince de junio de mil novecientos ochenta y uno), Decreto
ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían Supremo N° 008-82-VI (cuatro de marzo de mil novecientos
existencia posible”70–, no cabe duda que el agua comparte la ochenta y dos), Ley N° 23521 (veintiuno de diciembre de mil
misma importancia, por ser el recurso que le resulta esencial, por novecientos ochenta y dos), Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil
ello es indiscutible que este recurso natural es fundamental para novecientos ochenta y seis) y Decreto Supremo N° 033-86-VC
el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la (veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis), entre
sociedad y del Estado, según establece la Constitución Política otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas por
del Perú en su artículo 1.2.5 Igualmente “el agua es, en su el uso de agua subterránea; c) Ley Orgánica para el
acepción más simple, un recurso natural, de cantidad limitada e Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N°
indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute 26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete),
hoy es considerado un Derecho Humano esencial, del cual establece que los particulares deberán otorgar una retribución
depende además la realización de otros Derechos Humanos”71. económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales
En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso como el agua, que se determina por criterios económicos,
es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar
constitucional, que constituye Patrimonio de la Nación72, al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación,
disponiéndose que las condiciones de su utilización y derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que
otorgamiento a particulares se fijaran por Ley Orgánica; contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y
estableciéndose constitucionalmente que es obligación del 21); d) Ley de Recursos Hídricos N° 29338 (treinta y uno de
Estado elaborar la política nacional del ambiente y promover el marzo de dos mil nueve), cuya regulación comprende entre otras
uso sostenible de los recursos naturales73. En línea concordante, al agua subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del
mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento agua y orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste
Sostenible de los Recursos Naturales, se reafirma la posición que en su utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y
los recursos naturales, sean renovables o no renovables, cauces públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias;
constituyen Patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua 2) Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o
(superficial y subterránea) como recurso natural es susceptible red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como
de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.-
necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o
mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a través previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla
de Leyes especiales se promoverá el aprovechamiento de estos tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para
recursos y se elaborarán las políticas del desarrollo sostenible, usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso
entre otros (artículo 7).2.6. Asimismo, la Ley de Recursos consuntivo y no consuntivo77; ii) Permiso de Uso.- para épocas de
Hídricos, Ley N° 29338, publicada el treinta y uno de marzo del superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de
dos mil nueve, que regula el uso y gestión del agua, establece agua variable proveniente de una fuente natural; y iii) Autorización
que, se trata de un recurso natural renovable, indispensable para de Uso de Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una
la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las
mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente
sustentan, y la seguridad de la Nación (artículo 1); es de uso con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44
público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya a 63).2.10. De otro lado, también se creó la Autoridad Nacional
administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía del Agua (ANA) que entre sus recursos económicos cuenta con
con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua los pagos efectuados por los usuarios por concepto de
(artículo 2); declara de interés nacional y necesidad pública la retribuciones económicas por el uso del agua (artículo 16
gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y numeral 16.2); complementariamente, está entre las obligaciones
sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir oportunamente
acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como con el pago de la retribución económica por el uso del agua y
asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para las tarifas cuando corresponda (artículo 57 numeral 57.2);
garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos
generaciones (artículo 3).2.7. A este tenor, debe tenerse en deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando
cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo N° 001-2010- en forma obligatoria una retribución económica por el uso del
AG, define a las aguas subterráneas como las que, dentro del agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere
ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o su origen (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el
almacenadas debajo de la superficie del terreno y dentro del Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo
medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones N° 001-2010-AG (veintitrés de marzo de dos mil diez), en general,
geológicas, que para su extracción y utilización se requiere la reitera que todos los usuarios están obligados a contribuir
realización de obras específicas; siendo que la Autoridad económicamente al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico
Administrativa del Agua controla la explotación de aguas mediante el pago de las retribuciones económicas y las
subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se tarifas correspondientes; determina que la retribución
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados económica por el uso del agua, es la contraprestación
(artículo 232 de la norma en comento).2.8. Finalmente la económica, que los usuarios deben pagar por el uso
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso
Ciencia y la Cultura - Unesco74, considera que: “Las aguas natural Patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no
subterráneas son un componente significativo del ciclo constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las
El Peruano
retribuciones económicas por el uso del agua superficial y de las aguas subterráneas2.13. De lo expuesto resulta
subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua - necesario revisar las posibles naturalezas jurídicas que pueden
ANA y se aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto atribuirse a dicha obligación de pago:a) El pago por el uso del
Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, que aprueba agua subterránea como tributo desde la expedición del
el valor de las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). Decreto Legislativo N° 148. Esta posición ha sido sostenida por
La forma de pago será de acuerdo al volumen de agua que se el magistrado del Tribunal Constitucional doctor Landa Arroyo en
utilice durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las el voto particular expedido en la sentencia del Expediente N°
formas siguientes: a) Una vez al año cuando el periodo de uso 04899-2007-PA/TC.Según el referido magistrado:“…la Ley
sea inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de General de Aguas estableció en su artículo 12 que: ‘Los usuarios
metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por
plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua - ANA unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base
(artículo 178); f) luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014- para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos
2011-AG (veintiocho de diciembre de dos mil once) y el Decreto de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la
Supremo N° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos mil doce), financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el
que determinaron los valores a pagar por concepto de las desarrollo de la zona.’ Estimo que con ello, queda claramente
retribuciones económicas por el uso de agua superficial, establecido el hecho que genera la obligación de pago así como
aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso
los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.Del hídrico debe abonar la retribución respectiva. No es entonces el
recuento normativo glosado se acredita que históricamente para Decreto Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se
los usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha alega en la resolución en mayoría, y es que como es de
existido la obligación de pagar una contraprestación económica, observarse, tal normativa se remite a regular solo a las
en los inicios por mandato de la Ley N° 17752, Decreto Legislativo circunscripciones de Lima y Callao. Si es que se parte de tal
N° 148, Decreto Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° premisa, se podría alegar que en otras circunscripciones el uso
24516 y Decreto Supremo N° 033-86-VC que la denominaron de agua subterránea no generaría carga alguna. Así, la mayoría
tarifa; posteriormente por las Leyes N° 26821 y N° 29338 y los se equivoca porque entiende que es el Decreto Legislativo o el
Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023- Decreto Supremo el que genera el pago del derecho”.Del mismo
2012-AG que la denominaron retribución económica.2.11. Sobre modo sostenía que:“… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se
el tema que nos convoca, el Tribunal Constitucional estableció, establece el monto a pagar por la referida tarifa en las referidas
en las sentencias recaídas en los Expedientes:a) N° 1837-2009- circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para
PA/TC, del dieciséis de junio de dos mil nueve, Caso Gloria estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de
Sociedad Anónima, consideró –fundamento 8- que “a juicio de agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se
este Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la
tienen naturaleza tributaria”, para luego señalar en el – determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos
fundamento 21- “la inconstitucionalidad de la Tarifa es del tributo.9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se
incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N°
tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre 17752, sí se han dado criterios generales que establecen la
otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, determinación del monto de dicho tributo, como por ejemplo
publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido, habiéndose cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del
establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se agua (art. 12) o en general los criterios económicos, sociales y
produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es ambientales establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 26821.
menester concluir que la pretensión de los derechos Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso
constitucionales (…)”; y,b) N° 04899-2007-PA/TC, del diecisiete hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el
de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros, lugar”.Es decir, existía un razonable sustento para considerar que
consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento del
de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola
establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está utilización del Decreto Legislativo N° 148.b) El carácter
sometido a la observancia de los principios constitucionales que tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos.
regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley, Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo
legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la
respeto a los derecho fundamentales”; asimismo -fundamento Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que expresa lo
22-, “de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que siguiente:“Las aguas subterráneas reservadas a favor de las
no se cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por
principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de los la ley que autoriza la reserva correspondiente”.Resulta claro que
elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho la Ley de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial
imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su
1 y 2 (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio
ha respetado en ninguna medida el principio constitucional de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, al Decreto
tributario de reserva de ley”; además -fundamento 23- precisa Legislativo N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta
que: “la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al opinión, no se podría argüir que los defectos advertidos por
constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los nuestro Tribunal Constitucional en el Decreto bajo examen,
sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron impediría su utilización, pues, siempre desde este punto de vista,
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la referencia
cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. En ese realizada en la Disposición Complementaria Final citada.En
sentido, habiéndose establecido que la infracción al principio de efecto, se sostiene que, negar que el Decreto Legislativo
reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto señalado pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un
Legislativo N° 148, (…)”. 2.12. De los referidos pronunciamientos, recurso descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y
se desprende que el Tribunal Constitucional concluyó que la tarifa estratégico para el desarrollo sostenible” se encontrase fuera de
por el uso de agua subterránea, se trataba de una tasa-derecho los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su
por el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó que la aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas
norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera a lograr su correcta remuneración.Es decir, no solo el Estado
expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no Política y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo
cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a una interpretación que pone en peligro un recurso natural,
cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por consiguiente, perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras
declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la generaciones.c) El pago por la utilización económica del agua
demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso subterránea como tributo tasa - derecho. Establecidas las
tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley de
como, el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas Recursos Hídricos, el pago por la utilización del agua subterránea
relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y se configura como una tasa tributo. En efecto, debemos recordar
Alcantarillado de Lima - Sedapal está impedido de efectivizar el que el principio de legalidad en materia tributaria, como ha
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia señalado nuestro Tribunal Constitucional:“… se traduce en el
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango
último, declaró infundada la demanda e impuso al Servicio de equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal una obligación función de garantía individual al fijar un límite a las posibles
de no hacer. Sobre la naturaleza atribuida al pago por el uso intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de
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los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez el principio de reserva de ley.Estos argumentos podrían ser
que se garantiza la democracia en los procedimientos de objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del
imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su magistrado doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho
establecimiento corresponde a un órgano plural donde se referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de
encuentran representados todos los sectores de la sociedad.(…) conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el
Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de carácter de tributo.En nuestra opinión, el efecto de las
legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no
contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del
crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia Decreto Legislativo N° 148, la palabra “tributario” pues, en efecto,
tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota” la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos
(fundamentos 33 y 34 de la sentencia del Tribunal Constitucional situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la
N° 02835-2010-PA/TC).Sobre el último de estos elementos, el supuesta necesidad de configurarlo como un tributo.Por
máximo intérprete de la Constitución ha precisado lo siguiente:“… consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra
en la medida que la alícuota también forma parte esencial del “tributario”, mantiene plenamente sus efectos, correspondiendo,
hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto está por tanto, como lo autoriza la propia norma, que las tarifas
directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del puedan ser fijadas mediante Decreto Supremo y que estos
impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera recursos (a secas), sean administrados por el Servicio de Agua
clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las provincias de
Supremo pueda complementar al mismo. en el marco, por Lima y Constitucional del Callao.Es decir, la obligación de pago
ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la se encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de
ley o de la forma de determinación del monto” (fundamento 37 de la Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de
la sentencia del Tribunal Constitucional N° 02302-2003/AA/TC). una retribución por la utilización del recurso natural agua.e) La
Corresponde, entonces, evaluar el cumplimiento de estos vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la legitimidad
requisitos en el caso del aprovechamiento del agua subterránea. activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos
Iniciando tal análisis podemos identificar, de la revisión del señalar, asimismo, que la legitimidad del Servicio de Agua
artículo 91 de la Ley N° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, que Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, para realizar el cobro
se encuentran obligados al pago de una retribución económica de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas
por el uso del agua, “todos los usuarios de agua como subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que
Nacional del Agua - ANA a fijar la retribución en “función de otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la
criterios sociales, ambientales y económicos”. Lo que no se Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”.Del mismo
fijación de la alícuota puede producirse también mediante decreto Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta.2.14. En
supremo, pues dichos tributos, como señala la Constitución esa perspectiva se tiene que, en cuanto a la alegación relacionada
Política, pueden regularse, mediante dicha norma legal79. con la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Autorizada doctrina sostiene al respecto que:“Como consideración Supremo N° 008-82-VI, pues a criterio de la empresa recurrente
preliminar debe recordarse que toda especie tributaria debe la tarifa por el uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria
reunir todos los elementos característicos del género; es un debido a que el Tribunal Constitucional no declaró la
requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que concierne a la inconstitucionalidad de aquellas normas; como se ha descrito en
fuente legal, y que en el derecho comparado presenta los considerandos 2.12 y 2.13, el cobro por aquel concepto
atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por vía atendiendo a una naturaleza tributaria no resulta justificada
constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración. En debido a que no cumplió con respetar el principio de reserva de
tal caso se encuentra Colombia al ‘permitir que las autoridades ley; por ende, la infracción normativa propuesta debe ser
fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los declarada infundada.TERCERO.- De la infracción normativa
contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria
que presten…’, de acuerdo con los métodos que debe establecer Final de la Ley N° 29338.3.1. La causal se respalda bajo los
la ley (art. 338, 2); la Constitución de Ecuador dispone que “las argumentos que si bien el agua es un recurso natural renovable
tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán de también es vulnerable. Asimismo, que es un bien de uso público,
acuerdo con la ley” (art. 53. 2); la Constitución de Perú de 1993, y su administración debe ser ejercida en armonía con el bien
establece que ‘los aranceles y tasas se regulan mediante decreto común, la protección ambiental y el interés de la Nación; por ello,
supremo’ (art. 74, 1)”80.Asimismo, se sostiene:“Estas los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del económicamente con su uso sostenible y eficiente.3.2. Conforme
concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de se verifica de la ley en comento, el artículo 1 de la ley en cuestión
carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la establece que: “El agua es un recurso natural renovable,
exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos
excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye, naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación”; y el
la solución jurídicamente correcta sería complementarla artículo 2 describe que: “El agua constituye patrimonio de la
admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es
fijación de la cuantía por la administración”81 82.Podemos concluir, un bien de uso público y su administración solo puede ser
por consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección
carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada
recurso tributario cuya administración se encarga al Servicio de sobre el agua”. Atendiendo a ello, se debe puntualizar que el
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal.d) El pago por artículo 90 de la misma ley, refiere: “Los titulares de los derechos
la utilización económica del agua subterránea como de uso de agua están obligados a contribuir al uso sostenible y
retribución económica. Arribadas a las conclusiones anteriores, eficiente del recurso mediante el pago de lo siguiente: 1.
corresponde interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que Retribución económica por el uso del agua; (…)”, precisándose
el pago por la utilización del recurso natural agua subterránea, sin en la Octava Disposición Complementaria Final, que: “Las
llegar a constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades
constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que
configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para autoriza la reserva correspondiente”; entendiéndose de esta
las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso norma que las empresas prestadoras de saneamiento, como es
natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia el caso del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal Sedapal, serán las que finalmente se encarguen de velar por el
Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148 uso de las aguas subterráneas. 3.3. De los textos normativos
ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al transcritos en lo pertinente, se advierte que tanto el artículo 1
Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no como el artículo 2 de la Ley N° 29338, son normas de desarrollo
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del de lo dispuesto por el artículo 66 de la Constitución Política del
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la Estado, que dispone: “Los recursos naturales, renovables y no
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano
El Peruano
en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones Tribunal Fiscal al resolver conforme al criterio jurisprudencial del
de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión Supremo Intérprete de la Constitución no incurre en causal de
otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.3.4. nulidad por no cumplir el acto administrativo con la finalidad
Asimismo, son concordantes con lo dispuesto por la Ley Orgánica publica prevista como requisito de validez en el numeral 3) del
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, artículo 3 de la Ley N° 27444 (…)” , y en el considerando Décimo
Ley N° 26821, que refiere en su artículo 6:“El Estado es soberano Cuarto, concluye también que: “De la lectura del tenor de la
en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013, de fojas
se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer veintiséis al veintiocho, se aprecia que la entidad ha cumplido con
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.”3.5. Conforme el deber de explicar los fundamentos de derecho, en que sustenta
a las normas analizadas podemos afirmar que el principio de su decisión, no contraviniendo el debido procedimiento
soberanía del Estado sobre los recursos naturales83 confiere a los administrativo por falta ni deficiente motivación, no siendo
poderes públicos una amplísima libertad de configuración para necesario someter bajo análisis las (sic) artículos de la
fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que son Constitución sobre los recursos naturales y medio ambiente, en
debidas por la utilización de un recurso natural como el agua. tanto que la controversia radicaba en determinar si las nomas
Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias que regulan el pago de tarifa de agua como tributo respetaban el
operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener principio constitucional de reserva de ley para poder ser exigible.”
el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso Sin embargo, como se tiene analizado, no ha considerado que de
la calidad de un tributo como la tasa - derecho84. Pues, lo acuerdo a la normatividad vigente, como es la Ley N° 29338 y su
importante, es que a través de la forma elegida se permita una Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2010-AG) la utilización
mejor realización de los fines de protección encargados al Estado del agua, que incluye el aprovechamiento del agua subterránea,
para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es genera la obligación de pagar por su uso.4.3. Asimismo, la
posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013, que es materia
sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben de cuestionamiento por parte del Servicio de Agua Potable y
realizar como contraprestación o retribución por el uso de las Alcantarillado de Lima - Sedapal, se ha sustentado principalmente
aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en en reproducir lo resuelto por el Tribunal Constitucional en los
dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental Expedientes N° 4899-2007-PA/TC y N° 1837-2009-PA/TC, sin
de que quien utiliza un recurso natural que es Patrimonio del considerar lo previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en
Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 3.6. consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en
Por consiguiente, se considera que la defensa de un recurso el artículo 10 de la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución
natural esencial para el presente y futuro de nuestra sociedad, no de Determinación N° 240118500000508-2012/ESCE termina
puede limitarse a la discusión de una disyuntiva formal, pues, lo siendo válida en aplicación de la Ley aludida, debiendo la
más importante es reconocer que, de un modo u otro, existe la codemandada Universidad de Lima, proceder al pago por el uso
obligación de pago, esta ha sido calculada debidamente y el de aguas subterráneas como un recurso natural.En consecuencia,
procedimiento previsto para su determinación y cobro ha NUESTRO VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso
garantizado el derecho de defensa de los particulares.3.7. de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y
Efectivamente, la necesidad de preservar y utilizar racionalmente Alcantarillado de Lima - Sedapal, de fecha doce de noviembre
los recursos naturales obliga a una interpretación amplia e de dos mil quince, obrante a fojas setecientos cincuenta y tres; en
inspirada en los principios constitucionales de las normas que consecuencia, SE CASE la sentencia de vista emitida mediante
rigen la administración, goce y protección de los recursos resolución número diecisiete, de fecha veintiuno de octubre de
naturales, pues, como nos lo recuerda también el magistrado y dos mil quince, obrante a fojas setecientos cuarenta y dos; y,
jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal Constitucional ha actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia de
afirmado que:“El agua, como recurso natural, no solo contribuye primera instancia contenida en la resolución número diez de
directamente a la consolidación de los derechos fundamentales fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce, obrante a fojas
en mención [existencia, calidad de vida, salud, trabajo y medio seiscientos catorce, que declaró infundada la demanda y,
ambiente], sino que desde una perspectiva extra personal incide REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA, en consecuencia,
sobre el desarrollo social y económico del país a través de las nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013 de fecha
políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es quince de enero de dos mil trece, RESTITUYÉNDOSE la vigencia
el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. de la Resolución de Determinación N° 240118500000508-2012,
Puede decirse, por consiguiente, que gracias a su existencia y emitida por el uso de aguas subterráneas, correspondiente al
utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía mes de enero de dos mil doce, por la suma de seiscientos tres
de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el con 70/100 soles (S/ 603.70), debiendo la empresa demandante
corto, mediano y largo plazo” (Fundamento 19 de la sentencia del proceder al cobro respectivo a la codemandada Universidad de
Tribunal Constitucional N° 06534-2006-PA/TC).3.8. Asimismo, el Lima; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y
indicado Juez Constitucional afirma, opinión que esta Sala Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro,
Suprema comparte plenamente:“En este caso, se ha hecho uso sobre acción contencioso administrativa; SE DISPONGA la
del agua subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno publicación de la presente resolución en el diario oficial El
por su explotación, al menos ese es el efecto que genera la Peruano conforme a ley, y se devuelva. Juez Supremo:
resolución en mayoría. Esto es a todas luces un acto contrario a Bustamante Zegarra.-S.S.WONG ABADBUSTAMANTE
los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo de ser redundante ZEGARRA.EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO
o explicar cuestiones evidentes, parece que la mayoría no ha TOLEDO TORIBIO, ES COMO SIGUE -VISTA la causa; con lo
tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las expuesto por el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso
proyecciones que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Administrativo:I. RECURSO DE CASACIÓN: Viene a
Las aguas subterráneas son el depósito natural de reservas de conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación
este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir la interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
demanda de la sociedad de agua potable”.Por tales Lima – Sedapal, de fecha doce de noviembre de dos mil quince,
consideraciones, resulta fundada esta causal por infracción obrante a fojas setecientos cincuenta y tres, contra la sentencia
normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
Complementaria Final de la Ley N° 29338.CUARTO.- Actuación Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y
en Sede de Instancia.4.1. Habiéndose determinado que la Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
sentencia de vista ha incurrido en la infracción normativa material veintiuno de octubre de dos mil quince, obrante a fojas setecientos
denunciada, corresponde actuar en sede de instancia, para tal cuarenta y dos, que confirmó la sentencia apelada de fecha
efecto, se desprende del petitorio de la demanda de autos, que la veintiocho de mayo de dos mil catorce, obrante a fojas seiscientos
empresa demandante tiene como pretensión, se declare la catorce, que declaró infundada la demanda. II. CAUSALES DEL
nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013 de RECURSO:Mediante resolución de fecha veinticuatro de agosto
fecha quince de enero de dos mil trece85, que declaró fundada la de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento cincuenta y seis del
apelación de puro derecho interpuesto por la contribuyente y cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso
codemandada Universidad de Lima y como consecuencia, se de casación por las siguientes causales: a) Infracción normativa
restituya en todos sus efectos la Resolución de Determinación N° del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-
240118500000508-2012/ESCE86, emitida por el uso de aguas 82-VI; b) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y
subterráneas correspondiente al mes de enero de dos mil doce, Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de
por la suma de seiscientos tres con 70/100 soles (S/ Recursos Hídricos - Ley N° 29338; y, c) Infracción normativa
603.70).4.2. El Juez del Vigésimo Tercer Juzgado en lo del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del
Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Estado. III. CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, DEL PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el
en la sentencia de fojas seiscientos catorce a seiscientos treinta, presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda
en el Considerando Décimo Primero expresa que: “(…) el presentada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
El Peruano
Lima - Sedapal en donde postula como pretensión principal que recursos hídricos señala que no constituye tributo, lo cual es
se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° coherente con la Ley General de Aguas - Ley N° 17552, que en
00983-4-2013, de fecha quince de enero de dos mil trece, que su artículo 12 asigna por el uso y aprovechamiento de aguas
declaró fundada la apelación de puro derecho interpuesta contra subterráneas, tarifas base para cubrir los costos de explotación y
la Resolución de Determinación N° 240118500000508-2012/ distribución de los recursos de agua, incluso las del subsuelo.
ESCE y dejó sin efecto dicho valor; y, como pretensión accesoria, Aunado a ello, la sentencia recurrida no ha considerado que al
se restituya en todos sus efectos jurídicos la aludida resolución crearse la tarifa por uso de aguas subterráneas según el artículo
de determinación. SEGUNDO: La demanda mencionada en el 1 del Decreto Legislativo N° 148, así como por su naturaleza, los
considerando precedente fue declarada infundada en todos sus ingresos económicos obtenidos por el Estado, a través del
extremos en la sentencia emitida por el Vigésimo Tercer Juzgado Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, no
en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas constituían un recurso tributario sino un recurso financiero,
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme al artículo 118 de la Constitución de 1979 y al artículo
de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce, obrante a fojas 66 de la Constitución de 1993, así como en aplicación del
seiscientos catorce. Que, dicha decisión fue confirmada en la principio de continuidad y el artículo 12 del Decreto Ley N° 17752,
sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo la calificación de recurso tributario constituye un error de técnica
Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas jurídica. Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338,
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, establece que la retribución económica por el uso del agua es la
de fecha veintiuno de octubre de dos mil quince, obrante a fojas contraprestación que los usuarios deben pagar por el uso
setecientos cuarenta y dos.TERCERO: SOBRE LAS consuntivo o no consuntivo del agua, por ser un recurso natural
INFRACCIONES DENUNCIADAS. Las causales por las cuales que es patrimonio de la Nación, no constituye tributo.4.2. En ese
se ha declarado procedente el recurso de casación han sido sentido, por las circunstancias anotadas y los argumentos
detalladas en el segundo punto denominado causales del expuestos en el recurso de casación, la controversia radica en
recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han sido determinar si el concepto denominado tarifa por agua
agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa del subterránea constituye una retribución económica, como indica
Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82- la recurrente, o un tributo, como lo determinan las instancias de
VI; señala que, la resolución impugnada no efectúa un análisis de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las
la vigencia o no de los citados decretos, sino que examina si normas que exigen su cobro, se encuentran acordes con los
estos cumplen con el principio de reserva de la Ley, dando por principios constitucionales que regulan el régimen tributario,
sentada la naturaleza tributaria del cobro de uso de aguas como son: la reserva de ley, legalidad, igualdad, no
subterráneas. Refiere que tales dispositivos legales no han sido confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos
declarados inconstitucionales sino que se ha fallado por su fundamentales. Siendo así, atendiendo a las denuncias
inaplicación para un caso concreto; b) Infracción normativa de declaradas procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por
los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria las causales contenidas en el literal c), dado sus efectos
Final de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338; indica nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse, se
que, si bien el agua es un recurso natural renovable también es procederá a examinar las causales de los literales a) y b) de
vulnerable. Asimismo, que es un bien de uso público, y su carácter material.QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA
administración debe ser ejercida en armonía con el bien común, DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
la protección ambiental y el interés de la nación; por ello, los JUDICIALES5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del
titulares de derechos de uso de agua deben contribuir recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las
económicamente con su sostenible y eficiente; y, c) Infracción cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que
normativa del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política respecta al literal c), corresponde examinar el marco jurídico de
del Estado; manifiesta que, la Sala ha omitido motivar los las garantías de los derechos fundamentales a un debido
supuestos de hecho y de derecho en los cuales basa su proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación de
pronunciamiento y que la resolución impugnada adolece de una las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente
debida motivación, toda vez que en sus fundamentos se remite a la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la
los pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la
expedientes números 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC clara observancia de las normas sustantivas y procesales que
emitidos con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos, que garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos
declaran la inaplicación, para casos concretos, del Decreto jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada,
Legislativo N° 148 así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI, respetando los principios de jerarquía de las normas, el de
en tanto su interpretación de que el cobro por el uso y/o congruencia procesal y la valoración de los medios
explotación del agua subterránea es de naturaleza tributaria. probatorios.5.2. Sobre el derecho fundamental al debido proceso,
Refiere que no se ha analizado que el Tribunal Fiscal al no poder el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene
ejercer el control difuso no puede analizar la inconstitucionalidad sosteniendo que se trata de un derecho –por así decirlo–
del Decreto Legislativo N° 148, del Decreto Supremo N° 008-82- continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos
VI y además nomas relacionadas a dicha tarifa, por lo que resulta fundamentales de orden procesal87. En ese sentido, afirma que:
nula la resolución del Tribunal Fiscal que resuelve dejar sin efecto “(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una
las resoluciones emitidas por el Servicio de Agua Potable y serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta
Alcantarillado de Lima – Sedapal. CUARTO: CONFLICTO naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o
JURÍDICO4.1. Las instancias de mérito concluyen que la “tarifa proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice
de agua subterránea” fue creada como tributo por el Decreto y concluya con el necesario respeto y protección de todos los
Legislativo N° 148 y su Reglamento, aprobado por Decreto derechos que en el puedan encontrarse comprendidos” 88. En ese
Supremo N° 008-82-VI, por delegación de la Ley N° 23230; sin contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se
embargo, luego de examinar el cumplimiento de los principios efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano
constitucionales que regulan el régimen tributario, determinan jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes;
que dichas normas transgreden el principio de reserva de ley, se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional
siguiendo el criterio vertido en la Sentencia del Tribunal no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus
Constitucional en el Expediente N° 04899-2007- PA/TC. Por su resoluciones.5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional
parte, la recurrente expresa en su recurso de casación que la en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo
sentencia de vista no analizó la vigencia del Decreto Legislativo octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005-
N° 148 ni del Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino solo examinó PI/TC manifestó lo siguiente: “(…) los derechos fundamentales
si estos cumplen con el principio de reserva de ley, dando por que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
sentada la naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional
subterráneas, inaplicando el artículo 176 del Reglamento de la (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que
Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, aprobado por Decreto pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de
Supremo N° 001-2010-AG, que de manera taxativa establece otros órganos estatales o de particulares (procedimiento
que la retribución económica por el uso de agua subterránea no administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones
constituye tributo. En ese orden de ideas, no se considera que el entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido
Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos
estas normas y la Sala Superior no toma en cuenta el principio de expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal,
seguridad jurídica, a partir del cual el Estado creó la tarifa de los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
aguas subterráneas para las provincias de Lima y Callao, al formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
amparo de la Ley N° 23230, oportunidad en la cual no se definía natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y
como tributo o tasa, siendo que estos conceptos fueron la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados
incorporados con posterioridad al ordenamiento jurídico mediante los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
Decreto Supremo N° 135-99- EF. Asimismo, la legislación sobre decisión judicial debe suponer” (subrayado agregado).5.4. Por su
El Peruano
parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar al
Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: esgrimido en la sentencia recaída en el Expediente N° 3741-
“Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional 2004-AA/TC, el cual trata sobre el control de constitucionalidad y
efectiva reconocidos también como principio de la función control de legalidad de los actos de administración; en
jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución consecuencia, está justificada la decisión arribada por la Sala de
Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, mérito por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela
el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso jurisdiccional efectiva, al debido proceso y motivación de las
y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su resoluciones judiciales. Siendo ello así, sin perjuicio de que el
naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se puede
supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como determinar que no vulnera los derechos a la debida motivación y
la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una al debido proceso, ya que se cumple con expresar las razones en
concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho las cuales basa su decisión de señalar que la tarifa por agua
de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al subterránea tiene naturaleza tributaria. En consecuencia, la
debido proceso en cambio significa la observancia de los causal del literal c) corresponde ser desestimada.SEXTO:
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE - DERECHO AL
ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales”.5.5. Así AGUA.6.1. En cuanto a las causales de los literales a) y b), es
pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, preciso recordar que durante el décimo noveno período de
cuando una persona requiera la protección de su derecho o de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea
sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos General de las Naciones Unidas del dieciséis de diciembre de
jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se dos mil once90, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio analítico de la
ambas partes en el proceso. “(…) Ello es así, toda vez que no relación entre los derechos humanos y el medio ambiente’’, en el
solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante cual se anota que respecto a esta relación existen tres
sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y la dignidad
serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente humana solo son posibles si las personas tienen acceso a un
deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este medio ambiente dotado de ciertas cualidades básicas. La
derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los degradación del medio ambiente, incluida la contaminación del
órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y aire, el agua y la tierra, puede afectar la efectividad de
derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la determinados derechos, como los derechos a la vida, la
resolución obtenida” 89.5.6. Como es sabido uno de los principales alimentación y la salud. ii) Los derechos humanos sirven para
componentes del derecho al debido proceso se encuentra enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para
constituido por el denominado derecho a la motivación de las alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente.
resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional iii) La integración de los derechos humanos y el medio ambiente
en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las
N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En efecto, uno de principales amenazas ambientales para los derechos humanos,
los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente demográfico y el crecimiento económico constante; la
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la
exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y
proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de
Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación
instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad;
jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando y, los desastres naturales.6.2. La Comisión Interamericana de
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con Derechos Humanos en su Informe Anual del 201591, Capítulo IV
sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad - A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”,
justiciables. (…)”, por otro lado, en el considerando sétimo de la determina que la formulación del derecho al agua en el sistema
sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal
“(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho
judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
derivan del caso”.5.7. En ese mismo horizonte, el derecho a la vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos
motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al
contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua
la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto
aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-
resolución, a excepción de los decretos, contenga los Pidesc, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara al agua se encuadra en la categoría de las garantías esenciales
y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo una de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en
pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese tal sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de
una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad asegurar de manera inmediata que el derecho al agua será
en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha
arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones establecido condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La
judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso.5.8. En domésticos, es posible que algunos usen más por razones de
atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación salud, clima y condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua
impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre,
jurisdiccionales (incluidos los administrativos), es que atiendan y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias
todo pedido de protección de derechos o intereses legítimos de químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para
las personas, a través de un proceso adecuado, donde no solo se la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color,
respeten las garantías procesales del demandante sino también un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o
del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido doméstico; c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y
formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin
deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte.
aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física.
toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al
debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder
de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable
decide u ordena.5.9. Se advierte de la sentencia de vista que el en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus
Colegiado Superior efectúa un análisis de las premisas fácticas y cercanías; 2) Accesibilidad económica. El agua y los servicios
jurídicas, respecto a la calidad tributaria de la tarifa por uso de e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los
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costos y cargos directos e indirectos asociados con el extracción, desarrollo e inversión.SÉTIMO: SOBRE LA
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA7.1. El agua es, en su
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos acepción más simple, un recurso natural de cantidad limitada e
reconocidos en el Pacto; 3) No discriminación. El agua y los indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute
servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos hoy es considerado un derecho humano esencial, del cual
de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y depende además la realización de otros derechos humanos94. El
marginados de la población, sin discriminación alguna por agua es un recurso finito, se recicla permanentemente con el
cualquiera de los motivos prohibidos; 4) Acceso a la información. denominado período hidrológico o ciclo del agua. Esta constante
La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y renovación conduce a dos supuestos, el primero, que el agua ha
difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte, sido considerada un bien público o de acceso libre; el segundo,
la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° que se ha creado conciencia de su escasez, hasta llegar a ser un
64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil, factor limitante para el desarrollo de una actividad económica
reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al fundamental como la agricultura. La mayor parte del planeta está
saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el cubierta por océanos, mares, casquetes polares, ventisqueros,
saneamiento son esenciales para la realización de todos los nieves eternas, lagos y ríos, lo cual suma mil cuatrocientos
derechos humanos92.6.3. La Corte Interamericana de Derechos millones de kilómetros cúbicos, de este volumen solo una mínima
Humanos (Corte IDH) incluye el concepto de vida digna dentro de parte es apta para uso humano, el noventa y siete punto cinco por
las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención. Así ciento (97.5%) del agua es salada, solamente dos punto cinco
miembros de la Comunidad carecieron de acceso al agua en contaminación y la escasez del agua95.7.2. La importancia del
de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa.6.4. El aprobara entre sus objetivos fomentar la ordenación integrada de
servicios básicos (artículo 11).6.5. Las principales afectaciones al hacia políticas y actividades proactivas que garanticen a largo
derecho de acceso al agua en las Américas informadas a la Corte plazo una gestión sostenible de los recursos hídricos, en términos
Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, derivan de la tanto de calidad como de cantidad.7.3. Según el Reglamento de
implementación de proyectos extractivos, uso de agroquímicos, la Ley de Recursos Hídricos se define como aguas subterráneas
cabo vía figuras legales que las favorecen por sobre el uso y 233).7.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y
consumo humano. En general, los Estados habrían flexibilizado valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a
empresarización, por el cual la normativa nacional concibe al otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo
agua como un derecho natural susceptible de apropiación obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y
privada para el aprovechamiento comercial e industrial. promover el uso sostenible de los recursos naturales98.
Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos - Concordante con ello, mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica
CIDH entre otras medidas recomienda diseñar, implementar y para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se
aplicar efectivamente un marco normativo adecuado para reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables
garantizar el acceso al agua, apta para el consumo humano en o no renovables, constituyen patrimonio de la nación,
cantidad suficiente sin discriminación en el territorio sometido a la reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como
jurisdicción del Estado, en particular respecto a las personas y recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser
grupos históricamente discriminados; prevenir, mitigar y humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de
suspender los impactos negativos sobre los derechos humanos y tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a);
en particular los obstáculos referidos al acceso al agua de las asimismo, determina que a través de leyes especiales se
personas, grupos y colectividades afectadas por actividades de promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará
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las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7).7.5. cauces públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias;
En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, 2) Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como
el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.-
natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o
estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla
sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para
nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y consuntivo y no consuntivo103; ii) Permiso de uso.- para épocas
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad de superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus
las actuales y futuras generaciones (artículo 3).7.6. Sobre el recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los
particular, es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752, usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso
Estado: a) Formular la política general de su utilización y su origen (artículos 90 y 91).8.4. En la misma dirección, el
desarrollo; b) Planificar y administrar su uso; c) Inventariar y Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo
evaluar su uso potencial; d) Conservar, preservar e incrementar N° 001-2010-AG, de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, en
dichos recursos; e) Realizar y mantener actualizados los estudios general, reitera que todos los usuarios están obligados a
(artículo 2).Estableció que la protección comprende las aguas contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del
(artículo 9).7.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y retribuciones económicas por el uso del agua superficial y
generaciones.OCTAVO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178).8.5. Luego, se
CONSTITUCIONAL Y LEGAL.8.1. Para determinar la de diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-
abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.8.6. En
otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas por 2012-AG la denominaron retribución económica.NOVENO:
el uso de agua subterránea.8.2. Más adelante, la Ley Orgánica EL DECRETO LEGISLATIVO N° 148, DECRETO SUPREMO N°
Ley N° 26821, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos CONSTITUCIONAL.9.1. En mérito a la delegación de facultades
retribución económica por todo aprovechamiento de los por la Empresa de Saneamiento de Lima - Esal. En su artículo 1
recursos naturales como el agua por parte de los particulares, da estableció que las tarifas de agua subterránea para fines
lugar a una retribución económica que se determina por criterios poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas
económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto que por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería
deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la
contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto
del título que contiene el derecho establecido por ley especial seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó
(artículos 20 y 21).8.3. Con tal propósito, se emite la Ley de la tarifa propuesta por Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
Recursos Hídricos - Ley N° 29338, de fecha treinta y uno de de Lima – Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima -
marzo de dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras Esal.9.2. Estas dos normas legales fueron materia del Proceso
al agua subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del de Amparo del Expediente N° 04899-2007-PA/TC (Caso Jockey
agua y orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste Club del Perú y otros).Mediante sentencia de fecha diecisiete de
en su utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional consideró que la
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tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, por lo que por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso
acorde con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al
vigente, su cobro está sujeto a los principios de reserva de la ley, Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la
legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y retribución económica con carácter obligatorio por parte de los
respeto de los derechos fundamentales. Finalmente, el Tribunal usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del
Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso
el uso de un recurso natural, sin embargo, determinó que la indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir
norma autoritativa la Ley N° 23230 no previó de manera expresa su pago significaría vulnerar la Constitución y las leyes que
la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto Legislativo protegen los recursos naturales y en especial el uso racional del
N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no cumplen el agua.10.4. Conforme lo anotamos en el considerando 9.2 de la
principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a cobro es presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la
inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada la demanda posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica
de amparo e inaplicables al demandante el Decreto Legislativo por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la
N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente
de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI los presupuestos exigidos por el principio constitucional de
y demás normas relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente Sedapal
de efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando se encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar
sea consecuencia de la aplicación de dichas normas, también retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un
estaba impedida de restringirle el servicio de agua potable o agua recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, según la
subterránea. Por último, declaró infundada la demanda sobre Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es obligatorio
imponer a Sedapal una obligación de no hacer.9.3. De lo su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que la Ley de
expuesto se aprecia con toda claridad que la sentencia del Recursos Hídricos se encontraba vigente en el mes de enero de
Proceso Amparo se limita a impedir que Sedapal cobre en calidad dos mil doce, mes y año del cobro por el uso del agua al que hace
de tributo, la tarifa por el uso de agua subterránea; sin embargo, referencia la Resolución de Determinación N° 240118500000508-
no le restringe su capacidad de hacer efectiva la retribución 2012/ESCE, la cual fue dejada sin efecto por la Resolución del
económica por el uso del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013 de fecha quince de enero de dos
por el artículo 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, mil trece, la misma que es materia de la demanda que instauró el
así como artículos 175 y 176 de su Reglamento aprobado por presente proceso contencioso administrativo. En consecuencia,
Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución Sedapal tiene derecho y se encuentra autorizada para proceder
económica por el uso del agua superficial o subterránea es a cobrar a la Universidad de Lima la deuda por la retribución
obligatorio para todos los usuarios como contraprestación por el económica generada por el uso o extracción de agua subterránea
uso del recurso.DÉCIMO: SOBRE LAS CAUSALES correspondiente al mes de enero de dos mil doce. Para que esta
DENUNCIADAS EN SENTIDO ESTRICTO.10.1. El recurrente Sala Suprema declare tal derecho de la recurrente es
alega que la sentencia de vista no efectúa un análisis respecto de imprescindible actuar en plena jurisdicción con arreglo al artículo
la vigencia del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo 5 inciso 2 y el artículo 41 inciso 2 del Texto Único Ordenado de la
N° 008-82-VI, debido a que solamente examina si estas normas Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
cumplen con el principio de reserva de ley, dando por sentada la Administrativo aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-
naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas subterráneas, 2008-JUS.10.5. En mérito a las consideraciones expuestas
inaplicando la legislación sobre recursos hídricos que de manera concluimos que se debe pagar en forma obligatoria una
taxativa regula que la retribución económica percibida no retribución económica por la utilización de las aguas
constituye tributo; ni se consideró que el Tribunal Constitucional subterráneas, en tal sentido, para la resolución del presente
no declaró inconstitucionales al Decreto Legislativo N° 148 ni al conflicto jurídico, no resulta necesario definir o establecer la
Decreto Supremo N° 008-82-VI, omitiendo además tener en naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa de agua subterránea,
cuenta que el artículo 100 del Código Procesal Civil establece en razón a que si bien a criterio del Tribunal Constitucional
que el plazo para la interposición de una demanda de expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de orden tributario,
inconstitucionalidad es de seis años, contados a partir de su también es verdad, que el propio Tribunal Constitucional ha
publicación, y que vencido éste, prescribe la pretensión, así como concluido que la resolución de determinación puesta a cobro por
tampoco ha considerado que el fallo del Tribunal es para un caso Sedapal no está sustentada en norma que cumpla con los
concreto10.2. Al respecto, es importante resaltar que el derecho principios de reserva de ley, legalidad, igualdad, no
al agua implica que todos debemos disponer de agua suficiente, confiscatoriedad y otros principios de rango constitucional; por el
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y contrario, sí se cuenta con una norma legal vigente, esto es la
doméstico, el derecho al agua tiene categoría de garantía Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, que dispone el pago
esencial para asegurar un nivel de vida adecuado, como obligatorio en favor del Estado de la retribución económica por el
condición fundamental para la supervivencia. No obstante ello, uso del agua subterránea.10.6. Ahora, sobre la infracción
existen graves problemas con el agua, pues está distribuida normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos
donde escasea, la demanda crece aceleradamente, se hace Hídricos, debemos precisar que, además de las referencias que
dispendio en el uso del agua, lo cual ha producido un deterioro hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma, el artículo 91 de
grave de su calidad debido a la contaminación y consiguiente la referida norma establece que: “La retribución económica por el
escasez; razón por la cual se debe fomentar la ordenada uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben
integración de los recursos hídricos y su utilización eficaz a fin de abonar al Estado todos los usuarios de agua como
reducir el número de personas que carecen de este recurso contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su
hídrico. Con tal finalidad, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada cualquiera sea
29338, regula el uso y gestión del agua, la califica como un la forma del derecho de uso otorgado y es establecida por la
recurso natural renovable, indispensable para la vida, seguridad Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales
de la nación, vulnerable, estratégico para el desarrollo sostenible, y económicos. Además, en el artículo 94 menciona que: “La tarifa
el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la por el servicio de monitoreo y gestión de las aguas subterráneas
sustentan; se caracteriza por ser de uso público, inalienable e es el pago que hacen los usuarios de aguas subterráneas con
imprescriptible; su administración se otorga y ejerce con arreglo fines productivos y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso
al bien común, no admite propiedad privada sobre el agua, ha de esta agua y el nivel freático, así como para gestionar el uso de
declarado de interés nacional y necesidad pública la gestión de esta agua para hacer sostenible su disponibilidad.”. Entonces
este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad queda claro que el aprovechamiento por el uso de aguas
en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la subterráneas origina una obligación de pago por parte de los
conservación e incremento del agua, así como asegurar su beneficiarios. Siendo así, las causales de los literales a) y b)
calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar corresponden ser estimadas.10.7. En mérito a las causales que
la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras han sido estimadas, corresponde casar la sentencia de vista y
generaciones.10.3. El agua es un recurso natural consagrado actuando en sede de instancia revocar la sentencia apelada y
constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien reformándola declarar fundada la pretensión principal de la
promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas demanda, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-
que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han 2013, de fecha quince de enero de dos mil trece, y convalidar en
establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los todos sus efectos jurídicos la Resolución de Determinación N°
usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y 240118500000508-2012/ESCE, a fin de que Sedapal pueda
posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley de continuar con la cobranza únicamente como retribución
Recursos Hídricos - Ley N° 29338 al establecer que los titulares económica del total de la deuda a la Universidad de Lima, la
de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y deuda por la retribución económica generada por el uso o
eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica extracción de agua subterránea correspondiente al mes de enero
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de dos mil doce.IV. DECISIÓN:Por tales consideraciones: MI cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación judicial constituye automáticamente la violación del contenido
interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
Lima – Sedapal, de fecha doce de noviembre de dos mil quince, que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
obrante a fojas setecientos cincuenta y tres; en consecuencia: SE manera razonada, suficiente y congruente las razones que
CASE la sentencia de vista de fecha veintiuno de octubre de dos fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
mil quince, obrante a fojas setecientos cuarenta y dos; y, actuando sometida a su conocimiento.2.5. En el caso concreto, Sedapal
en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de sostiene que la sentencia recurrida fue expedida sin que la Sala
fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce, obrante a fojas Superior motivara los supuestos de hecho y derecho en los
seiscientos catorce, que declaró infundada la demanda y SE cuales basó su pronunciamiento, no habiendo considerado que la
REFORME declarándola FUNDADA; en consecuencia NULA la tasa-derecho mantiene su vigencia en virtud a lo dispuesto en el
Resolución del Tribunal Fiscal N° 00983-4-2013, de fecha quince Decreto Ley N.° 25988 y el Decreto Legislativo N.° 771. Asimismo,
de enero de dos mil trece, que declaró fundada la apelación de refiere que en sus fundamentos se remitió a los pronunciamientos
puro derecho interpuesta contra la Resolución de Determinación del Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N.os
N° 240118500000508-2012/ESCE; por tanto, se restituyan los 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, emitidos con
efectos de la citada Resolución de Determinación, debiendo anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos
el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal Hídricos, en los cuales se declaró la inaplicación, para casos
proseguir con la cobranza de la retribución económica por la concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo
extracción y uso de aguas subterráneas de la Universidad de N.° 008-82-VI, en tanto se interpretó que el cobro por el uso o
Lima; SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el explotación del agua subterránea es de naturaleza tributaria.
diario oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por el Agrega que en la resolución impugnada no se determinó que el
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal cobro por el uso de agua subterránea realizado por Sedapal, en
contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción contenciosa aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento,
administrativa; y, se devuelva.- Interviene el Señor Juez resulte injustificado.2.6. Al respecto, se advierte que el criterio
Supremo: Toledo Toribio.S.S.TOLEDO TORIBIO.LOS asumido por el Colegiado Superior sobre la pretensión planteada
FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ por Sedapal en la presente causa (relacionada con la validez de
SUPREMO CARTOLIN PASTOR SON COMO SIGUE:VISTOS; la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 00983-4-2013, que dispuso
con el expediente principal que se acompaña; y dejar sin efecto la Resolución de Determinación N.°
CONSIDERANDO:PRIMERO: Con el respeto que merece la 240118500000508-2012/ESCE, por la cual se exige a la
fundamentación planteada por la Jueza Suprema ponente, se contribuyente el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea)
exponen las siguientes consideraciones porque aun cuando el fue adoptado a partir de la siguiente fundamentación: a) La
magistrado que suscribe se encuentra de acuerdo con el fallo de decisión adoptada por el Tribunal Fiscal es acorde al criterio
la sentencia, resulta necesario precisar la posición que asume esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
respecto de las infracciones normativas de carácter procesal y el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, la cual inaplica el Decreto
material invocadas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Legislativo N.° 148, en cuanto se refiere a la tarifa de uso de agua
de Lima (en adelante “Sedapal”), referidas al inciso 3 del subterránea, así como el Decreto Supremo N.° 008-82-VI y
artículo 139 de la Constitución Política del Perú; al Decreto demás normas relacionadas a este tributo, pues en su regulación
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; así se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad; b) el Decreto
como a los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
Complementaria Final de la Ley N.° 29338. Por lo tanto, se Supremo N.° 008-82-VI transgreden el principio de reserva de ley
dilucidarán en primer término aquellas infracciones referidas a tributaria, toda vez que la Ley N.° 23230, aun cuando delegó al
vicios de índole procesal, dado que en caso las mismas sean Poder Ejecutivo la facultad de expedir Decretos Legislativos
amparadas, acarrearían la nulidad de la resolución judicial sobre materia tributaria, no le otorgó facultades expresas para la
impugnada e impedirían, consecuentemente, la emisión de un creación de nuevos tributos; c) del análisis del Decreto Legislativo
pronunciamiento sobre las causales de carácter material. N.° 148 se aprecia que no cumple con regular los elementos
SEGUNDO: Infracción normativa del inciso 3 del esenciales del tributo, los cuales han sido desarrollados por su
artículo 139 de la Constitución Política del Perú2.1. En general, el norma reglamentaria, el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y d)
debido proceso es un principio y un derecho de la función aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico en materia tributaria
jurisdiccional, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la rige el principio de legalidad, el Estado, al ejercer la potestad
Constitución Política del Perú, que tiene por función velar por el tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, igualdad
respeto irrestricto de los derechos fundamentales y las garantías y respeto de los derechos fundamentales de la persona; por lo
constitucionales que lo integran, dando a toda persona la tanto, habiéndose determinado el vicio de inconstitucionalidad
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela del tributo que pretende aplicar Sedapal a través de la referida
jurisdiccional de sus derechos, a través de un procedimiento resolución de determinación, el cual incidiría en el invocado
regular en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser principio de reserva de ley, determinó que el Tribunal Fiscal actuó
oído, ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y en observancia del deber constitucional de realizar control difuso
obtener una sentencia debidamente motivada.2.2. En efecto, el de las normas que sustentan los actos administrativos y que son
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, contrarias a nuestra Carta Magna o a la interpretación que de ella
consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución, haya realizado el Tribunal Constitucional.2.7. De lo anotado se
garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que puede advertir que la Sala de Mérito cumplió con expresar las
pertenezcan, expresen el proceso lógico que los ha llevado a razones de hecho y de derecho que la llevaron a confirmar la
decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad sentencia apelada que declaró infundada la demanda, habiendo
de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a arribado a dicha conclusión luego de efectuar el análisis de las
la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado alegaciones expuestas por las partes a lo largo del proceso, así
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; bajo este como la revisión de los actuados administrativos y las normas
contexto, el contenido esencial del derecho y principio de involucradas en la controversia, las cuales fueron interpretadas
motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que racionalmente, exponiéndose motivadamente las consecuencias
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo de dicha interpretación, más allá de que el recurrente esté en
resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una desacuerdo con ella.2.8. En este sentido, no se evidencia un
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es defecto sustancial en la motivación de la sentencia recurrida que
breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por exija declararla nula, dado que se cumplió con examinar y
remisión104.2.3. En consecuencia, este derecho no solo tiene resolver el asunto objeto de cuestionamiento, para lo cual se
relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a consideraron los argumentos esbozados por Sedapal en su
las partes involucradas en la controversia, sino que también recurso de apelación; debiendo recordarse que conforme a lo
juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en señalado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el
su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no
motivación de las resoluciones constituye una de las garantías garantiza una motivación extensa de las alegaciones expresadas
del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia por las partes, ni tampoco cualquier error en el que se incurra
pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible constituye automáticamente la violación de dicho derecho, sino
conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido que basta con que se expresen de manera razonada, suficiente y
una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo congruente los motivos que sustentan la decisión del juzgador,
tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.2.4. situación que se ha dado en este caso con la sentencia de vista
Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada y según lo expuesto, por lo que esta causal denunciada deviene en
uniforme jurisprudencia105, que el derecho a la motivación de las infundada. 2.9. En consecuencia, al no encontrar amparo ninguno
resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de de los argumentos que sustentan la infracción normativa de
las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco carácter procesal, corresponde analizar las infracciones
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normativas de carácter material alegadas por el accionante. natural renovable debido a que tendría la propiedad de
TERCERO: Infracciones normativas del Decreto regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas
Legislativo N.° 148, el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, y los subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues
artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final existen algunos depósitos que, en función a sus características
de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos3.1. Puede inherentes, una vez agotados culminarían su existencia110. En
observarse que las causales invocadas por Sedapal guardan otros países, esta particularidad ha servido como base para
relación entre sí, por cuanto se encuentran referidas a la establecer la competencia que se otorga a las autoridades
aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento administrativas para gestionar este recurso, como lo ha señalado
aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988,
de base legal para la expedición de la Resolución de de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
Determinación N.° 240118500000508-2012/ESCE, al haberse ocho111.Lo expuesto resulta relevante a efectos de anotar lo
considerado que en tales cuerpos normativos se reconoce que el expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
uso de aguas subterráneas generó una obligación de pago que recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
legitimaba al recurrente a efectuar el cobro de dicho consumo a de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
la Universidad de Lima.3.2. Al respecto, Sedapal sostiene que la de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo
Sala Superior no consideró que el Tribunal Constitucional no ha fundamento 33 precisó:“En consecuencia, de una interpretación
declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67°
ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que ha optado por su de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
inaplicación a un caso concreto. Refiere que no existe del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental
controversia respecto a que la “tarifa del agua subterránea” tiene idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento
naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la de que los recursos naturales –especialmente los no
Constitución Política del Perú, afirmando que dicha tasa-derecho renovables– en tanto patrimonio de la Nación, deben ser
se generó bajo la observancia del principio de reserva de ley, el objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los
cual en este caso concreto se sustenta en el Decreto Ley N.° beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a
17752, publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos favor de la colectividad en general, correspondiendo al
sesenta y nueve, vigente al tiempo de expedirse el Decreto Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo efecto” (énfasis agregado).En este sentido, el presente caso se
que resulta evidente que la tasa-derecho referente a la tarifa de analizará considerando la particular condición que tienen las
uso de agua subterránea no se generó mediante el referido aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su
decreto legislativo. De otro lado, asevera que la Sala Superior no estado hidrológico, podrían tratarse de fuentes no renovables, lo
valoró los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición cual exige que su explotación deba redundar en un
vulnerable, y que siendo un bien de uso público, su administración aquellos particulares que las hubieren utilizado.b) El marco
debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección normativo constitucional de los recursos naturalesLa
ambiental y el interés de la nación, por lo que los titulares de Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela
legislación en materia de recursos hídricos, emitida con que los recursos naturales pertenecen al Estado:“Artículo 37.-
VC.3.3. En este punto, a efectos de dotar de mayor claridad al propiedad o en usufructo, a los particulares” (resaltado
presente pronunciamiento, se absolverán de forma conjunta añadido).A partir de la remisión legal que estableció este
aguas subterráneasLos recursos naturales pueden definirse sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas.
naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación:“Artículo
naturales que existen en el medioambiente, el agua constituye, son patrimonio de la Nación.Los minerales, tierras, bosques,
vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida.El agua energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de
internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil (énfasis agregado).Es durante la vigencia de esta norma
Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de dos.Esta protección constitucional sobre los recursos naturales
General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de como soberano en el aprovechamiento de los mismos.“Artículo
saneamiento.Ahora bien, entre las distintas formas en las que se patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medioambiente, aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones
superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se norma legal” (resaltado añadido).Bajo el amparo de esta
infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica
económicamente apreciables para subvenir las necesidades de para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (en
las personas107. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación adelante “Ley Orgánica de los Recursos Naturales”),
de los recursos naturales como renovables o no renovables108. publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
Los “renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, siete, así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que derogó
que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752.De lo expuesto hasta este
provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente punto, cabe destacar, en primer lugar, que la Constitución Política
productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar de 1933 reconoció que los recursos naturales pertenecen al
autoregeneración o autodepuración109.Esta clasificación nos Estado, y con el fin de establecerse fehacientemente la titularidad
permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso jurídica sobre los mismos, el marco constitucional de 1979 los
El Peruano
calificó como patrimonio de la nación, categoría que conservan social y el desarrollo del país” (énfasis agregado).De esta
de bienes públicos, el cual se producirá, en términos económicos, adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley.En el artículo 12
explotación a cargo del usuario.En segundo lugar, resulta consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del subsuelo–,
que disciplinó la utilización y aprovechamiento del recurso cuenta para su cobro:“Artículo 12.- Los usuarios de cada
Hídricos.Por lo tanto, el análisis de las normas denunciadas en necesarios para el desarrollo de la zona (…)” (resaltado
este proceso deberá propender, inicialmente, a una interpretación añadido).Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema
Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que se abordará subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70.Con la
en los siguientes apartados.El tratamiento normativo que regula entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, y con ello
el agua subterránea ha tenido la siguiente secuencia:- Decreto el mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las
Ley N.° 17752 – Ley General de AguasVigente desde el condiciones para la utilización de los recursos naturales, es que
veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve (publicado se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley
el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo de dos mil nueve. Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de
Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto legal
de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo dos mil determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos
nueve.- Decreto Legislativo N.° 148 – Normas sobre naturales, y reconoció que su utilización por parte de los
aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se
de Lima (Lima y Callao)Vigente desde el dieciséis de junio de determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales
mil novecientos ochenta y uno (publicado el 15/06/1981) hasta el (artículo 20):“Retribución económica por aprovechamiento de
dieciséis de agosto de dos mil quince.Derogado por la Única recursos naturalesArtículo 20.- Todo aprovechamiento de
Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince.- Ley retribución económica que se determina por criterios
N.° 23521 – Reservan las aguas subterráneas de la cuenca económicos, sociales y ambientales.La retribución
del río Moche (Trujillo) a favor de la SedapatVigente desde el económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye
veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso
(publicado el 22/12/1982) hasta el dieciséis de agosto de dos mil natural, ya sea como contraprestación, derecho de
quince.Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el
1185. - Ley N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de derecho, establecidos por las leyes especiales (…)” (énfasis
las cuencas de los ríos de las provincias de Chepén, Ascope, agregado).Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición
Pacasmayo y Trujillo, a favor de SedapatVigente desde el siete de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta
de junio de mil novecientos ochenta y seis (publicado el al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo
06/06/1986) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince. como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente,
Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley al recurso hídrico.En consonancia con este marco legal es que se
N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada
de los recursos naturalesVigente desde el veintisiete de junio el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el
de mil novecientos noventa y siete (publicado el 26/06/1997).- indicado concepto para aprobar la obligación de pago que
Ley N.° 29338 – Ley de Recursos HídricosVigente desde el recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se
primero de abril de dos mil nueve (publicado el 31/03/2009).- advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el
Decreto Supremo N.° 001-2010-AG – Aprueban Reglamento siguiente:“Artículo 90.- Retribuciones económicas y
de la Ley N.º 29338, Ley de Recursos HídricosVigente desde tarifasLos titulares de los derechos de uso de agua están
el veinticinco de marzo de dos mil diez (publicado 24/03/2010).- obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del
Decreto Legislativo N.° 1185 – Decreto Legislativo que regula recurso mediante el pago de lo siguiente:1. Retribución
el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas económica por el uso del agua;2. retribución económica por el
subterráneas a cargo de las Entidades Prestadoras de vertimiento de uso de agua residual;3. tarifa por el servicio de
Servicios de SaneamientoVigente desde el diecisiete de agosto distribución del agua en los usos sectoriales;4. tarifa por la
de dos mil quince (publicado 16/08/2015).En su Única Disposición utilización de la infraestructura hidráulica mayor y menor; y5.
Complementaria Derogatoria deroga expresamente los tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas.
siguientes dispositivos:- Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto El Reglamento establece la oportunidad y periodicidad de las
Supremo N.° 021-81-VC, por el que Reservan aguas subterráneas retribuciones económicas, las cuales constituyen recursos
de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así como económicos de la Autoridad Nacional.Los ingresos por los
el Decreto Legislativo N.° 148, Normas sobre aprobación y cobro diferentes usos del agua se administran por la Autoridad Nacional
de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.- Los artículos de Aguas y se distribuyen de acuerdo con el Reglamento,
2, 3 y 4 de la Ley N.° 23521, Ley por la que Reservan las aguas respetando los porcentajes y derechos señalados en esta Ley.
subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de Artículo 91.- Retribución por el uso de aguaLa retribución
“Sedapat”.- Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.° 24516, Ley por económica por el uso del agua es el pago que en forma
la que Reservan las aguas subterráneas de las cuencas de los obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de
ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual
a favor de Sedapat.- Los artículos 1 y 3 de la Ley N.° 29004, Ley fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada
que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es
la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516. establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios
La derogatoria a que se refiere la presente disposición no se sociales, ambientales y económicos” (resaltado añadido).
contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición Además, en el Reglamento de la Ley N.° 29338, aprobado
complementaria transitoria.c) Sobre la obligación de pago por mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010-AG, publicado el
el uso de las aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió en el numeral
“retribución económica”De acuerdo con lo referido en los 176.1 de su artículo 176 la denominada “retribución económica”
considerandos precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 – Ley con relación al agua, reconociéndola como una contraprestación
General de Aguas estuvo vigente desde el veinticinco de julio económica por su uso, y acotando expresamente que no
de mil novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de constituye tributo:“Artículo 176.- Retribuciones económicas
marzo de dos mil nueve. En su artículo 1 se determinó la por el uso del agua176.1 La retribución económica por el uso
naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del del agua, es la contraprestación económica, que los usuarios
Estado:“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por
propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. No constituye
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni tributo” (énfasis agregado).En atención a todo lo expresado, se
derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional evidencia que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas
del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés constituye una dispositivo legal de carácter especial que en
El Peruano
desarrollo del artículo 37 de la Constitución Política de 1933, Ley General de Aguas, que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló
aprobó las condiciones que regirían la utilización de los recursos la “tarifa” de aguas subterráneas, pero en un ámbito territorial
hídricos, que no solo comprendía a las aguas subterráneas, sino menor, pues se limitó a normarlo dentro de la jurisdicción de las
a todas las aguas marítimas, terrestres y atmosféricas del provincias de Lima y Callao. En este espacio, como se ha hecho
territorio y espacio nacionales, en cualesquiera de sus estados referencia, en el citado artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148
físicos, según su artículo 4112.Pues bien, como se ha señalado, la se identificó la mencionada obligación legal como “recurso
mencionada Ley General de Aguas aprobó una obligación de tributario”.Siendo ello así, del análisis del presente caso se
pago que recaía sobre todas las personas que hicieran uso del concluyen tres cuestiones importantes:1) El Decreto Ley N.°
agua, a la que calificó como “tarifa” (artículo 12). Entonces, 17752 – Ley General de Aguas constituyó la norma de alcance
mediante esta estipulación legal se exigió a nivel nacional que las nacional que disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del
personas que utilizaran este recurso natural debían reembolsar al agua, tratándose de un texto codificador en cuanto a la utilización,
Estado una contraprestación económica por su uso, en el administración, manejo, distribución y aprovechamiento de este
entendido de que se trata de un bien de dominio estatal, tal como recurso natural; por lo que debía servir como parámetro para
lo previó la Constitución Política de 1933. Empero, posteriormente, interpretar las demás normas que sobre esta materia fueron
con la Constitución Política de 1993 y la entrada en vigencia de la aprobadas de manera subsiguiente.2) El Decreto Legislativo N.°
Ley N.° 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, se 148 es una disposición legal restringida solamente en la
otorgó a este pago una categoría distinta: “retribución económica”, jurisdicción de las provincias de Lima y Constitucional del Callao;
la cual sirvió de base para exigir una contraprestación por el en este sentido, sus normas debían ser complementadas por una
aprovechamiento de cualquier recurso natural en el país (artículo ley marco del recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto
20); tal denominación también ha sido asumida por el nuevo Ley N.° 17752.3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación
marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° 29338 – Ley de de pago por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”,
Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó el Decreto Ley la que fue sustituida por la de “retribución económica” cuando
N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su Única esta norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.°
Disposición Complementaria Derogatoria113.Por lo tanto, se 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de
colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley marzo de dos mil nueve.Es necesario resaltar que no puede
N.° 17752 fue sustituida por la de “retribución económica” con la obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término
entrada en vigencia de la Ley N.° 26821, publicada el veintiséis “tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua
de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que tuvo en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole
efectos directos en la administración del agua con la promulgación una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente
de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de dos el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial.
mil nueve; asunto que deberá tomarse en cuenta cuando se Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 – Ley de
analice la actividad de aquellos usuarios que hubieran Recursos Hídricos aprobó un nuevo régimen jurídico para el
aprovechado el recurso hídrico durante la vigencia de esta última aprovechamiento del recurso hídrico que identificó como
ley, pues para ellos la obligación de pago por el uso del agua se “retribución económica”, dicha ley no restó eficacia al
conceptualiza bajo la figura de “retribución económica” y no la de reconocimiento como “recurso tributario” adoptado por el Decreto
“tarifa”.d) Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias, los cuales
subterráneas en las provincias de Lima y Callao: El Decreto conservaron su vigencia en mérito a la Octava Disposición
Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto Complementaria Final de la Ley N.° 29338:“OCTAVA.- Entidades
Supremo N.° 008-82-VIMediante la Ley N.° 23230, publicada el prestadoras de saneamientoLas aguas subterráneas
dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento
Poder Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva
diversos temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se correspondiente” (énfasis agregado).Tanto es así que ha sido
reconoció la siguiente autorización a su favor:“(…) Se le autoriza, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185,
asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que recién se
a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 (y su
Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas reglamento), mediante el inciso a) de su Única Disposición
Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido).Cabe Complementaria Derogatoria114.En este punto, debemos destacar
señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.° 03820-Q-
en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo 2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciséis,
para regular sobre materia tributaria, sin haber precisado aquellos publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha reconocido
tributos específicos que se incluían en esta delegación, lo cierto los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, con
es que en virtud de esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.° el objeto de establecer como precedente de observancia
148, que sancionó las normas sobre aprobación y cobro de obligatoria, que los procedimientos de cobro efectuados por
tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.En el artículo 1 Sedapal en base a tales dispositivos, son de su competencia por
de este último texto legal se estableció lo siguiente sobre la haber sido calificados como “recurso tributario”, salvo aquellos
“tarifa” de las aguas subterráneas:“Artículo 1.- Las tarifas de que se devenguen a partir de la entrada en vigencia del Decreto
agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la Legislativo N.° 1185; ello significa que normativamente es
circunscripción comprendida dentro de las provincias de incuestionable la vigencia del Decreto Legislativo N.° 148.e)
Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas
Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y subterráneas en las provincias de Lima y Callao como
laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo “recurso tributario”A partir de lo expuesto en los acápites
ingresos propios de ésta” (énfasis agregado).Como se advierte anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto
de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas
subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba
la empresa Sedapal.En vía de reglamentación del Decreto pagar por el consumo de dicho recurso natural, determinado por
aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma
tarifa:“Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas (tarifa),
fines de consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno
del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente principios que prescriben esta disciplina jurídica.En primer
tenga establecidas para los servicios de agua conectados al encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de
sistema que administra” (resaltado añadido).Por lo tanto, esta aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus
disposición reglamentaria estableció cuál sería el porcentaje que jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma
debía aplicar Sedapal para el cálculo de la tarifa de aguas fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el
subterráneas –veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación
establecidas por los servicios conectados al sistema de expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de la
saneamiento–, permitiendo de esa manera a los usuarios de norma fundamental se aprobó, aunque de manera enunciativa, la
Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago por el uso clasificación que cuenta con mayor difusión en Latinoamérica,
que estarían haciendo de este tipo de recurso.Ahora bien, esto es, la tripartita115: impuesto, contribución y tasa;
tomando en consideración lo expuesto en los acápites categorización que también se reconoció como la adoptada
precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752 – durante la vigencia de dicho marco constitucional:“Como se
El Peruano
Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica –usuarios– que utilizasen este recurso natural.Con relación al
como hecho generador la prestación efectiva del Estado de un a favor del fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal.Respecto
aprovechamiento del agua constituye una tasa-derecho.En con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este puede
la creación válida de obligaciones de esta índole, para lo cual de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC,
debemos tomar en cuenta el texto del artículo 139 de la cuando reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la
Constitución Política de 1979, que estableció:“Artículo 139.- reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al
a ley” (énfasis añadido).Entre los enunciados principios que rigen necesarias para el desarrollo de la zona, que en este caso se
la potestad tributaria, según la citada norma constitucional, el de trataba de las localidades de Lima y Callao.Por consiguiente,
la prestación, por lo que todos estos elementos no pueden que fue anotada por el magistrado Landa Arroyo en su Voto
quedar al arbitrio y discreción de la Administración119.Por lo tanto, Singular que acompañó a la sentencia recaída en el proceso de
el principio de legalidad no solo buscaría impedir la regulación de amparo seguido en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC
las cuestiones tributarias sustantivas por parte de los órganos de (fundamento 5), expresando lo siguiente:“A diferencia de lo que
denomina principio de reserva de ley120.En similares términos se la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752, del 25 de
Política. Es así que el intérprete constitucional reconoce, en los las obligaciones cuestionadas en el presente caso” (énfasis
fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en el Expediente agregado).En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148
N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria solo puede no resultaba contrario a la Constitución Política de 1979, cuerpo
resultar constitucionalmente válida cuando sus elementos se constitucional vigente en la fecha en que fue promulgado,
configuren en una norma con rango de ley:“(…) el principio de tomando en consideración para ello el marco normativo especial
reserva de ley significa que el ámbito de la creación, aprobado por el Decreto Ley N.° 17752; asimismo, se asume tal
modificación, derogación o exoneración –entre otros– de criterio interpretativo en razón del marco constitucional que
tributos queda reservada para ser actuada únicamente reguló dicha ley, y que más allá de su calificación tributaria o no,
mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la existe una obligación legal de pagar por el consumo del recurso
fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, natural. f) Sobre la exigibilidad de la obligación de pago por el
que los tributos sean establecidos por los representantes de uso de aguas subterráneas en las provincias de Lima y
quienes van a contribuir. (…) en cuanto a la creación del tributo, Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en la parte considerativa
la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC
al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén (fundamento 13), el intérprete constitucional dejó sentado un
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de aspecto sustancial que compartimos plenamente y que resulta
Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de necesario invocar para efectos de analizar el presente
concreción de sus elementos esenciales será máximo apartado:“(…) b) La clasificación del pago de la tarifa por el
cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; uso de agua subterránea como un tributo, precio público o
será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en
caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de todas no se presente de manera ineludible el cumplimiento
facultades al Ejecutivo para regular la materia” (resaltado de una serie de cánones en su diseño normativo tendente a
agregado).Con base en lo expuesto, corresponde abordar el la vigencia y observancia de principios orientadores que
análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a fin de verificar si esta ofrece nuestro marco constitucional” (resaltado y subrayado
norma que formalmente cuenta con rango de ley, establece los añadido).En este sentido, según el propio Tribunal Constitucional,
elementos esenciales para crear una obligación tributaria al margen de analizar la clasificación que pueda otorgarse al
(sujetos, hecho imponible y alícuota), sin perderse de vista que pago por el uso de agua subterránea (sea como tributo, precio
este dispositivo se circunscribe a una jurisdicción provincial público o cualquier otra categoría jurídica), no se puede dejar de
determinada; por lo que deberá interpretarse sistemáticamente tomar en cuenta y aplicar aquellos principios orientadores que
con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, que ofrezca el marco constitucional.El Decreto Legislativo N.° 148 y
constituye el marco normativo de alcance nacional que creó la su reglamento, que como se ha mencionado datan de cuando
obligación de pago por el uso del agua como “tarifa”.Respecto de regía la Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo
los sujetos de la obligación, el Decreto Legislativo N.° 148 no el lineamiento constitucional de que los recursos naturales son
El Peruano
para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes.El obligación del pago que su utilización conlleva, pues una posición
que ha señalado (fundamento 4):“El espectro radioeléctrico (…) CUARTO: Análisis del caso concreto4.1. En el presente caso,
conformidad con el artículo 66 de la Constitución, forma parte fecha quince de enero de dos mil trece, resolvió declarar fundada
del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su la apelación de puro derecho interpuesta contra la Resolución de
aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, Determinación N.° 240118500000508-2012/ESCE, y dejar sin
planificación, administración y control, con arreglo a la efecto tal valor.4.2. Al respecto, de la revisión de la anotada
Constitución, la ley y los principios generales del demanio resolución de determinación se evidencia que fue expedida por
(…)” (énfasis agregado).A su vez, ha expresado lo siguiente en la Sedapal para que la Universidad de Lima, como titular del
sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC Suministro N.° 2401185-0, cumpla con el pago por el uso y
(fundamento 29).“El artículo 66º de la Constitución señala que los aprovechamiento de agua subterránea efectuado durante el
recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello periodo del treinta de noviembre al treinta y uno de diciembre de
implica que su explotación no puede ser separada del interés dos mil once, deuda liquidada en el mes de enero de dos mil
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida doce.4.3. Revisado el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en la
para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios Resolución N.° 00983-4-2013, se advierte entonces que
derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento en que
conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular se aprovechó el recurso hídrico, esto es, el comprendido por el
goce.En ese sentido, los recursos naturales —como expresión artículo 66 de la Constitución Política de 1993, y los artículos 90
de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la desarrollados anteriormente; por lo que se concluye que dicha
nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio resolución se encuentra incursa en la causal de nulidad
que se establece su uso y goce.El dominio estatal sobre establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27444 –
dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político Ley del Procedimiento Administrativo General.4.4. En este
tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y sentido, se debe declarar nula la mencionada resolución del
resolver las controversias que se susciten en torno a su Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecer los efectos de la anotada
mejor aprovechamiento” (resaltado añadido).De esta forma, resolución de determinación emitida por Sedapal, al ser
cuando se menciona que los recursos naturales son “patrimonio constitucionalmente válida; por consiguiente, corresponde que la
de la nación”, se reconoce, por un lado, que los beneficios Universidad de Lima realice el pago de la retribución económica
derivados del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la por el consumo y extracción de agua subterránea.DECISIÓN:Por
nación en su conjunto; y por otro, que el Estado ejerce un dominio los fundamentos expresados, con lo expuesto en el dictamen del
–caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo, y en aplicación
del cual tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y de lo establecido en el primer párrafo del artículo 396 del Código
planificar su aprovechamiento121.De lo expuesto, se debe resaltar Procesal Civil: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el
que cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo N.° 148 recurso de casación de fecha doce de noviembre de dos mil
existía un reconocimiento constitucional acerca de que la quince, interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
utilización de los recursos naturales debía significar un beneficio de Lima – Sedapal; SE CASE la sentencia de vista comprendida
para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso, en la resolución número diecisiete, de fecha veintiuno de octubre
relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir de dos mil quince; y actuando en sede de instancia, SE
que algunos particulares puedan explotar recursos naturales sin REVOQUE la sentencia apelada comprendida en la resolución
pagar y en detrimento de la colectividad.A ello debe sumarse la número diez, de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce,
especial trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con que declaró infundada la demanda; y REFORMÁNDOLA, se
mayor énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su declare FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA la
fisionomía, podrían tratarse de recursos naturales no renovables– Resolución del Tribunal Fiscal N.° 00983-4-2013, de fecha quince
por constituir un elemento básico para el mantenimiento y de enero de dos mil trece, y SE RESTITUYA la validez y los
desarrollo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, efectos de la Resolución de Determinación N.° 240118500000508-
así como de otros derechos tan elementales como la salud, el 2012/ESCE; SE DISPONGA la publicación de la presente
trabajo y el medioambiente, resultando prácticamente imposible resolución en el diario oficial “El Peruano”; y se devuelvan los
imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo actuados; en el proceso seguido por el recurrente contra el
pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de resolución
aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento administrativa.S.S.CARTOLIN PASTOR.
de sus condiciones de existencia122. En virtud de lo expuesto, se
reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por el 1
uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en jurisdiccional: (…)
mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con arreglo 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también porque excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
cuando se aprobaron el cuestionado Decreto Legislativo N.° 148 los fundamentos de hecho en que se sustentan.
y su reglamento, la normativa constitucional vigente otorgó una 2
Código Procesal Civil: Contenido y suscripción de las resoluciones.-
protección especial a todos los recursos naturales para su Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
adecuada utilización y otorgamiento a los particulares, y los 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
reconoció como patrimonio de la nación mediante el artículo 118 consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
de la Constitución Política de 1979.Por lo tanto, si bien el que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
intérprete constitucional sostuvo en las sentencias recaídas en normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; (…)
los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, 3
que Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el uso de aguas y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
subterráneas dado que en el Decreto Legislativo N.° 148 no se deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”.En:
cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo; Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que normativa. Marcial Pons, Madrid. Pp. 39
tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas 4
en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 – Ley decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
General de Aguas, o posteriormente como “retribución de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
económica”, en aplicación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
Hídricos.Aún más, tanto el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013) . Fondo Editorial
N.° 29338 gozaban de plenos efectos a nivel nacional, a del Poder Judicial, Lima. Pp. 63
diferencia del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, que 5
solo se aplicaban sobre las jurisdicciones de las provincias de modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
Lima y Callao, sin que pueda soslayarse los mandatos subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
constitucionales que exigían el adecuado aprovechamiento de O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
este recurso natural considerando el rol esencial que desempeña judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
para la sociedad.Por lo demás, se estima necesario enfatizar que Madrid. Pp. 171, 183.
no resulta aceptable asumir una interpretación del marco jurídico 6
El Peruano
Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación imparcial.
extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico 23
La cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, establece
medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y
de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V
la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y
aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados
servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre
evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los derechos humanos de los que el Perú es parte.
37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los 24
lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran Fondo de Reparaciones y Costas, del 27/01/2009, párrafo 153.
bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el 25
agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos
reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio
la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262.
vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los 26
ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben
7
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del ejercer el control de convencionalidad, que "en principio, y de oficio, la labor de
Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus
stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos jueces (zas)". "Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales,
lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano", Texto de la
permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law
aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden and International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III,
servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay página 440.
evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más 27
grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas 28
bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de
agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio setiembre de 1982.
reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de 29
Caso Comunidad Indígnea Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio
la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su de 2005, párrafo 167.
vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los 30
ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala que
8
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en
9
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del lógica de corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o
Milenio de Naciones Unidas de set. año 2000, aprobó y reconoció como Objetivo compartidas), el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela
fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la población mundial de los Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del TC de supremo interprete
sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al saneamiento básico. no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras autoridades, o que
10
SALMÓN G. Elizabeth, El Derecho Humano al Agua y los Aportes del Sistema todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren subordinadas al TC;
Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía, que, el juez o jueza ordinario, puede no solo armonizar con un precedente, puede
Derecho y Política, N° 16, Julio 2012, página 251. criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, y que el apartamiento del precedente
11
Comentario General número 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 es siempre una posibilidad excepcional y razonada; y, que se tiende a apuntalar
del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido como justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente, la del cambio
de los DH relacionados al acceso al agua. de condiciones existentes, que pueden habilitar un tratamiento distinto en esa
12
Instrumentos de la ONU, como el Programa 21 de junio de 1992, el Programa materia, la de mayor o menor tutela de los derechos fundamentales, pudiendo
de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad inherente a derechos
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río como los de carácter fundamental. En, AAVV Código Procesal Constitucional
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, páginas 994, 995, 996.
Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al 31
PEÑA CHACÓN, Mario, op citado, Página 4.
agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28 32
Artículos 90, 91, 35 y siguientes de la Ley de Recursos Hídricos.
de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009. 33
El Informe Anual 2015 de la CIDH anota información alarmante respecto al acceso,
13
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx calidad y disponibilidad del agua en América, la situación de escasez del
14
Fundamentos de la exposición de motivos Resolución 64/292 de la ONU. Prevé abastecimiento del agua se habría agravado por la creciente presión por el
con carácter vinculante, qué: recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de
1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho discriminación y desigualdad con respecto al acceso al agua.
humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; 34
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico - 2016, da
2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen cuenta que en nuestro país, mas de cuatro millones de personas, se proveen de
recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia agua de fuentes naturales, camión cisterna o pilón de uso público; hay zonas de
de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en menor cobertura diaria de agua por red pública, como en Ica, La Libertad, Pasco,
particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por Piura y Amazonas, que solo el 72,6% de la población del país tiene acceso al
proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento básico por red pública.
saneamiento. 35
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del Dr. Landa Arroyo, sentencia
15
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada se de amparo N° 4899-2007-PA/TC. "se ha hecho uso del agua subterránea, y se
limita al Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 008- pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que, "Esto es a todas
82-VI. luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que "no ha tomado
16
El Dr. Domingo García Belaúnde sustenta: "la vinculación a las interpretaciones ahí en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones que sobre su
contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito
sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir
relativa". El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios la demanda de la sociedad de agua potable". (Subrayado nuestro).
y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos 36
Al amparo de lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica, nos apartamos del criterio anterior de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional,
Primera Edición, Miraflores, Lima 2009.página 41. como el contenido entre otras, en la Consulta N° 529-2014, Casación N° 9068-
17
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución 2013, N° 3311-2010, N° 17816-2013.
18
GARCIA BELAUNDE, Domingo, op citado, página 44. 37
Constitución Política de 1933
19
STC N° 4899-2007-PA/TC considerando 8, y N° 1837-2009-AA/TC considerando Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
6. naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
20
En el considerando 13, lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales. adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
21
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede ser 38
formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto que la fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N°
norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con base 29338 “Ley de Recursos Hídricos”, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial
al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, el Peruano.
tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el
Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, desarrollo económico".
Lima, 2015. página 291. 40
22
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8° CADH y artículo 14.1 Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal independiente e y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su
El Peruano
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.” [Subrayado agregado]. Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos naturales y el artículo 66 de
41
“(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por la Constitución Política del Estado.
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley N° 29338.
El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber de su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la
protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva demanda de las actuales y futuras generaciones.
su inclusión en dicha categoría” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: “la 60
Literal a del inciso 24, artículo 2 de la Constitución Política de 1993.
Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Tomo II. Pp. 546 61
42
Ley General de Aguas: Artículo 116º.-Los usos de las aguas caducan: (…) nov_ana_0_0.pdf
Fundamento 4.5 de la sentencia de Acción Popular N° 141-2014-Lima, publicada
salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder con fecha 19/06/2016.
Ejecutivo por razón de calamidad pública; 63
Como se tiene desarrollado en la Casación N° 4392-2013, el Código Tributario no
43
Artículo 1º.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece
y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV,
tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, que establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación),
constituyendo ingresos propios de esta. se crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación
Artículo 3º.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
44
legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley en principio, un ente de derecho público”Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., pág. 311.
En la segunda disposición complementaria final, reconoce a Sedapal en los
en la recaudación monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación.
45
El Tribunal Fiscal en la Resolución N° 03820-Q-2016 publicado en Diario Oficial El
46
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Peruano el 8/11/2016, establece precedente administrativo, en el sentido de que
Ley N° 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran no es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que
recursos naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para efectúa SEDAPAL, por la tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia
la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el del Decreto Legislativo N° 1185.
a. las aguas: superficiales y subterráneas (…). agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel
47
derogatoria, derogando el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición 68
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo N°
complementaria y transitoria del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo 1185 en que se modificó la competencia del tribunal fiscal conforme al fundamento
Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como las demás disposiciones que se 3.7.7 de la presente sentencia de casación.
opongan a la Ley. 69
Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
48
Inciso 1, del artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 29338. Artículo 10.- Causales de nulidad
49
La Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, destaca los tipos de uso del Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; desde siguientes:
el artículo 35 al 43, la Ley N° 29338 contempla el uso primario gratuito en la 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
utilización directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, (…)
con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; 70
el uso poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el Fundamento Jurídico N° 3.
uso productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a 71
los mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial, proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/
medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram.
mediante derechos de uso. 72
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables
50
Inciso primero del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos. y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
51
Artículo 91 de la Ley de Recursos Hídricos. aprovechamiento.
52
Artículo 1.1 del Reglamento. 73
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política
53
Disposición cuya constitucionalidad y legalidad fue confirmada en control orgánico nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
por Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, la que constituye cosa 74
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water-
juzgada constitucional. international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/
54
En la Casación N° 4392-2013-Lima de fecha 24 de marzo de 2015, considerando 75
3.4 se anota que la potestad tributaria atribuida al Estado tampoco es absoluta fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para
debiendo ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo
las normas del bloque de constitucionalidad establecen, sometiendo igual al las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas
Estado al principio de reserva de ley y de legalidad, así el artículo 74 acoge el necesarios para el desarrollo de la zona.
Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios 76
de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para
confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
o se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo 77
en caso de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad
por decreto supremo. determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél
55
A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a
una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en la misma, que termina con el proceso.
favor de un ente público para sostener sus gastos”. FERREIRO LAPATZA, José 78
Juan, op. Citado, página 323-324. imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano
56
FERRIRO LAPATZA, Jose Juán, Curso de Derecho Financiero Español, Editorial de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132).
Marcial Pons, Madrid 2006, página 324, 326. 79
Artículo 74.- Principio de Legalidad
57
En el mismo sentido, en la Acción Popular N° 0141-2014-Lima, hemos señalado “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso del agua: “en el cobro por el uso exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
del agua no hay norma legal o decreto supremo que haya creado un tributo por salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
el uso del agua, tampoco hay norma jurídica que establezca que dicho concepto Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
constituya tributos, además de estar proscrito en nuestro ordenamiento jurídico suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción,
la creación de tributos vía interpretación normativa; por lo que hasta este punto y y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
de acuerdo a la norma del artículo 74 de la Constitución Política y normas legales debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
antes citadas del artículo 91de la Ley N° 29338 y artículo 20 de la Ley N° 26821, los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter
el cobro por el uso del agua viene a constituir una retribución económica, sin confiscatorio.
haberle conferido por norma legal la calidad de tributo”; que la Ley de Recursos Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas subterráneas en la modalidad sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
de retribución económica, en plena concordancia con el artículo 20 de la Ley partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”.
El Peruano
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para
presente artículo. realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
80
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- 102
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144. y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
81
Ibidem, p. 145. aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de
82
En sede nacional se ha llegado a afirmar: su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
“Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Congreso sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del
y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos 103
tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad
económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél
han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a
sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código la misma, que termina con el proceso.
Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias. 104
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, emitida el 20 de junio de 2002.
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos 105
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC.
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la 106
Constitución: Estudio Preliminar, pp. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/ Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41.
index.php/themis/article/view/11467/11986) 107
83
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp.
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos 33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos Valentina%20Erice.pdf].
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del
108
pueblo del respectivo Estado”. utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las
84
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no Naciones Unidas, 1970.
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo
109
II del Código Tributaria, la cual que establece que:
110
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino
111
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos
112
de la obligación”. marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
recursos naturales. c. Las atmosféricas;
85
Folios 26 a 28. d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
86
Folio 99. e. Los nevados y glaciares;
87
Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. que discurren por cauces artificiales;
Fj. 3. g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
88
Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, h. Las subterráneas;
en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5. i. Las minero medicinales;
89
CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, j. Las servidas;
considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y k. Las producidas; y
Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos
113
contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
contencioso administrativo. transitoria (*) NOTA SPIJ del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo
90
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/ Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones
Session19/A-HRC-19-34-SP. que se opongan a la presente Ley”.
91
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A-
114
agua-ES.pdf. Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
92
122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
Bolivia. aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
93
Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22. como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
94
Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de por la Empresa de Saneamiento de Lima (…)”
proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/
115
Environment/ImplementationReport/AssociationInterame los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
95
Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm. p. I-1 [recuperado de
96
La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
http:// www.un.org.
116
97
Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables tributos en el Perú”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su 18; p. 37.
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de
117
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, PA/TC.
sujeto a dicha norma legal.
118
98
Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario; número 25; p. 56.
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. 119
. Ibíd., pp. 58-59.
99
Expediente N° 010-2002-AI/TC - Fundamento 13: Según la teoría de la 120
. Ibíd., p. 59.
continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo 121
todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de
naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a
Administrativo; número 14; p. 330.
un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según 122
el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines
recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC.
básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho
C-1879182-39
fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes
jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos,
CASACIÓN N° 6927 – 2018 PIURA
sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no
formal.
Sumilla: “Resultan manifiestas las deficiencias de motivación de
100
la sentencia de vista, al haberse omitido analizar debidamente la
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para
legitimidad de la posesión de la parte demandada, desestimando
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo
documentos (certificados y constancias de posesión) sin antes
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas
analizar la condición del otorgante...”
necesarios para el desarrollo de la zona
101
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas Lima, treinta de octubre de dos mil dieciocho.-
El Peruano
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL que la posesión la viene ejerciendo en mérito a algún título. En tal
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA sentido, si bien la parte demandante acredita la propiedad sobre el
REPÚBLICA: -VISTA, la causa número seis mil novecientos inmueble materia de la presente acción; también es cierto que lo
veintisiete – dos mil dieciocho; en Audiencia Pública llevada a cabo que se disputa en el presente proceso de desalojo, no es la
en la fecha, integrada por los Señores Jueces Supremos: Walde propiedad sino el derecho de poseer y, en ese sentido la parte
Jáuregui - Presidente, Martínez Maraví, Wong Abad, Cartolin demandada ha aportado medios probatorios tendentes a acreditar
Pastor y Bustamante Zegarra; producida la votación con arreglo a que cuenta con título idóneo para poseer el inmueble sub litis; por
ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL lo que no es poseedora precaria, ello, a mérito de los Certificados
RECURSO DE CASACIÓN:Se trata del recurso de casación de Posesión emitidos por la Comunidad Campesina de Catacaos
interpuesto por Estela Flores Campos, de fecha doce de de fechas veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y
setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos cuatro, cinco de mayo de mil novecientos ochenta y seis, veinte de
cincuenta y dos, contra la sentencia de vista emitida por la Primera junio de mil novecientos ochenta y ocho, treinta y uno de octubre
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fecha veinte de mil novecientos ochenta y nueve, diecisiete de febrero de mil
de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos veintiuno, novecientos noventa y siete y primero de julio del dos mil ocho,
que revocó la sentencia apelada de fecha uno de febrero de dos constancias de posesiones que fueron expedidas por la Comunidad
mil diecisiete, obrante a fojas doscientos cincuenta y ocho, que Campesina San Juan Bautista en el que se señalan que fueron
declaró infundada la demanda; y reformándola, la declararon para uso agrícola y de ganado, y que actualmente está destinado
fundada.II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO para uso forestal, conforme a la Constancia emitida por el Director
PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN:Mediante auto de la Agencia Agraria Piura, quienes a su vez en mérito al Título de
calificatorio de fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho, se Composición de Terrenos adquiridos por el Bachiller D. Juan de
declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Estela Mori Alvarado, cura y vicario del pueblo de San Juan de Catacaos,
Flores Campos, por las siguientes causales: a) Infracción el veinte de julio de mil seiscientos cuarenta y cinco, ostentan la
normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la calidad de propietarios y estos en mérito a la Resolución Directiva
Constitución Política del Perú, concordante con el inciso 3 del Unitaria Comunal N° 004-2002-CCSJBC-duc de fecha veintinueve
artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo 12 de la Ley de setiembre del dos mil dos, le reconoce legalmente como
Orgánica del Poder Judicial; y, b) Infracción normativa de los posesionarios perpetuos a la Asociación Santa Isabel, representado
artículos 896, 906 y 911 del Código Civil, artículo 149 de la por doña Estela Flores Campos( quien es parte demandada) con
Constitución Política del Perú, referido a las Comunidades un área de trece punto cuatro mil ciento veinticinco hectáreas
Campesinas, artículo 188 del Código Procesal Civil.III. (13.4125 has), asociación ésta última que está integrada por la
ANTECEDENTES DEL PROCESO:DEMANDA: Mediante escrito demandada, conforme se advierte del Certificado de Posesión N°
de fecha dos de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas treinta 03324-2008 conjuntamente con sus hijos y que se encuentra
y cuatro, la demandante SISGRAF Sociedad Anónima Cerrada corroborado con la calidad de Comunero reconocida a su extinto
pretende que la demandada, Estela Flores Campos, cumpla con cónyuge, conforme a la Credencial emitida por la Comunidad
devolver el bien inmueble ubicado en el Fundo Flores Flores – Av. Campesina San Juan Bautista de Catacaos y en la que lo
Guillermo Gullman N° 2 – Piura (Referencia Panamericana Norte reconocía como posesionario y real conductor desde mil
Km 978 – Carretera Piura – La Legua – al costado derecho del novecientos sesenta y cinco.SENTENCIA DE SEGUNDA
Depósito Wanxin, al Frente de Villa El Triunfo Mz. A, por la Estación INSTANCIA: Mediante sentencia de vista de fecha veinte de junio
de Servicios Mayerc y Depósitos San Jacinto, distrito y provincia de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos veintiuno, la
de Piura). El derecho de propiedad lo acredita conforme a la Ficha Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
N° 029700-PE y N° 04021395-ORP del Registro de Predios de resolvió revocar la sentencia de primera instancia; y reformándola,
Piura, y tiene un área de doscientos hectáreas (200 has), de las la declararon fundada. En principio señala que, está acreditada la
cuales la demandada ocupa el área de doce punto cuarenta y seis propiedad de la parte demandante sobre el inmueble materia de la
hectáreas (12.46 has) sin su autorización, razón por la cual en presente acción de desalojo y, con ello su legitimidad activa. De
reiteradas oportunidades le ha solicitado en forma verbal y a través otro lado, la parte demandada, si bien sostiene ser posesionaria
de un centro de conciliación la entrega de dicho bien. del inmueble sub litis desde el año mil novecientos sesenta y cinco,
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDAMediante escrito de con quien en vida fuera su pareja don José Elías Flores Imán; sin
absolución de demanda de fecha veintiséis de mayo de dos mil embargo, no acompaña título idóneo del que emane su derecho a
dieciséis, obrante a fojas ciento cinco, la demandada Estela poseer, en tanto presenta diversas Constancias y Certificados de
Flores Campos alega que junto con su fallecido esposo José Posesión extendidos por la Comunidad Campesina San Juan
Elías Flores Imán y sus hijos venían conduciendo el predio desde Bautista de Catacaos en los cuales solo dan cuenta o constancia
el año mil novecientos sesenta y cinco hasta la fecha. En un área que es poseedora de hecho o de facto. Asimismo, la Resolución
total de terrenos eriazos de doce hectáreas con seis mil seiscientos Directiva Unitaria Comunal N° 004-2002- CCSJBC-duc, de fecha
cincuenta y dos metros cuadrados (12 has 6652 m2), de manera veintinueve de setiembre de dos mil dos, otorgada por la
pública, directa continua y pacífica. El bien fue expropiado con Comunidad Campesina San Juan Bautista de Catacaos, que
fines de reforma agraria al entonces hacendado Kurt Emilio Beer reconoce como posesionaria perpetua a la Asociación Santa
Brenwald y esposa Matilde Cortes Seminario, mediante Resolución Isabel, persona distinta a la demandada aunque ésta esté
Suprema N° 876-74-AG-DGRA-AR, del dieciséis de octubre de mil representada por la ahora demandada, si bien también se ha
novecientos setenta y cuatro, la cual resuelve adjudicar en forma extendido Constancia de Posesión de fecha primero de julio de
gratuita a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento dos mil ocho, ello no enerva su condición de precaria al no detentar
Rural mil seiscientos sesenta y cuatro hectáreas con siete mil título posesorio de quien aparece como propietario ante el Registro
quinientos noventa y siete metros cuadrados (1,664 has 7,597 m2) Público. Respecto a la posible adquisición de la propiedad del
de terrenos eriazos del fundo rústico, estando comprendido su inmueble sub litis por presunta prescripción adquisitiva a favor de
predio en el sector los Medanos, de Coscomba. Dichas tierras la demandada, debe atenderse a que si bien la demandada
pasaron a ser patrimonio de la Comunidad Campesina San Juan sostiene ser posesionaria desde mil novecientos sesenta y cinco,
Bautista de Catacaos, de la cual eran miembros y empadronados con quien en vida fuera su pareja don José Elías Flores Imán,
con el N° 32-135-1 e inscritos en los Registros de esta entidad también lo es que dicha posesión no reuniría el requisito de
comunal, se le adjudica el terreno de Coscobamba – Los Medanos posesión como propietario, en tanto y en cuanto, reconoce a
(La Legua) según consta del certificado de posesión de fecha terceros como propietarios como fluye de lo expresado en su
veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro. escrito de contestación de demanda presentado el veintisiete de
Mediante Decreto Supremo N° 1172-74-AG del catorce de marzo de dos mil dieciséis, en el cual reconoce como poseedor
noviembre de mil novecientos setenta y cuatro, se solicita cancelar inmediato y mediato a la Comunidad citada, además también
los asientos que tuviera el fundo. Manifiesta que debido a su reconoce como propietario al Estado en la Dirección General de
precaria economía no ha logrado gestionar el saneamiento de la Reforma Agraria, cuando en su solicitud de la demandada
propiedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante presentada el dos de marzo de dos mil diez ante la Dirección
sentencia de fecha primero de febrero de dos mil diecisiete, Regional de Agricultura de Piura, reitera su petición de adjudicación
obrante a fojas doscientos cincuenta y ocho, se declaró infundada del terreno eriazo ubicado en el predio “Los Medanos”.
la demanda, alegando que si bien la parte demandante acredita la FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:IV.
titularidad del inmueble con el título inscrito que adjunta N° CONSIDERANDO:Según lo establecido en el artículo 384 del
04021395, en la que le otorgan la propiedad de doscientos Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N°
hectáreas (200 has), aquí no se discute la propiedad. Sostiene 29364, el recurso de casación tiene por fines esenciales la
que, para amparar una demanda de desalojo por ocupación adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la
precaria, la parte demandante deberá acreditar de modo fehaciente uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de
y con documentos idóneos la titularidad o propiedad del bien Justicia (finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectivamente);
inmueble que se reclama, así como su situación de no posesionarlo precisado en la Casación N° 4197-2007/La Libertad1 y Casación
inmediato del terreno en litis. Por otro lado, la parte emplazada, N° 615-2008/Arequipa2; por tanto, esta Sala Suprema, sin
para desvirtuar los fundamentos de la demanda, debe acreditar constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su
El Peruano
deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por o de derecho indispensables para asumir que la decisión está
las causales declaradas procedentes.PRIMERO: Delimitación del debidamente motivada. Si bien (…) no se trata de dar respuesta a
objeto de pronunciamiento.Habiéndose admitido el recurso de cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vista
casación tanto por causales de infracción normativa de carácter aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una
procesal de los artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o
Política del Perú, concordante con el inciso 3 del artículo 122 del la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
Código Procesal Civil y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder que en sustancia se está decidiendo; e) La motivación
Judicial; así como por las infracciones normativas de índole sustancialmente incongruente, obliga a los órganos judiciales a
material de los artículos 896, 906 y 911 del Código Civil; 149 de la resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
Constitución Política del Perú, referido a las Comunidades los términos en que vengan planteadas, sin cometer por lo tanto,
Campesinas; y el artículo 188 del Código Procesal Civil; las desviaciones que supongan modificación o alteración del
corresponde emitir pronunciamiento, en primer lugar, respecto a la debate procesal (…)”; debiéndose precisar que la motivación
infracción normativa procesal, pues de ser amparada la misma el aparente se configura también, cuando no se responde por
resultado será la nulidad de la sentencia de vista, incluso de sus ejemplo a las alegaciones o pretensiones de las partes en el
fundamentos vinculados a las infracciones materiales, por lo que proceso, conforme con lo precisado por el citado Tribunal en la
no corresponderá absolverlos.SEGUNDO: Sobre el derecho al Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0078-2008-PHC/
debido proceso y motivación.2.1. El artículo 139 inciso 3 de la TC.TERCERO: Sobre la infracción procesal.3.1. Estando a lo
Constitución Política del Estado, ha establecido como derechos expuesto en la demanda, se desprende que la demandante
relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional “la pretende que la demandada cumpla con devolver el bien inmueble
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. 2.2. de su propiedad inscrito en la Ficha N° 029700-PE, N° 04021395-
Al respecto, el Tribunal Constitucional refiere que el debido proceso ORP del Registro de Predios de Piura, que tiene un área de
significa la observancia de los principios y reglas esenciales doscientos hectáreas (200 has), de las cuales la demandada
exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los ocupa el área de doce punto cuarenta y seis hectáreas (12.46
derechos subjetivos, mientras que la tutela jurisdiccional supone hectáreas) sin su autorización. Al respecto la demandada sostiene
tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la que tiene la posesión del inmueble desde el año mil novecientos
eficacia de lo decidido en la sentencia. En la Sentencia del sesenta y cinco juntamente con su familia, encontrándose en
Tribunal Constitucional N° 9727-2005-PHC/TC, fundamento trámite la formalización del bien; precisa que la Comunidad
séptimo, el citado Tribunal sostiene: “(…) mientras que la tutela Campesina San Juan de Catacaos, que es la dueña histórica del
judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos bien, le ha otorgado un certificado de posesión. Asimismo, señala
de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, que la actual propietaria es la Comunidad Campesina San Juan
una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo Bautista, y el inmueble pertenece al Predio Coscomba. En primera
concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la instancia se declara infundada la demanda en tanto que considera
jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la que la demandada acredita una posesión legítima con los
observancia de los derechos fundamentales esenciales (…) certificados de posesión expedidos por la Comunidad Campesina
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como San Juan de Catacaos, así como el reconocimiento de su derecho
instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso efectuado por la Comunidad Campesina de Santa Isabel respecto
tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la al derecho de posesión que le corresponde.3.2. Mediante la
de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen sentencia de vista, la Sala Superior resuelve revocar la sentencia
que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que de primera instancia y reformándola la declara fundada,
establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el fundamentando básicamente en que la demandante cumple con
derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se acreditar el título de propiedad; y con ello se encuentra legitimada
relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad para demandar; asimismo, la demandada no habría cumplido con
y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”.2.3. acreditar que la posesión que detenta sea legítima en tanto que los
Uno de los principios esenciales que componen el derecho certificados y constancias de posesión que presenta no constituyen
fundamental al debido proceso, lo constituye la motivación de las títulos idóneos; sin embargo, cabe precisar como se desprende de
resoluciones judiciales, recogida expresamente, dada su la normatividad aplicable (artículo 911 y otros del Código Civil y el
importancia en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución Cuarto Pleno Casatorio Civil recaída en la Casación N° 2195-2011-
Política del Estado y plasmado a nivel legal en los artículos 50 Ucayali) así como de los criterios jurisdiccionales sobre el desalojo
numeral 6 y 122 numeral 3 del Código Procesal Civil; derecho- por posesión precaria, en la demanda se exige que el actor pruebe
principio sobre el cual la Corte Suprema en la Casación N° 2139- dos condiciones copulativas: primero, la titularidad sobre el bien
2007-Lima, publicada en el diario oficial “El Peruano” el treinta y cuya desocupación se pretende y, segundo, que el emplazado
uno de agosto de dos mil siete, fundamento sexto, indica lo ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido; en tal
siguiente: “(…) además de constituir un requisito formal e ineludible sentido, ello requiere no solo que se realice un análisis exhaustivo
de toda sentencia constituye el elemento intelectual de contenido del derecho del demandante, esto es el título que adjunta, sino
crítico, valorativo y lógico, y está formado por el conjunto de sobre todo que se analice debidamente el derecho del demandado,
razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado esto es, si es que tiene título alguno que legitime su posesión, pues
ampara su decisión; por ende, la exigencia de la motivación de no ser legítima su posesión entonces tendrá la condición de
constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad precario; en tal sentido, ello requiere que se analicen todos los
de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar medios probatorios adjuntados por las partes, la omisión de ello
sus sentencias; además, la motivación constituye una forma de implicaría la vulneración del debido proceso, la tutela jurisdiccional
promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y así, es efectiva y la motivación de las resoluciones judiciales.3.3. En la
deber de las instancias de revisión responder a cada uno de los sentencia de vista se aprecia que con respecto al derecho del
puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de demandante, su condición se encontraría legitimada con el título
su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva”. 2.4. de propiedad debidamente inscrito a su favor que adjunta a su
En igual línea de ideas, cabe indicar que el Tribunal Constitucional demanda; con respecto a la condición de la parte demandada, si
Peruano ha establecido que el derecho a la motivación de las bien se aprecia que la Sala Superior analiza los diversos
resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la certificados y constancias de posesión emitidos por la Comunidad
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no Campesina San Juan Bautista de Catacaos, así como la
se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, certificación de la Dirección Regional de Agricultura de Piura de
sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o fecha veinticuatro de mayo de dos mil doce y trece de enero de dos
los que se deriven del caso; en la Sentencia del Tribunal mil quince, adjuntados por esta parte, la Sala Superior las
Constitucional N° 3943-2006-PA/TC, el citado Tribunal ha desestima, afirmando que solo dan cuenta o constancia que es
precisado que tal contenido queda delimitado en los siguientes poseedora de hecho o de facto, desestimando la legitimidad de la
supuestos: “a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; posesión de la demandada.3.4. Sin embargo, no se analiza de
b) falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta donde nace el derecho de las comunidades campesinas que le
en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de otorgan la certificación posesoria a la demandada, ello es relevante
una inferencia a partir de las premisas que establece previamente pues si bien en cuanto al demandante el antecedente de dominio
el Juez en su decisión; y, por otro cuando existe incoherencia más antiguo data del veintiuno de octubre de mil novecientos
narrativa, que a la postre se presenta como un discurso sesenta y seis, conforme se aprecia de la Ficha Registral N°
absolutamente incapaz de transmitir de modo coherente, las 029700 que obra a fojas siete; no ocurre lo mismo con la parte
razones en las que se apoya la decisión (…); c) deficiencia en la demandada, pues como es de conocimiento público, el veinticuatro
motivación externa: justificación de las premisas, que se presenta de junio de mil novecientos sesenta y nueve, con la promulgación
cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido del Decreto Ley N° 17716, se inició el proceso de reforma agraria
confrontadas o analizadas respecto de su validez o eficacia y en los años siguientes, alrededor de once millones de hectáreas
jurídica; d) la motivación insuficiente, referida básicamente al fueron adjudicados a cooperativas y comunidades campesinas; en
mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho tal sentido a fojas setenta y ocho obra la Resolución Suprema N°
El Peruano
0846-74-AG emitida por el Ministerio de Agricultura con fecha LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
dieciséis de octubre de mil novecientos setenta y cuatro, con el PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
cual se adjudicaron en forma gratuita a la Dirección General de REPÚBLICA: -I. VISTA la causa; con el expediente administrativo;
Reforma Agraria y Asentamiento Rural mil seiscientos sesenta y de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
cuatro hectáreas y siete mil quinientos noventa y siete metros Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo
cuadrados (1,664 has y 7,597 m2) de terrenos eriazos del Fundo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Martínez
Rústico Coscomba para fines de Reforma Agraria (también Maraví – Presidenta, Rueda Fernández, Wong Abad, Cartolin
denominado Los Medanos de Coscomba), documento que debe Pastor y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación con
analizarse juntamente con los que obran a fojas ciento setenta y arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia. 1. AntecedenteEn el
tres a ciento setenta y seis, de los cuales se desprendería que el presente caso, la demanda contencioso administrativa impuesta
Predio (materia de litis) Los Medados de Coscomba habría sido por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, con fecha veinte
revertido al Estado.3.5. Es preciso reiterar que en el proceso de de enero de dos mil catorce, obrante a fojas cincuenta y uno del
desalojo por ocupación precaria, lo que se debe acreditar es la expediente principal, contiene las siguientes pretensiones: i)
ilegitimidad de la posesión del demandado, no la propiedad; en tal pretensión principal, que se declare la nulidad total de la
sentido, en este caso se advierte que se ha omitido el análisis de Resolución de Gerencia Nº 401-2013-MML/GTU, de fecha quince
documentos que incidirían sobre la legitimidad de la posesión de la de noviembre de dos mil trece, que declaró infundado el recurso
demandada, en tanto que no se ha analizado debidamente la de apelación; ii) primera pretensión acumulativa, objetiva,
condición respecto al inmueble que tiene la Comunidad Campesina originaria. Accesoria, se declare la nulidad total de la Resolución
San Juan Bautista de Catacaos que fue quien otorgó las de Subgerencia N° 14267-2011-MML/GTU-SIT que declaró
certificaciones y constancias posesionarias a la demandada.3.6. infundado el recurso de reconsideración contra la papeleta multa
En tal sentido, resultan manifiestas las deficiencias de motivación N° 01T004664; y iii) segunda pretensión acumulativa,
de la sentencia de vista, al haberse omitido analizar debidamente objetiva, originaria, accesoria, se declare la nulidad total de la
la legitimidad de la posesión de la parte demandada, desestimando papeleta multa N° 01T004664 impuesta a Luz del Sur el tres de
documentos (certificados y constancias de posesión) sin antes noviembre de dos mil once, que les sancionó con el pago de una
analizar la condición del otorgante; evidenciando que la sentencia multa ascendente al cien por ciento (100%) de una Unidad
de vista ha vulnerado el derecho al debido proceso y a la debida Impositiva Tributaria (01 UIT) por “ejecución de obras sin contar
motivación, previstos en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la con la autorización municipal de interferencia de vías”.2.
Constitución Política del Perú, pues infringe la regla procesal Sentencia materia de casaciónLa sentencia de vista contenida
regulada en el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, en la resolución número cuatro, de fecha veintiuno de octubre de
que exige que la resolución (sentencia) deba pronunciarse dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cincuenta y uno,
(contener) por todos los puntos controvertidos, cuya contravención emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso
es sancionada con nulidad (remedio procesal) conforme con lo Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
normado en el segundo párrafo del precitado dispositivo legal: “La revoca la sentencia apelada contenida en la resolución número
resolución que no cumpla con los requisitos antes señalados será seis de fecha veintitrés de enero de dos mil quince, que declaró
nula (…)”. Asimismo, lo anteriormente glosado, importa vulneración infundada la demanda; y reformándola declaran fundada en parte
del derecho a la motivación de las decisiones judiciales, regulado la demanda; en consecuencia, nulas la Resolución de Gerencia
en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, N° 401-2013-MML/GTU, de fecha quince de noviembre de dos
pues no ha cumplido con absolver en forma debida y razonada los mil trece, Resolución de Sub Gerencia N° 14267-2011-MML/
agravios del recurso de apelación concerniente a dilucidar la GTU-SIT, de fecha doce de diciembre de dos mil once y la
validez de la hipoteca, deber-derecho de motivación que a nivel Papeleta de Infracción Nº 01T 004664, de fecha tres de noviembre
legal se encuentra regulado (como regla procesal) en el inciso 6 de dos mil once, en el extremo que impone la sanción por el
del artículo 50 del Código Procesal Civil, siendo que la sanción que monto de S/.3,600.00 nuevo soles, manteniéndose incólume la
le corresponde por su contravención es la respectiva nulidad, infracción que se le imputa; y ordena a la entidad demandada
conforme al texto del referido dispositivo legal que prevé: “Son emitir nueva resolución de sanción sujetándose a las reglas
deberes de los Jueces en el proceso: Fundamentar los autos y las previstas en el artículo 231-A de la Ley N° 27444. 3. Recurso
sentencias, bajo sanción de nulidad (…)”. En consecuencia, debe de casación y auto calificatorioLa demandada Municipalidad
estimarse el recurso de casación por la infracción normativa Metropolitana de Lima interpuso recurso de casación el veinte
procesal desarrollada en el literal a) de las causales de enero de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos sesenta
denunciadas.3.7. Al haberse amparado el recurso de casación por y cuatro del expediente principal, el cual fue declarado procedente
la causal de infracción normativa de carácter procesal, carece de mediante resolución de fecha dieciocho de mayo de dos mil
objeto emitir pronunciamiento en torno a las infracciones diecisiete, obrante a fojas sesenta y dos del cuaderno de casación
normativas descritas en el literal b), ya que no tendría sentido su formado en esta Sala Suprema, por la causal excepcional por
análisis, pues la sentencia de vista a recaído en nulidad por los infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la
vicios procesales ya expuestos en la presente resolución.V. Constitución, a efectos de analizar si la resolución impugnada se
DECISIÓN:Por estas consideraciones, de conformidad con el encuentra debidamente motivada y dictada en observancia al
artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 debido proceso, respetando el principio de congruencia.4.
de la Ley N° 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación Dictamen FiscalDe conformidad con el Dictamen Fiscal No
interpuesto por interpuesto por Estela Flores Campos, de fecha 894-2018-MP-FN-FSTCA, de fecha diez de abril de dos mil
doce de setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos dieciocho, obrante a fojas setenta del cuaderno de casación, con
cincuenta y dos; en consecuencia, NULA la sentencia de vista opinión que se declare infundado el recurso de casación.II.
emitida por Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de CONSIDERANDO:PRIMERO. Objeto de pronunciamientoiii.1
Piura, de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas Del auto calificatorio del recurso se aprecia que la causal
trescientos veintiuno; ORDENARON que el Ad quem emita nuevo excepcional referida a la infracción del artículo 139 numerales 3 y
pronunciamiento conforme a las consideraciones expuestas en la 5 de la Constitución tiene como fin que se analice si la resolución
presente resolución; en los seguidos por SISGRAF Sociedad impugnada se encuentra debidamente motivada y dictada en
Anónima Cerrada contra Estela Flores Campos, sobre Desalojo observancia al debido proceso, respetando el principio de
por Ocupación Precaria; DISPUSIERON la publicación de la congruencia.iii.2 Por lo tanto, para verificar si se ha incurrido
presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a en dicha infracción el análisis a efectuarse debe partir
ley; y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo Ponente: necesariamente de las razones que sirvieron de sustento a la
Walde Jáuregui.- S.S.WALDE JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, impugnada; en razón de ello, al realizar el control de derecho, se
WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE ZEGARRA. realizará un examen de las razones que justificaron la decisión
contenida en ella, a efectos de establecer si se ha incurrido en
1
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de infracción del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución.
2008, páginas 21689 a 21690. iii.3 Es necesario que esta Sala Suprema ponga de relieve
2
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de que la naturaleza del recurso de casación es ser un medio
2008, páginas 23300 a 23301. impugnatorio extraordinario de carácter formal, ya que de
C-1879182-40 acuerdo al ordenamiento jurídico peruano, tal recurso cumple
función nomofiláctica por control del derecho. Es decir, los
CASACIÓN N.° 7134-2017 LIMA cuestionamientos en que debe fundarse el mencionado recurso
deben ser de índole jurídica y no fáctica o de revaloración
Sumilla: La recurrida ha explicado y justificado las premisas probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de los fines de
jurídicas elegidas, cumpliendo con la exigencia de logicidad en la casación, que son la adecuada aplicación del derecho objetivo
la justificación interna en la resolución examinada, al derivarse la al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
conclusión de las premisas jurídicas y fácticas. por la Corte Suprema de Justicia. Segundo. Sobre la infracción
normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la
Lima, nueve de octubre de dos mil dieciocho. Constitución2.1. Continuando con la absolución de la infracción,
El Peruano
en relación al derecho fundamental a la debida motivación de las por derecho de trámite de acuerdo al TUPA vigente en el
resoluciones judiciales ha obtenido interpretación de la Corte momento de la ocurrencia de los hechos [Pn1] y que el pago por
Interamericana de Derechos Humanos (vinculante para el Perú derecho de trámite era 2.7118% de la UIT, esto es, S/.103.05
en atención a la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la [Pn2]. Asimismo, fijó como premisas fácticas: que en el
Constitución), estableciendo que es un derecho que permite expediente administrativo no se advierte ningún medio probatorio
verificar la materialización del derecho a ser oído, y que la que permita corroborar cuál es el valor estimado de la obra o
argumentación de un fallo demuestra que los alegatos, pruebas proyecto [Pf1] y se le impuso a la demandante una multa de
–y en este caso pretensiones de la demanda-, han sido S/.3600, equivalente al cien por ciento (100%) de la Unidad
debidamente tomados en cuenta, analizados y resueltos1, y que: Impositiva Tributaria [Pf2], justificando las premisas jurídicas en
“(…) la motivación es la exteriorización de la justificación los fundamentos de la sentencia de vista respecto del principio de
razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de congruencia procesal, concluyendo que la Administración no
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta ha cumplido con cuantificar adecuadamente la sanción que
administración de justicia, que protege el derecho de los impone a la demandante, ya que al no existir medio probatorio
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho que corrobore el valor estimado de la obra o proyecto,
suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas correspondía aplicar el cien por ciento (100%) del monto por
en el marco de una sociedad democrática (…)2.2.2. En nuestro concepto de la tasa aplicable por derecho de trámite, el cual
ordenamiento jurídico, el derecho fundamental a la debida ascendía a ciento tres con 05/100 soles (S/.103.05), pero la multa
motivación de las resoluciones judiciales se encuentra reconocido impuesta a la demandante fue calculada en tres mil seiscientos
en el artículo 139 numeral 5 de la Constitución3, el cual también soles (S/.3600), por lo que efectivamente la sanción fue calculada
encuentra amparo en los Tratados Internacionales sobre inadecuadamente.2.6. En ese orden ideas, la recurrida ha
Derechos Humanos, incluida como garantías procesales en el explicado y justificado las premisas jurídicas elegidas, cumpliendo
artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y con la exigencia de logicidad en la justificación interna en la
en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y resolución examinada, al derivarse la conclusión de las premisas
Políticos. Siendo este derecho fundamental uno de los derechos jurídicas y fácticas; en consecuencia, no se observa infracción de
que conforman el derecho fundamental al debido proceso4, el los derechos al debido proceso y a la debida motivación de las
cual se encuentra reconocido en el artículo 139 numeral 3 de la resoluciones judiciales, reconocidos en las normas contenidas en
Constitución.2.3. Asimismo, a nivel legal la norma del artículo 12 el artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución,
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial5 correspondiendo ser desestimada la causal.III. DECISIÓN:Por
exige que todas las resoluciones, con exclusión de las de mero tales consideraciones; declararon INFUNDADO el recurso de
trámite, sean motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de casación interpuesto por la Municipalidad Metropolitana de
los fundamentos en que se sustentan; la del artículo 50 numeral Lima, con fecha veinte de enero de dos mil diecisiete, obrante a
6 del Código Procesal Civil6, establece que es deber de los fojas doscientos sesenta y cuatro del expediente principal; en
jueces fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en
nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el la resolución número cuatro, de fecha veintiuno de octubre de
de congruencia; y la del artículo 122 del Código Procesal Civil7, dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cincuenta y uno,
regula el contenido y suscripción de las resoluciones judiciales, emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso
siendo que este último artículo contiene más de una norma, entre Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los
ellas se encuentra la contenida en el inciso 3 referida a la seguidos por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra la
exigencia de la mención sucesiva de los puntos sobre los que Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre acción contencioso
versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico administrativa; DISPUSIERON la publicación del texto de la
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley;
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o y los devolvieron. Jueza Suprema ponente Rueda
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado. Fernández.S.S.MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ,
2.4. De la lectura de la sentencia de vista trasciende que se han WON ABAD, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE ZEGARRA.
expresado las siguientes razones y conclusión:R1. Se observa de
la Papeleta de Infracción Nº 01T 004664, de fecha tres de 1
Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo,
noviembre de dos mil once, que se constató que personal de la Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153
demandante venía realizando obras de canalización de redes 2
Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte Interamericana de derechos
eléctricas, en jirón Alonso de Molina a la altura del predio N° 700, Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77.
distrito de Santiago de Surco; supuesto que se encuentra 3
contemplado en el literal a) del artículo 231-A de la Ley N° 27444, Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
pues este trabajo constituye la instalación de infraestructura 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
de red para servicios públicos. R2. Corresponde aplicar las excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
reglas contenidas en el artículo 231-A de la Ley N° 27444, por lo los fundamentos de hecho en que se sustentan.
cual la sanción a ser impuesta no debe exceder el uno por 4
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es parte del
ciento (1%) de valor de la obra o proyecto, o en caso de no ser derecho al debido proceso consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la
aplicable la valoración indicada, el 100% del monto por Constitución Política del Estado, como uno de los principios y derechos de
concepto de la tasa aplicable por derecho de trámite de la función jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales se
acuerdo al Texto Único de Procedimiento Administrativo vigente cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden
en el momento de la ocurrencia de los hechos. R3. De los público que han sido establecidas a fin de generar que todas las personas estén
actuados en el expediente administrativo no se advierte ningún en reales condiciones de poder defender de manera apropiada sus derechos. Así,
medio probatorio que permita corroborar cual es el valor el debido proceso es una garantía procesal de inexorable cumplimiento en tanto su
estimado de la obra o proyecto.R4. De la Ordenanza N° 1334 observancia permite la efectiva protección de otros derechos fundamentales y el
publicada el veintiocho de diciembre de dos mil nueve8, se acceso a la justicia.
advierte que para el trámite “Ejecución de obras en áreas de uso 5
Artículo 12.- Motivación de resoluciones
público en el cercado de Lima y en vías expresas, arteriales y Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
colectoras de la provincia de Lima – Trabajos de emergencia, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
mantenimiento y/o ampliación de redes” se establece como Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
pago por derecho de trámite el 2.7118% de la UIT, esto es, que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
ciento tres con 05/100 soles (S/.103.05). R5. Mediante Papeleta resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
de Infracción Nº 01T 004664, se resolvió imponer a la empresa 6
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso:(….) 6. Fundamentar los
Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta una multa de S/.3,600 autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de
nuevos soles, equivalente al 100% de la Unidad Impositiva jerarquía de las normas y el de congruencia.
Tributaria.C. Al verificarse que la Administración no ha cumplido 7
Contenido y suscripción de las resoluciones.
con cuantificar adecuadamente la sanción que impone a la Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
demandante, se concluye que las resoluciones impugnadas han 1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley 2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno
N° 27444 en el extremo que impone la sanción multa. 2.5. De en que se expiden;
lo anotado trasciende que en la sentencia de vista se ha cumplido 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
con exponer los fundamentos de hecho y derecho [con la cita de consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
las normas aplicables a la materia sub litis] y con expresar de que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
manera clara y precisa la decisión tomada, fijando como normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;"
premisas normativas: la sanción a ser impuesta no debe 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
exceder el uno por ciento (1%) de valor de la obra o proyecto, puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito
o en caso de no ser aplicable la valoración indicada, el cien por o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa
ciento (100%) del monto por concepto de la tasa aplicable indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;"
El Peruano
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso; veintinueve, Benicio Marcial García Dioses, interpone demanda
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de de desalojo por ocupación precaria contra Úrsula Elena Cáceres
su pago; y, Romero, a fin que aquella cumpla con restituirle el predio rústico
7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo. denominado “Plateritos”, ubicado en el sector Punta Mero del
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo distrito de Zorritos, provincia de Contralmirante Villar y
los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos departamento de Tumbes. TERCERO.- Esta demanda fue
del expresado en el inciso 6. estimada por el Juez del Juzgado Mixto de Contralmirante Villar
La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, quien mediante
considerativa y resolutiva. sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil quince, declaró
En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan fundada la demanda, esto tras considerar, principalmente, que se
media firma y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si es órgano encuentra probado que el demandante es propietario del bien
colegiado. inmueble materia de controversia, contando con su derecho
Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria inscrito en la Partida Registral N° 11023306, respecto del cual no
la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa. se advierte una invalidez absoluta y evidente; asimismo, tampoco
Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán se ha probado que ese derecho inscrito haya sido declarado
suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro invalido judicialmente; por tanto, se encuentra acreditado que la
de las audiencias. demandada ejerce una posesión precaria del bien que se reclama
8
Aprueba el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA de la judicialmente. Agrega, además, que la declaración de fundabilidad
Municipalidad Metropolitana de Lima. de la demanda de desalojo por posesión precaria, en nada afecta
C-1879182-41 lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite las
pretensiones que sustentan la oposición de la demandada, y de
CASACIÓN N° 11209 - 2017 TUMBES ser el caso en la probabilidad de obtener resolución definitiva a su
favor, tiene expedito su derecho a solicitar la inejecución del
SUMILLA: Dada la deficiencia en el análisis incurrido por las mandato de desalojo o solicitar la devolución del inmueble.
instancias de mérito, no es posible advertir la existencia de una CUARTO.- Elevados los autos a la Sala Especializada en lo Civil
base fáctica establecida correctamente; lo cual no solo lesiona los de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, dicha instancia
derechos al debido proceso y a la motivación de la resoluciones mediante sentencia de vista de fecha treinta y uno de diciembre
judiciales del demandante, sino, también, impide la emisión de de dos mil quince, confirmó la sentencia apelada, esto tras
una sentencia casatoria que absuelva las infracciones materiales considerar que no forma parte de la controversia determinar la
propuestas por la recurrente. extensión del bien que viene siendo ocupado por la demandada,
ya que en este tipo de procesos lo que se discute es la existencia
Lima, veinte de noviembre de dos mil dieciocho.- de un título posesorio del demandante, la efectiva posesión del
predio por la demandada y la carencia de título que justifique esta
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL posesión; además, la misma demandada ha reconocido que
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA viene poseyendo una determinada extensión del predio en
REPÚBLICA. -VISTA: La causa número once mil doscientos controversia, la que se encuentra descrita en su escrito
nueve – dos mil diecisiete, en Audiencia Pública llevada a cabo postulatorio; por lo que, carecería de objeto que tal hecho sea
en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Walde cuestión de prueba. Asimismo, en cuanto a la valoración de los
Jáuregui - Presidente, Martínez Maraví, Rueda Fernández, Wong medios de probatorios, considera que en el caso de autos no
Abad y Bustamante Zegarra; y, producida la votación con arreglo existe óbice para que el demandante interponga el presente
a la ley en la fecha, se ha emitido la siguiente sentencia:1. proceso de desalojo, puesto que basta que este cuente con el
RECURSO DE CASACIÓN:Viene a conocimiento de esta Sala derecho de poseer el bien, tal como el derecho de propiedad,
Suprema el recurso de casación interpuesto por Úrsula Elena para que la pretensión resulte procedente.QUINTO.- En ese
Cáceres Romero, de fecha ocho de julio de dos mil dieciséis, orden de ideas, corresponde ingresar al análisis de las
obrante a fojas cuatrocientos sesenta y ocho, contra la sentencia infracciones normativas denunciadas; no obstante, previo a ello,
de vista contenida en la resolución número trece, de fecha treinta resulta necesario mencionar que de acuerdo con lo establecido
y uno de diciembre de dos mil quince, obrante a fojas cuatrocientos en artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil: «El
ocho, que confirmó la sentencia contenida en la resolución Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es
número doce, de fecha ocho de mayo de dos mil quince, obrante resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
a fojas trescientos que declaró fundada la demanda.2. ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos
CAUSALES DEL RECURSO:Mediante resolución de fecha sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
veintiséis de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento en justicia. (…)». (Resaltado nuestro).Pues bien, dicho dispositivo
treinta y nueve del cuaderno de casación formado en esta Sala legal establece la obligación del Juez de resolver un conflicto de
Suprema, se ha declarado procedente el recurso presentado por intereses o una incertidumbre jurídica, debiendo entenderse por
Úrsula Elena Cáceres Romero, por las causales de: esta última la situación en la cual ciertos derechos o relaciones
Apartamiento inmotivado del precedente judicial contenido jurídicas intersubjetivas requieren de pronunciamiento judicial, en
en el sétimo precedente judicial o numeral 7 del literal b) del tanto que se está cuestionando su certeza. Por otro lado, la
fallo de la sentencia casatoria N° 2195-2011-Ucayali y de inobservancia de esta finalidad constituye una afectación al
manera excepcional por la causal de infracción normativa debido proceso, pues este derecho supone el cumplimiento de
del artículo 911 del Código Procesal Civil.En cuanto a la todas las garantías, requisitos y normas de orden público que
primera causal glosada, la parte recurrente alega que se ha deben ser observadas por las instancias procesales, a fin de que
advertido en la Sentencia Nº 66-2015-JCV de de fecha ocho de las partes estén en condiciones de defender adecuadamente sus
mayo de dos mil quince, que el demandante ha manifestado que derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos.SEXTO.-
“(…) dentro del terreno que conforma el predio de su propiedad Ahora bien, examinados los fundamentos expuestos en la
antes referido, se ha introducido la demandada sin contar con sentencia de vista, advertimos que la instancia de mérito incurre
título alguno, siendo por tanto ocupante precaria”, lo que en grave vicio por defecto en la motivación (motivación
constituye un despojo de la posesión; siendo que ante ese hecho, insuficiente), en la medida que no responde a las alegaciones de
el precedente judicial habilita al demandante, despojado de su las partes del proceso, específicamente a lo denunciado por
posesión, a demandar la pretensión interdictal y si esta no es Úrsula Elena Cáceres Romero en el recurso de apelación
ejercida por aquel dentro del año siguiente a tal hecho, prescribe, interpuesto contra la sentencia de primera instancia.En efecto, al
ocurriendo lo mismo con la pretensión restitutoria vía acción formularse el recurso de apelación1, la recurrente indicó que ha
sumarísima del despojo; sin embargo, el Colegiado no ha interpuesto una acción contencioso administrativa con el objeto
reparado en ello. 3. CONSIDERANDO:PRIMERO.- En principio de solicitar la nulidad total de la Resolución Directoral N° 031-
corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función 2012/GOB.RE.TUMBES-DRAT-D de fecha cuatro de abril de dos
nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los mil doce, acto administrativo a través del cual se aprueba el
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el contrato de otorgamiento de venta directa de terreno eriazo N°
respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así 005-2012/DSPR-DRAT-GOB.REG.TUMBES de fecha nueve de
cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y abril de dos mil doce a favor de Benicio Marcial García Dioses
procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del (demandante); aspecto que no ha sido analizado por la instancia
Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho de mérito.La importancia del análisis del referido argumento
objetivo al caso concreto.SEGUNDO.- Pues bien, teniendo en resulta evidente, pues, conforme a lo señalado en los
cuenta que el recurso de casación materia de análisis ha sido considerandos que anteceden, el derecho a la motivación de las
declarado procedente en razón a infracciones normativas de resoluciones constituye no solo un deber por parte del Juez sino
carácter material, procederemos a verificar si las mismas un derecho de las partes necesario para que el proceso se
efectivamente se produjeron conforme alega la recurrente.A tal desarrolle dentro de los parámetros del debido proceso, por
efecto, debemos precisar que a través del escrito a fojas cuanto, permite que aquellas ejerciten plenamente su derecho de
El Peruano
defensa frente a decisiones adversas, dando cumplimiento a la LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
finalidad que involucra todo proceso judicial. SÉTIMO.- Además, PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
cabe recordar que la Corte Suprema en el IX Pleno Casatorio REPÚBLICA. I. VISTO, el expediente principal y acompañado, la
(Casación N° 4442-2015-Moquegua), que constituye precedente causa número cinco mil doscientos siete guion dos mil dieciséis,
judicial2, modificó el punto 5.3 del Cuarto Pleno Casatorio Civil con el acompañado; con lo expuesto en el dictamen del señor
(Casación 2195-2011-Ucayali) de fecha trece de agosto de dos Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en audiencia
mil doce, estableciendo lo siguiente: “Si en el trámite de un pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores
proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y Jueces Supremos Rueda Fernández (Presidenta), Wong Abad,
evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220º Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante y Zegarra;
del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la
partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la siguiente sentencia:II. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN
sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante
demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
presentados por las partes es el que adolece de nulidad Tributaria (en adelante, Sunat), de fecha once de diciembre de
manifiesta”. En consecuencia, encontrándose la Sala Superior dos mil quince, obrante a fojas ciento noventa y tres, contra la
facultada para el análisis respecto a la invalidez del título sentencia de vista expedida por la Sexta Sala Especializada en lo
posesorio correspondía que dicha instancia realice el análisis Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
sobre el argumento invocado por la recurrente, más aún cuando Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
este se encuentra dirigido a sustentar la nulidad del título de del diecinueve de noviembre de dos mil quince, a fojas ciento
propiedad que tiene Benicio Marcial García Dioses sobre el ochenta y dos, que revocó la sentencia apelada, de fecha ocho
predio cuyo desalojo pretende, aspecto que resulta relevante de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento diecinueve,
para resolver el tema materia de controversia.OCTAVO.- Por lo que declaró infundada la demanda, y reformándola la declaró
tanto, dada la deficiencia en el análisis incurrido por las instancias improcedente.III. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
de mérito, no es posible advertir la existencia de una base fáctica DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE
establecida correctamente; lo cual no solo lesiona los derechos al CASACIÓN:Mediante auto calificatorio del recurso, de fecha dos
debido proceso y a la motivación de la resoluciones judiciales del de setiembre de dos mil dieciséis, corriente de fojas ciento siete
demandante, sino, también, impide la emisión de una sentencia del cuaderno de casación, este Supremo Tribunal declaró
casatoria que absuelva las infracciones materiales propuestas PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la Sunat,
por la recurrente.Efectivamente, al no haberse esclarecido una por las siguientes causales: a) Inaplicación del inciso 3 del
cuestión fáctica determinante, esta Sala Suprema no puede artículo 139 de la Constitución Política del Estado; de los
emitir pronunciamiento de sede conforme a las causales artículos I y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil;
materiales denunciadas. Al respecto, cabe recordar que a través y, del artículo 1 de la Ley N.º 27584 – Ley que regula el
del recurso de casación no se pueden establecer ni variar las Proceso Contencioso Administrativo, señala que, con el fallo
cuestiones de hecho, ya que ello implicaría la revaloración del emitido en la sentencia de vista no se está cumpliendo la finalidad
caudal probatorio, circunstancia que resulta ajena a las funciones de todo proceso judicial regulado en el primer párrafo del artículo
de la Corte de Casación3 y al debate casatorio, el cual se III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que consiste en
encuentra circunscrito a la adecuada aplicación del derecho que el juez debe atender que la finalidad de todo proceso es
objetivo al caso concreto y a la uniformidad de la jurisprudencia resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. ambas con relevancia jurídica haciendo efectivo los derechos
NOVENO.- En consecuencia, al haberse emitido la sentencia de sustanciales. Sino que, con el fallo inhibitorio nos está dejando en
vista con los defectos antes mencionados, se determina la la incertidumbre, puesto que primero nos da la razón al sostener
vulneración a los derechos consagrados en el artículo 139 incisos que las resoluciones emitidas por la Administración Tributaria
3 y 5 de la Constitución Política del Estado; produciéndose de debieron ser declaradas nulas y no revocadas, y otro lado declara
esa forma una nulidad insubsanable que impide un juzgamiento improcedente la demanda, precisamente porque lo que
casatorio sobre el fondo que absuelva las infracciones materiales estábamos argumentando era eso (la nulidad). Nuestro derecho
propuestas por la recurrente.Por tal motivo, esta Sala Suprema a la tutela jurisdiccional efectiva no puede ser desconocido a
estima pertinente que, a efectos de expedir un fallo acorde a ley, consecuencia de la interposición de nuestra demanda, ello vacía
corresponde declarar la nulidad de la sentencia de vista conforme de todo contenido el derecho constitucional del acceso a la tutela
a lo previsto en el numeral 1 del artículo 396 del Código Procesal jurisdiccional efectiva.b) Indebida aplicación del artículo 148
Civil.4. DECISIÓN: Por tales consideraciones: declararon de la Constitución Política del Estado, entendiendo que, la
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Úrsula Elena sentencia de vista incurre en una indebida interpretación del
Cáceres Romero, de fecha ocho de julio de dos mil dieciséis, artículo 148 de la Constitución Política del Estado al desconocer
obrante a fojas cuatrocientos sesenta y ocho; en consecuencia, el correcto concepto del término “causar estado”, en ese sentido,
NULA la sentencia de vista contenida en la resolución número la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 21635-2-2012 sí causa
trece de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil quince, estado, pues contiene una decisión definitiva emitida en última
obrante a fojas cuatrocientos ocho; ORDENARON que la Sala instancia administrativa que revoca la resolución de intendencia y
Superior emita nuevo pronunciamiento en atención a los los valores, concluyendo de ese modo con el procedimiento
lineamientos precedentes; en los seguidos por Benicio Marcial contencioso tributario. Sin perjuicio de lo anterior, la referida
García Dioses contra Úrsula Elena Cáceres Romero, sobre resolución del Tribunal Fiscal también causa estado al producir
desalojo por ocupación precaria; DISPUSIERON la publicación un estado de indefensión a la Sunat al no disponer la nulidad del
del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, acto viciado, a efectos de renovar el mismo y determinar el
conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene como Juez Impuesto a la Renta sobre la base presunta del ejercicio dos mil
Supremo ponente el señor Wong Abad.-S.S WALDE dos, en virtud a su facultad de fiscalización y determinación.c)
JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, Inaplicación del numeral 2 del artículo 109 del Código
WONG ABAD, BUSTAMANTE ZEGARRA. Tributario y del numeral 12.1 del artículo 12 y numeral 13.1
del artículo 13 de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
1
Escrito que corre a fojas 321 del principal. Administrativo General, al indicar que, como se advierte de los
2
El artículo 400 del Código Procesal Civil, en su segundo párrafo establece que: fundamentos de la sentencia de vista antes citada, al declarar
“(…) La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno improcedente la demanda, ha inaplicado las citadas normas,
casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales pues se debió amparar la demanda y, como consecuencia,
de la República, hasta que sea modificada por otro precedente” (subrayado declarar nula la Resolución del Tribunal Fiscal en el extremo
agregado). impugnado, disponiendo el reenvió de los actuados a efectos de
3
Ello atendiendo a las finalidades del Recurso de Casación previstas en el Artículo que la Sunat renueve el acto viciado, sin embargo, con dicha
384 del Código Procesal Civil. decisión inhibitoria no hace más que convalidar el fallo arbitrario,
C-1879182-42 oscuro y ambiguo del Tribunal Fiscal, e implícitamente infringir las
prenotadas normas.IV. DICTAMEN FISCAL SUPREMOLa
CASACIÓN N.° 5207-2016 LIMA Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal Supremo N.°
406-2017-MP-FN-FSCA, de fojas ciento diecinueve del cuaderno
Sumilla: La sentencia de vista ha incurrido en un vicio de de casación, opinó que se declare infundado el recurso de
motivación incongruente, que vulnera el debido proceso y el deber casación interpuesto por la Administración Tributaria; en
de motivar debidamente las resoluciones judiciales, prescritos en consecuencia, no se case la sentencia de vista.V.
el inciso 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, CONSIDERANDO:PRIMERO: Antecedentes del procesod.1
pues la declaratoria de improcedencia de la demanda por falta Conforme se desprende del escrito de demanda de fecha
de interés para obrar no se condice con el desarrollo que la Sala veintiséis de setiembre de dos mil trece, obrante a fojas diecisiete,
Superior efectúa en sus considerandos. la parte demandante Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Lima, cinco de abril de dos mil dieciocho.- Administración Tributaria - Sunat, interpone demanda, solicitando,
El Peruano
como pretensión principal: Se declare la nulidad parcial de la lo contrario se afectaría también el derecho de los administrados
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 10200-2-2013, del diecinueve a la obtención de pronunciamientos oportunos que no pueden ser
de junio de dos mil trece, que revocó la Resolución de Intendencia recortados por una supuesta vulneración del principio de igualdad
N.° 125-014-0000813/SUNAT, del catorce de diciembre de dos que no ha sido acreditado.d.6 Por medio de la sentencia de
mil siete, en el extremo de la Resolución de Determinación Nº vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
122-003-0000314 y la Resolución de Multa Nº 122-002-0000506 Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
y dejar sin efecto los valores; y ordenó dar trámite de solicitud no Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
contenciosa al escrito de apelación en el extremo que solicita la diecinueve de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas
devolución de lo pagado, debiendo la administración proceder ciento ochenta y dos, revocó la sentencia apelada que declaró
conforme con lo dispuesto en la resolución; primera pretensión infundada la demanda y reformándola la declaró improcedente;
accesoria: Se ordene al Tribunal Fiscal emita nueva resolución sosteniendo que, la decisión del Tribunal Fiscal no se funda en un
declarando la nulidad de la Resolución de Intendencia N.º 125- error de fondo que haga injusta la apelada, sino más bien en un
014-0000813/SUNAT en el extremo de los valores dejados sin defecto de forma del procedimiento vinculado con el cálculo del
efecto, a efectos que la Sunat vuelva a emitir nuevo monto a reparar lo cual, en estricto, provoca la nulidad del citado
pronunciamiento sobre ese extremo; y como segunda pretensión valor para retrotraer el procedimiento de determinación al instante
accesoria: se deje sin efecto lo dispuesto por el Tribunal Fiscal mismo en que se cometió el error, de conformidad con lo previsto
respecto a dar trámite a la solicitud no contenciosa al escrito de en el artículo 109 inciso 2 del Texto Único Ordenado del Código
apelación en el extremo que solicita la devolución de lo pagado Tributario, aprobado por Decreto Supremo N.º 135-99-EF, según
habida cuenta que se demandó la nulidad de la Resolución de el cual los actos de la Administración Tributaria son nulos cuando
Determinación N.º 122-003-0000314 y la Resolución de Multa N.º sean dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal
122-002-0000506 a efectos de mitir nuevos valores, establecido. En ese sentido, se estima desde una elemental
desprendiéndose de ello que, no correspondía la devolución del perspectiva procesal, que lo decido por el Tribunal Fiscal no
pago de la deuda contenida en los valores impugnados. d.2 importa –como erróneamente lo entiende la Sunat– un indebido
Tiene como argumentos que se puede apreciar que el Tribunal recorte de su facultad de fiscalizar y determinar la deuda
Fiscal procedió a revocar el valor cuando únicamente tributaria, sino un acto administrativo que no ha causado estado.
correspondía declarar su nulidad, recortando de manera indebida SEGUNDO: Consideraciones previas al recurso de casación3.1
la facultad de fiscalización, determinación y sanción, Se puede decir que por la infracción normativa debemos entender
contradiciendo de manera flagrante anteriores resoluciones la causal a través de la cual el recurrente denuncia la existencia
expedidas por el mismo órgano administrativo colegiado, en de un error de naturaleza procesal o sustantiva que incide
donde ante similares circunstancias declaró la nulidad de los directamente sobre el sentido de lo decidido, donde los errores
valores otorgando con ello posibilidad a la Sunat para subsanar que pueden ser alegados como infracción normativa pueden
el procedimiento. Se concluye que en el presente caso se está comprender a los supuestos de inaplicación indebida,
atentando contra el debido proceso al emitirse declaraciones de interpretación errónea o inaplicación de una norma, que pueden
revocatoria en lugar de declaraciones de nulidad de los ser de carácter sustantivo o procesal.3.2 Centrándonos en la
procedimientos seguidos para la emisión de los valores infracción procesal, cabe decir que ella se configura cuando en el
revocados, derecho que está consagrado constitucionalmente y desarrollo de la causa no se han respetado los derechos
cuya inobservancia acarrea de manera indefectible, la nulidad de procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos del
la resolución que ha venido en grado en sede judicial.d.3 procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el
Con fecha veintitrés de octubre de dos mil trece, obrante a fojas órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma
ochenta, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales incoherente, con evidente quebrantamiento de la normatividad
del Ministerio de Economía y Finanzas en representación del vigente y de los principios procesales.3.3 En el caso
Tribunal Fiscal, contestó la demanda, solicitando que la misma particular se ha declarado procedente el recurso de casación
sea declarada infundada, manifestando que el procedimiento acogiéndose causales de infracción normativa procesal y
aplicado no se encuentra conforme a derecho, por lo que el material, por lo que en primer término, se debe proceder con el
Tribunal Fiscal actuó con arreglo a ley al revocar la Resolución de análisis de las infracciones de normas de carácter procesal, ya
Intendencia N.º 125-014-0000813/SUNAT y dejar sin efecto la que en caso sea declarado fundado el recurso, su efecto
Resolución de Determinación N.º 122-003-0000314 y la nulificante implicaría la anulación de lo actuado hasta donde se
Resolución de Multa N.º 122-002-0000506. El Tribunal Fiscal advirtiera el vicio, con disposición, en su caso, de un nuevo
según sea el caso y acorde al análisis efectuado, podrá declarar pronunciamiento por el respectivo órgano de instancia,
fundada o infundada una apelación, confirmar o revocar lo careciendo de objeto en tal supuesto pronunciarse sobre las
resuelto por la Administración Tributaria, inhibirse de conocer infracciones normativas materiales invocadas por la entidad
algunos aspectos, acumular los procedimientos en trámite que recurrente en el escrito de su propósito.TERCERO: Sobre las
guarden conexión, entre otros, tal como se desprende del infracciones normativas denunciadasEn el caso de autos, la
“Glosario de Fallos empleados en las Resoluciones del Tribunal cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria, consiste en
Fiscal” aprobado por el Tribunal Fiscal mediante Acta de Reunión determinar si la sentencia de vista ha infringido o no las reglas de
de Sala Plena N.º 2009-19 de fecha veintiséis de octubre de dos la debida motivación; una vez descartado ello, se deberá verificar,
mil diez y la “Modificación del Glosario de Fallos empleados en las infracciones normativas de naturaleza material por las cuales
las Resoluciones del Tribunal Fiscal” aprobada mediante Acta de se ha declarado la procedencia del recurso. El recurso de
Reunión de Sala Plena N.º 2010-06, de fecha diecisiete de mayo casación interpuesto fue declarado procedente por las siguientes
de dos mil diez, las cuales son de obligatorio cumplimiento.d.4 causales procesales: Inaplicación del artículo 139 inciso 3 de
Por medio de la resolución número cinco, del dos de enero de la Constitución Política del Estado, del artículo I y III del
dos mil catorce, obrante a fojas ciento cuatro, se declara la Título Preliminar, del inciso 6 del artículo 50 y del inciso 4,
rebeldía de la codemandada Comercial Altamirano Empresa del artículo 122 del Código Procesal Civil, y del artículo 1 de
Individual de Responsabilidad Limitada.d.5 El Décimo Octavo la Ley N° 27584, Ley que regula del proceso contencioso
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub administrativo. Así como una indebida aplicación del artículo
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte 148 de la Constitución Política del Perú. Antes de analizar las
Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha ocho citadas infracciones normativas, corresponde precisar algunas
de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento diecinueve, cuestiones previas respecto al derecho al debido proceso y a la
declaró infundada la demanda, concluyendo que el Tribunal motivación de las resoluciones judiciales.CUARTO: El Debido
Fiscal al momento de emitir la Resolución N.º 10200-2-2013, de Proceso4.1 En principio, se debe señalar que el derecho
fecha diecinueve de junio de dos mil trece ,ha respetado el fundamental al debido proceso, tal como lo ha precisado el
principio de predictibilidad, principio del debido proceso y el Tribunal Constitucional, es un derecho continente pues
principio de igualdad en la aplicación de la ley, ya que se comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
determinó que el procedimiento aplicado por la Administración procesal. Es así, que: “En la doctrina y la jurisprudencia
Tributaria no ha sido efectuada conforme a los parámetros nacionales han convenido en que el debido proceso es un
establecidos en el artículo 96 de la Ley del Impuesto a la Renta y derecho fundamental de toda persona -peruana o extranjera,
del artículo 61 del Reglamento de la citada ley, lo cual hacia que natural o jurídica- y no solo un principio o derecho de quienes
el procedimiento administrativo se incurrió en vicios en una parte ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido
(no en su totalidad), lo cual al advertir dicho vicio y por ende el no proceso comparte el doble carácter de los derechos
cumplimiento de un procedimiento regular por parte de la fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por
Administración Tributaria (debido proceso) era predecible que se una persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una
revoque la resolución emita por ella (predictibilidad), lo cual no dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que
implica recortar la oportunidad de Sunat de realizar una nueva lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia (…)1”.4.2
determinación, ya que no ha considerado en su oportunidad Cabe precisar al respecto que: “por su naturaleza misma, se trata
dicha facultad, lo cual debe ser observado por la administración de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez
desde el inicio del procedimiento hasta su culminación, pues de está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos
El Peruano
que constituyen sus componentes o elementos integradores, y presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de
que se refieren a las estructuras, características del Tribunal o transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la
instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito
sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar constitucional de la debida motivación mediante el control de los
la defensa”2. 4.3 En ese mismo orden de ideas, se tiene que: “El argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o
derecho al debido proceso supone el cumplimiento de las Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o
diferentes garantías y normas de orden público que deben desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación
aplicarse a todos los procesos o procedimientos, a fin de que las externa; justificación de las premisas: (…) cuando las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o
derechos ante cualquier acto estatal o privado que pueda analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. d) La
afectarlos. Su contenido presenta dos expresiones: la formal y la motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de
sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de
integran tienen que ver con formalidades estatuidas, tales como derecho indispensables para asumir que la decisión está
las que establecen el procedimiento preestablecido, el derecho debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este
de defensa y la motivación, etc. En las de carácter sustantiva o, Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas
estas están básicamente relacionadas con los estándares de a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una
suponer. A través de esto último, se garantiza el derecho que perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o
tienen las partes en un proceso o procedimiento a que la la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
resolución se sustente en la interpretación y aplicación adecuada que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación
de las disposiciones vigentes, válidas y pertinentes del orden sustancialmente incongruente. El derecho a la debida
jurídico para la solución razonable del caso, de modo que la motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a
decisión en ella contenida sea una conclusión coherente y resolver las pretensiones de las partes de manera congruente
razonable de tales normas”3QUINTO: Sobre la motivación de con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo
las resoluciones judiciales 5.1 En ese sentido, cabe precisar tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del
que el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no
constituyen principios consagrados en el inciso 3 del artículo 139 cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de
de la Constitución Política del Estado, los cuales comprenden a inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de
su vez, el deber de los jueces de observar los derechos dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
procesales de las partes y el derecho de los justiciables a obtener o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
una resolución fundada en derecho ante su pedido de tutela en indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial
cualquiera etapa del proceso. De ahí que dichos principios se y también del derecho a la motivación de la sentencia
encuentren ligados a la exigencia de la motivación de las (incongruencia omisiva)5.5.6 Es así, que el derecho a la
resoluciones judiciales, prevista en el inciso 5 del referido artículo motivación de resoluciones judiciales resulta indubitablemente
constitucional, esto es, que los jueces y tribunales expliciten en conectado al principio de congruencia, el cual implica por un lado
forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa que el pronunciamiento emitido por el Juez se encuentre
de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron.5.2 De únicamente referido a las pretensiones formuladas por las partes,
igual manera, el Tribunal Constitucional estableció que: “El es decir, no se otorgue más ni menos de lo peticionado y que
derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues además no se sustenten las decisiones emitidas en hechos no
que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones aportados por los justiciables. 5.7 Siendo que la no observancia
objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas del mismo, constituirá el llamado vicio de incongruencia, el mismo
razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del que ha sido entendido “(…) como “desajuste” entre el fallo judicial
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones
propios hechos debidamente acreditados en el trámite del o sus argumentos de defensa, pudiendo clasificarse en
proceso”. A mayor abundamiento, el máximo Tribunal, en distintos incongruencia omisiva, cuando el órgano judicial no se pronuncia
pronunciamientos, ha establecido “que el derecho a la debida sobre alegaciones sustanciales formuladas oportunamente, la
motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del incongruencia por exceso, cuando el órgano jurisdiccional
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegación
resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero no expresada y la incongruencia por error, en la que concurren
capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el
proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a
caso”4.5.3 Aunado a ello, se debe precisar que, este derecho no lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue
tiene relevancia únicamente en el ámbito del interés particular formulado como pretensión o motivo de impugnación”.6 5.8 Es en
correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que este contexto, se analizará si la Sala Superior al emitir la
además tiene valoración esencial dentro del sistema de justicia sentencia de vista recurrida lo ha hecho en observancia a la
en su conjunto, dado que, la debida motivación de resoluciones normativa desarrollada en los considerandos precedentes.
constituye una garantía del proceso judicial, siendo factible así SEXTO: Respecto al caso en concreto6.1 La Sala Superior
conocer cuáles son las razones que sustentan la decisión tomada revocó la sentencia apelada que declaró infundada la demanda
por el juez a cargo del caso desarrollado. 5.4 Por ello, dicho y reformándola la declaró improcedente; sosteniendo que: la
derecho constitucional ha sido desarrollado por diversas normas decisión del Tribunal Fiscal no se funda en un error de fondo que
de carácter legal como son los artículos 50 inciso 6, 121 y 122 haga injusta la apelada, sino más bien en un defecto de forma del
inciso 3, del Código Procesal Civil, por el cual se exige la procedimiento vinculado con el cálculo del monto a reparar lo
fundamentación de los autos y las sentencias, siendo que dicha cual, en estricto, provoca la nulidad del citado valor para retrotraer
motivación debe contar con una exposición ordenada y precisa el procedimiento de determinación al instante mismo en que se
de los hechos y el derecho que las justifican; que debe darse en cometió el error, de conformidad con lo previsto en el artículo 109
concordancia con lo previsto en los artículos I y III del Título inciso 2 del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
Preliminar del Código Procesal Civil, relacionado con la tutela aprobado por Decreto Supremo N.º 135-99-EF, según el cual los
jurisdiccional efectiva y la finalidad del proceso.5.5 En cuanto a actos de la Administración Tributaria son nulos cuando sean
las patologías de la motivación de las resoluciones judiciales, en dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal
el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional establecido. En ese sentido, se estima desde una elemental
ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado perspectiva procesal, que lo decido por el Tribunal Fiscal no
de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes importa –como erróneamente lo entiende la Sunat– un indebido
supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación recorte de su facultad de fiscalizar y determinar la deuda
aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una tributaria, sino un acto administrativo que no ha causado
decisión debidamente motivada cuando la motivación es estado.6.2 De lo expuesto, se advierte que, la declaratoria de
inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de improcedencia de la demanda por parte de la Sala Superior se
que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la sustenta básicamente en la interpretación otorgada por dicho
decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del Colegiado al término “dejar sin efecto”, en tanto que, tal y como
proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al manifiesta que “(…) equivale a ‘declararlos nulos; en coherencia
mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o con la consecuente nulidad del procedimiento de determinación
jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La de las obligaciones tributarias sobre la base presunta
falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos correspondiente al impuesto a la Renta del ejercicio 2003, lo cual
de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un supondrá retrotraer dicho procedimiento a la fase respectiva a fin
lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las de que se renueven aquellas actuaciones afectadas con
premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por invalidez”; en consecuencia, no corresponde que se ventile en
otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se instancia judicial al contravenir lo dispuesto en el artículo 148 de
El Peruano
la Constitución Política del Perú. 6.3 Al respecto, el citado artículo jurisdiccional efectiva de la entidad recurrente, en tanto que la
148 de nuestra Constitución Política señala que las resoluciones Superior emitió un pronunciamiento inhibitorio, dejando de
administrativas que “causan estado” son susceptibles de resolver el conflicto de intereses surgidos entre las partes del
impugnación mediante la acción contencioso administrativa, presente proceso, a pesar que, del desarrollo de la sentencia de
siendo este proceso un mecanismo para poder efectuar el control vista, cuestiona el pronunciamiento emitido por el Tribunal Fiscal,
judicial de la legalidad de la actividad de la Administración indicando que este debió ser anulatorio.6.11 Finalmente, debe
Pública, esto es, en protección y salvaguarda de los derechos considerarse que al no emitir un pronunciamiento de fondo y con
fundamentales inherentes a toda persona, entre ellos, el debido ello dejar de resolver la controversia jurídica suscitada, la Sala
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 6.4 A partir de lo Superior estaría vulnerando el artículo III del Título Preliminar del
anterior, puede desprenderse con claridad que, la posibilidad del Código Procesal Civil, así como el artículo 1 de la Ley N.° 27584,
acceso al sistema de control jurisdiccional de las actuaciones Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo respecto
administrativas ha sido restringida por el propio texto de este a la finalidad de todo proceso judicial. Por lo tanto, por las
cuerpo normativo a las actuaciones de la administración que consideraciones expuestas corresponde declarar fundado el
“causan estado”. En este sentido, la condición que, por regla recurso de casación las infracciones normativas procesales
general, debe cumplir toda actuación de la Administración para denunciadas; careciendo de objeto emitir pronunciamiento
ser susceptible de cuestionamiento o impugnación dentro del respecto de las demás causales; en consecuencia, declarar nula
proceso contencioso administrativo consiste en que esta haya la sentencia de vista, a fin de que la Sala Superior emita nuevo
“causado estado”, tanto en relación a lo que en ella se decide pronunciamiento conforme a lo expuesto en la presente
como en función al interés jurídico que esta afecta. 6.5 Para sentencia.VI. DECISIÓN Por estas consideraciones; de
mayor abundamiento, resulta pertinente remitirnos a la Casación conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código
N.° 6733-2013-LIMA, donde se señala que: “(…) desde una Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N.º 29364,
perspectiva puramente procedimental, el término “causar estado” declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
debe ser entendido en referencia a la condición que adquieren Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
los actos de la Administración cuando ya no es posible ejercer Tributaria (Sunat), de fecha once de diciembre de dos mil
contra ellos ninguno de los recursos administrativos previstos en quince, obrante a fojas ciento noventa y tres; en consecuencia,
la ley para obtener su modificación o anulación. En estos casos, NULA la sentencia de vista contenida en la resolución número
la ley declara que se ha producido el agotamiento de la vía trece, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
administrativa y que, en consecuencia, lo decidido por la Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Administración ya no podrá ser objeto de impugnación ante sus Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
propios órganos. Y es bajo esta perspectiva que el artículo 218 diecinueve de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas
de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo ciento ochenta y dos; ORDENARON que la referida Sala Superior
General, se pronuncia al establecer en su inciso 218.1, que los expida nuevo pronunciamiento conforme a ley; en los seguidos
actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso Tributaria (Sunat) contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción
contencioso-administrativo.6.6 Sobre el particular, Jorge Danós contenciosa administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
Ordoñez7 establece que el acto administrativo que “causa estado” presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a
es aquel que “(…) agota o pone fin a la vía administrativa porque ley; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez
fija de manera definitiva la voluntad de la administración, Supremo Sánchez Melgarejo.-S.S.RUEDA FERNÁNDEZ,
constituye la manifestación final de la acción administrativa WONG ABAD, SÁNCHEZ MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR,
respecto de la cual no es posible la interposición de otro recurso BUSTAMANTE ZEGARRA.
impugnativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha
llegado al funcionario superior con competencia para decidir en 1
LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela
definitiva sobre el acto impugnado, por lo que únicamente podría jurisdiccional efectiva”. En: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_
ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial”.6.7 De lo uibd.nsf/C0C8578C81370C4005257BA600724852/$FILE/con_art12.pdf
antes glosado, debe precisarse que, cuando se hace referencia 2
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías
al término “causar estado”, no solamente implica una condición del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima. Instituto de Estudios
procedimental que impide el cuestionamiento de las actos Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de
administrativos emitidos por la Administración Pública, sino los Países Bajos. p. 17.
además, en un sentido más amplio, refiere a la necesidad de que 3
STC N.° 02467-2012-PA/TC
dicho acto administrativo haya sido causante de una modificación 4
STC N.° 03433-2013-PA/TC LIMA SERVICIOS POSTALES DEL PERÚ S.A. -
en la esfera jurídica del administrado. Al respecto, Anibal Quiroga SERPOST S.A. Representado(a) por MARIELA ROXANA OJEDA CISNEROS -
León8 señala que la expresión “causar estado” refiere a “(…) la ABOGADA Y APODERADA JUDICIAL
definición de su naturaleza y sentido jurídico (actos y hechos – 5
STC. N.° 00728-2008-PHC/TC- LIMA Giuliana Llamoja Hilares
actividad- de la administración pública que afecta los derechos 6
CASACION N.°2813-2010- LIMA. p.3.
subjetivos o particulares de los ciudadanos), y que por tal motivo, 7
“Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo” Jorge Danós
legitiman de modo activo a éstos a recurrir al Poder Judicial.” 6.8 Ordoñez. IUS ET VERITAS N.° 16. p 150.
En tal sentido, se debe analizar los términos del pronunciamiento 8
QUIROGA LEÓN, Aníbal “La acción contenciosa y el concepto de causar estado”.
de la entidad demandada contenido en la Resolución del Tribunal Revista Ius Et Veritas N.° 19. p. 24.
Fiscal N.º 10200-2-2013, así, el sustento se basa en “(…) de lo C-1879182-43
expuesto se tiene que el procedimiento seguido para efectuar la
determinación de la obligación tributaria no se encuentra CASACIÓN N° 271 - 2015 LIMA
arreglado a lo prescrito por el artículo 96 de la Ley del Impuesto
a la Renta, al no haber acreditado la Administración en autos que Sumilla. Al crear un signo distintivo se puede hacer uso de
las empresas que utilizó como referencia para determinar el toda clase de palabras, prefijos, sufijos, raíces o terminaciones
índice de rentabilidad a que se refiere el artículo 61 del reglamento de uso común, los que no pueden ser objeto de monopolio o
de la citada ley sean similares a la recurrente, por lo que procede dominio absoluto de persona alguna, por lo que su titular no está
revocar la apelada y dejar sin efecto la Resolución de amparado por la ley para oponerse a que terceros lo utilicen, en
Determinación N.º 122-003-0000314”, entonces, de la evaluación combinación de otros elementos en el diseño de signos.
de la legalidad del contenido de los alcances de la resolución
administrativa cuestionada se desprende que la misma ha Lima, diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
puesto fin a la controversia administrativa e impide la prosecución
del procedimiento administrativa tributario.6.9 En esa perspectiva, SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
se advierte que la sentencia de vista ha incurrido en un vicio de PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
motivación incongruente, que vulnera el debido proceso y el REPÚBLICA. VISTA: la causa número doscientos setenta y uno
deber de motivar debidamente las resoluciones judiciales, guión dos mil quince, con los acompañados, en la Audiencia
prescritos en los inciso 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores
Política del Estado, pues la declaratoria de improcedencia de la magistrados: Pariona Pastrana – Presidente, Arias Lazarte,
demanda por falta de interés para obrar no se condice con el Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; con lo
desarrollo que la Sala Superior efectúa en sus considerandos, de expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso
los cuales se desprende que la resolución administrativa materia Administrativo; y producida la votación con arreglo a ley, se emitió
de cuestionamiento sí agota la vía administrativa. Por lo tanto, la siguiente sentencia:I. MATERIA DEL RECURSOSe trata del
corresponde anular la referida resolución a efectos que la Sala recurso de casación1 interpuesto por el Instituto Nacional de
Superior emita nuevo pronunciamiento atendiendo a las Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
consideraciones expuestas y, en su momento, se dilucide sobre Intelectual - Indecopi, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil
el fondo de la controversia.6.10 Adicionalmente a ello, ha catorce contra la sentencia de vista2 de fecha cinco de setiembre
quedado evidenciada la vulneración al derecho a la tutela de dos mil catorce, que revocó la sentencia apelada3 de fecha
El Peruano
veintitrés de agosto de dos mil doce y reformándola declaró infundada la demanda, al considerar que del examen comparativo
fundada la demanda, en consecuencia declara nula la Resolución de los signos o marcas confrontadas, HEMADOID -pretendida-, y
N° 2027-2008/TPI-INDECOPI, así como la Resolución N° 1179- la marca registrada HIRUDOID, se determina que su coexistencia
2008/OSD-INDECOPI, ordenándose a la Administración emitir no genera riesgos de confusión en el público consumidor aun
nuevo pronunciamiento.II. CAUSALES DEL RECURSOPor auto cuando los productos que se pretende distinguir sean productos
de calificación4 de fecha seis de octubre de dos mil quince, se ha farmacéuticos, ello porque desde el punto de vista fonético y
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la gráfico, si bien los signos en conflicto presentan igual número de
recurrente por la causal de infracción normativa por grafías (8), los mismos difieren en sus primeras y segundas
vulneración al debido proceso y por infracción normativa sílabas (HE-MA/HI-RU), así como en la secuencia de las
por interpretación incorrecta del artículo 136 inciso a) de la consonantes (H-R-F-L-L/H-R-D-D) y vocales (I-U-U/O-U-O-I)
Decisión Andina N° 486.III. CONSIDERANDO:Primero: advirtiéndose que vistos en conjunto tanto el signo solicitado
Antecedentes del procesoA fin de contextualizar el análisis de la HEMADOID y las marcas registradas HIRUDOID FLEX,
causal de casación declarada procedente, esta Sala Suprema HIRUDOID FORTE y HIRUDOID GEL no resultan ser signos
considera oportuno dar cuenta de los antecedentes del proceso semejantes, dado que genera un impacto visual y sonoro
en la forma siguiente: a) Acto administrativo impugnado5 diferente.e) Sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Resolución N° 2027-2008/TPI-INDECOPI recaído en el Suprema de la República10El cinco de setiembre de dos mil
expediente número 327327-2007 de fecha diecinueve de agosto catorce, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la
de dos mil ocho, que confirmó la Resolución N° 1179-2008/OSD- República revocó la sentencia apelada y reformándola la declaró
INDECOPI de fecha veintidós de enero de dos mil ocho, que fundada, en consecuencia declaró nula la Resolución N° 2027-
otorgó el registro de la marca de producto HEMADOID solicitado 2008/TPI-INDECOPI, así como la Resolución N° 1179-2008/
por Droguería La Victoria Sociedad Anónima Cerrada (Perú) para OSD-INDECOPI, resultando fundada la oposición, por lo que
distinguir productos farmacéuticos de la clase 5 de la debe denegarse la solicitud de registro de la marca HEMADOID.
Nomenclatura Oficial. b) Demanda6El veinticuatro de noviembre Refiere la Sala Suprema que, si bien el consumidor puede
de dos mil ocho Daiichi Sankyo Europe GMBH, interpone percibir los elementos diferenciadores de las marcas objeto de
demanda pidiendo que se declare la nulidad de la Resolución N° comparación, tanto gráficos como fonéticos, las circunstancias
2027-2008/TPI-INDECOPI, dictada por el Tribunal de Defensa de de que la marcas distingan productos de la misma clasificación
la Competencia y de la Propiedad intelectual de INDECOPI que internacional y tengan denominaciones fonéticamente
confirmando la Resolución N° 1179-2008/OSD-INDECOPI, que semejantes, hace factible que haya una inducción al consumidor
declaró infundada la oposición presentada por Daiichi Sankyo a un riesgo de confusión indirecta, en tanto este puede creer que
Europe GMBH y concedió el registro de la marca constituida por la marca solicitada es una variante de los signos registrados.
la denominación HEMADOID a favor de Droguería La Victoria Agrega que, por la naturaleza de los productos, cualquier
Sociedad Anónima Cerrada, para distinguir productos confusión puede dar lugar a errores con repercusión en la salud
farmacéuticos de la clase 5 de la Nomenclatura Oficial. Los de las personas. Segundo: Análisis de la causal material2.1
argumentos que esgrime son los siguientes: (i) La Sala del Identificación del problema El problema a esclarecer, con motivo
Indecopi no ha considerado que la marca inscrita es confundible de absolver el recurso de casación es determinar si la Sala Civil
con la marca registrada de propiedad, HIRUDOID, pues en Transitoria de la Corte Suprema de la República al expedir la
primer lugar existe conexión competitiva entre los productos que sentencia afectó del debido proceso y si ha interpretado –o no-
distinguen las marcas del litigio, a lo que se adiciona que existe erróneamente el numeral a) del artículo 136 de la Decisión 486
riesgo de confusión por el hecho de que la empresa demandante de la Comunidad Andina de Naciones.2.2 Infracción normativa
es titular de una familia de marcas caracterizada por el apellido por vulneración al debido proceso La recurrente ha invocado
HIRUDOID, lo que determina que las posibilidades de confusión infracción normativa por vulneración al debido proceso por no
sean mayores, ya que el signo solicitado puede confundirse con haber cumplido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
la marca HIRUDOID. (ii) La partícula HEMA es descriptiva, la República con solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad
aludiendo a la sangre, por lo cual considera que el consumidor va Andina la interpretación prejudicial de las normas aplicables al
a entender que el producto de la marca HEMADOID es una caso, artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia
variación familia de marcas HIRUDOID pero destinado a aliviar de la Comunidad Andina, artículo 123 del Estatuto de Creación
enfermedades de la sangre, y además que tratándose de marcas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues se emitió
destinadas a distinguir productos de la clase 5 de la Nomenclatura sentencia en segunda y última instancia ordinaria, sin contar
Oficial, es decir productos farmacéuticos de uso humano, resulta previamente con la interpretación prejudicial que debía. Al
evidente que una confusión entre productos de esta clase podría respecto, debe mencionarse que conforme a una interpretación
tener un desenlace fatal, ya que se encuentra semejanzas a nivel sistemática de los artículos 3311 y 3512 de la Decisión 472 y de lo
gráfico y fonético. c) Contestación de demandaEl veintitrés de prescrito en el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino,
marzo de dos mil nueve, la Droguería Victoria Sociedad Anónima aprobado por la Decisión 50013, esta Sala Suprema considera
Cerrada, contesta la demanda7 mencionando que si bien la que la Corte de Casación cuando conozca del proceso en vía
demandante hace mención a que adicionalmente a la marca extraordinaria está facultada para solicitar la interpretación
HIRUDOID, es titular de las marcas HIRUDOID FLEX, HIRUDOIT prejudicial al Tribunal de la Comunidad Andina.En ese sentido, a
FORTE e HIRUDOID GEL, en el procedimiento administrativo través del auto calificatorio del cuaderno de casación obrante a
que dio origen al presente proceso judicial el único registro base fojas setenta y dos, de fecha seis de octubre de dos mil quince,
de oposición fue la marca HIRUDOID y en base a ella se efectuó esta Sala Suprema ha solicitado al Tribunal de Justicia de la
el análisis comparativo. Agrega que, el término HEMADOID es un Comunidad Andina la interpretación prejudicial correspondiente,
signo evocativo, y si bien desde el punto de vista fonético se la misma que obra a fojas ochenta y seis del cuaderno de
observa que los signos comparte la partícula DOID, sus fonemas casación bajo referencia. Para mayor precisión, el artículo 123
iniciales determinan un impacto sonoro de conjunto diferente y del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
desde el punto de vista gráfico, originan una impresión visual de aprobado por la Decisión 500, señala en un principio que dicha
conjunto, distinta, razón por la que no se encuentra incursa en interpretación debe solicitarse obligatoriamente cuando la
prohibición de registro establecida por el artículo 136 inciso a de sentencia a expedirse sea de última instancia, pero seguidamente
la Decisión 486. El diecisiete de marzo de dos mil nueve, el señala, “que no fuere susceptible de recursos en el derecho
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la interno”.Si conforme a los fines del recurso de casación lo que se
Protección de la Propiedad Intelectual –Indecopi-, contesta la procura es la defensa y la legitimación del derecho objetivo, con
demanda8 señalando que las marcas confrontadas no resultan miras a procurar seguridad jurídica y paz social en justicia, esta
semejantes al grado de inducir a confusión al consumidor; así, Sala Suprema tomará en consideración la Interpretación
desde el punto de vista fonético, se advierte que si bien los signos Prejudicial N° 401-IP-2016, para determinar si las instancias de
comparten la partícula DOID, sus fonemas iniciales (E, M, A / I, R, mérito han interpretado de forma correcta el literal a) del artículo
U) determinan un impacto sonoro de conjunto diferente; 136 de la Decisión 486. Por estas razones no existe infracción
asimismo, desde el punto de vista gráfico, se aprecia que si bien normativa de los artículos 33 y 35 de la Decisión 472 de la
los signos comparten la partícula DOID y la letra H inicial, sus Comunidad Andina, deviniendo en infundada esta causal. 2.3
grafías adicionales (E-M-A/I-R-U) originan una impresión visual Respecto a la infracción del numeral a) del artículo 136 de la
de conjunto distinta. Señala que, respecto al argumento de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones debe
supuesta familia de marcas alegada por la demandante nunca mencionarse que la norma cuya infracción se denuncia establece
fue el sustento del recurso de oposición que esta formuló contra lo siguiente:(Numeral a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la
la solicitud de registro de la marca HEMADOID, razón por la que Comunidad Andina de Naciones)“No podrán registrarse como
mal puede la actora, en sede judicial, pretender que ello sea marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara
materia de discusión. d) Sentencia de primera instancia9El indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a)
veintitrés de agosto de dos mil doce la Segunda Sala Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente
Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte solicitada para registro o registrada por un tercero, para los
Superior de Justicia de Lima emite sentencia que declara mismos productos o servicios, o para productos o servicios
El Peruano
respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de grafías (8), no existe coincidencia entre las primeras y
de confusión o de asociación” La recurrente sostiene que, la segundas sílabas, así como en la secuencia de consonantes y
sentencia incurre en error, al interpretar en forma equivocada la vocales. Asimismo, no existe identidad de la sílaba tónica o
norma ya que asume que a pesar de la existencia de diferencia acentuada, razón por la que, vistos en conjunto, tanto el signo
sonora y gráfica, existiría riesgo de confusión indirecta por la solicitado HEMADOID y las marcas registradas HIRUDOID,
composición fonética y gráfica del signo en algunas grafías y HIRUDOID FLEX, HIRUDOID FORTE y HIRUDOID GEL
partículas respectivamente, lo cual es contradictorio al parámetro (denominativas), no son semejantes. En efecto, en el caso del
de análisis que establece la ley, pues justamente debe efectuar signo solicitado HEMADOID se distingue el prefijo HEMA, que
un análisis conjunto de los signos y no centrarse solo en una alude al elemento hemato que significa sangre, pero se necesitará
parte de los mismos. Agrega que, la sentencia de vista desconoce un proceso deductivo del consumidor para que se genere la
los criterios interpretativos establecidos por la ley para determinar vinculación y la evocación de dicha marca con el producto. No
el riesgo de confusión entre signos y porque evidencia una sucede lo mismo con el signo registrado HIRUDOID, por el
contradicción en su razonamiento pues sí reconoce que existe carácter arbitrario de dicha marca, lo que ayuda a la marca
diferencias en los signos reconoce incorrectamente la existencia HEMADOID a diferenciarse de la marca HIRUDOID. Ahora bien,
del riesgo de confusión. La norma cuya infracción denuncia respecto al grado de percepción del consumidor de los signos en
posibilita a la autoridad marcaria a impedir, el registro de signos conflicto debe mencionarse que al distinguir ambos signos
que vayan a inducir al consumidor en confusión, situación que en productos farmacéuticos, a pesar de que quien toma la decisión
el presente caso no se advierte por existir elementos materiales y del producto es el consumidor del producto, lo cierto es que,
normativos suficientes que permiten justificar las diferencias predominantemente este lo hará por prescripción de un médico o
entre los signos en conflictos. El consumidor difícilmente tendrá a por la recomendación de un farmacéutico, lo que conlleva que el
los dos signos en conflicto, de manera simultánea, a fin de poder consumidor necesitará un respaldo profesional para adquirir el
compararlos, generalmente este solo guardará un recuerdo vago producto, situación que desvanece con mayor intensidad la
de la marca adquirida anteriormente y con dicha información posible confusión de los signos. Por las razones expuestas debe
efectuará sus posteriores consumos, ello provoca que la concluirse que los signos HEMADOID e HIRUDOID son signos
coincidencia exacta entre ambos vocablos (HEMADOID/ débiles, pudiendo admitir su existencia en forma competitiva en el
HIRUDOID), los cuales integran la estructura de los signos mercado, no pudiéndose concluir que exista similitud ideológica o
confrontados no puedan generar confusión en el consumidor que entre estos conceptos comunes exista riesgo de confusión
promedio, más aún si una marca en el mercado suele difundirse entre ellos. Siendo ello así existe interpretación errónea del literal
de manera verbal, por lo que en todos los casos en que un a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de
consumidor pronuncie las denominaciones comunes en ambas Naciones, razón por la que el recurso de casación deviene en
marcas (HEMADOID/HIRUDOID) fácilmente podrá diferenciarlas. infundado. IV. FALLO:Declararon FUNDADO el recurso de
Cabe mencionar que en la interpretación del Tribunal de Justicia casación16 interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la
de la Comunidad Andina14, ha establecido las siguientes reglas o Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –
pautas a fin de establecer el riesgo de confusión y/o asociación Indecopi de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce; en
que pudiera existir entre el signo solicitado HEMADOID consecuencia, CASARON la sentencia de vista17 de fecha cinco
(denominativo) y las marcas HIRUDOID, HIRUDOID FLEX, de setiembre de dos mil catorce; y actuando en sede de
HIRUDOID FORTE y HIRUDOID GEL (denominativas).1. La instancia confirmaron la sentencia apelada de fecha veintitrés
comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos de agosto de dos mil doce, que declaró infundada la demanda;
que conforman el conjunto de los signos en conflicto. 2. Al realizar en los seguidos por Daiichi Sankyo Europe GMBH contra el
la comparación es importante colocarse en el lugar del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo Protección de la propiedad Intelectual - Indecopi y otra, sobre
de productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes acción contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación
criterios: si se trata de productos y/o servicios de consumo de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”,
masivo, el criterio del consumidor medio (se le presume conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como ponente el
normalmente informado y razonablemente atento) podría ser el señor Juez Supremo Arias Lazarte.-S.S.ARIAS LAZARTE,
soporte del análisis de confundibilidad. Ahora bien, los criterios RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS,
para determinar la semejanza de los signos se encuentran BUSTAMANTE ZEGARRA.
regulados desde el artículo 45 al 49 del Decreto Legislativo N°
1075. Según dicha normativa, entre los elementos que se deben 1
Fs. 84 del cuaderno de apelación.
tener en cuenta para evaluar la semejanza, debe considerarse: a) 2
La apreciación sucesiva de los signos considerando su aspecto 3
Fs. 204 del expediente principal.
de conjunto, y con mayor énfasis en las semejanzas que en las 4
Fs. 72 del cuaderno de casación.
diferencias (la cantidad de sílabas, la similitud de vocales y 5
consonantes, los prefijos y sufijos, etc., así como, los gráficos y 6
Fs. 50 a 78 del expediente principal.
tipos de letras); b) el grado de percepción del consumidor medio; 7
c) la naturaleza de los productos o servicios y su forma de 8
comercialización o prestación, respectivamente (debe tomarse 9
en cuenta si los productos están hechos para atender una misma 10
finalidad, detentan una misma naturaleza, si son distribuidos en 11
“Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse
el mercado empleando las mismas formas de comercialización, o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico
los sectores a quienes están dirigidos, etc.); d) el carácter de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del
arbitrario o de fantasía del signo, su uso, publicidad y reputación Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de
en el mercado (considerar que los signos evocativos, por ser recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que
débiles, permiten que se acepten signos semejantes15, mientras hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
que los signos de fantasía conllevan a una sospecha de copia); En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en
e) Signos Mixtos, en los que debe tenerse en cuenta, entre otros, derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de
la denominación que acompaña al elemento figurativo y la oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.”
semejanza conceptual. Respecto a este último elemento, debe 12
“El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación
mencionarse que, tal como lo ha sostenido el Tribunal de la del Tribunal”.
Comunidad Andina en la Prejudicial N° 032-IP-2015, “la similitud 13
Conforme a esta norma, “de oficio o a petición de parte, el juez nacional que
ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia,
idea que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de que no fuere susceptible de recurso en derecho interno en el que deba aplicarse o
los signos. Por lo tanto, cuando los signos representan o evocan se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente, y
consumidor distinguir una de la otra”.Cabe tener presente que el mediante simple oficio, la interpretación del tribunal.”
signo HEMADOID (denominativo) y el signo HIRUDOID 14
Fojas 86 a 95 del cuadernillo de casación.
(denominativo) comparten la misma finalidad en tanto son 15
Conforme a la interpretación Prejudicial N° 032-IP-2015 del Tribunal de Justicia
productos farmacéuticos de la clase 5 de la Nomenclatura Oficial; de la Comunidad Andina, recaído en el presente proceso, “al crear un signo
asimismo, ambos pueden compartir los mismos canales de distintivo se puede hacer uso de toda clase de palabras, prefijos, sufijos, raíces
distribución y comercialización en el mercado, lo que demuestra o terminaciones de uso común, los que no pueden ser objeto de monopolio o
la existencia de conexión competitiva entre los productos dominio absoluto de persona alguna, por lo que su titular no está amparado por la
distinguidas por dichas marcas, empero, este hecho no implica ley para oponerse a que terceros lo utilicen, en combinación de otros elementos en
per se la existencia de riesgo de confusión entre ellas. Luego del el diseño de signos”.
examen fonético y gráfico de los signos en conflicto se ha 16
Fs. 84, del cuaderno de apelación.
determinado que ambos tienen un impacto visual y sonoro 17
diferente. En efecto, si bien los signos presentan igual números C-1879182-44
El Peruano
CASACIÓN N° 557-2019 LAMBAYEQUE confirmada por la recurrida en casación. En el presente caso, la
parte recurrente a fojas doscientos setenta y tres, apeló la
Lima, doce de junio de dos mil diecinueve sentencia de primera instancia en tanto le fue desfavorable, lo
que determina que el requisito señalado en el inciso 1 se
AUTOS; y, VISTOS:Es materia de conocimiento de esta Sala encuentra satisfecho. En lo que se refiere a los alcances del
Suprema, el recurso de casación interpuesto por José Luis pedido casatorio, en el recurso de casación se señala que la
Jesús Silva Samame, mediante escrito1 ingresado con fecha causal invocada tiene propósito anulatorio, y subordinadamente
diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, contra la sentencia revocatorio, con lo que se da cumplimiento al requisito señalado
de vista2 de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, en el inciso 4. Octavo: En cuanto al requisito de descripción clara
que confirmó la sentencia apelada3, de fecha trece de abril de y precisa de la causal del recurso de casación y su incidencia
dos mil dieciocho, que declaró fundada en parte la demanda de sobre la decisión impugnada, corresponde señalar que la parte
nulidad de acto jurídico4, declarando la nulidad parcial del acto recurrente invoca las siguientes causales de casación:a)
jurídico contenido en la Escritura Pública N° 915 de fecha uno de Infracción normativa de los artículos 50 inciso 65, 122 incisos
julio de dos mil catorce, por falta de manifestación de voluntad y 36 y 47, 1968 y 1979 del Código Procesal Civil y del artículo 139
fin ilícito, respecto de la trasferencia de las acciones y derechos inciso 510 de la Constitución Política del Perú, alega lo
de propiedad de don Víctor Eduardo Peralta Puemape, de una siguiente:1. La sentencia de vista no valoró los medios
extensión de 2.5 hectáreas; y, CONSIDERANDO:Alcances del probatorios, sino que basándose en una deducción lógica,
control casatorio.El trámite del recurso de casación, en fase de consideró que el predio de 2.5 hectáreas de propiedad de Peralta
admisión, obliga, conforme se desprende de los artículos 387 y Puemape se encuentra dentro del área 17.4017 hectáreas que le
388 del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la transfirió su padre, Silva Nevado.2. Se estimó que Silva Samame,
Ley N° 29364 analizar de modo previo los requisitos de al tener la calidad de hijo del transferente del predio de 17.4017
admisibilidad y procedencia, con el propósito de depurar los hectáreas, Silva Nevado, tenía la posibilidad de conocer la
defectos procesales que permitan a este Colegiado examinar, calidad extra registral de este bien; sin considerar que existe una
estudiar, deliberar y decidir sobre aquello que constituya el tema sentencia con calidad de cosa juzgada que otorgó a Silva Nevado
de fondo en materia de control casatorio. Control de un título supletorio sobre la totalidad del predio mencionado, el
admisibilidad del recurso de casación.Segundo: En lo que se mismo que fue inscrito en Registro Públicos.3. No se atendió su
refiere a los requisitos de admisibilidad, estos se circunscriben argumento de que adquirió el predio sub litis de quien aparecía
a verificar la existencia de resolución recurrible (inciso 1), en el registro con facultades para transferirlo, Silva Nevado, no
competencia para su recepción (inciso 2), plazo (inciso 3), y pago observándose cuestionamiento a dicha inscripción; por lo que, no
de arancel judicial (inciso 4), según lo establecido en el artículo se habría configurado la causal de nulidad por falta de
387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la manifestación de voluntad.4. El derecho que alega tener Peralta
Ley N° 29364. Si no se cumple con los requisitos previstos en los Puemape no aparece inscrito en los Registros Públicos, por lo
incisos 1 y 3, dará lugar al rechazo de plano del recurso, salvo en que no se puede considerar que hubo venta de bien ajeno.b)
cuanto a los requisitos señalados en los incisos 2 y 4 que Infracción normativa de los artículos 201311 y 201412 del
permiten conceder un plazo adicional para la subsanación de los Código Civil, exponiendo los siguientes argumentos:1. No se
mismos.Tercero: En el presente caso, la resolución contra la que consideraron los principios registrales de legitimación y de buena
se interpone el recurso de casación es una resolución recurrible fe registral al momento de analizar el contrato de compra-venta
(sentencia de vista), el recurso de casación se ha interpuesto materia de litis, esgrimiendo una serie de argumentos sin sentido,
ante el órgano jurisdiccional superior que dictó la recurrida, demostrando parcialización, puesto que el título supletorio de
dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a su notificación, Silva Nevado sobre el predio sub litis se encuentra inscrito en
como consta del cargo de entrega de cédula de notificación, Registros Públicos.2. Se desvirtúa la buena fe del recurrente, por
obrante a fojas trescientos treinta y dos, y el sello del cargo de ser hijo del transferente, a pesar de que es el bien de Silva
recepción del recurso, a fojas trescientos treinta y siete; además, Nevado, quien aparecía en el registro con facultades para
se adjunta el recibo de arancel judicial respectivo, obrante a fojas transferirlo.Noveno: A fin de atender el recurso de casación, es
trescientos treinta y tres y subsanado a fojas cien del cuadernillo preciso tener en cuenta los antecedentes del proceso que a
de casación. Por consiguiente, se ha dado cabal cumplimiento a continuación se indican:3.1DemandaVíctor Eduardo Peralta
los requisitos de admisibilidad. Control de requisitos de Puemape interpone demanda de Nulidad del Acto Jurídico contra
procedencia del recurso de casación.Cuarto: Antes del Nicanor Antonio Silva Nevado y su hijo José Luis Jesús Silva
análisis de los requisitos de fondo, es necesario precisar que el Samame, solicitando como pretensión que se declare nulo el acto
recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de jurídico de compraventa de fecha uno de julio de dos mil catorce,
carácter formal, que sólo puede fundarse en cuestiones celebrado entre los codemandados a favor del segundo de ellos,
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de respecto al predio rústico denominado “Iris Elena” ubicado en el
revaloración probatoria, es por ello que, sus fines esenciales sector Yéncala Boggiano, del distrito, provincia y departamento
constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso de Lambayeque, que consta inscrito en el Asiento C0002 de la
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Partida Nº 11162325 de los Registros Públicos; teniendo como
Corte Suprema de Justicia de la República; en ese sentido, la causales la falta de manifestación de voluntad y el fin ilícito, en
fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa base a los siguientes argumentos:1. El día quince de febrero de
y concreta, indicando ordenadamente cuales son las denuncias mil novecientos ochenta y ocho, el Ministerio de Agricultura
que configuran la infracción normativa que incida directamente mediante Otorgamiento de Terrenos Eriazos adjudicó al señor
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o las Silva Nevado un predio de 23.600 hectáreas.2. Silva Nevado
precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente transfirió a Peralta Puemape 2.5 hectáreas del predio antes
judicial. Quinto: En efecto, a través del artículo 386 del Código mencionado, mediante contrato de compra venta realizada el
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, se veintitrés de marzo de dos mil diez. 3. En el momento en que
ha regulado como causales del recurso de casación la infracción Peralta Puemape adquirió el predio antes mencionado, este
normativa o el apartamiento del precedente judicial, que tengan consistía en un bien urbano, con linderos y medidas perimétricas;
incidencia directa sobre el sentido de la decisión impugnada. Por el cual, al no encontrarse independizado, no pudo ser registrado.4.
infracción normativa debemos entender la causal a través de la El título supletorio del área de 17, 4107 hectáreas fue emitido por
cual, la parte recurrente denuncia la existencia de un error de el Juzgado Mixto de Lambayeque a favor de Silva Nevado, el día
naturaleza procesal o sustantiva, que incide directamente sobre quince de diciembre de dos mil doce; siendo inscrito este título en
el sentido de lo decidido por la Sala Superior. Los errores que la Partida Electrónica N° 11162325 con fecha veintisiete de junio
pueden ser alegados como infracción normativa pueden de dos mil doce. 5. Silva Nevado, una vez conseguido el registro
comprender a los supuestos de aplicación indebida, interpretación de su título supletorio procedió a vender a su hijo, Silva Samame,
errónea o inaplicación de una norma, que como se ha señalado la totalidad del predio de mayor extensión, que incluía las 2.5
pueden ser de carácter sustantivo o procesal.Sexto: En ese hectáreas de propiedad de Peralta Puemape, sin contar con la
orden de ideas, verificado la admisibilidad del recurso, manifestación de voluntad de este último; por lo que se incurrió
corresponde referirnos a los requisitos de procedencia del en el delito de defraudación conocido como estelionato o venta
recurso de casación, como son el interés para obrar (inciso 1), la de bien ajeno como si fuera propio.3.2Sentencia apeladaEl
descripción clara y precisa de la infracción (inciso 2), su incidencia Juzgado Civil Permanente de Lambayeque, mediante resolución
sobre la decisión impugnada (inciso 3) y la indicación de los número diecisiete, de fecha trece de abril de dos mil dieciocho,
alcances del pedido casatorio (inciso 4), según lo normado en el obrante a fojas doscientos treinta y dos, declaró fundada en parte
artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo la demanda antes descrita, declarando la nulidad parcial del acto
1 de la Ley N° 29364; salvo lo previsto en el artículo 392- A del jurídico de compra-venta celebrado entre Silva Nevado y Silva
acotado Código, incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29364. Samame, respecto a las 2.5 hectáreas de propiedad de Peralta
Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el interés para obrar se Puemape, al observar lo siguiente:1. El predio de 17.4107
manifiesta por el hecho de no haber consentido previamente la hectáreas incluye las 2.5 hectáreas que Silva Nevado transfirió a
resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera Peralta Puemape; precisando que dichas áreas formaban una
El Peruano
copropiedad, ya que no estaban independizadas.2. Silva Nevado recurrente, fue atendido en el considerando noveno de la
aprovechando su apariencia de titularidad de las 17.4107 sentencia de vista al señalar que el propio Silva Nevado afirma en
hectáreas, en base a su título supletorio, transfirió la totalidad de sus escritos que el predio de Peralta Puemape se encuentra
dicho predio a su hijo Silva Samame; por lo que, esta venta dentro de las 17.4107 hectáreas que posteriormente vendió a su
realizada por uno solo de los copropietarios sin el consentimiento hijo Silva Samame:[…] NOVENO: […] Nicanor Silva Nevado
del otro, acarrea la nulidad del acto jurídico respecto a las 2.5 aduce que las 17.4107 hectáreas habrían sido de su propiedad
hectáreas de Peralta Puemape; inclusive este acto jurídico exclusiva, ya que la porción vendida al accionante nunca habría
tendría un fin ilícito, configurándose el delito tipificado en el formado parte de la referida área, que la obtuvo mediante
artículo 197 del Código Penal. 3. En la reconvención invocada formación de títulos supletorios; sin embargo, el mismo reconoce,
por Silva Samame, se solicitó la nulidad de la compra-venta como no podía negarlo al estar acreditado con el propio contrato
celebrada a favor de Peralta Puemape por supuestamente de compra-venta, que la porción transferida constituyó parte de la
contravenir la prohibición de venta, contenida en el contrato de de mayor extensión; por otro lado, no obstante alegar ser único
Otorgamiento de Terrenos Eriazos realizada por el Ministerio de propietario, se contradice sosteniendo que el demandante pese a
Agricultura; sin embargo, se denegó lo solicitado puesto que se haber adquirido el bien no ha ejercido actos posesorios sobre el
trataba de un mecanismo de reversión de las tierras del Estado área en cuestión […] (el subrayado es propio). Es más, respecto
que afectaría a la totalidad del predio, inclusive al bien del al argumento consistente en que el recurrente adquirió el predio
reconveniente, Silva Samame; es más, no se ha acreditado que de quien aparecía en registros con la facultad de transferirlos, fue
se haya declarado tal reversión a través de acto administrativo, estimado en el considerando décimo cuarto de la sentencia
esto es, mediante resolución emitida por la Administración impugnada, apreciando que Silva Nevado aprovechando su
pública; por lo que, se declaró infundada tal reversión.3.3Sentencia apariencia de titularidad del área de 17, 4107 hectáreas vendió la
de vistaLa Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior totalidad de dicho predio a su hijo Silva Samame, a pesar de
de Justicia de Lambayeque, con resolución número veintitrés, de conocer que dicha área incluía las 2.5 hectáreas que
fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, obrante a anteriormente había transferido a Peralta Puemape:[…] DÉCIMO
fojas trescientos veinticinco, confirmó la sentencia apelada por CUARTO: Respecto a la ilicitud del acto jurídico cabe precisar
las siguientes consideraciones:1. Ante la falta de independización que la venta que realiza Silva Nevado a favor de su hijo
de las 2.5 hectáreas del predio adquirido por Peralta Puemape, codemandado, de la totalidad del predio de 17.4107 hectáreas
tanto este como su vendedor, mantenían una copropiedad en las (donde está incluida la porción que había transferido al actor),
acciones y derechos sobre la totalidad de las 17.4107 hectáreas; aprovechándose de la obtención de su título supletorio tramitado
en ese sentido, para la validez de la transferencia de las acciones ante el Órgano Jurisdiccional, que le habría generado una
y derechos, a favor del codemandado Silva Samame, era apariencia de titularidad de toda la extensión del predio,
necesaria la manifestación de voluntad de ambos copropietarios constituyen circunstancias objetivas de la configuración de una
(Silva Nevado y Peralta Puemape); por lo que, la falta de típica figura del delito de estelionato, configurando de esa manera
declaración de voluntad de Peralta Puemape para transferir sus la causal de fin ilícito que da lugar al decaimiento del acto jurídico.
2.5 hectáreas, trae consigo la exclusión de dicho predio de la […]Así también, respecto al alegato de que el recurrente no
totalidad del área transferida.2. Silva Nevado aduce que al conocía la realidad extra registral del predio adquirido de su
obtener la titularidad de las 17.4107 hectáreas, mediante proceso padre, Silva Nevado, fue observado en el considerando décimo
de Formación de Títulos Supletorios, estas serían de su quinto de la sentencia recurrida al señalar que Silva Samame se
propiedad exclusiva, ya que el predio de Peralta Puemape nunca encontraba en condiciones de conocer la condición real del
formó parte de la referida área; sin embargo, como el mismo predio que adquirió de su padre, no observando situación o
reconoce, en el propio contrato de compraventa, se acreditó que medio probatorio que demuestre lo contrario:[…] DÉCIMO
el predio de Peralta Puemape constituye parte del área de mayor QUINTO: En cuanto a la presunta buena fe pública registral, el
extensión.3. La transferencia del área de 17.4107 hectáreas demandado adquiriente José Luis Silva Samame al tener la
realizada por Silva Nevado aparentando ser su titular, en base a condición de hijo del accionado ha estado en perfectas
un título supletorio, constituye un acto jurídico con fin ilícito, posibilidades de conocer la realidad extra registral, no habiendo
configurándose el delito de estelionato.4. En cuanto a la presunta por lo demás acreditado ninguna situación de hecho que permita
buena fe registral del recurrente, este al tener la condición de hijo inferir lo contrario, por lo que, de lo precedentemente expuesto se
del transferente ha estado en perfectas posibilidades de conocer pone de manifiesto la irregularidad de la venta efectuada entre
la realidad extra registral del predio, no acreditando ninguna los demandados únicamente respecto de la porción del predio del
situación de hecho que permita inferir lo contrario; por lo que, de accionante […] (el subrayado es propio).En atención a lo antes
lo antes expuesto se observa la irregularidad de la venta expuesto, la Sala revisora concluyó que en el caso concreto, el
efectuada entre los codemandados, únicamente respecto al área señor Silva Nevado, aprovechando un título supletorio que le
de 2.5 hectáreas de Peralta Puemape. Décimo: A partir de los daba apariencia de titularidad de 17.4107 hectáreas, vendió la
citados antecedentes y sobre la base de las causales de casación totalidad de dichas hectáreas a su hijo Silva Samame, sin
postuladas por el recurrente, que se encuentran detalladas en el considerar que dentro del área transferida se encontraba el
considerando octavo, corresponde analizar si se cumple o no con predio, no independizado, de propiedad de Peralta Puemape;
describir en forma clara y precisa las infracciones normativas además, de que Silva Samame al tener la calidad de hijo del
denunciadas, y si estas tienen incidencia directa en la decisión transferente estaba en condiciones de conocer la realidad extra
impugnada. Debiendo analizar primero las causales procesales registral del predio sub litis, no habiendo demostrado con ninguna
para luego ocuparnos de las materiales.10.1 Sobre las causales situación de hecho lo contrario. En ese sentido, esta Sala
procesalesa) Se denuncia la infracción normativa de los Suprema considera que el recurrente no señala con claridad y
artículos 50 inciso 6, 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal precisión como es que la sentencia de vista incurrió en las
Civil y del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del causales denunciadas, puesto que no se advierte de qué manera
Perú, basándose en que la sentencia de vista no está se habrían infringido los artículos 50 inciso 6, 122 incisos 3 y 4 del
debidamente motivada, puesto que utiliza solo la deducción Código Procesal Civil y el artículo 139 inciso 5 de la Constitución;
lógica para sostener que: (i) El predio que adquirió el Sr. Peralta ni se aprecia incidencia directa de estas infracciones invocadas
Puemape se encuentra dentro del área que adquirió de su padre sobre la decisión impugnada.10.2 Sobre las causales
el Sr. Silva Nevado, (ii) el recurrente adquirió el predio de quien materialesb) También denuncia la infracción normativa de los
aparece en el registro con capacidad de transferirlo, y (iii) el artículos 196 y 197 del Código Procesal Civil y de los
recurrente al tener la calidad de hijo del transferente, debía artículos 2013 y 2014 del Código Civil, afirmando que la Sala
conocer la realidad extra registral del predio sub litis.Sin embargo, revisora no consideró los principios registrales de legitimación y
esta Sala Suprema advierte que los fundamentos expresados en de buena fe, puesto que el recurrente actuó de buena fe al
las causales invocadas constituyen solo una discrepancia de la adquirir un predio de quien en registros aparecía con facultades
decisión adoptada por la Sala Superior, y no una contrariedad por para transferirlo.Sobre el particular, en atención al principio
la ausencia de las garantías del debido proceso y de la adecuada registral de legitimación, se observa que la sentencia de vista,
motivación de la sentencia impugnada, pretendiendo el recurrente sobre la base de la apreciación de los hechos del contradictorio y
con ello reiniciar ante esta Sala Suprema el debate sobre los valoración de medios probatorios ofrecidos y actuados, ha
hechos materia de litis. Además, de la revisión de la sentencia de concluido en su considerando décimo cuarto, antes transcrito,
vista emitida por la Primera Sala Especializada Civil de que Silva Nevado aparentando ser titular del área de 17, 4107
Lambayeque, se observa que ella cuenta no solo con una hectáreas, en base a un título supletorio inscrito en los Registros
exposición de las razones de hecho y derecho que sustentan su Públicos, vendió la totalidad de tal bien a su hijo Silva Samame,
decisión respecto a la materia controvertida, sino además con el a pesar de conocer que anteriormente había transferido 2.5
análisis respectivo de los medios probatorios, en base a los hectáreas de dicha área a Peralta Puemape, según el contrato de
cuales dicha Sala Superior confirmó la sentencia apelada que compra-venta celebrado entre ambas partes.Asimismo, la
declaró fundada en parte la demanda.Tanto así que, se aprecia sentencia impugnada, también ha concluido, en su considerando
que el alegato referente a que el predio de Peralta Puemape no décimo quinto, antes transcrito, sobre la misma base fáctica y
se encuentra dentro de las 17.4107 hectáreas que adquirió el probatoria que Silva Samame al ser hijo del transferente del área
El Peruano
de 17, 4107 hectáreas, Silva Nevado, estaba en posibilidad de CASACIÓN N° 10568 – 2019 LIMA
conocer la condición extra registral de dicho predio, que la
totalidad del área trasferida incluía el predio de Peralta Puemape, Lima, dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve
no observándose algún hecho que infiera lo contrario; por lo que,
dicha situación desvirtúa la buena fe registral alegada por el VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO:PRIMERO:
recurrente.Siendo ello así, y teniendo en consideración que la Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de
casación no permite volver a analizar la base fáctica ni probatoria casación interpuesto por la J.C. Contratistas Generales
del proceso, lo que está denunciando el recurrente como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, de fecha
causales de casación no es, precisamente, la mala interpretación, veintinueve de enero de dos mil diecinueve, obrante a fojas
inaplicación o indebida aplicación de las normas de derecho doscientos cincuenta y cinco, contra la sentencia de vista
material invocadas, sino que a través de ellas lo que realmente contenida en la resolución número seis de fecha seis de diciembre
pretende es un reexamen de los hechos y la revaloración del de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos cuarenta y cinco,
material probatorio, pues no resulta claro ni preciso el denunciar que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
la infracción de las normas referentes a los principios de número trece de fecha diecisiete de agosto de dos mil diecisiete,
legitimidad y buena fe registral, ya que en decisión instancial se que declaró improcedente la demanda.SEGUNDO: El derecho
atendieron dichos principios. En atención a lo antes expuesto, a los medios impugnatorios constituye una de las manifestaciones
esta Sala Suprema considera que la recurrente no señala con fundamentales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
claridad y precisión, como es que la sentencia de vista incurrió en proclamado como derecho y principio de la función jurisdiccional
las causales denunciadas, puesto que no se advierte de qué por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú,
manera se habrían infringido los artículos 2013 y 2014 del Código que garantiza que a ninguna persona se le prive de los recursos
Civil, ni se aprecia incidencia directa de estas infracciones previstos por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, al ser el
invocadas sobre la decisión impugnada.Décimo Primero: En recurso impugnatorio un derecho prestacional de configuración
ese sentido, se desprende que las causales de la argumentación legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la
expuesta en el recurso no cumple con los requisitos normados concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya
por los incisos 2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, establecido el legislador para cada sector del ordenamiento
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, al no describirse procesal.TERCERO: El Texto Único Ordenado de la Ley N°
con claridad y precisión la infracción normativa denunciada, lo 27584, determina el proceso contencioso administrativo a que se
que determina también su falta de incidencia sobre el sentido de refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Perú,
la decisión impugnada, en consecuencia, el recurso así propuesto estableciendo en su artículo 36 que los recursos tienen los
resulta improcedente. DECISIÓN: Por estas consideraciones, al mismos requisitos de admisibilidad y procedencia que los
no haberse satisfecho la exigencia de fondo a que hace referencia establecidos en el Código Procesal Civil.CUARTO: En cuanto a
el artículo 388 del Código Procesal Civil, en ejercicio de la los requisitos de admisibilidad, el artículo 387 del Código Procesal
facultad conferida por el artículo 392 del anotado Código, Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, señala que
modificados por el artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon: el recurso de casación se interpone: 1) Contra las sentencias y
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por José autos expedidos por las Salas Superiores que, como órganos de
Luis Jesús Silva Samame, mediante escrito ingresado con segundo grado, ponen fin al proceso; 2) ante el órgano
fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, obrante a jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte
fojas trescientos treinta y siete contra la sentencia de vista de Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la
fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, obrante a resolución impugnada y de la expedida en primer grado,
fojas trescientos veinticinco; en los seguidos por Víctor Eduardo certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que
Peralta Puemape contra José Luis Jesús Silva Samame y otro, autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En
sobre nulidad de acto jurídico y otros; DISPUSIERON la caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta
publicación de la presente resolución en el diario oficial El deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del
Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Interviniendo como plazo de tres días; 3) dentro del plazo de diez días, contado
Juez Supremo ponente: Arias Lazarte.-S.S.PARIONA desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna,
PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, más el término de la distancia cuando corresponda; 4) adjuntando
TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA. el recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos
previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el
recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni
1
Fojas 337 del expediente principal. mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de
2
Fojas 325 del expediente principal. que considere que su interposición tuvo como causa una
3
Fojas 232 del expediente principal. conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso no
4
Interpuesta el 29 de octubre de 2014. Fojas 36 del expediente principal. cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la
5
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: (…) Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. (…) de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su
6
Artículo 122.- Las resoluciones contienen: (…) interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación,
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho se rechazará el recurso.QUINTO: Con relación al cumplimiento
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o de estos requisitos, se advierte que el recurso de casación
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado (…) interpuesto por la parte recurrente, reúne los requisitos de forma
7
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los para su admisibilidad, esto es: i) Se interpone contra una
puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito resolución expedida por una Sala Superior, que como órgano de
o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa segunda instancia pone fin al proceso; ii) ha sido interpuesto ante
indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; la Sala Superior que emitió la resolución impugnada; iii) ha sido
8
Artículo 196.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde presentado dentro del plazo de diez días hábiles que establece la
a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice norma; y, iv) se adjunta tasa judicial por derecho de interposición
alegando nuevos hechos. del recurso. Habiéndose superado el examen de admisibilidad,
9
Artículo 197.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma corresponde a continuación examinar si el recurso reúne los
conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo requisitos de procedencia.SEXTO: Que, el artículo 386 del
serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N°
decisión. 29364, señala que el recurso de casación se sustenta en la
10
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de inmotivado del precedente judicial. Asimismo, cabe anotar que, el
los fundamentos de hecho en que se sustentan. (…) artículo 388 del acotado cuerpo legal, modificado por el artículo 1
11
Artículo 2013.- El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos de la Ley N° 29364, establece como requisitos de procedencia
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. del recurso de casación: 1) Que el recurrente no hubiera
12
Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho consentido previamente la resolución adversa de primera
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción
o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar
públicos. la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la y, 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
inexactitud del registro. SÉPTIMO: Antes del análisis de los requisitos de procedencia
C-1879182-45 señalados líneas arriba, es necesario precisar que el recurso de
El Peruano
casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter medios impugnativos que la Ley de Contrataciones del estado y
formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente su Reglamento, aplicables, le franquea. Ergo, la demanda de
jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria; autos en el extremo referido a la impugnación de la Resolución
en ese sentido, la fundamentación de la parte recurrente debe ser N° 2185-2014-TC-S2 deviene en improcedente en aplicación a lo
clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son dispuesto en los artículos 20 y 23 del Texto Único Ordenado de la
las causales que configuran las infracciones normativas que se Ley N° 27584; la Sala Superior precisa que la sentencia apelada
denuncian. OCTAVO: De la parte expositiva del recurso de debe ser confirmada en el extremo que resuelve declarando
casación, se advierte que la parte recurrente sustenta como Improcedente la demanda, pero bajo los argumentos expuestos
causal, la siguiente: a) Inaplicación del artículo 205 inciso f de en la presente sentencia; esto es por falta de agotamiento de la
la Ley de Contrataciones del Estado; argumenta que en la vía administrativa y no por caducidad; siendo así, la parte
Licitación Pública Nacional N° 009-2002-MTC-15.02.PROVIAS, recurrente expone de forma genérica a discrepar con el criterio
para elaborar la actualización y adecuación del expediente adoptado por las instancias de mérito, alegando cuestionamientos
técnico, y la ejecución de las obras “rehabilitación y mejoramiento” de fondo que no han sido merituados por las instancias de mérito,
a nivel de asfalto de la carretera Lima-Canta-Unish, tramo Canta- argumentos que no merecen ser amparados vía la presente
Unish, sector Huayllay-Cochamarca, se presentaron los causal, que está reservada únicamente para vicios
documentos, y luego de haberse ganado la licitación, el Consorcio transcendentales en la motivación empleada por los órganos
Unisch, que quedó en tercer lugar interpone apelación contra la jurisdiccionales; por lo que respecto a estos agravios, el recurso
propuesta técnica, el otorgamiento de la buena pro del consorcio resulta improcedente.DÉCIMO: En cuanto a la causal c),
J.C. Tello, posteriormente presentó un recurso de revisión corresponde señalar que, la infracción normativa denunciada, en
señalando que el consorcio había presentado los mismos los términos en que ha sido expuesta, adolece de la claridad y
documentos a otra obra. Siendo así, señala que no han precisión que en su formulación exige el inciso 2 del modificado
presentado documentos falsos, la imposición de la sanción artículo 388 del Código Procesal Civil, pues aun cuando a través
administrativa es contradictoria con lo que regulada la norma de él se denuncia la vulneración del principio de legalidad, su
antes aludida y que no ha sido objeto de observación por parte de fundamentación no especifica cuáles serían los vicios
la Sala. Afirma que la Sala se ha limitado a resolver el plazo sustanciales en que habría incurrido la resolución objeto del
extemporáneo sin haberse observado las normas jurídicas presente recurso que ha conllevado a la contravención del
invocadas en la demanda.b) Inaplicación del artículo 211 de la principio; evidenciándose por el contrario, que la parte impugnante
Ley de Contrataciones del Estado; alega que la Sala Superior ha interpuesto su recurso casatorio como si se tratase de una de
no ha realizado pronunciamiento sobre el dispositivo que fue apelación, verificándose que lo que en el fondo pretende es que
invocado en el escrito de demanda, toda vez que con relación al este Colegiado Supremo efectúe una nueva apreciación de los
pronunciamiento a favor del Consorcio Unish, interpuso una hechos con la subsecuente valoración de la prueba actuada en el
demanda contenciosa administrativa en el año dos mil tres, proceso, a fin de que se asuma por válida la tesis fáctica
Expediente N° 1352-2003, razón por la cual OSCE, por acuerdo postulada frente a las instancias de mérito; sin embargo, la
N° 337/2003 del diecisiete de noviembre de dos mil tres, la actividad que se pretende obtener de esta Sala Suprema resulta
Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del ajena a los fines del recurso de casación, conforme al modificado
Estado, acordó suspender el expediente administrativo artículo 384 del Código Procesal Civil; tanto más, si las instancias
sancionador, hasta que el Poder Judicial de su pronunciamiento; de Mérito han determinado, valorando de forma conjunta los
relata que en el año dos mil ocho, el dos de abril, por resolución medios probatorios actuados en la vía administrativa, que
N° 35 se declara el abandono del proceso, resolución que fue corresponde declarar improcedente la demanda; de lo expuesto
notificada el doce de junio de dos mil ocho, y el procurador se aprecia que, se han invocado hechos cuyo análisis no puede
público hace conocer al OSCE la decisión del Poder Judicial, el ser efectuado vía la presente causal, que está reservada
veintidós de diciembre de dos mil ocho; después de seis años. únicamente para vicios trascendentales en el proceso. Siendo
Por resolución N° 2185-2014-TC-S2 su fecha veinticinco de así, corresponde declarar la improcedencia de la denuncia en
agosto de dos mil catorce, la Segunda Sala de Contrataciones examen.DÉCIMO PRIMERO: Finalmente, en cuanto a la
del OSCE, resuelve imponer una sanción de doce meses a su exigencia prevista en el inciso 4 del modificado artículo 388 del
empresa a los demás integrantes del Consorcio J.C. Tello; señala Código Procesal Civil, si bien la recurrente cumple con indicar
que la sanción administrativa se ha impuesto cuando se que su pedido casatorio es anulatorio y revocatorio, ello no es
encontraban totalmente vencido los plazos, en ese caso en el suficiente para atender el recurso de casación, en mérito a lo
derecho administrativo, la entidad tiene la ineludible obligación de dispuesto en el artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado
respetar los términos prescriptorio, razón por la cual presentaron por el artículo 1 de la Ley N° 29364.Por las razones expuestas,
su recurso de reconsideración al haberse enterado de la decisión de conformidad con el modificado artículo 392 del Código
arbitraria, conocimiento que se hizo a través del toma razón Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364,
electrónico ocurrido el día diez de noviembre de dos mil catorce; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
sin embargo, la Sala no declaró su recurso de reconsideración por J.C. Contratistas Generales Empresa Individual de
por extemporánea, lo cual no se condice con el derecho Responsabilidad Limitada, de fecha veintinueve de enero de
administrativo.c) Inaplicación del numeral 1.1 del inciso 1 del dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos cincuenta y cinco,
artículo IV del título preliminar de la ley de procedimiento contra la sentencia de vista contenida en la resolución número
administrativo general, Ley N° 27444; fundamenta que la Sala seis de fecha seis de diciembre de dos mil dieciocho, obrante a
Superior no ha observado el principio de legalidad y como tal la fojas doscientos cuarenta y cinco; en los seguidos por la
plena jurisdicción, que es de plena aplicación como consecuencia recurrente contra Organismo Supervisor de las Contrataciones
del nacimiento del derecho administrativo; indica que la sentencia del Estado – OSCE, sobre acción contenciosa administrativa;
de la Sala se remite a considerar que su escrito impugnatorio de DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
reconsideración ha sido presentada en forma extemporánea, diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron.
como tal la resolución del Tribunal de la OSCE contenido en la Interviene como ponente el señor Juez Supremo Toledo
Resolución N° 2185-2014-TC-S2 del veinticinco de agosto de Toribio.S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA
dos mil catorce, se ha observado el principio de legalidad porque FERNANDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
aparentemente su recurso de reconsideración es extemporáneo; C-1879182-46
alega el recurrente que ello no es así, porque ni bien toman
conocimiento de la sanción a través del toma razón electrónico el CASACIÓN N° 23914-2017 UCAYALI
diez de noviembre de dos mil catorce, interpuso el recurso de
reconsideración, por tanto se ha inaplicado una norma Lima, dieciséis de setiembre de dos mil diecinueve
fundamental que regula todo el Estado de Derecho.NOVENO:
Respecto a las causales descritas en los literales a) y b), se AUTOS y VISTOS:Es materia de conocimiento de esta Sala
advierte que no cumple con los requisitos previstos en los incisos Suprema, el recurso de casación interpuesto por Wilmer José
2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el Aguirre Crisóstomo y Carlos Gonzalo Aguirre Crisostomo,
artículo 1 de la Ley N° 29364, ya que la parte recurrente no ha mediante escrito de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete,
descrito con claridad y precisión la infracción normativa invocada, obrante a fojas novecientos doce, contra la sentencia de vista,
toda vez que de la fundamentación expuesta por la recurrente en de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a
su escrito de casación demuestra que lo que en el fondo pretende fojas ochocientos noventa, emitida por la Sala Especializada en
es un nuevo pronunciamiento en sede casatoria de los criterios lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que
establecidos por las instancias de merito; lo cual no es posible de confirmó la sentencia apelada de fecha veinticuatro de mayo de
revisión, en tanto la Corte Suprema no es una tercera instancia; dos mil dieciséis, obrante a fojas setecientos sesenta y tres, que
más aún cuando la sentencia de vista ha señalado que la declaró infundada la demanda; y, CONSIDERANDO:Primero:
empresa demandante ha interpuesto la demanda de autos Alcances del control casatorio.El trámite del recurso de
(pretendiendo impugnar la Resolución N° 2185-2014-TC-S2) sin casación, en fase de admisión, obliga, conforme se desprende de
que haya el mismo agotado la vía administrativa a través de los los artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por
El Peruano
el artículo 1 de la Ley N° 29364 analizar de modo previo los de validez legal de imparcialidad. Asimismo, alega que la sala
requisitos de admisibilidad y procedencia, con el propósito de superior adelantó posición respecto a la denuncia por fraude
depurar los defectos procesales que permitan a este Colegiado procesal presentado por la parte demandada a pesar de que esta
examinar, estudiar, deliberar y decidir sobre aquello que denuncia se encuentra en sobreseimiento y que en el presente
constituya el tema de fondo en materia de control casatorio. caso los recurrentes han cumplido con acreditar a través de
Segundo: Control de admisibilidad del recurso de casaciónEn medios probatorios documentales y testimoniales que contaban
lo que se refiere a los requisitos de admisibilidad, estos se con una posesión de más de veintiséis años sin que haya
circunscriben a verificar la existencia de resolución recurrible operado alguna interrupción, pues ocupan el bien desde el
(inciso 1), competencia para su recepción (inciso 2), plazo (inciso quince de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, y la demanda
3), y pago de arancel judicial (inciso 4), según lo establecido en el de desalojo y demás se presentaron el año dos mil trece.b)
artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo Infracción normativa de los artículos I, VII y IX del Título
1 de la Ley N° 29364. De no cumplirse con los requisitos previstos Preliminar y artículo 505 incisos 1, 3 y 4, artículos 262, 263,
en los incisos 1 y 3, dará lugar al rechazo de plano del recurso, 264, 265, 266, 189, 192 incisos 2 y 4 del Código Procesal Civil.
salvo en cuanto a los requisitos señalados en los incisos 2 y 4 Alegan que, en el presente caso, se incurrió en la causal señalada
que permiten conceder un plazo adicional para su subsanación. porque la sala civil valoró un informe pericial no sometido a
Tercero: En el presente caso, la resolución contra la que se debate y contradicción, el cual tenía calidad de impertinente,
interpone el recurso de casación es una resolución recurrible indeterminada e inventada, además de haber precluido su
(sentencia de vista), el recurso de casación se ha interpuesto oportunidad de ofrecimiento. Asimismo alega que, el propietario
ante el órgano jurisdiccional superior que dictó la recurrida, demandado nunca se posesionó en el predio, pues los testigos
dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a la notificación declararon que nunca lo vieron y que por el contrario conocen a
de la sentencia de vista, como consta del cargo de cédula de los recurrentes desde niños. c) Infracción normativa del
notificación obrante a fojas novecientos treinta y siete, y del cargo artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución Política del
de ingreso de escrito de casación obrante a fojas ochocientos Estado. Sostienen que, la sala superior habrían cometido
noventa y seis; además, cumple con adjuntar la tasa judicial por infracción al debido proceso al valorar una prueba inválida y
derecho de interposición del recurso de casación. Por precluida, vulnerando con esto su derecho a la tutela jurisdiccional
consiguiente, se ha dado cabal cumplimiento a los requisitos de efectiva, pues no se valoró las pruebas documentales y
admisibilidad.Control de requisitos de procedencia del testimoniales que acreditaban la posesión como propietario.
recurso de casaciónCuarto: Antes del análisis de los requisitos Noveno: A fin de contextualizar la respuesta judicial respecto de
de fondo, es necesario precisar que el recurso de casación es un las causales de casación denunciadas, es oportuno tener
medio impugnatorio extraordinario de carácter formal, que solo presente que, en lo esencial, este proceso se inició con la
puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en demanda presentada por Wilmer José Aguirre Crisóstomo y
cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, es por ello que, Carlos Gonzalo Aguirre Crisóstomo con la pretensión que se les
sus fines esenciales constituyen la adecuada aplicación del declare propietarios un predio rural con área de ocho hectáreas
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la tres mil ochocientos cincuenta y cinco metros cuadrados, ubicado
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la en la carretera Federico Basadre kilómetro 166, Caserío Mariela
República; en ese sentido, la fundamentación por parte del del distrito y provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali,
recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando además que se ordene la inscripción de su derecho en el registro
ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la correspondiente y se cancele el asiento registral a favor del
infracción normativa y como estas inciden directamente sobre la antiguo propietario registral. Para tal efecto, los demandantes
decisión contenida en la resolución impugnada, o las precisiones alegaron tener una posesión continua, pacífica, pública y como
respecto al apartamiento inmotivado del precedente judicial. propietario por más de veinte años, en mérito que recibieron la
Quinto: En efecto, a través del artículo 386 del Código Procesal posesión en calidad de herencia anticipada de sus padres;
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, se ha además que, el demandado Ernesto Custodio Yaranga Quispe
regulado como causales del recurso de casación la infracción quien es propietario registral de cincuenta y tres punto quinientos
normativa o el apartamiento del precedente judicial, que tengan noventa y uno por ciento de las acciones y derechos de este
incidencia directa sobre el sentido de la decisión impugnada. Por predio, de la cual es parte integrante las ocho hectáreas tres mil
infracción normativa debemos entender la causal a través de la ochocientos cincuenta y cinco metros cuadrados objeto de
cual, la parte recurrente denuncia la existencia de un error de prescripción, nunca ejerció posesión sobre este.En tal orden de
naturaleza procesal o sustantiva, que incide directamente sobre ideas, es conveniente puntualizar que la sentencia de primera
el sentido de lo decidido por la Sala Superior. Los errores que instancia declaró infundada la demanda, por considerar
pueden ser alegados como infracción normativa pueden esencialmente que, los demandantes no acreditaron la
comprender a los supuestos de aplicación indebida, interpretación continuidad en el tiempo de posesión que alegan, pues además
errónea o inaplicación de una norma, que como se ha señalado de que el documento con el que supuestamente sus padres les
pueden ser de carácter sustantivo o procesal.Sexto: En ese ceden la posesión no se protocolizó en más de veintiséis años, la
orden de ideas, ahora corresponde referirnos a los requisitos de constancia de posesión del año dos mil doce fue tachada y el
procedencia del recurso de casación, como son el interés para demandante no cumplió con demandar a todos los copropietarios
obrar (inciso 1), la descripción clara y precisa de la infracción del predio a pesar de conocer que el bien no estaba subdividido,
(inciso 2), su incidencia sobre la decisión impugnada (inciso 3) y información con la que contaba porque su señor padre fue el
la indicación de los alcances del pedido casatorio (inciso 4), propietario inicial de la totalidad del predio.Por similares
según lo normado en el modificado artículo 388 del Código fundamentos, la sentencia en segunda instancia confirmó la
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364; apelada, sin embargo consideró que al tratarse de un predio rural
salvo lo previsto en el artículo 392-A del acotado Código. los demandantes solo debían acreditar cinco años de posesión,
Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el interés para obrar se pero como tampoco probaron tal supuesto, la demanda debía
manifiesta por el hecho de no haber consentido previamente la desestimarse. Según esta sentencia el dictamen pericial de fecha
resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera diecisiete de diciembre de dos mil catorce probó la falsedad de
confirmada por la recurrida en casación. En el presente caso, los documentos adjuntados por el demandante con lo cual se
recurrentes interpusieron recurso de apelación obrante a fojas desvirtúa el tiempo de posesión que alegó; además que las
setecientos ochenta y cinco contra la sentencia de primera declaraciones testimoniales no generan convicción porque estas
instancia, en tanto les fue desfavorable, lo que determina que el no han sido corroboradas con documentos, y considerando la
requisito señalado en el inciso 1 se encuentra satisfecho. En lo existencia de un proceso por desalojo precario seguido contra el
que se refiere a los alcances del pedido casatorio, en el recurso demandante y una denuncia por fraude procesal seguido contra
de casación se señala que las causales invocadas tienen el mismo se evidencia que en el presente caso no hubo posesión
propósito anulatorio y revocatorio, con lo que se da cumplimiento pacífica ni continua. En razón a ello, la sala superior consideró
al requisito señalado en el inciso 4.Octavo: En cuanto al requisito que no existe documento alguno que acredite la pretensión del
de descripción clara y precisa de la causal del recurso de demandante y por tanto la sentencia debía confirmarse. Décimo:
casación y su incidencia sobre la decisión impugnada, En el contexto de los antecedentes citados, conviene desarrollar
corresponde señalar que los recurrentes señalan lo siguiente:a) las causales de casación denunciadas, en tal sentido,
Infracción normativa de los artículos VII y VIII del Título refiriéndonos a la infracción normativa precisada en el literal a),
Preliminar así como los artículos 896 y 950 del Código Civil; los recurrentes señalan que no debió valorarse un informe
alegan que, la sala superior valoró un informe pericial con el cual pericial presentado por el demandado; que la denuncia por
se declaró la probanza insuficiente de la posesión, pero sin tomar fraude procesal seguida en su contra fue sobreseída, y que
en cuenta que este peritaje no es válido para el presente caso, cuentan con medios probatorios que acreditan su posesión por
debido que es de naturaleza particular y ofrecido por la parte más de veintiséis años. Sobre dicha causal, debe tomarse en
demandada a su favor, además que no fue sometido a debate, cuenta que el recurso extraordinario de casación no puede
tacha u otras formas de defensa, no fue solicitado por el juez ni fundarse en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria
tampoco por la autoridad del Ministerio Público, siendo así carece pues solo debe referirse a cuestiones eminentemente jurídicas
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por la función nomofiláctica que cumple; por lo cual, haciéndose procedente el recurso de casación antes mencionado, por la
evidente que la referida causal tiene el propósito de cuestionar la infracción normativa del artículo 139, incisos 36 y 147, de la
valoración fáctica y probatoria llevada a cabo por las instancias Constitución Política del Estado y del artículo VII8 del Título
de mérito, debe declararse la improcedencia de dicho recurso Preliminar del Código Procesal Civil.III. CONSIDERANDO:
en este extremo. Décimo Primero: En cuanto a la infracción Primero: Antecedentes.A fin de contextualizar el análisis y la
propuesta en el literal b), los recurrentes alegan que la sala respuesta judicial a las causales de casación declaradas
superior erró al valorar un informe pericial impertinente al caso y procedentes, este Colegiado Supremo considera oportuno tener
que no se tomó en cuenta que el demandado quien es propietario como antecedentes del proceso lo siguiente:4.1De lo actuado
registral del predio nunca posesionó el predio; con relación a en la vía administrativaCon el Informe Técnico N° 010-2010 de
estas causales, nuevamente se fundan en cuestiones fecha dieciséis de mayo de dos mil diez se pone a conocimiento
emitentemente fácticas y de valoración de los medios probatorios, de la Dirección General de Seguimiento, Control y Vigilancia, que
sin tener en cuenta que este propósito no se condice con la la embarcación pesquera “Alberto I”, de matrícula PL-11902-CM,
finalidad de la casación. A todo ello se debe agregar que el el día dieciséis de mayo de dos mil diez capturó el 11.95% de
razonamiento y la motivación de la sentencia de vista impugnada ejemplares juveniles de anchoveta, en su faena de pesca
no muestra indicio de ilegalidad, pues algunos medios probatorios realizada el día dieciséis de mayo de dos mil diez, excediendo el
presentados por la parte demandante fueron tachados y porcentaje de captura de ejemplares en tallas menores;
declarados nulos en sede administrativa o incluso cuestionados adjuntando a dicho informe técnico, el Reporte de Ocurrencias N°
en la vía penal, con lo cual la pretensión al no estar sustentada en 301-015, Nº 000040, el Acta de Inspección (Desembarque) N°
medios probatorios suficientes deviene en infundada. En 301-015 N° 002306, el Acta de Inspección-EIP N° 301-015
consecuencia, se determina que el recurso en este extremo, es N°001718, el Acta de Inspección de Muestreo N° 004413. La
improcedente.Décimo segundo: En cuanto a la infracción Dirección General de Sanciones mediante la Cédula de
propuesta en el literal c), los recurrentes alegan vulneración del Notificación N° 532-2014-PRODUCE/DGS comunicó a Luis
artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución Política del Estado; Alberto Sánchez Castro y a Francisco Sánchez Castro la
pues supuestamente se valoró una prueba inválida presentada presunta comisión de la infracción consistente en “Extraer,
por el demandado y no se valoró las pruebas que acreditaban su descargar, procesar, comercializar, transportar y/o almacenar
posesión sobre el predio objeto de litis. En este contexto, tenemos recursos hidrobiológicos declarados en veda, así como la
que el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú utilización de los mismos en la preparación y expendio de
establece una serie de principios, derechos y deberes de la alimento o exceder los porcentajes establecidos de captura de
función jurisdiccional y el inciso 14 trata sobre el derecho de ejemplares en tallas o pesos menores y los de captura de las
defensa; sin embargo, los recurrentes no son claros ni precisos al especies asociadas o dependientes”, prevista en el artículo 134.6
momento de describir como se habría generado la vulneración de del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por
estos preceptos constitucionales ni demuestran la incidencia Decreto Supremo Nª 012-2001-PE; así también, con la Cédula de
directa de tal vulneración en la decisión final impugnada. En ese Notificación N° 533-2014-PRODUCE/DGS se informó a Catalina
sentido, al no haberse acreditado los requisitos de los numerales Manrique la supuesta comisión de la infracción antes mencionada
2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, corresponde y de la infracción consistente en “Realizar actividades pesqueras
declarar improcedente también este extremo del recurso. o acuícolas sin ser el titular del derecho administrativo”, tipificada
DECISIÓN:Por estas consideraciones, al no haberse satisfecho en el artículo 134.93 del Reglamento de la Ley General de Pesca.
la exigencia de fondo a que hace referencia el artículo 388 del Cabe precisar que, Luis Sánchez y Francisco Sánchez
Código Procesal Civil, en ejercicio de la facultad conferida por el presentaron su descargo a la Cédula de Notificación N°
artículo 392 del mismo cuerpo normativo, declararon: 532-2014-PRODUCE/DGS, el día veintitrés de enero de dos mil
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Wilmer catorce; sin embargo, Catalina Manrique no efectuó descargo
José Aguirre Crisóstomo y Carlos Gonzalo Aguirre alguno a la Cédula de Notificación Nº 533-2014-PRODUCE/
Crisóstomo, mediante escrito de fecha nueve de febrero de dos DGS.Mediante la Resolución Directoral N° 1379-2014-PRODUCE/
mil diecisiete, obrante a fojas novecientos doce, contra la DGS de fecha trece de mayo de dos mil catorce, obrante a fojas
sentencia de vista de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis del expediente principal, la Dirección General de
dieciséis, obrante a fojas ochocientos noventa; en los seguidos Sanciones impuso a la demandante una sanción equivalente a
por Wilmer José Aguirre Crisóstomo y otro contra Ernesto diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT), al haber infringido
Custodio Yaranga Quispe, sobre prescripción adquisitiva de el artículo 134 numeral 93 del Reglamento de la Ley General de
dominio; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución Pesca, porque a pesar de ser copropietaria de la embarcación
en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. pesquera “Alberto I”, no contaba con permiso para realizar
Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Toledo actividades pesqueras. Siendo dicha resolución directoral
Toribio.- S.S.PARIONA PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ, apelada por la demandante, el día veintinueve de mayo de dos
TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE mil catorce, recurso impugnativo que fue declarado infundado por
ZEGARRA. C-1879182-47 la Resolución Consejo de Apelación de Sanciones Nº
668-2014-PRODUCE/CONAS de fecha veinticuatro de octubre
CASACIÓN N° 16083-2017 LIMA de dos mil catorce, obrante a fojas cinco del expediente principal,
quedando con ello agotada la vía administrativa.2.2De lo
Sumilla: “(…) La carga de la prueba en materia sancionadora actuado en sede judicial 2.2.1Demanda: Mediante escrito
recae en la entidad administrativa, que debe acreditar que la ingresado con fecha cinco de agosto de dos mil quince, obrante
administrada incurrió en una conducta sancionable, según lo a fojas veintidós, Catalina Manrique de Sánchez plantea
estipulado en el artículo 33 del Decreto Supremo N° 013-2008- demanda contenciosa administrativa contra el Ministerio, a
JUS (…).” efectos que se declare la nulidad de la Resolución Consejo de
Apelación de Sanciones N° 668-2014-PRODUCE/CONAS; y,
Lima, veintitrés de abril de dos mil diecinueve como consecuencia de ello, se ordene la nulidad de la Resolución
Directoral N° 1379-2014-PRODUCE/DGS.La mencionada
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL demanda se sustenta en los siguientes argumentos:1. No se ha
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA acreditado que la accionante haya realizado actividades de
REPÚBLICA. -VISTA: La causa número dieciséis mil ochenta y pesca sin contar con el derecho administrativo respectivo; es
tres guion dos mil diecisiete; con el acompañado, de conformidad más, en el Reporte de Nº 301-015 Nº 000040 no se encuentra
con el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; consignado dicho hecho infractor, con lo cual se lesiona el
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, con la principio acusatorio, ya que de acuerdo a lo señalado por el
intervención de los señores Jueces Supremos: Pariona Pastrana, Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1939-2004-HC, no se
Rueda Fernández, Toledo Toribio, Bermejo Ríos y Bustamante puede condenar por hechos distintos de los acusados ni a
Zegarra; producida la votación con arreglo a ley, se emite la persona distinta de la acusada.2. Se contravino el derecho del
siguiente sentencia:I. MATERIA DEL RECURSO Se trata del debido proceso porque con la notificación del inicio del
recurso de casación1 interpuesto por el Ministerio de la procedimiento administrativo sancionador se acusó a la
Producción (en adelante, Ministerio) mediante escrito ingresado accionante, lesionando su derecho de defensa, que trae como
con fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete, contra la consecuencia la afectación del derecho al contradictorio;
sentencia de vista2 de fecha diez de mayo de dos mil diecisiete, asimismo, el referido acto administrativo no realizó un análisis
que confirmó la sentencia apelada3 de fecha treinta de mayo de exhaustivo y coherente de las pruebas con que contaba el
dos mil dieciséis, que declaró fundada la demanda contenciosa Ministerio, con lo cual se vulneró el derecho a la debida
administrativa4 planteada por Catalina Manrique de Sánchez motivación.3. De la revisión de los medios probatorios adjuntados
(en adelante, Catalina Manrique). II. CAUSALES DEL RECURSO en la Notificación Nº 533-2014-PRODUCE/DGS, se tiene que
Mediante la resolución5 de fecha veintitrés de agosto de dos mil solo versan sobre la infracción prevista en el artículo 134 numeral
diecisiete, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente 6 del Reglamento de la Ley General de Pesca, consistente en
de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró “Extraer, descargar, procesar, comercializar, transportar y/o
El Peruano
almacenar recursos hidrobiológicos declarados en veda, así al determinar que la demandante no incurrió en la infracción
como la utilización de los mismos en la preparación y expendio tipificada en el artículo 134 numeral 93 del Reglamento de la Ley
de alimentos o exceder los porcentajes establecidos de captura General de Pesca, consistente en “Realizar actividades
de ejemplares en tallas o pesos menores y los de la captura de pesqueras o acuícolas sin el titular del derecho administrativo
las especies asociadas o dependientes”; mas no se refieren a contaba con permiso de pesca”.Tercero: Análisis del caso
que la accionante realizó actividades de pesca.4. La sanción concretoLuego de haber identificado el problema jurídico a
impuesta vulneró el derecho a la prueba y al principio de licitud, dilucidar, en el contexto de la controversia que aparece de los
al haberse expedido basándose en la mera intuición subjetiva de antecedentes del proceso antes referido, y conforme al derecho
los hechos; así como que, se omitió aplicar el principio de verdad objetivo vigente, corresponde analizar la infracción normativa
material al no verificar quienes realizaron los hechos del artículo 139 incisos 312 y 1413 de la Constitución Política
sancionados.5.0.2Sentencia de primera instancia: El Octavo del Estado y del artículo VII14 del Título Preliminar del Código
Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Procesal Civil que fue declarada procedente.El Ministerio alegó
Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número que, la sentencia de vista no está debidamente motivada, ya que
cinco, de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis, obrante a contiene un razonamiento confuso, incongruente y sin motivación,
fojas ochenta, declaró fundada la demanda antes mencionada, que afecta el derecho al debido proceso; puesto que es irrelevante
en consecuencia, declaró nulas tanto la Resolución Consejo de para que se configure la infracción del artículo 134 numeral 93 del
Apelación de Sanciones Nº 668-2015-PRODUCE/CONAS como Reglamento de la Ley General de Pesca, que la actividad
la Resolución Directoral N° 1379-2014-PRODUCE/DGS; pesquera haya sido realizada por Catalina Manrique a nombre
esgrimiendo las siguientes consideraciones:1. El artículo 34 del propio o de tercero, bastando que referida actividad se haya
Reglamento de la Ley General de Pesca señala que: “El permiso realizado sin tener permiso.Sobre el particular, el artículo 139
de pesca es indesligable de la embarcación pesquera a la que inciso 3 de la Constitución Política del Perú, define al debido
corresponde. La transferencia de la propiedad o posesión de las proceso como la manifestación concreta de la tutela jurisdiccional,
embarcaciones pesqueras de bandera nacional durante la la cual se alcanza con el cumplimiento de todas las garantías,
vigencia del permiso de pesca conlleva la transferencia de dicho requisitos y normas de orden público que deben observarse en
permiso en los mismos términos y condiciones en que se las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de
otorgaron. Sólo realiza actividad extractiva el titular del permiso que las personas estén en condiciones de defender
de pesca (...)”; es decir que, la enajenación de la propiedad de adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que
una embarcación pesquera conlleva también a la transferencia pueda afectarlos, ya sea de carácter administrativo o
de su permiso de pesca; por lo que, en el presente caso la jurisdiccional.Asimismo, según la jurisprudencia del Tribunal
accionante posee no solo la propiedad de la embarcación Constitucional15, el derecho al Debido Procedimiento en sede
pesquera “Alberto I” sino también el permiso de pesca para dicha administrativa supone una garantía genérica que resguarda los
embarcación.2. Teniendo en cuenta que la accionante es derechos del administrado durante la actuación de la
copropietaria de la embarcación pesquera “Alberto I” de matrícula administración. Ello implica, el sometimiento de la actuación
PL11902CM, el cual se encuentra inscrito en la Partida Registral administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no
N° 50000358, y que el permiso de pesca es indesligable de la pueden significar restricciones o condicionamientos a las
embarcación, se concluye que dicho permiso otorgado por posibilidades de defensa del administrado. Estando normado en
Resolución Directoral N° 211-2003-PRODUCE/DNEPP de fecha el inciso 1.2 del artículo IV del Título Preliminar16 y en el inciso 2
veintiuno de julio de dos mil tres, fue transferido junto con la del artículo 23017 de la Ley Nº 27444.Este derecho al debido
propiedad de la embarcación; siendo tal transferencia de la proceso contiene al derecho a la debida motivación de las
embarcación efectuada mediante Acto de División y Participación resoluciones judiciales, que se encuentra consagrado como
de fecha uno de octubre de dos mil doce.3. La conducta realizada principio jurisdiccional en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución
por la demandante no se condice con la conducta infractora Política del Perú, concordante con los artículos 50 (inciso 6) y 122
prevista en el artículo 134 numeral 93 del Reglamento de la Ley (incisos 3 y 4) del Código Procesal Civil, teniendo como finalidad
General de Pesca, referente a “Realizar actividades pesqueras o el permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico
acuícolas sin ser el titular del derecho administrativo”; por lo que, jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus
devienen nulas tanto la Resolución Directoral N° decisiones jurisdiccionales y así puedan ejercer adecuadamente
1379-2014-PRODUCE/DGS como la Resolución Consejo de su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido
Apelación de Sanciones N° 668-2014-PRODUCE/ de la decisión asumida.Cabe precisar que el derecho a la debida
CONAS.5.0.3Sentencia de vista:Ante el recurso de apelación motivación es una garantía para el justiciable que busca que las
interpuesto por el Ministerio de la Producción, la Segunda Sala soluciones al caso en concreto sean en base a la valoración
Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de racional de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al caso
Lima, expidió la resolución número cuatro, de fecha diez de mayo y no a una arbitrariedad. Es decir que, debe existir conexión
de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento veintitrés, con la cual lógica entre los hechos narrados por las partes y las pruebas
se confirmó la sentencia apelada; por las siguientes aportadas por ellos; coherencia y consistencia en sus
consideraciones: 1. El día dieciséis de mayo de dos mil diez, razonamientos; debiendo existir una estricta correspondencia
fecha en que ocurrieron los hechos sancionados, la sociedad entre el petitorio, los fundamentos y el dispositivo legal que debe
conyugal conformada por Catalina Manrique y Luis Sánchez ser válido, vigente, y en caso de no ser vigente, si corresponde su
junto con Francisco Sánchez, eran los copropietarios de la aplicación o no al caso concreto.En la medida que se plantea una
embarcación pesquera “Alberto I”; por lo que, no se ha acreditado supuesta vulneración al derecho a la debida motivación en la
que el permiso de pesca otorgado a favor de la referida sentencia impugnada, es preciso anotar que este supuesto se da
embarcación, mediante la Resolución Directoral N° cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las
211-2003-PRODUCE/DNEPP, no incluía a Catalina Manrique. 2. reglas de la experiencia; así también se tiene que por el principio
Se observó que, en el reporte de embarcación e historial de de congruencia procesal, el Juez se encuentra obligado a fallar
armadores de la embarcación se encontraban consignados como según lo alegado y probado por las partes. Al respecto el Tribunal
armadores a Francisco Sánchez Castro y a Luis Alberto Sánchez Constitucional precisó el contenido del derecho constitucional a
Castro, asimismo que la autorización de pesca otorgada por la debida motivación de las resoluciones judiciales, estableciendo
Resolución Directoral N° 211-2003-PRODUCE/DNEPP se que este “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las
encontraba vigente.3. Si bien, se ha corroborado mediante las pretensiones de las partes de manera congruente con los
actas de inspección que los copropietarios de la embarcación términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
pesquera, realizaron actividades de pesca el día dieciséis de desviaciones que supongan modificación o alteración del debate
mayo de dos mil diez; no se encuentra acreditado que la procesal (incongruencia activa) (…). El incumplimiento total de
accionante efectuó dicha actividad a nombre propio.4. No dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
corresponde sancionar a la demandante, si se tiene en cuenta o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
que la carga de la prueba en materia sancionadora corresponde indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial
al Ministerio, según el artículo 33 del Texto Único Ordenado que y también del derecho a la motivación de la sentencia (…)” (STC
regula el Proceso Contencioso Administrativo; por lo que, al Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e).El derecho a la debida
haberse acreditado que la accionante realizó el hecho motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía
sancionado, se vulneró el principio de presunción de licitud y el del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
derecho del debido procedimiento.Segundo: Delimitación de la resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero
controversiaConforme se indicó en los párrafos anteriores se capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
declaró procedente el recurso de casación por la infracción proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
normativa del artículo 139 incisos 39 y 1410 de la Constitución caso, teniendo en cuenta que una motivación es el fiel reflejo de
Política del Estado y del artículo VII11 del Título Preliminar del una aplicación racional del ordenamiento jurídico que debe
Código Procesal Civil; en ese contexto, corresponde analizar la fundarse en derecho, lo que significa que la norma seleccionada
materia de controversia del caso concreto, la cual radica en debe estar en estricta correspondencia con el petitorio y los
determinar si la sentencia de vista ha sido debidamente motivada fundamentos, dispositivo legal que debe ser válido, vigente, y en
El Peruano
caso de no ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso conjuntamente con Francisco Sánchez Castro, era copropietaria
concreto.En el marco de un procedimiento sancionador, el de tal embarcación a la fecha de ocurrido los hechos - el 16 de
derecho de defensa (inciso 14 del artículo 139 de la Constitución mayo del 2010 - según los antecedentes registrales previos a la
Política del Perú), de acuerdo a la sentencia del Tribunal división y partición de derechos sobre el mismo inscrita el 15 de
Constitucional Nº 3741-2004-PA prevé la posibilidad de recurrir noviembre del 2012, antecedentes que se presume la demandada
las resoluciones ya sea en el procedimiento administrativo o a conocía sin admitir prueba en contrario a mérito de su inscripción
través de las vías judiciales, la posibilidad de presentar pruebas registral, según e! artículo 2012 del Código Civil y, por lo tanto,
de descargo, la obligación de parte del órgano administrativo de conocía al emitir dicha autorización de pesca.NOVENO: Por
no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos tanto, si bien se ha acreditado que los copropietarios de la
de descargo o contradicción y, desde luego, la garantía de que embarcación pesquera “Alberto I” de matrícula PL-11902-CM
los alegatos expuestos o presentados sean debidamente (Sociedad Conyugal conformada por la demandante Catalina
valorados, atendidos o rebatidos al momento de decidir la Manrique Cholan y Luis Alberto Sánchez Castro y el señor
situación del administrado.Siendo que, el Juez debe aplicar el Francisco Sánchez Castro), realizaron actividad de pesca el 16
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido de mayo del 2010, descargando 35 TM de anchoveta, según las
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, sin actas de inspección, desembarque y parte de muestreo obrantes
embargo, no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión de folios 4 a 7 del expediente administrativo; no se encuentra
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, acreditado que la actora, a nombre propio, efectuó dicha actividad
en conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código pesquera sin ser titular de derecho administrativo, sobre permiso
Procesal Civil.Ahora bien, esta Sala Suprema advierte que los de pesca. (…)” (el subrayado es propio)En atención a lo antes
fundamentos expresados como causales de casación constituyen expuesto, se aprecia que la sentencia recurrida cuenta no solo
solo una discrepancia de la decisión adoptada por la Sala con una exposición de las razones de hecho y derecho que
Superior, y no una contrariedad por la ausencia de las garantías sustentan su decisión respecto a los puntos controvertidos, sino
del debido proceso y de la adecuada motivación de la sentencia también con la observación de los medios probatorios y de la
impugnada, pretendiendo con ello reiniciar ante esta Sala normativa que supuestamente se habría infringido; por lo que, la
Suprema el debate sobre los hechos materia de litis. Más aún, Sala Superior confirmó la sentencia apelada que declaró fundada
cuando se advierte que la Sala revisora ha resuelto la controversia la demanda; en consecuencia, el criterio alegado por la
exponiendo los fundamentos que sustentan su decisión de recurrente, que es distinto al desarrollado en la sentencia
manera lógica, pronunciándose en función a los agravios impugnada no puede ser causal para cuestionar su motivación;
expresados en el respectivo recurso de apelación, invocando de inclusive, no se advierte la existencia de vicio alguno durante el
manera suficiente las normas aplicables y analizando los hechos trámite del proceso que atente contra las garantías procesales
probados según los medios probatorios que obran en autos.Tanto constitucionales.Por estas razones, al no existir la infracción
así, cuando de la revisión de la sentencia de vista emitida por la normativa del artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución
Segunda Sala Superior en lo Contencioso Administrativo de Política del Estado y del artículo VII del Título Preliminar del
Lima, se advierte que ella cuenta no solo con una exposición de Código Procesal Civil, que se ha denunciado en el recurso de
las razones de hecho y derecho que sustentan su decisión casación, deviene en infundada.FALLOPor estas
respecto a la materia controvertida, al considerar que en la fecha consideraciones, de conformidad con lo establecido en el artículo
en que ocurrieron los hechos sancionados, el día dieciséis de 397 del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el
mayo de dos mil diez, se encontraba vigente el permiso de pesca, recurso de casación interpuesto por el Ministerio de la
que fue otorgado a la embarcación “Alberto I” mediante la Producción, mediante escrito ingresado con fecha diecinueve
Resolución Directoral N° 211-2003-PRODUCE/DNEPP; por lo de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento treinta y
que, la sociedad conyugal que conformaba Catalina Manrique, cuatro; NO CASARON la sentencia de vista de fecha diez de
como copropietaria de la referida embarcación, disfrutaba del mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento veintitrés, que
mencionado permiso de pesca.Además, en la sentencia recurrida confirmó la sentencia apelada de fecha treinta de mayo de dos
se advirtió que la embarcación pesquera “Alberto I” tenía permiso mil dieciséis, obrante a fojas ochenta, que declaró fundada la
de pesca vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos demanda contenciosa administrativa; en los seguidos por
sancionados; verificándose que según el Reporte de Ocurrencias Catalina Manrique de Sánchez contra el Ministerio de la
N° 301-015 N° 000040, Francisco Sánchez y Luis Sánchez eran Producción, sobre acción contencioso administrativa;
los únicos armadores de dicha embarcación, quienes se DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
encontraban incursos en la infracción tipificada en el artículo 134 diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.
numeral 6 del Reglamento General de Pesca, por haber excedido Interviene como ponente el señor Juez Supremo Toledo
el porcentaje establecido para la captura de ejemplares en tallas Toribio.-S.S.PARIONA PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ,
menores; por lo que, el Colegiado Superior consideró que el TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE
Ministerio, que ostenta la carga de la prueba en materia ZEGARRA.
sancionadora según el artículo 33 del Texto Único Ordenado que
regula el Proceso Contencioso Administrativo, no acreditó que la 1
Fojas 134 del expediente principal.
accionante realizó actividades extractivas en el día en que 2
sucedieron los hechos sancionados, y que se impuso la sanción 3
cuestionada solo por el hecho de ser copropietaria de la 4
Ingresado mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2015. Fojas 22 del
embarcación pesquera fiscalizada. Tal como se puede apreciar expediente principal.
en los considerandos sétimo, octavo, noveno de la sentencia 5
Fojas 58 del cuadernillo de casación.
emitida por la Sala Superior.“(…) SÉPTIMO: De otra parte, 6
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
revisado los actuados administrativos se aprecia que a la fecha 7
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
de ocurrido los hechos, el 16 de mayo del 2010, era la sociedad proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o
conyugal conformada por la demandante Catalina Manrique las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un
Cholan y Luis Alberto Sánchez Castro y el señor Francisco defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida
Sánchez Castro (viudo), los copropietarios de la embarcación por cualquier autoridad.
pesquera “Alberto 1” de matrícula PL11902CM, según se 8
Artículo VII del TP. del Código Procesal Civil El Juez debe aplicar el derecho que
desprende de la Partida Registral N° 50000358 de la Oficina corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
Registral de Chiclayo - Zona Registral N° II - Sede Chiclayo de la sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, obrante a decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
folios 19; dado que la división y partición de los derechos sobre 9
tal embarcación a favor de dicha sociedad conyugal, se realizó el 10
1 de octubre del 2012 e inscribió en Registros Públicos el 15 de proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o
noviembre del 2012.De otra parte, en el reporte de embarcación las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un
e historial de armadores de la embarcación pesquera Alberto defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida
Uno, obrante de folios 17 a 18; se consigna como armadores a por cualquier autoridad.
Francisco Sánchez Castro y Luis Alberto Sánchez Castro y que la 11
El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
autorización de Pesca de tal embarcación, se encuentra vigente invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir
y se otorgó por Resolución Directoral N° 211-2003-PRODUCE/ más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido
DNEPP del 21 de julio del 2003.OCTAVO: Sin embargo, la alegados por las partes.
entidad demandada no ha acreditado con medio probatorio 12
alguno, que la autorización o permiso de pesca contenida en la 13
Resolución Directoral N° 211-2003-PRODUCE/DNEPP del 21 de proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o
julio del 2003, no incluye a Catalina Manrique Cholan, en tanto las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un
parte de la sociedad conyugal que conforma con Luis Alberto defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida
Sánchez Castro; máxime si dicha sociedad conyugal por cualquier autoridad.
El Peruano
14
El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido mucho menos notarial que certifique in situ que el demandante
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir domiciliaba en el inmueble materia de litis. Por lo que, una
más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido declaración jurada no puede ser tomada como un medio probatorio
alegados por las partes. idóneo para demostrar un hecho y menos para probar los hechos
15
STC N° 3741-2004-PA (fundamento 21), 615-2009-PA[TC (fundamento 4 y S), que configuran la pretensión del accionante. Asimismo, indica que
6136-2009-PA/TC (fundamento 2), 6785-2006-PA/TC (fundamento 9), entre otras. si no se hubiese dado el valor probatorio al Certificado de Domicilio,
16
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los se hubiera tenido que revocar la sentencia emitida y declarado
derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que improcedente la demanda, toda vez que el accionante no habría
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y probado los hechos que sustentan su pretensión. Además agrega
a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido que se ha demostrado con resolución de otro proceso que tiene en
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. curso (Primer Juzgado Penal de La Molina y Cieneguilla, recaída
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea en el Expediente N° 02-2006) con las mismas partes y sobre el
compatible con el régimen administrativo. mismo terreno, que nunca tuvieron las tres punto ocho (3.8)
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Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa hectáreas que alude falsamente el demandante, sino que fueron
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por solo mil quinientos metros cuadrados (1500 m2) lo que se les había
los siguientes principios especiales: alquilado.ii) Infracción normativa del artículo 139 numeral 5 de
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al la Constitución [procedencia excepcional]. Se indicó que la
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. procedencia excepcional se sustenta por existir elementos
C-1879182-48 relevantes que ameritan la revisión de la sentencia de vista, toda
vez que la citada norma reconoce el derecho a la debida motivación
CASACIÓN Nº 26851-2017 LIMA SUR de las resoluciones judiciales. II. CONSIDERANDO:Primero.
Objeto de pronunciamientoIII.1 El presente es un caso en
Sumilla. Se observa que la resolución recurrida incurre materia civil, que viene en casación en control de derecho por
en incongruencia omisiva y motivación insuficiente, lo que infracción del artículo 139 numeral 5 de la Constitución [procedencia
constituye una grave vulneración del derecho a la motivación de excepcional] y artículo 196 del Código Procesal Civil; las mismas
las resoluciones judiciales; por lo que incurre en infracción del que serán absueltas en dicho orden.1.2. Es importante reiterar que
artículo 139 de la Constitución. el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de
carácter formal y, que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico
Lima, dos de julio de dos mil diecinueve en función nomofiláctica por control de derecho, solo puede
fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, teniendo entre
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA sus fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al
REPÚBLICA I. VISTA; la causa número veintiséis mil ochocientos caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
cincuenta y uno – dos mil diecisiete; con los acompañados; en Corte Suprema de Justicia de la República.Segundo. Sobre la
Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los causal referida a la infracción normativa del artículo 139
señores Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente, Arias numeral 5 de la Constitución [procedencia excepcional]2.1.
Lazarte, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; Tal como se tiene anotado líneas arriba, del auto calificatorio se
y luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la aprecia que el recurso de casación fue declarado procedente
siguiente sentencia:I.1. AntecedenteGuillermo Pedro Huapaya excepcionalmente, por infracción normativa del artículo 139
Arias, con fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, ha interpuesto numeral 5 de la Constitución, al considerar que existen elementos
demanda sobre interdicto de recobrar contra Ernesto Eugenio relevantes que ameritan la revisión de la sentencia de vista, al
Arias Torres, Manuel Alberto Rivera Ramos y Juana María Zavala reconocer la citada norma el derecho a la debida motivación de las
Ciriaco, solicitando que se le restituya la posesión del inmueble resoluciones judiciales. 2.2. En relación al tema de la causal, el
signado en parte de la UC. 10685, Ex Fundo Navamuel, derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones
denominado predio “San Juan”, ubicado en el distrito de judiciales se encuentra reconocido en el artículo 139 numeral 5 de
Pachacamac, provincia y departamento de Lima, en una extensión la Constitución1, el cual también encuentra amparo en los Tratados
de tres punto setenta y nueve hectáreas (3.79 Has.) o treinta y Internacionales sobre Derechos Humanos, incluida como garantías
siete mil novecientos metros cuadrados (37,900 m2) del cual procesales en el artículo 8 de la Convención Americana de
estuvo en posesión por más de veintiséis años. I.2. Sentencia Derechos Humanos, y en el artículo 14 del Pacto Internacional de
materia de casaciónLa sentencia de vista contenida en la Derechos Civiles y Políticos. Siendo este derecho fundamental
resolución número dieciocho, de fecha diez de mayo de dos mil uno de los derechos que conforman el derecho fundamental al
diecisiete, obrante a fojas novecientos sesenta y ocho, emitida por debido proceso2, el cual se encuentra reconocido en el artículo 139
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que numeral 3 de la Constitución. Cabe destacar que el derecho
resolvió confirmar la sentencia apelada contenida en la resolución fundamental a la debida motivación de las resoluciones ha
número veintinueve, de fecha veinticuatro de junio de dos mil obtenido interpretación de la Corte Interamericana de Derechos
catorce, obrante a fojas seiscientos cuarenta y uno, que declaró Humanos (vinculante para el Perú en atención a la Cuarta
fundada la demanda sobre Interdicto de Recobrar, obrante en Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política),
autos a fojas treinta, interpuesta por el accionante Guillermo Pedro estableciendo que es un derecho que permite verificar la
Huapaya Arias contra los demandados Ernesto Eugenio Arias materialización del derecho a ser oído, y que la argumentación de
Torres, Manuel Alberto Rivera Ramos y Juana María Zavala un fallo demuestra que los alegatos, pruebas –y en este caso
Ciriaco; en consecuencia, se ordena que los demandados Ernesto pretensiones de la demanda- han sido debidamente tomados en
Eugenio Arias Torres, Manuel Alberto Rivera Ramos y María cuenta, analizados y resueltos3, y que: “(…) la motivación es la
Zavala Ciriaco restituyan la posesión del inmueble signado en exteriorización de la justificación razonada que permite llegar
parte de la UC N° 10685, Ex Fundo Navamuel, denominado predio a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una
“San Juan” ubicado en el distrito de Pachacamac, provincia y garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que
departamento de Lima, con una extensión de tres punto setenta y protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las
nueve hectáreas (3.79 Has.) o treinta y siete mil metros cuadrados razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de
(37,900.00 m2) con todo lo demás que contiene; precisándose que las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad
la presente sentencia recae también contra Ilse Carlota Rabanal democrática (…)”4.A nivel legal el derecho a la debida motivación
Tuestas y Martín Ernesto Arias Rabanal, quienes fueron de las resoluciones judiciales, se encuentra reconocido en la
incorporados en el presente proceso como sucesores procesales norma contenida en el artículo 50 numeral 6 del Código Procesal
de quien en vida fuera el codemandado Ernesto Eugenio Arias Civil, que establece la obligación de los jueces de fundamentar las
Torres. I.3. Del recurso de casación y auto calificatorioJuana sentencias, respetando los principios de jerarquía de las normas y
María Zavala Ciriaco, interpone recurso de casación, con fecha el de congruencia, el incumplimiento de lo previsto se encuentra
veintinueve de setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas mil sancionado con nulidad; y, en la norma del artículo 122 numeral 3
once del expediente principal, el cual fue declarado procedente por del Código Procesal Civil, la cual establece como requisito esencial
auto calificatorio de fecha once de abril de dos mil dieciocho, para la validez de las resoluciones judiciales que contengan los
obrante a fojas ciento treinta y cuatro del cuaderno de casación fundamentos de hecho y derecho de la decisión los que deben
formado en esta Sala Suprema, por las siguientes causales: i) guardar conformidad con las actuaciones procesales.2.3. Pasando
Infracción normativa del artículo 196 del Código Procesal a revisar la sentencia recurrida se advierte que en esta se han
Civil. Se sustenta en que la decisión contenida en la sentencia expresado las siguientes razones esenciales [r] que justificaron la
recurrida se basa en un único medio probatorio, el cual se ha decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró
analizado erróneamente; sin embargo, este medio de prueba fundada la demanda de autos:r1. En mérito a la demanda de
denominado “Certificado de Domicilio”, expedido por notario Ejecución Extrajudicial de Desalojo es que con fecha dieciséis de
público de fecha treinta de julio de dos mil ocho constituye solo una octubre de dos mil ocho, el Juez de Paz Letrado del distrito de
declaración jurada; no existiendo ninguna constatación policial ni Pachacamac procedió a ordenar el desalojo total de todos los
El Peruano
ocupantes del predio; no obstante, en dicha Acta se dejó constancia notario efectuado a petición del demandante, ya que, si bien es
que se hizo presente la señora María Blas afirmando ser familiar cierto un notario da fe de algún acto (como en esa época el
del accionante, quien se apersonó con palos, fierros y ladrillos, domicilio), eso no es información que dé certeza que este en
razón por la cual se le solicitó que se retire y además se le advirtió posesión de un predio sino simplemente que indica que domicilia
que en caso de volver a ingresar sería denunciada penalmente. r2. allí o mejor dicho que indica que el peticionario se encuentra allí y
Se colige de esto último que si bien mediante dicho proceso judicial no que tenga posesión de 1 m2 o 1000 m2, en todo caso porque el
se ordenó el lanzamiento de los ahora codemandados Juana Notario no indago con los vecinos si era verdad que era el
María Zavala Ciriaco y Manuel Rivera Ramos del inmueble sub peticionario el poseedor o dueño de ese predio donde
materia, en realidad y en rigor quienes venían ocupándolo era supuestamente decía poseer el peticionario y/o demandante”.2.6.
el accionante y sus familiares, situación de la cual se advierte Bajo este contexto, se observa que la resolución recurrida incurre
que eran ellos quienes a la fecha del desalojo se encontraban en incongruencia omisiva y motivación insuficiente, lo que
en posesión de dicho inmueble, lo cual se refuerza aún más con constituye una grave vulneración del derecho a la motivación de
el Certificado de Domicilio expedido por Notario Público con fecha las resoluciones judiciales; por lo que incurre en infracción del
treinta de julio de dos mil ocho (es decir aproximadamente dos artículo 139 numeral 5 de la Constitución, debiéndose estimar la
meses antes de que se lleve a cabo el desalojo) en el que se dejó causal excepcional. 2.7. En consecuencia, la sentencia impugnada
constancia que el accionante domiciliaba en el inmueble sub se encuentra incursa en causal de nulidad insubsanable conforme
materia. r3. Aunado a ello, cabe mencionar además que la Primera al artículo 171 del Código Procesal Civil; por lo que resultando
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante fundado el recurso de casación, corresponde declarar la nulidad
sentencia declaró fundada en parte la demanda de responsabilidad de la resolución impugnada, y ordenar que la Sala de mérito expida
civil de los jueces, interpuesta por el ahora demandante, en cuyos nueva resolución, de conformidad a lo previsto en el tercer párrafo
fundamentos pertinentes se señaló lo siguiente: “A pesar que en el del artículo 396 numeral 3 del Código Procesal Civil, modificado
acta de desalojo no se identificó a las personas desalojadas, se por el artículo 1 de la Ley N° 29364, careciendo de objeto emitir
tiene que la proximidad de la fecha de la constatación notarial es pronunciamiento respecto a la causal anotada en el literal i) del
indicativa de que el demandante poseía el bien al momento del numeral I.3 de la parte expositiva de la presente ejecutoria
desalojo; más aún, si entre el treinta de julio de dos mil ocho, fecha suprema.III. DECISIÓN:Por estas consideraciones; y estando a lo
de la constatación notarial, y el dieciséis de octubre de dos mil establecido en el artículo 396 inciso 3 del Código Procesal Civil,
ocho, fecha de la ejecución del desalojo, no hay medio probatorio modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364; declararon
que acredite que el demandante hubiese abandonado el predio”. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juana María
r4. En cuanto al agravio esgrimido en el recurso de apelación, Zavala Ciriaco con fecha veintinueve de setiembre de dos mil
referido a que el A quo incurre en error por cuanto no se ha probado diecisiete, obrante a fojas mil once del expediente principal; en
que el accionante haya estado en posesión de todo el predio sub consecuencia declararon NULA la sentencia de vista contenida en
materia, puesto que tan solo utilizaba con anuencia y supervisión la resolución número dieciocho, de fecha diez de mayo de dos mil
de la familia parte del predio que hoy con argucias y falacias diecisiete, obrante a fojas novecientos sesenta y ocho, emitida por
reclama más allá de esa porción, la integridad del predio cuya área la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur;
es mucho mayor” señalando además que “a lo mucho se le debe ORDENARON que la Sala de mérito emita nueva sentencia,
entregar solo mil quinientos metros cuadrados (1,500.00 m2) conforme a ley; en los seguidos por Guillermo Pedro Huapaya
empero mediante la recurrida se le está entregando la totalidad del Arias contra Juana María Zavala Ciriaco y otros, sobre interdicto de
inmueble de treinta y siete mil novecientos metros cuadrados recobrar; DISPUSIERON la publicación del texto de la presente
(37,900.00 m2)”, resulta pertinente señalar que conforme se resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los
aprecia del Acta de Desalojo y Lanzamiento de fecha dieciséis de devolvieron. Jueza Suprema ponente: Rueda Fernández.
octubre de dos mil ocho, la única de quien se advirtió sus reclamos S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA
y amenazas con palos, fierros y ladrillos ante el lanzamiento FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
efectuado fue de María Blas, quien se identificó como familiar del
accionante, no advirtiéndose en todo caso, presencia alguna de 1
los codemandados Juana María Zavala Ciriaco y Manuel Alberto Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Rivera Ramos, quienes fueron los ejecutados en el proceso de 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
Ejecución de Acta de Conciliación Extrajudicial y a quienes en todo excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
caso se les tuvo que desalojar de dicho inmueble; empero, como los fundamentos de hecho en que se sustentan.
se puede apreciar de la citada Acta solo se dejó constancia de la 2
presencia de un familiar del accionante quien reclamaba derecho al debido proceso consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la
violentamente por el lanzamiento.r5. Aunado a esto cabe señalar Constitución Política del Estado, como uno de los principios y derechos de la
además que la referida codemandada no ha acreditado en todo función jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales se
caso, con medio probatorio idóneo, haber sido ella, o sus familiares cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden
quienes se encontraban en posesión del inmueble sub materia o público que han sido establecidas a fin de generar que todas las personas
en su defecto no ha indicado a quienes se les desalojó del referido estén en reales condiciones de poder defender de manera apropiada
inmueble.2.4. Lo anotado evidencia que la sentencia recurrida sus derechos. Así, el debido proceso es una garantía procesal de inexorable
presenta grave vulneración del derecho a la debida motivación de cumplimiento en tanto su observancia permite la efectiva protección de otros
las resoluciones judiciales de la parte recurrente; ya que, se ha derechos fundamentales y el acceso a la justicia.
dejado incontestado uno de los agravios del recurso de apelación 3
referido a que no se ha probado que el accionante haya estado en Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153
posesión de todo el predio sub materia (37,900.00 m2), habiendo 4
indicado la parte recurrente que a lo mucho se le debe entregar mil Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77.
quinientos metros cuadrados (1,500.00 m2), siendo que del hecho 5
“e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación
de que la única que reclamó y amenazó fue María Blas no se de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de
puede deducir lógicamente que el demandante se haya encontrado las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
en posesión de treinta y siete mil novecientos metros cuadrados cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del
(37,900.00 m2); habiendo incurrido en incongruencia omisiva, a debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que
pesar que el Juez debe resolver en congruencia con el petitorio de se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control.
la apelación ante la pretensión de segunda instancia, lo que es El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas
conocido con el aforismo jurídico “tantum apellatum quantum las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial
devolutum” que significa que el órgano revisor al resolver el generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela
recurso de apelación debe pronunciarse sobre los agravios judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia
invocados por la impugnante5.2.5. Por otro lado, resulta que la omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso
sentencia recurrida presenta motivación insuficiente, toda vez que como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5),
no se ha cumplido con el mínimo de motivación exigible atendiendo resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos
a las razones de derecho indispensables para asumir que la judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el
fundada la demanda de autos está debidamente motivada8, debido juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere
a que no se explica ni desarrolla como llega a la conclusión que o se exceda en las peticiones ante él formuladas.( Fundamento 7, EXP. N.° 00728-
María Blas sería familiar del demandante Guillermo Pedro 2008-PHC/TC-LIMA)”.
Huapaya Arias y que el Certificado de Domicilio expedido por C-1879182-49
Notario Público, de fecha treinta de julio de dos mil ocho, es
suficiente para acreditar que el dieciséis de octubre de dos mil CASACIÓN N° 25102-2018 LIMA
ocho el accionante se encontraba en posesión del predio sub litis;
siendo que la parte recurrente en página uno de su recurso de SUMILLA: “Se afecta el debido proceso y la tutela jurisdiccional
apelación, expresó: “el certificado domiciliario efectuado por el efectiva cuando el órgano jurisdiccional no ha establecido la
El Peruano
forma cómo deberá ejecutarse la sentencia estimatoria, al interpusieron demanda sobre actualización del valor de los
ordenar la actualización de la deuda agraria y el pago de los bonos de la deuda agraria, planteando como petitorio:
intereses compensatorios; así también, cuando resuelve la causa Pretensión principal: Se ordene la actualización del valor de los
teniendo a la vista solamente copia legalizada notarialmente de veinticuatro bonos de la deuda agraria, más el pago de los
los bonos puestos a cobro, los que constituyendo títulos valores intereses compensatorios y pretensión accesoria: el pago de los
debieron ser presentados en original”. intereses moratorios. La accionante sustenta su petitorio
argumentando que: a) Mediante convenio privado de cesión a
Lima, doce de setiembre de dos mil diecinueve.- título gratuito del once de enero de mil novecientos ochenta y
cinco, Clara Aurora Muro Canout y Laura Buse de la Guerra
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL transfirieron a favor de Hella Yolanda Aita Muro de Tomasini un
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA paquete de bonos de la deuda agraria y mediante escritura
REPÚBLICA. I. VISTA: La causa número veinticinco mil ciento pública del quince de junio de dos mil uno se declaró como únicos
dos – dos mil dieciocho, con el acompañado; en Audiencia y universales herederos de Hella Yolanda Aita Muro de Tomasini
Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores a su cónyuge Alfredo Hernán Tomasini Gutiérrez y su hija Hella
Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente, Rueda Clara Carmela Tomasini Aita y a la muerte del padre, se declaró
Fernández, Toledo Toribio, Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; como única heredera a la citada hija. Así también se indica que se
luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente declararon herederos de Clara Aurora Muro Canout de Aita a su
sentencia:I.1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se trata hija Nelly Lulú Del Rosario Dominga Aita Muro y nieta Hella Clara
del recurso de casación interpuesto el cinco de octubre de dos mil Carmela Tomasini Aita, esta última en representación de su
dieciocho, por el Procurador Público Adjunto a cargo de los madre fallecida Hella Aita Muro, entre otros.b) El Estado peruano
asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, de reconociendo la crisis económica y financiera nacional promulgó
fojas ochocientos nueve a ochocientos dieciséis, contra la el Decreto Legislativo N° 653, Ley de Promoción de las
sentencia de vista contenida en la resolución número veintiséis- Inversiones en el Sector Agrario y reconociendo su deber de
dos, de fecha doce de setiembre de dos mil dieciocho, de fojas pagar a los expropiados de tierras que fueron afectados durante
setecientos ochenta y dos a setecientos noventa y uno, emitida la reforma agraria, el Estado Peruano interrumpió la prescripción,
por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al reconocer la obligación de pago; por lo que es su deber pagar
que revocó la sentencia apelada contenida en la resolución a los expropiados de tierras que fueron afectados durante la
número diecisiete, de fecha nueve de abril de dos mil trece, de reforma agraria; y, c) existen sentencias del Tribunal
fojas trescientos noventa y seis a cuatrocientos catorce, en el Constitucional que reiteran al principio valorista para el pago de
extremo que ordena el pago de los intereses del cuatro por ciento los bonos.1.2. Contestación de la demanda: El Ministerio de
(4%) y cinco por ciento (5%) anual al rebatir conforme a los Economía y Finanzas, a través de su Procuraduría Pública
criterios establecidos en dicha resolución y, reformándola, absolvió la demanda mediante escrito presentado el veintiocho
ordenaron que el pago de los intereses del cinco por ciento (5%) de octubre de dos mil once, de fojas doscientos catorce a
anual para los Bonos de la Clase B y cuatro por ciento (4%) anual doscientos veintitrés, argumentando principalmente que:a) La
para los Bonos de la Clase C son otorgados en calidad de pretensión de la demanda se refiere al pago de los cupones
intereses compensatorios; en los seguidos por Nelly Lulu Aita adheridos a los veinticuatro bonos de la deuda agraria, por su
Muro y otro contra el Ministerio de Economía y Finanzas, sobre solo mérito, desde que no se acredita el origen de los mismos ni
obligación de dar suma de dinero. I.2. CAUSALES POR LAS se acredita cuál es el predio que habría sido materia de
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO expropiación por reforma agraria, siendo los documentos
DE CASACIÓNMediante resolución suprema de fecha cinco de presentados fotocopias legalizadas notarialmente, por lo que no
noviembre de dos mil dieciocho, de fojas ciento setenta y nueve pueden constituir título de obligación alguna, debiendo haberse
a ciento ochenta y cuatro del cuaderno de casación formado en presentado los bonos originales, lo que determina que las
esta Sala Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de demandantes carezcan de interés para obrar.b) El pago de los
casación interpuesto por el Procurador Público Adjunto a bonos puede exigirse por su valor nominal y no con valor
cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y actualizado, siendo que la Ley N° 17716, en sus artículos 174,
Finanzas, por las siguientes causales: a) Infracción normativa 175 y 177 así lo establece.c) El hecho que el titular del crédito no
del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. hubiera cobrado oportunamente sus acreencias no es
Indica que, en la sentencia de vista se ha incurrido en motivación responsabilidad del Estado, ya que los bonos fueron entregados
incongruente porque no es claro si lo que ordena la Sala Superior al expropiado o consignados al inicio del proceso judicial de
es que se actualice el monto nominal de los intereses contenidos expropiación en vía de cancelación del valor de la expropiación,
en cada bono o si lo que ordena es que se aplique al principal siendo de aplicación el artículo 1316 del Código Civil.d) Las
actualizado la tasa de interés que aparece en los bonos (5% y acreencias vencidas hace más de quince años y que no fueron
4%). Agrega que, en la sentencia de vista no se ha tenido en cobradas ya se encuentran caducas en aplicación de la Ley N°
cuenta que al ordenar el Tribunal Constitucional que la 8599; siendo además que, no existe norma legal que permita
actualización de los bonos se efectúe mediante la conversión al establecer cuáles serían los factores aplicables para la pretendida
dólar norteamericano, también estableció que la tasa de interés actualización del valor de los cupones de los bonos agrarios.1.3.
aplicable para esta operación sea la tasa de interés de los bonos Sentencia de primera instancia: El Trigésimo Juzgado
del tesoro americano, por corresponder a la moneda sobre la cual Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
deba aplicarse los intereses, por lo que aduce que no es emitió sentencia mediante resolución número diecisiete, de
congruente que se ordene el pago de intereses compensatorios fecha nueve de abril de dos mil trece, de fojas trescientos noventa
previstos para la moneda sol de oro a un valor actualizado con el y seis a cuatrocientos catorce, declarando fundada la demanda
dólar americano.b) Infracción normativa por inaplicación del interpuesta por Clara Carmela Tomasini Aita, en el extremo de
artículo 13 y de la Segunda Disposición Complementaria pago de los diez bonos originados de la cesión a favor de Hella
Final del Decreto Supremo N° 242-2017-EF, Texto Único Yolanda Aita Muro de Tomasini, en consecuencia, se ordena que
Actualizado del “Reglamento de los Procedimientos el Estado pague el importe de los ciento cincuenta y dos cupones
conducentes al Registro, Actualización y Determinación de vencidos e impagos que contiene los diez bonos de la deuda
la forma de pago en la vía administrativa de la deuda derivada agraria, más los intereses del cuatro por ciento (4%) y cinco por
de los Bonos de la Deuda Agraria emitidos en el marco del ciento (5%) anual al rebatir y, respecto de los otros catorce bonos
Decreto Ley Nº 17716, Ley de Reforma Agraria, en demandados por Clara Carmela Tomasini Aita y Nelly Lulu Aita
cumplimiento de las Resoluciones emitidas por el Tribunal Muro, originados de la sucesión de Hella Yolanda Aita Muro de
Constitucional”. Precisa que, en la sentencia de vista se ha Tomasini, carece de objeto emitir pronunciamiento. Constituyendo
omitido aplicar las normas citadas, las mismas que fueron argumentos sustanciales que: i) De acuerdo al criterio
emitidas en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal interpretativo contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional
Constitucional para la valoración de los bonos de la deuda N° 022-96-I/TC, la obligación contenida en los bonos de la deuda
agraria, de manera que siendo que en la propia norma se agraria, deben ser pagados de acuerdo con la teoría valorista
establece con claridad su aplicación para los procesos judiciales recogida en los artículos 1235 y 1236 del Código Civil;
en giro, que no cuenten con sentencia firme y con calidad de cosa amparándose la pretensión del pago actualizado de los cupones
juzgada, correspondía que el órgano jurisdiccional disponga su vencidos e impagos de los bonos recaudados con la demanda; ii)
aplicación, conforme a ley. II. CONSIDERANDOPRIMERO.- la actualización deberá practicarse aplicando el factor del Índice
ANTECEDENTES PROCESALES DE IMPORTANCIAA efectos de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana (IPC), al ser
de contextualizar el caso de autos, es pertinente realizar un dicho factor más equitativo y justo al caso de autos. La
sucinto recuento de las principales actuaciones vinculadas con el actualización del monto principal derivado de cada uno de los
desarrollo de la presente causa, así tenemos:1.1. Demanda: cupones impagos de la deuda agraria, deberá considerar la fecha
Mediante escrito presentado el diecisiete de agosto de dos mil de exigibilidad de los mismos y su actualización de la moneda
once, de fojas ciento cincuenta y dos a ciento noventa y tres, soles oro a la moneda nuevos soles a la fecha que se realice el
Hella Clara Carmela Tomasini Aita y Nelly Lulú Aita Muro, pago respectivo aplicando el Índice de Precios al Consumidor de
El Peruano
Lima Metropolitana (IPC); iii) atendiendo al pronunciamiento Constitucional N° 0009-2004-I/TC no contraviene lo dispuesto en
recaído en la Casación N° 2755-LIMA y apareciendo de los la sentencia N° 022-96-PI/TC emitida por dicha entidad
cupones impagos y vencidos sub materia que en ellos se constitucional, en el que se estableció las reglas para determinar
consignó expresamente la tasa de interés del cuatro y cinco por el valor actualizado de la deuda agraria en sede judicial; iv) de
ciento anual, correspondiendo disponer el pago de los intereses acuerdo a lo resuelto en la Casación N° 9450-2014-LIMA, se
devengados de los referidos cupones vencidos e impagos a la debe ordenar el pago de los intereses compensatorios que fueron
fecha del último vencimiento de cada uno de los bonos en el que pactados en un cinco por ciento (5%) anual para los bonos de la
fueron emitidos; iv) en ejecución de sentencia se deberá requerir clase B y cuatro por ciento (4%) anual para los bonos de la Clase
a la parte actora adjunte el original de cada uno de los bonos y C; y, v) al amparo de lo previsto por el artículo 1246 del Código
sus cupones vencidos e impagos recaudados con la demanda; Civil y considerando que no se ha pactado el interés moratorio
siendo los valores nominales de los cupones contenidos en los sino el compensatorio, solo corresponde el pago de este último
diez bonos de la deuda agraria resulta la suma de tres millones interés, como así también se ha establecido en la Casación N°
quinientos treinta mil ochocientos cuarenta y cinco punto sesenta 9450-2014-LIMA.SEGUNDO.- ANOTACIONES SOBRE EL
nuevos soles (S/. 3 530,845.60), monto que debe tenerse RECURSO DE CASACIÓN2.1. En primer lugar, debe tenerse en
presente como límite de la pretensión intentada; y v) habiéndose cuenta que el recurso extraordinario de casación tiene por objeto,
dispuesto que la tasa de interés aplicable es el cuatro y cinco por el control de las infracciones que las sentencias o los autos
ciento anual, corresponde ordenar su pago conforme a lo puedan cometer en la aplicación del derecho; partiendo a tal
expuesto en sustitución al interés compensatorio y moratorio.1.4. efecto de los hechos considerados probados en las instancias de
Primera sentencia de vista: Ante la apelación formulada por el mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la
Ministerio de Economía y Finanzas a través de su Procuraduría, calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos.
según recurso presentado el dos de mayo de dos mil trece, de No bastando la sola existencia de la infracción normativa, sino
folios cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veinticuatro, la que se requiere que el error sea esencial o decisivo sobre el
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió resultado de lo decidido. Así también, habiéndose acogido entre
sentencia de vista, mediante resolución número veintidós, de los fines de la casación la función nomofiláctica, debe recalcarse
fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, de fojas setecientos que esta no abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia
tres a setecientos treinta y uno.Interpuesto recurso de casación ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto ni la obtención
por las demandantes, presentado el veintisiete de mayo de dos de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal sobre el mismo
mil quince, de fojas setecientos treinta y ocho a setecientos petitorio y proceso, constituyendo más bien un recurso singular
cincuenta y ocho, se expidió una Primera Ejecutoria Suprema que permite acceder a una Corte de Casación para el
contenida en la resolución S/N del cinco de setiembre de dos mil cumplimiento de determinados fines, como la adecuada
diecisiete, de fojas setecientos sesenta y tres a setecientos aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
setenta y uno, declarando fundado el recurso, nula la sentencia de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de
de vista y ordenando que la Sala Superior emita nuevo la República.2.2. Por causal de casación se entiende al motivo
pronunciamiento; al considerar fundamentalmente que la Sala que la ley establece para la procedencia del recurso1, debiendo
Superior absolvió el grado sin previamente haberse pronunciado sustentarse en aquellas previamente señaladas en la ley,
sobre el pedido formulado mediante escrito del trece de mayo de pudiendo por ende interponerse por apartamiento inmotivado del
dos mil catorce, dirigido precisamente a que no se aplique el precedente judicial, por infracción de la ley o por quebrantamiento
fundamento veinticinco de la resolución del dieciséis de julio de de la forma. Se consideran motivos de casación por infracción de
dos mil trece, emitido por el Tribunal Constitucional en el la ley, la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al
Expediente N° 022-96-AI/TC; lo que ha conllevado a que no se caso, así como la falta de congruencia de lo decidido con las
expliquen las razones por las cuales no se aplicó la sentencia del pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia.
dos de agosto de dos mil cuatro del Tribunal Constitucional Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a
recaída en el Expediente N°009-2004-AI/TC y no se analizó la infracciones en el proceso2, por lo que en tal sentido si bien todas
aplicabilidad del artículo VII del Título Preliminar del Código las causales suponen una violación de la ley, también lo es que
Procesal Constitucional al caso concreto. 1.5. Segunda éstas pueden darse en la forma o en el fondo.2.3. Sobre la
sentencia de vista: Cumpliendo el mandato de la Suprema Sala, infracción procesal debe anotarse que esta se configura cuando
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el desarrollo de la causa no se han respetado los derechos
emite sentencia de vista mediante resolución número procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos del
veintiséis guión dos, del doce de setiembre de dos mil procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el
dieciocho, de fojas setecientos ochenta y dos a setecientos órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma
noventa y uno, confirmando la sentencia apelada, en el extremo incoherente, en claro quebrantamiento de la normatividad vigente
que declaró fundada la demanda interpuesta por Carmela y de los principios procesales. 2.4. De otro lado, atendiendo que
Tomasini Aita en el extremo del pago de los diez bonos originados en el caso particular se ha declarado procedente el recurso de
de la cesión a favor de Hella Yolanda Aita Muro de Tomasini y, casación por causales de infracción normativa procesal y
respecto de los restantes catorce bonos carece de objeto material, corresponde en primer lugar proceder con el análisis de
pronunciarse; revocando el extremo que ordena que el Estado la infracción de normas de carácter procesal - de orden
pague el valor actualizado de los bonos de la deuda agraria constitucional y legal -, desde que si por ello se declarara fundado
conforme a los criterios establecidos en la sentencia apelada y, el recurso que la contiene, su efecto nulificante implicaría la
reformándolo, ordenaron que el método de actualización de la anulación de lo actuado hasta donde se advirtiera el vicio, con
deuda consistirá en la conversión del principal impago en dólares disposición, en su caso, de un nuevo pronunciamiento por el
americanos, desde la fecha de la primera vez en que se dejó de respectivo órgano de instancia, en cuyo supuesto carecerá de
atender el pago de los cupones de dichos bonos, más la tasa de objeto emitir pronunciamiento sobre la infracción normativa
interés de los bonos del tesoro americano; y revocando el material invocada por el recurrente en el escrito de su propósito
extremo que ordena el pago de los intereses del cuatro por ciento y, si por el contrario, se declarara infundada la referida infracción
(4%) y cinco por ciento (5%) anual al rebatir conforme a los procesal, correspondería emitir pronunciamiento respecto de la
criterios establecidos en dicha resolución, y reformándolo infracción material. TERCERO.- ANÁLISIS DE LA CAUSAL
ordenaron que el pago de los intereses del cinco por ciento (5%) CASATORIA DE NATURALEZA PROCESAL Hechas las
anual para los bonos de la Clase B y cuatro por ciento (4%) anual precisiones doctrinarias precedentes, corresponde analizar la
para los Bonos de Clase C, sean otorgados en calidad de causal procesal denunciada por la Procuraduría Pública del
intereses compensatorios. Expresa la Sala Superior entre sus Ministerio de Economía y Finanzas, referidas a la infracción
principales razonamientos que: i) Considerando el criterio normativa del artículo I del Título Preliminar del Código
asumido por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 022-96- Procesal Civil, al vulnerarse el debido proceso y la tutela
AI/TC, corresponde el pago de los bonos de la deuda agraria en judicial efectiva por incongruencia en la aplicación de
su valor actualizado, no pudiendo considerarse para su “intereses compensatorios pactados; y estando a los
cancelación el valor nominal que tenían, en atención al proceso principios de la función jurisdiccional que subyacen de la norma
inflacionario y el cambio de la moneda de curso legal que ya no invocada, es conveniente traer a colación algunos apuntes a
representaría el mismo valor con el cual fueron emitidos; por lo manera de marco legal, doctrinal y jurisprudencial sobre los
que debe aplicarse el criterio valorista por el cual se exija el pago principios involucrados, así tenemos que:3.1. En cuanto al
del monto que representaron los bonos al momento en que derecho al debido proceso, diremos que este no tiene una
fueron señalados; ii) de lo establecido en la resolución del concepción unívoca, sino que comprende un haz de garantías;
dieciséis de julio de dos mil trece, el Tribunal Constitucional siendo dos los principales aspectos del mismo: El debido proceso
ordena el empleo del método de actualización mediante la sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias
conversión del principal impago en dólares americanos, desde la a los derechos fundamentales; y, el debido proceso adjetivo o
fecha de la primera vez en que se dejó de atender el pago de los formal, que implica las garantías procesales que aseguran los
cupones de los bonos, más la tasa de interés de los bonos del derechos fundamentales. Es decir que, en el ámbito sustantivo,
tesoro americano; iii) lo precisado en la sentencia del Tribunal se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en
El Peruano
sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el ámbito busca la defensa de los intereses de la parte accionante sino
adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de también los del sujeto requerido, estando sus derechos también
trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial abarcados en la tutela jurisdiccional efectiva. Tal derecho se trata,
mediante la sentencia. Derecho que se manifiesta, entre otros, por tanto, de un derecho continente, esto es, que abarca una
en: El derecho de defensa, derecho a la prueba, a la jurisdicción serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente
predeterminada por ley o al juez natural, proceso preestablecido deducidos de aquel.” 5La jurisprudencia constitucional nacional,
por Ley, derecho a la cosa juzgada, al juez imparcial, derecho a ha señalado sobre este mismo derecho que: “(…) la tutela judicial
la pluralidad de instancia, derecho de acceso a los recursos, al efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en
plazo razonable; derecho a la motivación; entre otros.3.2. Sobre virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a
la motivación de las resoluciones judiciales, Roger Zavaleta los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de
Rodríguez en su libro “La Motivación de las Resoluciones pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o
Judiciales como Argumentación Jurídica”3, precisa que: “Para no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela
fundamentar la decisión es indispensable que la conclusión judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido
contenida en el fallo responda a una inferencia formalmente judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente
correcta (justificación interna). Su observancia, sin embargo, no cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo
se limita a extraer la conclusión de las premisas predispuestas, se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a
pues también comprende una metodología racional en la fijación los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento
de aquellas (justificación externa). En lo posible las premisas dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de
deben ser materialmente verdaderas o válidas, según el caso, a pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado
fin de garantizar la solidez de la conclusión. En caso contrario obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima
esta no podría ser más fuerte que las premisas. Una decisión y sentada dosis de eficacia”63.6. La doctrina, a través de Pico I
judicial está motivada si, y solo si, es racional. A su vez, una Junoy7 ha precisado que se trata de un derecho que contiene
decisión es racional si, y solo si, está justificada interna y cuatro aspectos: i) El derecho de acceso a los tribunales; ii) el
externamente. Mientras la justificación interna expresa una derecho a obtener una sentencia fundada en derecho
condición de racionalidad formal, la justificación externa garantiza congruente; iii) el derecho a la efectividad de las resoluciones
racionalidad sustancial de las decisiones judiciales. (…)”.3.3. En judiciales; y, iv) el derecho al recurso legalmente previsto.
relación a este asunto (sobre motivación de las resoluciones Sostiene el citado autor que el aspecto consignado en el literal
judiciales), el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480- ii) hace referencia a dos aspectos importantes, a saber: que las
2006-AA/TC, ha puntualizado que: “el derecho a la debida sentencias sean motivadas jurídicamente y que sean
motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver congruentes. CUARTO.- En el marco legal, jurisprudencial y
las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que doctrinal esbozado precedentemente, tenemos que para
los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) determinar si una resolución judicial ha transgredido el derecho a
deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y la tutela jurisdiccional efectiva, en su elemento esencial de
aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente congruencia, el análisis a efectuarse debe partir de los propios
acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del fundamentos o razones que sirvieron de sustento a la misma, por
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni lo que cabe realizar el examen de los motivos o justificaciones
puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las expuestos en la resolución materia de casación sobre el extremo
cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.En tal cuestionado; precisando que las demás piezas procesales o
sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución medios probatorios del proceso sub materia solo pueden ser
judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de evaluados para contrarrestar las razones expuestas en la
las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios resolución acotada, más no pueden ser objeto de una nueva
fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo evaluación o análisis.4.1. Del decurso del presente proceso
que las demás piezas procesales o medios probatorios del judicial, se desprende que conforme a la resolución número
proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar trece, de fojas trescientos treinta y ocho y trescientos treinta y
las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva nueve, se fijaron dos puntos controvertidos, a saber: i) determinar
evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al si el Estado peruano debe pagar a la parte actora el valor
juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el actualizado a la fecha de pago respecto del primer grupo
análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es conformado por diez bonos8, y ii) determinar si el Estado debe
el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha cumplir con pagar los intereses compensatorios y moratorios y
puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la las costos y costos del presente proceso judicial. Apreciándose
solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad que los fallos emitidos por las instancias judiciales han sido del
en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades mismo criterio en el asunto relativo a que corresponde la
o inconsistencias en la valoración de los hechos”.3.4. El deber de actualización del valor de los diez bonos puestos a cobro, por los
motivación de las resoluciones judiciales garantiza que los cuales se ha seguido el proceso y, su cancelación actualizada,
jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, acorde con el criterio interpretativo del Tribunal Constitucional
deben expresar el análisis que los ha llevado a decidir una contenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 022-96-PI/
controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia TC, que recoge como fundamentos legales los artículos 1235 y
se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley; en tal sentido, 1236 del Código Civil; difiriendo el juicio jurídico en lo
habrá motivación adecuada de las resoluciones judiciales, correspondiente al pago de los intereses reclamados,
siempre que la resolución contenga los fundamentos jurídicos y considerando el Juez de origen que no corresponde el pago de
fácticos que sustentan la decisión, que la motivación responda los intereses compensatorios ni moratorios, en tanto que la Sala
estrictamente a la ley y a lo que fluye de los actuados, pero Superior ordenó el pago de los intereses del cinco por ciento
además deberá existir una correspondencia lógica (congruencia) anual para los bonos de la Clase B y cuatro por ciento anual para
entre lo pedido y lo resuelto, de tal modo que la resolución por sí los bonos de Clase C, otorgados en calidad de intereses
misma exprese una suficiente justificación de lo que se decide u compensatorios.4.2. Precisamente, en este último asunto se han
ordena; así, se entiende que la motivación escrita de las enfocado los argumentos que respaldan la causal procesal bajo
resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, examen, referidos a la incongruencia que se presentaría al no
tal como lo establecen los artículos 50 inciso 6, 122 inciso 3 del haber determinado la Sala Superior si lo que ordena es que se
Código Procesal Civil y el artículo 12 del Texto Único Ordenado actualice el monto nominal de los intereses contenidos en cada
de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho deber implica que bono o que se aplique al principal actualizado la tasa de interés
los juzgadores precisen en forma expresa la ley que aplican con que aparecen en los bonos, esto es, del cinco por ciento (5%) y
el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado, así como cuatro por ciento (4%); además de no haber establecido los
los fundamentos fácticos que sustentan su decisión, respetando parámetros para la actualización de los montos fijados como
los principios de jerarquía normativa y de congruencia; además, intereses, pues no se establecen periodos ni bases para su
aquello debe concordarse con lo establecido en el artículo 22 del cálculo y que, además, se estaría ordenando un doble pago de
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial4, intereses compensatorios; de un lado, con la tasa de interés de
que regula acerca del carácter vinculante de la doctrina los bonos del tesoro americano y, de otro lado, con las tasas del
jurisprudencial.3.5. Ahora bien, conforme a lo establecido por el cinco y cuatro por ciento.4.3. Del escrutinio de la sentencia de
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el vista recurrida en casación, se desprende que no obstante haber
derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para el Colegiado Superior establecido en el fundamento once que el
el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses es irrestricto. objeto del debate incide en la forma que los bonos de la deuda
Este derecho exige que, cuando una persona requiera la agraria deberán ser pagados en la actualidad por el Estado, lo
protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello que lleva a pensar en el establecimiento del método o los
sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un parámetros a seguir para el cálculo del adeudo principal así como
proceso regular en el que se respeten las garantías mínimas de de los intereses generados, solo estableció que el método que
los litigantes y, ello se entiende así “(…) toda vez que no sólo se debe empelarse para determinar el cálculo de la deuda agraria
El Peruano
seguirá los lineamientos contenidos en la sentencia del Tribunal conforme al texto de los bonos sub materia, estos fueron emitidos
Constitucional recaída en el Expediente N° 022-96-PI/TC y en a nombre del Juzgado de Tierras de la Zona Agraria II y, luego
sus resoluciones del dieciséis de julio y ocho de agosto de dos mil fueron objeto de transferencias sucesivas como así se desprende
trece, esto es, la conversión de los bonos impagos en dólares de la hoja informativa de fojas veintinueve y de lo precisado por
americanos, desde la fecha de la primera vez en que se dejó de las actoras al desarrollar en la demanda el tema sobre el “origen
atender el pago de los cupones de cada bono, más la tasa de de los bonos”, señalando que el Juzgado mencionado transfirió
interés de los bonos del tesoro americano (fundamento décimo los bonos a Clara Muro Canout y Laura Buse De la Guerra; por lo
sexto); obviando precisar cuál será la metodología a aplicarse que dichas situaciones, determinan necesariamente que para
para el cómputo de los intereses compensatorios que consideró efectos de ordenar el pago de los diez bonos de la deuda agraria
debe ser el aplicado al caso concreto, habiéndose limitado a sub materias se presente dichos títulos en original, máxime si los
señalar, en el fundamento vigésimo, que de acuerdo a lo resuelto bonos son valores negociables de la deuda agraria.95.2. De
en la Casación N° 9450-2014-LIMA, corresponde ordenar el autos, fluye que las accionantes Hella Clara Carmela Tomasini
pago de los intereses compensatorios al haber sido estos fijados Aita y Nelly Lulú Aita Muro pretenden acreditar su acreencia
en los bonos materia de cobranza, en un cinco y cuatro por ciento (valor actualizado) con las copias legalizadas notarialmente de
anual para los bonos de la clase B y C, respectivamente.4.4. los bonos de la deuda agraria sub materia; y que si bien, no
Dicha actuación ciertamente evidencia la afectación al debido efectúa ninguna precisión acerca de la no originalidad de los
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en su expresión de bonos agrarias; sin embargo, debe evaluarse que en este tipo de
obtener una sentencia fundada en derecho congruente; proceso judicial, el título puesto a cobro incorpora el mismo
entendiendo que el principio de congruencia procesal constituye derecho, lo que hace imprescindible que guarde la formalidad
un precepto rector de la actividad procesal, que nos informa que que la ley establece, más aún, si los bonos son equiparables a las
en toda resolución judicial debe existir conformidad o de un título valor que viene a ser “(…) un documento que
concordancia entre el pedido formulado por cualquiera de las representa o contiene derechos patrimoniales; lo cual les
partes y la decisión que el Juez estime sobre él, debiendo confiere carácter de instrumentos con contenido económico, el
respetarse los límites de la pretensión; destacando la doctrina la destino a que están dedicados, o sea, a la circulación, es decir,
congruencia externa, referida a la correspondencia o armonía están hechos para movilizar valores. Su carácter formal, o sea,
entre el pedido y la decisión adoptada sobre este y la congruencia que deben otorgarse de conformidad con las prescripciones
interna, relativa a la coherencia que necesariamente debe existir legales que le imponen determinados requisitos”, y conforme al
entre la motivación y la parte resolutiva.4.5. La afectación de los artículo 277 de la Ley N° 27287, que regula sobre la “aplicación
principios constitucionales evocados, se configura desde que el de la ley”, prevé en su numeral 277.2 que: “Los títulos valores
desarrollo argumentativo respecto a la estimación de los cuya emisión esté autorizada por leyes especiales,
intereses, no es claro en su redacción, porque no se ha precisado igualmente se regirán por la presente Ley, en todo aquello que
de qué manera va a ejecutarse la sentencia, qué método es el no resulte incompatible con ellos.” (Resaltados agregados)5.3.
que debe aplicarse o cuáles son los parámetros para la Atendiendo a las características anotadas, la Ley de Títulos
actualización de los montos fijados como intereses, ni se precisa Valores, al regular sobre las reglas generales aplicables a los
los periodos ni bases para el cálculo respectivo. Observándose títulos valores, contempla en su artículo 1 que: 1.1. Los valores
asimismo que no se tiene seguridad si lo que se ordena es la materializados que representen o incorporen derechos
actualización del monto nominal de los intereses contenidos en patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título
los bonos sub materias o que se aplique al principal actualizado Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que
la tasa de interés que aparece en los mismos bonos, esto es, del reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la
cinco por ciento (5%) y cuatro por ciento (4%) anual. 4.6. De otro ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que
lado, si bien es cierto, la Sala Superior al ordenar la conversión restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado,
del principal impago en dólares americanos más la tasa de no afectan su calidad de título valor. 1.2. Si le faltare alguno de los
interés de los bonos del tesoro americano, sujeto a las reglas requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento
previstas en las resoluciones de ejecución del Expediente N° no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos
022-96-PI/TC, resolución del dieciséis de julio de dos mil trece del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o
que transcribe en el fundamento décimo tercero de la sentencia transferencia.”; transcripción normativa de la que se colige que
de vista; sin embargo, no explica cómo se desarrollará dicha una copia legalizada del título valor solo podrá ser útil como
metodología en el caso concreto, aplicando los datos propios del medio probatorio para otro tipo de procesos, careciendo de
presente proceso, siendo insuficiente lo expuesto en el último eficacia para un proceso de cobro derivado de bonos de la deuda
párrafo del considerando precitado, así como el texto de los agraria, en tanto, el título valor no es la copia legalizada, sino el
fundamentos décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto.En propio documento original cuyo pago se persigue satisfacer. 5.4.
ese estado de cosas, la sentencia de vista recurrida en casación Dicho ello, tenemos que en la presente causa, la controversia
incurre en la infracción normativa procesal denunciada, al está centrada en el pago del valor de los bonos y de los intereses
haberse determinado la afectación del debido proceso y la tutela que se han pactado en los mismos, y que, han sido ordenados
jurisdiccional efectiva en los planos en que ha sido definida, pagar en calidad de compensatorios, por lo que en mérito del
según las anotaciones descritas en el tercer considerando de desarrollo argumentativo descrito anteriormente, existe la
este pronunciamiento, por lo que corresponde declarar fundada necesidad de requerir la presentación previa de los documentos
esta causal.QUINTO.- De otro lado, se desprende de los anexos originales que contienen los bonos para poder emitir un
acompañados con la demanda de autos, que entre los pronunciamiento válido sobre el fondo, pues si bien es cierto en
documentos presentados, que acreditarían la legitimidad para primera instancia se precisó en el décimo segundo considerando
obrar de la parte accionante, se encuentran únicamente copias que: “(…) constituyendo los bonos agrarios materia de cobro
legalizadas notarialmente de los bonos de la deuda agraria título que pueden ser cedidos a terceras personas, será en la
emitidos a nombre del Juzgado de Tierras de la Zona Agraria II, etapa de ejecución de sentencia, donde a efectos de hacer efecto
corrientes de fojas tres a veintiséis, objeto de cobranza; o el cobro de la obligación reconocida y ordenada pagar, deberá
documentos respecto de los cuales debe precisarse que, requerirse a la parte demandante que previamente cumpla con
conforme lo establecido en el artículo 5 del Decreto Ley N° adjuntar el original de cada uno de los bonos y sus cupones
22749, norma para transferencia de bonos de las deuda agraria,: vencidos e impagos que recaudan con su demanda.”; en tanto
“Los bonos de la deuda agraria serán libremente transferibles. que la Sala Superior de origen, sobre dicho asunto, expresó en el
Los bancos estatales de fomento, cuando se trate de la fundamento octavo que: “(…) los Bonos constituían un medio por
financiación de proyectos a los que se concurre con un aporte el cual se iba a honrar dicha obligación, no constituyéndose el
igual en efectivo, recibirán en garantía los Bonos de la Deuda Bono Agrario en sí mismo un documento con el cual se cancelaba
Agraria, a su valor nominal e intereses devengados”; asimismo, dicha deuda, (…) por cuanto los Bonos no eran ni son dinero, ni
la Décimo Cuarta Disposición General y Transitoria de la tampoco son títulos valores, consistiendo los mismos únicamente
Constitución Política del Perú de mil novecientos setenta y nueve, en documentos mediante el cual el Estado reconoció la existencia
dispuso: “Se declara la libre transferencia de los bonos de la de una deuda (…); acotando en el fundamento vigésimo segundo
deuda agraria. Es obligatoria su recepción, por su valor nominal que: “(…) los Bonos de la Deuda Agraria materia del proceso
e intereses devengados, cuando se ofrecen en garantía ante los obran en copias certificada por Notario Público (…). En ese
Bancos del Estado para la financiación de proyectos a los que se sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 del
concurre con un aporte igual en efectivo.”5.1. En el marco legal Código Procesal Civil, dichos documentos tienen el carácter
descrito y, considerando además lo denunciado por el Ministerio público, y tienen el mismo valor que el original por encontrarse
de Economía y Finanzas en su escrito de absolución a la certificados por Notario Púbico, (…) Debiendo precisar que en la
demanda, reiterado como agravio en el recurso de apelación etapa procesal de ejecución de sentencia la parte demandante
(recogido como tal en la sentencia de vista en el punto tercero), debe cumplir con presentar los originales de los Bonos Agrarios,
trasluce el hecho que los bonos de la deuda agraria eran pasibles a fin de evitar un posible doble pago de la deuda materia de
de ser objeto de circulación a través de transferencias; como cobro, en perjuicio del Estado.”5.5. El criterio asumido por el
efectivamente se corrobora en el caso de autos, desde que Colegiado Superior – los bonos no constituyen títulos valores y
El Peruano
que las copias notariales presentadas eran suficientes para 5
Casación N° 405-2010-LIMA NORTE, del 15 de marzo de 2011.
acreditar la obligación puesta a cobro -, no es compartido por 6
STC N° 0763-2005-PA/TC, Fundamento 6.
esta Sala Suprema, en atención a las consideraciones glosadas 7
PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso, José María
anteriormente y fundamentalmente, a que ya se ha pronunciado Bosch Editor – Barcelona, 1997, páginas 40-41.
anteriormente al respecto, asumiendo la postura de que en los 8
Bono N° 024217, Clase B, con Tasa de Interés del 5% anual (fojas 22)
temas relativos a la cobranza de los bonos provenientes de la Bono N° 024219, Clase B, con Tasa de Interés del 5% anual (fojas 24)
deuda agraria es necesario e imprescindible que el proceso Bono N° 007751, Clase B, con Tasa de Interés del 5% anual (fojas 16)
cuente con los originales de dichos títulos, por lo que los órganos Bono N° 007749, Clase B, con Tasa de Interés del 5% anual (fojas 14)
jurisdiccionales deben exigir la presentación de los títulos Bono N° 024221, Clase B, con Tasa de Interés del 5% anual (fojas 26)
originales puestos a cobro; máxime, si ello alude a un presupuesto Bono N° 022111, Clase B, con Tasa de Interés del 5% anual (fojas 20)
procesal de obligatorio cumplimiento al encontrarse vinculado Bono N° 008500, Clase C, con Tasa de Interés del 4% anual (fojas 18)
intrínsecamente a los procesos sobre títulos valores y, además, Bono N° 006767, Clase C, con Tasa de Interés del 4% anual (fojas 08)
constituye un requisito previsto por el Decreto Ley N° 22749 y la Bono N° 001898, Clase C, con Tasa de Interés del 4% anual (fojas 04)
Décimo Cuarta Disposición General y Transitoria de la Bono N° 001900, Clase C, con Tasa de Interés del 4% anual (fojas 06)
Constitución Política del Perú de mil novecientos setenta y nueve; 9
Los valores negociables son instrumentos del mercado monetario que pueden
en esa perspectiva es evidente la vulneración al debido proceso convertirse fácilmente en efectivo.
y tutela jurisdiccional efectiva, afectando la validez de lo decidido; En sentido financiero, el bono consiste en un título de deuda que puede emitirse el
por lo que corresponde estimar la causal procesal y declarar Estado, llámese gobiernos nacionales, provinciales, municipales, entre otros.
nula la sentencia de vista a efectos de que se expida nuevo C-1879182-50
pronunciamiento, con sujeción a las consideraciones glosadas en
la presente resolución; careciendo de objeto emitir CASACIÓN Nº 23803-2017 LAMBAYEQUE
pronunciamiento sobre la causal material denunciada.SEXTO.-
Por lo demás y, sin que la postura que adopta esta Sala de Sumilla. La sentencia de vista ha explicado y justificado las
Casación tenga alcance sobre el sentido de la decisión superior, razones por las cuales desestimó los agravios que sustentaron
deviene pertinente puntualizar que el deber de respetar el el recurso de apelación formulado por la ahora recurrente,
principio de congruencia se encuentra garantizado por el derecho pretendiendo ahora en sede casatoria variar la premisa fáctica
al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, cuyas determinada en la sentencia de primera instancia.
infracciones puede generar la afectación de otros derechos
constitucionalmente protegidos, lo que debe ser apreciado por la Lima, nueve de julio de dos mil diecinueve
Sala Superior de origen cuando emita nueva decisión, con
expresión de los fundamentos suficientes que satisfagan las LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
exigencias que derivan implícitamente del artículo 139 numeral 3 PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el REPÚBLICA I. VISTA; la causa número veintitrés mil ochocientos
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil; con la tres – dos mil diecisiete, con los acompañados; en Audiencia
intención de orientar la decisión al cumplimiento de los fines Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores
previstos por el artículo III del Título Preliminar del mismo Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente, Arias Lazarte,
ordenamiento procesal civil.III. DECISIÓNPor tales razones, de Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; y luego
conformidad con lo regulado además por el artículo 396 del de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley sentencia:I.1. AntecedenteEunice Elizabeth Majuán Sánchez,
Nº29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación con fecha once de junio de dos mil trece, interpone demanda de
interpuesto con fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, por nulidad de acto jurídico contra Josué Israel Majuán Sánchez,
el Procurador Público adjunto a cargo de los Asuntos Aurelia Córdova de Majuán, Oficina Zonal de Cofopri y
Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, de fojas Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del
ochocientos nueve a ochocientos dieciséis; en consecuencia, Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, y ampliada
NULA la sentencia de vista emitida mediante resolución número posteriormente contra el Gobierno Regional de Cajamarca,
veintiséis guión dos, de fecha doce de setiembre de dos mil promoviendo las siguientes pretensiones:Pretensión principal.
dieciocho, de fojas setecientos ochenta y dos a setecientos Se declare la nulidad de acto jurídico contenido en el Título de
noventa y uno, emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Propiedad N° 0747473, de fecha veintidós de abril de dos mil
Superior de Justicia de Lima; ORDENARON que la Sala Superior cinco, expedido en el marco del Procedimiento Administrativo
de origen emita en forma inmediata, en mérito al tiempo Especial de Titulación de Tierras regulado por el Decreto
transcurrido, un nuevo pronunciamiento, requiriendo la Legislativo N° 667, por el Proyecto Especial de Titulación de
presentación de los bonos originales de la deuda agraria, con Tierras y Catastro Rural –PETT, a favor de los presuntos
atención a lo indicado en la presente ejecutoria suprema; en los propietarios Josué Israel Majuán Sánchez y Aurelia Córdova de
seguidos por Hella Clara Carmela Tomasini Aita y Nelly Lulú Aita Majuán, sobre el predio denominado “El Eden” ubicado en el
Muro contra el Ministerio de Economía y Finanzas, sobre sector El Huito, distrito y provincia de Jaén, departamento de
obligación de dar suma de dinero (pagos de bonos de la deuda Cajamarca, inscrito en la partida electrónica N° P02089489 del
agraria); DISPUSIERON la publicación de la presente resolución Registro de Predios de la Zona Registral N° 2 – Jaén. Pretensión
en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron. accesoria. La cancelación del asiento registralI.2. Sentencia
Interviene el señor Juez Supremo ponente, Bustamante materia de casaciónLa sentencia de vista contenida en la
Zegarra.-S.S.PARIONA PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ, resolución número veintinueve, de fecha veintidós de agosto de
TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS, BUSTAMANTE dos mil dieciséis, obrante a fojas quinientos setenta y dos del
ZEGARRA. expediente principal, emitida por la Sala Descentralizada Mixta y
de Apelaciones - Jaén de la Corte Superior de Justicia de
1
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Lambayeque, que resolvió confirmar la sentencia apelada
Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359. contenida en la resolución número veintiuno, de fecha ocho de
2
De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano marzo de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos noventa,
Americanas, México D.F, 1940, página 222. que declaró infundada la demanda interpuesta por Eunice
3
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como Elizabeth Majuán Sánchez, contra Josué Israel Majuán Sánchez,
argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207- Aurelia Córdova de Majuán, Oficina Zonal de Cofopri,
208. Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del
4
.Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.- Las Salas Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento y Gobierno
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la Regional de Cajamarca, sobre nulidad de acto jurídico contenido
publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan en el Título de Propiedad N° 0747473, de fecha veintidós de abril
principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas de dos mil cinco.I.3. Del recurso de casación y auto
las instancias judiciales. calificatorioLa demandante Eunice Elizabeth Majuán Sánchez
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias interpuso recurso de casación con fecha veinte de octubre de dos
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio mil dieciséis, obrante a fojas quinientos ochenta y cinco, el cual
cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, fue declarado procedente por auto calificatorio de fecha
están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas
precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. ciento cuarenta del cuaderno de casación formado en esta Sala
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden Suprema por las siguientes causales:i) Infracción normativa del
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio artículo 985 del Código Civil. Sostiene que en autos ha
criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer quedado establecido que el terreno objeto de transferencia
conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial “El Peruano”, pertenece a la sucesión intestada de Tiburcio Majuán Enríquez,
en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser por lo que carecía de efecto legal alguno la declaración
obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan. administrativa de propiedad por prescripción adquisitiva de
El Peruano
dominio obtenida por el demandado Josué Israel Majuán nulidad; y, en la norma del artículo 122 numeral 3 del Código
Sánchez y su cónyuge, coheredero del mencionado causante, Procesal Civil, la cual establece como requisito esencial para la
respecto del referido terreno; sin embargo, las instancias de validez de las resoluciones judiciales que contengan los
mérito han evitado emitir pronunciamiento con relación al fundamentos de hecho y derecho de la decisión los que deben
mencionado dispositivo legal pese a que los hechos se subsumen guardar conformidad con las actuaciones procesales.Finalmente,
en la misma norma.ii) Infracción normativa del artículo 139 el artículo 197 del Código Procesal Civil establece que todos los
numerales 3, 5 y 14 de la Constitución, concordado con el medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
artículo 197 del Código Procesal Civil. Manifiesta que, utilizando su apreciación razonada; pero, en la resolución solo
habiéndose determinado mediante la respectiva inspección serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
judicial, informe pericial y la propia declaración del demandado la que sustentan su decisión.2.2. Pasando a revisar la sentencia
ubicación del terreno, objeto de transferencia, así como que recurrida se aprecia que en esta se han expresado las siguientes
pertenece a la sucesión intestada de Tiburcio Majuán Enríquez, razones esenciales [r], vinculadas con el sustento de la causal,
las instancias de mérito omiten pronunciarse en torno a ello y al que justificaron la decisión de confirmar la sentencia de primera
artículo 985 del Código Civil. Asimismo, afirma que, se ha instancia que declaró infundada la demanda de autos:r1. El A quo
expedido sentencia sin tener a la vista el expediente administrativo sí cumplió con motivar las razones de su decisión, pues la causal
que dio origen al título del demandado, el que fue admitido de nulidad de acto jurídico es por fin ilícito (artículo 219 inciso 4)
válidamente en el proceso y que no existe resolución por medio señalada por la demandante, porque supuestamente el
de la cual se haya ordenado se prescinda del mismo; empero, se demandado se ha apropiado un bien ajeno perteneciente a la
ha emitido sentencia con las copias simples de aquel (no testamentaria Majuán Sánchez (terreno de siete mil setecientos
fedateadas o certificadas) remitidas por el Gobierno Regional de treinta dos metros cuadrados); sin embargo, la demandante no
Cajamarca; todo lo cual genera la vulneración del debido proceso, ha acreditado dos cosas: i) que el bien sub materia haya sido
de la tutela jurisdiccional, del deber de motivación de las reservado para una futura división y partición; y ii) que dicho bien
resoluciones judiciales y del derecho de defensa, así como sea parte de los predios “El Huito” y “La Huaca”, de sus padres
configura la vulneración de la valoración de la prueba.II. Tiburcio Majuán y Juana Sánchez, tal como lo ha señalado el
CONSIDERANDO:Primero. Objeto de pronunciamientoIII.1El juez; en tal sentido, no hay evidencia que el acto jurídico, esto es,
presente es un caso que viene en casación en control de derecho la adjudicación del predio denominado El Edén con una superficie
por las causales, que contienen la denuncia de infracciones de de dos hectáreas con siete mil setecientos treinta y dos metros
normas procesales — artículo 139 numerales 3, 5 y 14 de la cuadrados (2 ha 7732 m2), –según certificado de formalización de
Constitución concordado con el artículo 197 del Código Procesal la Propiedad Rural– sea contraria a la ley. r2. Sobre la no
Civil— y materiales —artículo 985 del Código Civil—; que en ese valoración del expediente administrativo. Si bien el juez, ha
orden serán absueltas en el desarrollo de la sentencia cumplido con valorar conjuntamente los medios de prueba
casatoria.1.2. Es importante reiterar que el recurso de casación aportados al proceso, tal como se aprecia de los considerandos
es un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal y, que quinto y sétimo de la sentencia recurrida; sin embargo, no cita al
de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en función expediente administrativo, por lo que ante tal omisión, hemos
nomofiláctica por control de derecho, solo puede fundarse en procedido a la revisión respectiva de las copias del citado
cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o expediente que obran a folios cuatrocientos sesenta, con la
de revaloración probatoria, teniendo entre sus fines esenciales la finalidad de verificar lo señalado por la recurrente, la invalidez del
adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la acto jurídico; al respecto, debe precisarse que de las copias del
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema expediente administrativo, se aprecia, que el demandado, luego
de Justicia de la República.Segundo. Sobre la denuncia de de llenar los formularios respectivos por las que indica tener la
infracción normativa del artículo 139 numerales 3, 5 y 14 de condición de poseedor del bien sub materia, se adjunta el Anexo
la Constitución, concordado con el artículo 197 del Código N° 001- Declaración de Colindantes o vecinos; de donde se
Procesal Civil2.1. Absolviendo la causal cabe indicar que el aprecia que firman como tales los señores Freyre Sánchez
artículo 139 numeral 3 de la Constitución recoge el derecho al Delgado, Vidal Villanueva Vásquez, Mavi Fuentes Campos,
debido proceso, como uno de los principios y derechos de la Apolinar Tenorio Collantes, Teodoro Fernández Heredia y
función jurisdiccional, exige que en todas las instancias judiciales Faustina Villanueva Vásquez; asimismo, se aprecia el certificado
se cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y expedido por el Teniente Gobernador del Caserío San José del
normas de orden público que han sido establecidas a fin de Huito, que obra a folios cuatrocientos setenta y ocho, donde el
generar que todas las personas estén en reales condiciones de demandado Josué Israel Majuán Sánchez, declara ser poseedor
poder defender de manera apropiada sus derechos. Así, el y conductor del bien denominado El Edén de una extensión de
debido proceso es una garantía procesal de inexorable dos punto ochenta y tres hectáreas (2.83 ha), desde el año mil
cumplimiento en tanto su observancia permite la efectiva novecientos setenta y cinco, sin advertirse oposición al respecto;
protección de otros derechos fundamentales y el acceso a la en resumen, del expediente administrativo solo se evidencia el
justicia.Por otro lado, el artículo 139 numeral 5 de la Constitución trámite para la obtención del título de propiedad otorgado por el
reconoce el derecho fundamental a la debida motivación de las Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural -
resoluciones judiciales el cual se encuentra reconocido en el PETT, a favor del demandado del bien sub materia, más no se
artículo 139 numeral 5 de la Constitución1, el cual también evidencia la invalidez del acto administrativo, como lo afirma la
encuentra amparo en los Tratados Internacionales sobre demandante, siendo dicho argumento inconsistente, no
Derechos Humanos, incluida como garantías procesales en el evidenciándose que dicha omisión por parte del juzgador enerve
artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y lo resuelto.2.3. En ese orden de ideas, examinando la sentencia
en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y de vista se aprecia que ha cumplido con justificar su decisión, en
Políticos. Siendo este derecho fundamental uno de los derechos tanto, se ha ceñido a la absolución de los agravios formulados
que conforman el derecho fundamental al debido proceso2, el por la demandante apelante5, estableciendo que sí se cumplió
cual se encuentra reconocido en el artículo 139 numeral 3 de la con motivar la decisión contenida en la sentencia de primera
Constitución. Cabe destacar que el derecho fundamental a la instancia, al haber determinado que la demandante no acreditó
debida motivación de las resoluciones ha obtenido interpretación dos cosas: i) que el bien sub materia haya sido reservado para
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vinculante una futura división y partición; y ii) que dicho bien sea parte de los
para el Perú en atención a la Cuarta Disposición Final y Transitoria predios “El Huito” y “La Huaca”, de sus padres Tiburcio Majuán y
de la Constitución Política), estableciendo que es un derecho que Juana Sánchez; concluyendo que no hay evidencia que la
permite verificar la materialización del derecho a ser oído, y que adjudicación del predio denominado El Edén con una superficie
la argumentación de un fallo demuestra que los alegatos, pruebas de dos hectáreas con siete mil setecientos treinta y dos metros
—y en este caso pretensiones de la demanda– han sido cuadrados (2 ha 7732 m2) sea contraria a la ley; y que si bien el
debidamente tomados en cuenta, analizados y resueltos3, y que: Juez ha cumplido con valorar conjuntamente los medios de
“(…) la motivación es la exteriorización de la justificación prueba aportados al proceso; sin embargo, no cita al expediente
razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de administrativo, precisando la recurrida que del expediente
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administrativo no se evidencia la invalidez del acto administrativo,
administración de justicia, que protege el derecho de los como lo afirma la demandante, estableciendo que dicho
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho argumento es inconsistente, y la omisión por parte del juzgador
suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas no enerva lo resuelto; confirmando la impugnada la sentencia de
en el marco de una sociedad democrática (…)”4.A nivel legal el primera instancia que declaró infundada la demanda de autos.
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, se 2.4. Por tanto, la sentencia de vista ha explicado y justificado las
encuentra reconocido en la norma contenida en artículo 50 razones por las cuales desestimó los agravios que sustentaron el
numeral 6 del Código Procesal Civil, que establece la obligación recurso de apelación formulado por la recurrente, pretendiendo
de los jueces de fundamentar las sentencias, respetando los ahora en sede casatoria variar la premisa fáctica determinada en
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia, el la sentencia de primera instancia, referida a que la recurrente no
incumplimiento de lo previsto se encuentra sancionado con acreditó que el bien sub materia sea parte de los predios “El
El Peruano
Huito” y “La Huaca”, de sus padres Tiburcio Majuán y Juana 4
Sánchez, al afirmar que mediante la inspección judicial, informe Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77.
pericial y la propia declaración del demandado se habría 5
Conforme se especifica en la sentencia de vista, y no cuestionado por la
determinado que el bien sublitis pertenece a la sucesión intestada recurrente, los agravios propuestos contra la sentencia de primera instancia fueron
de Tiburcio Majuán Enríquez, a pesar que, como se tiene anotado los siguientes: i) Que del análisis de la sentencia se desprende que no cumple
líneas arriba, el recurso de casación en función nomofiláctica por con el principio de motivación de las resoluciones judiciales, toda vez que si bien
control de derecho, solo puede fundarse en cuestiones expone los fundamentos de hecho, no cita norma jurídica en que se apoya su
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de decisión; y ii) Se advierte de autos que mediante resolución número veinte, se
revaloración probatoria; por ende, no se observa vulneración del proveyó que el Expediente Administrativo sería valorado al momento de resolver;
debido proceso, de la tutela jurisdiccional, del deber de motivación sin embargo, el A quo ha procedido ha expedir sentencia sin tener a la vista el
de las resoluciones judiciales, del derecho en defensa, ni que no mérito de las copias fedateadas del expediente administrativo, con lo cual ha
se haya realizado una valoración conjunta de todos los medios quebrantado el derecho de las partes a probar sus afirmaciones, pues la valoración
probatorios admitidos y actuados en el proceso, correspondiendo de los actuados administrativos permitirán definir la validez o invalidez del acto
desestimar la denuncia de infracción del artículo 139 numerales administrativo impugnado.
3, 5 y 14 de la Constitución y del artículo 197 del Código Procesal 6
“Podemos llamar disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del
Civil.Tercero. Sobre la denuncia de infracción normativa del derecho y reservar el nombre de norma para designar el contenido de sentido de
artículo 985 del Código Civil3.1. Procediendo a la labor la disposición, su significado, que es una variable dependiente de la interpretación.
interpretativa, en tanto, para determinar el sentido normativo de En este sentido. La disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa,
una disposición, es exigencia ineludible acudir a la interpretación, y la norma su resultado.” Guastini, Riccardo (1999) Estudios sobre la Teoría de la
debido a que la disposición es un texto sin interpretar y la norma Interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, México.
es el resultado de la interpretación6. Así, se acude en primer lugar Pp. 11.
al texto de la disposición del artículo 985 del Código Civil, y luego, C-1879182-51
se extrae las siguientes normas [n] vinculadas con los sustentos
de las causales:n1. La acción de partición es imprescriptible.n2. CASACIÓN N° 9545-2015 LIMA
Ninguno de los copropietarios puede adquirir por prescripción
adquisitiva los bienes comunes.3.2. Como se tiene anotado en el SUMILLA: Cabe la posibilidad de que Sala correspondiente
numeral I.3 de la presente resolución, la recurrente sustenta su del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
causal material señalando que ha quedado establecido que el Protección de la Propiedad Intelectual, en segunda instancia,
terreno objeto de transferencia pertenece a la sucesión intestada se abstenga de resolver el recurso de apelación contra lo
de Tiburcio Majuán Enríquez, por lo que carecía de efecto legal decidido por la Comisión de Procedimientos Concursales, esto
alguno la declaración administrativa de propiedad por prescripción únicamente cuando se presente alguna circunstancia que obligue
adquisitiva de dominio obtenida por el demandado Josué Israel a la conclusión del procedimiento concursal, tal es el caso de la
Majuán Sánchez y su cónyuge, y que las instancias de mérito han aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación.
evitado emitir pronunciamiento con relación al mencionado
dispositivo legal.3.3. Al respecto, como se tiene anotado en el Lima, veinticinco de abril de dos mil diecisiete.-
considerando precedente, se ha determinado como premisa
fáctica que la recurrente no acreditó que el bien sub materia sea LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
parte de los predios “El Huito” y “La Huaca”, de sus padres PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
Tiburcio Majuán y Juana Sánchez, esto es, que pertenezca a la REPÚBLICA. -VISTA, con los acompañados; la causa número
sucesión intestada de Tiburcio Majuán Enríquez; sin embargo, la nueve mil quinientos cuarenta y cinco - dos mil quince; en
recurrente reitera que por el contrario ello estaría acreditado en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los
autos, pretendiendo que se aplique n1 y n2 cuando no se ha señores Jueces Supremos: Walde Jáuregui - Presidente, Vinatea
determinado por las instancias de mérito que el predio sublitis Medina, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra;
haya pertenecido a la masa hereditaria dejada por Tiburcio de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo en lo
Majuán Enríquez, resultando dichas normas inaplicables al Contencioso Administrativo; producida la votación con arreglo a
encontrarse referidas a que la acción de partición es la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia:I.- RECURSO DE
imprescriptible y a la imposibilidad de los copropietarios de CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el
adquirir por prescripción adquisitiva bienes comunes, conforme a recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de
la base fáctica determinada en autos; en consecuencia, Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
corresponde desestimar la denuncia de infracción normativa del Intelectual – Indecopi, de fecha catorce de abril de dos mil
artículo 985 del Código Civil.III. DECISIÓN:Por estas quince, obrante a fojas trescientos veinte, contra la sentencia de
consideraciones; y de acuerdo a lo establecido por el artículo 397 vista emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso
del Código Procesal Civil; declararon INFUNDADO el recurso de Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la
casación interpuesto por Eunice Elizabeth Majuán Sánchez, Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha treinta de enero de
con fecha veinte de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas dos mil quince, obrante a fojas doscientos ochenta, que confirmó
quinientos ochenta y cinco del expediente principal; en la sentencia apelada de fecha dieciocho de marzo de dos mil
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en catorce, obrante a fojas ciento noventa y cinco, que declaró
la resolución número veintinueve, de fecha veintidós de agosto fundada en parte la demanda; en consecuencia nula la
de dos mil dieciséis, obrante a fojas quinientos setenta y dos, Resolución N° 1107-2011/SC1-INDECOPI, de fecha treinta y uno
emitida por la Sala Descentralizada Mixta y de Apelaciones - de mayo de dos mil once, por la cual el Tribunal del Instituto
Jaén de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; en los Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
seguidos por Eunice Elizabeth Majuán Sánchez contra Josué Propiedad Intelectual se inhibe de emitir pronunciamiento
Israel Majuán Sánchez y otros, sobre nulidad de acto jurídico; respecto de las apelaciones interpuestas contra la Resolución N°
DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución 11447-2010/CCO-Indecopi; ordenando que en el plazo de treinta
en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron. días la Sala de Competencia N° 01 del Instituto Nacional de
Jueza Suprema ponente: Rueda Fernández. S.S.PARIONA Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO Intelectual emita pronunciamiento sobre el fondo de los agravios
TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA. contenidos en los escritos de apelación de las partes de acuerdo
a sus contribuciones; recomendándosele que como órgano
1
Principios de la Administración de Justicia revisor tenga mayor control sobre las elevaciones tardías de los
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: recursos de apelación por parte de la Comisión.II.-
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Mediante
los fundamentos de hecho en que se sustentan. resolución de fecha siete de marzo de dos mil dieciséis, obrante
2
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es parte del a fojas ciento veintitrés, se ha declarado procedente el recurso de
derecho al debido proceso consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la casación por las siguientes causales: a) Infracción normativa
Constitución Política del Estado, como uno de los principios y derechos de la por aplicación incorrecta de los artículos 3 inciso 3.3 y 106
función jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales se inciso 106.4 de la Ley General del Sistema Concursal, b)
cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden Infracción normativa por inaplicación del artículo 3 inciso 3.1
público que han sido establecidas a fin de generar que todas las personas de la Ley General del Sistema Concursal; y, c) Infracción
estén en reales condiciones de poder defender de manera apropiada normativa por inaplicación del numeral 1.1 del artículo IV del
sus derechos. Así, el debido proceso es una garantía procesal de inexorable Título Preliminar de la Ley N° 27444. Al respecto manifiesta
cumplimiento en tanto su observancia permite la efectiva protección de otros que, las normas denunciadas han sido aplicadas incorrectamente
derechos fundamentales y el acceso a la justicia. y a su vez inaplicadas; añade que, la sentencia de vista resulta
3
Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, errada al no haber tomado en consideración el principio de
Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153 legalidad establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la
El Peruano
Ley N° 27444 que rige la actuación administrativa, ni lo dispuesto taxativamente dispone: “En el ejercicio y defensa de sus
en los artículos citados en la Ley General del Sistema Concursal, derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con
respecto a la competencia de la autoridad concursal para emitir las garantías de un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar
pronunciamiento respecto a cualquier asunto relacionado a un el acceso a la administración de justicia, promoviendo y
procedimiento concursal, una vez concluido el mismo. Refiere manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento
además que, la Sala Superior desconoce el artículo 106.4 de la adecuados para tal propósito” y el artículo I del Título Preliminar
Ley General del Sistema Concursal que prevé expresamente que del Código Procesal Civil señala: “Toda persona tiene derecho a
la aprobación o desaprobación de acuerdo global de la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
refinanciación determina la conclusión del procedimiento derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”
concursal preventivo y por ende la conclusión del procedimiento (subrayado agregado). 4.2. A nivel jurisprudencial, el Tribunal
administrativo. Finaliza afirmando que, al haber concluido el Constitucional en los fundamentos cuadragésimo tercero y
procedimiento concursal, en mérito a lo dispuesto por los artículos cuadragésimo octavo de la sentencia emitida en el Expediente N°
3.1 y 3.3 de la Ley General del Sistema Concursal y el principio 0023-2005-PI/TC, manifestó lo siguiente: “(…) los derechos
de legalidad desde el diecinueve de mayo del dos mil once, la fundamentales que componen el debido proceso y la tutela
autoridad concursal (La Comisión y el Tribunal) no tienen jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga
competencia para pronunciarse respecto de ningún asunto naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional,
planteado, pues el procedimiento administrativo ya no existe. Por electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere
otro lado, en aplicación del artículo 392-A del Código Procesal aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares
Civil, se declaró la procedencia excepcional del recurso de (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje
casación por la siguiente causal: Infracción normativa de los y relaciones entre particulares, entre otros), y que, (…) el
incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del contenido constitucional del derecho al debido proceso (…)
Perú, que establecen como principios de la función jurisdiccional, presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de
la observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que
y la motivación de las resoluciones judiciales. III.- ver con las formalidades estatuidas, tales como las que
CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES DEL establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el
PROCESO. Del análisis de los autos, se advierte que el presente derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva,
proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda interpuesta están relacionados los estándares de razonabilidad y
por Panamericana Televisión Sociedad Anónima, de fecha ocho proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer"
de setiembre de dos mil once, obrante a fojas veintinueve, en (subrayado agregado).4.3. Por su parte, la Corte Suprema en el
donde postula como pretensión principal se declare la nulidad de considerando tercero de la Casación N° 3775-2010-San Martín1
la Resolución N° 1107-2011/SC1-INDECOPI emitida por el dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho al debido
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también
Intelectual – Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Instituto como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3) del
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al
Propiedad Intelectual - Indecopi, de fecha treinta y uno de mayo justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano
de dos mil once, y, se le ordene a dicha sala se pronuncie sobre jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia
el fondo de la apelación interpuesta contra la resolución de la dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así
Comisión de Procesos Concursales, mediante la cual se mientras que la tutela jurisdiccional efectiva supone tanto el
reconoció a Alejandro Guerrero Torres la condición de acreedor derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de
laboral de la demandante; y, como pretensión subordinada, los decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica
solicita la nulidad de la Resolución N° 11447-2010/CCO- que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al
INDECOPI expedida por la Comisión de Procedimientos poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en
Concursales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia cambio significa la observancia de los principios y reglas
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, de esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de
fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, que reconoció los motivación de las resoluciones judiciales”. 4.4. Por otro lado, es
créditos de origen laboral invocados por el señor Guerrero por el imprescindible tener presente que el artículo 139 inciso 5 de la
monto de S/. 384,631.80, por concepto de capital, y S/. 43,254.32. Constitución Política del Perú señala lo siguiente: “La motivación
por concepto de intereses.SEGUNDO: La demanda mencionada escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
en el considerando precedente fue declarada fundada en parte excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la
por el Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”;
Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de asimismo, el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley
Justicia de Lima, por medio de la sentencia expedida el dieciocho Orgánica del Poder Judicial indica: “Todas las resoluciones, con
de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas ciento noventa y exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo
cinco. Dicha decisión fue confirmada por la Quinta Sala responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se
Especializada en lo Contencioso Administrativo con sustentan”, así también, los incisos 3 y 4 del artículo 122 del
Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Código Procesal Civil prescriben respectivamente: “La mención
Justicia de Lima con la sentencia de vista emitida el treinta de sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
enero del dos mil quince, que corre a fojas doscientos ochenta. consideraciones, en orden numérico correlativo, de los
TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS. fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los
3.1. Se ha declarado procedente el recurso de casación respectivos de derecho con la cita de la norma o normas
interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, por las (subrayado agregado); y, “Las resoluciones contienen: La
causales siguientes: a) Infracción normativa por aplicación expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
incorrecta de los artículos 3 inciso 3.3 y 106 inciso 106.4 de la Ley de todos los puntos controvertidos. (…)” (subrayado
General del Sistema Concursal; b) Infracción normativa por agregado).4.5. Respecto al derecho a la motivación de las
inaplicación del artículo 3 inciso 3.1 de la Ley General del Sistema resoluciones judiciales, la Corte Suprema en el fundamento sexto
Concursal, c) Infracción normativa por inaplicación del numeral de la Casación N° 2139-2007-Lima, publicada el treinta y uno de
1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444; y, d) agosto de dos mil siete, ha señalado: “(…) además de constituir
Infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la un requisito formal e ineludible de toda sentencia constituye el
Constitución Política del Estado. 3.2. Siendo así, se debe iniciar elemento intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico, y
el análisis del recurso por la causal del literal d, dado sus efectos está formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de
nulificantes en caso de ser amparada y, de no ser así, se derecho en los que el magistrado ampara su decisión; por ende,
procederá a examinar las causales de los literales a, b y c, las la exigencia de la motivación constituye una garantía
cuales al estar estrechamente relacionadas serán analizadas de constitucional que asegura la publicidad de las razones que
manera conjunta.CUARTO: SOBRE LOS DERECHOS A LA tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias;
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO además, la motivación constituye una forma de promover la
Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES efectividad del derecho a la tutela judicial, y así, es deber de las
JUDICIALES.4.1. Atendiendo a la causal del literal d, es instancias de revisión responder a cada uno de los puntos
importante tener en cuenta que el artículo 139 inciso 3 de la planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su
Constitución Política del Perú prescribe: “Son principios y derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva”.4.6.
derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido Que, uno de los principales componentes del derecho al debido
proceso y la tutela jurisdiccional. (…)” (subrayado agregado), el proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la
mismo que ha sido desarrollado y ampliado por parte del motivación de las resoluciones judiciales, respecto al cual el
legislador en diversas normas con rango de ley, tales como el Tribunal Constitucional en el fundamento décimo primero de la
artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder sentencia emitida en el Expediente N° 8125-2005-PHC/TC ha
Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, que manifestado que: “En efecto, uno de los contenidos del derecho
El Peruano
al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos tenemos que acudir a la Ley General del Sistema Concursal –
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con Ley N° 27809, en cuyo artículo 3 inciso 3.1 prescribe: “La
las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en Comisión de Procedimientos Concursales y las Comisiones
cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones desconcentradas de las Oficinas Regionales del INDECOPI son
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso competentes para conocer los procedimientos concursales
5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los regulados en la presente Ley. El Tribunal es competente para
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, conocer en última instancia administrativa” (subrayado agregado);
expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir asimismo, en el inciso 3.3 del mismo artículo señala: “La
una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de competencia de la Comisión para conocer cualquier asunto
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la vinculado a un procedimiento concursal se extiende hasta la
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado fecha de declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro del procedimiento, salvo en lo previsto en el numeral 125.4 del
lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente Artículo 125” (subrayado agregado). Como podemos advertir, la
N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del norma especial reconoce a dos autoridades básicas en todo
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las procedimiento concursal, esto es, la Comisión de Procedimientos
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho Concursales y el Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.4.7. En ese -Indecopi que vienen a ser una suerte de primera y segunda
mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones instancia respectivamente.6.2. Procedimiento Concursal
judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al Preventivo. La doctrina2 considera que el procedimiento
debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o concursal preventivo está diseñado para canalizar conflictos
resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los sociales menores. La litigiosidad en este procedimiento no puede
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, ser la que se presenta cuando la crisis es dramática e inestable.
siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, Se trata de indicios de crisis, de coyunturas económicas que
contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la buscan solución por esta vía, en armonía. Por ello, es un
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta procedimiento que aplica la presunción de verdad en las
garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, declaraciones de manera instantánea y confía tanto en los
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí misma la acreedores como en el deudor. 6.3. El profesor Carbonell O'brien3
resolución judicial exprese una suficiente justificación de la manifiesta que el concurso preventivo es aquel procedimiento
decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar concebido para evitar la bancarrota. Mediante él, ofrecido
al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que facultativamente al deudor, éste –y sólo éste- pueda convocar a
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos –de contenido
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos variable- el cual aprobado permitiría superar el estado de
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se suspensión de pagos sin ser declarado en insolvencia. Por ende,
deriven del caso.4.8. En atención a lo expuesto, podemos arribamos a la conclusión de que la suspensión de pagos es el
establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos presupuesto objetivo del procedimiento preventivo concursal. A
legales a todos los órganos jurisdiccionales es que atiendan todo diferencia de otros mecanismos concursales, el presente
pedido de protección de derechos o intereses legítimos de las establece como sujeto del concurso a aquella persona natural o
personas, a través de un proceso adecuado donde no solo se jurídica que realice o no actividad empresarial, sin necesidad de
respeten las garantías procesales del demandante sino también acceder al procedimiento ordinario o de insolvencia. En resumen,
del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido hoy pueden ser sujetos del concurso preventivo, las mismas
formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una personas que pueden ser sujetos de la figura de la bancarrota.6.4.
deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas El procedimiento concursal preventivo tiene dos etapas: a) Etapa
aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que pre-concursal, la cual se inicia con la solicitud de acogimiento al
toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre procedimiento, continúa con el pronunciamiento que emite la
debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y autoridad concursal sobre la admisión a trámite de dicha solicitud
de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se y culmina con la publicidad de la admisión; y, b) Etapa concursal,
decide u ordena.QUINTO: SOBRE LA CAUSAL SEÑALADA EN la misma que se inicia con la mencionada publicación, continúa
EL LITERAL D Y EL CASO EN CONCRETO5.1. Absolviendo la con la presentación de las solicitudes de reconocimiento de
denuncia referida, se advierte de la sentencia de vista materia de créditos de los acreedores y culmina con la aprobación del
casación, lo siguiente: i) en el considerando primero, se describe Acuerdo Global de Refinanciación.6.5. Otro sector de la doctrina4
la pretensión del proceso, ii) en el considerando segundo, se cree que el procedimiento concursal preventivo tiene como
describe lo acontecido en la etapa administrativa; iii) del finalidad principal conceder un espacio para que los acreedores
considerando tercero al octavo, se efectúa la absolución de los convocados manifiesten su aprobación o desaprobación al
agravios; iv) del considerando noveno al décimo primero, se Acuerdo Global de Refinanciación propuesto por el deudor. De
señalan las conclusiones arribadas.5.2. Sobre el particular, acuerdo a lo expuesto, de aprobarse el citado instrumento con el
debemos señalar que la Sala Superior para confirmar la sentencia voto de los acreedores que representen más del sesenta y seis
apelada que declaró fundada en parte la demanda, ha punto sesenta y seis por ciento (66.66%) del monto total de los
fundamentado su decisión esencialmente en que al haber créditos reconocidos o asistentes, según corresponde, el acuerdo
establecido que el artículo 3 inciso 3.3 de la Ley General del será oponible a todos los acreedores. De lo contrario, de no
Sistema Concursal – Ley N° 27809 hace referencia expresa a la aprobarse el Acuerdo Global, el Procedimiento Concursal
conclusión de competencia por parte de la Comisión y no del Preventivo también habrá concluido, pudiendo eventualmente
Tribunal, y al no existir ninguna otra norma que autorice al solicitarse el paso inmediato a un Procedimiento Concursal
Tribunal para dejar de pronunciarse como segunda y última Ordinario si se presentan ciertos supuestos específicos
instancia administrativa frente a los medios impugnatorios que contemplados en la Ley. 6.6. En consecuencia, el procedimiento
interpongan los administrados contra los actos emitidos, en este concursal preventivo es una forma alternativa que brinda la ley
caso, por las Comisiones, se determina la existencia de nulidad para sacar a flote alguna empresa o situación personal que se
en la Resolución N° 1107-2011/SC1-INDECOPI, tal como lo ha encuentra en decaimiento económico, la misma que está basada
decidido el juzgado.5.3. En ese contexto, se aprecia que la en la propia intención del obligado de evitar el engorroso
sentencia de vista contiene los argumentos que sustentan la procedimiento concursal ordinario o lo que es peor la quiebra.
decisión arribada, por lo que sin perjuicio de que el criterio 6.7. El Acuerdo Global de Refinanciación (AGR). Es un
adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se puede compromiso de pago formulado por el deudor con el objeto de
determinar que no vulnera los derechos a la tutela jurisdiccional reprogramar sus deudas. En este acuerdo el deudor propone a
efectiva, al debido proceso y a la debida motivación, ya que se sus acreedores formas de pago diferentes a las pactadas
cumple con expresar las razones en las cuales basa su decisión anteriormente. El acuerdo contempla todos los créditos
para señalar que el acto administrativo cuestionado en el reconocidos y aquellos no reconocidos hasta la fecha de
presente proceso merece ser anulado, al estar inmerso en la publicación del aviso de concurso. Se aprueba con el voto de
causal del numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento acreedores que representen créditos por un importe superior al
Administrativo General - Ley N° 27444. En consecuencia, la sesenta y seis punto seis por ciento (66.6%) del monto total de
causal del literal d corresponde ser desestimada. SEXTO: créditos reconocidos, en primera convocatoria; en segunda
SOBRE LAS AUTORIDADES CONCURSALES convocatoria, basta con el voto favorable de acreedores
COMPETENTES, EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL representantes de un importe superior al sesenta y seis punto
PREVENTIVO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.6.1. En cuanto seis por ciento (66.6%) del total de créditos asistentes. Este
a las causales de los literales a, b y c, debemos tener presente Acuerdo Global de Refinanciación debe contener cuando menos,
a la competencia de las autoridades administrativas que el cronograma de pagos, la tasa de interés aplicable y las
intervienen en un procedimiento concursal, es por eso que garantías ofrecidas de ser el caso5. 6.8. Efectos de la aprobación
El Peruano
del Acuerdo Global de Refinanciación. El inciso 108.4 del N° 1107-2011/SC1-INDECOPI, de fecha treinta y uno de mayo de
artículo 108 de la Ley General del Sistema Concursal - Ley N° dos mil once, obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y siete del
27809 señala que: “El Acuerdo Global de Refinanciación expediente administrativo, que declaró que la Sala de Defensa de
aprobado por la Junta obliga al concursado y a todos sus la Competencia N° 1 carece de competencia para pronunciarse
acreedores, aún cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no sobre los recursos de apelación formulados por Alejandro Roger
hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hayan Guerrero Torres y por Panamericana Televisión Sociedad
solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, con Anónima contra la Resolución N° 11447-2010/CCO-
las limitaciones establecidas en el Artículo 68” (subrayado y INDECOPI.7.5. Que dicha decisión se sustentó principalmente
resaltado agregado). Por su parte, el inciso 106.4 del artículo 106 en la información dada por el Memorándum N° 0540-2011/CCO
de la ley ya acotada prescribe lo siguiente: “La aprobación o del veinticuatro de mayo de dos mil once, esto es, que en sesión
desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación determina de junta de acreedores de Panamericana Televisión Sociedad
la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo, con Anónima instalada el diecinueve de mayo de dos mil once, se
excepción del supuesto previsto en el artículo 109.1” (subrayado aprobó el Acuerdo Global de Refinanciación de dicha empresa,
agregado).6.9. La voluntad del deudor en un procedimiento concluyendo el procedimiento concursal preventivo al cual se
concursal preventivo queda plasmado en el llamado Acuerdo encontraba sometida la deudora, al amparo del artículo 106
Global de Refinanciación, el cual obviamente debe ser inciso 106.4 de la Ley General del Sistema Concursal. A modo de
debidamente aprobado tras las etapas y quorum necesarios. complemento, se puede afirmar que Alejandro Roger Guerrero
Dicho Acuerdo debe contener como mínimo el cronograma de Torres tuvo conocimiento de que se había convocado a junta de
pagos, la tasa de interés aplicable y las garantías ofrecidas de ser acreedores de Panamericana Televisión Sociedad Anónima para
el caso. Por último, hacemos hincapié en que el Acuerdo Global los días diecinueve y veinticuatro de mayo de dos mil once, tal y
de Refinanciación vincula a las partes que lo adoptaron, es decir, como se desprende del escrito presentado el veinte de mayo de
tanto al concursado como a su acreedores; asimismo, que su dos mil once, obrante a fojas cuatrocientos catorce del expediente
aprobación o desaprobación pone fin al procedimiento concursal administrativo.7.6. En ese contexto, para esta Sala Suprema no
preventivo, por lo que juega un papel muy importante en esta cabe duda de que existe un problema sobre la forma de cómo se
alternativa que brinda la ley para los obligados que experimentan deben entender los artículos 3 inciso 3.3 y 106 inciso 106.4 de la
grandes dificultades para cumplir con sanear sus deudas.6.10. El Ley General del Sistema Concursal - Ley N° 27809, es por eso
principio de legalidad en sede administrativa. El inciso 1.1 del que se ha considerado efectuar una interpretación sistemática y
artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento finalista de ambas normas, ya que no es viable pensar que la
Administrativo General - Ley N° 27444 menciona que: “Las normatividad en nuestro ordenamiento jurídico deba ser
autoridades administrativas deben actuar con respecto a la entendida de manera aislada sino, antes bien, de forma
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le concordada de acuerdo a lo que se nos presenta en el caso
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les concreto. 7.7. Siendo así, cabe la posibilidad de que Sala
fueron conferidas”. 6.11. Sobre el principio de legalidad, la Corte correspondiente del Instituto Nacional de Defensa de la
Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 10437- Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en
2012-Lima6 ha creído conveniente entender que a diferencia de segunda instancia, se abstenga de resolver el recurso de
lo que ocurre con la actuación de los particulares, que se guían apelación contra lo decidido por la Comisión de Procedimientos
esencialmente por el derecho fundamental a la libertad, y que Concursales, esto únicamente cuando se presente alguna
únicamente cuenta con límites negativo en su desarrollo circunstancia que obligue a la conclusión del procedimiento
(vinculación negativa), conforme al principio constitucional según concursal, como el caso de la aprobación del Acuerdo Global de
el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni Refinanciación.7.8. Por lo tanto, el inciso 3.3 del artículo 3 de la
impedido de hacer lo que ella no prohíbe, la actividad de la Ley N° 27809 no puede ser aplicado sin tener en cuenta otras
Administración se encuentra positivamente vinculada a la ley normas del ordenamiento jurídico concursal, pues conforme al
(principio de vinculación positiva), no solo como un límite a sus artículo II del Título Preliminar de la Ley General del Sistema
actos, sino sobre todo como hacer un presupuesto necesario Concursal, los procedimientos concursales tienen por finalidad
para aquello que haga o pretenda hacer. El principio de legalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los
sujeta la totalidad de las actuaciones de la Administración al acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita
imperio de la Constitución Política del Estado y la Ley, exigiendo llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la
que cada uno de sus actos u omisiones encuentren como salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
presupuesto necesario una norma jurídica que sustente su transacción, esto sin dejar de lado el principio de colectividad que
vigencia.SÉTIMO: SOBRE LAS CAUSALES SEÑALADAS EN según el artículo V del mismo Título Preliminar implica que los
LOS LITERALES A), B), C) Y EL CASO EN CONCRETO.7.1. procedimientos concursales buscan la participación y beneficio
Producto de que el quince de febrero de dos mil diez se publicó de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del
en el Diario Oficial “El Peruano” el inicio del procedimiento deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se
concursal preventivo de la empresa Panamericana Televisión superpone al interés individual de cobro de cada acreedor. En
Sociedad Anónima, Alejandro Roger Guerrero Torres mediante resumen, el procedimiento concursal pretende dar salidas menos
solicitud de fojas uno a once del expediente administrativo, gravosas a los deudores, las cuales impliquen un beneficio tanto
presentó el once de marzo de dos mil diez, una solicitud de para ellos como para sus acreedores, esto es, alternativas que
reconocimiento de créditos laborales que ascienden a la suma de tengan como aspectos rectores el equilibro y la proporcionalidad,
S/. 816,148.73 soles, monto que no incluiría los intereses legales es decir, que en cierto modo favorezcan a todos. Un ejemplo
por la suma de S/. 34, 694.49 soles. 7.2. De fojas trescientos claro de lo comentado es el Acuerdo Global de Refinanciación en
veinticuatro a trescientos treinta y seis del expediente un procedimiento concursal preventivo. Es importante incidir en
administrativo, obra la Resolución N° 11447-2010/CCO- que el razonamiento mencionado tiene como sustento principal el
INDECOPI, de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, que principio de legalidad contemplado en el numeral 1.1 del artículo
resolvió declarar fundado en parte el recurso de reconsideración IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.7.9. De otro lado, se
contra la Resolución N° 3618-2010/CCO-INDECOPI, de fecha ha creído conveniente precisar que lo expuesto en el considerando
veintiuno de mayo de dos mil diez, procediendo a reconocer los 7.7 no genera de ninguna manera transgresión al derecho a la
créditos laborales invocados por Alejandro Roger Guerrero Torres pluralidad de instancia, consagrado en el inciso 6 del artículo 139
frente a Panamericana Televisión Sociedad Anónima ascendentes de la Constitución Política del Estado, pues la Ley General del
a S/. 384 631.80 soles por concepto de capital y S/. 43 254.02 Sistema Concursal en sus artículos 118 y 119 ha contemplado la
soles por concepto de intereses, correspondiendo a dichos figura especial de impugnación y trámite para la nulidad de los
créditos el primer orden de preferencia. Finalmente, declaró acuerdos adoptados por la junta de acreedores, lo cual como es
improcedente la solicitud presentada para el reconocimiento de lógico, también abarca el Acuerdo Global de Refinanciación que
créditos en los extremos referidos a la Compensación por Tiempo fue aprobado el diecinueve de mayo de dos mil once. Siendo que,
de Servicios (26/10/2006 – 09/09/2008), gratificaciones (julio y dicha impugnación se presenta ante la Comisión de
diciembre 2007 y julio 2008), gratificación trunca (01/07/2008 – Procedimientos Concursales, la cual resuelve en primera
09/09/2008), vacaciones (2007-2008) y vacaciones truncas instancia y, de no estar de acuerdo con lo decidido, es el Tribunal
(24/02/2008 – 09/09/2008). 7.3. Como era de esperarse, tanto del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Panamericana Televisión Sociedad Anónima como Alejandro Protección de la Propiedad Intelectual quien a través de la Sala
Roger Guerrero Torres presentaron recurso de apelación contra correspondiente resuelve el recurso de apelación en segunda y
la Resolución N° 11447-2010/CCO-INDECOPI, los días trece y última instancia administrativa, tal y como se prevé en el inciso
catorce de enero de dos mil once, respectivamente, tal y como se 3.1 del artículo 3 de la Ley General del Sistema Concursal - Ley
aprecia de los escritos de fojas trescientos treinta y nueve y N° 27809,.7.10. En consecuencia, en mérito a todo lo expuesto,
trescientos sesenta y tres del expediente administrativo. 7.4. podemos concluir que la Resolución N° 1107-2011/SC1-
Producto de los recursos de apelación mencionados en el INDECOPI, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once,
considerando precedente, el Tribunal de Defensa de la emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual emitió la Resolución Propiedad Intelectual no se encuentra inmersa en ninguna de las
El Peruano
causales de nulidad que regula el artículo 10 de la Ley N° 27444, por las siguientes causales: a) Infracción normativa por
Ley del Procedimiento Administrativo General, pues tras una aplicación incorrecta de los artículos 3 inciso 3.3 y 106 inciso
interpretación sistemática del inciso 3.3 del artículo 3 con el inciso 106.4 de la Ley General del Sistema Concursal; b) Infracción
106.4 del artículo 106 de la Ley N° 27809, Ley General del normativa por inaplicación del artículo 3 inciso 3.1 de la Ley
Sistema Concursal se ha podido inferir que en este caso, la Sala General del Sistema Concursal; y, c) Infracción normativa
de Defensa de la Competencia N° 1 carecería de competencia por inaplicación del numeral 1.1 del artículo IV del Título
para pronunciarse sobre los recursos de apelación formulados Preliminar de la Ley Nº 27444. Asimismo, excepcionalmente se
por Alejandro Roger Guerrero Torres y por Panamericana ha declarado procedente por infracción normativa procesal de
Televisión Sociedad Anónima , ya que con fecha anterior, esto es, los artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del
el diecinueve de mayo de dos mil once, se aprobó el Acuerdo Perú.TERCERO: ANTECEDENTES DEMANDA3.1.
Global de Refinanciación, el mismo que puso fin al procedimiento Panamericana Televisión Sociedad Anónima solicita que se
concursal. 7.11. Adicionalmente, debemos considerar que si declare la nulidad de la Resolución N° 1107-2011/SC1-
Alejandro Roger Guerrero Torres y/o Panamericana Televisión INDECOPI, mediante la cual se declaró que la Sala de Defensa
Sociedad Anónima no estaban de acuerdo con el Acuerdo Global de la Competencia N°1 del Indecopi, carece de competencia para
de Refinanciación, mencionado en diversas oportunidades, pronunciarse sobre los recursos de apelación formulados por el
debieron haber acudido al trámite de impugnación de acuerdos señor Alejandro Roger Guerrero Torres, y por Panamericana
que estipula los artículos 118 y 119 de la Ley General del Sistema Televisión Sociedad Anónima contra la Resolución N°11447-
Concursal - Ley N° 27809, eso sin perjuicio de que ante algún 2010/CCO-INDECOPI; como pretensión subordinada solicita que
defecto en el trámite se haya presentado la queja correspondiente se declare la nulidad de la Resolución N°11447-2010/CCO-
que señala el inciso 158.17 del artículo 158 de la Ley del INDECOPI, de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez,
Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444, aplicado expedida por la Comisión de Procedimientos Concursales del
de forma supletoria en aplicación de la Primera Disposición Indecopi.3.2. Precisa que la referida resolución resulta contraria
Complementaria Final8 de la Ley N° 27809.7.12. En ese contexto, a derecho, pues vulnera su derecho constitucional a obtener un
las instancias de mérito han incurrido en infracción normativa por pronunciamiento en segunda y última instancia administrativa;
aplicación incorrecta de los artículos 3 inciso 3.3 y 106 inciso más todavía cuando a diferencia de lo señalado en la resolución
106.4 de la Ley General del Sistema Concursal, por inaplicación impugnada, la norma en la que se ampara no refiere a la
del artículo 3 inciso 3.1 de la Ley General del Sistema Concursal; “autoridad administrativa” en general –como se ha señalado- sino
y, por inaplicación del numeral 1.1 del artículo IV del Título que expresamente señala únicamente a la Comisión de
Preliminar de la Ley N° 27444, por lo que era ilógico pronunciarse Procedimientos Concursales. 3.3. Solo la Comisión de
sobre el fondo de la controversia. Por consiguiente, las causales Procedimientos Concursales está impedida de emitir
de los literales a, b y c, merecen ser estimadas, declarando pronunciamiento de cualquier tipo en los casos que se haya
fundado el recurso de casación, correspondiendo casar la concluido con el procedimiento concursal. La Comisión es la que
sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, revocar la se encarga de evaluar en primera instancia, entre otros aspectos,
sentencia apelada y reformándola declarar infundada la el reconocimiento de los créditos que servirán para llevar
demanda, confirmándose en lo demás que contiene.IV.- adelante la junta de acreedores. Así entonces, si el procedimiento
DECISIÓN:Por tales consideraciones: declararon FUNDADO el concursal ya ha concluido resulta muy lógico que la actuación de
recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de dicha Comisión haya igualmente concluido, porque carecería de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad sentido que continúe evaluando, en primera instancia, si
Intelectual – Indecopi, de fecha catorce de abril de dos mil corresponde o no reconocer determinado crédito. 3.4 En el caso
quince, obrante a fojas trescientos veinte; en consecuencia, de la intervención del Tribunal, no puede abstenerse de atender
CASARON la sentencia de vista de fecha treinta de enero de dos una apelación, por el hecho que el procedimiento concursal haya
mil quince, obrante a fojas doscientos ochenta; y, actuando en concluido primero porque actuar en ese sentido resulta atentatorio
sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fecha del derecho constitucional al acceso a la doble instancia; así
dieciocho de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas ciento como tampoco se puede dejar firme en sede administrativa una
noventa y cinco, en cuanto declara fundada en parte la decisión a toda luces equivocada, amparándose en una norma
demanda; y, reformándola declararon infundado dicho extremo; que está constreñida únicamente para los casos en los que se
en los seguidos por Panamericana Televisión Sociedad Anónima presenten ante la Comisión del Procedimientos Concursales. 3.5.
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Respecto a la pretensión subordinada señala que la Comisión
Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y otro, sobre determinó que el señor Guerrero realizaba labores en
Acción Contenciosa Administrativa; DISPUSIERON la publicación Panamericana Televisión, sin embargo, ello es erróneo toda vez
de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” que de la lectura de las facturas no se desprende que el personal
conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene como Juez destacado por la empresa Producciones Alcaraván Sociedad de
Supremo Ponente el señor Toledo Toribio.S.S.VINATEA Responsabilidad Limitada, haya sido el señor Guerrero; sin
MEDINARUEDA FERNÁNDEZTOLEDO TORIBIOBUSTAMANTE embargo, durante el mes de mayo del año dos mil ocho el señor
ZEGARRA. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA Guerrero prestó servicios para una empresa distinta a la
DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO WALDE JÁUREGUI, ES COMO concursada. Asimismo, no se ha tomado en cuenta que en la
SIGUE: VISTA; la causa número nueve mil quinientos cuarenta y Resolución N°11447-2010/CCO-INDECOPI, que se ha presumido
cinco – dos mil quince, con el acompañado en dos tomos y, con la cuantía de los créditos invocados, toda vez que no resulta
lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso suficiente que el vínculo laboral se encuentre acreditado, sino
Administrativo, se emite el siguiente voto: PRIMERO: RECURSO que además se acredite la cuantía de los créditos solicitados en
DE CASACIÓNViene a conocimiento de esta Sala Suprema, el aquellos periodos donde se invierte la carga de la prueba a favor
recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de de la empresa. Finalmente alega que, la información valorada por
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad la Comisión en la Resolución N°11447-2010/CCO-INDECOPI,
Intelectual – Indecopi, de fecha quince de abril de dos mil resulta insuficiente para determinar quién era la persona que
quince, obrante a fojas trescientos, contra la sentencia de vista efectivamente se encontraba destacado por Producciones
emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Alcaraván Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Administrativo Sub Especialidad en Temas de Mercado de la CONTESTACION DE LA DEMANDA3.6. INDECOPISeñala que
Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha treinta de enero de mediante Resolución N° 0815-2010/CCO-INDECOPI, la
dos mil quince, obrante de fojas doscientos ochenta, que Comisión declaró el inicio del Procedimiento Concursal
confirmó la sentencia contenida en la resolución número once, Preventivo de Panamericana Televisión. El objetivo del
de fecha dieciocho de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas Procedimiento Concursal Preventivo y del Acuerdo Global de
ciento noventa y cinco, en el extremo que declara fundada en Refinanciación es generar una refinanciación de créditos del
parte la demanda, en consecuencia, nula la Resolución N° 1107- deudor concursal, bajo el establecimiento de nuevas condiciones
2011/SC1-INDECOPI, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil de pago. En ese orden de ideas, dado que el Acuerdo Global de
once, por la cual el Tribunal del Indecopi se inhibe de emitir Refinanciación de Panamericana Televisión había sido aprobado
pronunciamiento respecto de las apelaciones interpuestas contra por la Junta de Acreedores el diecinueve de mayo del dos mil
la Resolución N° 11447-2010/CCO-INDECOPI; ordenando que once, el Procedimiento Concursal Preventivo de dicha empresa
en el plazo de treinta (30) días la Sala de Competencia N° 01 del había concluido en dicha data. Con el procedimiento concluido y
Indecopi emita pronunciamiento sobre el fondo de los agravios de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley
contenidos en los escritos de apelación de las partes de acuerdo General del Sistema Concursal, la competencia de la autoridad
a sus atribuciones; recomendándosele que como órgano revisor administrativa para emitir pronunciamiento respecto de cualquier
tenga mayor control sobre las elevaciones tardías de los recursos asunto relacionado a un procedimiento concursal se extiende
de apelación por parte de la Comisión.SEGUNDO: CAUSALES hasta la fecha que concluya el mismo; de manera que, una vez
DENUNCIADASMediante resolución de fecha siete de marzo de que ocurra este supuesto, la autoridad administrativa en materia
dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento veintitrés del cuadernillo concursal está legalmente impedida de resolver cualquier
de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación solicitud o cuestionamiento vinculado a dicho procedimiento. 3.7.
El Peruano
En el presente caso, la demandante cuestiona el accionar del otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas
Tribunal del Indecopi, toda vez que considera que éste debió que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas,
revisar la Resolución de Comisión y pronunciarse sobre su tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento
validez; sin embargo, la demandante no está siendo consciente preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz
que solicitar dicha acción implica solicitar al Tribunal del Indecopi sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son
que incumpla groseramente la Ley General del Sistema la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial
Concursal.ALEJANDRO GUERRERO TORRES 3.8. La debe suponer”.5.2. Uno de los principios esenciales que
resolución administrativa impugnada por Panamericana componen el derecho fundamental al debido proceso, lo
Televisión se dictó al interior de un procedimiento concursal constituye la motivación de las resoluciones judiciales,
ordinario, que se inicia siempre a solicitud de la propia empresa recogida expresamente, dada su importancia en el inciso 5 del
que se encuentra en una situación difícil pero no en crisis. En artículo 139 de nuestra Constitución Política del Estado; derecho-
consecuencia, fue la propia Panamericana quien decidió principio sobre el cual la Corte Suprema en la Casación Nº 2139-
someterse al pronunciamiento en el que se dictó la Resolución 2007- Lima, publicada en el diario oficial “El Peruano” el treinta y
N°1107-2011/SC1-INDECOPI. El mandato del artículo 106.4 de uno de agosto de dos mil siete, fundamento sexto, indica lo
la Ley General del Sistema Concursal se aplica cualquiera sea el siguiente: “(…) además de constituir un requisito formal e
estado de las impugnaciones, por ello, lo sostenido por ineludible de toda sentencia constituye el elemento intelectual de
Panamericana no afecta su derecho a la instancia plural, porque contenido crítico, valorativo y lógico, y está formado por el
tratándose de una decisión administrativa podrá ser cuestionada, conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el
como en efecto está sucediendo.3.9. Con respecto al Principio de magistrado ampara su decisión; por ende, la exigencia de la
Primacía de la Realidad, surge de probar la relación con motivación constituye una garantía constitucional que asegura la
Panamericana ya que la representaba frente a terceros, lo que publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para
prueba con la carta de fecha cuatro de julio del dos mil seis; el pronunciar sus sentencias; además, la motivación constituye una
trabajador debe acreditar la existencia y cuantía de las acreencias forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y
solicitadas, salvo que tales condiciones del crédito se encuentren así, es deber de las instancias de revisión responder a cada uno
predeterminadas por ley. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en
3.10. Mediante resolución número once de fecha dieciocho de ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial
marzo de dos mil catorce, obrante a fojas ciento noventa y cinco, efectiva”.5.3. En igual línea de ideas, cabe indicar que sobre este
se declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, nula tema el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido que el
la Resolución N° 1107-2011/SC1-INDECOPI por la cual el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales es una
Tribunal de Indecopi se inhibe de emitir pronunciamiento respecto garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza
de las apelaciones interpuestas contra la Resolución N°11447- que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el
2010/CCO-INDECOPI; y se ordena que la Sala de Competencia mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
N°1 del Indecopi en el plazo máximo de treinta días emita proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
pronunciamiento sobre el fondo de los agravios contenidos en los caso; sin embargo, no todo ni cualquier error en el que
escritos de apelación de las partes de acuerdo a sus atribuciones. eventualmente incurra una resolución judicial constituye
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA3.11. Mediante automáticamente la violación del contenido constitucionalmente
sentencia de vista de fecha treinta de enero de dos mil quince, protegido del derecho a la motivación de las resoluciones
obrante a fojas doscientos ochenta, confirmaron la sentencia de judiciales. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº
primera instancia. Básicamente consideran que el artículo 3.3 de 3943-2006-PA/TC, el citado Tribunal ha precisado que tal
la Ley Nº 27809 hace referencia expresa a la conclusión de contenido queda delimitado en los siguientes supuestos: “a)
competencia por parte de la Comisión y no del Tribunal y, al no Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de
existir ninguna otra norma que autorice al Tribunal para dejar de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una
pronunciarse como segunda y última instancia administrativa doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una
frente a los medios impugnatorios que interpongan los inferencia a partir de las premisas que establece previamente el
administrados contra los actos emitidos, en este caso, por las Juez en su decisión; y, por otro cuando existe incoherencia
Comisiones, se determina la existencia de nulidad en la narrativa, que a la postre se presenta como un discurso
Resolución N°1107-2011/SC1-INDECOPI, tal como lo ha decidido absolutamente incapaz de transmitir de modo coherente, las
el Juzgado, motivo por el cual resuelve confirmar la sentencia razones en las que se apoya la decisión (…); c) deficiencia en la
apelada en este extremo.CUARTO: DELIMITACIÓN DE LA motivación externa: justificación de las premisas, que se presenta
CONTROVERSIA 4.1. La controversia se ha centrado en cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido
determinar si corresponde ordenar o no al Tribunal del Indecopi, confrontadas o analizadas respecto de su validez o eficacia
pronunciarse sobre los agravios contenidos en los recursos de jurídica; d) la motivación insuficiente, referida básicamente al
apelación interpuestos por Panamericana Televisión Sociedad mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de
Anónima y Alejandro Guerrero Torres contra la Resolución N° hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión
11447-2010/CCO-INDECOPI. 4.2. Habiéndose admitido el está debidamente motivada. Si bien (…) no se trata de dar
recurso de casación tanto por la causal de infracción normativa respuesta a cada una de las pretensiones planteadas, la
de carácter procesal artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución insuficiencia vista aquí en términos generales, sólo resultará
Política del Perú, así como, por las infracciones de índole relevante desde una perspectiva constitucional si es que la
material, corresponde emitir pronunciamiento, en primer lugar, ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos
respecto a la infracción normativa procesal, pues de ser resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
amparada la misma el resultado será la nulidad de la sentencia decidiendo; e) La motivación sustancialmente incongruente,
de vista, incluso de sus fundamentos vinculados a las infracciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las
materiales, por lo que, no corresponderá absolverlos.QUINTO: partes de manera congruente con los términos en que vengan
ABSOLUCIÓN DE LA CAUSAL PROCESALSOBRE LA planteadas, sin cometer por lo tanto, las desviaciones que
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO Y supongan modificación o alteración del debate procesal (…)”;
MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES5.1. El debiéndose precisar que la motivación aparente se configura
artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, ha también, cuando no se responde por ejemplo a las alegaciones o
establecido como derechos relacionados con el ejercicio de la pretensiones de las partes en el proceso, conforme a lo precisado
función jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la por el citado Tribunal en la Sentencia Nº 0078-2008-PHC/TC.
tutela jurisdiccional”. Al respecto, el Tribunal Constitucional Siendo pertinente, respecto a lo indicado en este último punto,
refiere que el debido proceso significa la observancia de los traer a colación lo expuesto por el Tribunal Constitucional
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como Español en la Sentencia Nº 146/2004 del trece de septiembre
instrumento de tutela de los derechos subjetivos, mientras que la de dos mil cuatro, en el sentido que: “(...) resulta preciso
tutela jurisdiccional supone tanto el derecho de acceso a los distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia. aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas
En la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 9727-2005- últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las
PHC/TC, fundamento sétimo, el citado Tribunal sostiene: “(…) primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y
mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del
acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del
en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de
encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra
poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido
cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales llevada a juicio en el momento procesal oportuno”.CASO
esenciales (…) principios y reglas esenciales exigibles dentro del CONCRETO5.4. En este caso, de la revisión de los autos se
proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. advierte que el trámite en el presente se ajusta al debido proceso,
El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y desde que se ha dado trámite a la demanda interpuesta, las
El Peruano
partes emplazadas la han contestado, luego de lo cual se ha transcurrido más de tres meses; asimismo la Sala del Indecopi
planteado la controversia requerida por las partes, asimismo han procedió a la resolución de los recursos luego de diecinueve días
tenido la oportunidad de cuestionar las decisiones y formular sus de haberse elevado.6.5. En tal sentido, se aprecia que la comisión
respectivos alegatos, emitiéndose sentencia tanto en primera, elevó en forma tardía y dilatoria los referidos recursos, pues
como en segunda instancia; precisamente que en base a ello es desde la fecha de su concesión a la fecha de elevación
que han llegado vía recurso de casación al Supremo Tribunal, transcurrieron mas de tres meses, advirtiéndose que ello
con el cual la parte recurrente cuestiona el criterio establecido en contribuyó a la decisión de la Sala del Indecopi; asimismo,
las instancias anteriores.5.5. Con respecto a la debida motivación también se advierte que la Sala del Indecopi pese a recibir los
de la sentencia de vista, se advierte que en dicha resolución se recursos antes que el procedimiento concursal concluyera emitió
ha analizado la controversia planteada en el proceso, lo cual ha una decisión de incompetencia, lo cual en principio evidencia una
conllevado que se analicen las normas y los hechos alegados por manifiesta vulneración al procedimiento administrativo, en tanto,
las partes en el proceso, apreciándose un análisis razonable en que no son los administrados los causantes del retardo sino la
el cual se han establecido premisas para luego arribar a propia Administración, quienes además tomando como base la
conclusiones en base a los criterios establecidos por la Sala fecha de su avocamiento y no de la recepción de los recursos, se
Superior, que es la de considerar que la resolución cuestionada consideró incompetente por haber concluido el procedimiento
Nº 1107-2011/SC1-INDECOPI es nula, por lo que la Administración concursal. SÉTIMO: LA COMPETENCIA DE LA SALA DEL
debe pronunciarse por los recursos de apelación interpuestos por INDECOPI El criterio esbozado por la Administración para
las partes y, que es precisamente lo que se viene cuestionando declararse incompetente, se sustenta jurídicamente en el artículo
en el presente recurso de casación, por lo que no existe indebida 3.3 de la Ley General del Sistema Concursal, la cual señala: “LEY
motivación en la cuestionada sentencia de vista, siendo GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL. Artículo 3.- Autoridades
infundada la referida causal procesal.SEXTO: INFRACCIONES Concursales(…)“3.1 La Comisión de Procedimientos Concursales
MATERIALES 6.1. Al respecto se aprecia que las infracciones y las Comisiones desconcentradas de las Oficinas Regionales
materiales tienen por finalidad denunciar que estas han sido del INDECOPI son competentes para conocer los procedimientos
aplicadas incorrectamente y a su vez inaplicadas, como es el concursales regulados en la presente Ley. El Tribunal es
caso de los artículos 3.1, 3.3 y 106.4 de la Ley General del competente para conocer en última instancia
Sistema Concursal, asimismo señala que no se han aplicado el administrativa.3.2 Corresponde a las Comisiones señaladas
principio de legalidad establecido en el artículo IV del Título fiscalizar la actuación de las entidades administradoras y
Preliminar de la Ley Nº 27444 que rige las actuaciones liquidadoras, deudores y acreedores sujetos a los procedimientos
administrativas; en ese sentido señala que dichas normas concursales. La Comisión de Procedimientos Concursales del
regulan la competencia de la autoridad concursal para emitir INDECOPI podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio
pronunciamiento referido a cualquier asunto relacionado a un para regular la actuación de las entidades administradoras y
procedimiento concursal. Asimismo, denuncia que la Sala liquidadoras, así como de los deudores y acreedores antes
Superior desconoce el artículo 106.4 de la Ley General del señalados.3.3. La competencia de la Comisión para conocer
Sistema Concursal, que establece que la aprobación o cualquier asunto vinculado a un procedimiento concursal se
desaprobación de un acuerdo global de refinanciación determina extiende hasta la fecha de declaración judicial de quiebra del
la conclusión del procedimiento concursal preventivo y, por ende, deudor o conclusión del procedimiento, salvo lo previsto en el
la conclusión del procedimiento administrativo. De manera numeral 125.4 del Artículo 125° (*)”Asimismo, el artículo 106.4
concluyente en alusión a sus denuncias normativas, afirma que al señala que: “106.4 La aprobación o desaprobación del Acuerdo
haber concluido el procedimiento concursal el diecinueve de Global de Refinanciación determina la conclusión del
mayo de dos mil once, la autoridad concursal no tiene Procedimiento Concursal Preventivo, con excepción del supuesto
competencia para pronunciarse respecto de ningún asunto previsto en el artículo 109.1.”En tal sentido, con ello se aprecia
planteado, pues el procedimiento administrativo ya no existe, ello que la norma dispone claramente en su numeral 3.1, que el
de conformidad con lo establecido en los artículos 3.1, 3.3 de la Tribunal es competente para conocer en última instancia
Ley General del Sistema Concursal y el Principio de Legalidad.6.2. administrativa; mientras que en el numeral 3.3 se refiere a la
Del análisis de lo actuado se tiene que en el proceso concursal competencia de la Comisión que ésta limitada únicamente hasta
solicitado por Panamericana Televisión el quince de febrero del la fecha de la declaración de quiebra del deudor o la conclusión
dos mil diez, Alejandro Guerrero Torres solicitó el reconocimiento del procedimiento, por lo que no se evidencia conflicto alguno en
de créditos concursales de índole laboral el diecisiete de marzo la norma como señala la Administración al pretender declararse
del dos mil diez; inicialmente por Resolución N° 3618-2010/ incompetente; en tal sentido, no es atendible lo alegado por la
CCO-INDECOPI, de fecha veintiuno de mayo del dos mil diez, se administración respecto a inhibirse de emitir pronunciamiento de
dispuso el registro como contingente de los créditos (en esa los recursos de apelación interpuestos, según refiere al
fecha controvertidos judicialmente), ascendentes a ochocientos encontrarse limitada ante la culminación del Procedimiento
dieciséis mil ciento cuarenta y ocho con 83/100 soles (S/. 816 Concursal como Autoridad Administrativa, pues la norma no
148.83) por concepto de capital y treinta y cuatro mil seiscientos impone tal limitación a la Sala del Indecopi.OCTAVO: En
noventa y cuatro con 49/100 soles (S/.34 694.49) por concepto consecuencia, se advierte la vulneración al derecho a la pluralidad
de intereses; no obstante, a mérito del recurso de reconsideración de instancia que le corresponde a las partes, no solo por el
por Panamericana Televisión se emite la Resolución N° 11447- criterio establecido por la Administración, sino también, que
2010/CCO-INDECOPI, de fecha veintidós de diciembre de dos impone dicha interpretación luego de ser la responsable de violar
mil diez, en la que se declaró fundado en parte el recurso y, con su propio criterio y, con ello el derecho al debido procedimiento
ello se reconocen los créditos de origen laboral ascendentes a administrativo, pues los medios impugnatorios fueron interpuestos
trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos treinta y uno con diligentemente teniendo la Comisión plazo suficiente para
80/100 soles (S/. 384,631.80) por concepto de capital y cuarenta elevarlos, sin embargo ello no ocurrió y, luego arbitrariamente la
y tres mil doscientos cincuenta y cuatro con 02/100 soles (S/. Sala del Indecopi emitió su resolución alegando que el
43,254.02) por concepto de intereses.6.3. Tanto Panamericana procedimiento ya había concluido, amparada en una
Televisión Sociedad Anónima como Alejandro Guerrero Torres, interpretación errónea de la precitada norma, inhibiéndose de
apelaron la referida resolución el trece de enero y catorce de emitir pronunciamiento de fondo; sin haber aplicado la norma en
enero de dos mil once respectivamente; los mismos que fueron sus propios términos y sin haber analizado la debida y oportuna
concedidos el tres de febrero de dos mil once, según de verifica presentación de los recursos de apelación que le permita
a fojas cuatrocientos siete y cuatrocientos ocho del acompañado pronunciarse por la responsabilidad de la Comisión de elevar
administrativo. Con fecha doce de mayo de dos mil once, los tardíamente los recursos de apelación y emitir una decisión sobre
autos fueron recepcionados por la Sala de Defensa de la el fondo.NOVENO: Conforme a lo expuesto en los considerandos
Competencia N° 1 del Tribunal del Indecopi, y mediante precedentes, al no haber emitido la Administración un
Resolución N° 1107-2011/SC1-INDECOPI, de fecha treinta y pronunciamiento de fondo, a mérito de los recursos de apelación
uno de mayo de dos mil once, la referida Sala se declaró interpuestos por las partes en el referido proceso administrativo
incompetente para pronunciarse sobre los recursos de apelación concursal, se ha vulnerado el debido proceso administrativo,
formulados por el señor Alejandro Guerrero Torres y por específicamente el derecho a la doble instancia y, como
Panamericana Televisión Sociedad Anónima contra la consecuencia de ello, la Resolución N° 1107-2011/CS1-
Resolución N° 11447-2010/CCO-INDECOPI, por cuanto señala INDECOPI, por el cual se declara incompetente la Sala del
que el procedimiento concursal preventivo solicitado por Indecopi para emitir pronunciamiento por los referidos recursos,
Panamericana Televisión ya había concluido el diecinueve de es nula, debiendo el referido Tribunal emitir pronunciamiento
mayo del dos mil once, al haberse aprobado el acuerdo global de como órgano de segunda instancia, pese a la limitación de la
refinanciamiento de la Junta de Acreedores de Panamericana competencia de la Comisión de Procedimiento Concursal del
Televisión.6.4. No obstante, se advierte que entre la fecha de Indecopi, más aún si la Comisión es responsable de la elevación
concesión del recurso de apelación del tres de febrero del dos mil tardía.DÉCIMO: En consecuencia, las decisiones emitidas por
once y la fecha en que la Sala del Indecopi recibió el expediente las anteriores instancias jurisdiccionales que declaran fundada
en elevación, esto es, el doce de mayo del dos mil once, habían en parte la demanda se han emitido conforme a los hechos y al
El Peruano
derecho aplicable, por lo que el recurso de casación interpuesto Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat y
por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la otro, sobre acción contencioso administrativa.I.2. CAUSALES
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, es infundado. POR LAS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
DECISIÓN:Por tales consideraciones, MI VOTO es porque se RECURSO DE CASACIÓNMediante resolución suprema de
declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho corriente de fojas
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la ciento noventa y dos del cuaderno de casación formado en esta
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, de fecha Sala Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación
quince de abril de dos mil quince, obrante a fojas trescientos; en interpuesto por Superintendencia Nacional de Aduanas y de
consecuencia, NO SE CASE la sentencia de vista de fecha Administración Tributaria (en adelante SUNAT), por las
treinta de enero de dos mil quince, obrante de fojas doscientos siguientes causales: a) Infracción normativa por inaplicación
ochenta, emitida por la Quinta Sala Especializada en lo del artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas de Perú, del artículo 50 numeral 6 del Código Procesal Civil, de
Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos los artículos 12 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
por Panamericana Televisión Sociedad Anónima contra el del artículo 109 numeral 2 del Código Tributario y de los
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la artículos 12 numeral 12.1 y 13 numeral 13.1 de la Ley del
Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y otro, sobre Procedimiento Administrativo General. La entidad recurrente
acción contencioso administrativa; SE DISPONGA la publicación sostiene que la motivación de la sentencia de vista es aparente
de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, porque se ha indicado los dispositivos en los cuales fundamenta
conforme a ley; y, se devuelva. Juez Supremo, Walde Jáuregui.- su análisis, sin establecer el sentido y alcances que le da a los
S.S. WALDE JÁUREGUI. CONSTANCIA Se deja constancia que mismos dentro del contexto del proceso; agrega que también se
en la fecha se ha llevado a cabo la vista de la causa con los ha incurrido en dicho vicio de motivación porque la recurrida ha
señores Jueces Supremos: Walde Jáuregui, Vinatea Medina, reconocido que la sentencia apelada carece de juicio de
Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra. Informó fehaciencia, empero –según la entidad impugnante- en vez de
el Dr. Carlos Hernández Toulier, por la parte demandante. Lima, haberse realizado dicho juicio, ha efectuado una valoración
25 de abril de 2017. CÉSAR GRANDA VALENCIA Relator. probatoria de los documentos, realizando la equivalencia de un
concepto con el otro, desnaturalizando –según lo sostenido por la
1
Casación emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de parte recurrente- el “juicio de fehaciencia” previsto en el artículo 2
fecha dieciocho de octubre de dos mil doce. del Decreto Supremo N° 088-96-EF.b) Infracción normativa por
2
ROJAS LEO, F. “Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal”. Ara interpretación errónea del artículo 2 del Decreto Supremo N°
Editores. Primera edición, Lima, octubre, 2002. p. 314. 088-96-EF. La parte impugnante sostiene que en la sentencia de
3
En la entrevista efectuada por el diario “Gestión”, la misma que fue sustraída del vista se ha interpretado erróneamente el artículo 2 del Decreto
siguiente enlace: https://gestion.pe/economia/empresas/concurso-preventivo- Supremo N° 088-96-EF; alega que si bien el segundo párrafo de
salida-viable-crisis-empresariales-30199 dicha disposición otorga la posibilidad de que el contribuyente
4
FLINT BLANCK, P. “Tratado de Derecho Concursal”. Editorial Grijley, Volumen 1, acredite fehacientemente fecha distinta mediante actos o
Primera reimpresión, 2004. pp. 542-543. documentos, entre otros, la de otorgamiento de licencia de
5
CASTELLANOS FERNANDEZ, G. “Adquisición de empresas en proceso demolición; sin embargo, su tercer párrafo señala que la fecha de
concursal”. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho de la Empresa en la otorgamiento de la licencia de demolición acreditará el inicio de la
PUCP, Lima, 2014. p. 58. construcción siempre que se haya obtenido la licencia provisional
6
Casación N° 10437-2012-Lima del 10 de marzo del 2015. Fundamento sexto. de construcción. II. CONSIDERANDO:PRIMERO.-
7
Artículo 158.- Queja por defectos de tramitación. 158.1 En cualquier momento, ANTECEDENTESPrevio al análisis y evaluación de las causales
los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en expuestas en el recurso de casación, resulta menester realizar un
especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos breve recuento de las principales actuaciones procesales: 1.1.
legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que Demanda: De fecha once de octubre de dos mil dieciséis,
deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia obrante a fojas doscientos nueve, la parte demandante
respectiva. Inmobiliaria O.P.Q. Sociedad Anónima Cerrada (antes Graña y
8
PRIMERA.- Aplicación supletoria de las normas: En todo lo no previsto en Montero Edificaciones Sociedad Anónima), interpone demanda
la presente Ley, rigen las normas contenidas en la Ley del Procedimiento solicitando lo siguiente:Pretensión Principal: Se declare la nulidad
Administrativo General, el Código Procesal Civil y la Ley General de Sociedades. de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 04120-3-2016, de fecha
C-1879182-52 veintiocho de abril de dos mil dieciséis en el extremo que
confirma la Resolución de Intendencia N° 026-014-0028076/
CASACIÓN N° 17751 – 2018 LIMA SUNAT de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete que
declaró infundada la reclamación interpuesta contra las
SUMILLA: “De acuerdo a lo contenido en el artículo 2 del Resoluciones de Determinación N° 012-003- 0005190 a N°012-
Decreto Supremo N° 088-96-EF, para acreditar el inicio de una 003-0005202 y las Resoluciones de Multa N° 012-002-0005093 a
construcción se puede efectuar con la licencia de demolición; N°012- 002-0005103 y N° 012-002-0005251, emitidas por el
por ende, si se acredita que la demolición se produjo antes del Impuesto General a las Ventas de los periodos de enero a
veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis, la primera diciembre de año dos mil uno, Impuesto a la Renta del ejercicio
venta de inmueble no se encuentra gravada con el Impuesto del año dos mil uno y multas asociadas, en relación al: i) Reparo
General a las Ventas - IGV”. al débito fiscal por los pagos parciales derivados de la primera
venta de inmuebles afectas al Impuesto General a las Ventas del
Lima, seis de agosto de dos mil diecinueve.- proyecto Golf Los Inkas; ii) Recomposición del crédito fiscal por
las compras asociadas a dicho Proyecto; y, iii) Desconocimiento
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL del gasto para efectos del Impuesto a la Renta de las erogaciones
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA vinculadas al proyecto Golf Los Inkas.Se reconozca la naturaleza
REPÚBLICA. -I. VISTA: La causa número diecisiete mil de operación inafecta del Impuesto General a las Ventas de las
setecientos cincuenta y uno – dos mil dieciocho, con el operaciones de venta efectuadas por la empresa en relación al
acompañado en tres tomos; en Audiencia Pública llevada a cabo Proyecto Golf Los Inkas al que alude el reparo detallado en el
en la fecha; integrada por los señores Jueces Supremos Pariona punto i) y se efectúe la debida valoración de los medios
Pastrana – Presidente, Rueda Fernández, Toledo Toribio, probatorios exhibidos en la fiscalización y durante el procedimiento
Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; luego de verificada la contencioso tributario que determinan de manera fehaciente que
votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia:I.1. la construcción del Proyecto Golf Los Inkas inició con anterioridad
OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓNSe trata del recurso de al veinticuatro de abril de dos mil novecientos noventa y seis,
casación de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete, modificándose a consecuencia de ello los reparos al crédito fiscal
interpuesto a fojas ochocientos cuatro por la demandada y gasto para efectos del Impuesto a la Renta, citados en los
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración puntos ii) y iii).Pretensión Accesoria. Se declare la nulidad de las
Tributaria - Sunat contra la sentencia de vista contenida en la Resoluciones de Determinación Nº 012-003-0005190 a Nº 012-
resolución número treinta y tres, emitida por la Sétima Sala 003-0005202 y las Resoluciones de Multa Nº 012-002-0005093 a
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Nº 012-002-0005103 y Nº 012-002-0005251, emitidas por el
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Impuesto General a las Ventas de los periodos de enero a
Superior de Justicia de Lima, con fecha veinticinco de junio de diciembre del año dos mil uno, Impuesto a la Renta del ejercicio
dos mil dieciocho, obrante a fojas setecientos ochenta, que del año dos mil uno y multas asociadas, en los extremos
confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la vinculados al: i) Reparo al débito fiscal por los pagos parciales
resolución número veintiséis, de fecha nueve de marzo de dos derivados de la primera venta de inmuebles afectas al Impuesto
mil dieciocho, obrante a fojas seiscientos cuarenta y cuatro, que General a las Ventas del Proyecto Golf Los Inkas. ii)
declaró fundada la demanda; en los seguidos por Inmobiliaria Recomposición del crédito fiscal por las compras asociadas a
O.P.Q Sociedad Anónima Cerrada contra la Superintendencia dicho Proyecto. iii) Desconocimiento del gasto para efectos del
El Peruano
Impuesto a la Renta de las erogaciones vinculadas al Proyecto tampoco acreditan el inicio de la mencionada construcción, pues
Golf Los Inkas, por encontrarse tales resoluciones administrativas a dicha fecha el contribuyente no había obtenido la respectiva
en la causal de nulidad prevista en el artículo 10 inciso 1 de la Ley licencia provisional de construcción, ya que esta recién fue
Nº 27444 al vulnerar su derecho a la valoración de pruebas, a solicitada el tres de abril mil novecientos noventa y seis según
la debida de motivación de las resoluciones administrativas, reconoce el propio contribuyente, a pesar que el glosado artículo
al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela pública. 17 del Decreto Supremo N° 025-94-MTC exigía que se tramiten
La parte demandante sustenta su pretensión en los siguientes conjuntamente. Los demás documentos presentados por el
hechos: a) De la nulidad en el extremo referido a las omisiones en contribuyente, tampoco acreditan que el inicio de la construcción
el Impuesto General a las Ventas de los periodos de enero, del inmueble se produjo antes del veinticuatro de abril de mil
marzo a julio, setiembre y diciembre del año dos mil uno, por la novecientos noventa y nueve, pues por sí solos o de manera
supuesta afectación de las ventas del Proyecto Golf Los Inkas. conjunta sólo acreditan las actividades previas (actos necesarios,
Afirma que la Administración Tributaria efectuó reparos al débito coadyuvantes, etc.) al inicio de la referida construcción, pero no
fiscal del Impuesto General a las Ventas correspondiente a los el inicio efectivo de tal construcción (actividades de construcción),
periodos antes citados, con ocasión de ingresos percibidos por además que adolecen de fecha cierta. Es más, cabe señalar que,
las ventas del Proyecto Golf Los Inkas, iniciado antes del del Oficio N° 070-DM-96 del veintiséis de agosto mil novecientos
veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis, fecha de noventa y seis se desprende la no autorización hasta dicha fecha
vigencia del Decreto Legislativo Nº 821.b) De acuerdo al Decreto de los trabajos preliminares de construcción, lo que está
Supremo Nº 088-96-EF que precisó los alcances del Decreto corroborado con la constancia de no adeudo al IPSS al
Legislativo Nº 821, las transferencias que realizaran las empresas establecerse en el Acta Inspectiva A98120119 el inicio del período
vinculadas con el constructor o quienes vendan inmuebles de contratación de personal [de dicha construcción] como octubre
construidos totalmente por un tercero para ellos solo resultarían de mil novecientos noventa y seis; asimismo, en los contratos
gravadas con el Impuesto General a las Ventas tratándose de privados ofrecidos por el propio contribuyente, este indica como
inmuebles cuya construcción se inició a partir del veinticuatro de fecha de inicio de construcción el uno de octubre de mil
abril de mil novecientos noventa y seis.c) Según su artículo 2 la novecientos noventa y seis. En conclusión, no se encuentra
sola presentación de ciertos documentos (licencia de acreditado que la construcción de los inmuebles vendidos haya
construcción, autorización del Libro de Planillas, o, licencia de iniciado antes del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa
demolición más licencia provisional de construcción) permitían y seis, por lo que dichas ventas se encuentran gravadas con el
dar por acreditada la fecha de inicio de la construcción (al Impuesto General a las Ventas conforme al artículo 1 (inciso d)
respecto, forman parte de la actividad de construcción conforme del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las
a la División 45.451.4510 de la CIIU, las actividades de demolición Ventas, en concordancia con el artículo 2 del Decreto Legislativo
y preparación del terreno). No obstante, la propia norma habilitaba N° 088-96-EF; en consecuencia, no resulta atendible los
a los contribuyentes a acreditar la fecha de inicio de la cuestionamientos del contribuyente. Que, contrariamente a lo
construcción mediante la exhibición de otros actos o documentos afirmado por el contribuyente, las Licencias de Demolición del
que en forma conjunta generaran convicción al respecto. Se trece de octubre de mil novecientos noventa y seis y la Licencia
cumplió con acreditar el inicio de la construcción antes del de Construcción del quince de noviembre de mil novecientos
veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis.d) La noventa y seis, no acreditan que la construcción de los inmuebles
situación legal de los inmuebles sobre los cuales se ejecutó el vendidos se inició antes del veinticuatro de abril de mil
Proyecto Golf Los Inkas al veintisiete de marzo de mil novecientos novecientos noventa y seis.1.3. Contestación de demanda del
noventa y cinco (fecha de la celebración del contrato de Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del
compraventa entre GME y los señores Rosanna D’Onofrio De Tribunal Fiscal: De fecha dos de febrero de dos mil diecisiete,
Bernadis viuda de Díaz de Rávago, Fernando Ceruti Cogorno, obrante a fojas trescientos sesenta el codemandado, contesta la
Elena D’Onofrio De Bernadis de Ceruti), era la siguiente: estos demanda argumentando que, las Licencias de Demolición N°
eran legítimos propietarios pero no contaban con derecho 238-95 y N° 239-95, del trece de octubre de mil novecientos
inscrito, pues se encontraba pendiente de inscripción registral la noventa y cinco, no permiten acreditar el inicio de la construcción
resolución de un contrato de compraventa previamente celebrado pues en tal fecha no se había obtenido la licencia provisional de
por los citados vendedores con la empresa COMEXA Sociedad construcción e inclusive esta licencia provisional recién fue
Anónima.e) No puede desconocerse el inicio de las obras antes obtenida como resultado de la presentación de la solicitud de
del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis porque Licencia de Construcción del tres de abril de mil novecientos
la demolición fue tramitada a nombre de los anteriores noventa y seis, peor aún se advierte que las referidas licencias de
propietarios, pues ello se debió a razones prácticas, además fue demolición no figuran a nombre de Inmobiliaria O.P.Q Sociedad
por encargo y bajo costo de la demandante, la que refiere haber Anónima Cerrada; en tal sentido, esta no cumplió con su deber
encargado a GML Sociedad Anónima con facultades para de acreditar con la fecha de otorgamiento de la licencia de
subcontratar. Que, así que la demolición y los trabajos de construcción, de la autorización del Libro de Planillas o la del
preparación de suelo, la excavación y cimentación fueron otorgamiento de la licencia de demolición con la licencia
ejecutados por subcontratistas cuyas facturas se presentaron en provisional de construcción que hubiera iniciado la construcción
la fiscalización.f) Nótese que el hecho que el Decreto Supremo antes del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis,
N° 088-96-EF haya incorporado una precisión en cuanto a la mucho menos de la apreciación conjunta, que si llevó a cabo el
fecha de entrada en vigencia de la norma, no es más que el Tribunal Fiscal lo cual desvirtúa las alegaciones de vulneración
reconocimiento que el supuesto de hecho gravado, incorporado de parte de la demandante, de los documentos aportados en la
mediante el Decreto Legislativo N° 821, respecto del gravamen etapa administrativa y como consecuencia las operaciones de
con el Impuesto General a las Ventas a la primera venta de venta si se encontraban gravadas con el Impuesto General a las
inmuebles efectuada por el constructor, solo podía ser aplicable a Ventas. En ningún modo demuestran o acreditan que no se llevó
hechos posteriores que configuraran el hecho imponible previsto a cabo una debida valoración razonada de los medios aportados
en la norma (momento a partir del cual se podían cumplir los por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
requisitos para la toma del crédito fiscal y determinar Tributaria y el contribuyente, inclusive el Tribunal Fiscal si evaluó
correctamente la base imponible del Impuesto General a las el contenido de las Facturas N° 001-000292, N° 001-000068, N°
Ventas), y por tanto, no podía incluir en ningún caso, aquellos 001-000070, N° 001-000072, N° 001-000074, N° 001-000076, N°
casos en los que la construcción hubiera iniciado con anterioridad 001- 000078, N° 001- 00311, entre otras, voucher N° M/0060,
a dicha fecha.1.2. Contestación de demanda de la documentos denominados Registro de la Asociación Los Inkas,
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Acta de Reunión N° 1 registrada en el cuaderno de obras del
Tributaria: De fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, Proyecto Golf Los Inkas, así como el cargo de recepción de la
obrante a fojas trescientos veinticuatro, la codemandada contesta carta, entre otros, los cuales no acreditan el inicio de la
la demanda argumentando que, no se encuentra acreditado que construcción. Claramente se advierte que la entidad demandante
el inicio de la construcción de los inmuebles vendidos haya sido intenta aportar elementos y documentos dispersos, intentando
con anterioridad al veinticuatro de abril mil novecientos noventa y agruparlos para sostener que revelan el inicio de la construcción,
seis, por lo que dichas ventas se encuentran gravadas con el lo cual resulta totalmente absurdo.1.4. Mediante sentencia de
Impuesto General a las Ventas. Afirma que según los actuados vista del tres de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas
administrativos, para acreditar que la construcción de los seiscientos veintiséis, la Sétima Sala Especializada en lo
inmuebles se inició con anterioridad al veinticuatro de abril mil Contencioso Administrativo con Sub Especialidad Tributaria y
novecientos noventa y seis, a que se refiere el artículo 2 del Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró nula
Decreto Supremo N° 88-96-EF, el contribuyente presentó, entre la sentencia de primera instancia de fecha quince de junio de dos
otros documentos, la Licencia de Construcción N° 505-96, la cual mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos setenta y nueve, que
no acredita aquello, pues fue otorgada el quince de noviembre mil declaró fundada en parte la demanda; por lo que atendiendo a
novecientos noventa y seis; asimismo, el contribuyente presentó ello, se dictó un nuevo pronunciamiento.1.5. Sentencia de
las Licencias de Demolición N° 238-95 y N° 239-95, de fecha primera instancia: Emitida por el Vigésimo Juzgado Contencioso
trece de octubre mil novecientos noventa y cinco, las cuales Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
El Peruano
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha fueron expedidas a nombre de los anteriores propietarios, esto
nueve de marzo de dos mil dieciocho, obrante a fojas seiscientos es, no a favor de Graña y Montero Edificaciones Sociedad
cuarenta y cuatro, que declaró fundada la demanda. Sostiene el Anónima, se ha acreditado en sede administrativa que los
Juzgado -entre otros aspectos- que:·Se advierte en el presente primeros tenían directo interés en la construcción del inmueble
caso, la existencia de actos de demolición de los inmuebles materia de reparo tributario al haberse acordado en los contratos
preexistentes llevados a cabo entre el trece de octubre y veintiséis de compraventa respectivos que Graña y Montero Sociedad
de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, cuyo costo fue Anónima pagaría una parte del precio con la entrega de
asumido por la demandante según se tiene del convenio privado departamentos, lo que explica que se avinieran a presentar las
de fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventa y cinco solicitudes que generaron las mencionadas licencias de
que demuestra que la demandante subcontrató a la empresa demolición.·Se tiene que los tres documentos señalados por la
GML Sociedad Anónima para fines de tal demolición.·De otro Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
lado se tiene que las cartas cursadas por la demandante de fecha Tributaria tienen en común que refieren que la construcción de
treinta y nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco se los inmuebles se haría por parte de GML Sociedad Anónima para
advierte que el receptor ha firmado el cargo (sin embargo, la Graña y Montero Edificaciones Sociedad Anónima en octubre de
Administración señala que no fueron firmadas), al respecto debe mil novecientos noventa y seis; sin embargo, no generan
señalarse que tales cartas por las que la demandante comunica convicción respecto a la fecha que se pretende acreditar porque
el inicio de la demolición corroboran el cumplimiento del requisito prevalecen sobre los mismos los documentos públicos
previsto por el artículo 2 del Decreto Supremo N° mencionados en el numeral 1.1 del considerando décimo primero,
088-96-EF.·Realizada una valoración conjunta de los medios siendo que para efectos del supuesto ii) del artículo 2 del Decreto
probatorios (detallados en dicha resolución), se colige que Supremo N° 088-96-EF resultaba suficiente acreditar el inicio de
efectivamente en el caso de autos existen medios probatorios la demolición con fines de construcción (demolición) del inmueble
que sustentan la existencia de “actos o documentos” de fecha antes del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis,
distinta a la de la licencia de construcción que demuestran el lo que ha quedado plenamente acreditado, tanto más si en la
inicio de la construcción antes del veinticuatro de abril de mil cuarta cláusula de las escrituras públicas de fecha veintinueve de
novecientos noventa y seis.·Aclara que el Tribunal Fiscal resalta febrero de mil novecientos noventa y seis con minuta del dos de
que al trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco, el enero de mil novecientos noventa y seis, y de fecha veintinueve
contribuyente no contaba con la licencia de demolición sino que de febrero de mil novecientos noventa y seis con minuta del
fue obtenida el tres de abril de mil novecientos noventa y seis con cuatro de enero de mil novecientos noventa y seis, se ha
la sola presentación de la solicitud de licencia de construcción. Al establecido que la construcción de los inmuebles se daría en dos
respecto corresponde precisar que, el literal e) del numeral 17.4 y cuatro etapas, lo cual no permite tener la certeza de que la
del artículo 17 del Decreto Supremo N° 025-94-MTC prevé que: fecha de inicio de la construcción para la primera etapa fue la
“Para casos de demolición total será requisito tramitar contemplada en dichos documentos.SEGUNDO.-
conjuntamente la licencia de la edificación a realizar o del cerco CONSIDERACIONES PREVIAS DEL RECURSO DE CASACIÓN
perimetral” en tal sentido esta valoración aparentemente era 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso
correcta por estar ajustada a este Decreto Supremo N° 025-94- extraordinario de casación tiene por objeto, el control de las
MTC; no obstante, el Tribunal Fiscal ha omitido valorar en este infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en la
punto que al nueve de noviembre de mil novecientos noventa y aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
cinco se aprobó el anteproyecto mediante el Expediente Nº 447- considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
95 según se tiene de la carta del tres de abril de mil novecientos por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
noventa y seis, lo que evidenciaba que existía una solicitud que realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
venía tramitándose en forma paralela con aquellas Licencias de existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
Demolición N° 238-95 y N° 239-95.·Igualmente se advierte que, error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido.
en la Resolución del Tribunal Fiscal impugnada no se ha valorado 2.2. En ese sentido, atendiendo a que se ha propuesto infracción
la Notificación N° MAN-130-95 de fecha veintiocho de febrero de a normas procesales y materiales se emitirá pronunciamiento, en
mil novecientos noventa y seis, por la cual se notifica a la ahora primer término, sobre la causal inicialmente denunciada
demandante la anulación del anteproyecto aprobado. De ese (procesal), pues resulta evidente que de estimarse la misma,
modo se advierte que aún no se haya aprobado de modo carecería de objeto pronunciarse sobre la causal material, al
fehaciente este requisito (licencia de demolición); sin embargo, encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales, caso
es claro que la fecha de inicio de construcción fue con anterioridad contrario, de no ser estimada dicha causal, recién correspondería
al veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis.1.5. emitir pronunciamiento sobre las demás causales.2.3. Se
Sentencia de vista: Emitida por la Sétima Sala Especializada en observa del recurso de casación que en el literal a) del punto
lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas III.2, la entidad recurrente propone como infracción normativa,
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, lo siguiente: Inaplicación del artículo 139 numeral 5 de la
de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho, obrante a fojas Constitución Política del Perú, del artículo 50 numeral 6 del
setecientos ochenta, que confirmó la sentencia apelada que Código Procesal Civil, de los artículos 12 y 22 de la Ley
declaró fundada la demanda. Sostiene la Sala Superior -entre Orgánica del Poder Judicial, del artículo 109 numeral 2 del
otros aspectos- que:·El Acuerdo N° 1 de la Sesión N° 13-95 de Código Tributario y de los artículos 12 numeral 12.1 y 13
fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventa y cinco numeral 13.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo
emitido por la Municipalidad de Lima Metropolitana a favor de General; sin embargo, cuando desarrolla la aludida causal, ya no
Graña y Montero Edificaciones Sociedad Anónima aprobando el menciona al artículo 109 numeral 2 del Código Tributario, ni a los
proyecto arquitectónico a efectuarse sobre los citados terrenos, artículos 12 numeral 12.1 y 13 numeral 13.1 de la Ley del
cuya compra por parte de esta empresa fue formalizada a través Procedimiento Administrativo General; por lo que, este Colegiado
de las escrituras públicas de fecha veintinueve de febrero de Supremo no emitirá pronunciamiento respecto de estas normas
novecientos noventa y seis con minuta del dos de enero de mil de carácter procesal, al no haberse sustentado las mismas.
novecientos noventa y seis, y, de fecha veintinueve de febrero de TERCERO.- DE LA INFRACCIÓN NORMATIVA POR
mil novecientos noventa y seis con minuta del cuatro de enero de INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 139 NUMERAL 5 DE LA
noventa y seis, conjuntamente con la solicitud de licencia de CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO, DEL ARTÍCULO 5
construcción de fecha tres de abril de mil novecientos noventa y NUMERAL 6 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y DE LOS
seis, permiten vincular directamente a Graña y Montero ARTÍCULOS 12 Y 22 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
Edificaciones Sociedad Anónima con la obra de demolición JUDICIAL3.1. En cuanto al derecho al debido proceso, este no
concluida al veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y tiene una concepción unívoca, sino que comprende un haz de
cinco, pues esta última resultaba necesaria para que se pueda garantías; siendo dos los principales aspectos del mismo: El
construir el edificio materia del referido proyecto arquitectónico y debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las
en base al mismo se otorgue la licencia de construcción leyes contrarias a los derechos fundamentales; y, el debido
respectiva, máxime si se formalizó notarialmente las proceso adjetivo o formal, que implica las garantías procesales
compraventas de los referidos inmuebles a favor de Graña y que aseguran los derechos fundamentales. Es decir que, en el
Montero Edificaciones Sociedad Anónima.·Del contenido de la ámbito sustantivo, se refiere a la necesidad de que las sentencias
Notificación N° MAN-130-95 de fecha veintiocho de febrero de sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables;
novecientos noventa y seis, expedida por la Municipalidad mientras que el ámbito adjetivo alude al cumplimiento de ciertos
Distrital de Santiago de Surco ordenando la paralización de la recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a
obra, acredita que a esta fecha ya se estaban realizando los una solución judicial mediante la sentencia. Derecho que se
trabajos de construcción en los inmuebles de propiedad de Graña manifiesta, entre otros, en: El derecho de defensa, derecho a la
y Montero Sociedad Anónima, esto es, antes de la fecha límite prueba, a la jurisdicción predeterminada por ley o al juez natural,
regulada en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 088-96-EF.·Si proceso preestablecido por Ley, derecho a la cosa juzgada, al
bien las Licencias de Demolición N° 238-95 y N° 239-95, ambas juez imparcial, derecho a la pluralidad de instancia, derecho de
de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco acceso a los recursos, al plazo razonable; derecho a la
El Peruano
motivación; entre otros.3.2. Sobre motivación de las Ordenado de dicha norma aprobado por Decreto Supremo N°
resoluciones judiciales, Roger Zavaleta Rodríguez en su libro 055-99-EF, la numeral 3 del artículo 139 de la Constitución
“La Motivación de las Resoluciones Judiciales como Política del Estado y el artículo 197 del Código Procesal Civil. 3.6.
Argumentación Jurídica”1, precisa que: “Para fundamentar la Entonces, luego se señalar aquellas normas, la Sala Superior
decisión es indispensable que la conclusión contenida en el fallo pudo establecer en el noveno considerando, que para
responda a una inferencia formalmente correcta (justificación encontrarse dentro del ámbito de desgravación del Impuesto
interna). Su observancia, sin embargo, no se limita a extraer la General a las Ventas de acuerdo al artículo 2 del Decreto
conclusión de las premisas predispuestas, pues también Supremo N° 088-96-EF, basta acreditar la fecha de inicio de la
comprende una metodología racional en la fijación de aquellas construcción del inmueble materia de primera venta con los
(justificación externa). En lo posible las premisas deben ser documentos o actos contemplados en los tres supuestos
materialmente verdaderas o válidas, según el caso, a fin de mencionados en dicha norma [i) la fecha de otorgamiento de la
garantizar la solidez de la conclusión. En caso contrario esta no Licencia de Construcción, o ii) actos o documentos que en forma
podría ser más fuerte que las premisas. Una decisión judicial está conjunta puedan demostrar que la construcción se inició antes
motivada si, y solo si, es racional. A su vez, una decisión es del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis, entre
racional si, y solo si, está justificada interna y externamente. otro, la de autorización del Libro de Planillas o la del otorgamiento
Mientras la justificación interna expresa una condición de de la Licencia de Demolición, o iii) la fecha otorgamiento de la
racionalidad formal, la justificación externa garantiza racionalidad Licencia de Demolición siempre que se haya obtenido la Licencia
sustancial de las decisiones judiciales. (…)”.3.3. En relación a Provisional de Construcción]. Por consiguiente, luego de
este asunto (sobre motivación de las resoluciones judiciales), el identificar el tema a desarrollar, en el décimo segundo
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, considerando se detallan los documentos aportados al proceso,
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las clasificándolos en: 1) documentos emitidos antes del veinticuatro
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, de abril de mil novecientos noventa y seis, efectuando una sub
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a clasificación entre documentos públicos y privados, 2)
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben documentos emitidos después del veinticuatro de abril de mil
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al novecientos noventa y seis, sub clasificándolos en documentos
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el de fecha cierta y privados; y estando a ello, en el décimo tercer
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la considerando se procede a realizar una valoración de los
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir documentos contenidos en dicha clasificación, estableciéndose,
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de entre otras cosas, lo siguiente: al veintiséis de diciembre de mil
fondo ya decididas por los jueces ordinarios.En tal sentido, (...) el novecientos noventa y cinco ya se había efectuado la demolición
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado íntegra de las viviendas donde se edificó el inmueble materia del
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones reparo tributario; conjuntamente con la solicitud de licencia de
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos construcción de fecha tres de abril de mil novecientos noventa y
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás seis, permiten vincular directamente a Graña y Montero
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión Edificaciones Sociedad Anónima con la obra de demolición
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, concluida el veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. cinco, pues aquella resultaba necesaria para la construcción del
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le edificio; del contenido de la Notificación N° MAM-130-95 expedida
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco ordenando la
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un paralización de la obra, acredita que a esa fecha (veintiocho de
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su febrero de mil novecientos noventa y seis) ya se estaba realizando
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado trabajos de construcción. Estando a lo señalado la Sala Superior
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y pudo establecer –último párrafo del décimo tercer considerando-
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en que en el caso de autos se acreditó la inafectación del Impuesto
la valoración de los hechos”.3.4. Así, se entiende que el deber de General a las Ventas, por lo que, los reparos establecidos por la
motivación de las resoluciones judiciales, que es regulado por el Administración Tributaria y confirmado por el Tribunal Fiscal no
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, se ajustan a derecho.3.7. En ese sentido, de los argumentos
garantiza que los Jueces, cualquiera que sea la instancia a la que contenidos en la sentencia de vista se puede observar que las
pertenezcan, deben expresar el análisis que los ha llevado a mismas cumplen con exponer en forma clara y precisa las
decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de razones de su decisión, pues, atendiendo al análisis de todos los
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la medios probatorios aportados al proceso y al sentido dado en el
Ley; en tal sentido, habrá motivación adecuada de las artículo 2 del Decreto Supremo N° 088-96-EF, se pudo establecer
resoluciones judiciales, siempre que la resolución contenga los que para encontrarse inafecto al Impuesto General a las Ventas
fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, que la por primera venta de inmuebles vendidos, se debió demostrar
motivación responda estrictamente a la ley y, a lo que fluye de los que el inicio de las obras se dio antes del veinticuatro de abril de
actuados, pero además deberá existir una correspondencia mil novecientos noventa y seis, lo cual podía acreditarse con el
lógica (congruencia) entre lo pedido y lo resuelto, de tal modo que inicio de la demolición; que, en el caso concreto, luego del
la resolución por sí misma exprese una suficiente justificación de examen de las pruebas, se concluyó que las obras del Proyecto
lo que se decide u ordena; así, se entiende que la motivación Golf Los Incas, se iniciaron con la demolición de las viviendas de
escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los los antiguos propietarios, esto es, antes de la fecha indicada; por
magistrados, tal como lo establecen los artículos 502 inciso 6, tanto, no se desprende que en la sentencia recurrida exista una
1223 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil y el artículo 124 del motivación aparente como así lo indica la SUNAT en los
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, argumentos que sustenta la presente causal, además, la
dicho deber implica que los juzgadores señalan en forma expresa fundamentación desplegada por la Sala de mérito respeta el
la ley que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les principio de motivación, debido a que la justificación dada se ha
ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su basado en lo sucedido en la vía administrativa, lo regulado en la
decisión, respetando los principios de jerarquía normativa y de norma y lo que se aprecia de las pruebas actuados; por lo que, la
congruencia; además, aquello debe concordarse con lo infracción normativa propuesta debe declararse infundada.
establecido en el artículo 225 del Texto Único Ordenado de la Ley CUARTO.- INFRACCIÓN NORMATIVA POR INTERPRETACIÓN
Orgánica del Poder Judicial, que regula acerca del carácter ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO SUPREMO N°
vinculante de la doctrina jurisprudencial.3.5. En cuanto a la 088-96-EF4.1. Al respecto, el artículo 2 de la norma en comento,
presente infracción normativa, se observa que la parte recurrente señala:“Las transferencias que realicen las empresas vinculadas
considera que en la sentencia de vista existe una motivación con el constructor o quienes vendan inmuebles construidos
aparente, y que la misma carece de un juicio de fehaciencia, pues totalmente por un tercero para ellos, estarán gravadas con el
se habría efectuado una valoración probatoria de los documentos Impuesto General a las Ventas, sólo tratándose de inmuebles
realizando la equivalencia de un concepto por otro, lo que cuya construcción se haya iniciado a partir del 24 de abril de
desnaturalizaría lo previsto en el artículo 2 del Decreto Supremo 1996.Para determinar el inicio de la construcción, se considerará
N° 088-96-EF; respecto de aquello, se desprende de la resolución la fecha de otorgamiento de la Licencia de Construcción, salvo
recurrida que el Colegiado de mérito luego de señalar la que el contribuyente acredite fehacientemente fecha distinta,
pretensión propuesta en la demanda, de identificar los agravios mediante actos o documentos que en forma conjunta puedan
contenidos en el recurso de apelación, y describir lo sucedido en demostrar que la construcción se inició antes del 24 de abril de
vía administrativa; aquella procedió a precisar las normas 1996, entre otros, la de autorización del Libro de Planillas o la del
involucradas con el caso concreto, como son: el artículo 2 del otorgamiento de la Licencia de Demolición.La fecha de
Decreto Supremo N° 088-96-EF, el literal d) del artículo 1 del otorgamiento de la Licencia de Demolición, acreditará el
Decreto Legislativo N° 821 – Ley del Impuesto General a las inicio de la construcción, siempre que se haya obtenido la
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo y el Texto Único Licencia Provisional de Construcción”. [Resaltado
El Peruano
agregado]4.2. Al respecto se debe indicar que en cuanto a la fecha indicada, la primera venta del inmueble relacionado con el
interpretación errónea, la doctrina ha señalado que: “Habrá Proyecto Golf Los Inkas no se encuentra gravada con el Impuesto
interpretación errónea cuando la Sala Jurisdiccional en su General de las Ventas; por ende, la infracción normativa
resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la propuesta debe declararse infundada.III. DECISIÓN: Por tales
norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La consideraciones; en atención a lo dispuesto en el primer párrafo
interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (…) del artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon:
la interpretación errónea de una norma sustantiva por la Sala INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la co
Especializada, al resolver el litigio, importa denunciar la atribución demandada Superintendencia Nacional de Aduanas y de
de un sentido que no tiene la norma o de restringir o extender Administración Tributaria – SUNAT, de fecha diecinueve de
indebidamente sus alcances”6. Así, estaremos frente a esa forma julio de dos mil dieciocho, obrante a fojas ochocientos cuatro; en
de infracción cuando la norma legal elegida para la solución de la consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en
controversia, si bien es la correcta, reconociéndose su existencia la resolución número treinta y tres, de fecha veinticinco de junio
y validez para la solución del caso; sin embargo, la interpretación de dos mil dieciocho, obrante a fojas setecientos ochenta,
que precisa el juzgador es errada, al otorgarle un sentido y expedida por la Sétima Sala Especializada en lo Contencioso
alcance que no tiene7.4.3. Entonces, de la norma en comento se Administrativo Sub Especialidad en Temas Tributarios y
puede verificar que la misma establece un punto de partida para Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los
que se pueda gozar de una inafectación del Impuesto General a seguidos por Inmobiliaria O.P.Q. Sociedad Anónima Cerrada
las Ventas relacionado con la primera venta de inmuebles, el contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
mismo que está dado con la acreditación de la fecha de inicio de Administración Tributaria – SUNAT y otro, sobre acción
la construcción; esto es, se encuentran gravadas con el Impuesto contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
General a las Ventas, las construcciones que se inicien a partir presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a
del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis; y por ley; y, los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo
el contrario, no se encuentran gravada las construcciones que se ponente: Bustamante Zegarra.-S.S.PARIONA PASTRANA,
inicien con anterioridad a dicha fecha.4.4. Por otro lado, de RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS,
aquella norma se desprenden supuestos para acreditar el inicio BUSTAMANTE ZEGARRA.
de una construcción, los cuales pueden ser: (i) La fecha de
otorgamiento de la licencia de construcción.(ii) Actos o 1
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como
documentos que en forma conjunta puedan demostrar que la argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207-
construcción se inició antes del veinticuatro de abril de mil 208.
novecientos noventa y seis, entre otros, la de autorización de 2
Libro de Planillas o la del otorgamiento de la Licencia de 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
Demolición.(iii) La fecha de otorgamiento de la Licencia de principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
Demolición, siempre que se haya obtenido la Licencia Provisional El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
de Construcción.4.5. Entonces, del contenido de la norma promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede
materia de la presente causal se desprende que el sentido de la ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo
misma se encuentra dado a partir de qué momento la primera considera indispensable.
venta de inmuebles grava el Impuesto General a las Ventas, esto 3
es, desde el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
seis, para lo cual se debe considerar la fecha de inicio de la consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
construcción; por ello, si la construcción se inició antes de la que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
fecha indicada, evidentemente –la primera venta- no se normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
encontraría gravada con el Impuesto General de las Ventas; 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
siempre y cuando, se haya cumplido con alguno de los supuestos puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito
mencionados en el párrafo anterior.4.6. Por consiguiente, como o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa
se observa de la sentencia de vista, la Sala Superior para resolver indicar el requisito faltante y la norma correspondiente.
la controversia suscitada, -en el noveno considerando- 4
Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-
concluyó, luego de analizar el artículo 2 del Decreto Supremo N° Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
088-96-EF, que para encontrarse dentro del ámbito de bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
desgravación del Impuesto General a las Ventas se debía Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
acreditar la fecha de inicio de la construcción del inmueble que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
materia de la primera venta con alguno de los documentos resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
contemplados en los supuestos ya señalados; en ese sentido, 5
Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.- Las Salas
cuando el Colegiado de mérito analizó el caso concreto se basó Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la
en examinar las Licencias de Demolición N° 238-95 y N° 239-95 publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan
del trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco, si estás principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
lograrían acreditar el inicio de la construcción, antes del plazo las instancias judiciales.
indicado en la norma en comento; ello, debido a que las mismas Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
fueron expedidas a nombre de los anteriores propietarios, y no a judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
favor de Graña y Montero Edificaciones Sociedad Anónima; pero, cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio,
luego de la valoración de los medios probatorios aportados al están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del
proceso, se acreditó que aquellos antiguos propietarios tenían precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
interés en la construcción del Proyecto Golf Los Inkas, debido a Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden
que estas personas habían acordado la venta de sus inmuebles excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio
con la mencionada empresa, y pagarían una parte con la entrega criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer
de departamentos; además, que se logró demostrar que la conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial “El Peruano”,
demolición integra de las viviendas se produjo el veintiséis de en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser
diciembre de mil novecientos noventa y cinco; más aún, que la obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.
demolición estuvo a cargo de Graña y Montero Edificaciones 6
CARRIÓN LUGO, Jorge. El Recurso de Casación en el Perú. Volumen I, 2da
Sociedad Anónima a través de la empresa GML Sociedad Edición, Editora Jurídica GRIJLEY, Lima, 2003. Página 5
Anónima en virtud del convenio privado del veintidós de mayo de 7
Casación Nº 9654-2015-Lima del 03 de agosto de 2017
mil novecientos noventa y cinco; a lo que debe agregarse, que C-1879182-53
también se consideró que se contaba con proyecto aprobado por
la Municipalidad de Lima Metropolitana del veintidós de octubre CASACIÓN N.° 13667-2018 CUSCO
de mil novecientos noventa y cinco, documentos que fueron
presentados conjuntamente con la solicitud de licencia de Lima, tres de setiembre de dos mil dieciocho
construcción con fecha tres de abril de mil novecientos noventa y
seis. 4.7. Por tanto, de los argumentos contenidos en la sentencia I. VISTOS, con el acompañado;Es materia de calificación el recurso
de vista no se desprende que el Colegiado Superior haya de casación interpuesto por Flora Marietta Tonarelli Gamarra,
efectuado una interpretación distinta al sentido del artículo 2 del con fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, obrante a fojas
Decreto Supremo N° 088-96-EF, pues, como se ha señalado en doscientos setenta y uno del expediente principal, contra el auto
el punto 4.4 de la presente casación, el inicio de la construcción de vista contenido en la resolución número veintiocho, de fecha
podía demostrarse con la licencia de demolición, la misma que se veinticinco de abril de dos mil dieciocho, expedido por la Sala
dio antes del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, a fojas doscientos
seis; por tanto, la conclusión arribada en la resolución recurrida treinta y ocho, que confirmó la resolución número veinticinco de
se ajusta al sentido dado en la norma en comento; pues, al fecha siete de marzo de dos mil dieciocho, a fojas doscientos
haberse acreditado que la demolición se produjo antes de la dieciséis, que declaró fundada la oposición formulada por la
El Peruano
Procuradora Pública del Organismo de Formalización de la Código Procesal Civil, por lo que el recurso de casación debe
Propiedad Informal (Cofopri); en consecuencia, nulo lo actuado declararse improcedente.3.3.2. Cabe acotar que el requisito
en el presente proceso e improcedente la prueba anticipada de procedencia contenido en el numeral 2 del artículo 388 del
solicitada; en los seguidos por Flora Marietta Tonarelli Gamarra Código Procesal Civil, que consiste en exigir a los recurrentes
contra la Municipalidad Provincial de Urubamba y otros, sobre la descripción clara y precisa de las infracciones normativas, es
prueba anticipada.II. CONSIDERANDO PRIMERO. Sobre el de insoslayable cumplimiento, toda vez que permite delimitar el
recurso de casaciónEs necesario precisar que el recurso de objeto de pronunciamiento en función a la pretensión casatoria
casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter inserta en el recurso, y además determinar con exactitud si
formal que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, en existe pretensión casatoria o si se han promovido fundamentos
función nomofiláctica por control de derecho, solo puede fundarse que los recurrentes pretenden sean revisados por esta Sala
en cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones Suprema, situación que desfigura los fines de la casación. III.
fácticas o de revaloración probatoria. Esta función tiene entre sus DECISIÓNPor estas consideraciones, de conformidad con el
fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la 1 de la Ley N.° 29364, declararon IMPROCEDENTE el recurso
Corte Suprema. En ese sentido, la fundamentación realizada por de casación interpuesto por Flora Marietta Tonarelli Gamarra,
la parte recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando con fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, obrante a fojas
ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la doscientos setenta y uno del expediente principal, contra el auto
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión de vista contenido en la resolución número veintiocho, de fecha
contenida en la resolución impugnada y/o señalando las veinticinco de abril de dos mil dieciocho, expedido por la Sala
precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, a fojas doscientos
judicial. SEGUNDO. Requisitos de admisibilidad del recurso treinta y ocho; en los seguidos por Flora Marietta Tonarelli
de casaciónConfrontados los requisitos de admisibilidad Gamarra contra la Municipalidad Provincial de Urubamba y
previstos en la norma contenida en el artículo 387 del Código otros, sobre prueba anticipada; DISPUSIERON la publicación de
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme
el medio impugnatorio materia de calificación cumple con ellos, a a ley; y los devolvieron. Interviene como ponente la señora
saber: i) se recurre contra un auto expedido en segunda instancia Jueza Suprema Rueda Fernández.S.S.WALDE JÁUREGUI,
por una Sala Superior que pone fin al proceso; ii) se interpuso MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD,
ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada; TOLEDO TORIBIO. C-1879182-54
iii) el recurso se ha interpuesto dentro del plazo de diez días de
notificada la resolución impugnada a la parte recurrente; y, iv) CASACIÓN N° 18537-2017 LA LIBERTAD
adjuntó tasa por concepto de recurso de casación, según consta
a fojas sesenta y seis del cuadernillo de casación.TERCERO. Lima, diez de junio de dos mil diecinueve
Requisitos de procedencia del recurso de casación3.1. La
norma contenida en el artículo 386 del Código Procesal Civil, AUTOS, y VISTOS: Con el acompañadoEs materia de
modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, prevé como conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación1
causales del recurso de casación: 1) la infracción normativa que interpuesto por Manuel Alberto Otiniano Saavedra, mediante
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución escrito de fecha dieciocho de agosto de dos mil diecisiete, contra
impugnada; y, 2) el apartamiento inmotivado del precedente la sentencia de vista de fecha treinta de mayo de dos mil
judicial. Asimismo, el artículo 388 del mismo Código, también diecisiete2, emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil
modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, establece que de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmó la
son requisitos de procedencia: 1) que el recurrente no hubiera sentencia apelada de fecha veinticinco de enero de dos mil
consentido previamente la resolución adversa de primera diecisiete3, que declaró infundada la demanda;
instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto y,CONSIDERANDO:Primero: Alcances del control casatorioEl
del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción trámite del recurso de casación, en fase de admisión, obliga,
normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar conforme se desprende del Texto Único Ordenado de la Ley N°
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo,
y 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, a analizar de
fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este modo previo los requisitos de admisibilidad y procedencia, con el
último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si propósito de depurar los defectos procesales que permitan a este
fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación Colegiado examinar, estudiar, deliberar y decidir sobre aquello
de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá que constituya el tema de fondo en materia de control casatorio,
entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como según lo prescrito por el artículo 141 de la Constitución Política
subordinado.3.2. En dicho contexto, se observa que la parte del Perú. Así, el artículo 36 del citado Texto Único Ordenado de la
recurrente ha cumplido con la exigencia del modificado artículo Ley N° 27584 establece que los recursos tienen los mismos
388 numeral 1 del Código Procesal Civil, en la medida que no ha requisitos de admisibilidad y procedencia que los establecidos en
dejado consentir el auto de primera instancia que resultó adverso los artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por
a sus intereses; habiendo interpuesto recurso de apelación, el artículo 1 de la Ley N° 29364, de aplicación supletoria
según consta a fojas doscientos veintitrés.3.3. En lo referente Segundo: Control de admisibilidad del recurso de casaciónEn
al requisito contenido en los numerales 2 y 3 del artículo 388 lo que se refiere a los requisitos de admisibilidad, estos se
del Código Procesal Civil, la parte recurrente denuncia como circunscriben a verificar la existencia de resolución recurrible
causal:3.3.1. Infracción normativa del artículo 364 del Código (inciso 1), competencia para su recepción (inciso 2), plazo (inciso
Procesal CivilSi bien la parte recurrente al sustentar la infracción 3), y pago de arancel judicial (inciso 4), según lo establecido en el
normativa denunciada adujo que “no se pronuncia respecto de modificado artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por
los fundamentos de la apelación presentada, demostrando que el el artículo 1 de la Ley N° 29364. De no cumplirse con los
Colegiado solo hizo una revisión del contenido de la Resolución N° requisitos previstos en los incisos 1) y 3), dará lugar al rechazo de
25 en virtud de una observación anterior, mas no realizó análisis plano del recurso, salvo en cuanto a los requisitos señalados en
alguno a los fundamentos de la apelación […]”; no obstante, no ha los incisos 2) y 4) que permiten conceder un plazo adicional para
cumplido con precisar qué argumento o argumentos que expuso su subsanación.Tercero: En el presente caso, la resolución
como agravio en el recurso de apelación, se habría omitido contra la que se interpone el recurso de casación es una
emitir pronunciamiento; más bien, se advierte que esta causal resolución recurrible (sentencia de vista), el recurso de casación
ha sido sustentada de manera genérica. Asimismo, se aprecia se ha interpuesto ante el órgano jurisdiccional superior que dictó
poca claridad en los fundamentos que sustentan los vicios de la recurrida, dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a la
motivación que aduce que se habrían producido en la resolución notificación de la sentencia de vista, como consta del cargo de
recurrida, en tanto que no ha precisado en qué extremo de la cédula de notificación obrante a fojas doscientos ochenta y
recurrida se habrían originado.De otro lado, se observa que la cuatro, y del cargo de ingreso de escrito de casación obrante a
parte recurrente pretende que esta Sala Suprema actúe como fojas doscientos ochenta y cinco; además, se adjunta el recibo de
sede de instancia, toda vez que se procura que la finalidad de su pago del arancel judicial respectivo conforme se aprecia a fojas
pretensión es evitar la eventual alteración de las áreas, linderos ciento cincuenta y seis del cuaderno de casación. Por
y posesión existente sobre los mismos. No obstante, de acuerdo consiguiente, se ha dado cabal cumplimiento a los requisitos de
a nuestro ordenamiento jurídico, en sede casatoria no se puede admisibilidad.Cuarto: Control de requisitos de procedencia
realizar análisis de la finalidad de su petitorio, porque esta Sala del recurso de casaciónAntes del análisis de los requisitos de
Suprema solo puede fundarse en cuestiones eminentemente fondo, es necesario precisar que el recurso de casación es un
jurídicas, pues de otro modo, esta sede casatoria se convertiría medio impugnatorio extraordinario de carácter formal, que solo
en tercera instancia. En consecuencia, no se ha cumplido en puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en
describir con claridad y precisión la infracción normativa, requisito cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, es por ello que
de procedencia previsto en el numeral 2 del artículo 388 del sus fines esenciales constituyen la adecuada aplicación del
El Peruano
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la darse respuesta a los argumentos invocados en su recurso de
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la apelación.d) Infracción normativa del artículo 14, numeral
República; en ese sentido, la fundamentación por parte del 14.2, parágrafo 14.2.2, de la Ley Nº 27444, Ley del
recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando Procedimiento Administrativo General. Alega que, en la sexta
ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la consideración de la impugnada se incurrió en aplicación indebida
infracción normativa y cómo estas inciden directamente sobre la de la disposición, toda vez que esta, que regula la figura de la
decisión contenida en la resolución impugnada, o las precisiones conservación del acto administrativo, solo es aplicable por el
respecto al apartamiento inmotivado del precedente judicial. propio funcionario o autoridad administrativa.Arguye que, una
Quinto: En efecto, a través del artículo 386 del Código Procesal decisión judicial no puede disponer que los fundamentos
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, se ha correctos que debiera contener una decisión administrativa sean
regulado como causales del recurso de casación la infracción los que señale tal autoridad judicial para enmendar la resolución
normativa o el apartamiento del precedente judicial, que tengan administrativa, pues una de las características jurídicas para la
incidencia directa sobre el sentido de la decisión impugnada. Por conservación del acto administrativo es la emisión de una nueva
infracción normativa debemos entender la causal a través de la resolución administrativa.Indica que la Resolución de Gerencia
cual, la parte recurrente denuncia la existencia de un error de Municipal Nº 1145-2015-MPT carece de total motivación respecto
naturaleza procesal o sustantiva, que incide directamente sobre a los cuestionamientos hechos por esta parte en el recurso de
el sentido de lo decidido por la Sala Superior. Los errores que apelación administrativa contra la Resolución Gerencial Nº
pueden ser alegados como infracción normativa pueden 52-2015-MPT-GDU.Noveno: A fin de contextualizar la respuesta
comprender a los supuestos de aplicación indebida, interpretación judicial respecto de las causales de casación denunciadas, es
errónea o inaplicación de una norma, que como se ha señalado oportuno indicar que, en lo esencial, con su demanda, el
pueden ser de carácter sustantivo o procesal.Sexto: En ese recurrente pretende, de modo principal, (1) que se declare la
orden de ideas, verificada la admisibilidad del recurso, nulidad total de la Resolución de Gerencia Municipal Nº 1145-
corresponde referirnos a los requisitos de procedencia del 2015-MPT, de fecha tres de noviembre de dos mil quince,
recurso de casación, como son el interés para obrar (inciso 1), la mediante la cual el Gerente de la Municipalidad Provincial de
descripción clara y precisa de la infracción (inciso 2), su incidencia Trujillo declaró infundado el recurso de apelación interpuesto
sobre la decisión impugnada (inciso 3) y la indicación de los contra la Resolución Gerencial Nº 52-2015-MPT-GDU, de fecha
alcances del pedido casatorio (inciso 4), según lo normado en el dieciséis de septiembre de dos mil quince, que de un lado,
artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo resolvió aplicar al demandante la sanción pecuniaria de multa
1 de la Ley N° 29364; salvo lo previsto en el artículo 392-A del ascendente a S/. 524.86 (quinientos veinticuatro con 86/100
acotado Código, incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29364. soles) por la comisión de la infracción “por ejecutar obras de
Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el interés para obrar se ampliación, remodelación y/o modificación sin licencia municipal,
manifiesta por el hecho de no haber consentido previamente la sin perjuicio de la regularización respectiva” del predio situado en
resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera calle Lloque Yupanqui N° 333, interior E, sector Chicago, falta
confirmada por la recurrida en casación. En el presente caso, el tipificada en el Código A-202 del Cuadro de Infracciones,
recurrente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Sanciones y Medida de Carácter Provisional Administrativas
primera instancia porque esta le fue desfavorable. Por otro lado, aprobado por Ordenanza Municipal Nº 003-2008-MPT; y, de otro
en lo que se refiere a los alcances del pedido casatorio, en su lado, resolvió aplicar sanción no pecuniaria de demolición de la
recurso de casación señala que tiene propósito anulatorio, con lo construcción de un muro de concreto armado, colindante al
que se da cumplimiento a lo dispuesto en los incisos 1 y 4 del predio inscrito en la Partida Nº 03003535, ubicado en la calle
artículo 388 del Código Procesal Civil.Octavo: En cuanto al Lloque Yupanqui Nº 333, interior E, sector Chicago. Asimismo,
requisito de descripción clara y precisa de la causal del recurso con dicha demanda, pretende, de modo accesorio, (2) que se
de casación y su incidencia sobre la decisión impugnada, declare la nulidad total de la Resolución Gerencial Nº
corresponde señalar que la parte recurrente denuncia como 52-2015-MPT-GDU. Para ello, en esencia, alegó que la
causales de su recurso de casación las siguientes:a) Infracción Resolución de Gerencia Municipal no cumplió con respetar los
normativa del artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política principios que regulan el procedimiento administrativo
del Perú. Arguye que, se vulneró el principio de pluralidad de sancionador ni el debido procedimiento administrativo, dado que
instancia en la medida que no se evaluó en la impugnada los se expidió una sanción sin tener en cuenta la debida motivación
argumentos expuestos por el recurrente en su recurso de y sin considerar que esta ya había prescrito. Además, señaló que
apelación.b) Infracción normativa del artículo 139 numerales se contravino la garantía de la cosa decidida en materia
3 y 5 de la Constitución Política del Perú. Alega que, en la administrativa, que se afectó su derecho de defensa al llevarse a
sentencia impugnada se vulneró la finalidad de los procesos cabo una inspección ocular en hora distinta a la programada y
contenciosos administrativos y se incurrió en errores in que no se podía aplicar el contenido de la Ordenanza Municipal
procedendo, ya que se vulneró el principio de congruencia Nº 003-2008-MPT por no ser esta retroactiva.Décimo: En tal
procesal contemplado en el artículo 122 inciso 4 del Código orden de ideas, es conveniente señalar que la sentencia en
Procesal Civil, en concordancia con los artículos 121 y 427 del primera instancia declaró infundada la demanda. En lo esencial y
referido Código, debido a que omitió pronunciarse sobre los determinante al caso, esta determinó que el presente caso tiene
agravios indicados en el recurso de apelación.Refiere que, no se su origen en el Expediente Administrativo Sancionador Nº 25361-
cumplió con la finalidad del proceso contencioso administrativo, 2014, en el que obra el Acta de Constatación Nº 224-2014-MP, de
puesto que no se efectuó un control jurídico de las resoluciones fecha veinticinco de noviembre de dos mil catorce, efectuado en
administrativas materia de cuestionamiento.Indica que de su el inmueble ubicado en calle Lloque Yupanqui Nº 333, interior E,
recurso de apelación se verifica, de manera clara y expresa, el del sector Chicago, en que se constató que la construcción
agravio que se encuentra desarrollado en el acápite IV, errores (cercado del terreno con material King Kong) se ha efectuado
que sustentan su pretensión de nulidad, con el título expreso de como una ampliación sin licencia municipal (…) lo concerniente a
vulneración de la finalidad de los procesos contencioso la pared construida se encuentra invadiendo y obstaculizando el
administrativo. No obstante ello, la Sala Superior dejó de atender paso mencionado (invasión del presunto infractor); además, se
todos y cada uno de los agravios denunciados; por ende, infringió señaló que el interior E, inspeccionado, se refiere a distintos
el principio de congruencia procesal.Manifiesta que, en la hechos; aún más, indicó que en la Resolución de Alcaldía Nº 064-
sentencia de vista se señala que la sentencia apelada, en sus 2005-MPT se señaló que, el administrado adquirió tal propiedad;
consideraciones octava y novena, se pronunció sobre la por ello, no tendría razón alguna que se ordene la demolición,
pretensión demandada; por lo que, no operó la prescripción por pues no se trata de construcción en terreno ajeno sin autorización,
cuanto la sanción impuesta al demandante deriva de una acción sino en bien de propiedad del administrado por haberlo adquirido
continuada conforme al acta obrante a folios veintiséis del de su anterior propietaria Jesús Teresa Ramírez Pastor, quien fue
expediente administrativo; además, porque al ser una acción una de las quejosas contra el administrado; por ello, se dejó sin
continuada era aplicable la Ordenanza Municipal Nº 003-2008- efecto la Resolución de Alcaldía Nº 02-2004-MPT y sin lugar las
MPT, al hallarse vigente al iniciarse el procedimiento administrativo solicitudes de archivo de procesos acumulados por conciliación
sancionador.Puntualiza que, la sentencia impugnada no contiene planteadas por Jesús Teresa Ramírez Pastor. Incluso, se dispuso
una debida motivación sobre la base de los argumentos dejar sin efecto la demolición. De otro lado, el juzgado determinó
expuestos en su escrito de apelación y demanda, así como que en el caso se estaba ante una acción continuada que se
tampoco de la contestación de la demanda.Sostiene que, la mantiene en el tiempo; por tanto, no se incurre en un supuesto de
sentencia de vista sustentó la sanción en la existencia de una prescripción; más aún, si la prescripción solo opera a instancia de
supuesta acción continuada, la cual nunca fue alegada por la parte y no de oficio. La sentencia determinó que al iniciarse el
entidad demandada en vía administrativa ni judicial. Además, la procedimiento administrativo sancionador mediante la Resolución
impugnada no señala la supuesta concurrencia de los Sub Gerencial Nº 612-2014-MPT-GDU-SGE, emitida en fecha en
presupuestos de una acción continuada.c) Infracción normativa que se hallaba vigente la Ordenanza Municipal Nº 003-2008-
del artículo 139 numeral 14 de la Constitución Política del MPT, la infracción imputada era continua y se mantenía en el
Perú. Puntualiza que, se vulneró su derecho de defensa al no tiempo y que esa ordenanza resultaba aplicable por estar vigente
El Peruano
al inicio del procedimiento administrativo sancionador. Así Administrativo General”, resultaría ser una norma impertinente a
también estableció que en el caso no se afectó el “principio ne bis aplicar por un órgano judicial al efectuar el control jurídico de un
in ídem” ni las resoluciones que tienen la calidad de cosa acto administrativo; más aún, si tampoco el recurrente indica por
decidida, puesto que si bien se iniciaron tres procedimientos qué razón estima que el órgano judicial estaría enmendando la
administrativos distintos contra el demandante, estos no fueron actuación de la administración al decidir el caso. De modo que si
por los mismos hechos ni por la misma infracción. Del mismo la decisión judicial tuvo por objeto establecer la validez del acto
modo, determinó que no se vulneró el derecho de defensa del administrativo que dispuso sancionar al demandante por haber
demandante, ya que con el Oficio Nº 2776-2015-MPT/GDU-SGE, realizado una construcción sin tener licencia para ello, y sin que
de fecha treinta de julio de dos mil quince, se le comunicó al el administrado haya cumplido con demostrar haber tenido la
demandante la realización de la inspección ocular a su predio licencia para tal fin, no se advierte cómo dicha situación haría
para el día cinco de agosto de dos mil quince y con la suscripción impertinente la aplicación de la norma invocada como infringida.
del Acta de Inspección Ocular respectiva al inmueble, realizado el Debe indicarse que las simples apreciaciones fácticas
citado día y firmado por su vecino Carlos Burgos Ortecho, quien desprovistas de todo análisis jurídico distorsionan los fines del
estuvo presente en tal acto, se acreditó que el procedimiento se recurso de casación. Por ello, debe declararse improcedente la
efectuó en base a la buena fe procesal; en todo caso, resultaba causal invocada.Décimo Quinto: Por todo lo antes expuesto, se
de aplicación el principio de conservación de los actos por no advierte que el recurso de casación no cumple con el requisito
contener la inspección incumplimientos que sean trascendentes. exigido en el inciso 2 del modificado artículo 388 del Código
Finalmente, la sentencia estableció que la Resolución de Procesal Civil, ya que no describe en forma clara y precisa en qué
Gerencia Municipal Nº 1145-2015-MPT se emitió con la consisten las infracciones normativas denunciadas, por lo que,
motivación debida, pues indica que la aplicación de la sanción al corresponde declararlas improcedentes.Décimo Sexto: Por
demandante se encuentra tipificada con el Código A-202 de la otro lado, tampoco se cumple con demostrar cuál sería la
Ordenanza Municipal Nº 003-2008-MPT, “por ejecutar obras de incidencia directa de la infracción denunciada sobre la decisión
ampliación, remodelación y/o modificación sin licencia municipal, impugnada, toda vez que no se indica cómo los alcances jurídicos
sin perjuicio de la regulación respectiva”, y el demandante no que se derivan de las normas invocadas propiciarían un cambio
acredita que contó con la licencia de construcción.Décimo en lo decidido por la instancia de mérito, por lo que no satisface
Primero: De igual modo, es oportuno indicar que, en segunda el requisito previsto en el inciso 3 del modificado artículo 388 del
instancia, la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil Código Procesal Civil.Décimo Séptimo: En tanto que los
diecisiete, obrante a fojas doscientos setenta y dos, confirmó la requisitos de procedencia del medio de impugnación
apelada, al establecer que las consideraciones octava y novena extraordinario son concurrentes, conforme lo prescribe el artículo
de la apelada acreditan que esta se encuentra debidamente 392 del Código Procesal Civil, al no cumplirse estos, según lo
fundamentada. Además, en el caso, se dejó constancia de la reseñan las consideraciones precedentes, debe desestimarse el
existencia de una construcción (ampliación) realizada sin contar recurso.FALLO:Por estas consideraciones y de conformidad con
con la licencia municipal, pues el demandante no acreditó contar lo previsto en el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley
con esta en el proceso. De igual modo la sentencia impugnada N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo,
consideró que la Ordenanza Municipal Nº 003-2008-MPT aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, concordante
resultaba de aplicación al caso por hallarse vigente al iniciarse el con el artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado por el
procedimiento administrativo.Décimo Segundo: En ese orden artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon: IMPROCEDENTE el
de ideas, en cuanto a las infracciones normativas propuestas en recurso de casación interpuesto por Manuel Alberto Otiniano
los literales a) y c), debe puntualizarse que, en forma clara y Saavedra, de fecha dieciocho de agosto de dos mil diecisiete,
precisa, no se indica en qué consistiría la infracción que se obrante a fojas doscientos ochenta y siete, contra la sentencia de
denuncia, toda vez que si bien la parte recurrente indica que se vista de fecha treinta de mayo de dos mil diecisiete, obrante a
infringieron las normas invocadas, que cautelan sus derechos a fojas doscientos setenta y dos; en los seguidos por Manuel
la pluralidad de instancia y a la defensa por no haberse dado Alberto Otiniano Saavedra contra la Municipalidad Provincial de
respuesta a sus argumentos invocados en el recurso de apelación Trujillo, sobre acción contencioso administrativa; ORDENARON
interpuesto, también es cierto que no precisa ni específica a cuál la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
de esos argumentos invocados es que no se dio respuesta, dado Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Interviniendo como
que en la apelación no aparece que se haya cuestionado en ponente, el señor Juez Supremo Arias Lazarte.-S.S.PARIONA
forma puntual la afectación a dichos derechos, en la medida que PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ,
el recurso se estructuró sobre la base de unas alegaciones TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
referidas a la vulneración de la finalidad de los procesos
contencioso administrativos, la infracción del principio de 1
congruencia y la afectación del derecho a la debida motivación 2
por incurrirse en motivación aparente. Si ello es así y si no se 3
advierte de los argumentos propuestos genéricamente en el C-1879182-55
recurso extraordinario uno que permita apreciar de por qué el
impugnante considera que se vulneraría sus derecho invocados, CASACIÓN N° 17222-2019 SULLANA
corresponde declarar improcedente la causal invocada.Décimo
Tercero: De otro lado, en cuanto a la infracción normativa Lima, trece de enero de dos mil veinte
propuesta en el literal b), debe puntualizarse que, en forma clara
y precisa, no se señala en qué consistiría la infracción que se I. VISTOS:Es materia de calificación, el recurso de casación
invoca, toda vez que no identifica cuáles serían aquellos agravios interpuesto por José Eduardo Luna Ugarte en representación
expuestos en su recurso de apelación que no fueron examinados de Augustina Zapata Tabara, con fecha dieciocho de setiembre
por la Sala Superior al emitir la sentencia recurrida y que habrían de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos ochenta y cuatro
generado, según alega, la vulneración del principio de del expediente principal, contra la sentencia de vista contenida
congruencia. Además, tampoco expone los argumentos por los en la resolución número veintitrés, de fecha veinticuatro de
cuáles afirma que en la impugnada no se habría cumplido con julio de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos treinta y
realizar el control jurídico de las resoluciones administrativas que ocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
se cuestionaron, atendiendo a la finalidad que persigue el de Sullana, en el extremo que confirma la sentencia apelada
proceso contencioso administrativo. Aún más, en su recurso contenida en la resolución número dieciocho, de fecha veintiuno
extraordinario no expone cuáles serían los argumentos jurídicos de julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos dos,
por los cuales el criterio asumido por la Sala Superior incurriría en que resolvió declarar infundada la demanda de prescripción
error, al decidir sobre la supuesta prescripción de la sanción que adquisitiva de dominio, interpuesta por Augustina Zapata Tabara,
alega. Lo que, en realidad, propone la denuncia, por los términos contra la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales -
en que se formula, revela la discrepancia del recurrente con el SBN. II. CONSIDERANDO:Primero. Sobre el recurso de
criterio asumido por la instancia de mérito para decidir el caso, casaciónEs necesario precisar que el recurso de casación
pretendiendo un nuevo pronunciamiento en sede casatoria es un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal
acerca de los hechos establecidos en sede jurisdiccional, lo que que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, en función
desnaturaliza la finalidad que persigue un recurso extraordinario. nomofiláctica por control de derecho, solo puede fundarse en
Por ende, corresponde declarar improcedente la causal cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas
invocada.Décimo Cuarto: De igual manera, en cuanto a la o de revaloración probatoria. Esta función tiene entre sus fines
infracción normativa propuesta en el literal d), debe puntualizarse esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
que, no se describe con claridad y precisión en qué consistiría la concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
infracción normativa denunciada, puesto que, el recurrente no Corte Suprema de Justicia. En ese sentido, la fundamentación
señala cuál es la razón por la que la regla sobre conservación de realizada por la parte recurrente debe ser clara, precisa y
un acto administrativo, prevista en el artículo 14, numeral 14.2, concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias
parágrafo 14.2.2., de la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento que configuran la infracción normativa que incida directamente
El Peruano
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada y/o fojas doscientos treinta y ocho, expedida por la Sala Civil de
señalando las precisiones respecto al apartamiento inmotivado la Corte Superior de Justicia de Sullana; en los seguidos por
del precedente judicial. Segundo. Requisitos de admisibilidad Augustina Zapata Tabara contra la Superintendencia Nacional
del recurso de casación.2.1 Confrontados los requisitos de de Bienes Estatales – SBN sobre Prescripción adquisitiva de
admisibilidad previstos en la norma contenida en el artículo dominio; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron.
la Ley N° 29364, el medio impugnatorio materia de calificación Jueza Suprema Ponente: Rueda Fernández.S.S.PARIONA
cumple con ellos, a saber: i) se recurre una sentencia expedida PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, YAYA
en segunda instancia por una Sala Superior que pone fin al ZUMAETA, BUSTAMANTE ZEGARRA. C-1879182-56
proceso; ii) se interpuso ante el órgano jurisdiccional que emitió
la resolución impugnada; iii) el recurso se ha interpuesto dentro CASACIÓN N° 15103-2017 SULLANA
del plazo de diez días de notificada la resolución impugnada a la
parte recurrente; y, iv) se adjuntó tasa por concepto de recurso SUMILLA: “La sentencia recurrida en casación se encuentra
de casación, conforme obra a fojas doscientos cincuenta y tres debidamente motivada, al exponer las razones fácticas y jurídicas
del expediente principal.Tercero. Requisitos de procedencia correspondientes, dentro del marco de la actuación probatoria y
del recurso de casación.3.1 La norma contenida en el respetando los principios de lógica formal; además de absolver
artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo los agravios relacionados con las causales que han servido de
1 del Código Procesal Civil, prevé como causales del recurso sustento a la decisión confirmatoria de la sentencia apelada que
casatorio: i) la infracción normativa que incida directamente declaró infundada la demanda; por lo que el recurso casatorio
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; y, ii) deviene en infundado”.
el apartamiento inmotivado del precedente judicial. Asimismo,
el modificado artículo 388 del mismo Código, establece que Lima, dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.-
son requisitos de procedencia: i) que el recurrente no hubiera
consentido previamente la resolución adversa de primera LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
del recurso; ii) describir con claridad y precisión la infracción REPÚBLICA. I. VISTA: La causa número quince mil ciento tres
normativa o el apartamiento del precedente judicial; iii) demostrar – dos mil diecisiete; en Audiencia Pública llevada a cabo en la
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Pariona
y iv) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si Pastrana – Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo
fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este Toribio y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación con
último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:I.1. OBJETO DEL
fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación RECURSO DE CASACIÓNSe trata del recurso de casación
de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá interpuesto con fecha dieciocho de noviembre de dos mil
entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como dieciséis, por el demandante Isidro Arnoldo Cango Saavedra,
subordinado.3.2 En dicho contexto, se observa que la obrante a fojas ciento setenta y siete, contra la sentencia de vista
parte recurrente cumple con la exigencia del modificado artículo contenida en la resolución número dieciséis, de fecha trece de
388 numeral 1 del Código Procesal Civil, en la medida que no setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento cincuenta y
ha dejado consentir la sentencia expedida en primera instancia nueve, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
que resultó adversa a sus intereses, al haber interpuesto Sullana, que confirmó la sentencia apelada, expedida por el
recurso de apelación, conforme se advierte a fojas doscientos Juzgado Mixto -Sede Cáceres - Ayabaca de la Corte Superior de
diecinueve del expediente principal.3.3 En lo referente Justicia de Sullana, contenida en la resolución número diez, de
al requisito contenido en el modificado artículo 388 numeral 2 fecha quince de junio de dos mil quince, obrante a fojas ciento
del Código Procesal Civil, la parte recurrente denuncia como doce, que declaró infundada la demanda; en el proceso seguido
causal, infracción normativa del artículo 139 numeral 5 de por Isidro Arnoldo Cango Saavedra contra la Comunidad
la Constitución. Sostiene esencialmente que la sentencia de Campesina de Suyupampa, sobre el mejor derecho a la posesión.
primera instancia carece de motivación, toda vez que el Juzgador I.2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO
no se ha pronunciado sobre los medios probatorios que han sido PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓNMediante
ofrecidos y actuados, y que se ha limitado a expresar que no resolución suprema de fecha dieciséis de agosto de dos mil
son determinantes. Asimismo, señala que la sentencia de vista al diecisiete, obrante a fojas ochenta y cinco del cuaderno de
confirmar la sentencia apelada ha incurrido en el mismo error. En casación formado en esta Sala Suprema, se declaró
razón de ello sostiene que debe anularse la sentencia apelada PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Isidro
y ordenar que el A quo expida nueva resolución. De la revisión Arnoldo Cango Saavedra, por las siguientes causales: a)
de los fundamentos que sustentan la causal, se advierte que Infracción normativa del artículo 5 de la Ley N.° 24656, Ley
la parte recurrente no ha cumplido con argumentarla de forma General de Comunidades Campesinas y, de los artículos 21 y
clara y precisa, ya que se limita a sostener que la sentencia de 27 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.°
vista habría infringido el artículo 139 numeral 5 de la Constitución 008-91-TR; señala que, conforme a tales normas, por el solo
por el solo hecho de haber confirmado la sentencia apelada, mérito de ser hijo de comunero le correspondía el mejor derecho
sin explicar y desarrollar como es que la fundamentación de posesión sobre los bienes sub litis, máxime si al igual que su
contenida en la recurrida importa una vulneración del derecho a señor padre ha venido detentando la posesión de tales bienes,
la debida motivación de las resoluciones judiciales, reiterando los situación jurídica que además no ha sido contradicha por la
argumentos expuestos en su demanda y recurso de apelación, Comunidad Campesina de Suyupampa, quien considera que el
pretendiendo en realidad que esta Sala Suprema actúe como derecho posesorio también le correspondería a sus hermanos;
una tercera instancia, y continúe revisando los argumentos asimismo, existe una constancia de posesión del veintiocho de
expuestos por su parte. En ese sentido, cabe reiterar que el setiembre de dos mil nueve, emitida por el presidente de la
modificado artículo 388 del Código Procesal Civil exige en el misma comunidad, en la cual se señala que el recurrente es
numeral segundo como requisito de procedencia del recurso, la natural y reside en el sector el Sauce, comprensión de esta
descripción con claridad y precisión de la infracción normativa comunidad; así como, el documento denominado “testamento”
o del apartamiento inmotivado del precedente judicial, dicha mediante el cual su padre expresó su voluntad de dejarle la
exigencia procesal resulta ineludible, ya que permite delimitar el posesión al recurrente de los predios materia de litis; y, el once de
objeto de pronunciamiento en razón de la pretensión casatoria febrero de dos mil nueve, el Presidente de la Administración de la
del recurrente, así como establecer si realmente estamos ante demandada expide una constancia en la cual se establece que
una pretensión casatoria o ante una pretensión de tercera por razones de salud de su padre, el recurrente venía
instancia contrariando los fines de la casación, como sucede desarrollando acciones posesorias sobre los predios.b)
en el presente caso; en consecuencia, el recurso de casación Infracción normativa del artículo 898 del Código Civil;
no ha satisfecho el requisito de procedibilidad establecido manifiesta que, en casos como el de autos, la posesión no se
en el modificado artículo 388 numeral 2 del Código Procesal trasmite por herencia, siendo que los herederos del poseedor
Civil, deviniendo en improcedente. III. DECISIÓN:Por las primigenio cuentan con un derecho a poseer, del cual solo
consideraciones que preceden, y de conformidad con el artículo beneficia a quien efectivamente ha ejercido la posesión.c)
392 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 Infracción normativa del artículo 921 del Código Civil;
de la Ley N° 29364; declararon IMPROCEDENTE el recurso expresa que, dicho artículo permite que se interpongan acciones
de casación interpuesto por José Eduardo Luna Ugarte posesorias o interdictos, habiendo el recurrente optado por la
en representación de Augustina Zapata Tabara, con fecha primera de estas, al pretender el mejor derecho de posesión.d)
dieciocho de setiembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la
doscientos ochenta y cuatro del expediente principal, contra la Constitución Política del Perú (procedencia excepcional), al
sentencia de vista contenida en la resolución número veintitrés, amparo de lo preceptuado por el artículo 392-A del Código
de fecha veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, obrante a Procesal Civil, incorporado por el artículo 2 de la Ley Nº 29364, el
El Peruano
Colegiado Supremo señaló que es necesario revisar en este caso infundada, porque lo sostenido por el demandante no se ajusta a
concreto, si lo resuelto por las instancias de mérito atenta contra la verdad, dado que pretende apropiarse de los bienes que le
uno de los fines del recurso de casación como es la adecuada corresponden a todos sus hermanos Teodoro Cango Saguma,
aplicación del derecho objetivo al caso concreto, contraviniendo Alipio Cango Saavedra, Sefelmira Cango Saavedra y Rubí Cango
lo dispuesto en los precitados dispositivos.II. Saavedra, quienes fueron hijos del difunto Lorenzo Cango
CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES PROCESALES Parrilla. Se hace presente que se apersonó a proceso el nuevo
DE RELEVANCIAA efectos de un mejor entendimiento sobre el presidente de la Comunidad, señor Alfredo Valle Ludeña,
asunto debatido deviene pertinente iniciar el examen que mediante escrito de fojas setenta y seis.1.3. Sentencia de
corresponde a esta Sala Suprema con el sucinto recuento de las primera instancia: Emitida por Juzgado Mixto de Ayabaca de la
principales actuaciones vinculadas con el desarrollo de la Corte Superior de Justicia de Sullana, en fecha quince de junio de
presente causa judicial, así tenemos:1.1. Demanda: Mediante dos mil quince, obrante a fojas ciento doce, que declaró infundada
escrito presentado el veintiuno de junio de dos mil trece, obrante la demanda. El Juzgado de instancia fundamentó su decisión en
a fojas diecinueve, Isidro Arnoldo Cango Saavedra, interpuso base a los siguientes argumentos principales: que la acción
demanda sobre mejor derecho de posesión, con el siguiente petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro
petitorio: Pretensión Principal: se reconozca y respete su derecho real como la superficie, usufructo, uso, habitación, los
posesión y dominio que viene ejerciendo sobre los predios cuales tienen por contenido a la posesión. Para evaluar el mejor
rústicos denominados “La Cruz” de cuatro hectáreas, “La Rabija”, derecho de posesión es necesario precisar dos criterios: a) que el
“La Inverna Chica” y “Chichacomal”, de media hectárea cada predio esté debidamente delimitado (área, perímetro, linderos y
una; y “Arada Delgadita” de una hectárea que se encuentran colindantes) y que se acredite con el documento pertinente y, b)
dentro de la jurisdicción de la Comunidad Campesina de El poseedor que reclama ser el mejor posesionario del predio
Suyupampa.La parte demandante sustenta su petitorio debe acreditar estar en posesión de manera legítima a fin de
argumentando que: a) Los predios “La Inverna Chica”, “Arada evitar amparar posesiones precarias o ilegales, salvo que haya
Delgadita”, “Chichacomal”, así como la casa habitación y el adquirido la posesión de manera originaria. En el caso de autos,
huerto familiar originalmente fueron conducidos directamente por el demandante solo ha acreditado la delimitación del predio
sus abuelos: Bacilio Cango y Adelina Parrilla quienes transfirieron denominado “La Cruz”, con el documento de fojas cuatro; sin
la posesión de dichas áreas por tradición a sus padres: Lorenzo embargo, los demás predios materia de la presente causa no lo
Cango Parrilla y Fidelina Saavedra Jiménez quienes en el año mil están y tampoco ha acreditado con documentos idóneos que se
novecientos sesenta y cuatro, por razones personales y encuentra en posesión, dado que solo se limitó a señalar que
conyugales se separaron, yéndose a vivir su señora madre, al como su difunto padre estuvo en posesión, él también lo ha
igual que sus hermanos a la ciudad de Piura en donde domicilian estado. Asimismo, tampoco ha acreditado que los predios de los
desde esa fecha, quedándose su padre y el recurrente en la cuales solicita se le declare tener el mejor derecho de posesión
conducción directa de los predios de los cuales ejercía posesión no sean de propiedad de la Comunidad Campesina. Por tal razón
hasta el fallecimiento de su señor padre, con fecha tres de junio deviene en infundada. 1.4. Sentencia de vista: Expedida por la
de dos mil once, asimismo precisa ejercían dominio y posesión Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana, de fecha
directa sobre los mencionados predios; b) en junio de mil trece de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento
novecientos setenta y ocho, su señor padre Lorenzo Cango cincuenta y nueve, que confirmó la sentencia apelada que
Parrilla con su nuevo compromiso extramatrimonial, señora declaró infundada la demanda. Expresa la Sala Superior entre
Leonila Huayama García adquieren la posesión de un predio sus principales razonamientos que: En el petitorio del escrito de
denominado “La Cruz” situado en el sector “El Sauce” jurisdicción demanda, de ninguna manera se ha peticionado la delimitación
de la Comunidad Campesina de Suyupampa de aproximadamente de áreas y linderos como señala en su escrito de apelación y
cuatro hectáreas; agregando que, tanto su señor padre, su pareja tampoco fue advertido en los puntos controvertidos, tanto más si
y el recurrente han venido conduciendo los mencionados predios en el caso de peticionar el mejor derecho de posesión, resulta
de manera pacífica, directa, permanente, continúa, hasta el mes necesario que la parte demandante identifique plenamente los
de marzo de dos mil dos que fallece la pareja de su padre sin bienes sub materia. En tal sentido, la parte demandante no ha
haber procreado hijo alguno; c) señala que conforme a la cumplido con la carga probatoria, porque tenía que identificar y
jurisprudencia para estos casos, la posesión no es transmisible delimitar plenamente los predios que alega viene poseyendo y el
por herencia; sin embargo, los herederos de los poseedores mejor derecho de posesión sobre los mismos, por lo que
primigenios cuentan con un derecho a poseer que solo beneficia corresponde confirmar la sentencia que declaró infundada la
a quien efectivamente ha ejercido posesión sobre el predio, demanda.SEGUNDO: CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE
pudiendo adicionar su plazo posesorio el de su causante, lo cual EL RECURSO DE CASACIÓN 2.1. En primer lugar, debe tenerse
es concordante con lo que señala el artículo 898 del Código Civil, en cuenta que el recurso extraordinario de casación tiene por
como es de verse de la Casación N.° 205-2004-COFOPRI/TAP objeto, el control de las infracciones que las sentencias o los
publicado el dieciseis agosto de dos mil cuatro; d) precisa, su autos puedan cometer en la aplicación del derecho; partiendo a
señor padre con sendos documentos y en atención a lo que tal efecto de los hechos considerados probados en las instancias
señala la Ley Nº 24656, Ley General de Comunidades de mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la
Campesinas, ha venido solicitando el reconocimiento de su calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos.
posesión directa de los predios antes señalados a través de una No bastando la sola existencia de la infracción normativa, sino
constancia posesionaria e incluso otros bienes que adquirió en que se requiere que el error sea esencial o decisivo sobre el
compra venta y que se hallaron dentro de la Comunidad resultado de lo decidido. Así también, habiéndose acogido entre
Campesina de Suyupampa, sin resultado alguno y en donde los fines de la casación la función nomofiláctica, debe recalcarse
aprovechándose de la ignorancia de su padre cuando recibía las que esta no abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia
solicitudes dirigidas al presidente de la Comunidad, solo ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto ni la obtención
consignada la fecha de recepción y no la firma, siendo presidente de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal sobre el mismo
el señor Ovidio Méndez Flores, por ello, al no atender las petitorio y proceso, constituyendo más bien un recurso singular
peticiones de su padre, procedió a presentar solicitudes que permite acceder a una Corte de Casación para el
administrativas vía notarial en los años dos mil ocho y dos mil cumplimiento de determinados fines, como la adecuada
nueve sin recibir respuesta; e) para evitar vulnerar el derecho de aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
posesión y/o de propiedad de terceros colindantes a los predios de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de
de los cuales solicita se declare su mejor derecho, solicita a la la República.2.2. Por causal de casación se entiende al motivo
judicatura que en su oportunidad se disponga la delimitación que la ley establece para la procedencia del recurso, debiendo
precisa de las áreas y linderos que le corresponden; f) finalmente sustentarse en aquellas previamente señaladas en la ley,
invoca como sustento jurídico a los artículos 5 de la Ley N.° pudiendo, por ende, interponerse por apartamiento inmotivado
24656, el artículo 21 del Decreto Supremo N.° 008-91-TR, del precedente judicial, por infracción de la ley o por
referido a que son considerados comuneros aquellos nacidos en quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación
la comunidad y los hijos de los comuneros, así como el artículo por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que
27 de la misma ley, referido aquellos que no tiene la condición de debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo
comunero calificado; agregando que siempre ha estado en decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta
posesión de los terrenos en cuestión y que le asiste el derecho de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma
porque fueron transferidos por tradición y su señor padre declara aluden a infracciones en el proceso1, por lo que en tal sentido si
en un documento el reconocimiento de su derecho posesorio de bien todas las causales suponen una violación de la ley, también
los predios sub materia, ya que sus hermanos se fueron a vivir a lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo.2.3. Sobre
Piura. 1.2. Contestación de demanda: La demandada la infracción procesal debe anotarse que esta se configura
Comunidad Campesina de Suyupampa, representado por su cuando en el desarrollo de la causa no se han respetado los
Presidente Frangil Isidoro Calle Jaramillo, mediante escrito de derechos procesales de las partes, se han soslayado o alterado
fecha veintidós de agosto de dos mil trece, obrante a fojas actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva
cuarenta y nueve, solicita que la demanda sea declarada y/o el órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en
El Peruano
forma incoherente, en claro quebrantamiento de la normatividad mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis.
vigente y de los principios procesales. 2.4. De otro lado, Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
atendiendo que en el caso particular se ha declarado la incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
procedencia excepcional por infracción normativa de carácter resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un
procesal, corresponde en primer lugar proceder con el análisis de juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
la misma, desde que si por ello se declarara fundado el recurso, independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
su efecto nulificante implicaría la anulación de lo actuado hasta conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
donde se advirtiera el vicio, con disposición, en su caso, de un aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en
nuevo pronunciamiento por el respectivo órgano de instancia, en la valoración de los hechos”.La jurisprudencia del Tribunal
cuyo supuesto carecerá de objeto emitir pronunciamiento sobre Constitucional citada, halla eco con lo establecido en el artículo I
las infracciones normativas materiales; y, si por el contrario, se del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en cuanto
declarará infundada la referida infracción procesal, correspondería establece que no solo constituye derecho de toda persona la
emitir pronunciamiento respecto de las indicadas infracciones tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
materiales. TERCERO: ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN derechos o intereses es irrestricto, sino que este se efectivice
NORMATIVA DE NATURALEZA PROCESAL 3.1. En cuanto al dentro del desarrollo de un proceso regular, exento de
derecho al debido proceso, recogido en el artículo 139 numeral irregularidades que deriven en la nulidad de la decisión
3 de la Constitución Política del Perú, consagra como principio judicial.3.4. Precisamente, en concordancia con el contenido
rector de la función jurisdiccional, la observancia del debido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación,
proceso; el cual, conforme a la interpretación que reiteradamente encontramos al principio de congruencia regulado en el artículo
ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, VII segundo párrafo del Título Preliminar del Código Procesal
exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento se Civil, el que se constituye como un precepto rector de la actividad
desarrolle de tal forma que su tramitación garantice a los sujetos procesal, por el cual en toda resolución judicial debe existir
involucrados en él las condiciones necesarias para defender conformidad o concordancia entre el pedido formulado por
adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u cualquiera de las partes y la decisión que el Juez estime sobre él.
obligaciones sujetos a consideración2. Diremos también que tal Dicho principio es transcendente en el proceso, entre otros
principio constitucional no tiene una concepción unívoca, sino aspectos, porque la sentencia judicial tiene que respetar los
que comprende un haz de garantías; siendo dos los principales límites de la pretensión. En esa línea, se destaca la congruencia
aspectos del mismo: El debido proceso sustantivo, que protege a externa, la que alude a la concordancia o armonía que debe
los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos existir entre el pedido y la decisión sobre este, y la congruencia
fundamentales; y, el debido proceso adjetivo o formal, que implica interna, que es la concerniente a la concordancia que
las garantías procesales que aseguran los derechos necesariamente también debe existir entre la motivación y la
fundamentales. Es decir que, en el ámbito sustantivo, se refiere a parte resolutiva. La aplicación del referido principio rector significa
la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, que el juez está obligado a dictar sus resoluciones de acuerdo al
esto es, que sean razonables; mientras que el ámbito adjetivo sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes,
alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y por lo que en ese orden de ideas, en el caso del recurso de
de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la apelación, corresponde al órgano jurisdiccional superior resolver
sentencia. Derecho que se manifiesta, entre otros, en el derecho en función de los agravios y errores de hecho y de derecho en los
de defensa, derecho a la prueba, a la jurisdicción predeterminada que se sustenta la pretensión impugnatoria expuesta por el
por ley o al juez natural, proceso preestablecido por Ley, derecho apelante, con la limitación que el propio Código Procesal Civil
a la cosa juzgada, al juez imparcial, derecho a la pluralidad de prescribe.4CUARTO: En el marco de las precisiones anotadas,
instancia, derecho de acceso a los recursos, al plazo razonable; tenemos que para determinar si una resolución judicial ha
derecho a la motivación; entre otros.3.2. Uno de los principales transgredido el derecho al debido proceso en su elemento
componentes del derecho al debido proceso se encuentra esencial de motivación y congruencia procesal, el análisis a
constituido por el denominado derecho a la motivación de las efectuarse debe partir de los propios fundamentos o razones que
resoluciones judiciales, recogido en el artículo 139 numeral 5 sirvieron de sustento a la misma, en ese sentido, cabe realizar el
de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes examen de los motivos o justificaciones expuestos en la
involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del resolución materia de casación; precisando que las demás
juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en piezas procesales o medios probatorios del proceso sub materia
argumentos que la justifiquen lógica y razonablemente, sobre la solo pueden ser evaluados para contrarrestar las razones
base de los hechos acreditados en el proceso y el derecho expuestas en la resolución acotada, más no pueden ser objeto de
aplicable al caso y que, además, resulten congruentes con las una nueva evaluación o análisis. Así, corresponde que esta Sala
pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquéllos dentro de la Suprema verifique si el paso de las premisas fácticas y jurídicas
controversia. Roger Zavaleta Rodríguez, en su libro “La a la conclusión arribada ha sido lógica o deductivamente válido,
Motivación de las Resoluciones Judiciales como Argumentación sin devenir en contradictoria.4.1. Ingresando al análisis de la
Jurídica”3, precisa que: “Para fundamentar la decisión es infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la
indispensable que la conclusión contenida en el fallo responda a Constitución Política del Estado (procedencia excepcional),
una inferencia formalmente correcta (justificación interna). Su es conveniente recordar los fundamentos que la respaldan, los
observancia, sin embargo, no se limita a extraer la conclusión de que en síntesis señalan que es necesario revisar en este caso
las premisas predispuestas, pues también comprende una concreto, si lo resuelto por las instancias de mérito atenta contra
metodología racional en la fijación de aquellas (justificación uno de los fines del recurso de casación como es la adecuada
externa). En lo posible las premisas deben ser materialmente aplicación del derecho objetivo al caso concreto, contraviniendo
verdaderas o válidas, según el caso, a fin de garantizar la solidez lo dispuesto en los precitados dispositivos.4.2. En ese propósito
de la conclusión. En caso contrario esta no podría ser más fuerte tenemos que, de la sentencia recurrida se observa que la misma
que las premisas. Una decisión judicial está motivada si, y solo si, ha respetado el principio de motivación y congruencia, toda vez
es racional. A su vez, una decisión es racional si, y solo si, está que, ha delimitado el objeto de pronunciamiento, como así se
justificada interna y externamente. Mientras la justificación desprende del punto II de la parte considerativa; asimismo, se ha
interna expresa una condición de racionalidad formal, la pronunciado sobre los agravios denunciados como así aparece
justificación externa garantiza racionalidad sustancial de las del desarrollo lógico jurídico que emerge a partir punto III, primer
decisiones judiciales. (…)”.3.3. Por su parte el Tribunal considerando y siguientes. Asimismo, se desprende del fallo
Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, ha recurrido en casación que para absolver y desestimar los
puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las agravios planteados en el recurso vertical, la Sala de mérito
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, efectuó una valoración de los hechos –Antecedentes-, además
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a de haber justificado las premisas fácticas (el Juzgador se ha
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben pronunciado sobre el mejor derecho de posesión) y las premisas
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al jurídicas (artículo 139 incisos 5 y 11) de la Constitución Política
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el del Estado y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la artículos 196, 200, 354 y 366 del Código Procesal Civil), que le
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir han permitido llegar a la conclusión (el demandante no ha
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de cumplido con presentar documento probatorio alguno, en virtud
fondo ya decididas por los jueces ordinarios.En tal sentido, (...) el del cual demuestre que él, se encuentra en efectiva posesión de
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado los predios sub materia; por lo que corresponde, confirmar la
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones resolución recurrida; tanto más, si no ha identificado plenamente
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos los predios sub materia). En ese escenario queda claro que la
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás justificación interna que fluye de la recurrida ha sido satisfecha.4.3.
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión Ahora bien, en torno a la justificación externa de la decisión
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, superior, esta Sala Suprema considera que la justificación
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externa realizada por la Sala de Alzada es adecuada, desde que por el Estado, estableciendo además que, a nadie puede privarse
las premisas fácticas y jurídicas invocadas en el apartado anterior de su propiedad, que también conlleva a la desposesión,
contienen proposiciones verdaderas y normas aplicables en el constituyéndose de esta manera, el derecho de propiedad, en
ordenamiento jurídico nacional, siendo las correctas para resolver una garantía constitucional.5.4. Sin embargo, las normas
la materia en controversia, habiendo absuelto el grado de invocadas, descritas anteriormente, están referidas a una acción
acuerdo a los agravios que sustentaron la pretensión personal para ser reconocido como comunero o miembro
impugnatoria, en el marco de la competencia funcional que le integrante de una Comunidad Campesina; mientras que la
otorga el artículo 370 del Código Procesal Civil; por consiguiente, materia debatida en esta causa se refiere a una acción real de
estando a la corrección de las premisas normativas y fácticas, la mejor derecho a la posesión. En tal sentido, resulta evidente que
conclusión a la que arribó la Sala Superior fue la adecuada. En no se ha producido ninguna infracción normativa de los artículos
esa perspectiva, la sentencia recurrida en casación explica y de la Ley General de Comunidades Campesinas ni de su
justifica las premisas factuales y jurídicas elegidas por el Reglamento, pues dichas normas, no son relevantes ni idóneas
Colegiado Superior, cumpliendo así con la exigencia de logicidad para resolver la controversia en esta causa de naturaleza real,
en la justificación interna de la resolución examinada; por ello por consiguiente debe declararse infundado el recurso
mismo, no se observa la infracción de los derechos al debido interpuesto por la causal normativa material denunciada.SEXTO:
proceso, motivación de las resoluciones judiciales y su extensión DE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 898 DEL
de valoración probatoria; en consecuencia, la causal procesal CÓDIGO CIVIL 6.1. Sobre el particular la parte recurrente señala
admitida en forma excepcional debe ser declarada infundada.4.4. en síntesis que en casos como el de autos, la posesión no se
Debe precisarse que la motivación como parte del debido transmite por herencia; sin embargo, siendo que los herederos
proceso no exige el acogimiento a una determinada técnica del poseedor primigenio cuentan con un derecho a poseer, solo
argumentativa, sino la expresión de buenas razones, sustentos beneficia a quien efectivamente ha ejercido la posesión.6.2.
fácticos y jurídicos y la corrección lógica formal del razonamiento Precisado lo anterior, a fin de establecer si ha existido la infracción
judicial, esto es la justificación interna que permita determinar el normativa denunciada, debemos revisar el texto de la norma en
razonamiento lógico del paso de las premisas a la conclusión y cuestión, Código Civil, la cual prescribe e n su artículo 898 que:
decisión judicial, observándose que en el caso que nos convoca “El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel
todos estos pasos, lineamientos y parámetros se han visto que le trasmitió válidamente el bien”.6.3. Atendiendo a lo
realizados en el texto de la sentencia de vista cuestionada, al indicado, debemos señalar que la norma citada establece la
guardar ella una coherencia lógica y congruente con la pretensión adición del plazo posesorio para facilitar la usucapión o
demandada en autos.4.5. Es menester acotar que lo precisado prescripción adquisitiva de dominio, con la finalidad de consolidar
no es equivalente a que este Colegiado Supremo concuerde con el dominio sobre el bien. A lo que se agrega que la suma o adición
el fallo recurrido, desde que no cabe confundirse debida de posesiones ha sido establecido por razones prácticas que
motivación de las resoluciones judiciales con debida aplicación conciernen a la propiedad y a la circulación de la riqueza. 6.4. En
del derecho objetivo. En el primer caso se examinan los criterios ese sentido, siendo que en el caso de autos, la materia
lógicos y argumentativos referidos a la decisión de validez, la controvertida no tiene relación alguna con los plazos de posesión,
decisión de interpretación, la decisión de evidencia, la decisión ni con la adquisición del dominio de un inmueble por prescripción,
de subsunción y la decisión de consecuencias, en tanto que, en sino únicamente sobre el mejor derecho de posesión; el artículo
el segundo caso debe determinarse si la norma jurídica utilizada 898 del Código Civil no tiene vocación de ser invocado ni aplicado
ha sido aplicada de manera debida.ANÁLISIS DE LAS para resolver la controversia, lo que además se advierte de las
INFRACCIONES NORMATIVAS DE NATURALEZA MATERIAL instancias de mérito. Por tanto, también resulta infundado el
QUINTO: DE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 5 recurso de casación por esta causal.SÉTIMO: INFRACCIÓN
DE LA LEY Nº 24656, LEY GENERAL DE COMUNIDADES NORMATIVA DEL ARTÍCULO 921 DEL CÓDIGO CIVIL 7.1.
CAMPESINAS Y ARTÍCULOS 21 Y 27 DE SU REGLAMENTO, Respecto a la denuncia que sustenta el recurso de casación,
APROBADO POR DECRETO SUPREMO Nº 008-91-TR5.1. cabe mencionar que la parte recurrente alega esencialmente –
Respecto a la denuncia que sustenta el recurso de casación, como ya ha sido mencionado en la parte introductoria de esta
cabe mencionar que la parte recurrente alega esencialmente – resolución– que dicho artículo permite que se interpongan
como ya ha sido mencionado en la parte introductoria de esta acciones posesorias o interdictos, habiendo el recurrente optado
resolución– que por el solo mérito de ser hijo de comunero le por la primera de esas, al pretender el mejor derecho de
correspondía el mejor derecho de posesión sobre los bienes sub posesión.7.2. Precisado lo anterior, debemos revisar el texto de
litis, máxime si al igual que su señor padre ha venido detentando la norma en cuestión, Código Civil, la cual señala en su artículo
la posesión, y que no ha sido contradicha por la Comunidad 921 que: “Todo poseedor de muebles inscritos e inmuebles
Campesina de Suyupampa.5.2. Bajo la precisión anterior, a fin de puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su
establecer si se ha infringido las normas que denuncia, debemos posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que
partir citando su contenido normativo, para luego relacionarlo con se promuevan contra él”.7.3. De la norma anotada se tiene que
los hechos con relevancia jurídica materia del presente caso. Así este artículo confiere las acciones posesorias y los interdictos a
tenemos que: - El Artículo 5 de la Ley 24656 – Ley General de los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las
Comunidades Campesinas: “Son comuneros los nacidos en la acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la
Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar
la Comunidad.Para ser “comunero calificado” se requieren los si tienen derecho o no a la posesión. En otros términos, el hecho
siguientes requisitos:a) Ser comunero mayor de edad o tener posesorio actual se defiende con el interdicto y el derecho de
capacidad civil;b) Tener residencia estable no menor de cinco posesión que se protege con la acción posesoria.7.4. En ese
años en la Comunidad;c) No pertenecer a otra Comunidad;d) sentido, queda claro que la norma denunciada establece las
Estar inscrito en el Padrón Comunal; y, e) Los demás que formas de defensa judicial de la posesión, como son las acciones
establezca el Estatuto de la Comunidad.Se considera comunero posesorias y los interdictos; siendo que las acciones posesorias
integrado:a) Al varón o mujer que conforme pareja estable con un se conceden a aquellos que tienen derecho a la posesión,
miembro de la Comunidad; y,b) Al varón o mujer, mayor de edad, examinándose los títulos para poder determinar el derecho o el
que solicite ser admitido y sea aceptado por la Comunidad.En mejor derecho a la posesión.7.5. En el caso de autos, sostiene la
ambos casos, si se trata de un miembro de otra Comunidad, parte recurrente en su recurso de casación que dicho dispositivo
deberá renunciar previamente a ésta.”- Artículo 21 del legal ha sido aplicado unilateralmente por la juzgadora, sin tener
Reglamento de la Ley de Comunidades Campesinas, en cuenta el aspecto discrecional de su utilización, ya que el
aprobado por Decreto Supremo Nº 008-91-TR: “Son término “puede utilizar” permite usar las acciones posesorias,
comuneros, cualquiera sea su lugar de residencia, los nacidos en como la presente demanda, así como también los interdictos.7.6.
la Comunidad, los hijos de comunero y las personas integradas a En efecto fluye de autos, que únicamente en la sentencia de
la Comunidad”.Artículo 27 del Reglamento de la Ley de primera instancia en el considerando cuarto, la jueza de la causa
Comunidades Campesinas, Decreto Supremo Nº 008-91-TR: invocó dicho dispositivo legal, justamente para diferenciar las
“Los comuneros que no tienen la condición de comunero acciones posesorias de los interdictos, concluyendo que las
calificado y que residen fuera de la comunidad, tienen los acciones petitorias, como en la presente causa, tienen que
siguientes derechos:a. Conservar su vivienda, si la tuvieran;b. examinarse los títulos para determinar el derecho o mejor
Constituir instituciones de carácter social, deportivo, cultural u derecho a la posesión, es decir, que los interdictos protegen a la
otros ligados a la Comunidad, de manera que los cohesione en el posesión como hecho y las acciones posesorias defienden a la
lugar donde residen;c. Participar en las Asambleas de la posesión como derecho.7.7. En cuanto a la probanza acerca de
comunidad, con voz pero sin voto; yd. Otras que les otorgue el que el demandante se haya encontrado en ejercicio de la
Estatuto de la Comunidad”.5.3. Precisado ello, partimos, posesión directa sobre los inmuebles sub materia, las instancias
señalando que la posesión es uno de los atributos del derecho de de mérito, han establecido en base a la valoración conjunta y
propiedad que es el más completo de los derechos reales. La razonada de los medios probatorios actuados en el proceso, y
Constitución Política del Estado, en su artículo 70 consagra el que la Sala Superior los cita y evalúa en el considerando sexto de
derecho de propiedad como un derecho inviolable garantizado su fallo (parte final), que el accionante no ha cumplido con
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presentar documento probatorio alguno en virtud del cual 392-A del Código Procesal Civil. 2. Causal materialInfracción
demuestre que se encuentra en efectiva posesión de los predios, normativa por inaplicación indebida del artículo 23 de la Ley N°
a ello habría que sumar el hecho que no se han identificado 29151, de su reglamento aprobado por Decreto Supremo N°
plenamente los bienes que alega posee; en ese contexto, de las 007-2008-Vivienda y el artículo 1 de la Ley N° 29618, alegando:a)
actuaciones citadas por las instancias de mérito no se encuentra En la sentencia de vista se aplicó de manera errónea las Leyes
acreditado que el demandante se encontraba en posesión de los N° 29151 y N° 29618, puesto que no son pertinentes para
bienes inmuebles materia de litis, desde que la documentación resolver el conflicto suscitado, que versa sobre un interdicto de
actuada no se encuentra dirigida a demostrar el ejercicio de la recobrar, en el que se discute la calidad de poseedores y no la de
posesión del actor. 7.8. En esa línea de argumentación, queda propietarios.b) La recurrente tenía posesión del predio materia de
claro para esta Sala de Casación que el error causal denunciado litis con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 29151, que
no resulta consistente, y siendo esto así, no existe infracción acreditó con medios probatorios, tales como constancia de
normativa alguna al haberse aplicado dicho dispositivo legal, posesión emitida por el Juzgado de Paz de Vitor, y el Informe Nº
máxime si es justamente el que faculta a la parte actora a 031-2006-JUVV, que son de fecha anterior a la referida ley.c) La
interponer la presente demanda de mejor derecho de posesión, Sala revisora debió aplicar lo dispuesto en los artículos 912, 915
lo que da mérito a que se desestime la infracción normativa y 921 del Código Civil, relacionados con el derecho de posesión,
denunciada, debiendo por ende, declarar infundada la causal o en todo caso debió tener en cuenta la Cuarta Disposición
invocada.OCTAVO: Estando a lo expuesto precedentemente, se Transitoria de la Ley N° 29151, que establece que los
concluye que la Sala de mérito no ha incurrido en infracción de procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de
las normas denunciadas, encontrándose la decisión de Sala dicha ley continuarán con el procedimiento que regía desde su
Superior acorde a derecho y a justicia, por lo que corresponde inicio hasta su conclusión.d) Al haberse producido la infracción
declarar infundado el recurso de casación.III. DECISIÓN:Por normativa antes mencionada, se produjo como consecuencia la
tales fundamentos, de conformidad con el artículo 397 del Código infracción al debido proceso, al derecho a la tutela jurisdiccional
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación efectiva, al principio de vinculación y al de formalidad, que están
interpuesto con fecha dieciocho de noviembre del dos mil consagrados en los artículos I y IX del Título Preliminar del
dieciséis, por el demandante Isidro Arnoldo Cango Saavedra, Código Procesal Civil.III. CONSIDERANDO:Primero: Prelación
obrante a fojas ciento setenta y siete; en consecuencia, NO en la atención de las causales de casaciónAl haberse declarado
CASARON la sentencia de vista contenida en la resolución procedente el recurso de casación por las infracciones normativas
número dieciséis, de fecha trece de setiembre de dos mil de los dispositivos arriba descritos, que son tanto de naturaleza
dieciséis, obrante a fojas ciento cincuenta y nueve, emitida por la procesal como sustantiva, resulta necesario examinar en primer
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Sullana; en los término las infracciones referentes a la contravención de las
seguidos por Isidro Arnoldo Cango Saavedra contra la Comunidad normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque
Campesina de Suyupampa, sobre mejor derecho de posesión; de existir tal contravención, ya no cabe pronunciamiento sobre la
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el causal sustantiva de la materia controvertida.Segundo:
diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron. Antecedentes A fin de contextualizar el análisis y respuesta
Interviene el señor Juez Supremo ponente: Bustamante judicial a las causales de casación declaradas procedentes, este
Zegarra.-S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE, Supremo Colegiado considera oportuno dar cuenta de los
RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE antecedentes del proceso en la forma siguiente: 2.1.
ZEGARRA. Demanda5María Dolores Chauca Coronado y Celia Victoria
Arque Vilca de Teran interpusieron demanda de interdicto de
1
De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano recobrar en contra de Mario Cabrera Usca, Miguel Ángel Mamani
Americanas, México D.F, 1940, página 222. Sanga y Roberto Ernan Morocco Laruta, postulando como
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 pretensión principal que se les restituya la posesión de la totalidad
“Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párrafo 28. del inmueble rústico “Santa Clara” y se les haga entrega de
3
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como cuarenta y cinco hectáreas del terreno ubicado al frente del
argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207- anexo Huachipa, distrito de Vitor, provincia y departamento de
208. Arequipa, más las costas y costos del proceso; por considerar
4
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 7022-2006-PA/TC, del 19 de junio de que dicho predio es de su propiedad y de cuya posesión fueron
2007, Fundamentos 9 y 10. despojadas; siendo este bien ocupado e invadido de forma
C-1879182-57 violenta por los demandados, el día ocho de diciembre de dos mil
diez, usando la fuerza de sus veinte hombres, armados de palas,
CASACIÓN N° 25856-2017 AREQUIPA machetes y objetos contundentes, hecho que fue constatado por
la Policía Nacional del Perú.2.2. Sentencia en primera
Sumilla. “El interdicto de recobrar es la acción que está dirigida instancia6El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
a la restitución de la posesión, mas no a determinar el derecho a Superior de Justicia de Arequipa, mediante resolución número
la misma, es por ello que nos encontramos ante una protección cincuenta y siete, de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete,
sumaria, que busca (entre otros) evitar la violencia, evitar que declaró infundada la demanda por las siguientes
quien tenga derecho a la posesión la tome, sin perjuicio que haga consideraciones:a) Las demandantes no han acreditado
valer su derecho con los mecanismos que la ley le proporciona, fehacientemente que se encontraban en posesión de hecho de
teniendo dos presupuestos fundamentales que están referidos a las cuarenta y cinco hectáreas de terreno del fundo rústico Santa
que quien lo solicite se haya encontrado en posesión y que haya Clara, en el momento en que se habría producido el despojo de
sido despojado de dicha posesión.” la posesión, ocho de diciembre de dos mil diez.b) Los medios
probatorios aportados por los demandantes no resultan
Lima, trece de junio de dos mil diecinueve suficientes para determinar que estos tenían posesión manifiesta
y hubiesen tenido una relación de hecho.c) El codemandado
VISTA: La causa número veinticinco mil ochocientos cincuenta y Mario Cabrera Usca tenía posesión de hecho de parte del predio,
seis, guion dos mil diecisiete; en Audiencia Pública llevada a cabo ya que en actas de constatación policial se le encontró en el bien
en la fecha, con la intervención de los señores Jueces Supremos: entre los años dos mil nueve y dos mil diez.d) El interdicto de
Pariona Pastrana - presidente, Arias Lazarte, Rueda recobrar protege únicamente la posesión directa, actual e
Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; y producida inmediata, mas no la indirecta o mediata; en consecuencia, no
la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:I. habiéndose establecido fehacientemente en autos que los
MATERIA DEL RECURSOSe trata del recurso de casación1 demandantes, tuviesen la posesión de hecho directa e inmediata
interpuesto por Juan Walther Velásquez Flores como de las cuarenta y cinco hectáreas del fundo rústico Santa Clara y
litisconsorte y abogado de María Dolores Chauca Coronado atendiendo a que en la pretensión interdictal se discute la
mediante escrito ingresado con fecha quince de noviembre de situación fáctica de la posesión, lo que no se ha acreditado en
dos mil diecisiete, contra la sentencia de vista2 de fecha tres de autos, por lo que corresponde declarar infundada la demanda.2.3.
octubre de dos mil diecisiete, que revocó la sentencia apelada3 Sentencia de vista7La Primera Sala Civil de la Corte Superior de
de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete, que declaró Justicia de Arequipa, mediante resolución número setenta y dos
infundada la demanda de interdicto por recobrar; y reformándola, de fecha tres de octubre de dos mil diecisiete, revocó la sentencia
declaró improcedente la referida demanda. II. CAUSALES DEL apelada, que declaró infundada la demanda; y reformándola, se
RECURSOEl presente recurso de casación fue declarado declaró improcedente la misma, por las siguientes
procedente por la Sala de Derecho Constitucional y Social consideraciones:a) El presente caso se refiere a un bien del
Permanente de la Corte Suprema, mediante auto de calificación4 Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 de la
de fecha diez de setiembre de dos mil dieciocho, por las Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado
siguientes causales: 1. Causal procesalInfracción normativa de mediante la Ley Nº 29151, puesto que los demandantes no han
los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del acreditado que la propiedad del inmueble haya pasado del
Perú, incorporada de forma excepcional en atención al artículo Estado a favor de los particulares.b) De acuerdo al artículo 19 de
El Peruano
la Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor embargo, se aprecia que la justificación contenida en la sentencia
de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los de vista, cuyos fundamentos están descritos en el considerando
bienes inmuebles de dominio privado estatal, Ley Nº 29618, se segundo, gira en torno a aspectos ajenos a lo que es objeto de la
presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su presente controversia, como son: (i) La presunción que el estado
propiedad. Por lo que, resulta jurídicamente imposible reconocer es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad, según el
la posesión a la demandante y por tanto hacerla oponible a artículo 23 de la Ley N° 29151; (ii) los predios que no se
terceros.c) La Casación Nº 4011-2013-Santa señala que, la única encuentran inscritos en el registro de Predios y que no constituyan
Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29618 propiedad de particulares son de dominio del Estado, según el
estipula que quienes ocupen bienes privados del Estado pueden artículo 1 de la Ley N° 29168 y; (iii) La casación N°
comprarlos de acuerdo a su valor comercial. Según este 4011-2013-Santa, señala que, quienes ocupen bienes privados
precepto, aún cuando los ocupantes tuviesen más de diez años del Estado pueden comprarlos de acuerdo a su valor comercial.
de posesión, no pueden obtener una declaración judicial o Según este precepto, aun cuando los ocupantes tuviesen más de
notarial de prescripción y solo pueden comprar los bienes que diez años de posesión, no pueden obtener una declaración
ocupan. d) Las Leyes Nº 29618 y N° 29151, así como el Decreto judicial o notarial de prescripción y solo pueden comprar los
Supremo Nº 007-2008-Vivienda, ya se encontraban vigentes a la bienes que ocupan. Como puede apreciarse, es manifiesta la
fecha de interposición de la demanda; es decir, que dichas ausencia de una debida motivación de la decisión judicial, ya que
normas despliegan sus efectos desde el momento en que se resolvió utilizando criterios sobre la propiedad de bienes
entraron en vigor, de acuerdo a la teoría de los hechos cumplidos, inmuebles de dominio privado del Estado, aplicables a casos de
debiendo ser aplicadas a toda situación subsumible en el prescripción adquisitiva, sin emitir pronunciamiento sobre el tema
supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba en discusión.3.8Lo mencionado líneas arriba constituye infracción
aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, a la motivación de las resoluciones judiciales, obligación que se
nacidas con anterioridad.Tercero: Análisis de las causales ha elevado a categoría de deber constitucional, conforme se
procesales3.1Teniendo en cuenta los antecedentes antes advierte de lo señalado en el inciso 5 del artículo 139 de la
descritos, corresponde analizar la causal procesal casatoria Constitución Política del Estado, norma que prescribe que: “Son
invocada, referente al debido proceso y a la motivación de las principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 5. La
resoluciones judiciales. 3.2Al respecto, el inciso 3 del artículo 139 motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
de la Constitución Política del Estado, recoge los principios del instancias excepto los decretos de mero trámite, con mención
debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva como expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
instrumentos de tutela de los derechos subjetivos que involucra se sustentan”. Además también es una infracción al debido
dos expresiones: una sustantiva y otra formal; la primera se proceso, pues este supone una situación jurídica en la que se
relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad respete, entre otros, la obtención de una resolución fundada en
y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer; y la derecho. 3.9Por estas consideraciones, la infracción normativa
segunda en cambio relaciona los principios y las reglas que lo de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
integran, es decir, tiene que ver con las formalidades estatuidas, Estado, debe ser estimada, por cuanto se ha transgredido el
tales como el Juez natural, el derecho de defensa, el derecho a principio de congruencia, pues la Sala revisora no ha atendido el
probar, el procedimiento preestablecido por Ley y el derecho a la tema materia de controversia, vulnerando el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, este último derecho, motivación y como tal afectando a la garantía constitucional del
dada su preponderancia dentro del Estado Constitucional de debido proceso; y en consecuencia, corresponde disponer que la
Derecho, ha sido reconocida a su vez en forma independiente Sala revisora emita un nuevo fallo con arreglo a Ley, a efectos de
también como principio y derecho de la función jurisdiccional por que expida una resolución con pronunciamiento expreso sobre el
el inciso 5 del artículo 139 de la Carta Magna. 3.3En dicha línea, tema materia de litis. 3.10En atención a lo antes expuesto, se
el Tribunal Constitucional, precisando el contenido del derecho aprecia que la sentencia de vista se ha pronunciado por un
constitucional a la debida motivación de las resoluciones aspecto totalmente ajeno al tema controvertido, pues lo
judiciales como una de las manifestaciones del derecho a un relacionado con la presunción o no, de posesión del Estado, es
debido proceso, ha establecido que este “(...) obliga a los órganos relevante para otro tipo de procesos, pero no para el presente
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera caso en que se discute si en los hechos hubo o no el despojo
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin violento y perturbador que se protege con el interdicto de
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o recobrar; por lo que se ha infringido el principio de congruencia,
alteración del debate procesal (incongruencia activa). (...) El dejando incontestada la controversia, vulnerando el principio de
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar la debida motivación de la resolución judicial, y como tal afectó el
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco derecho al debido proceso, que constituye garantía constitucional
del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración para el justiciable.En ese sentido, se verifica que la decisión
del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la contenida en la sentencia de vista ha incurrido en infracción de la
motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)” (Sentencia causal procesal bajo análisis, por lo que deviene en fundada.IV.
del Tribunal Constitucional N° 04295-2007-PHC/TC, fundamento FALLO:Por estas consideraciones, y de conformidad con lo
cinco e). 3.4En el caso concreto, tenemos que el proceso se establecido en el artículo 396 del Código Procesal Civil,
sigue entre particulares, sin que el Estado sea parte del mismo; modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon:
circunscribiéndose el tema a decidir, de un lado, si se ha FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juan Walther
acreditado o no que los demandantes tuvieron la posesión directa Velásquez Flores como litisconsorte y abogado de María
e inmediata del predio cuya restitución se solicita, antes del acto Dolores Chauca Coronado mediante escrito ingresado con
de despojo, conforme se plantea en la pretensión de la demanda; fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas
y, de otro lado, si los actores de este proceso fueron despojados, ochocientos diecinueve; en consecuencia: NULA la sentencia de
de forma violenta, del bien por parte de los demandados, como vista de fecha tres de octubre de dos mil diecisiete, obrante a
se señala en la demanda.3.5Sobre el particular debe considerarse fojas setecientos ochenta y siete, que revocó la sentencia
que, la protección de la posesión inmediata dada por los apelada, de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete, obrante
interdictos es independiente de la determinación de la propiedad a fojas seiscientos setenta y ocho, que declaró infundada la
o legitimidad de la posesión afectada; sobre su naturaleza, se ha demanda de interdicto por recobrar; ORDENARON que la
pronunciado el jurista Max Arias Schereiber Pezet, quien al Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
referirse a las acciones posesorias y los interdictos refiere que: cumpla con emitir nuevo pronunciamiento conforme a ley; en los
“(…) la posesión no se agota con la propiedad sino que tiene seguidos por María Dolores Chauca Coronado y otra contra
autonomía propia y presenta caracteres singulares. Esta Mario Cabrera Usca, sobre interdicto de recobrar; DISPUSIERON
posesión autárquica, que se objetiviza a través de una acción de la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
hecho, debe estar debidamente protegida para seguridad de la Peruano, conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene como
comunidad y no puede ser alterada por otra situación que no sea ponente el señor Juez Supremo Arias Lazarte.-S.S.PARIONA
la que derive del mandato propio de la ley. La protección PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ,
posesoria tiene por objeto el orden en las relaciones sociales. El TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
fundamento de la posesión reposa por lo tanto en el interés
colectivo. (…)”3.6Es decir que, el interdicto de recobrar es la 1
acción que está dirigida a la restitución de la posesión, mas no a 2
determinar el derecho a la misma, es por ello que nos 3
encontramos ante una protección sumaria, que busca evitar la 4
Fojas 150 del cuadernillo.
violencia, evitar que quien tenga derecho a la posesión la tome, 5
sin perjuicio que haga valer su derecho con los mecanismos que 6
la ley le proporciona, teniendo dos presupuestos fundamentales 7
que están referidos a que quien lo solicite se haya encontrado en 8
Artículo 23.- Titularidad de los predios no inscritos
posesión y que haya sido despojado de dicha posesión.3.7Sin Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no
El Peruano
constituyan propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas claramente compatibles y que no han sido recogidas textualmente
y Nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculación compete a la por la norma especial tributaria, pero que igualmente podrían ser
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN; y en las zonas en que se muy bien aplicadas supletoriamente a esta última, tal como el
haya efectuado transferencia de competencias, a los gobiernos regionales, sin artículo 1991, el cual informa que la prescripción ya ganada es
perjuicio de las competencias legalmente reconocidas por norma especial a otras suceptible de renuncia. Indica además, que las solicitudes de
entidades y de las funciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de aplazamiento, fraccionamiento y/o refinanciamiento, vistas como
Bienes Estatales. mecanismos mediante los cuales, a pedido del deudor, se difiere el
9
Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su plazo del pago de una deuda tributaria, constituyen indudables
propiedad. supuestos en los que se configura la renuncia tácita del deudor a
Se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad. la prescripción ya ganada, pues antes de pretender liberarse de la
C-1879182-58 obligación y favorecerse con el término prescriptorio previamente
vencido, el deudor – contradictoria e incompatible- manifiesta su
CASACIÓN N° 7678-2017 LIMA voluntad de honrar su deuda, inyectándole vitalidad nuevamente a
la relación jurídica que mantenía con su acreedor (El Estado).
Sumilla: El artículo 1991 del Código Civil no resulta aplicable a Agrega que, el Tribunal Fiscal ha contravenido a la Constitución
las relaciones jurídicas originadas por los tributos, en razón de Política del Estado, al haber lesionado a los principios
que la norma especial reguló lo concerniente al supuesto de no constitucionales de seguridad jurídica y capacidad contributiva, los
devolución de pago voluntario realizado cuando ya prescribió cuales se revirtieron a favor de la administración cuando se produjo
la deuda, conforme lo establece el artículo 49 del Texto Único la renuncia tácita de la contribuyente a la prescripción, a raíz de su
Ordenado del Código Tributario; no habiéndose considerado así solicitud de fraccionamiento. Asimismo, alega que el Tribunal
a la renuncia tácita de la prescripción ganada por la ejecución Fiscal al momento de sustentar y desarrollar la revocatoria a la
de todo acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la Resolución de Intendencia N° 0230200086076/SUNAT, se basó
prescripción. únicamente en su propio y peculiar razonamiento, sin respaldarse
en una base legal alguna, no existiendo una debida motivación,
Lima, veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.- lesionando con ello, el debido procedimiento administrativo.
TERCERO: Esta demanda fue desestimada por el Juez del
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Vigésimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
REPÚBLICA: VISTA: la causa número siete mil seiscientos Superior de Justicia de Lima, quien mediante sentencia2 de fecha
setenta y ocho guion dos mil diecisiete, en Audiencia Pública once de agosto de dos mil dieciséis, declaró infundada la demanda,
llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces esto, tras considerar en lo principal, que la institución de la
Supremos: Martínez Maravi – Presidenta, Rueda Fernández, prescripción se encuentra regulada adecuadamente en los
Wong Abad, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra, de conformidad artículos 43 a 49 del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación con conteniendo particularidades que la diferencian de la regulación
arreglo a ley se emite la siguiente sentencia: 1. RECURSO DE que tiene en otras ramas del derecho. En ese sentido, dado que la
CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el institución de la prescripción en materia tributaria tiene
recurso de casación interpuesto por la Procuradora Pública a característica particulares, no puede tener el mismo tratamiento
cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y que tiene en el ordenamiento civil; por tanto, la aplicación de la
Finanzas en representación del Tribunal Fiscal, de fecha treinta y figura de la renuncia a la prescripción ya ganada regulada en el
uno de marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos Código Civil supone la desnaturalización de la institución en el
cuarenta, contra la sentencia de vista emitida Sexta Sala ordenamiento tributario, dado que no se estaría cumpliendo con
Especializada en lo Contencioso Administrativo con los fundamentos que se han previsto para este instituto, esto es,
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte castigar la negligencia de la Administración en exigir el
Superior de Justicia de Lima, de fecha veinticuatro de marzo de cumplimiento del pago de la deuda tributaria. Asimismo, considera
dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos noventa y cinco, que que la presentación de una solicitud de fraccionamiento, una vez
revocó la sentencia apelada de fecha once de agosto de dos mil que ha transcurrido el plazo prescriptorio, no tiene ningún efecto
dieciséis, obrante a fojas doscientos treinta y cinco y reformándola sobre la prescripción; por lo tanto, resulta incorrecto señalar que
declara fundada la demanda. 2. CAUSALES DEL RECURSO: mediante este acto se renuncie tácitamente a la prescripción
Mediante resolución de fecha veinticuatro de mayo de dos mil ganada, en este sentido no puede retrotraerse de su voluntad de
diecisiete, obrante a fojas ciento veinte del cuaderno formado por renuncia dado que esta no se configurado. CUARTO: Elevados
esta Sala Suprema, se ha declarado procedente el recurso de los autos a la instancia superior, la Sexta Sala Especializada en lo
casación, por la causal de infracción normativa por indebida Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
aplicación del artículo 1991 del Código Civil y de los artículos 48 y Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
49 del Código Tributario. 3. CONSIDERANDO: PRIMERO: En mediante la sentencia de vista contenida en la resolución número
principio corresponde mencionar, de manera preliminar, que la quince, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete3,
función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los resolvió revocar la sentencia de primera instancia que declaró
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el infundada la demanda, y reformándola, declaró fundada la
respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así demanda. Señaló como parte de sus argumentos, que de una
cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y interpretación sistemática y al amparo de la Norma IX del Título
procesales, procurando, conforme menciona el modificado artículo Preliminar del Código Tributario, se puede concluir que en materia
384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho tributaria sí es factible la renuncia tácita de la prescripción ya
objetivo al caso concreto. SEGUNDO: Antes de entrar al análisis ganada, pues, por un lado, el precepto contenido en el referido
de la causal denunciada, resulta necesario precisar que el presente artículo 49, no solo contempla literalmente que el pago voluntario
proceso se inició a raíz del escrito de fecha dieciocho de febrero de de la obligación prescrita no da derecho a solicitar la devolución de
dos mil dieciséis1, a través del cual, la Superintendencia Nacional lo pagado, sino que de ello se colige la validez de los pagos
de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat interpuso efectuados por el contribuyente después de ganada la prescripción,
demanda contencioso administrativa contra el Tribunal Fiscal y lo cual importa una forma de renuncia tácita a esta. Y, por otra
Juan Martín Chavarry Asencio, solicitando, como pretensión parte, el precepto contenido en el artículo 1991 del Código Civil –
principal, se declare la nulidad total de la Resolución del Tribunal cuya aplicación al ámbito tributario es perfectamente posible en
Fiscal N° 10694-10-2015 de fecha cuatro de noviembre de dos mil virtud de lo previsto en la Norma IX del Título Preliminar del Código
quince, en cuanto dispuso revocar la Resolución de Intendencia N° Tributario, en tanto que no se opone a sus propias normas ni las
0230200086076/SUNAT, de fecha veintiséis de junio de dos mil desnaturaliza – contempla la renuncia tácita como aquella que se
quince, que declaró improcedente la solicitud de prescripción configura e infiere de la realización de determinados actos
presentada por el recurrente el diecisiete de junio de dos mil incompatibles con la voluntad de favorecerse con la prescripción.
quince; y como pretensión accesoria, se ordene al Tribunal Fiscal QUINTO: Ahora, de la revisión del recurso de casación, apreciamos
emitir nueva resolución confirmando la Resolución de Intendencia que la parte recurrente denuncia como causales, i) Infracción
N° 0230200086076/SUNAT. Como parte de sus argumentos normativa de índole material por incorrecta aplicación del
señaló, en lo principal, que el Tribunal Fiscal no tomó en cuenta artículo 1991 del Código Civil; y, ii) Infracción normativa por
que la prescripción ya ganada puede ser objeto válidamente de inaplicación de los artículos 48 y 49 del Texto Unico Ordenado
renuncia, puesto que si bien es cierto esta se funda en la seguridad del Código Tributario. En relación a la causal señalada en el ítem
jurídica, también lo es que es un derecho subjetivo privado y por i), la parte recurrente manifiesta que la sentencia de vista no ha
tanto, renunciable. Añade que, en ninguna de las disposiciones tenido en cuenta que en este proceso se discute la validez de la
tributarias se regula, implícitamente la figura de la renuncia a la resolución administrativa referida a obligaciones tributarias, por
prescripción ya ganada, entonces, esta al resultar insuficientes los consiguiente, las normas aplicables al caso son las contenidas en
mandatos recogidos por la norma especial (Código Tributario), el Código Tributario, dado que por el principio de especialidad
debió aplicarse el Código Civil, que contiene diversas disposiciones prima la norma específica sobre la norma general. Añade que, el
El Peruano
artículo 1991 del Código Civil no resulta aplicable en materia que ello signifique incurrir en incumplimiento. DÉCIMO PRIMERO:
tributaria por cuanto las desnaturaliza, al no ser una norma especial En materia tributaria el Capítulo IV del Título III del Libro Primero
para efectos tributarios y existir normatividad especial que regula la del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por
figura de la prescripción en el Capítulo IV del Título III del Texto Decreto Supremo N° 135-99-EF, aplicable al presente caso en
Único Ordenado del Código Tributario (númerus clausus); indica razón de temporalidad, regula todo lo concerniente a la figura de la
también, que la presentación fuera del plazo que prevé el artículo prescripción extintiva de la obligación tributaria, señalándose en su
43 del Texto Único Ordenado Código Tributario, no interrumpe el artículo 43° que la acción de la Administración Tributaria para
plazo de prescripción, pues, ya estaba vencido. En cuanto a la determinar la obligación Tributaria, así como la acción para exigir
causal señalada en el ítem ii), la parte recurrente indica que no se su pago y aplicar sanciones, prescribe a los cuatro años y a los
puede afirmar que existiría renuncia expresa o tácita a la seis años, para quienes no hayan presentado la declaración
prescripción ya ganada, por cuanto la única forma de renuncia a la respectiva; y, a su vez, dichas acciones prescriben a los diez años
prescripción que considera el Código Tributario es el pago de la cuando el agente de retención o percepción no ha pagado el
obligación tributaria ya prescrita, lo cual no se ha dado en el tributo retenido o percibido; agregándose que la acción para
presente caso. Añade que, la solicitud de acogimiento al solicitar o efectuar la compensación, así como para solicitar la
fraccionamiento de la deuda tributaria por el contribuyente no devolución prescribe a los cuatro años. DÉCIMO SEGUNDO:
constituye una renuncia tácita a la prescripción ganada, por cuanto Dentro de esta regulación nos encontramos, asimismo, con el
la misma solo se refiere a un pedido de un pago diferido; y que al artículo 49 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, el cual
tratarse el presente caso de un supuesto de “renuncia de derechos” dispone que: “El pago voluntario de la obligación prescrita no da
(ya que se discute el fraccionamiento tributario significa una derecho a solicitar la devolución de lo pagado” (subrayado
renuncia tácita a la prescripción ya ganada), se debe realizar una agregado); estableciéndose, de esta forma, una sola manera de
interpretación restrictiva de las normas tributarias, esto es, de los renuncia tácita a la prescripción, esto es, solo cuando se haya
artículos 48 y 49 del Texto Único Ordenado del Código Tributario. efectuado el pago voluntario de la obligación prescrita, ya sea por
SEXTO: Dado que las causales esgrimidas se encuentran inadvertencia del deudor o debido a un cómputo erróneo en el
relacionadas entre sí, serán absueltas de manera conjunta. En tal plazo, por ejemplo, se entenderá que, respecto de las sumas
sentido, conforme a los fundamentos que las sustentan, pagadas, se ha producido una renuncia a la prescripción ya
corresponde analizar lo concerniente al principio de especialidad y ganada. De lo anterior, podemos comprobar que la ley tributaria sí
la figura de la prescripción extintiva, ambas en materia tributaria; ha contemplado la figura de la renuncia tácita, limitándola; sin
ya que los mismos se encuentran vinculados al tema materia de embargo, solo al caso, como ya hemos señalado, del pago de la
controversia. SÉPTIMO: En cuanto al principio de especialidad de deuda prescrita. Lo que quiere decir, que está norma especial
las normas en materia tributaria, este resulta aplicable cuando debe prevalecer sobre la norma civil contenida en el artículo 1991
surge un conflicto normativo, esto es, cuando dos o más normas del Código Civil. Tal conclusión se ve corroborada por el distinto
regulan simultáneamente el mismo supuesto de hecho de modo tratamiento que tiene, en la legislación tributaria y en la legislación
incompatible entre sí, siendo el problema determinar cuál es la civil, la institución de la interrupción de la prescripción. En efecto,
norma aplicable al caso; ante ello, “[l]a Teoría General del Derecho mientras que en el derecho civil la interrupción de la prescripción
ha propuesto tres criterios sucesivos para la determinación de la se produce por el reconocimiento de la obligación9, es decir, sin
norma aplicable a un caso en concreto: la jerarquía (norma de importar si el reconocimiento es expreso o tácito; en materia
rango superior prima sobre norma de rango inferior), la tributaria, por el contrario, como lo establece el inciso 1.b del
especialidad (norma especial prima sobre norma general) y la artículo 45 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, la
temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior)”4 interrupción de la prescripción se produce, únicamente, por el
(resaltado agregado). OCTAVO: Sobre la primacía de la norma reconocimiento expreso de la obligación tributaria. Por
especial sobre una norma de carácter general, la Norma IX del consiguiente, se evidencia que sí, para frustrar la posibilidad de
Título Preliminar del Texto Único del Código Tributario, aprobado una prescripción, es necesario un reconocimiento expreso, con
por el Decreto Supremo N° 135-99-EF, aplicable al presente caso mayor razón debe requerirse un reconocimiento de la misma
en razón de temporalidad, señala: “En lo no previsto por este naturaleza cuando nos encontramos ante una prescripción ya
Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas ganada. Salvo, por supuesto, el caso expresamente previsto por la
distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las norma tributaria. DÉCIMO TERCERO: Abundando al respecto
desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los Principios del debemos señalar que la prescripción prevista en el Código Civil,
Derecho Tributario, o en su defecto, los Principios del Derecho regula las relaciones civiles fundamentalmente establecidas entre
Administrativo y los Principios Generales del Derecho” (resaltado particulares; en cambio, el Código Tributario regula las relaciones
agregado). El profesor Rosendo Huamaní Cueva, al comentar la jurídicas originadas por los tributos, motivo por el cual el diseño
referida disposición, considera que: “La Norma bajo comentario normativo de la prescripción en ambas materias es totalmente
textualmente señala: En primer lugar, que en lo no previsto por el distinto, al extremo de que es el propio Código Tributario el que
Código Tributario o en otras normas tributarias podrán aplicarse regula en todo un capítulo la figura de la prescripción; siendo así,
normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni no es posible extrapolar una norma del Código Civil a las relaciones
las desnaturalicen, en segundo lugar, que supletoriamente, es jurídicas originadas por los tributos regulados en el cuerpo
decir en caso aquellas normas no alcancen solución y se mantenga normativo especial, dado que vía de interpretación no pueden
el “vacío” del Derecho Tributario, o en su defecto, los Principios del extenderse las disposiciones tributarias a supuestos distintos de
Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho”5 los señalados en la ley, conforme se expresa en la Norma VIII del
(subrayado agregado). NOVENO: Entonces, podemos concluir Código Tributario. DÉCIMO CUARTO: En ese orden de ideas, el
que, cuando la Norma IX del Título Preliminar del Texto Único artículo 1991 del Código Civil, no resulta aplicable a las relaciones
Ordenado del Código Tributario, hace referencia a la aplicación jurídicas originadas por los tributos, en razón de que el Código
supletoria de normas distintas a las tributarias, ello se presenta Tributario, en su Libro Primero, Título III, Capítulo IV, regula todo lo
cuando se produce un vacío normativo, el cual se configura concerniente a la figura jurídica de la prescripción, estableciendo
cuando se constata la ausencia de una norma tributaria que regule los supuestos de interrupción y suspensión de los plazos de
la situación que aparece como relevante para la solución de la prescripción, sin considerar expresamente la renuncia tácita a la
controversia tributaria. Solo en ese caso el operador se encuentra prescripción ya ganada; sin embargo, de la lectura del artículo 49
facultado a aplicar normas supletorias, siempre que no sean del citado texto normativo puede inferirse que el legislador
contrarias a la regulación tributaria o desnaturalicen la misma, contempló como único supuesto de renuncia tácita al pago
puesto que de ocurrir ello se trasgrediría lo previsto en la Norma IV voluntario de la obligación prescrita, en tanto constituye un acto
del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción, no
Tributario, referido a la reserva de ley tributaria. DÉCIMO: Sobre considerando la Ley Tributaria ningún otro supuesto. DÉCIMO
la figura de la prescripción extintiva en materia tributaria, la doctrina QUINTO: En consecuencia, se advierte que la Sala de mérito
considera que “es un derecho subjetivo que el ordenamiento aplicó indebidamente el artículo 1991 del Código Civil en el
jurídico reconoce a la parte pasiva de una relación jurídica para presente caso, al resolver que la solicitud de fraccionamiento de
liberarse de las pretensiones del sujeto con el que la tiene deuda presentada por el contribuyente, de fecha diecinueve de
entablada”6. Así también, se señala que “(…) se sustenta la diciembre dos mil catorce, constituía un acto incompatible con la
prescripción en la necesidad de dotar de seguridad a las relaciones voluntad de favorecerse con la prescripción, y que, por ende, el
jurídicas mediante la consolidación de situaciones latentes”7, por lo contribuyente había renunciado tácitamente a la prescripción ya
que “la seguridad jurídica sustenta el instituto de la prescripción”8. ganada. Por esta razón, corresponde amparar el recurso de
En tal sentido, se puede señalar que la prescripción extintiva es casación objeto de examen. DÉCIMO SEXTO: Entonces, al
una institución mediante la cual se sanciona la inacción del haberse determinado que no resulta aplicable el artículo 1991 del
acreedor para exigir el cumplimiento de la prestación que le es Código Civil, se tiene que a la fecha de presentación de la solicitud
debida, originándose, transcurrido el tiempo establecido en la ley, de Fraccionamiento (diecinueve de diciembre dos mil catorce) ya
que se genere la posibilidad favorable al deudor, de oponerse al había operado la prescripción de la deuda tributaria, pues, no se ha
reclamo extemporáneo del titular del derecho. A través de esta presentado causal alguna que suspenda o interrumpa el plazo
figura se otorga al deudor la facultad de no pagar su acreencia, sin prescriptorio, comprobándose, además, que no se ha acreditado
El Peruano
en autos que el contribuyente haya efectuado pago alguno; por pago voluntario de la obligación prescrita no da derecho a solicitar
tanto, actuando en sede de instancia, corresponde, confirmar la la devolución de lo pagado”; se desprende lo siguiente: EN1: La
sentencia apelada que declaró infundada la demanda. 4.- prescripción puede ser solicitada en cualquiera etapa del
DECISIÓN: Por tales consideraciones y en atención a lo dispuesto procedimiento administrativo o del proceso judicial. EN2:
en el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por la ley De cancelarse voluntariamente la deuda prescrita, se pierde el
N° 29364: declararon FUNDADO el recurso de casación derecho a solicitar la devolución. 1.2.2. La norma EN2 tiene como
interpuesto por la Procuradora Pública a cargo de los asuntos supuestos objetivos: 1) que la deuda se encuentre prescrita; y 2)
judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas en representación que se hubiese efectuado el pago voluntario; teniéndose como
del Tribunal Fiscal, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil consecuencia jurídica la pérdida del derecho a solicitar la
diecisiete, obrante a fojas trescientos cuarenta; CASARON la devolución del referido pago. 1.3. Según el artículo 1991 del
sentencia de vista de fecha veinticuatro de marzo de dos mil Código Civil, que regula las situaciones jurídicas que se derivan de
diecisiete, obrante a fojas doscientos noventa y cinco; y, actuando las relaciones entre privados, es posible que se renuncie
en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada tácitamente a la prescripción, es decir, mediante la realización de
comprendida en la resolución de fecha once de agosto de dos mil actos que indubitablemente hacen concluir que la intención es no
dieciséis, que declaró infundada la demanda; en el proceso beneficiarse de la prescripción. 1.3.1. Sin embargo, esta norma no
seguido por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de es aplicable supletoriamente en tanto regula un caso que restringe
Administración Tributaria - Sunat contra el Tribunal Fiscal y otro, y afecta derechos, y el principio de legalidad que exige norma
sobre acción contencioso administrativo. DISPUSIERON la especial, que establezca sanción al deudor negligente que paga
publicación de la presente resolución en el diario oficial “El sin advertir que la obligación estaba prescrita y proscripción de la
Peruano’” conforme a ley; y devolvieron. Interviene como Juez aplicación por analogía; además contraviene la norma del artículo
Supremo Ponente: Wong Abad.- S.S. MARTÍNEZ MARAVÍ, 43 del Texto Único Ordenado del Código Tributario que contempla
RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR, la prescripción como una forma de extinción de la obligación
BUSTAMANTE ZEGARRA. LOS FUNDAMENTOS tributaria; empero, el artículo 1991 del Código Civil estaría
ADICIONALES DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA MARTÍNEZ manteniendo la vigencia de la deuda tributaria pese a la
MARAVÍ, ES COMO SIGUE: La suscrita se encuentra de acuerdo prescripción regulada en la norma tributaria. Añádase que en
con la decisión a la que arriba el Sr. Vocal Ponente; así como con aplicación supletoria y compatible con los principios y normas
los fundamentos que la sostienen, salvo lo siguiente: El artículo 49 tributarias, el artículo 140 y 141 del Código Civil prevén la exigencia
del Código Tributario que establece que “el pago voluntario de la de manifestación de voluntad como elementos de validez del acto
obligación prescrita no da derecho a solicitar la devolución de lo jurídico, y que la manifestación de voluntad debe ser expresa, y
pagado”, no debe ser entendido como un supuesto de renuncia sólo en los casos antelada y expresamente previstos por norma
tácita, toda vez que aunque la deuda se encuentra prescrita ésta legal se atribuye efecto a la manifestación tácita. 1.4. Como es de
subsiste, al no ser la prescripción un modo de extinción de la verse, la norma tributaria tiene carácter abierto y flexible respecto
obligación, sino que solo extingue la acción de la administración al momento en que puede peticionarse la prescripción y en relación
para exigir el pago, siendo claro por ello que el derecho de crédito a la norma del artículo 49 del Texto Único Ordenado del Código
lo sigue teniendo la administración y si el deudor paga dicha deuda Tributario no está contemplada un supuesto de renuncia tácita a la
ya prescrita, no ha efectuado un pago indebido, sino que ha prescripción ganada, previendo sólo una consecuencia jurídica
cumplido en forma voluntaria con pagar una deuda existente y, por para el pago voluntario de la deuda tributaria, que es la
lo tanto, no se encuentra facultado para pedir la devolución de una improcedencia de la devolución. 1.5. Además de la citada
deuda existente porque ya la cumplió. Resulta necesario esbozar consecuencia jurídica, el Código Tributario no recoge otra;
el siguiente argumento que sustenta la posición de la suscrita: “La contemplando la norma tributaria la prescripción como institución
prescripción no extingue la obligación, sino tan solo la acción de la jurídica con sus propios matices (distintos a lo preceptuado en la
Administración Tributaria para exigir el cumplimento de ésta al rama del derecho administrativo), recogiendo solamente como
sujeto pasivo; entonces operada la prescripción por el simple supuesto la pérdida del derecho a la devolución por pago voluntario
transcurso del tiempo, si bien es cierto el sujeto pasivo queda cuando la obligación está prescrita, no asumiendo regulación
liberado de la exigibilidad (persecución y coacción) de parte de la acerca de la renuncia tácita a la prescripción. III. DECISIÓN: Por
administración (de tal manera que si se le exige el pago, él tiene el estas consideraciones, MI VOTO es porque se declare FUNDADO
derecho de oponer la prescripción), no queda extinguida la el recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Economía
obligación tributaria, ya que si paga una deuda que la administración y Finanzas en representación del Tribunal Fiscal, con fecha
ya no puede exigirle (pero que subsiste), el pago se considera treinta y uno de marzo del dos mil diecisiete, obrante a fojas
válido y no constituye de manera alguna un pago indebido”10. trescientos cuarenta del expediente principal y; en consecuencia,
Además, cabe señalar, que Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo SE CASE la sentencia de vista contenida en la resolución
Freyre11 al comentar el artículo 127512 del Código Civil, cuyo diecinueve del veinticuatro de marzo del dos mil diecisiete, obrante
contenido es similar al artículo 49 del Código Tributario, identifican a fojas doscientos noventa y cinco del expediente principal, emitida
la deuda prescrita con una obligación natural, indicando que “el por la Sexta Sala especializada en lo Contencioso Administrativo
cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los efectos con subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
liberatorios de un pago válido. En consecuencia excluye el Superior de Justicia de Lima, y actuando en sede de instancia
derecho del deudor a exigir la restitución de lo pagado y otorga al SE CONFIRME la sentencia apelada contenida en la resolución
acreedor el derecho de retener lo recibido”. Juez Supremo: catorce del once de agosto del dos mil dieciséis, obrante a fojas
Martínez Maraví. S.S MARTÍNEZ MARAVÍ EL VOTO SINGULAR doscientos treinta y cinco del expediente principal, que declara
DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES infundada la demanda; SE DISPONGA la publicación de la
COMO SIGUE: Al amparo del artículo 143 de la Ley Orgánica del presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley;
Poder Judicial, la suscrita emite su voto singular, al estar de en los seguidos por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
acuerdo con la parte resolutiva, mas no con sus considerandos en Administración Tributaria - Sunat contra el Tribunal Fiscal y otro,
lo atinente al artículo 49 del Texto Único Ordenado del Código sobre acción contenciosa administrativa; y se devuelva.- Jueza
Tributario, apartándose de los criterios recogidos en el voto en Suprema: Rueda Fernández.- S.S. RUEDA FERNÁNDEZ.
mayoría, al amparo del segundo párrafo del artículo 22 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por los 1 .Véase a fojas 9 del expediente principal.
fundamentos que se pasan a exponer: 1. De la interpretación del 2 . Véase a fojas 235 del expediente principal.
artículo 49 del Texto Único Ordenado del Código Tributario 3 Véase a fojas 295 del expediente principal.
1.1. De conformidad a la Norma IX del Título Preliminar del Texto 4 . Neves Mujica, Javier. (1997) Introducción al Derecho al Trabajo. Lima, Perú: ARA
Único Ordenado del Código Tributario, se admite la aplicación de Editores; p.135.
otras normas diferentes a las de la especialidad tributaria; no 5 . Huamani Cueva, Rosendo. (2011). Código Tributario Comentado. Lima, Perú:
obstante, en compatibilidad con la institución jurídica de “aplicación Jurista Editores; p.156.
supletoria”, se prevé como exigencias concurrentes para ello, que 6 . Vidal Ramírez Fernando. (2006). Prescripción Extintiva y Caducidad. Lima, Perú:
el supuesto no se encuentre regulado en las normas tributarias, y Gaceta Jurídica; p.110.
que la norma que se pretenda aplicar supletoriamente, no se 7 . Ibid., p. 108.
oponga ni desnaturalice las normas y principios que rigen el 8 . Ibid., p. 812.
derecho tributario. 1.2. El Texto Único Ordenado del Código 9 .“Art. 1996.- Se interrumpe la prescripción por:
Tributario no regula la renuncia tácita a la prescripción ganada. 1. Reconocimiento de la obligación
Ciertamente, la norma tributaria contempla como supuestos el (…)”.
momento en que puede solicitarse la prescripción (Artículos 48 y Al respecto, ARIANO DEO señala: “…así como puede haber una renuncia tácita
49 del Código Tributario), y que cuando la obligación está prescrita de la ‘prescripción ya ganada’ por ejecutarse un acto incompatible con la voluntad
no da derecho a solicitar la devolución de lo pagado en forma de favorecerse de ella (artículo 1991), a los efectos de considerar interrumpida
voluntaria. 1.2.1. En efecto, del texto normativo de los artículos 48 la prescripción puede haber también un reconocimiento implícito de la obligación
y 49 del Código Tributario “La prescripción puede oponerse en por parte del deudor” (Es decir, se establece, también aquí, una relación entre la
cualquier estado del procedimiento administrativo o judicial” y “El renuncia a la prescripción y la interrupción de esta. Código Civil Comentado. Tomo
El Peruano
X. III Edición. Gaceta Jurídica, Lima, Perú – Lima, 2010, p. 220. omisión advertida. d.3Subsanación de causal de
10 ROBLES, Carmen/ RUIZ DE CASTILLA/ Francisco, VILLANUEVA Walker /BRAVO inadmisibilidad: Mediante escrito de fecha once de marzo de
CUCCI, Jorge (2016). Código Tributario – Doctrina y Comentarios. Lima: Instituto dos mil quince, obrante a fojas ciento noventa y cinco, dentro del
Pacífico, Volumen I, pag. 509. plazo otorgado, la empresa demandante cumplió con subsanar la
11 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario (1997). Tratado de las observación antes descrita, adjuntando nuevo escrito de
Obligaciones. Lima. Fondo Editorial PUCP, Tercera Parte Tomo VIII, pag. 226. demanda con firma original de su representante. Además, pone
12 Artículo 1275. No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita en conocimiento al Juzgado que la representante de la
(…). demandante domicilia en el país de Argentina, no siendo posible
C-1879182-59 su apersonamiento en el local del Juzgado para suscribir el
escrito de demanda.d.4Auto admisorio: El Juzgado mediante
CASACIÓN N° 17850-2017 LIMA resolución número dos10, resuelve admitir a trámite la demanda,
entendiendo que fue debidamente subsanada la causal de
Sumilla: “El derecho de Tutela Jurisdiccional se encuentra inadmisibilidad.d.5Nulidad de auto admisorio: El codemandado
consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política MINJUS con fecha trece de agosto de dos mil quince, obrante a
del Perú, el cual garantiza que los justiciables en la tutela de fojas doscientos ochenta y siete, solicitó la nulidad de la
sus derechos e intereses (no interesando la naturaleza sea civil, resolución número dos, que admite a trámite la demanda materia
penal, etc.) no queden en estado de indefensión o privados de de litis, aduciendo que la empresa recurrente no ha cumplido en
la jurisdicción predeterminada por la ley; ello en concordancia, estricto el requerimiento del auto de calificación de demanda,
con el artículo 1 Ley que Regula el Proceso Contencioso consistente en que debió apersonarse el representante de la
Administrativo, Ley N° 27584, que señala como finalidad de empresa demandante al local del Juzgado a fin de suscribir su
la acción contenciosa administrativa, la efectiva tutela de los escrito de demanda.1.6Auto de primera instancia11: Mediante
derechos e intereses de los administrados” resolución número cinco12, el Décimo Juzgado Especializado en
lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Lima, nueve de mayo de dos mil diecinueve Lima, declaró fundada la nulidad propuesta por el MINJUS y nulo
todo lo actuado, con el consecuente rechazo de la demanda,
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL debido a que el representante de la empresa demandante no se
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA apersonó al local del Juzgado a fin de suscribir su escrito de
REPÚBLICA. VISTA: La causa número diecisiete mil ochocientos demanda, es decir que no cumplió en estricto con lo ordenado en
cincuenta guion dos mil diecisiete, con el acompañado; de la resolución número uno; ello a pesar de que la empresa
conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso recurrente presentó el día once de marzo de dos mil quince un
Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, nuevo escrito de la demanda con la firma original de su
con la intervención de los señores Jueces Supremos: Pariona representante. 1.7Auto de vista13: Absolviendo el recurso de
Pastrana - Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo apelación interpuesto por Mercado Libre, la Primera Sala
Toribio y Bustamante Zegarra; y producida la votación con arreglo Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
a ley, se emite la siguiente sentencia:I. MATERIA DEL RECURSO Superior de Justicia de Lima, expidió la resolución número
Se trata del recurso1 de casación interpuesto por MERCADO cuatro14, que confirmó el auto de primera instancia, sobre la
LIBRE PERÚ SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD base de similares consideraciones.Segundo: Delimitación de la
LIMITADA, (en adelante MERCADO LIBRE) mediante escrito controversiaDe los antecedentes antes descritos, se aprecia que
ingresado con fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete, el objeto de la decisión en sede de casación, es determinar si la
contra el auto de vista2 de fecha dieciséis de mayo de dos mil subsanación de una causal de inadmisibilidad de la demanda en
diecisiete, que confirmó el auto apelado3 de fecha uno de abril forma distinta a lo ordenado por el Juzgado puede justificar el
de dos mil dieciséis, el cual declaró fundada la nulidad propuesta rechazo de la demanda, o si por el contrario tal rechazo implica
por el MINISTERIO DE JUSTICIA (en adelante MINJUS) y nulo un acto de vulneración del derecho fundamental de acceso a la
todo lo actuado, con el consecuente rechazo de la demanda jurisdicción, que la Constitución garantiza a todos los ciudadanos.
presentada contra CESAR MANUEL LAVANDA GRADOS (en Tercero: Análisis del caso concreto1. Sobre el particular, se
adelante CESAR LAVANDA) y el MINJUS.II. CAUSALES DEL considera que el derecho de Tutela Jurisdiccional se encuentra
RECURSO Mediante auto calificatorio4 de fecha dos de octubre consagrado en el artículo 139 inciso 315 de la Constitución Política
de dos mil diecisiete, la Sala de Derecho Constitucional y Social del Perú, el cual garantiza que los justiciables en la tutela de sus
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República derechos e intereses (no interesando la naturaleza sea civil,
declaró procedente el recurso de casación por la causal de penal, etc.) no queden en estado de indefensión o privados de la
Infracción normativa de los artículos 1715, 424 inciso 10 6 y jurisdicción predeterminada por la ley; ello en concordancia, con
4267 del Código Procesal Civil, lo cual afecta el derecho a la el artículo 116 de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso
tutela jurisdiccional efectiva reconocido en el inciso 3 del Contencioso Administrativo, que señala como finalidad de la
artículo 139 de Constitución Política del Estado y del artículo acción contenciosa administrativa, la efectiva tutela de los
I del Título Preliminar del Código Procesal Civil; ello debido derechos e intereses de los administrados.2. Asimismo, el
a que en el caso en concreto se declaró la inadmisibilidad de la Tribunal Constitucional, mediante las Sentencias N° 03063-2009-
demanda presentada por MERCADO LIBRE, por razón de no PA/TC y N° 0763-2005-PA/TC, ha señalado que el derecho de
cumplir en estricto con lo ordenado por el Juzgado, consistente acceso a la jurisdicción implica la garantía de que los ciudadanos
en el apersonamiento del representante de la empresa puedan acceder a los órganos jurisdiccionales para que se
demandante en el local del Juzgado a efectos de suscribir el resuelva una situación jurídica, conflicto de derechos o
escrito de demanda; requerimiento ordenado en la resolución presentación de reclamos en un proceso judicial. Ello no quiere
número uno de fecha treinta de enero de dos mil quince, que decir, sin embargo, que los jueces se vean obligados a estimar
declaró inadmisible la referida demanda por incurrir en omisiones las demandas que les sean presentadas sino que se dé respuesta
establecidas en el artículo 424 del Código Procesal Civil, estando a las mismas, ya sea estimando o desestimando la pretensión
entre estas, la falta de firma del demandante o de su representante planteada, de manera razonada y ponderada.3. Además, el
o de su apoderado; y ,III. CONSIDERANDO: Primero: Tribunal Constitucional en el precedente vinculante recaído en la
Antecedentes.A fin de contextualizar el análisis y la respuesta Sentencia N° 1417-2005-AA/TC, fundamento 55, ha precisado
judicial a la causal de casación declarada procedente, esta Sala que en aplicación del principio pro actione, los requisitos de la
Suprema considera oportuno tener como antecedentes del demanda deben interpretarse en el sentido que más favorezca al
proceso lo siguiente:d.1Demanda8: El día trece de enero de dos derecho de acceso a la jurisdicción.4. Ahora bien, en el caso en
mil quince, MERCADO LIBRE demanda a César Lavanda Grados concreto, se aprecia que mediante resolución número cuatro,
y al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - MINJUS, a auto de vista, la Primera Sala Especializada en lo Contencioso
efectos de que se declare la nulidad total de la Resolución Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó
Directoral N° 073-2014-JUS/DGPDP que confirmó la resolución la resolución número cinco, auto apelado, que declaró fundada la
Directoral N° 066-2014-JUS/DGPDP, que ordena, entre otras nulidad del auto admisorio, arguyendo, para tal efecto lo
cosas, mantener el bloqueo y la eliminación de la información siguiente:“Que, de lo descrito podemos advertir claramente que
personal de CÉSAR LAVANDA del banco de datos personales la parte demandante no dio cumplimiento estricto al requerimiento
del sitio web de MERCADO LIBRE. d.2Auto de calificación de efectuado por el Juzgado a través de la citada Resolución N° 01,
demanda: El Juez de primera instancia calificó la demanda y esto es “Apersonarse el (la) representante de la empresa
según la resolución número uno9, de fecha treinta de enero de demandante al local del juzgado a fin de suscribir el escrito de
dos mil quince, obrante a fojas ciento ochenta y ocho, la declaró demanda; ello es así pues si bien pretendió subsanar dicha
inadmisible, entre otras razones, por considerar que la demanda observación con la nueva presentación del escrito de demanda
no se encuentra suscrita por el apoderado de la empresa en el que aparecería la firma original de la representante, no se
demandante. Por tal razón, requirió el apersonamiento del cumplió el requerimiento en sus propios términos, es decir, que la
representante de la empresa a fin de suscribir el escrito de representante de la empresa demandante no cumplió con
demanda, otorgando el plazo de ocho días para subsanar la apersonarse al local del Juzgado a fin de suscribir la demanda, lo
El Peruano
cual ha sido reconocido en forma expresa por la propia 3

Obrante a fojas 350 del expediente principal.
demandante incluso en su recurso de apelación”. (el subrayado 4
Obrante a fojas 177 del cuadernillo.
es propio)5. Cabe precisar que, la normativa aplicable al caso en 5
Artículo 171.- La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin
concreto, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos
es el artículo 424 inciso 11 del Código Procesal Civil, que indispensables para la obtención de su finalidad.
establece que la demanda debía contener: ““11. La firma del Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la
demandante o de su representante o de su apoderado, y la del realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro
abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. modo, ha cumplido su propósito.
El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante 6
Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…)
analfabeto.” (...)”. Actualmente, este requisito de admisibilidad de 10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del
la demanda se encuentra contenido en el artículo 424 inciso 10.6. abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración
En atención a lo antes expuesto, se observa que el Juzgado y la judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del
Sala Superior merituaron que no se había subsanado la causal demandante analfabeto.
de inadmisibilidad de la demanda, consistente en la falta de firma 7
Artículo 426.- El Juez declara inadmisible la demanda cuando:
del demandante o de su representante o de su apoderado; a 1. No tenga los requisitos legales.
pesar de que la recurrente presentó un nuevo escrito de la 2. No se acompañan los anexos exigidos por ley.
demanda con la firma original de su representante, dentro del 3. El petitorio sea incompleto o impreciso.
plazo otorgado para subsanar tal omisión. Ello debido a que, 4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
ambas instancias judiciales consideraron que no se había En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en
cumplido en estricto con lo ordenado en el auto de calificación de un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado a
demanda, puesto que el representante de la demandante no se criterio del Juez, este rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente.
apersonó al local del Juzgado para suscribir su demanda.7. En 8
dicho contexto, se aprecia que si bien el Código Procesal Civil 9
Notificada con fecha 3 de marzo de 2015.
determina que “la firma del demandante o de su representante o 10
De fecha 16 de junio de 2015, a fojas 270 del expediente principal.
de su apoderado” constituye un requisito de admisibilidad de la 11
demanda, dicha norma procesal no ha previsto de manera 12
De fecha 01 de abril de 2016.
expresa que la formalidad para subsanar tal omisión sea con la 13
suscripción de la demanda en el local del Juzgado. 8. Es decir 14
De fecha 16 de mayo de 2017.
que, el requerimiento ordenado en el auto de calificación de 15
demanda, antes descrito, resulta arbitrario e irracional, vulnerando 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
el derecho de la demandante de poder acceder a la jurisdicción, Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,
como manifestación de la tutela judicial efectiva, más aun ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
teniendo en cuenta que la recurrente comunicó al Juzgado que por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
su representante domicilia en el país de Argentina. Es más, dicho efecto, cualquiera sea su denominación.
requerimiento constituye una barrera burocrática judicial, según 16
Artículo 1.- Finalidad
lo indicado por el Tribunal Constitucional mediante el auto emitido La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148° de la Constitución
en el Expediente N° 2687-2013-PA/TC17, 9. En ese sentido, esta Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones
Sala Suprema considera que la parte recurrente al haber de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
presentado un nuevo escrito de la demanda firmada por su los derechos e intereses de los administrados.
representante, debió tenerse por subsanada la causal de Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará
inadmisibilidad antes mencionada, resultando válida la resolución proceso contencioso administrativo.
número dos, con la que se admite la demanda, y en consecuencia 17
“(…)En tal sentido, la jurisprudencia de este Tribunal es constante y uniforme
no debió ser declarada fundada la nulidad del auto admisorio.10. en sostener que una resolución denegatoria, que habilita su competencia,
Por las consideraciones expuestas, se concluye que en el caso puede ser tanto una sentencia sobre el fondo como un auto que impide el inicio
en concreto se ha incurrido en la Infracción normativa de los o la culminación del debate jurisdiccional, si se pronuncia sobre la carencia de
artículos 171, 424 inciso 10 y 426 del Código Procesal Civil, alguno de los aspectos de forma (Cfr. STC N.° 0192-2005-PA/TC, fundamento
lo cual afecta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 2), debiendo exigirse en este último supuesto que las razones por las cuales se
reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución declara improcedente o inadmisible la demanda (o en general se la rechaza de
Política del Estado y del artículo I del Título Preliminar del alguna forma) revelen la exigencia de requisitos irrazonables, impertinentes y/o
Código Procesal Civil. Por lo tanto, el recurso de casación carentes de utilidad que per se constituyan barreras burocráticas judiciales y
resulta fundado.Por estas razones, al existir la infracción de la vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva. (…)”
norma que se ha denunciado en el recurso de casación, dicha C-1879182-60
causal deviene en fundada.IV. FALLOPor tales consideraciones,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 391 del Código Procesal CASACIÓN N° 15684-2017 LIMA
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mercado Sumilla: El derecho a ser informado en forma debida, completa,
Libre Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, suficiente y oportuna, es un derecho inherente del consumidor,
de fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas para que cuente con todos los elementos que determinan la
cuatrocientos diez del expediente principal; en consecuencia: elección del producto a adquirir.
CASARON el auto de vista de fecha dieciséis de mayo de dos mil
diecisiete, obrante a fojas trescientos noventa y ocho del Lima, treinta de abril de dos mil diecinueve
expediente principal, que confirmó el auto apelado de fecha uno
de abril de dos mil dieciséis, el cual declaró fundada la nulidad LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
propuesta por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
nulo todo lo actuado, con el consecuente rechazo de la demanda REPÚBLICA: -I. VISTA la causa; con el expediente administrativo;
presentada en contra de César Manuel Lavanda Grados y el de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal Supremo; en
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; y, actuando en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los
sede de instancia: REVOCARON el auto apelado de fecha uno señores Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente, Arias
de abril de dos mil dieciséis, que declaró fundada la nulidad Lazarte, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra;
propuesta por el Ministerio de Justicia; y REFORMÁNDOLA y luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la
declararon INFUNDADA dicha nulidad; ORDENÁNDOSE que siguiente sentencia:1. De la sentencia materia de casación.Es
se continúe la tramitación del proceso en el estado que se objeto de casación la sentencia de vista contenida en la resolución
encuentre; en los seguidos por Mercado Libre Perú Sociedad número dieciséis de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete,
Comercial de Responsabilidad Limitada contra César Manuel obrante a fojas doscientos cuarenta y tres, emitida por la Quinta
Lavanda Grados y otro, sobre acción contencioso administrativo; Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de
Supremo Arias Lazarte.-S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada contenida en
LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, la resolución número ocho de fecha quince de julio de dos mil
BUSTAMANTE ZEGARRA. CONSTANCIA Se deja constancia dieciséis, que declaró infundada la demanda y reformándola
que en la fecha se llevó a cabo la vista de la causa con los declaran fundada la misma; en consecuencia, nula la Resolución
señores Jueces Supremos: Pariona Pastrana, Arias Lazarte, N° 2396-2014/CC2-INDECOPI del treinta y uno de octubre de
Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra. Lima, dos mil catorce y ordenan que la entidad demandada emita
09 de mayo de 2019. - FÉLIX CAPUÑAY PISFIL Relator nueva resolución administrativa atendiendo a lo expuesto en los
fundamentos de la referida resolución; en los seguidos por
1
Obrante a fojas 410 del expediente principal. Productos Paraíso del Perú Sociedad Anónima Cerrada contra el
2
Obrante a fojas 398 del expediente principal. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
El Peruano
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y otro, sobre probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de los fines de
acción contenciosa administrativa. 2. De la demanda y los la casación, que son la adecuada aplicación del derecho objetivo
pronunciamientos emitidos en instancias inferiores.2.1 Por al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
escrito de fecha diez de febrero de dos mil quince, obrante a fojas por la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO: Sobre la
treinta y nueve, Productos Paraíso del Perú Sociedad Anónima procedencia excepcional por infracción normativa de los
Cerrada interpuso demanda contencioso administrativa, numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución.2.1 De los
postulando la siguiente pretensión:Pretensión: Se declare la varios elementos que conforman el debido proceso, la denuncia
nulidad de la Resolución N° 2396-2014/CC2-INDECOPI del casatoria en comento guarda relación con la debida motivación
treinta y uno de octubre de dos mil catorce, por la cual: i) Revoca de las resoluciones judiciales, prevista en el numeral 5 del
la Resolución N° 928-2014/PS3 del treinta y uno de julio de dos artículo 139 de la Constitución y que además está regulada en el
mil catorce, la cual archivó el procedimiento administrativo artículo 121 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
sancionador contra la demandante por presunta infracción del Poder Judicial, y en los artículos 50 (numeral 6)2 y 122 (numerales
artículo 19 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa 33 y 44) del Código Procesal Civil.2.2 En ese contexto, es
del Consumidor, y reformándola se halla responsable a Productos menester que esta Sala Suprema analice los fundamentos
Paraíso del Perú Sociedad Anónima Cerrada.ii) Ordena a la empleados por la Sala de mérito en la sentencia de vista. Cabe
actora en calidad de medida correctiva que en el plazo de cinco agregar, que en la actualidad ya no forma parte de la discusión
días hábiles de notificada la presente resolución cumpla con jurídica si las resoluciones deben estar motivadas o no, pues es
pagar la suma de un mil seiscientos setenta y cuatro con 12/100 un hecho aceptado que existe la obligación de motivar. Ello
soles (S/ 1,674.12) a la señora Gricelda Valdivia Montoya por el porque así se permite el control de constitucionalidad de la
pago de un colchón de dos plazas, modelo Royal Dynasty.iii) motivación. 2.3 En relación al tema casatorio, el derecho
Sancionar a la actora con amonestación por infracción al artículo fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales
19 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del se encuentra reconocido en el numeral 5 del artículo 139 de la
Consumidor.2.2 Con fecha quince de julio de dos mil dieciséis, se Constitución5, el cual también encuentra amparo en los Tratados
emitió la resolución número ocho, obrante a fojas ciento cincuenta Internacionales sobre Derechos Humanos, incluido como
y siete, por medio de la cual se declaró infundada la demanda.2.3 garantía procesal en el artículo 8 de la Convención Americana de
Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de Derechos Humanos, y en el artículo 14 del Pacto Internacional de
primera instancia, obrante a fojas ciento setenta y cinco; por Derechos Civiles y Políticos. Como ya se ha expresado, este
resolución número dieciséis de fecha veintidós de junio de dos derecho fundamental es uno de los derechos que conforman el
mil diecisiete, obrante a fojas doscientos cuarenta y tres, la Sala derecho fundamental al debido proceso6, que se encuentra
de mérito revoca la sentencia apelada y reformándola declaran reconocido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución.2.4
fundada la demanda.3. Del recurso de casación y calificación del El derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones
mismo.3.1 El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia ha obtenido interpretación de la Corte Interamericana de
y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) Derechos Humanos (vinculante para el Perú en atención a la
interpuso recurso de casación el veinte de julio de dos mil Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución Política),
diecisiete, obrante a fojas doscientos setenta y nueve del estableciendo que es un derecho que permite verificar la
expediente principal, el cual fue declarado procedente por auto materialización del derecho a ser oído, y que la argumentación de
calificatorio de fecha veintiuno de agosto de dos mil diecisiete, un fallo demuestra que los alegatos y pruebas han sido
obrante a fojas setenta y cinco del cuaderno de casación formado debidamente tomados en cuenta, analizados y resueltos7, y que:
en esta Sala Suprema, por las siguientes causales:3.1.1 “El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada
Infracción normativa del artículo 104 del Código de con la correcta administración de justicia, que protege el derecho
Protección y Defensa del Consumidor. Alega que la Sala de de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho
mérito ha inaplicado dicho artículo y, por ende, no ha tenido en suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el
cuenta la presunción de responsabilidad administrativa, que pesa marco de una sociedad democrática (…)”8.2.5 Ahora bien, para
sobre el proveedor denunciado y la inversión de la carga verificar si la sentencia de vista ha transgredido o no el derecho a
probatoria en materia de protección al consumidor, toda vez que, la motivación de las resoluciones judiciales, el examen a
es el proveedor el obligado a acreditar que no es responsable de efectuarse debe partir necesariamente de los propios
los hechos denunciados. En este contexto, y en una correcta fundamentos o razones que sirvieron de sustento a esta; por lo
aplicación del artículo 104 del prenotado Código, el proveedor tanto, al realizar el control de derecho de la resolución impugnada,
denunciado debía acreditar que puso en conocimiento de la se analizarán las razones expuestas en la resolución materia de
denunciante, mediante los mecanismos o medios que considere casación que justificaron la decisión contenida en ella. 2.6
útiles, que el colchón que le estaba vendiendo no era idóneo para Efectuando el control de motivación de la resolución impugnada
ponerlo sobre una cama con listones de madera, en instancia de casación, es menester tener en consideración la
correspondiéndole a este la carga de probar que así lo hizo, sin interpretación del Tribunal Constitucional en la STC N° 00728-
embargo, ello no fue acreditado en autos; con lo cual la motivación 2008-PHC/TC, que en su fundamento jurídico séptimo, ha
contenida en la sentencia objeto de este recurso de casación se señalado que la motivación insuficiente está vinculada al mínimo
encuentra viciada, debiendo ser revocada y declararse infundada de motivación exigible, y está referida a la ausencia o insuficiencia
la demanda en todos sus extremos. 3.1.2 Procedencia de argumentos a la luz de lo que se está resolviendo: “Motivación
excepcional por infracción normativa de los numerales 3 y 5 insuficiente.- Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación
del artículo 139 de la Constitución; ello al advertir aspectos en exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
la sentencia de vista ahora impugnada en los cuales podría indispensables para asumir que la decisión está debidamente
haberse incurrido en vulneración del derecho al debido proceso, motivada. Si bien (…) no se trata de dar respuestas a cada una
así como del principio de motivación de las resoluciones de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en
judiciales.4. Del Dictamen Fiscal Supremo.De conformidad con el términos generales, solo resultará relevante desde una
Dictamen Fiscal Supremo N° 1700-2018-MP-FN-FSTCA de perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o
fecha treinta de julio de dos mil dieciocho, obrante a fojas ochenta la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
y nueve del cuaderno de casación, con opinión de que se declare que en sustancia se está decidiendo”.2.7 El argumento medular
fundado el recurso de casación, se case la sentencia de vista y de la sentencia de vista es que no se ha acreditado que la
actuando en sede de instancia se confirme la sentencia de denunciante informó y solicitó al vendedor de la empresa
primera instancia que declaró infundada la demanda.II. denunciada, que necesitaba un colchón que sería usado en cama
CONSIDERANDO: PRIMERO. Delimitación del objeto de con listones de madera y que la denunciante Valdivia Montoya
pronunciamiento.1.1. De acuerdo a los términos del recurso de indicó que el colchón está conforme pero que era muy alto y
casación, y las causales declaradas procedentes en el auto bastante caliente, y que es para un Box Tarima, estableciéndose
calificatorio, es objeto de pronunciamiento en primer término, si la que la consumidora (denunciante) se equivocó en su elección, no
sentencia de vista ha infringido o no los numerales 3 y 5 del existiendo responsabilidad de la actora; asimismo, sostiene que
artículo 139 de la Constitución.1.2 De verificarse que no se si bien es cierto la resolución administrativa impugnada indica
incurrió en la infracción procesal anotada, en segundo orden, se que la denunciante recibió por escrito las características del
procederá al análisis de la infracción normativa de índole material, colchón con la entrega del mismo, no ha fundamentado las
y que está relacionada a la infracción normativa del artículo 104 razones que lleva a determinar que la denunciante solicitó en
del Código de Protección y Defensa del Consumidor.1.3 Es venta un colchón para características de su cama y que le
necesario que esta Sala Suprema ponga de relieve que la entregaron uno distinto: “(…) se observa que está acreditado que
naturaleza del recurso de casación es ser un medio impugnatorio la denunciante adquirió por parte de la denunciada un colchón
extraordinario de carácter formal, ya que de acuerdo al Royal Dinasty de dos plazas, conforme se aprecia de la Boleta de
ordenamiento jurídico peruano, tal recurso cumple función Venta N° 080-0001208 (folio 06), el cual debía ser usado sobre
nomofiláctica por control del derecho. Es decir, los una superficie plana, tal como se desprende de la cartilla de
cuestionamientos en que debe fundarse el mencionado recurso usuario, numeral 1 del rubro condiciones de uso y el numeral 1
deben ser de índole jurídico y no fáctico o de revaloración del rubro advertencias y recomendaciones, las cuales señalan
El Peruano
que el producto (colchón) no era apto para cama con listones de acuerdo a los términos del recurso de casación, se tiene que se
madera. Ahora bien, de la revisión de los actuados no obra ha denunciado la inaplicación de una norma; por lo que a fin de
ningún medio probatorio que corrobore que la denunciante determinar si ello ha ocurrido o no, debe tenerse presente el texto
informó y solicitó al vendedor de la empresa denunciante, que normativo de la norma denunciada, analizando la infracción
necesitaba un colchón que sería usado en una cama de manera normativa o no de esta en función nomofiláctica.3.5 De esta
con listones. Tan solo se prueba la compra y que ante el reclamo forma, cabe examinar el artículo 104 del Código de Protección y
de la denunciante, la empresa la atendió enviando a un trabajador Defensa del Consumidor, cuyo texto normativo es: “El proveedor
a verificar las condiciones del producto, tal como aparece a fojas es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o
31 del expediente administrativo, en donde se deja constancia calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de
que la señora Valdivia Montoya indicó que el colchón está información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el
conforme pero que es muy alto y bastante caliente, además de presente Código y demás normas complementarias de protección
que no es para cama sino para un Box Tarima. Lo que se logra al consumidor, sobre un producto o servicio determinado”,
advertir es una consumidora que se equivocó en su elección, extrayéndose las siguientes normas pertinentes al caso:EN1: El
pero ello de ninguna manera, en este caso, acarrea proveedor es administrativamente responsable por la falta de
responsabilidad en el proveedor, tal como lo señaló la Resolución idoneidad o calidad sobre un producto o servicio determinado.3.6
Final N° 928-2014/PS3, que dispuso el archivamiento de la De la lectura de la norma se desprende que existe presunción
denuncia en primera instancia administrativa”; agregó que “La relativa de que el proveedor es responsable administrativamente
Comisión de Protección al Consumidor N°2 Sede Central, al por la carencia de idoneidad o calidad en el producto o servicio
emitir la Resolución Final N° 2396-2014/CC2, en el numeral 23, determinado e información. A modo de excepción, el segundo
concluye que lo cierto es que de los medios probatorios pudo párrafo del anotado artículo 104 preceptuó que: “El proveedor es
inferir que la denunciante tomó conocimiento que el colchón no exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la
era apto para su cama con listones de madera con posterioridad existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que
a la adquisición del colchón a través de la cartilla del usuario, la configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza
misma que le fue entregada cuando el colchón le fue entregado mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia
en su domicilio; puede ser cierto que la denunciante recibió por del propio consumidor afectado”; entendiéndose que a la acotada
escrito las características del colchón con la entrega del mismo, presunción se le pone fin al evidenciarse alguno de los elementos
pero sin embargo no se ha fundamentado las razones que los descritos.3.7 Esta presunción también ha sido contemplada
lleva a la conclusión de que la denunciante solicitó en venta un como una obligación de los proveedores en el artículo 1910 del
colchón para las características de su cama y que le dieron uno Código de Protección y Defensa del Consumidor, estableciéndose
diferente; supuesto en el cual evidentemente hubiera existido una que tales proveedores responden por la idoneidad y calidad de
infracción”.2.8 Como es de verse, la sentencia de vista ha los productos y servicios que ofrecen.3.8 En línea con lo anterior,
plasmado como premisa mayor que para que exista infracción el artículo 18 del aludido código prescribe que la idoneidad es la
debe acreditarse que a la denunciante se le dio un producto correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que
diferente al que pidió, teniéndose como premisa menor, que en el efectivamente recibe, según —entre otros factores— lo que se le
presente caso no se ha evidenciado que la denunciante exigió un hubiera ofrecido, la información transmitida, y características y
colchón para su cama con listones de madera, determinando la naturaleza del producto. No debe soslayarse que la idoneidad es
sentencia recurrida que la denunciante solo se equivocó en su examinada conforme a la naturaleza del producto o servicio y su
elección; concluyendo que por tal motivo la sentencia apelada no aptitud para satisfacer la finalidad por la que ha sido puesta en el
está acorde a ley; razonamiento que permite referir que la mercado.3.9 Del propio concepto de idoneidad, es de resaltar lo
sentencia de segunda instancia ha cumplido con las exigencias que el consumidor espera —además de otro elemento, que es lo
de logicidad en justificación interna, lo cual no significa que sus que efectivamente recibe—, aspecto para lo cual es importante la
premisas sean materialmente correctas en justificación externa, información transmitida, la misma que ha sido erigida por el
sino que existe lógica entre las premisas y la conclusión; por apuntado código como un derecho de los consumidores.3.10
tanto, es evidente que la sentencia recurrida ha plasmado las Ciertamente, de acuerdo al literal b) del numeral 1.1 del artículo
razones en que basó su decisión de declarar fundada la 111 del código aludido, en concordancia con el artículo 212, los
demanda, debiéndose por ello desestimar la infracción de los consumidores tienen derecho a acceder a información oportuna y
numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución.TERCERO. suficiente, que será relevante para tomar una decisión o realizar
Infracción normativa del artículo 104 del Código de una elección de consumo.3.11 Sin embargo, a pesar de que es el
Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571.3.1 consumidor quien debería conocer toda la información suficiente
Dentro del marco del Estado Constitucional de Derecho, las y oportuna, a efecto de tomar la mejor decisión o elección de
disposiciones legales deben ser interpretadas en compatibilidad consumo, en los hechos ello no ocurre así. Las relaciones
con los derechos fundamentales, reconocidos en la Convención comerciales (numeral 513 del artículo IV del Título Preliminar del
Americana de Derechos Humanos, la cual en el literal b) de su Código de Protección y Defensa del Consumidor) entre el
artículo 29 consagra que: “Ninguna disposición de la presente proveedor y consumidor, tienen como característica principal que
Convención puede ser interpretada en el sentido de (…) limitar el no son de índole igualitario ni se rigen por la equiparidad, sino
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar que prima el estado de asimetría en la información (numeral 714
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados del artículo IV del Título Preliminar de dicho código), en virtud del
Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de cual el proveedor suele tener mayor y mejor información sobre
dichos Estados”. Acorde con la precitada norma convencional, es los productos y servicios que ofrece en el mercado a los
menester poner de relieve que para la efectivización de la labor consumidores.3.12 Tratando de equilibrar la balanza en la
interpretativa, ésta debe estar armonizada con el principio de información, el prenotado código consagró en el numeral 415 del
legalidad recogido en el artículo 99 de la mencionada convención. artículo V de su Título Preliminar el principio de corrección de la
3.2 Lo anterior se respalda en el sistema de división de poderes asimetría, que propugna corregir las distorsiones o malas
acogido en el ordenamiento constitucional peruano, el cual prácticas generadas por la asimetría informativa o la situación de
prescribe que ningún poder es absoluto, incluso los poderes desequilibrio que se presente entre los proveedores y
constitucionalmente establecidos, así como las instituciones y consumidores.3.13 Es pertinente anotar, que el derecho a la
entidades que derivan de estos. En resumen, todas las entidades información es una garantía que protege al consumidor, y un
se encuentran sometidas a lo previsto en la Constitución y al derecho fundamental reconocido en el artículo 65 de la
sistema de controles que de ella fluyen, significando que la Constitución; por lo que el derecho a ser informado en forma
potestad atribuida al Estado no es absoluta, sino que se debida, completa, suficiente y oportuna, es un derecho inherente
encuentra sujeta a controles y debe ser ejercida con arreglo a los del consumidor, para que cuente con todos los elementos que
fines, principios, derechos y límites que las normas determinan la elección del producto a adquirir; señalando la
constitucionales y legales prevén.3.3 En su recurso de casación, doctrina que: “Así se habla de la existencia de un derecho en
la entidad recurrente acusa la inaplicación del artículo 104 del cabeza del consumidor a recibir información, por parte del
mencionado código al indicar que la denunciante no acreditó con productor para que su libertad negocial no se vea menguada, por
medio probatorio alguno que haya informado y solicitado al tanto, se debe decir en primer término que dicha información
proveedor denunciado un colchón que pueda ser utilizado en debe ser veraz, es decir, no puede ser contraria a la verdad y
cama con listones de madera. Añadió que no es el consumidor suficiente en el entendido de que le debe permitir al consumidor
quien debe acreditar la ocurrencia de los hechos denunciados, adquirir un criterio suficiente sobre el negocio en el que
sino que corresponde al proveedor acreditar que sí cumplió con participa”16.3.14 De la revisión de la sentencia de vista —
su obligación de brindar la información suficiente al consumidor; considerando séptimo, tercer párrafo, y lo descrito en el punto 2.7
igualmente, sostiene que no se ha tenido en cuenta la presunción de la presente ejecutoria y del expediente administrativo—, se
de responsabilidad administrativa que pesa sobre el proveedor deriva la siguiente base fáctica: i) De acuerdo a la Boleta de
denunciado y que existe asimetría en la información que poseen Venta N° 080-0001208, obrante a fojas seis del expediente
los proveedores sobre los productos o servicios, aspecto que ha administrativo, el veintisiete de marzo de dos mil catorce, la
sido consagrado al principio de corrección de la asimetría.3.4 De señora Gricelda Valdivia Montoya adquirió un colchón Royal
El Peruano
Dynasty de dos plazas, cancelando por este producto un mil INDECOPI del treinta y uno de octubre de dos mil catorce, no ha
seiscientos setenta y cuatro con 12/100 soles (S/ 1,674.12).ii) incurrido en causal de nulidad contemplada en el numeral 1 del
Según la Guía de Remisión N° 002-0225106, obrante a fojas artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
siete del expediente administrativo, la empresa proveedora Administrativo General, al no contravenir lo preceptuado en el
entregó el acotado producto el veintinueve de marzo de dos mil artículo 104 del Código de Protección y Defensa del Consumidor;
catorce.iii) La entrega de la “Cartilla del Usuario para Colchones por ende, corresponde desestimar la pretensión de la demanda.
de Resortes” fue recepcionada por la indicada señora al momento III. DECISIÓN:Por estas consideraciones; y de acuerdo a lo
de la entrega del colchón. En esta cartilla se expresó en su establecido en el artículo 396 del Código Procesal Civil,
numeral 1 del rubro “Condiciones de Uso” que se debía “Usar el modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de aplicación
colchón sobre una superficie plana, tales como tarimas, box supletoria para el presente caso, conforme lo dispone la Primera
tarima, box spring y similares”, exponiendo en el numeral 1 del Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584;
rubro “Advertencias y Recomendaciones” que “El uso de su declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
colchón sobre tarimas con listones de madera y/o sobre Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
superficies deformables o de diferente medida a la de aquel, Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) el veinte de
pueden ocasionar deformaciones en la estructura de su colchón, julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos setenta y
que pueden ocasionarle problemas de postura”.iv) En la “Cartilla nueve del expediente principal; en consecuencia, CASARON la
del Usuario para Colchones de Resortes”, a fojas ocho del sentencia de vista contenida en la resolución número dieciséis de
expediente administrativo, aparece que “Lea con detenimiento el fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas
Certificado de Garantía y Cartilla de Usuario adheridos a su doscientos cuarenta y tres, emitida por la Quinta Sala
colchón (…)”.3.15 Razonando los elementos fácticos brindados, Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
esta Sala Suprema advierte que la información contenida en la Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de
“Cartilla del Usuario para Colchones de Resortes” recién fue Justicia de Lima, y actuando en sede de instancia
puesta en conocimiento de la adquiriente el veintinueve de marzo CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución
de dos mil catorce, dos días después de la compra, cuando se número ocho de fecha quince de julio de dos mil dieciséis,
realizó la entrega del producto; por lo que el consumidor antes obrante a fojas ciento cincuenta y siete, que declaró infundada la
desconocía que el colchón adquirido solo sea para superficie demanda; en los seguidos por Productos Paraíso del Perú
plana o tarima, excluyéndose su uso a las camas con listones de Sociedad Anónima Cerrada contra el Instituto Nacional de
madera.3.16 De esta forma, es evidente que la ausencia de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
información ha provocado que el producto no haya sido vendido Intelectual (Indecopi) y otra, sobre acción contencioso
con idoneidad al no existir correspondencia entre lo esperado y lo administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente
que efectivamente se entregó.3.17 Siguiendo este razonamiento, resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los
es errado afirmar como lo ha hecho la sentencia de vista, que no devolvieron. Jueza Suprema ponente Rueda
se probó que la denunciante pidió colchón para cama con listones Fernández.S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS LAZARTE,
de madera, cuando no se ha dilucidado la marginación y/o RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE
exclusión de tales camas.3.18 En ese sentido, habiendo ZEGARRA.
identificado la norma en función nomofiláctica, se ha arribado a la
conclusión que la sentencia de vista ha infraccionado el artículo 1
104 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
correspondiendo por ende declarar fundado el recurso de bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
casación en cuanto a las denuncias formulada en este extremo. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
CUARTO. Actuación en sede de instancia4.1 Atendiendo a que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
que el recurso de casación resulta fundado en virtud al resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.”
razonamiento que esta sede casacional ha expuesto en los 2
Artículo 50.- Son deberes de los jueces en el proceso:
considerandos que preceden, es que corresponde proceder a la (…)
actuación en sede de instancia.4.2 La sentencia apelada declaró 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
infundada la demanda, por cuanto no se ha acreditado en el principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
procedimiento administrativo ni en el proceso judicial que la 3
Contenido y suscripción de las resoluciones.-
información contenida en la cartilla del usuario fue puesta en Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
conocimiento de la denunciante antes de efectuar la compra del (…)
producto. En efecto, en la prenotada sentencia, el juzgado 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
sostuvo que “(…)esta Judicatura evidencia que pese a que la consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
demandante ha presentado la “Cartilla de Usuario para Colchones que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
de Resortes”, por la cual se indicaría que el colchón adquirido por normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.
un comprador debía ser utilizado en una tarima plana y no en una 4
cama con listones de madera –en tanto se podría generar Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
deformaciones en el colchón y problema de postura del usuario–, (…)
dicha parte no logró acreditar en el procedimiento ni en la 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
presente instancia, que dicha información consignada en la puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito
cartilla de usuario, haya sido puesta en conocimiento de la actora o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa
antes de efectuar la compra de dicho bien. Cabe señalar que si indicar el requisito faltante y la norma correspondiente.
bien, en el procedimiento administrativo, la demandante sostuvo 5
que las advertencias se encuentran en las etiquetas adheridas en Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La
los colchones, siendo ello de fácil visibilidad para los compradores, motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
dicha parte no presentó medio de prueba alguno que acreditara los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
ello, por el contrario, se encuentra acreditado que fue luego de la fundamentos de hecho en que se sustentan.
entrega del colchón en su domicilio que la denunciante pudo 6
conocer que el bien adquirido no era apto para su cama con derecho al debido proceso consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la
listones de madera.- (…) pese a que correspondía a la empresa Constitución Política del Estado, como uno de los principios y derechos de
proveedora Paraíso acreditar que vendió un colchón a la señora la función jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales se
Valdivia en condiciones idóneas17, esto es, poniendo a cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden
conocimiento de esta, la información relevante sobre las público que han sido establecidas a fin de generar que todas las personas estén
características de dicho bien –antes de efectuada la compra y no en reales condiciones de poder defender de manera apropiada sus derechos. Así,
posteriormente–, la demandante no cumplió ello y, mucho menos el debido proceso es una garantía procesal de inexorable cumplimiento en tanto su
demostró que en el caso haya concurrido una causa objetiva, observancia permite la efectiva protección de otros derechos fundamentales y el
justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal, acceso a la justicia.
mediante la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho 7
determinante de tercero o la negligencia del propio consumidor, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153.
que enerve su responsabilidad sobre los hechos imputados como 8
Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
infracción. Dicho ello, no corresponde dejar sin efecto el Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77.
pronunciamiento del Indecopi que sancionó a la empresa Paraíso 9
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
por infracción al deber de idoneidad establecido en el artículo 19° Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
del Código de Protección y Defensa del Consumidor.-” cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
(Considerando décimo octavo y vigésimo).4.3 Como es de verse, imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
lo argumentado por el juez de primera instancia coincide con los Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
fundamentos que esta Sala Suprema ha plasmado en la presente pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
sentencia casatoria, por lo que la Resolución N° 2396-2014/CC2- 10
Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El Peruano
El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios fojas doce del expediente principal, la Superintendencia Nacional
ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos de Aduanas y de Administración Tributaria – Sunat, interpuso
o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad demanda contencioso administrativa contra el Tribunal Fiscal y
entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el Distribuidora Europea de Ediciones Sociedad Anónima Cerrada,
contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. postulando las siguientes pretensiones:a) Pretensión principal:
11
Artículo 1.- Derechos de los consumidores solicitó que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen Fiscal N° 6864-A-2010 de fecha treinta de junio de dos mil diez,
los siguientes derechos: que revocó la Resolución de Intendencia N° 118 3D0000/2008-
b. Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente 001406 de fecha dieciséis de diciembre de dos mil ocho, la cual
accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo declaró improcedente el recurso de reclamación formulado
que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado contra las Resoluciones de Intendencia N° 118 3D0000/2007-
de los productos o servicios. 001314 y N° 118 3D0000/2007-001413 del veintiséis de julio de
12
Artículo 2.- Información relevante dos mil siete, las mismas que declararon improcedentes las
2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información solicitudes de devolución presentadas con relación a las
relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, Declaraciones Únicas de Importación N° 118-2000-10-031001 y
así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. N° 118-2000-10-031026 numeradas el veinticuatro de marzo del
2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, año dos mil. b) Pretensión accesoria: peticionó se declare la
oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano. validez de la Resolución de Intendencia N° 118 3D0000/2008-
13
Artículo IV.- Definiciones 001406, y de las Resoluciones de Intendencia N° 118
Para los efectos del presente Código, se entiende por: 3D0000/2007-001314 y N° 118 3D0000/2007-001413.2.2 Con
5. Relación de consumo.- Es la relación por la cual un consumidor adquiere un fecha doce de marzo de dos mil quince, el Veintitrés Juzgado en
producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
económica. Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
14
Artículo IV.- Definiciones se emitió la resolución número veinticuatro, por medio de la cual
Para los efectos del presente Código, se entiende por: se declaró fundada la demanda.2.3 Interpuesto el recurso de
7. Asimetría informativa.- Característica de la transacción comercial por la cual apelación contra la sentencia de primera instancia, por resolución
uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información sobre los número treinta, de fecha veintisiete de mayo del dos mil dieciséis,
productos y servicios que ofrece en el mercado a los consumidores. emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
15
Artículo V.- Principios Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
El presente Código se sujeta a los siguientes principios: Aduaneros, que resolvió confirmar la sentencia apelada.3. De los
4. Principio de Corrección de la Asimetría.- Las normas de protección al recursos de casación y calificación de los mismos.3.1 El
consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales
asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los del Ministerio de Economía y Finanzas en representación del
proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra situación Tribunal Fiscal, presentó recurso de casación el quince de junio
relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos catorce del
de los primeros al momento de actuar en el mercado. expediente principal, el cual fue declarado procedente por auto
16
MUÑOZ COTRINA, Silvia Helena. “El Derecho a la Información en la esfera de calificatorio de fecha diecisiete de enero de dos mil diecisiete,
protección del consumidor”. Universidad de Antioquia. En: Diálogos de Derecho y obrante a fojas ochenta y cuatro del cuaderno de casación
Política, año 2013, página 5, www.administracion.usmp.edu.pe/institutoconsumo formado en esta Sala Suprema, por la causal de:3.1.1 Infracción
17
Al respecto, el artículo 162.2 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento normativa por interpretación errónea de los artículos 53, 54 y
Administrativo General, establece la obligación de los administrados de aportar 55 del Reglamento1 de la Ley General de Aduanas, aprobado
pruebas. Asimismo, el artículo 196° del Código Procesal Civil, de aplicación por Decreto Supremo N° 011-2005-EF: Se alega que los
supletoria al presente procedimiento, dispone que la carga de la prueba referidos dispositivos legales hacen referencia a que las
corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión o a quien los resoluciones de clasificación y sus modificaciones entran en
contradice alegando nuevos hechos. vigencia a partir del día siguiente de su publicación, y que tales
C-1879182-61 mandatos obligan a todos los declarantes que presenten sus
declaraciones a partir de su emisión; sin embargo, el error del
CASACIÓN N° 12853-2016 LIMA juzgado radica en omitir que las mencionadas normas no
alcanzarían a los importadores y/o declarantes que impugnan la
Sumilla: La resolución que modifica la clasificación arancelaria resolución de clasificación emitida por la Aduana, lo que ha
es de aplicación a despachos posteriores a su entrada en ocurrido en este caso. Añade que al realizar una interpretación
vigencia, sin importar si anteriormente se impugnó la resolución distinta de los artículos anotados, está limitando el pleno ejercicio
de clasificación arancelaria. del derecho de contradicción, regulado en los artículos 108 y 206
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
Lima, diecinueve de junio de dos mil dieciocho. General.3.2 De otro lado, Distribuidora Europea de Ediciones
Sociedad Anónima Cerrada, interpuso recurso de casación el
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL dieciséis de junio de dos mil dieciséis, obrante a fojas
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA cuatrocientos veintiséis del expediente principal, el cual fue
REPÚBLICA: -I. VISTA la causa; con el acompañado, de declarado procedente por auto calificatorio de fecha diecisiete de
conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo enero de dos mil diecisiete, obrante a fojas ochenta y nueve del
Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, por la
en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Rueda causal de:3.2.1 Infracción normativa de los artículos 53, 54 y
Fernández – Presidenta, Wong Abad, Sánchez Melgarejo, 55 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, aprobado
Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; y, luego de verificada la por Decreto Supremo N° 011-2005-EF: Se sostiene que los
votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:1. De dispositivos legales señalados obligan a todos los declarantes
la sentencia materia de casación.Es objeto de casación la que presten sus declaraciones a partir de su emisión, lo que ha
sentencia de vista contenida en la resolución número treinta, de ocurrido en este caso que ha declarado su mercancía en el
fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas ejercicio del año dos mil, esto es, antes de la emisión de la
cuatrocientos uno del expediente principal, emitida por la Sexta Resolución de Intendencia N° 003A0000/2005-001699 del
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub veintiséis de setiembre de dos cinco, por lo que estas normas no
Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte alcanzarían a los importadores y/o declarantes que impugnan la
Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada resolución de clasificación emitida por la Aduana, tampoco a
contenida en la resolución número veinticuatro, de fecha doce de aquellos que habiendo solicitado el despacho de la mercancía
marzo de dos mil quince, obrante a fojas trescientos veintitrés, asignado a la subpartida nacional señalada por la Aduana, antes
que declaró fundada la demanda; en consecuencia, nula la de producirse el levante de la mercancía, impugnan la liquidación
Resolución del Tribunal Fiscal N° 06864-A-2010 de fecha treinta de tributos generada al respecto en mérito a tal clasificación
de junio de dos mil diez y con plena validez la Resolución de arancelaria. Agrega que, considerar lo contrario limita el derecho
Intendencia N° 118 3D0000/2008-001406 de fecha dieciséis de de defensa.4. Dictamen Fiscal Supremo.De conformidad con el
diciembre de dos mil ocho y las Resoluciones de Intendencia N° Dictamen Fiscal Supremo N° 1358-2017-MP-FN-FSCA de fecha
118 3D0000/2007-001314 y N° 118 3D0000/2007-001413 de catorce de agosto de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento
fecha veintiséis de julio de dos mil siete; en los seguidos por la cinco del cuaderno de casación, con opinión que se declaren
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración infundados los recursos de casación y, en consecuencia, no se
Tributaria - Sunat contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de case la sentencia de vista.II. CONSIDERANDO: PRIMERO.
resolución administrativa y otro.2. De la demanda y los Delimitación del objeto de pronunciamiento.1.1 Según la
pronunciamientos emitidos en instancias inferiores.2.1 Por naturaleza de la denuncia efectuada en sede casacional
escrito de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, obrante a declarada procedente en los autos calificatorios, es objeto de
El Peruano
pronunciamiento si la sentencia de vista ha infringido o no por anotadas disposiciones normativas “La clasificación arancelaria
interpretación errónea de los artículos 53, 54 y 55 del que efectúe la Superintendencia Nacional de Administración
Reglamento de la Ley General de Aduanas.1.2 Es necesario Tributaria, así como las modificaciones a las mismas, que tengan
que esta Sala Suprema ponga de relieve que la naturaleza del como fin uniformizar los criterios respecto a la clasificación
recurso de casación es ser un medio impugnatorio extraordinario arancelaria de las mercancías, serán aprobadas por Resolución
de carácter formal, ya que de acuerdo al ordenamiento jurídico y entrarán en vigencia a partir del día siguiente de su publicación”
peruano, tal recurso cumple función nomofiláctica por control del (artículo 53), “Las modificaciones en las clasificaciones
derecho. Es decir, los cuestionamientos en que debe fundarse el arancelarias de mercancías que cuenten con resolución de
mencionado recurso deben ser de índole jurídico y no fáctico o de clasificación de acuerdo a lo señalado en el artículo precedente,
revaloración probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de no afectarán a los despachos efectuados con anterioridad a su
los fines de la casación, que son la adecuada aplicación del entrada en vigencia, realizados en virtud a la resolución
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la modificada. En ese sentido, no surtirán efecto para determinar
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. infracciones aduaneras o tributos diferenciales por la aplicación
SEGUNDO: De la interpretación de los artículos 53, 54 y 55 de la Resolución de clasificación arancelaria modificada, ni dará
del Reglamento de la Ley General de Aduanas.2.1 Dentro del derecho a devolución alguna” (artículo 54) y “Las modificaciones
marco del Estado Constitucional de Derecho, las disposiciones a que se refiere el artículo anterior deberán contar con el informe
legales deben ser interpretadas en compatibilidad con los técnico sustentatorio respectivo (…)” (artículo 55).2.8 De los
derechos fundamentales, reconocidos en la Convención textos normativos descritos, se extraen las siguientes normas
Americana de Derechos Humanos, la cual en el literal b) de su que están vinculadas al caso concreto: EN1: La clasificación
artículo 29 consagra que: “Ninguna disposición de la presente arancelaria que efectúe la Superintendencia Nacional de
Convención puede ser interpretada en el sentido de (…) limitar el Administración Tributaria será aprobada por resolución y entrarán
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar en vigencia a partir del día siguiente de su publicación.EN2: Las
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados modificaciones a las clasificaciones arancelarias, que tengan
Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de como fin uniformizar los criterios respecto a la clasificación
dichos Estados”. Acorde con la precitada norma convencional, es arancelaria de las mercancías, serán aprobadas por resolución y
menester poner de relieve que para la efectivización de la labor entrarán en vigencia a partir del día siguiente de su publicación.
interpretativa, esta debe estar armonizada con el principio de EN3: Las modificaciones en las clasificaciones arancelarias de
legalidad recogido en el artículo 92 de la mencionada convención mercancías que cuenten con resolución de clasificación, no
y en el artículo 743 de la Constitución, concibiéndose este tienen efectos en los despachos efectuados con anterioridad a su
principio en aspecto límite para el Estado, en especial en lo entrada en vigencia, realizados en virtud a la resolución
referente a la potestad tributario-aduanera.2.2 Lo anterior se modificada.EN4: Las modificaciones en las clasificaciones
respalda en el sistema de división de poderes acogido en el arancelarias no surtirán efecto para determinar infracciones
ordenamiento constitucional peruano, el cual prescribe que aduaneras o tributos diferenciales por la aplicación de la
ningún poder es absoluto, incluso los poderes constitucionalmente resolución de clasificación arancelaria modificada. EN5: Las
establecidos, así como las instituciones y entidades que derivan modificaciones en las clasificaciones arancelarias no darán
de estos. En resumen, todas las entidades se encuentran derecho a devolución alguna.EN6: Las modificaciones en las
sometidas a lo previsto en la Constitución y al sistema de clasificaciones arancelarias deberán contar con el informe
controles que de ella fluyen, significando que la potestad técnico sustentatorio respectivo.2.9 Los enunciados normativos
tributario-aduanera atribuida al Estado no es absoluta, y que que se desprenden de las antedichas disposiciones normativas y
existen límites a la potestad administrativa del Estado.2.3 Debe que están plasmados en el EN1 al EN6, están referidos a que la
agregarse que en el trabajo interpretativo de las disposiciones clasificación arancelaria y su modificación son aprobadas por
tributarias-aduaneras —como en todas las especialidades y por resolución de la aduana, entrando en vigencia al día siguiente de
estar inmerso en un Estado Constitucional de Derecho con su publicación, y que tales modificaciones a las clasificaciones
supremacía y obligatoriedad de las normas constitucionales—, arancelarias que cuenten con resolución de clasificación, no
siempre ha de partirse de la norma de reconocimiento que tienen efectos en despachos realizados antes de su entrada en
sustenta el sistema jurídico acogido por el constituyente; de esta vigencia, que se efectúan en virtud a la resolución modificada.2.10
forma, con el panorama planteado, debe analizarse la Con las normas detalladas, corresponde a esta Sala Suprema
interpretación de las normas en materia aduanera; para lo cual contrastar dichas normas con la interpretación realizada en
debe tenerse presente la Norma VIII del Título Preliminar del segunda instancia y determinar si la sentencia de vista ha
Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por infraccionado los artículos 53, 54 y 55 del Reglamento de la Ley
Decreto Supremo 135-99-EF4 —norma vigente al momento de General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo N° 011-
las importaciones materia del presente caso—, pues esta es de 2005-EF. Para acometer lo anterior, es necesario analizar los
aplicación supletoria a la materia aduanera, conforme a la Cuarta fundamentos de la sentencia de vista que permitieron arribar a la
Disposición Complementaria5 de la Ley General de Aduanas, decisión de confirmar la sentencia apelada que declaró fundada
aprobada por el Decreto Legislativo N° 809, vigente al momento la demanda.2.11 En la sentencia impugnada, se sostuvo que: la
de los hechos.2.4 En la anotada Norma VIII del Título Preliminar Resolución de Intendencia N° 000 3A0000/2005-001699, de
del Texto Único Ordenado del Código Tributario se establece la fecha veintiséis de setiembre de dos mil cinco, que modificó la
proscripción de que en vía interpretativa se creen tributos, clasificación arancelaria de la mercancía, entró en vigencia al día
introduzcan sanciones, se otorguen exoneraciones tributarias o siguiente de su publicación, y que dado que el pago de tributos de
se extiendan las disposiciones tributarias a supuestos no la devolución solicitada se realizó en mérito a la clasificación
regulados en la ley, teniendo el siguiente tenor: “En vía de arancelaria vigente al momento de las importaciones, la
interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, modificación de la clasificación arancelaria no tiene efectos en
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones dichas importaciones.III.12 De la base fáctica en que se
tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en cimentó la sentencia de vista se tiene:i) Mediante la Resolución
la ley”.2.5 La referida Norma VIII ha sido objeto de examen por de Intendencia N° 000175-1999 del veinte de mayo de mil
esta Sala Suprema en la Casación N° 4392-2013-Lima, en la cual novecientos noventa y nueve, la Administración Aduanera
se ha fijado como criterio jurisprudencial en su fundamento estableció la clasificación arancelaria de la mercancía “Atlas y
jurídico 3.6 lo siguiente: “La Norma VIII del Título Preliminar del Geografía del Perú”, en la Subpartida Nacional N° 4905.91.00.00.
Código Tributario, en coherencia con la Norma IV que contempla ii) La Resolución del Tribunal Fiscal N° 1452-A-2000 del veinte de
los principios de legalidad y reserva de ley, ratifica el setiembre del año dos mil, confirmó la Resolución de Intendencia
sometimiento a la ley y refuerza la vinculación del intérprete N° 000175-1999.iii) Por medio de las Declaraciones Únicas de
al contenido del texto legal, cobrando mayor significancia en Aduanas N° 118-2000-10-031001 y N° 118-2000-10-031026,
el proceso de interpretación de leyes tributarias, los numeradas el veinticuatro de marzo del año dos mil, la empresa
supuestos, las obligaciones y elementos predeterminados y Distribuidora Europea de Ediciones Sociedad Anónima Cerrada,
configurados en la ley (…)”. (Énfasis es nuestro)2.6 En el solicitó la importaciones del producto “Atlas y Geografía del
presente caso, las recurrentes han interpuesto recursos de Perú”, asignándole la Subpartida Arancelaria N° 4901.99.00.00;
casación por infracción normativa por interpretación errónea de sin embargo, la Administración Aduanera le asignó la Subpartida
los artículos 53, 54 y 55 del Reglamento de la Ley General de Arancelaria N° 4905.91.00.00.iv) En virtud a la mencionada
Aduanas, sustentando sus argumentos en que se ha omitido que clasificación, se emitieron las liquidaciones de tributos de las
las normas no alcanzan a importadores que han impugnado la referidas declaraciones únicas de aduanas, las mismas que al
resolución de clasificación y tampoco a aquellos que habiendo ser reclamadas fueron declaradas improcedentes a través de las
pedido el despacho de la mercancía antes del levante, Resoluciones Jefaturales de División N° 118-0121/2002-001491
impugnaron la liquidación de tributos; de lo contrario, se limitarían y N° 118-0121/2002-001492.v) Al formularse apelaciones contra
los derechos de contradicción y de defensa.2.7 A fin de verificar estas resoluciones jefaturales, se expidió la Resolución del
la infracción normativa de los mencionados artículos Tribunal Fiscal N° 6236-A-2003 del treinta de octubre de dos mil
reglamentarios, es necesario realizar la labor interpretativa de las tres, declarando nulas las referidas resoluciones, pronunciándose
El Peruano
sobre el fondo del asunto, confirmado la asignación de la 4

Publicado en El Peruano el 19 de agosto de 1999.
subpartida arancelaria efectuada por la Administración Aduanera. 5
Cuarta: En lo no previsto en la presente Ley o el Reglamento se aplicará
vi) Por medio de la Resolución de Intendencia Nacional N° 000 supletoriamente las disposiciones del Código Tributario.
3A0000/2005-001699 de fecha veintiséis de setiembre de dos mil 6
Fundamento N° 12 de la sentencia apelada.
cinco, la Sunat modificó la Resolución de Intendencia N° 000175- C-1879182-62
1999 y clasificó el acotado producto en subpartida arancelaria N°
4901.99.00.00. Esta resolución de clasificación entró en vigencia CASACIÓN N° 20296-2018 HUAURA
al día siguiente de su publicación, por lo que no tiene incidencia
en despachos anteriores. vii) No se ha enervado la validez de la Sumilla: La acción de reivindicación constituye la acción prevista
Resolución N° 6236-A-2003, por lo que a la fecha de presentación por nuestro ordenamiento jurídico interno para defender el
de la solicitud de devolución del 28 de noviembre del 2006, el derecho de propiedad y con él, el derecho de posesión, acción
criterio de clasificación arancelaria ya había sido resuelto, siendo de carácter más amplio donde corresponde analizar si detenta
que la modificación rige a partir del día siguiente de la publicación un mejor derecho de propiedad, así como los cuestionamientos
de la modificación.viii) El juez de primera instancia expuso los que efectúa a la declaración de abandono y de adjudicación del
antecedentes para concluir que la SPN N° 4901.99.00 no prevé predio por la Resolución Suprema.
retroactividad, ya que se emitió el 26 de setiembre del 2005,
resultando aplicable para situaciones futuras a partir del día Lima, nueve de julio de dos mil diecinueve
siguiente a su publicación, no siendo aplicables para situación
anteriores. 2.13 En ese sentido, se tiene que la sentencia de vista LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
aplicó la Resolución de Intendencia Nacional N° 000 PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
3A0000/2005-001699 de fecha veintiséis de setiembre de dos mil REPÚBLICA: -I. VISTA; la causa, en Audiencia Pública llevada a
cinco, que modificó la Resolución de Intendencia N° 000175- cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos
1999, desde el día siguiente a su publicación y, por tanto, Pariona Pastrana – Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández,
concluyó que atendiendo a que los despachos de las Toledo Toribio y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la
Declaraciones Únicas de Aduanas N° 118-2000-10-031001 y N° votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:1. De
118-2000-10-031026 (numeradas el veinticuatro de marzo del la sentencia materia de casación.Es objeto de casación la
año dos mil) son anteriores a la vigencia de la resolución de sentencia de vista contenida en la resolución número ochenta y
modificación arancelaria, no afecta en forma alguna a los cuatro, de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho, obrante a
apuntados despachos, los mismos que se rigen por la Resolución fojas mil cien del expediente principal, emitida por la Segunda
de Intendencia N° 000175-1999.2.14 Respecto a que las Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que
antedichas disposiciones normativas no alcanzan a los confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
importadores que impugnaron la resolución de clasificación y la número cincuenta y nueve, de fecha veintidós de julio de dos mil
liquidación de los tributos, es de señalar que de acuerdo a las quince, obrante a fojas novecientos once, que declaró infundada
EN1 a EN6 la aplicación de las resoluciones que modifican las la demanda de fojas doce, subsanada a fojas veinticinco; en los
clasificaciones arancelarias son para casos posteriores a su seguidos por la Comunidad Campesina de Sumbilca contra el
entrada en vigencia, y en este caso las instancias de mérito no Ministerio de Agricultura y Riego y los litisconsortes Francesca
han determinado la aplicación, precisando que la Resolución de Liliana Gallo Estrada y Juan Claudio Gamonal Barcena, sobre
Intendencia N° 000175-1999 no prevé aplicación retroactiva y acción contencioso administrativa.2. De la demanda y los
que habiéndose emitido en la fecha 26 de setiembre del 2005, pronunciamientos emitidos en instancias inferiores.2.1 Por
resulta aplicable para situaciones futuras presentadas a partir del escrito del cinco de marzo de dos mil siete, obrante a fojas doce
día siguiente de su publicación en el diario 27 de setiembre del del expediente principal, la Comunidad Campesina de Sumbilca
2005, no siendo aplicable para situaciones anteriores reguladas interpuso demanda contencioso administrativa, postulando la
por normas que estaban vigente en ese momento6. 2.15 Por lo siguiente pretensión:Pretensión: Se declare la nulidad de la
expuesto, luego de realizar la función nomofiláctica en sede Resolución Ministerial N° 104-2007-AG del treinta de enero de
casatoria, se advierte que el razonamiento del Colegiado Superior dos mil siete, por la cual, se declaró improcedente la solicitud de
se condice con la interpretación de los artículos 53, 54 y 55 del nulidad de la Resolución Suprema N° 353-86-AG-DGRA-AR, que
Reglamento de la Ley General de Aduanas que ha efectuado adjudicó con fines de Reforma Agraria y en forma gratuita a la
esta Sala Suprema, por ende, los recursos de casación deben Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural la
ser declarados infundados.III. DECISIÓN:Por tales superficie de nueve mil trecientos cuarenta y siete (9,347)
consideraciones; y estando a lo establecido por el artículo 397 del hectáreas de tierras eriazas ubicadas en el distrito de Aucallama,
Código Procesal Civil, de aplicación supletoria; declararon provincia de Huaral, departamento Lima.2.2 Con fecha veintidós
INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por el de julio de dos mil quince, se emitió la resolución número
Procurador Adjunto a cargo de los asuntos del Ministerio de cincuenta y nueve, obrante a fojas novecientos once, por medio
Economía y Finanzas en representación del Tribunal Fiscal y de la cual se declaró infundada la demanda. En ella se sostuvo
por la empresa Distribuidora Europea de Ediciones Sociedad principalmente que:i) Si bien es cierto la propiedad de las tierras
Anónima Cerrada, de fecha quince y dieciséis de junio de dos comunales son imprescriptibles conforme al artículo 89 de la
mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos catorce y cuatrocientos Constitución, esta norma prevé la excepción de abandono, lo
veintiséis del expediente principal respectivamente; en cual concordado con el artículo 968 del Código Civil, ocurriría si
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en se abandona un predio por más de veinte (20) años.ii) En el
la resolución número treinta, de fecha veintisiete de mayo de dos Informe N° 09-2006-AG-PETT-OPERLC-CCL se indica que el
mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos uno, expedida por la área adjudicada es de la demandante; sin embargo, de los
Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con documentos remitidos por el Ministerio de Agricultura, en
Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte específico de la Resolución Directoral N° 555/85-A-DR-VI-L se
Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por la sustenta en que la inspección ocular constató que las tierras
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración peticionadas son eriazas y que existen 3 conductores, que no son
Tributaria – Sunat, contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre acción la comunidad demandante.iii) Se concluye que al emitir la
contenciosa administrativa; DISPUSIERON la publicación de la resolución cuestionada, las tierras reclamadas estaban
presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; abandonadas, pues como se ha mencionado al realizarse la
y los devolvieron. Jueza Suprema ponente: Rueda inspección ocular en el año mil novecientos ochenta y cinco no se
Fernández.S.S.RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, SÁNCHEZ encontró a la comunidad demandante conduciendo dichos
MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE ZEGARRA terrenos.2.3 Interpuesto el recurso de apelación contra la
. sentencia de primera instancia, obrante a fojas novecientos
veintisiete, por resolución número ochenta y cuatro de fecha
1
En los autos calificatorios se consignó que la infracción era a la Ley General de dieciséis de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas mil cien, la
Aduana; empero, de la lectura de los recursos de casación, se advierte que la Sala de mérito confirmó la sentencia apelada. Sustenta su
infracción es a los 53, 54 y 55 del Reglamento de la Ley General de Aduanas. decisión en que:i) Recién se solicitó la nulidad de la Resolución
2
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Suprema N° 353-86-AG-DGRA-AR el veintidós de setiembre de
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de dos mil cinco.ii) La adjudicación de las nueve mil trescientos
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede cuarenta y siete (9,347) hectáreas de terreno se registró en el
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Tomo 201 del Registro de Propiedad Inmueble de Chancay-
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una Huacho, por lo que en virtud al principio de publicidad registral
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. contenida en el artículo 2012 del Código Civil, la demandante
3
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una tenía conocimiento del contenido de la anotada resolución
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación suprema.iii) La demandante estuvo en posibilidad de impugnar la
de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto resolución suprema conforme a las reglas de la Ley N° 27584,
supremo. cuando ya estaba vigente la Constitución actual; sin embargo, no
El Peruano
recurrió en proceso contencioso administrativo. Solo solicitó la sentencia de vista no se pronuncia sobre la supuesta
nulidad de dicho acto administrativo ante la Dirección Regional expropiación.2.5 La sentencia de vista sustenta medularmente la
Agraria de Lima y Callao argumentando que dichas tierras decisión de declarar infundada la demanda, en que la Comunidad
pertenecen a su territorio comunal.iv) Tratándose de una Campesina no acudió al proceso contencioso administrativo para
resolución suprema, la comunidad demandante carecía de impugnar la Resolución Suprema N° 353-86-AG-DGRA-AR del
interés para acudir a la Dirección Regional Agraria de Lima y 18 de julio de 1986, antes bien solicitó sin corresponder la nulidad
Callao para impugnar, dado que debió acudir el proceso del acto administrativo ante la Dirección Regional Agraria de Lima
contencioso administrativo; de allí que lo resuelto por la el 22 de setiembre del 2005, no habiendo atendido la jerarquía de
Resolución Ministerial N° 104-2007-AG se sustentó en el numeral la Resolución Suprema sobre la Resolución Ministerial, no
2 del artículo 427 del Código Procesal Civil.3. Del recurso de correspondiendo acudió a la Dirección Regional Agraria de Lima
casación y calificación del mismo.3.1 La Comunidad Campesina para impugnar la referida resolución suprema, por lo que la
de Sumbilca interpuso recurso de casación el nueve de mayo de Resolución Ministerial N° 104-2007-AG del 30 de enero del 2007,
dos mil dieciocho, obrante a fojas mil ciento trece del expediente que declara improcedente la solicitud de la Comunidad
principal, el cual fue declarado procedente por auto calificatorio Campesina de Sumbilca de nulidad de la Resolución Suprema,
de fecha catorce de setiembre de dos mil dieciocho, obrante a que se encuentra con arreglo a ley, no habiendo causal de
fojas ciento ocho del cuaderno de casación formado en esta Sala nulidad.2.5 Por lo expuesto, en dicho contexto argumentativo en
Suprema, por las causales de infracción normativa:3.1.1. que la recurrida contiene las razones por las cuales desestima la
Contravención al principio de legalidad: alega que al justificar demanda, no se determina infracción a las garantías del derecho
la adquisición indebida de tierras pertenecientes a la recurrente a a la debida motivación de las resoluciones judiciales, debiendo
través de un supuesto abandono.3.1.2. Aplicación indebida del desestimarse la causal en este extremo.TERCERO. Sobre las
artículo 881 de la Constitución de 1993: Sostiene que dado que infracciones al principio de legalidad y al derecho de propiedad, y
la ocupación por parte de los demandados se da de manera al artículo 88 de la Constitución de 1993 y a los artículos 208 y
ilegítima, siendo que lo correcto era aplicar el artículo 163 de la 209 de la Constitución de 1933.3.1 El sustento central de las
Constitución de 1979, pues los hechos ocurrieron en el año mil causales del recurso de casación formulado por la demandante,
novecientos ochenta y cinco.3.1.3. No se ha tomado en cuenta reside en que su terreno fue ocupado de forma ilegítima, y que se
el derecho fundamental a la propiedad3.1.4. No se han ha justificado la adquisición indebida de tierras por supuesto
aplicado los artículos 208 y 209 de la Constitución de 1933: abandono, tierras que son de propiedad de la demandante
Donde se supone que el Estado garantiza la integridad de las Comunidad Campesina de Sumbilca; anota que el Estado
comunidades.3.1.5. Vulneración al debido proceso: Alega que garantiza la integridad de las tierras de las comunidades y que
en tanto se ha realizado una expropiación indebida que no ha debido que se habría ocupado el terreno de forma ilegítima, lo
sido debidamente notificada y mucho menos se ha pagado un correcto sería aplicar el artículo 163 de la Constitución de mil
justiprecio, puesto que no es el procedimiento que debe seguir la novecientos setentinueve, alegando que los hechos datan del
Administración Pública.II. CONSIDERANDO: PRIMERO. año mil novecientos ochenta y cinco.3.2 De la sentencia de vista
Delimitación del objeto de pronunciamiento.1.1 En primer se desprende como base fáctica que mediante la Resolución
término, de acuerdo a los términos del recurso de casación, es Suprema N° 353-86-AG-DGRA-AR del dieciocho de julio de mil
objeto de pronunciamiento si la sentencia de vista ha incurrido o novecientos ochenta y seis, se adjudicó con fines de Reforma
no en infracción del debido proceso; de desestimarse lo anterior, Agraria y en forma gratuita a la Dirección General de Reforma
se analizarán las causales denunciadas de índole material, que Agraria y Asentamiento Rural la superficie de nueve mil
están circunscritas a la afectación al principio de legalidad y al trescientos cuarenta y siete (9,347) hectáreas de tierras eriazas
derecho de propiedad; asimismo, a la inaplicación de los ubicadas en distrito de Aucallama. Dicha resolución suprema fue
artículos 208 y 209 de la Constitución de 1933, y a la aplicación emitida en virtud a la Resolución Directoral N° 555/85-A-DR-VI-L
indebida del artículo 88 de la Constitución. Por su vinculación del trece de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, en el
normativa, las causales materiales serán abordadas y resueltas cual se determinó que en tales terrenos eriazos existen tres
en conjunto.1.2 Es necesario que esta Sala Suprema ponga de conductores directos, no encontrándose vestigios de viviendas ni
relieve que la naturaleza del recurso de casación es ser un medio trabajos agrícolas. Que en vía administrativa, la Comunidad
impugnatorio extraordinario de carácter formal, ya que de Campesina de Sumbilca solicitó la nulidad de dicho acto
acuerdo al ordenamiento jurídico peruano, tal recurso cumple administrativo y sostuvo que los terrenos adjudicados pertenecen
función nomofiláctica por control del derecho. Es decir, los a su territorio comunal.3.3 También se extrae de la sentencia
cuestionamientos en que debe fundarse el mencionado recurso recurrida, que en la demanda de este caso, se ha peticionado se
deben ser de índole jurídico y no fáctico o de revaloración declare judicialmente la nulidad de la Resolución Ministerial N°
probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de los fines de 104-2007-AG del treinta de enero de dos mil siete, que declaró
la casación, que son la adecuada aplicación del derecho objetivo improcedente la solicitud de nulidad de la Resolución Suprema
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional N° 353-86-AG-DGRA-AR.Advirtiendo que el acto administrativo
por la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO. Sobre la impugnado judicialmente en la demanda de la comunidad
infracción procesal 2.1 El sustento de la causal en este extremo campesina es la de improcedencia de la solicitud formulada ante
reside básicamente en que la sentencia de vista habría infringido la Dirección Regional de Agricultura de Lima y Callao, para que
las normas que garantizan el derecho al debido proceso, pues se ésta declare la nulidad de una Resolución Suprema, señala la
ha realizado una expropiación indebida que no ha sido sentencia de vista que la solicitud no resulta atendible, pues la
debidamente notificada y mucho menos se ha pagado un referida Dirección Regional ni el Ministerio de Agricultura tienen
justiprecio, el cual es el procedimiento que debe seguir la facultades ni competencias jerárquicas para declarar la nulidad
Administración Pública.2.2 De lo anotado, se advierte que de los de una Resolución Suprema, expedida por el Presidente de la
varios elementos y garantías que componen el debido proceso2, República y refrendada por uno o más ministerios de Estado.3.4
la infracción denunciada está referida al derecho a la debida Asimismo, en cuanto a la Resolución Suprema N° 353-86-AG-
motivación de las resoluciones judiciales, reconocida en la DGRA-AR de fecha 18 de julio de 1986, tiene señalado la
norma del artículo 139 numeral 5 de la Constitución como sentencia de vista, que ésta adjudicó con fines de Reforma
garantía y principio de la función jurisdiccional, y protegida en el Agraria y en forma gratuita a la Dirección General de Reforma
artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y Agraria y Asentamiento Rural la superficie 9,347 hectáreas de
en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y tierras eriazas del distrito de Aucallama, provincia de Huaura,
Políticos, garantía que permite verificar que la argumentación de Lima, por abandono de tierras por más de 20 años, y se inscribió
un fallo demuestra que los alegatos, pruebas, pretensiones de la en el Registro de la Propiedad Inmueble de Chancay – Huacho el
demanda y argumentos de apelación, han sido debidamente 15 de julio de 1987 y que según la sentencia recurrida el plazo de
tomados en cuenta, analizados y resueltos3.2.3 Para establecer la acción judicial ya había caducado varios años antes de la
si la sentencia de vista ha infraccionado la garantía de la debida interposición de la presente demanda. 3.5 En ese orden de las
motivación de las resoluciones judiciales, el examen a efectuarse actuaciones procesales y de los fundamentos de la recurrida, no
debe partir necesariamente de los propios fundamentos o se establece infracción de las normas materiales denunciadas,
razones que sirvieron de sustento a la misma; por lo tanto, se en tanto:- Las normas sustantivas y constitucionales señaladas
procede a examinar las razones o justificaciones expuestas en el recurso de casación, no guardan relación con el
en la resolución materia de casación.2.4 El recurso de pronunciamiento de la resolución administrativa materia de la
casación argumenta que en tanto se ha realizado una demanda, en tanto como se identifica en el considerando 3.3,
expropiación indebida que no ha sido debidamente notificada y ésta es la Resolución Ministerial N° 104-2007-AG del treinta de
mucho menos se ha pagado un justiprecio; sin embargo, de la enero de dos mil siete, cuyo pronunciamiento no es de fondo,
revisión del recurso de apelación de la recurrente, se advierte sino que se limita a declarar la improcedencia de la solicitud de
que en el mismo no se ha formulado alegación o fundamento nulidad de resolución suprema.- Las normas denunciadas en
respecto a que ha existido expropiación indebida o que no ha casación, tampoco guardan relación con el argumento esencial
existido pago de justiprecio; no habiendo sido parte de los de la decisión judicial contenida en la sentencia de vista, el cual
agravios de apelación, ni de los fundamentos de la demanda la reside en formalidades, esto es que 1) no se puede pretender que
El Peruano
la Dirección ni el Ministerio de Agricultura declare la nulidad de así como los cuestionamientos que efectúa a la declaración de
una Resolución Suprema suscrita por el Presidente de la abandono y de adjudicación del predio por la Resolución
República, al no tener competencia las referidas instituciones Suprema; proceso que por la extensión del terreno involucrado y
para ello, y 2) en el vencimiento del plazo de caducidad para el tiempo transcurrido se debe llevar con emplazamiento de los
impugnar actos administrativos.Fundamentos que llevan a involucrados, y de los terceros que puedan ser afectados;
desestimar el recurso de casación, reiterando que, no es fundamentos que nos llevan a concluir que el recurso de casación
pretensión de la demanda formulada por la Comunidad resulta infundado, sin perjuicio de la acción civil que pueda
Campesina de Sumbilca, de fojas 12 y siguientes, la nulidad de la interponer la demandante en relación a las tierras cuya propiedad
Resolución Suprema N° 353-86-AG-DGRA-AR, habiendo reclama.III. DECISIÓN:Por estas consideraciones; y de acuerdo
peticionado taxativamente la nulidad de la Resolución Ministerial a lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, de
N° 104-2007-AG, que declaró improcedente la solicitud aplicación supletoria para el presente caso; declararon
presentada por la demandante sobre la nulidad de la Resolución INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
Suprema N° 353-86-AG-DGRA-AR; y si bien de los fundamentos Comunidad Campesina de Sumbilca con fecha nueve de mayo
de la demanda se advierte que se cuestiona la Resolución de dos mil dieciocho, obrante a fojas mil ciento trece del
Suprema de adjudicación e inscrita en los registros públicos; ello expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la
no ha sido materia del petitorio ni ha obtenido pronunciamiento sentencia de vista contenida en la resolución número ochenta y
de fondo al respecto, así la sentencia de vista no se ha cuatro de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho, obrante a
pronunciado sobre la validez o invalidez de la referida resolución, fojas mil cien, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte
sino esencialmente en el vencimiento del plazo para demandar Superior de Justicia de Huaura; en los seguidos por la Comunidad
judicialmente su impugnación, significando una decisión Campesina de Sumbilca contra el Ministerio de Agricultura y
inhibitoria en ese extremo; respondiendo los agravios de Riego y otros, sobre acción contenciosa administrativa;
apelación, en ese orden no guardan coincidencia las infracciones DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución
materiales denunciadas con el pronunciamiento de la recurrida. en el diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron.
3.6 No obstante lo señalado, no se puede soslayar que el Jueza Suprema ponente: Rueda Fernández.-S.S.PARIONA
presente caso es uno que involucra tierras en que una PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ,
Comunidad Campesina alega le pertenecen, por lo que se TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA .
tiene presente el Convenio N° 169 de la OIT [Convención sobre
Pueblos Indígenas y Tribales4] que, prescribe que los Estados 1
En el recurso de casación se consignó que se denuncia la aplicación indebida
deberán adoptar las medidas especiales que se precisen para del artículo 80 de la Constitución; sin embargo, de su sustento se advierte que en
salvaguardar los bienes de los pueblos interesados5, y que los realidad se denuncia la aplicación indebida del artículo 88 de la Carta Magna.
gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para 2
La norma contenida en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución Política del
garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y Estado, reconoce el derecho fundamental al derecho al debido proceso, como uno
posesión6.El citado Convenio N° 169 de la OIT forma parte de de los principios y derechos de la función jurisdiccional, el cual exige que en todas
las normas del bloque de constitucionalidad y es vinculante para las instancias judiciales se cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos
el Estado Peruano y autoridades nacionales, conforme se tiene y normas de orden público que han sido establecidas a fin de generar que todas
desarrollado en el fundamento quinto de la Sentencia de Acción las personas estén en reales condiciones de poder defender de manera apropiada
Popular N° 2232-2012-LIMA.3.7 En lo que respecta a la sus derechos. Así, el debido proceso es una garantía procesal de inexorable
obligación del Estado de tomar las medidas que sean necesarias cumplimiento en tanto su observancia permite la efectiva protección de otros
para garantizar la protección efectiva de los derechos de derechos fundamentales y el acceso a la justicia.
propiedad y posesión de las Comunidades Campesinas, 3
Igualmente el derecho a la motivación, encuentra amparo en los Tratados
conforme a la norma contenida en el artículo 14 numeral 2 del Internacionales sobre Derechos Humanos, Incluida como garantías procesales en
Convenio N° 169 de la OIT; cabe añadir que las Comunidades los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el 14 del
Campesinas están consideradas como grupos en condición Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y ha obtenido interpretación de
de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vinculante para el Perú en atención
sistema de justicia estatal conforme señala la regla 9, acápite a la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución Política), estableciendo
4), Sección 2, Capítulo I de las 100 Reglas de Brasilia sobre que es un derecho que permite verificar la materialización del derecho a
acceso a la Justicia de las Personas en Condición de ser oído, y que la argumentación de un fallo demuestra que los alegatos,
Vulnerabilidad7; significando para el Estado, que al impartir pruebas –y en este caso pretensiones de la demanda-, han sido debidamente
justicia no puede ignorar la realidad cultural de la población y tomados en cuenta, analizados y resueltos, Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs.
menos soslayar el reconocimiento y protección de las Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27
comunidades indígenas que establece el acuerdo8.3.8 En de enero de 2009, párrafo 153; que: “(…) la motivación es la exteriorización de la
coherencia a las normas convencionales, el artículo 88 de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las
Constitución de 1993 contempla en relación al régimen agrario resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia,
que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el
tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de
asociativa9; asimismo, el artículo constitucional 89 contiene la una sociedad democrática (…) Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte
norma que prevé la autonomía de las Comunidades Interamericana de derechos Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento
Campesinas en la libre disposición de sus tierras, dentro del 77.
marco que la ley establece10; agrega que la propiedad de sus 4
Aprobado por Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado en enero de 1994 y que
tierras es imprescriptible. Por su parte, los artículos 208 y 209 de entró en vigencia para el Perú el 2 de febrero de 1995.
la Constitución de 1933 establecen que: “Las comunidades Artículo 13
indígenas tienen existencia legal y personería jurídica” y que “El 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
Estado garantiza la integridad de la propiedad de las respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales
comunidades”. 3.9 Por lo que, atendiendo que la demandante de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o
comunidad campesina se encuentra considerada en las 100 con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y
Reglas de Brasilia como grupos vulnerables, gozando de en particular los aspectos colectivos de esa relación.
protección especial, y que alega afectación a su derecho de Artículo 14
propiedad y posesión de sus tierras en razón de la Resolución 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar
Suprema, es necesario anotar que la protección del derecho de las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
propiedad alegado no corresponde resolver en este proceso, protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
máxime que la demanda no fue formulada contra la referida 5
Artículo 4
resolución suprema; que la determinación de la afectación del 1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
derecho constitucional a la propiedad, en nuestro ordenamiento las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
interno ordinario, corresponde a otros tipos de pretensiones ambiente de los pueblos interesados.
civiles, como es el caso de las pretensiones de mejor derecho de 6
Artículo 14
propiedad y reivindicación.Si bien, inicialmente en la demanda 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar
fue incluida la pretensión reivindicatoria, ello no fue materia del las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
proceso ni de pronunciamiento, debido a que por la propia protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
solicitud de desistimiento de la demandante no se tramitó ni 7
4.- Pertenencia a comunidades indígenas
resolvió la pretensión de reivindicación (como indica la Resolución (9) Las personas integrantes de las comunidades indígenas pueden encontrarse
N° 09); en consecuencia, ésta aún se encuentra expedita.Por lo en condición de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de
que reiterando, que la pretensión reivindicatoria constituye la justicia estatal. Se promoverán las condiciones destinadas a
acción prevista por nuestro ordenamiento jurídico interno para posibilitar que las personas y los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud
defender el derecho de propiedad y con él, el derecho de tales derechos ante dicho sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda
posesión, en que es una acción de carácter más amplio donde fundarse en su origen o identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán
corresponde analizar si detenta un mejor derecho de propiedad, que el trato que reciban por parte de los órganos de la Reglas Básicas de Acceso
El Peruano
a la Justicia de las Personas Vulnerables 7 administración de justicia estatal sea fines se encuentran limitados a: i) La adecuada aplicación del
respetuoso con su dignidad, lengua y tradiciones culturales. Todo ello sin perjuicio derecho objetivo al caso concreto; y, ii) la uniformidad de la
de lo dispuesto en la Regla 48 sobre las formas de resolución de conflictos jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de CUARTO. En esa misma línea de pensamiento, por medio de la
administración de justicia estatal. modificación efectuada al artículo 386 del Código Procesal Civil,
8
Pertenencia a comunidades indígenas. La Cumbre de Cancún abordó, por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, publicada el veintiocho de
entre otros temas, el acceso a la justicia de los indígenas, recordando que “la mayo de dos mil nueve, se ha regulado como únicas causales del
mayoría de los países de la región cuenta con población indígena que forma recurso de casación, la infracción normativa o en el apartamiento
parte de los grupos vulnerables”, añadiendo que “el Estado al impartir justicia inmotivado del precedente judicial, que tengan incidencia directa
no puede ignorar la realidad cultural de la población y menos soslayar el sobre el sentido de la decisión contenida en la resolución
reconocimiento y la protección de las comunidades indígenas”. Pág 33, http:// impugnada. En consecuencia, su fundamentación por parte del
www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=6fe6feca-4300-46b2- recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando
a9f9-1b6f4219728&groupId=10124 ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la
9
Régimen Agrario infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el contenida en la resolución impugnada, o las precisiones respecto
derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera al apartamiento inmotivado del precedente judicial.QUINTO.
otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según Asimismo, cabe anotar que, el modificado artículo 388° del
las peculiaridades de cada zona. Código Procesal Civil, establece como requisitos de procedencia
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para del recurso de casación, los siguientes: 1) Que el recurrente no
su adjudicación en venta. hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera
10
Comunidades Campesinas y Nativas instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto
Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción
son personas jurídicas. normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del y, 4) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en SEXTO. En cuanto a la exigencia de fondo prevista en el inciso 1)
el caso de abandono previsto en el artículo anterior. del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, la parte
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. recurrente ha impugnado la sentencia de primera instancia,
C-1879182-63 conforme al recurso de fojas doscientos cincuenta y uno a
doscientos cincuenta y siete, por haber sido adverso a sus
CASACIÓN N.° 14375-2018 LA LIBERTAD intereses al declarar infundada la demanda; y respecto, del
requisito previsto en el inciso 4), el recurrente ha precisado que
Lima, veinticinco de octubre de dos mil diecinueve su pedido casatorio es anulatorio y revocatorio, por lo que en
aplicación de lo previsto en la última parte del referido enciso,
VISTA, la causa en Discordia, con los Magistrados Supremos: entiéndase el anulatorio como principal y el revocatorio como
Walde Jáuregui, Rueda Fernández, Wong Abad, Toledo Toribio, subordinado. Establecido ello, corresponde seguidamente
Cartolin Pastor, Bustamante Zegarra y Sánchez Melgarejo; verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
adhiriéndose el Señor Juez Supremo Toledo Toribio al voto de incisos 2) y 3) del dispositivo legal acotado.SÉPTIMO. En el
los Señores Jueces Supremos: Rueda Fernández, Wong Abad y presente caso, el demandante Fortunato Orlando Sánchez
Bustamante Zegarra, obrante a fojas ciento nueve a ciento Sánchez, en el recurso objeto de control objetivo de legalidad,
quince del cuadernillo de casación formado en esta Sala articula la formulación de la siguiente causal: Infracción
Suprema, con los votos dejados por los Señores Jueces normativa de los artículos I, III, y IX del Título Preliminar, 122
Supremos: Walde Jáuregui y Sánchez Melgarejo conforme al inciso 3), 171 y 197 del Código Procesal Civil. Alega que la
artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del tutela jurisdiccional efectiva no se ha cumplido por las instancias
Poder Judicial; se emite la siguiente resolución: VISTOS; y, judiciales desde que su derecho de defensa se ha vulnerado
CONSIDERANDO:PRIMERO. Viene a conocimiento de esta reiterada y flagrantemente al no considerarse los fundamentos
Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el esgrimidos y probados que se subsumen en las causales
demandante Fortunato Orlando Sánchez Sánchez, el trece de invocadas que sostienen la nulidad del acto jurídico, además de
febrero de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos ochenta haberse omitido realizar una valoración adecuada de las
y siete a doscientos noventa y seis, contra la Sentencia de Vista, instituciones jurídicas acotadas en la sentencia de vista; agrega
emitida mediante resolución número catorce, de fecha veintidós que la Sala Superior solo se limita a indicar de manera somera
de noviembre de dos mil diecisiete, de fojas doscientos setenta y que el Juez sí cumplió con las condiciones de validez de la
dos a doscientos ochenta y uno, expedido por la Primera Sala sentencia para concluir erradamente que el acto jurídico no es
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La nulo sino ineficaz; además de no interpretar correctamente la
Libertad, que confirmó la sentencia de primera instancia vigencia de la ley que dispuso que no se plasme en Formulario
expedida mediante resolución número diez, de fecha catorce de Registral las compraventas de predios; asevera también que no
marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos treinta y se ha examinado ni decidido el punto controvertido relativo a la
ocho a doscientos cuarenta y cuatro, que declaró infundada la causal de nulidad por infracción de la forma solemne, pues la
demanda; correspondiendo se proceda a calificar si dicho recurso pretensión principal consistía en invocar la nulidad de la venta de
cumple o no con lo dispuesto en los artículos 387 y 388 del un predio por varias causales, entre ellas, la infracción de la
Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la Ley N.° forma supuestamente solemne prevista por la Ley N.° 27755,
29364.SEGUNDO. En ese propósito, verificando el cumplimiento incurriendo así en incongruencia omisiva. También precisa que la
de los requisitos de admisibilidad previstos en el modificado sentencia de vista reproduce erróneamente e incluso reduce los
artículo 387 del Código Procesal Civil, se tiene que el referido fundamentos de la sentencia del Juez en la que se advierte
recurso extraordinario cumple con ellos, toda vez que: i) Ha sido inequívocamente que los medios probatorios ofrecidos y
interpuesto contra una sentencia expedida en revisión por una admitidos al recurrente, no obstante su imperativa aplicación, no
Sala Superior que como órgano de segundo grado pone fin al han sido considerados para resolver la cuestión controversial,
proceso; ii) se ha interpuesto ante la Primera Sala Especializada afectándose el debido proceso, más aún, cuando solo se tiene en
en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que cuenta una parte de las pruebas aportadas, sin otorgarle el
emitió la resolución impugnada; iii) ha sido interpuesto dentro del contexto completo y conjunto que dispone el artículo 197 del
plazo de diez días de notificada la resolución recurrida; y, iv) en Código Procesal Civil; añade que solo se ha considerado una
cuanto a la presentación del arancel judicial por concepto de interpretación simple de la norma que pretende resolver el
recurso de casación, se ha satisfecho tal requisito al haberse proceso y el documento consistente en el Formulario Registral
presentado la tasa judicial correspondiente que corre a fojas que no tiene valor de manera aislada, sino en concatenación con
doscientos noventa y ocho de los autos principales; por lo que en todas las cláusulas del acto jurídico sub materia y todos los
ese contexto, se tiene que el recurso ha superado el examen de medios probatorios aportados por el recurrente que demuestran
admisibilidad, debiéndose continuar con la verificación del la invalidez del acto jurídico como se desprende del sexto y
cumplimiento de los requisitos de fondo.TERCERO. Como siguientes considerandos de la recurrida, incurriendo la sentencia
anotación previa al análisis de los requisitos de procedencia, en una motivación aparente que afecta el debido proceso,
deviene necesario precisar, para efectos del presente caso, que derecho a ofrecer prueba y obtener resolución fundada en
el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario derecho y en pruebas.OCTAVO. En relación a la infracción
de carácter formal que solo puede fundarse en cuestiones normativa resumida en el anterior considerando, esta Sala
eminentemente jurídicas, y no en cuestiones fácticas o de Suprema comprueba que en los términos en que ha sido
revaloración probatoria. Es por esta razón que nuestro legislador expuesta, adolece de la claridad y precisión que en su formulación
ha establecido, a través de lo prescrito en el artículo 384 del exige el inciso 2) del modificado artículo 388 del Código Procesal
Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.° 29364, que sus Civil; toda vez que, los fundamentos que la respaldan se limitan a
El Peruano
reiterar lo ya expuesto en sede de instancia, específicamente en que declaró infundada la demanda; por lo que, debe examinarse
el recurso de apelación de fojas doscientos cincuenta y uno a los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio
doscientos cincuenta y siete, en el que se denuncia como impugnatorio, conforme con lo previsto en los artículos 387 y 388
agravios la deficiente o escasa determinación conceptual en del Código Procesal Civil, modificados mediante el artículo 1 de
subsunción de los hechos con la teoría de las causales de nulidad la Ley N° 29364.SEGUNDO: Previo al análisis de los requisitos
de acto jurídico invocadas en la demanda y violación al debido antes mencionados, es necesario precisar que en la doctrina se
proceso traducido en la transgresión del derecho a la valoración señalan como fines del recurso de casación los siguientes: i)
conjunta y razonada de los medios probatorios admitidos e Controlar la correcta observancia (correcta interpretación y
incorporados al proceso; sin dar nuevas razones por las cuales la aplicación) de la norma jurídica, lo que equivale a defender la ley
decisión adoptada en la Sentencia de Vista habría vulnerado los contra las arbitrariedades de los jueces en su aplicación (ejerce
Principios constitucionales de la administración de justicia como función nomofiláctica); ii) uniformar la jurisprudencia, en el
son el debido proceso, la Tutela Jurisdiccional Efectiva y sentido de unificar criterios de decisión, por ejemplo, en la
motivación de las resoluciones judiciales, así como las interpretación de normas, en la aplicación de determinadas
disposiciones legales invocadas referidas a los Principios de normas, en supuestos fácticos análogos, etc. (ejerce función
Legalidad y Transcendencia de la nulidad proceso, la finalidad del uniformadora de las decisiones judiciales); iii) controlar el correcto
proceso civil y el derecho a que se valoren los medios probatorios razonamiento jurídico-fáctico de los jueces en la emisión de sus
aportados. NOVENO. También se advierte, en estricto, que lo resoluciones, sobre la base de los hechos y el derecho que
esgrimido por el casante revela la exposición de desacuerdo con apliquen al caso (ejerce función contralora de logicidad); iv)
la decisión de la Sala Superior, ya que se alega la valoración contribuye con una de las finalidades supremas del proceso en
indebida de los medios probatorios aportados al proceso y la falta general, cual es, la de obtener justicia en el caso en concreto,
de análisis de las causales que sustentan la nulidad de la compra cuando tiene que pronunciarse sobre el fondo de la controversia
venta del ocho de mayo de dos mil cuatro, celebrado entre los en sistemas como el nuestro, en el que tratándose del derecho
aparentes representantes legales de la vendedora Empresa de material no cabe el reenvío de la causa (ejerce función
Servicios Múltiples Chan Chan Sociedad y Gladys Raquel dikelógica)2.TERCERO: Cabe precisar que, el recurso de
Santisteban Ponce respecto de los predios agrícolas ubicados en casación es eminentemente formal y técnico, por lo que tiene que
el sector Santa Rosa, distrito de Moche, provincia de Trujillo; estar estructurado con estricta sujeción a los requisitos que exige
pretendiendo con dichas alegaciones que esta Sala de Casación la norma procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad. Es
analice nuevamente los hechos y los medios probatorios por ello que, la labor de calificación del recurso de casación,
valorados por las instancias de mérito. Observándose que sobre según lo preceptuado por el modificado artículo 387 del Código
dichos aspectos la Sala de Apelación ha expuesto a partir del Procesal Civil, importa primariamente la comprobación del
fundamento 4.6. de la sentencia recurrida en casación, las cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, referidos a: i) La
razones por las que desestimó los agravios que respaldan la naturaleza del acto procesal impugnado, que exige que lo que se
pretensión impugnatoria.DÉCIMO. En el contexto señalado, no impugne sea una sentencia o auto expedido por una Sala
es posible emitir un pronunciamiento congruente y acorde con la Superior que, como órgano judicial de segundo grado, ponga fin
finalidad nomofiláctica de la Casación que subyace del artículo al proceso; ii) los recaudos especiales del recurso. Así, si el
384 del Código Procesal Civil, circunscrita a la adecuada recurso de casación es interpuesto ante la Corte Suprema de
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y a la uniformidad Justicia de la República, debe acompañarse copia de la cédula
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en
la República, fundándose en cuestiones eminentemente jurídicas primer grado, certificada con sello, firma y huella digital por el
y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, a los abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su
que se ha ceñido el casante en denunciar. Siendo responsabilidad autenticidad, lo que no resulta exigible en el supuesto de haberse
de la parte recurrente el saber adecuar la denuncia que invoca a interpuesto ante el órgano jurisdiccional emisor de la decisión
las causales que para dicha finalidad taxativamente se cuestionada; iii) la verificación del plazo, que exige que se
encuentran determinadas en la norma procesal, por cuanto esta interponga el recurso dentro del plazo de diez días, contado
Sala Suprema no está facultada para interpretar el recurso ni desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna,
para integrar o remediar las causales del mismo o dar por más el término de la distancia, cuando corresponda; y, iv) la
supuesta y explícita la falta de causal no correspondiendo presentación de la tasa judicial, de acuerdo a la tabla de aranceles
tampoco subsanar de oficio los defectos incurridos por los judiciales vigente al tiempo de interposición del recurso.
recurrentes en la formulación del recurso.1DÉCIMO PRIMERO. CUARTO: Bajo ese contexto, verificados los requisitos de
Finalmente, se advierte que lo expuesto en el literal 3.2.2. del admisibilidad previstos en el artículo 387 del Código Procesal
recurso, sobre la incidencia directa de la infracción sobre la Civil, se tiene que el presente recurso cumple con dichos
decisión impugnada, no trasluce la demostración exigida por el requisitos, esto es: i) Se recurre contra la sentencia de vista que
inciso 3) del artículo 388 del Código Procesal Civil, por cuanto, se pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la Primera Sala
remite a los mismos argumentos que sustentan la causal Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La
denunciada, particularmente, a la supuesta ausencia de Libertad; iii) ha sido interpuesto dentro del plazo de diez días de
valoración conjunta y razonada de los medios probatorios; por lo notificado el recurrente con la resolución impugnada; y, iv) Se
que no habiéndose superado los requisitos de procedencia adjunta el arancel judicial correspondiente por concepto de
analizados, el recurso deviene en improcedente.Por las razones recurso de casación, obrante a fojas doscientos noventa y ocho
expuestas, y de conformidad con el artículo 392 del Código del expediente principal. QUINTO: El artículo 388 del Código
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, Procesal Civil contempla los requisitos de procedencia del
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto recurso de casación. Así, tenemos que en el inciso 1 se establece
por el demandante Fortunato Orlando Sánchez Sánchez, de que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución
fecha trece de febrero de dos mil dieciocho, obrante de fojas adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada por
doscientos ochenta y siete a doscientos noventa y seis, contra la la resolución objeto del recurso. Al respecto, se advierte que la
Sentencia de Vista contenida en la resolución número catorce de parte recurrente interpuso el recurso de apelación correspondiente
fecha veintidós de noviembre de dos mil diecisiete, obrante de tal y como obra a fojas doscientos cincuenta y uno. Por tanto,
fojas doscientos setenta y dos a doscientos ochenta y uno; corresponde a continuación verificar el cumplimiento de los
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el requisitos establecidos en los incisos 2, 3 y 4 del dispositivo legal
diario oficial El Peruano, conforme a ley; en los seguidos por acotado.SEXTO: Ahora bien, para establecer el cumplimiento de
Fortunato Orlando Sánchez Sánchez contra la Empresa de los incisos 2, 3 y 4 del precitado artículo 388 del Código Adjetivo,
Servicios Múltiples Chan Chan Sociedad Anónima y otra, sobre previamente se debe precisar las infracciones normativas
nulidad de acto jurídico y otro; y los devolvieron.- Señor Juez denunciadas o de ser el caso, los fundamentos que sustentan el
Supremo Bustamante Zegarra.S.S.RUEDA apartamiento inmotivado de un precedente judicial para el caso
FERNÁNDEZWONG ABADTOLEDO TORIBIOBUSTAMANTE en concreto. Para tal efecto, el recurso debe presentar una
ZEGARRA. EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES fundamentación clara, precisa y pertinente respecto de cada una
JUECES SUPREMOS WALDE JÁUREGUI Y SÁNCHEZ de las referidas causales, así como demostrar la incidencia
MELGAREJO, ES COMO SIGUE: VISTOS; con el expediente directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Siendo así,
principal y cuaderno de casación que se tienen a la vista; y, es obligación procesal del recurrente saber adecuar los agravios
CONSIDERANDO:PRIMERO: Viene a conocimiento de esta que denuncia a las causales que para la referida finalidad
Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por Fortunato taxativamente se encuentran determinadas en la norma procesal
Orlando Sánchez Sánchez, de fecha trece de febrero de dos mil civil, pues el Tribunal de Casación no está facultado para
dieciocho, obrante a fojas doscientos ochenta y siete, contra la interpretar el recurso extraordinario, ni para integrar o remediar
sentencia de vista emitida por la Primera Sala Especializada Civil las carencias del mismo o dar por supuesta y explícita la falta de
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fecha veintidós causal, tampoco para subsanar de oficio los defectos en que
de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos incurre la parte recurrente, en la formulación del referido recurso.
setenta y dos, que confirmó la sentencia de primera instancia SÉPTIMO: Revisado el recurso de casación, se desprende que el
El Peruano
recurrente denuncia las siguientes causales:a. Infracción Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
normativa de los artículos I, III, IX del Título Preliminar del Superior de Justicia de Lima, confirma la sentencia apelada
Código Procesal Civil: La sentencia de vista, no considera emitida por resolución número doce de fecha veinticinco de
ninguno de los medios probatorios, mucho menos resuelve las setiembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento sesenta y ocho,
objeciones que se efectuaran en el recurso de apelación de que declaró infundada la demanda interpuesta por la
sentencia, limitándose de manera parcializada a valorar de Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
manera formal la existencia del acto jurídico sin ahondar en Tributaria (Sunat) contra el Tribunal Fiscal e Importaciones y
cuestiones de fondo, habiendo realizado una interpretación literal Exportaciones R y J Sociedad Anónima Cerrada.2. De la
mas no teleológicamente como ordena la norma procesal, por demanda y los pronunciamientos emitidos en instancias
tanto, se configura la vulneración a su derecho a la tutela inferiores.2.1 Por escrito de fecha veintiuno de setiembre de dos
jurisdiccional efectiva, en el sentido que debió valorarse y mil once, obrante a fojas once, la Superintendencia Nacional de
merituarse de manera objetiva y sustancial, los argumentos Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), interpuso
esbozados en su recurso de apelación, situación procesal que demanda contencioso administrativa, postulando las siguientes
genera la nulidad de las sentencias. b. Infracción normativa de pretensiones:a) Pretensión principal: solicitó que se declare la
los artículos 122 inciso 3, 171 y 197 del Código Procesal nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 09072-A-2011 del
Civil: Al no haber valorado de manera sustancial los medios veintisiete de mayo de dos mil once, que resolvió revocar la
probatorios debidamente admitidos, se ha generado una Resolución Directoral N° 118 3D1000/2010-000369 del
motivación aparente, por tanto, se requiere la verificación veinticuatro de setiembre de dos mil diez, que declaró infundado
concreta e inequívoca de la no valoración de medios probatorios, el recurso de reclamación interpuesto contra la Liquidación de
situación que genera una violación al debido proceso.OCTAVO: Cobranza N° 198873-09 sobre el ajuste de valor declarado en las
Esta Sala Suprema considera que la fundamentación expuesta mercancías importadas mediante la Declaración Única de
por el recurrente, respecto a las causales descritas en los literales Aduanas N° 118-2008-10-309564 numerada el seis de octubre
a) y b) satisface los requisitos de procedencia contenidos en el de dos mil ocho.b) Pretensión accesoria: peticionó se declare la
artículo 388 del Código Procesal Civil, al contener una explicación validez de la Resolución Directoral N° 118 3D1000/2010-000369
clara y precisa del modo en que -en su opinión- se habría y se prosiga con el cobro de la Liquidación de Cobranza N°
producido las infracciones normativas que denuncia; 198873-09.2.2 Con fecha veinticinco de setiembre de dos mil
evidenciando la incidencia que estas tendrían sobre la decisión trece, se emitió la resolución número doce, obrante a fojas ciento
adoptada en la sentencia de vista. Asimismo, ha precisado su sesenta y ocho, por medio de la cual, el juez de primera instancia
pedido casatorio, siendo este anulatorio. Por tanto, corresponde declaró infundada la demanda. Interpuesto el recurso de
declarar la procedencia del recurso, al cumplir con los requisitos apelación contra la sentencia de primera instancia, obrante a
exigidos por el artículo 388 incisos 2), 3) y 4) del Código Procesal fojas ciento ochenta y uno; la Sala de mérito mediante resolución
Civil.Por estas consideraciones, de conformidad con lo número dieciocho de fecha once de junio de dos mil catorce,
establecido en el artículo 391 del Código Procesal Civil, obrante a fojas doscientos dieciocho confirmó la sentencia
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, NUESTRO VOTO apelada.3. Del recurso de casación y calificación del mismo.3.1
es porque se declare: PROCEDENTE el recurso de casación La Superintendencia Nacional de Aduanas y de
interpuesto por Fortunato Orlando Sánchez Sánchez, de fecha Administración Tributaria (Sunat) interpuso recurso de
trece de febrero de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos casación el cuatro de julio de dos mil catorce, obrante a fojas
ochenta y siete, contra la sentencia de vista de fecha veintidós de doscientos cincuenta y dos del expediente principal, el cual fue
noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos declarado procedente por auto calificatorio de fecha dieciséis de
setenta y dos; por las siguientes causales: a) Infracción junio de dos mil quince, obrante a fojas cuarenta y ocho del
normativa de los artículos I, III, IX del Título Preliminar del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, por las
Código Procesal Civil; y, b) Infracción normativa de los siguientes causales: i) Infracción normativa por interpretación
artículos 122 inciso 3, 171 y 197 del Código Procesal Civil; en errónea del artículo 13 del Reglamento del Procedimiento
consecuencia, SE DESÍGNE oportunamente fecha para la vista para la Valorización de Mercancías según el Acuerdo en
de la causa; en los seguidos por Fortunato Orlando Sánchez Aduana de la Organización Mundial del Comercio - OMC,
Sánchez contra la Empresa de Servicios Múltiples Chan Chan aprobado por el Decreto Supremo N° 186-99-EF y sus
Sociedad Anónima y otro, sobre nulidad de acto jurídico y otro; se modificatorias; y ii) infracción normativa por interpretación
notifique. Interviene como ponente el Señor Juez Supremo errónea en la aplicación del artículo 15 del Acuerdo de Valor
Sánchez Melgarejo. S.S.WALDE JÁUREGUI, SÁNCHEZ de la Organización Mundial del Comercio - OMC, en cuanto a
MELGAREJO. LA SECRETARIA DE LA SALA DE DERECHO las características que deben tener las mercancías para ser
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE consideradas similares en el presente caso: Se alega que la
SUPREMA, CERTIFICA: El voto suscrito por los Señores sentencia de vista atenta contra el principio de “pacta sunt
Magistrados Walde Jáuregui y Sánchez Melgarejo, que obra a servanda” al imponerse a la Administración Aduanera una
fojas ciento quince a ciento veinte del presente cuaderno; dejado obligación que no se encuentra prevista en el prenotado acuerdo,
oportunamente en relatoría en cumplimiento a lo establecido en pues este en su artículo 13 impone la obligación de que se
el artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del emplee el valor referencial más próximo que se cuente, no
Poder Judicial. pudiendo utilizar aquel valor de transacción similar cuyo momento
de exportación sea más lejano. El pronunciamiento judicial
1
Casación N° 4148-2012-ICA impone una exigencia adicional no prevista en el Reglamento
2
CARRIÓN LUGO, Jorge. Recurso de Casación en el Código Procesal Civil. 2012. Comunitario de la Decisión 571, contenido en la Resolución N°
Lima. Editorial Grijley. p. 9. 846. No se exige emitir un análisis adicional respecto a que las
C-1879182-64 prácticas comerciales y condiciones de mercado que afecten el
precio permanecieron idénticas. De acuerdo al artículo 18 de la
CASACIÓN N.° 10263-2014 LIMA Decisión 571, queda claro que es el importador de la mercancía
quien asume un papel activo y protagónico en el proceso de
Sumilla: Cuando existan diferencias en la cantidad, la valoración, primero, en la duda razonable y segundo, en
Administración Aduanera debe realizar los ajustes necesarios establecer la base apropiada de valoración. Se ha fundamentado
sobre la base de datos debidamente comprobados por la el ajuste de valor en los literales a) y b) del artículo 13 del Decreto
autoridad aduanera. Supremo N° 186-99-EF, normas que establecen la evaluación de
la condición de similitud de la mercancía. Las mercancías
Lima, once de abril de dos mil diecinueve. ajustadas y de referencias son similares por su composición
química, teniendo la misma función y procedencia.4.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Interpretación prejudicialA fojas ciento uno del cuaderno de
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA casación, obra el Informe de Interpretación Prejudicial del
REPÚBLICA: -I. VISTA la causa; con el expediente administrativo, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contenida en el
con la Interpretación Prejudicial N° 194-IP-2017 del Tribunal de Proceso 194-IP-2017, respecto de las normas comunitarias
Justicia de la Comunidad Andina; en Audiencia Pública llevada a aplicables al caso de autos; solicitado por la Sala de Derecho
cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Arias Lazarte – Presidente, Rueda Fernández, Toledo Toribio, Justicia de la República del Perú. II. CONSIDERANDO:
Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la PRIMERO. Delimitación del objeto de pronunciamiento.1.1.
votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:1. De la De acuerdo a las denuncias normativas efectuadas y declaradas
sentencia materia de casación.Es objeto de casación la procedentes en el auto calificatorio, es objeto de pronunciamiento
sentencia de vista contenida en la resolución número dieciocho, resolver si la sentencia de vista ha infringido o no por
de fecha once de junio de dos mil catorce, obrante a fojas interpretación errónea el artículo 13 del Reglamento del
doscientos dieciocho del expediente principal, por la cual, la Procedimiento para la Valorización de Mercancías según el
Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Acuerdo en Aduanas de la Organización Mundial del
El Peruano
Comercio - OMC, y del artículo 15 del Acuerdo de Valor de la en el Acuerdo de Valor de la Organización Mundial del Comercio
Organización Mundial del Comercio - OMC.1.2 Es necesario - OMC ni en el Reglamento Comunitario de la Decisión 571, pues
que esta Sala Suprema ponga de relieve que la naturaleza del estas no exigen análisis adicional de prácticas comerciales y
recurso de casación es ser un medio impugnatorio extraordinario condiciones de mercado.2.7 Antes de ingresar a realizar la
de carácter formal, ya que de acuerdo al ordenamiento jurídico función nomofiláctica, es menester tener claro el panorama
peruano, tal recurso cumple función nomofiláctica por control del normativo en mérito a las denuncias efectuadas. En este
derecho. Es decir, los cuestionamientos en que debe fundarse el contexto, el dos de marzo de mil novecientos noventa y cuatro el
mencionado recurso deben ser de índole jurídico y no fáctico o de Perú aceptó el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del
revaloración probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
los fines de la casación, que son la adecuada aplicación del (Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la Ronda Tokio),
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la retrasando la aplicación de sus disposiciones por cinco años,
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. contados desde el uno de abril de mil novecientos noventa y
SEGUNDO. Infracción normativa por interpretación errónea cuatro. De esta forma, por Resolución Legislativa N° 26407,
del Tercer Método de Valoración de Mercancías previsto en vigente desde el uno de enero de mil novecientos noventa y cinco
el artículo 13 del Reglamento del Procedimiento para la se aprobó el “Acuerdo por el que se establece la Organización
Valorización de Mercancías según el Acuerdo en Aduanas de Mundial del Comercio (OMC) y los Acuerdos Comerciales
la Organización Mundial del Comercio - OMC, aprobado por contenidos en el Acta Final de la Ronda de Uruguay”.2.8 Con el
el Decreto Supremo N° 186-99-EF y sus modificatorias; y del propósito de la función nomofiláctica, debe tenerse presente el
artículo 15 del Acuerdo de Valor de la Organización Mundial texto normativo del literal b) del numeral 2 (se entenderá por
del Comercio - OMC, en cuanto a las características que “mercancías similares” las que, aunque no sean iguales en todo,
deben tener las mercancías para ser consideradas tienen características y composición semejantes, lo que les
similares.2.1 Dentro del marco del Estado Constitucional de permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente
Derecho, las disposiciones legales deben ser interpretadas en intercambiables) del artículo 15 del Acuerdo de Valor de la
compatibilidad con los derechos fundamentales, reconocidos en Organización Mundial del Comercio - OMC; extrayéndose la
la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en el siguiente norma:EN1: Constituyen “mercancías similares” las
literal b) de su artículo 29 consagra que: “Ninguna disposición de que, aunque no sean iguales en todo, tienen características y
la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas
(…) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que funciones y ser comercialmente intercambiables.2.9 Esta norma
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera debe ser concordada con el literal b) del numeral 1 del artículo 3,
de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que cuyo texto señala que el valor en aduana se determinará
sea parte uno de dichos Estados”. Acorde con la precitada norma utilizando el valor de transacción de mercancías similares
convencional, es menester poner de relieve que para la vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en las
efectivización de la labor interpretativa, esta debe estar mismas cantidades que las mercancías objeto de valoración y
armonizada con el principio de legalidad recogido en el artículo 91 que “Cuando no exista tal venta, se utilizará el valor de transacción
de la mencionada convención y en el artículo 742 de la de mercancías similares vendidas a un nivel comercial diferente
Constitución, concibiéndose este principio en aspecto límite para y/o en cantidades diferentes, ajustado para tener en cuenta las
el Estado, en especial en lo referente a la potestad tributario- diferencias atribuibles al nivel comercial y/o a la cantidad, siempre
aduanera.2.2 Lo anterior se respalda en el sistema de división de que estos ajustes puedan hacerse sobre la base de datos
poderes acogido en el ordenamiento constitucional peruano, el comprobados que demuestren claramente que aquéllos son
cual prescribe que ningún poder es absoluto, incluso los poderes razonables y exactos, tanto si suponen un aumento como una
constitucionalmente establecidos, así como las instituciones y disminución del valor”, estableciéndose como norma: EN2:
entidades que derivan de estos. En resumen, todas las entidades Cuando no exista tal venta, se utilizará el valor de transacción de
se encuentran sometidas a lo previsto en la Constitución y al mercancías similares vendidas en cantidad diferente ajustado
sistema de controles que de ella fluyen, significando que la para tener en cuenta las diferencias atribuibles a la cantidad.EN3:
potestad tributario-aduanera atribuida al Estado no es absoluta, Los ajustes se realizarán siempre que puedan hacerse sobre la
sino que se encuentra sujeta a controles y debe ser ejercida con base de datos comprobados que demuestren claramente que
arreglo a los fines, principios, derechos y límites que las normas aquéllos son razonables y exactos, tanto si suponen un aumento
constitucionales y legales prevén.2.3 Debe agregarse que en el como una disminución del valor.2.10 De las normas esbozadas,
trabajo interpretativo de las disposiciones tributarias-aduaneras se desprende que las mercancías similares vienen a ser aquellas
—como en todas las especialidades y por estar inmerso en un que sin ser idénticas, poseen características y composición
Estado Constitucional de Derecho con supremacía y semejantes, aspectos que permite cumplir las mismas funciones
obligatoriedad de las normas constitucionales—, siempre ha de y ser comercialmente intercambiables; así también, cuando el
partirse de la norma de reconocimiento que sustenta el sistema valor de transacción de mercancías similares no sean vendidas
jurídico acogido por el constituyente; de esta forma, conforme al en la misma cantidad, se realizará ajuste para considerar las
artículo 74 de la Constitución, que prevé el principio de legalidad diferencias atribuibles a la cantidad. 2.11 Por su parte, el segundo
en materia tributaria, en ese orden se acude a la Norma VIII del párrafo del artículo 13 del Reglamento para la Valorización en
Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, Aduana de la Organización Mundial del Comercio - OMC,
aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF3 —norma vigente prescribe que: “La existencia de una diferencia en el nivel
al momento del ajuste de valor materia del presente caso—, pues comercial o en la cantidad no implica obligatoriamente un ajuste,
esta es de aplicación supletoria a la materia aduanera, conforme este solo se aplicará cuando como consecuencia de ella, resulte
a la Cuarta4 Disposición Complementaria de la Ley General de una diferencia en el precio o en el valor. El ajuste se efectuará
Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo N° 809, vigente al sobre datos comprobados que demuestren que aquél es
momento de los hechos.2.4 En la anotada Norma VIII del Título razonable y exacto, de lo contrario no procederá ajuste alguno”;
Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario se asimismo, en el literal d) se indicó “Si ha sido vendida
establece la proscripción de que en vía interpretativa se creen sustancialmente en la misma cantidad, o en una cantidad
tributos, introduzcan sanciones, se otorguen exoneraciones diferente, en la medida que tal diferencia no tenga influencia en la
tributarias o se extiendan las disposiciones tributarias a supuestos fijación del precio de la mercancía”; desglosándose como normas
no regulados en la ley, teniendo el siguiente tenor: “En vía de que: EN4: De no haberse vendido en la misma cantidad, pueden
interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, efectuarse ajustes.EN5: El ajuste solo se aplicará cuando resulte
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones una diferencia en el precio o en valor.EN6: El ajuste se realizará
tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en sobre datos comprobados que demuestren que aquel es
la ley”.2.5 La referida Norma VIII ha sido objeto de examen por razonable y exacto.EN7: Si la mercancía ha sido vendida en
esta Sala Suprema en la Casación N° 4392-2013-Lima, en la cual diferente cantidad, dicha diferencia no debe tener ninguna
se ha fijado como criterio jurisprudencial en su fundamento influencia en la fijación del precio de la mercancía.2.12 Según el
jurídico 3.6, que el intérprete jurídico está indisolublemente atado precitado reglamento, en principio, la mercancía debe ser
al texto de la norma: “La Norma VIII del Título Preliminar del vendida en la misma cantidad; sin embargo, si ello no ocurriese y
Código Tributario, en coherencia con la Norma IV que contempla se vendiese en distinta cantidad, deben realizarse ajustes,
los principios de legalidad y reserva de ley, ratifica el específicamente cuando resulte una diferencia en el precio o en
sometimiento a la ley y refuerza la vinculación del intérprete valor, realizándose sobre datos comprobados que demuestren
al contenido del texto legal, cobrando mayor significancia en que tal ajuste es razonable y exacto.2.13 Con igual razonamiento,
el proceso de interpretación de leyes tributarias, los el artículo 37 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571,
supuestos, las obligaciones y elementos predeterminados y contenido en la Resolución N° 846, prevé “(…) Cuando no se
configurados en la ley (…)”. (Énfasis es nuestro)2.6 En su disponga de este, se harán los ajustes necesarios para tener en
recurso de casación, la Superintendencia Nacional de Aduanas y cuenta las diferencias atribuibles al nivel comercial y/o cantidad
de Administración Tributaria (Sunat) sostiene en resumen que se (…)”; extrayéndose como norma que: EN8: Cuando no se
ha impuesto a la recurrente una obligación que no está prevista disponga de la misma cantidad en las mercancías vendidas, se
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harán ajustes necesarios para tener en cuenta las diferencias el ajuste con las exigencias requeridas con el propósito de
atribuibles a la aludida cantidad.2.14 Es de resaltar que la verificar o hallar diferencias que sean atribuibles a la cantidad,
normativa denunciada versa sobre la cantidad vendida y su limitándose a mencionar que la empresa importadora no
ajuste, mas no del tiempo aproximado al momento de la demostró la influencia de la diferencia de la cantidad en el precio
exportación. De este modo, se tiene que en las normas descritas menor.2.22 En ese sentido, habiéndose efectuado la labor
en las EN1 a EN8 se indica que si las mercancías (importadas y nomofiláctica, se concluye que la sentencia de vista no ha
de referencia) no tienen la misma cantidad, se realizarán los afectado las normas denunciadas en el recurso de casación, por
ajustes que sean necesarios para tener en consideración las cuanto ha establecido que no se ha acreditado por parte de la
diferencias atribuibles a su cantidad. Esto se condice con la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Interpretación Prejudicial N° 194-IP-2017, en la cual se señala Tributaria (Sunat) que durante el momento aproximado las
que si se comprueban diferencias en el nivel comercial y en prácticas comerciales y las condiciones de mercado hayan
la cantidad, ante todo habrá que determinar si estas permanecido inalterables, y que se realizó el ajuste de la cantidad
influyeron en el precio o en el valor.2.15 Es decir, en el sobre la base de datos comprobados por la entidad aduanera, al
supuesto de no tener la misma cantidad, la Administración ser aquélla distinta entre las mercancías importadas y la de
Aduanera, que realiza la comparación entre la mercancía referencia.III. DECISIÓN:Por estas consideraciones; y estando a
importada y la de referencia, debe realizar el ajuste requerido lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, de
para tener presente las diferencias en la cantidad.2.16 La aplicación supletoria para el presente caso, conforme lo dispone
sentencia de vista sustentó su decisión en que existen diferencias la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley
entre las mercancías ajustadas y la de referencia, en lo atinente N° 27584; declararon INFUNDADO el recurso de casación
a la cantidad, precio y fecha de embarque, aspectos que no han interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
sido analizados por la Administración al dictar la resolución Administración Tributaria (Sunat) el cuatro de julio de dos mil
directoral, limitándose a señalar que la referencia cumplía los catorce, obrante a fojas doscientos cincuenta y dos del expediente
requisitos del artículo 13 del Reglamento aprobado por el Decreto principal; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
Supremo N° 186-99-EF; igualmente, sostuvo que la contenida en la resolución número dieciocho de fecha once de
Administración debió hacer un debido análisis sobre si durante junio de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos dieciocho,
los diez meses transcurridos que se embarcó la mercancía, no emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
mediaron circunstancias que influenciaron en el menor valor “Del Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
precedente cuadro comparativo se puede apreciar que existen Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los
diferencias entre las mercancías ajustadas, con las de la DUA seguidos por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
utilizada por la SUNAT como referencia, tanto en cantidad como Administración Tributaria (Sunat) contra el Tribunal Fiscal y otro,
en precio y fecha de embarque; aspectos que no fueron sobre acción contenciosa administrativa; DISPUSIERON la
suficientemente analizados por la Administración al dictar la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
resolución directoral de la página 58 del expediente acompañado, Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema
en la que solo se limitó a señalar que la referencia cumplía los ponente Rueda Fernández.S.S.ARIAS LAZARTE, RUEDA
requisitos del Artículo 13° del Reglamento aprobado por el FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS,
Decreto Supremo N° 186-99-EF y que la demandante no había BUSTAMANTE ZEGARRA.
demostrado que las diferencias de cantidad y precio entre las
mercancías comparadas hubiesen influenciado de manera 1
considerable en obtener un precio menor (…). La Administración Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
debió hacer un debido análisis sobre el particular, examinando si cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
durante los diez meses transcurridos desde el 30 de noviembre imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
de 2007 que se embarcó la mercancía de referencia y el 20 de Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
setiembre de 2008 que se embarcó la mercancías de valor pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
objetado, no mediaron circunstancia que pudieron influenciar en 2
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
el menor valor que por esta se declaró”. 2.17 Esto es, la sentencia exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación
de vista tiene como premisa normativa que los aspectos de de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
cantidad y fecha de embarque no han sido analizados para supremo.
determinar si estos aspectos influenciaron o no en el precio.2.18 3
Publicado en El Peruano el 19 de agosto de 1999.
Respecto a la proximidad del tiempo o fecha de embarque, es de 4
Disposiciones Complementarias
acotar que en el presente caso fue de diez meses (treinta de Cuarta: En lo no previsto en la presente Ley o el Reglamento se aplicará
noviembre de dos mil siete y veinte de setiembre de dos mil supletoriamente las disposiciones del Código Tributario.
ocho); en atención a ello, el artículo 39 del Reglamento C-1879182-65
Comunitario de la Decisión 571, contenido en la Resolución N°
846, establece que el momento a considerar es la fecha de CASACIÓN N° 27792 – 2017 AREQUIPA
exportación al territorio y que se tomará en cuenta únicamente
las mercancías que hayan sido exportadas en el mismo momento SUMILLA: Podemos inferir que Julio César Mamani Romero
o en un momento aproximado que las mercancías objeto de tenía pleno conocimiento de que el maletín negro de lona de su
valoración, debiéndose tener presente la definición de “momento propiedad contenía prendas que le pertenecían a Jean Pierre
aproximado” contemplado en el artículo 2 del aludido reglamento, Arámbulo Huamaní y Eduardo Cahuana Pachao y pese a que,
el cual prescribe que es el “periodo tan próximo al momento o en un primer momento trató de negar que poseía un maletín,
fecha de la importación, exportación o venta, como sea posible, eso quedó descartado cuando se lo mostraron, aceptando que
durante el cual las prácticas comerciales y las condiciones de era suyo a tal punto que pudo abrir el candado que tenía puesto
mercado que afecten al precio permanecen idénticas”. 2.19 En el con la llave que él manejaba; por lo tanto, no queda duda que
caso de autos, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de cometió la infracción catalogada como muy grave en el inciso 5
Administración Tributaria (Sunat) no ha demostrado mediante del artículo 32 del Decreto Legislativo N° 1151, ya que participó
medio probatorio alguno que las prácticas comerciales y las en la sustracción de patrimonio privado.
condiciones de mercado se hayan mantenido invariables durante
el momento aproximado (tiempo entre las mercancías objeto de Lima, veinticinco de junio de dos mil diecinueve
valoración y la de referencia).2.20 En lo que atañe a la cantidad,
se advierte de la base fáctica —expuesta por la sentencia de LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
vista— que la Declaración Única de Aduana - DUA de referencia PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
señaló como cantidad doscientos cuarenta pares, mientras que REPÚBLICA: - VISTA la causa: número veintisiete mil
las seis Declaracienes Única de Aduana - DUA´s a ajustar setecientos noventa y dos –dos mil diecisiete con los
tuvieron como cantidad: sesenta, ciento cuarenta y cuatro, acompañados; con lo expuesto por el Fiscal Supremo en lo
ochenta y cuatro, sesenta, trescientos y trescientos doce pares; y Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo
dada dicha diferencia, es de aplicación lo dispuesto en las en la fecha, integrada con los señores Jueces Supremos Pariona
normas del literal b) del numeral 1 del artículo 3 del Acuerdo de Pastrana –Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo
Valor de la Organización Mundial del Comercio - OMC, del Toribio y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la votación
artículo 13 del Reglamento para la Valorización en Aduana de la con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:I. RECURSO
Organización Mundial del Comercio - OMC, y el artículo 37 del DE CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el
Reglamento Comunitario de la Decisión 571, según las cuales recurso de casación de fecha veinte de noviembre del dos mil
debieron realizarse los ajustes necesarios para tener en cuenta diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos cinco, interpuesto por el
las diferencias imputables a la cantidad.2.21 Sin embargo, pese Procurador Público del Ministerio del Interior, contra la
a que la cantidad de las mercancías objeto de valoración y de sentencia de vista, de fecha diez de octubre del dos mil diecisiete,
referencia son disímiles, la Superintendencia Nacional de obrante a fojas trescientos sesenta y tres, que revocó la
Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) no ha efectuado sentencia apelada, de fecha dieciocho de julio del dos mil
El Peruano
dieciséis, obrante a fojas doscientos setenta y uno, que declaró mediante sentencia de vista, de fecha diez de octubre del dos mil
infundada la demanda en todos sus extremos; y, reformándola diecisiete, obrante a fojas trescientos sesenta y tres, revocó la
la declaró fundada; en consecuencia, nula la Resolución del sentencia apelada, de fecha dieciocho de julio del dos mil
Consejo de Disciplina N° 31-2014-DIREED-PNP-EESTP/A-CD, dieciséis, obrante a fojas doscientos setenta y uno, que declaró
de fecha veintinueve de mayo del dos mil catorce, así como la infundada la demanda en todos sus extremos; y, reformándola la
Resolución Directoral N° 1155-2014-DIRRED-PNP, de fecha declaró fundada; en consecuencia, nula la Resolución del
diecisiete de julio del dos mil catorce, asimismo, ordenó que la Consejo de Disciplina N° 31-2014-DIREED-PNP-EESTP/A-CD,
demandada emita nueva resolución conforme a ley, los de fecha veintinueve de mayo del dos mil catorce, así como la
antecedentes y lo señalado en dicha resolución y se restituya a Resolución Directoral N° 1155-2014-DIRRED-PNP, de fecha
Julio César Mamani Romero sus derechos como alumno de la diecisiete de julio del dos mil catorce, asimismo, ordenó que la
Policía Nacional del Perú en la Escuela Técnica Superior PNP/ demandada emita nueva resolución conforme a ley, los
Arequipa para que continúe su formación policial en el semestre antecedentes y lo señalado en dicha resolución y se restituya a
que le corresponda. II.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE Julio César Mamani Romero sus derechos como alumno de la
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Policía Nacional del Perú en la Escuela Técnica Superior PNP/
Mediante resolución de fecha veinticuatro de enero del dos mil Arequipa para que continúe su formación policial en el semestre
dieciocho, obrante a fojas ochenta y nueve del cuadernillo de que le corresponda. SEGUNDO: SOBRE LAS INFRACCIONES
casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por DENUNCIADAS2.1.- Mediante resolución de fecha veinticuatro
las siguientes causales: a) Infracción normativa de los de enero del dos mil dieciocho, obrante a fojas ochenta y nueve
numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el
del Estado, indicando que, la sentencia de vista carece de recurso de casación por la causales siguientes: a) Infracción
debida motivación en tanto no evaluó el grado de relación laboral normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la
de subordinación o superioridad existente entre la accionante y el Constitución Política del Estado, b) Infracción normativa del
supuesto agresor, además, dejó de lado la facultad de la artículo 32 inciso 5 del Decreto Legislativo N° 1151 – Ley del
Administración Pública para sancionar conductas que afectan la Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú y del Pleno
autonomía de la entidad, más aún, teniendo en cuenta que dicha Jurisdiccional en materia de sanciones administrativas; y, c)
potestad sancionadora se encuentra normada por la Constitución Infracción normativa del punto 1.2 del numeral 1 del artículo IV
Política del Perú en los artículos 166 y 168, b) Infracción del Título Preliminar de la Ley N° 274442.2.- Siendo así,
normativa del artículo 32 inciso 5 del Decreto Legislativo N° atendiendo a las causales declaradas procedentes se debe
1151 – Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del iniciar el análisis del recurso por la causal contenida en el literal
Perú y del Pleno Jurisdiccional en materia de sanciones a), dado su efecto nulificante en caso sea amparada, y de no ser
administrativas, señala que, el artículo 1 del Decreto Legislativo así, se procederá a examinar de forma conjunta las causales
N° 1151, prevé que tiene por objeto regular la formación, contenidas en los literales b) y c) por ser de carácter material y
capacitación, especialización y perfeccionamiento profesional del estar estrechamente relacionadas.TERCERO: SOBRE LA
personal de la Policía Nacional del Perú – PNP, además, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO
establece su estructura, normas y procedimiento de gestión Y LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES3.1.-
académica, administrativa y disciplinaria. Siendo así, los El artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú
procedimientos disciplinarios creados y regulados como tales por prescribe: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
ley expresa se rigen de acuerdo al contenido y conforme lo La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…)”
establecido en él. Con lo cual, si bien el demandante señala que (subrayado agregado), el mismo que ha sido desarrollado y
la medida disciplinaria es excesiva no es menos cierto que se ha ampliado por parte del legislador en diversas normas con rango
demostrado que su conducta conllevaba a generar una afectación de ley, tales como el artículo 7 del Texto Único Ordenado de la
dentro del grupo siendo necesario establecer una medida que Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo
permita ejercer la disciplina en la doctrina policial. Añade que la N° 017-93-JUS, que taxativamente dispone: “En el ejercicio y
misma norma tipifica dicha conducta como una causal de defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela
expulsión, dicha norma expresa la causal y verbo rector que rige jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. Es deber
la sanción disciplinaria correspondiente, por cuanto se sanciona del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia,
la conducta prevista y tipificada en la norma educativa policial, lo promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y
que ha quedado evidenciado en sede administrativa; y, c) funcionamiento adecuados para tal propósito” (subrayado
Infracción normativa del punto 1.2 del numeral 1 del artículo agregado).3.2.- A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional
IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, manifiesta que, la en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo
resolución de separación definitiva al ex alumno – hoy octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005-
demandante de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del PI/TC manifestó lo siguiente: “(…) los derechos fundamentales
Perú – PNP, por la causal de deficiencia académica, ha sido que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
emitida en observancia del debido procedimiento administrativo, son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional
de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley N° 27444, (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que
el artículo 168 de la Constitución Política del Estado, concordante pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de
con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1148 otros órganos estatales o de particulares (procedimiento
– Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú y el Decreto administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones
Legislativo N° 1150 que regula el Régimen Disciplinario de la entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido
Policía Nacional del Perú, con una adecuada motivación. Precisa constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos
que resulta incongruente manifestar que el acto administrativo ha expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal,
vulnerado derechos del accionante, más aún si se tiene en los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
cuenta que la Administración, es decir, la Policía Nacional del formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
Perú – PNP, procede de acuerdo a normas de carácter legal y natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y
constitucional, tal como se ha precisado en líneas precedentes. la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados
III.- CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES DEL losestándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
PROCESO1.1.- Del análisis de los autos se advierte que el decisión judicial debe suponer”.3.3.- Por su parte, la Corte
presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda de Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-
fojas ciento diecinueve del expediente principal, mediante la cual 2010-San Martín, emitida el dieciocho de octubre de dos mil
la Julio César Mamani Romero interpuso demanda contenciosa doce, dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho al debido
administrativa solicitando como pretensión principal, se declare la proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también
nulidad y sin efecto la Resolución del Consejo de Disciplina N° como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3) del
31-2014-DIREED-PNP-EESTP/A-CD, de fecha veintinueve de artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al
mayo del dos mil catorce, que resolvió expulsarlo de la Escuela justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano
de Educación Superior Técnico Profesional de la Policía Nacional jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia
del Perú de Arequipa, así como de la Resolución Directoral N° dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así
1155-2014-DIRRED-PNP, de fecha diecisiete de julio del dos mil mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de
catorce, que declara desestimado el recurso de apelación. 1.2.- acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido
El Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra
de Justicia de Arequipa, mediante sentencia, de fecha dieciocho todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber
de julio del dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos setenta y de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio
uno, declaró infundada lademanda interpuesta por Julio César significa la observancia de los principios y reglas esenciales
Mamani Romero en contra de la Dirección General de la Policía exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las
Nacional del Perú y del Consejo de Disciplina de la Escuela resoluciones judiciales”. 3.4.- Como es sabido, uno de los
Superior de la Policía Nacional de Arequipa. 1.3.- Por su parte, la principales componentes del derecho al debido proceso se
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación
El Peruano
de las resoluciones judiciales, por lo cual es imprescindible tener infundada la demanda; y, reformándola la declaró fundada,
presente que el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política principalmente porque a nivel administrativo no se valoró que
del Estado, prescribe lo siguiente: “La motivación escrita de las Eduardo Cahuana Pachao y Jean Pierre Arambulú Huamaní
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los explicitaron no desear seguir con la denuncia, por lo que no
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable existe incriminación persistente. Además, no existe declaración
y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”, asimismo alguna en el sentido de haber visto a Julio César Mamani Romero
que en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica sustraer los bienes de sus compañeros, sino, únicamente
del Poder Judicial se señala que: “Todas las resoluciones, con declaraciones referidas a que se encontraron dentro del maletín
exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo del accionante los bienes de los agraviados, lo que no constituye
responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se prueba suficiente de responsabilidad, máxime si se tiene en
sustentan” y que en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal cuenta que según el Informe Pericial Fisicoquímico Criminalístico,
Civil se menciona: “Las resoluciones contienen: La expresión el cierre del maletín se encontraba no operativo (malogrado),
clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos inseguridad que podría generar que alevosamente terceros
los puntos controvertidos. (…)”.3.5.- Al respecto, la Corte introduzcan objetos o prendas en su interior. Hechos y situaciones
Suprema en el sexto fundamento de la Casación N° 2139-2007- que generan duda razonable, respecto a la responsabilidad del
Lima, publicada el treinta y uno de agosto de dos mil siete, ha demandante. 4.2.- En ese contexto, resulta factible afirmar que
señalado: “(…) además de constituir un requisito formal e no se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las
ineludible de toda sentencia constituye el elemento intelectual de resoluciones judiciales y por ende el debido proceso, ya que se
contenido crítico, valorativo y lógico, y está formado por el ha resuelto efectuando un análisis detenido, razonado y lógico de
conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el la discusión suscitada, es decir, con una valoración racional y
magistrado ampara su decisión; por ende, la exigencia de la conjunta de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al
motivación constituye una garantía constitucional que asegura la caso concreto así como los medios probatorios obrantes en
publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para autos, esto, se observa cuando se ha hecho el examen
pronunciar sus sentencias; además, la motivación constituye una correspondiente del Informe Pericial Fisicoquímico Criminalístico
forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y obrante a fojas ciento ochenta y cuatro del expediente
así, es deber de las instancias de revisión responder a cada uno administrativo que le permitió a la Sala Superior concluir que al
de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en haber estado malogrado el cierre del maletín de Julio César
ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial Mamani Romero, se podría generar que terceros aprovechen eso
efectiva” (subrayado agregado).3.6.- Por su parte, el Tribunal para introducir objetos o prendas en su interior, lo cual a todas
Constitucional, en el fundamento décimo primero de la sentencia luces genera duda razonable sobre la responsabilidad imputada
del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC manifestó que: “En efecto, al hoy accionante; por lo tanto, indistintamente de que el criterio
uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el vertido sea correcto o no, podemos afirmar que, existe una
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta adecuada motivación de la sentencia de vista impugnada, por lo
razonada, motivada y congruente con las pretensiones tanto, la causal analizada merece ser desestimada.QUINTO:
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de SOBRE EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean GENERAL5.1.- La norma aplicable por temporalidad, es decir, la
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, el inciso 1.2 del artículo IV de su Título Preliminar, señala
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la expresamente lo siguiente: “1. El procedimiento administrativo se
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Administrativo: […] 1.2. Principio del debido procedimiento.-
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado Los administrados gozan de todos los derechos y garantías
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)” inherentes al debido procedimiento administrativo, que
(subrayado agregado). Por otro lado, en el considerando sétimo comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y
de la sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC, se señaló producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en
que: “(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad derecho. La institución del debido procedimiento administrativo
judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se compatible con el régimen administrativo”.5.2.- El Tribunal
derivan del caso”.3.7.- Por lo tanto, el derecho a la motivación de Constitucional en los fundamentos 12, 13 y 14 de la sentencia
las resoluciones judiciales, que forma parte del contenido emitida en el Expediente N° 03891-2011-PA/TC señaló que: “12.
esencial del derecho al debido proceso, garantiza que la decisión Como ha tenido oportunidad de establecer este Tribunal en más
expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una de una oportunidad, el derecho al debido proceso previsto por el
deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas artículo 139.3º de la Constitución Política del Perú, aplicable no
aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso
resolución, a excepción de los decretos, contenga los entre particulares, supone el cumplimiento de todas las garantías,
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara requisitos y normas de orden público que deben observarse en
y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las
pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos. 13. El
en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son
arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de
judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en
ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso.3.8.- En toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración
atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente
impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada,
jurisdiccionales es que atiendan todo pedido de protección de a los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución
derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un (jueznatural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa,
proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías etc.). 14. El fundamento principal por el que se habla de un
procesales del demandante sino también del demandado, y se debido procedimiento administrativo encuentra sustento en el
emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que hecho de que tanto la jurisdicción como la administración están
debe ser consecuencia de una deducción razonada de los indiscutiblemente vinculados a la Carta Magna, de modo que si
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; ésta resuelve sobre asuntos de interés de los administrados, y lo
siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna
decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los para desconocer las categorías invocables ante el órgano
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara jurisdiccional” (subrayado agregado).5.3.- El debido
y precisa de lo que se decide u ordena.CUARTO: SOBRE EL procedimiento administrativo para esta Sala Suprema posee no
CASO CONCRETO Y LA CAUSAL PROCESAL4.1.- En el solo base legal en el inciso 1.2 del artículo IV de su Título
presente caso, respecto a la causal del literal a), tenemos que, la Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Administrativo General sino también posee sustento
mediante sentencia de vista, de fecha diez de octubre del dos mil constitucional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
diecisiete, resolvió revocar la sentencia de primera instancia, de Política del Perú e implica el respeto de todas las garantías de
fecha dieciocho de julio del dos mil dieciséis, que declaró quienes participan en un trámite ante alguna entidad pública o
El Peruano
privada, tales como el derecho a pedir, el derecho a probar, el y 5 del artículo 32 del Decreto Legislativo N° 1151, en agravio de
derecho a la pluralidad de instancia, el derecho a una decisión los A1 PNP Jean Pierre Arámbulo Huamaní y Eduardo Cahuana
debidamente motivada, entre otros.SEXTO: SOBRE EL Pachao, hecho suscitado entre el veintiocho y veintinueve de
RÉGIMEN DISCIPLINARIO EN LAS ESCUELAS DE enero del dos mil catorce en la Escuela Técnica Superior – PNP
FORMACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ6.1.- Por – Arequipa, por ese motivo, debía presentarse el viernes catorce
temporalidad debemos remitirnos al Decreto Legislativo N° 1151, de febrero del dos mil catorce a las 09:30 horas a la Oficina de
Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú, en Disciplina – ETS-PNP/A, para prestar su manifestación y
cuyo artículo 29 señala que: “Las Escuelas de Formación y presentar sus descargos a fin de esclarecer su responsabilidaden
Posgrado cuentan con Consejos Disciplinarios para garantizar el los hechos investigados, teniendo derecho de ser asistido con el
cumplimiento de las normas y reglamentos del Régimen abogado de su libre elección, caso contrario se realizará la
Educativo, así como recomendar medidas relacionadas con la diligencia con un abogado que la institución policial le asigne.
disciplina, moral y valores éticos de alumnos, cadetes y Vale precisar que el alumno PNP Julio César Mamani Romero
participantes. […]” y en el artículo 30 prescribe que: “En casos de cumplió con apersonarse tal y como se puede corroborar de sus
infracciones graves o muy graves, las Oficinas de Disciplina de manifestación de fecha catorce de febrero del dos mil catorce,
cada Escuela de Formación, realizan la investigación y formulan obrante a fojas setenta y tres del expediente administrativo.7.2.-
el informe disciplinario, que es elevado al Consejo Disciplinario, A fojas ochenta y cinco del expediente administrativo, obra el
que constituye la fase de decisión en primera instancia. La fase Informe A/D N° 005-2014-DIREED-ETS-PNP/A-OFAD-OD, de
de apelación está a cargo de la Dirección Ejecutiva de Educación fecha tres de marzo del dos mil catorce, mediante el cual la
y Doctrina, con cuya decisión se agota la vía administrativa” Oficina de Disciplina de la Escuela Técnico Superior PNP de
(subrayado agregado).6.2.- De otro lado, en el artículo 32 del Arequipa concluye en que se ha establecido responsabilidad
mismo Decreto Legislativo N° 1151 podemos observar el disciplinaria en el alumno PNP Julio César Mamani Romero, en la
siguiente contenido: “Son causales de expulsión de las Escuelas comisión de la causal de expulsión por infracción disciplinaria
de Formación, por infracción disciplinaria muy grave, las muy grave, Decreto Legislativo N° 1151, artículo 32 numeral 5
siguientes:5) Participar directa o indirectamente en la sustracción que señala: “participar directa o indirectamente en la sustracción
o daño al patrimonio público o privado” (subrayado agregado).6.3.- o daño al patrimonio público o privado” en agravio de los A1, PNP
Por su parte y también por temporalidad, el Reglamento del Jean Pierre Arámbulo Huamaní y Eduardo Cahuana Pachao,
Decreto Legislativo N° 1151, aprobado mediante Decreto hecho suscitado entre el veintiocho y veintinueve de enero del
Supremo N° 009-2014-IN, en su artículo 29 señala que: “ dos mil catorce en la Escuela Técnico Superior PNP – Arequipa;
La finalidad de una sanción disciplinaria es corregir y formar al al haber sustraído del interior de los roperos de los alumnos PNP
cadete o alumno, en concordancia con la Ley General de antes señalados, un chaleco táctico negro, una fornitura de lona
Educación y la Ley Universitaria, utilizando el sistema centesimal color negro, una chompa de lana color negro y un correaje
(00.00 a 100.00) por semestre académico, siendo la nota internacional. De igual forma, se recomendó que el referido
aprobatoria mínima de trece (13.00). De los 100 puntos que se informe de investigación administrativa disciplinaria, sea derivado
asignan al cadete o alumno en este factor, al inicio de cada al Consejo Disciplinario de la ETS – PNP/A, para su evaluación y
semestre; se descontarán los que correspondan a las infracciones pronunciamiento correspondiente.7.3.- Por otro lado, a fojas
leves o graves establecidas en el Anexo 2 del presente ciento cincuenta y tres del expediente administrativo obra la
Reglamento. Las equivalencias de descuento por cada tipo de Resolución de Consejo de Disciplina N° 28-2014-DIREED-PNP-
infracción, están estipuladas en el manual respectivo. Para EESTP/A-CD, de fecha veinte de mayo del dos mil catorce,
imponer una sanción el superior jerárquico, debe seguir los mediante la cual se admitió y endosó al expediente administrativo
procedimientos respectivos” (subrayado agregado). 6.4.- Ahora único, los ofrecimientos como medios probatorios posterior al
bien, acerca del procedimiento para infracciones muy graves, el proceso investigativo ofrecidos por el alumno PNP Julio César
artículo 32 del mismo Reglamento del Decreto Legislativo N° Mamani Romero, a fin de ser valorados en la instancia decisoria
1151, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2014-IN, por el Consejo de Disciplina. Por otro lado, desestimó el pedido
establece que: “Para las infracciones muy graves se seguirá el del administrado sobre suspensión del procedimiento sancionador
siguiente procedimiento: a. Cuando la infracción es muy grave, a cargo del Consejo de Disciplina de la Escuela de Educación
según lo tipificado, debe informarse por escrito al Jefe de Superior Técnico Profesionalde la Policía Nacional del Perú de
Disciplina quien formulará las investigaciones correspondientes y Arequipa, reprogramando la audiencia pública para el día
solicitará las medidas respectivas al Consejo Disciplinario, veintinueve de mayo del dos mil catorce, a horas 10:00 am en la
observando el debido procedimiento y normatividad vigente. b. El sala de audiencia de la Escuela, situado en Charcani V – EESTP
procedimiento se circunscribe a las siguientes etapas: 1. Etapa – PNP Arequipa.7.4.- A fojas ciento setenta del expediente
de Investigación. Está a cargo de la Oficina de Disciplina y administrativo corre la Resolución de Consejo de Disciplina N°
comprende: a) Acciones preliminares - recepción y derivación del 31-2014-DIREED-PNP-EESTP/A-CD, de fecha veintinueve de
expediente a la unidad competente. b) La notificación del inicio mayo del dos mil catorce, mediante la cual no se estableció
del procedimiento administrativo disciplinario se debe realizar el responsabilidad disciplinaria en el alumno PNP Julio César
primer día útil siguiente a la recepción del expediente, señalando Mamani Romero por la infracción tipificada en el numeral 4 del
que dentro del plazo de tres (3) días hábiles el cadete o alumno artículo 32 del Decreto Legislativo N° 1151 y se impuso la sanción
debe rendir su manifestación y presentarsus descargos. Para tal de expulsión de la Escuela Técnica Superior PNP/Arequipa, por
efecto, el cadete o alumno tiene derecho a designar un abogado medida disciplinaria, al alumno PNP Julio César Mamani Romero,
que lo pueda asistir en el ejercicio de su derecho de defensa. c) por la infracción tipificada en el numeral 5 del artículo 32 del
El procedimiento de investigación puede incluir las siguientes Decreto Legislativo N° 1151.7.5.- Mediante escrito de fecha
diligencias: descargos, inspecciones, dictámenes, peritajes, dieciocho de junio del dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos
informes, requerimiento de medios probatorios y otras diligencias uno del expediente administrativo, el ahora demandante Julio
que el investigador considere. d) La formulación del informe César Mamani Romero presentó recurso de apelación contra la
administrativo disciplinario. La etapa de investigación Resolución de Consejo de Disciplina N° 31-2014-DIREED-PNP-
comprenderá veinte (20) días hábiles, pudiéndose ampliar en EESTP/A-CD, de fecha veintinueve de mayo del dos mil catorce,
diez (10) días hábiles en caso de necesidad. 2. Etapa de alegando que se ha vulnerado el principio de legalidad, al señalar
Decisión. Culminada la etapa de investigación la Oficina de que, el Decreto Legislativo N° 1151, no está reglamentado,
Disciplina eleva el expediente al Consejo Disciplinario de la aperturándose dentro de los parámetros contenidos en el
respectiva escuela, a fin de que actúe en el ámbito de su derogado “Manual de Régimen de Educación de las Escuelas de
competencia. El Director de la Escuela de Formación respectiva, Formación de la Policía Nacional del Perú”, por cuando así lo
sobre la base del acuerdo del Consejo Disciplinario, emite la determina el principio de aplicación de la ley en el tiempo
resolución directoral debidamente motivada para sancionar o contemplado en el Código Civil; asimismo, la intervención policial
para absolver, en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. no se realizó de acuerdo a las prescripciones contempladas en el
La resolución emitida en primera instancia puede ser apelada en nuevo Código Procesal Penal en actual vigencia, debiendo
un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contados a partir del ponerse en ejecución el procedimiento policial establecido en el
día siguiente de la notificación, ante el Consejo Disciplinario de la Manual de Criminalística, con la finalidad de corroborar la versión
Dirección Ejecutiva de Educación y Doctrina de la Policía que los alumnos Jean Pierre Arámbulo Huamaní y Eduardo
Nacional del Perú, cuya resolución debe ser emitida en un plazo Cahuana Pachao, coloraron las prendas en el interior del maletín,
no mayor de quince (15) días hábiles y agota la vía administrativa” ya que el candado era fácil de abrir y que en la Comisaría PNP de
(subrayado y resaltado agregado).SÉPTIMO: SOBRE LO Acequia Alta, lo abrieron sin usar la llave; agrega además, que
SUCEDIDO EN SEDE ADMINISTRATIVA7.1.- A fojas setenta y las Actas de Constatación del veintinueve de enero del dos mil
cuatro del expediente administrativo, corre la Notificación de catorce y Acta de Incautación y Registro adolecen de nulidad por
fecha diez de febrero del dos mil catorce, mediante la cual se le sus propias falencias, así como por las fallas procesales. 7.6.-
comunica al alumno PNP Julio César Mamani Romero el inicio Producto del recurso impugnatorio expuesto en el considerando
del procedimiento administrativo disciplinario en su contra por las precedente, se emitió la Resolución Directoral N°
presuntas infracciones muy graves contempladas en los incisos 4 1155-2014-DIREED-PNP, de fecha diecisiete de julio del dos mil
El Peruano
catorce, obrante a fojas doscientos nueve del expediente pues, se ha confirmado la protección de las garantías y derechos
administrativo, la misma que declaró desestimado el recurso de de Julio César Mamani Romero en el curso del procedimiento
apelación interpuesto por el alumno Julio César Mamani Romero, administrativo disciplinario instaurado en su contra en el marco
contra la Resolución de Consejo de Disciplina N° de la Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú
31-2014-DIREED-EESTP/A-CD de fecha veintinueve de mayo y su Reglamento, ya que se le puso en conocimiento de la
del dos mil catorce, que resuelve expulsarlo de la Escuela de supuesta infracción cometida, se le dio la oportunidad para
Educación Superior Técnico Profesional de la Policía Nacional brindar sus descargos, se le notificó una decisión debidamente
del Perú de Arequipa, por carecer de amparo legal e infundado, motivada, se le permitió interponer recurso de apelación, se
dándose por agotada la vía administrativa.OCTAVO: SOBRE revisó la decisión adoptada por una instancia superior, entre
LAS CAUSALES MATERIALES Y EL CASO CONCRETO8.1.- otros; por lo tanto, no existió infracción al principio del debido
En mérito a las causales de los literales b) y c), debemos tener procedimiento administrativo.8.7.- En lo referente a la infracción
presente que, la infracción disciplinaria por la que se le sancionó muy grave contemplada en el inciso 5 del artículo 32 del Decreto
con la expulsión al hoy demandante mediante Resolución de Legislativo N° 1151, es importante conocer los hechos que dieron
Consejo de Disciplina N° 31-2014-DIREED-PNP-EESTP/A-CD, origen a las resoluciones administrativas cuestionadas en el
de fecha veintinueve de mayo del dos mil catorce y que fue presente proceso. Según el acta de intervención obrante a fojas
confirmada por la Resolución Directoral N° 1155-2014-DIREED- noventa y nueve del expediente administrativo, a las 12:35 horas
PNP, de fecha diecisiete de julio del dos mil catorce, es la que se aproximadamente del veintinueve de enero del dos mil catorce, la
encontraba contemplada en el inciso 5 del artículo 32 del Decreto SOT3 PNP Amelia Mamani Puma, al encontrarse de servicio en
Legislativo N° 1151, citado en el considerando 6.2 y que considera la Escuela Técnica Superior PNP de Arequipa y tener
como infracción disciplinaria muy grave sujeta a expulsión de las conocimiento de la sustracción de algunas prendas policiales del
Escuelas de Formación el participar directa o indirectamente en alumno PNP Jean Pierre Arámbulo Huamaní y del alumno PNP
la sustracción o daño al patrimonio público o privado. 8.2.- Por lo Eduardo Cahuana Pachao del interior de su ropero en el ambiente
tanto, atendiendo al debido procedimiento administrativo de la primera sección del segundo batallón, promoción
disciplinario en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional “Celadores”, con conocimiento y autorización del SOS PNP
del Perú, tenemos que conforme al artículo 30 del Decreto Walter Tovar Castillo (Jefe de cuartel) a las 11:10 horas
Legislativo N° 1151, mencionado en el considerando 6.1, la aproximadamente se constituyó al lugar y verificó in situ la
investigación y el informe disciplinario para infracciones muy denuncia en presencia de los alumnos PNP Jean Pierre Arámbulo
graves estará a cargo de la Oficina de Disciplina de cada Escuela Huamaní, Eduardo Cahuana Pachao, Santos Bill Escapa
de Formación, siendo que dicho informe deberá ser elevado al Paredes y Alexander Chacón Paz, haciendo una inspección
Consejo Disciplinario para que emita una decisión en primera acerca del estado de los demás roperos para verificar que no
instancia y, eventualmenteante una apelación, esta será absuelta hayan sido violentados, encontrando debajo de la cama del A1
por la Dirección Ejecutiva de Educación y Doctrina, cuyo fallo PNP Julio César Mamani Romero un maletín de color negro de
agota la vía administrativa, dicho procedimiento ha sido lona solicitando su presencia quien acaba de dar examen
desarrollado en el artículo 32 del Reglamento del Decreto sustitutorio y era servicio saliente.8.8.- De otro lado, en el acta de
Legislativo N° 1151, aprobado mediante Decreto Supremo N° intervención antes señalada, se indica que al ingresar el alumno
009-2014-IN indicado en el considerando 6.4.8.3.- Siendo así, a PNP Julio César Mamani Romero se le preguntó por su maletín
fojas ochenta y siete, noventa y tres y noventa y ocho del negro, indicando que no tenía en la ETS PNP/A pero al mover el
expediente administrativo obran el Plan de Investigación N° camarote, debajo de su cama, se le encaró por el maletín negro
005-2014-DIREED-ETS-PNP/A-OFAD-OD, el Informe N° que se encontró, preguntándole si era su maletín a lo que dijo que
30-2014-DIREDUD-ETS-PNP/A-SD y la Nota Informativa N° sí, pidiéndole que se aperture el candado de color amarillo con el
30-2014-DIREED-EESTP-PNP/A-D, respectivamente, con los que se encontraba asegurado y se le pidió que fuera sacando
cuales se demuestra las diversas acciones preliminares de una a una las prendas que allí se encontraban, constatando que
investigación, tal como lo hemos mencionado en considerando al interior estaban las siguientes prendas: un chaleco táctico
7.1, mediante la notificación de fecha diez de febrero del dos mil color negro con marbete que al reverso decía “Arámbulo”,
catorce, la teniente PNP Niza Elizabeth Zúñiga Zevallos en su un correaje internacional color negro marcado con las letras
condición de Jefa de la Oficina de Disciplina de la Escuela “ACP CAHUANA”, una chompa negra de lana Jorge Chávez
Técnica Superior de Arequipa le comunica al A1 PNP Julio César marcada con “E. CAHUANA P.”.8.9.- En ese contexto fáctico,
Mamani Romero el inicio del procedimiento administrativo queda claro que, el veintinueve de enero del dos mil catorce, se
disciplinario en su contra y lo cita para que preste su manifestación encontró un maletín negro de lona debajo de una cama del
y descargos con un abogado de libre elección, lo cual finalmente dormitorio de la primera sección del segundo batallón, promoción
se dio con la debida compañía de letrado, tal y como se observa “Celadores” de la Escuela Técnica Superior de la PNP de
de la manifestación obrante a fojas setenta y tres del expediente Arequipa y que contenía, lo siguiente: un chaleco táctico color
administrativo 8.4.- Posteriormente, tal como se ha descrito en el negro con marbete que al reverso decía “Arámbulo”, un correaje
considerando 7.2, tras haber realizado las investigaciones que internacional color negro marcado con las letras “ACP Cahuana”
resultaban pertinentes, la teniente PNP Niza Elizabeth Zúñiga y una chompa negra de lana Jorge Chávez marcada con “E.
Zevallos en su condición de Jefa de la Oficina de Disciplina de la Cahuana P.”, siendo que dichas prendas fueron reconocidas
Escuela Técnica Superior de Arequipa, emitió el Informe A/D N° como suyas por los alumnos PNP Jean Pierre Arámbulo Huamaní
005-2014-DIREED-ETS-PNP/A-OFAD-OD, de fecha tres de y Eduardo Cahuana Pachao y que el maletín que contenía las
marzo del dos mil catorce, en el que concluyó que, el alumno prendas señaladas resultó ser de propiedad del hoy demandante
PNP Julio César Mamani Romero incurrió en la infracción muy Julio César Mamani Romero. Lo expuesto se encuentra
grave tipificada en el inciso 5 del artículo 32 del Decreto corroborado con la información vertida en el acta de intervención,
Legislativo N° 1151 y sugirió que dicho informe sea derivado al de fecha veintinueve de enero del dos mil catorce, suscrita por
Consejo Disciplinario de la ETS-PNP/A para su evaluación y Julio César Mamani Romero y que obra a fojas noventa y nueve
pronunciamiento. 8.5.- Ahora bien, en mérito a lo descrito en el del expediente administrativo así como con la manifestación de la
Informe A/D N° 005-2014-DIREED-ETS-PNP/A-OFAD-OD, de SOT3 PNP Amelia Mamani Puma, obrante a fojas cincuenta y
fecha tres de marzo del dos mil catorce, el Consejo de Disciplina cuatro del expediente administrativo.8.10.- En resumen, podemos
de la Escuela Técnica Superior PNP de Arequipa, conformado inferir que Julio César Mamani Romero tenía pleno conocimiento
por el coronel PNP Fredy Javier Zegarra Black, el comandante de que el maletín negro de lona de su propiedad contenía
PNP Tomás Corzo Moyano y el mayor Godofredo Héctor Luna prendas que le pertenecían a Jean Pierre Arámbulo Huamaní y
García, expidió la Resolución de Consejo de Disciplina N° Eduardo Cahuana Pachao y pese a que, en un primer momento
31-2014-DIREED-PNP-EESTP/A-CD, detallada en el trató negar que poseía un maletín, eso quedó descartado cuando
considerando 7.4 y mediante la cual, se le impuso al alumno PNP se lo mostraron, aceptando que era suyo a tal punto que pudo
Julio César Mamani Romero la sanción de expulsión por haber abrir el candado que tenía puesto con la llave que él manejaba;
cometido la infracción consagrada en el inciso 5 del artículo 32 por lo tanto, no queda duda que cometió la infracción catalogada
del Decreto Legislativo N° 1151, decisión que fue apelada por el como muy grave en el inciso 5 del artículo 32 del Decreto
hoy demandante mediante escrito de fecha dieciocho de junio del Legislativo N° 1151, ya que participó en la sustracción de
dos mil dieciséis; no obstante, la misma fue desestimada por la patrimonio privado. Ahora, si bien el Informe Pericial Fisicoquímico
Resolución Directoral N° 1155-2014-DIREED-PNP, de fecha Criminalístico, de fecha diez de junio del dos mil catorce, corriente
diecisiete de julio del dos mil catorce, expedida por el general a fojas ciento ochenta y cuatro del expediente administrativo,
PNP Víctor Dalmiro Carrera Quintanilla como Director Ejecutivo concluyó que el cierre del maletín se encontraba inoperativo, lo
de Educación y Doctrina de la Policía Nacional del Perú.8.6.- que podría llevar a pensar que terceros pudieron introducir
Siendo así, queda claro que las etapas de investigación y de prendas en el interior del maletín, esto resulta ser sumamente
decisión del trámite administrativo disciplinario para infracciones subjetivo, pues de lo actuado en sede administrativa y judicial no
muy graves que se encontraba contemplado en el artículo 32 del hay medio de prueba alguno que corrobore dicha posibilidad; por
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1151, aprobado mediante consiguiente, las causales materiales merecen ser estimadas.
Decreto Supremo N° 009-2014-IN, se respetaron a cabalidad, NOVENO: CONCLUSIÓNLa sentencia de vista emitida por la
El Peruano
Sala Superior, no incurre en infracción normativa de los incisos 3 expediente principal, el cual fue declarado procedente por auto
y 5 del artículo 139 de la Constitución Política pero sí en infracción calificatorio de fecha primero de junio de dos mil quince, obrante
del punto 1.2 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de a fojas setenta y cinco del cuaderno de casación formado en esta
la Ley N° 27444 y del artículo 32 inciso 5 del Decreto Legislativo Sala Suprema por las siguientes causales:3.1.1 Infracción
N° 1151 – Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la
Perú, por lo que al haber estimado algunas de las causales Constitución: Alega que la Sala Suprema de mérito ha afectado
invocadas, corresponde declarar fundado el recurso de casación, su derecho al debido proceso al no cumplir con solicitar al
casar la sentencia de vista y actuando en sede de instancia Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, previo a la emisión
confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la de la sentencia recurrida, la interpretación prejudicial de la norma
demanda. IV.- DECISIÓN: Por tales consideraciones: declararon aplicable al presente caso, de conformidad con lo ordenado en el
FUNDADO el recurso de casación de fecha veinte de noviembre artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
del dos mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos cinco, Comunidad Andina y el artículo 123 del Estatuto de tal creación.
interpuesto por el Procurador Público del Ministerio del Asimismo, la Sala se ha pronunciado sobre un aspecto no
Interior; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista, de controvertido en el procedimiento administrativo ni judicial, esto
fecha diez de octubre del dos mil diecisiete, obrante a fojas es, si los signos objeto de análisis son o no notorios al contar con
trescientos sesenta y tres; y, actuando en sede de instancia, registros en otros países, lo cual vulnera el principio de
CONFIRMAR la sentencia apelada, de fecha dieciocho de julio congruencia procesal. 3.1.2 Infracción normativa por
del dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos setenta y uno, incorrecta interpretación del literal a) del artículo 136 de la
que declaró infundada la demanda, DISPUSIERON la Decisión 486: Argumenta que la Sala de mérito asume que a
publicación de la presente resolución en el diario oficial “El pesar de la existencia de similitud entre los signos objeto de
Peruano” conforme a ley; en los seguidos por Julio César Mamani análisis, no existe riesgo de confusión por la composición fonética
Romero contra el Consejo de Disciplina de la Escuela Superior del signo, lo cual es contradictorio al parámetro de análisis
de la Policía Nacional del Perú de Arequipa y otros, sobre acción establecido por ley, específicamente en los artículos 45 y 46 del
contenciosa administrativa. Interviniendo como ponente el Decreto Legislativo N° 1075, los cuales sí fueron considerados en
señor Juez Supremo Toledo Toribio.S.S.PARIONA sede administrativa para denegar la solicitud de la demandante,
PASTRANA, ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNANDEZ, por cuanto se debe efectuar un análisis conjunto de los signos y
TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA . C-1879182-66 no centrarse en una parte de los mismos, más aún si se trata de
términos que no tiene contenido concreto en nuestra realidad
CASACIÓN N° 9209-2014 LIMA social (signos de fantasía), teniendo en consideración que los
mismos pueden causar riesgo de confusión entre los
Sumilla: Para efectos de la calificación de signos registrales, son consumidores.3.1.3 Infracción normativa por inaplicación de
signos distintos cuando presentan profundas diferencias gráfico- los artículos 45 y 46 del Decreto Legislativo N° 1075: Aduce
fonéticas, que permiten concluir la carencia de similitud entre que la Sala de mérito no ha mencionado la normativa en comento
tales signos. en la resolución recurrida pese a que es de suma importancia su
aplicación, por cuanto son normas pertinentes (criterios) para la
evaluación del riesgo de confusión entre los signos en conflicto.
Lima, nueve de abril de dos mil diecinueve 4. De la Interpretación PrejudicialA fojas noventa y dos del
cuaderno de casación, obra el Informe de Interpretación
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA contenida en el Proceso 181-IP-2018, respecto de las normas
REPÚBLICA: -I. VISTA la causa; con el expediente administrativo, comunitarias aplicables al caso de autos; solicitado por la Sala de
con la Interpretación Prejudicial N° 111-IP-2016 del Tribunal de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
Justicia de la Comunidad Andina; en Audiencia Pública llevada a de Justicia de la República del Perú. II. CONSIDERANDO:
cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos PRIMERO. Delimitación del objeto de pronunciamiento.1.1.
Arias Lazarte – Presidente, Rueda Fernández, Toledo Toribio, De acuerdo a las denuncias normativas efectuadas y declaradas
Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; y luego de verificada la procedentes en el auto calificatorio, es objeto de pronunciamiento
votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:1. De resolver si la sentencia de vista ha infringido o no los numerales
la sentencia materia de casación.Es objeto de casación la 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución.1.2 De verificarse que
sentencia de vista contenida en la resolución de fecha cuatro de no se incurrió en la infracción procesal anotada, en segundo
diciembre de dos mil trece, obrante en copia certificada a fojas orden, se procederá al análisis de la infracción normativa de
trescientos veintiocho del expediente principal, emitida por la índole material, y que está relacionada a la infracción normativa
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la por incorrecta interpretación del literal a) del artículo 136 de
República, que confirma la sentencia apelada contenida en la la Decisión 486 y por inaplicación de los artículos 45 y 46 del
resolución número trece de fecha cinco de setiembre de dos mil Decreto Legislativo N° 1075.1.3 Es necesario que esta Sala
doce, obrante a fojas doscientos treinta y cuatro que declaró Suprema ponga de relieve que la naturaleza del recurso de
fundada la demanda; en consecuencia, nula la Resolución N° casación es ser un medio impugnatorio extraordinario de carácter
1322-2009/TPI-INDECOPI del veintisiete de mayo de dos mil formal, ya que de acuerdo al ordenamiento jurídico peruano, tal
nueve y dispone que la entidad demandada otorgue el registro de recurso cumple función nomofiláctica por control del derecho. Es
la marca solicitada; en los seguidos por J.C Bamford Excavators decir, los cuestionamientos en que debe fundarse el mencionado
Limited contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia recurso deben ser de índole jurídico y no fáctico o de revaloración
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, sobre probatoria. Con ello, se asegura el cumplimiento de los fines de
acción contencioso administrativo.2. De la demanda y los la casación, que son la adecuada aplicación del derecho objetivo
pronunciamientos emitidos en instancias inferiores.2.1 Por al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
escrito de fecha dos de setiembre de dos mil nueve, obrante a por la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO: Sobre la
fojas setenta del expediente principal J.C. Bamford Excavators infracción normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139
Limited interpuso demanda contencioso administrativa, de la Constitución2.1 La parte recurrente ha argumentado que
postulando la siguiente pretensión:Pretensión: Se declare la se ha afectado el derecho al debido proceso al no haberse
nulidad de la Resolución N° 1322-2009/TPI-INDECOPI del solicitado la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la
veintisiete de mayo de dos mil nueve, por la cual, se confirmó la Comunidad Andina, denunciando además que por la carencia de
Resolución N° 20362-2008/DSD-INDECOPI, que denegó el dicha interpretación la sentencia de vista habría afectado el
registro de la marca de servicio conformada por el logotipo de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, prevista
forma irregular conteniendo la denominación JCB escrita en en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución y que además
forma característica.2.2 Con fecha cinco de setiembre de dos mil está regulada en el artículo 121 del Texto Único Ordenado de la
doce, la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Ley Orgánica del Poder Judicial, y en los artículos 50 (numeral 6)2
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, emitió la y 122 (numerales 33 y 44) del Código Procesal Civil.2.2 Estando a
resolución número trece, obrante a fojas doscientos treinta y la denuncia invocada, se procederá a evaluar, por encima de
cuatro, declarando fundada la demanda.2.3 Interpuesto el cualquier otro análisis posterior, si durante la tramitación del
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, proceso la actuación de los órganos jurisdiccionales han dado
obrante a fojas doscientos cincuenta, la Sala Suprema de mérito cumplimiento a los requerimientos básicos que informan al
por resolución de fecha cuatro de diciembre de dos mil trece, que debido proceso, pues la infracción de estos dará lugar a la
en copia certificada obra a fojas trescientos veintiocho, confirma invalidez de los actos procesales afectados; por ello, si bien es
la sentencia apelada.3. Del recurso de casación y calificación del cierto, que la actuación de esta Sala Suprema al conocer el
mismo.3.1 El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia recurso de casación, se debe limitar al examen de las causales
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi invocadas formalmente por la parte recurrente; también lo es
interpone recurso de casación el veintiuno de abril de dos mil que, dicha exigencia tiene como única y obligada excepción la
catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y cinco del tutela de los derechos procesales con valor constitucional; pues
El Peruano
evidentemente que, allí donde el ejercicio de la función de fantasía) y que pueden causar riesgos de confusión entre los
jurisdiccional los vulnera o amenaza, se justifica la posibilidad de consumidores; así también, pese a que son de aplicación al caso,
ejercer el recurso de casación como instrumento de su defensa y se han soslayado los artículos 45 y 46 del Decreto Legislativo N°
corrección aunque limitado solo a la vulneración de los derechos 1075.3.4 De acuerdo a lo denunciado, se tiene que se ha acusado
de tal naturaleza, quedando por tanto descartado que dentro de la interpretación errónea de una norma y la inaplicación de otras;
dicha noción se encuentren las anomalías o simples por lo que a fin de determinar si ello ha ocurrido o no, debe
irregularidades procesales que no son por sí mismas contrarias a tenerse presente el texto normativo de las normas denunciadas,
la Constitución Política del Perú, norma que en su artículo 139 analizando la infracción normativa o no de estas en función
inciso 3 ha establecido como un principio y derecho de la función nomofiláctica.3.5 De esta forma, en primer lugar, cabe examinar
jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela el numeral a) del artículo 136 de la Decisión 486, cuyo texto
jurisdiccional. 2.3 Debe señalarse que, conforme al criterio normativo es: “No podrán registrarse como marcas aquellos
jurisdiccional desarrollado uniformemente, en anteriores signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un
procesos judiciales sobre derecho marcario, como es el caso de derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se
la Casación N° 3225-2010- Lima del veinticuatro de junio de dos asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o
mil catorce, a esta Suprema Sala le corresponde la formación, registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios,
tramitación y remisión respectiva del expediente al Tribunal de o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la
Justicia de la Comunidad Andina (trámite que se realizará solo en marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”,
caso no se haya procedido de esta manera en las instancias de extrayéndose las siguientes normas pertinentes al caso:EN1: No
mérito), para que conforme a sus atribuciones, establezca la es registrable como marca el signo que sea idéntico a una marca
interpretación prejudicial correspondiente, de conformidad con lo anteriormente registrada para los mismos productos o servicios.
dispuesto en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal EN2: No es registrable como marca el signo que sea semejante
de Justicia de la Comunidad Andina; y tal como ha sucedido en el a una marca anteriormente registrada para los mismos productos
presente caso dicha interpretación ha sido remitido por Proceso o servicios.3.6 Conforme a las normas señaladas, no procede el
N° 111-IP-2016, obrante de fojas noventa y dos a ciento seis del registro de signo que sea idéntico o semejante a una marca que
cuaderno de casación.2.4 En tal sentido, atendiendo al deber de con anterioridad ya esté registrada para el mismo producto o
preservar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que asiste servicio.3.7 Con el propósito de revisar la semejanza entre los
a las partes de este proceso, que supone entre otras de sus dos signos, que realizó la sentencia de vista, es menester
manifestaciones, el de obtener una respuesta definitiva y efectuar el examen del texto normativo del artículo 45 del Decreto
oportuna a su controversia dentro de un plazo razonable, este Legislativo N° 1075, que aprueba disposiciones complementarias
Colegiado Supremo considera que, tal derecho de orden de la Decisión 486, el cual señala que: “A efectos de establecer si
constitucional se vería afectado si es que se dilata por más dos signos son semejantes y capaces de inducir a confusión y
tiempo el trámite del proceso; siendo que no se justifica acceder error al consumidor, la Dirección competente tendrá en cuenta,
a la argumentación impugnatoria esgrimida por la parte principalmente los siguientes criterios: a) la apreciación sucesiva
recurrente, hecho que exigiría en el presente caso, la declaración de los signos considerando su aspecto de conjunto, y con mayor
de nulidad de todo lo actuado, al estado en que correspondería énfasis en las semejanzas que en las diferencias; b) el grado de
solicitar al Tribunal la interpretación prejudicial respectiva; percepción del consumidor medio; c) la naturaleza de los
situación que prolongaría de forma injustificada el acceso a la productos o servicios y su forma de comercialización o prestación,
justicia a la que tienen derecho las partes; lo que no supone en respectivamente; d) el carácter arbitrario o de fantasía del signo,
modo alguno, por las consideraciones antes señaladas, su uso, publicidad y reputación en el mercado; y e) si el signo es
desconocimiento o incumplimiento alguno de la normatividad parte de una familia de marcas”; identificándose como
marcaria andina, en particular, las referidas a lo dispuesto en los normas:EN3: Es criterio para determinar la semejanza que
artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia induzca a confusión al consumidor la apreciación sucesiva de
de la Comunidad Andina y el artículo 123 del Estatuto de dicho signos en su conjunto, dando mayor atención a las semejanzas
Tribunal; más aún, si como ya se dijo, esta Suprema Sala, ha que a las diferencias.EN4: Es criterio para determinar la
procedido a solicitar la interpretación prejudicial correspondiente semejanza que induzca a confusión al consumidor el grado de
al mencionado Tribunal; ello, a fin de fundamentar su decisión, en percepción del consumidor medio.EN5: Es criterio para
el marco de los pronunciamientos emitidos por dicho Tribunal. 2.5 determinar la semejanza que induzca a confusión al consumidor
En consecuencia, por los fundamentos precedentemente la naturaleza de los productos o servicios y su forma de
expuestos, se concluye que, en el presente caso, no se ha comercialización o prestación, respectivamente.EN6: Es criterio
configurado la contravención del derecho al debido proceso y para determinar la semejanza que induzca a confusión al
menos al de motivación de resoluciones judiciales; por lo que, consumidor el carácter arbitrario o de fantasía del signo, su uso,
corresponde desestimar el recurso de casación en este extremo. publicidad y reputación en el mercado.EN7: Es criterio para
TERCERO. Infracción normativa por incorrecta interpretación determinar la semejanza que induzca a confusión al consumidor
del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 y por si el signo es parte de una familia de marcas.3.8 Aunado a ello, el
inaplicación de los artículos 45 y 46 del Decreto Legislativo artículo 46 del citado decreto legislativo preceptuó que:
N° 1075.3.1 Dentro del marco del Estado Constitucional de “Tratándose de signos denominativos, en adición a los criterios
Derecho, las disposiciones legales deben ser interpretadas en señalados en el artículo 45 de este Decreto Legislativo, se tendrá
compatibilidad con los derechos fundamentales, reconocidos en en cuenta lo siguiente: a) la semejanza gráfico-fonética; b) la
la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en el semejanza conceptual; y, c) si el signo incluye palabras genéricas
literal b) de su artículo 29 consagra que: “Ninguna disposición de y/o descriptivas, se realizará el análisis sobre la palabra o
la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de palabras de mayor fuerza distintiva”; desglosándose como
(…) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que normas:EN8: Tratándose de signos denominativos, se tendrá en
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera cuenta adicionalmente la semejanza gráfico-fonética.EN9:
de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que Tratándose de signos denominativos, se tendrá en cuenta
sea parte uno de dichos Estados”. Acorde con la precitada norma adicionalmente la semejanza conceptual.EN10: Tratándose de
convencional, es menester poner de relieve que para la signos denominativos, se tendrá en cuenta adicionalmente si el
efectivización de la labor interpretativa, esta debe estar signo incluye palabras genéricas y/o descriptivas.3.9 Ingresando
armonizada con el principio de legalidad recogido en el artículo 95 al análisis del caso concreto, el argumento medular de la
de la mencionada convención. 3.2 Lo anterior se respalda en el sentencia de vista es que si bien existe cierta similitud entre el
sistema de división de poderes acogido en el ordenamiento signo solicitado y la marca registrada, se aprecia una diferencia
constitucional peruano, el cual prescribe que ningún poder es en el gráfico, en el orden de la escritura de las letras y en la
absoluto, incluso los poderes constitucionalmente establecidos, fonética; así como que ambos signos están registrados en
así como las instituciones y entidades que derivan de estos. En diferentes países, y siendo marcas notorias es más difícil su
resumen, todas las entidades se encuentran sometidas a lo riesgo de confusión: “(…) se debe tener presente que si bien es
previsto en la Constitución y al sistema de controles que de ella cierto que existe una aparente similitud entre el signo solicitado
fluyen, significando que la potestad atribuida al Estado no es –JCB y logotipo-, y la marca registrada –JVC y logotipo-; sin
absoluta, sino que se encuentra sujeta a controles y debe ser embargo, se aprecia una diferencia en el gráfico, en el orden de
ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que la escritura de las letras y en la fonética, además, debe tenerse
las normas constitucionales y legales prevén.3.3 En su recurso en cuenta que ambos signos cuentan con registros en otros
de casación, el Instituto Nacional de Defensa de la países, por lo que se constata que se trata de marcas notorias, lo
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual que hace más difícil el riesgo de confusión (…) en consecuencia,
– Indecopi sostuvo que es contradictorio referir que a pesar de la se consideró que el signo solicitado y la marca registrada
existencia de similitud entre los signos, no existe riesgo de muestran diferencias suficientes, por lo que se concluye que el
confusión; agrega que debe efectuarse análisis conjunto de los riesgo de confusión en el público consumidor es muy bajo, por
signos y no centrarse en parte de los mismos, más aún si se trata tanto, es posible la coexistencia pacífica de ambas marcas en el
de términos que no tienen contenido en nuestra realidad (signos mercado”.3.10 Como es de verse, la sentencia de vista ha
El Peruano
plasmado como primera premisa mayor que para que exista argumentar que no existe semejanza entre la marca solicitada
riesgo de confusión debe existir similitud en cuanto al gráfico, y la marca registrada, correspondiendo por ende declarar
escritura y fonética del signo, y como primera premisa menor, que infundado el recurso de casación en cuanto a las denuncias
en el presente caso existe diferencia en el gráfico, en el orden de formuladas contra normas materiales. III. DECISIÓN:Por estas
las letras y en la fonética; asimismo, como segunda premisa consideraciones, y estando a lo establecido por el artículo 397
mayor, que si son marcas notorias no existe riesgo de confusión, del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria; declararon
señalando como segunda premisa menor que ambas marcas INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Instituto
cuentan con registros en otros países, teniendo notoriedad; Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
concluyendo que por tal motivo la sentencia apelada está acorde de la Propiedad Intelectual – Indecopi el veintiuno de abril
a ley; razonamiento que permite señalar que la sentencia de de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y cinco
segunda instancia ha cumplido con las exigencias de logicidad en del expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la
justificación interna; por tanto, es evidente que la sentencia sentencia de vista contenida en la resolución de fecha cuatro de
recurrida ha plasmado las razones en que basó su decisión de diciembre de dos mil trece, que en copia certificada obra a fojas
declarar fundada la demanda.3.11 De los fundamentos de la trescientos veintiocho, emitida por la Sala Civil Permanente de la
sentencia de vista, se extrae la siguiente base fáctica:3.11.1 El Corte Suprema de Justicia de la República; en los seguidos por
diecinueve de marzo de dos mil ocho J.C. Bamford Excavators J.C. Bamford Excavators Limited contra el Instituto Nacional de
Limited presentó solicitud de registro de marca de servicio en la Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
clase 376, siendo su descripción gráfica: Intelectual – Indecopi, sobre acción contencioso administrativa;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Jueza
Suprema ponente Rueda Fernández.S.S.ARIAS LAZARTE,
RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO RÍOS,
BUSTAMANTE ZEGARRA.
1
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente."
2
Artículo 50.- Son deberes de los jueces en el proceso:
3.11.2 La solicitud de registro fue denegada por medio de la (…)
Resolución N° 20362-2008/DSD-INDECOPI de fecha treinta 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
de setiembre de dos mil ocho, por cuanto esencialmente existe principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
riesgo de confusión con la marca registrada en la Clase 37 a
3
favor de Victor Company of Japan, Limited, que es la siguiente: Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
(…)
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.
4
Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
(…)
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
3.12 En los fundamentos de la sentencia de vista —descritos puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito
en el punto 3.9 de la presente ejecutoria—, se advierte que la o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa
Sala Suprema de mérito consideró que se aprecia diferencia indicar el requisito faltante y la norma correspondiente.
en el gráfico, en el orden de la escritura de las letras y en la
5
fonética de las mismas.3.13 Teniendo presente la interpretación Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
normativa realizada respecto a las normas denunciadas, debe cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
revisarse si la sentencia de vista aplicó o no las reglas sobre el imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
examen de confundibilidad a las marcas solicitada y registrada, Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
verificando así si tal sentencia ha infraccionado o no las normas pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
aludidas.3.14 De las marcas a comparar “JCB” (Solicitada) y
6
Clase 37. Servicios de construcción; servicios de reparación; servicios de
“JVC” (Registrada), se desprende que:3.14.1 Observando las instalación.
semejanzas en las letras antes que las diferencias, es de acotar C-1879182-67
que ambos signos comienzan con la letra “J” y seguidamente
continúan las letras “CB” y “VC”.3.14.2 Fonéticamente, existe CASACIÓN N° 20498 - 2017 PIURA
diferencia en las dos últimas letras de los signos puestos, toda
vez que una lleva en el medio de su extensión el sonido “C” y SUMILLA: “La Sala Superior ha expuesto suficientemente las
en el otro “V”, culminando los signos en el sonido “B” y en el razones que soportan la decisión revocatoria de la sentencia
otro “C”.3.14.3 En su aspecto figurativo, la marca “JCB” está apelada de primera instancia, que declaró infundada la demanda
encerrada en un rectángulo que está inclinado al lado derecho de de autos, observando, cautelando y respetando el derecho al
la figura, sombreado todo dentro de rectángulo superior; por su debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales,
parte, la marca “JVC” está constituida únicamente por grafías sin al exteriorizar los motivos fácticos y jurídicos que determinaron
ningún tema figurativo que la acompañe.3.15 Con lo expuesto en su fallo, constatando de la actividad probatoria desplegada
el análisis realizado, es de explicar que en su conjunto, poniendo en sede administrativa y judicial, que las Resoluciones de
mayor énfasis en las semejanzas que en las diferencias, existen Alcaldía cuestionadas no contienen una debida motivación
profundas diferencias entre las marcas comparadas, lo cual desde que carecen de la explicación sobre el reconocimiento
significa que el grado de percepción del consumidor medio del Asentamiento Humano Villa Piura dentro del área territorial
es que son marcas no semejantes, ya no siendo necesario destinado para el Programa de Expansión Urbana de Coscomba
pronunciarse acerca de los demás criterios como la naturaleza – Piura, creado con anterioridad al reconocimiento de dicho
del producto o servicio, el carácter arbitrario o fantasía del signo Asentamiento Humano”.
y si son parte de alguna familia de marca.3.16 Igualmente,
habiéndose efectuado el examen de la semejanza gráfico- Lima, dieciocho de junio de dos mil diecinueve.-
fonética, y dado que se ha concluido que no hay similitud entre
la marca registrada y la marca solicitada, corresponde el examen LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
de la semejanza conceptual y si incluye palabras genéricas y PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
descriptivas; sin embargo, no existiendo concepto que devenga REPÚBLICA. I. VISTA; la causa veinte mil cuatrocientos noventa
de las marcas comparadas, las cuales no incluyen palabras y ocho – dos mil diecisiete, con el acompañado; con lo expuesto
genéricas o descriptivas, no cabe emitir pronunciamiento sobre en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo;
estos criterios.3.17 En ese sentido, luego de realizada la función en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; integrada con
nomofiláctica, se ha arribado a la conclusión que la sentencia de los señores Jueces Supremos Pariona Pastrana – Presidente,
vista no ha infraccionado el literal a) del artículo 136 de la Decisión Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante
486 y los artículos 45 y 46 del Decreto Legislativo N° 1075, al Zegarra, luego de verificada la votación con arreglo a ley, se
El Peruano
emite la siguiente sentencia:I.1. OBJETO DEL RECURSO DE soles para obras de saneamiento físico (agua, alcantarillado,
CASACIÓN Se trata del recurso de casación interpuesto por la electrificación, etc.); siendo que en la cláusula octava se garantiza
Procuraduría Pública de la Municipalidad Provincial de la inviolabilidad del programa, sea cual fuere la representación
Piura, el cinco de setiembre de dos mil diecisiete, de fojas municipal que dirija la ciudad de Piura; y d) la demandada sin
cuatrocientos cuarenta y cuatro a cuatrocientos cincuenta y haber anulado las resoluciones y con el fin de no invertir los tres
cinco, contra la sentencia de vista contenida en la resolución millones de soles como lo ordena el Poder Judicial pretende
número cuarenta, de fecha diez de agosto de dos mil diecisiete, dividir el Proyecto en Pueblos Jóvenes para mantenerlos en total
de fojas cuatrocientos catorce a cuatrocientos veinticinco, emitida abandono, como lo es al crear el Pueblo Joven “Villa Piura” que
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, se ubica dentro del área de Los Polvorines.1.2. Mediante escrito
que revocó la sentencia apelada expedida por el Quinto Juzgado de contestación presentado el dos de febrero de dos mil nueve,
Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas cincuenta y tres a cincuenta y ocho, la Municipalidad
mediante resolución número veintinueve, de fecha tres de junio Provincial de Piura, a través de la Procuraduría Pública,
de dos mil trece, de fojas doscientos sesenta a doscientos argumentó que: a) la demandante no ha probado ser titular de la
sesenta y cuatro, que declaró infundada la demanda interpuesta situación jurídica sustancial, ya que si bien mediante Resolución
y, reformándola, declaró fundada la demanda; en consecuencia, de Alcaldía N° 1233-2000-A-MPP se crea el Programa de
nulas y sin efecto legal la Resolución del Alcaldía N° 090-2008-A/ Expansión Urbana de Coscomba-Piura; sin embargo, no existe
MPP y la Resolución de Alcaldía N° 572-2008-A/MPP, norma que establezca que sea un proyecto único e indivisible y
ordenándose que la Municipalidad demandada emita nuevo acto que, respecto al convenio de aportes recíprocos, se viene
administrativo.I.2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA ejecutando mediante coordinaciones entre la Gerencia de
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE Desarrollo Social y los dirigentes de la Zona Los Polvorines,
CASACIÓNMediante resolución suprema de fecha diecinueve de como se desprende de la Resolución de Alcaldía N°
octubre de dos mil diecisiete, corriente de fojas ciento once a 572-2008-A-MPP; sin embargo todas esas situaciones no
ciento dieciséis del cuaderno de casación formado en esta Sala impiden el reconocimiento del asentamiento humano Villa Piura,
Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación cuando ello lo fue a petición de los pobladores; b) de la revisión
interpuesto por la Procuraduría Pública de la Municipalidad del certificado de vigencia de poder adjuntado por la actora no se
Provincial de Piura, por las siguientes causales: a) Infracción desprende que dentro de sus objetivos y fines estén las de
normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la oponerse a la creación de nuevos asentamientos humanos, que
Constitución Política del Perú y artículo I del Título Preliminar nacen a iniciativa de los miembros de la circunscripción y no de
del Código Procesal Civil. Se afirma que la sentencia de vista oficio; y, c) lo expuesto en la demanda son especulaciones y sin
cuestionada se ha limitado a efectuar una detallada redacción de sustento técnico; siendo que los cuestionamientos en nada se
los hechos materia de la demanda sin profundizar en la valoración relacionan con las resoluciones cuya nulidad se pretende.1.3. El
de pruebas, ni de forma individual ni de forma conjunta, habiendo Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura
incumplido con la debida motivación para fundamentar su emitió sentencia de primera instancia mediante resolución
decisión.b) Infracción normativa del artículo 194 del Código número once, de fecha veinticuatro de junio de dos mil diez, de
Procesal Civil. Refiere que la Sala Superior, a fin de determinar fojas ciento siete a ciento trece, declarando fundada la demanda.
si la entidad municipal cumplió con la inversión de tres millones Formulada apelación por la Municipalidad Provincial de Piura
de soles, debió solicitar al juzgado a cargo del proceso de mediante recurso de fojas ciento diecinueve a ciento veintidós, se
cumplimiento - Expediente N° 00639-2004-0-2001-JR-CI-02 -, emitió la primera sentencia de vista mediante resolución número
para que informe sobre la inversión de la suma de dinero indicada dieciocho, del nueve de noviembre de dos mil diez, de fojas
y de qué manera.c) Infracción normativa del artículo 6 de la ciento cincuenta y seis a ciento sesenta y uno, declarando nula la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. sentencia apelada.1.4. Por resolución número veintidós, del siete
Alega que la Sala Superior ha realizado una inadecuada de noviembre de dos mil once, de fojas ciento ochenta a ciento
aplicación del aludido dispositivo legal, puesto que las ochenta y uno, se resolvió integrar al proceso, en calidad de
Resoluciones de Alcaldía materia de la controversia, conciernen litisconsorte necesario pasivo a la Junta Directiva del
a hechos referidos al reconocimiento del Asentamiento Humano Asentamiento Humano Villa Piura, que fue declarada rebelde,
Villa Piura, cuya existencia, límite e inversión inicial ha sido conforme a la resolución número veinticinco de fojas doscientos
reconocida por la recurrente, habiéndose fundado dicha decisión doce. 1.5. En cumplimiento del mandato superior el Quinto
en diversos informes y dictámenes, contando así con una debida Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de
motivación, más aún si no se puede limitar a la entidad municipal Piura, expidió nueva sentencia mediante resolución número
a cumplir con las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica de veintinueve, de fecha tres de junio de dos mil trece, de fojas
Municipalidades.I.3. DICTAMEN FISCAL SUPREMOLa Fiscalía doscientos sesenta, declarando infundada la demanda. Son
Suprema mediante Dictamen Fiscal Supremo N° 2852-2018-MP- fundamentos principales del fallo los siguientes: i) de acuerdo a lo
FN-FSCA, de fojas ciento veinte a ciento veinticinco, opina previsto por los artículos 73 numeral 1.4 y 79 numeral 1.4.3 de la
porque se declare fundado el recurso de casación interpuesto, Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se faculta el
en consecuencia nula la sentencia de vista, ordenándose la reconocimiento de asentamientos humanos, por lo que la
expedición de nueva resolución.II. CONSIDERANDOPRIMERO.- Resolución de Alcaldía N° 090-2008-A/MPP encuentra amparo
ANTECEDENTES DEL CASOContextualizando el caso concreto, legal, en tal virtud, no existe motivo para sustentar que la finalidad
deviene pertinente realizar un breve recuento de las principales de la demandada sería quebrantar el proyecto; siendo que lo
actuaciones procesales, así tenemos: 1.1. Mediante escrito estipulado en la cláusula octava del convenio de pago de aportes
presentado el diez de octubre de dos mil ocho, de fojas veinte a recíprocos para la habilitación urbana del programa de expansión
veinticuatro, subsanado por escritos de folios treinta y dos y urbana Coscomba no puede restringir competencias
cuarenta y cuatro, la Asociación Comité de Lucha de Expansión y normativamente asignadas a la Municipalidad demandada a
Desarrollo Urbano de Piura, (en lo sucesivo la Asociación), efectos de emitir actos administrativos dirigidos al reconocimiento
interpuso demanda sobre nulidad de resolución de asentamientos humanos; ii) en cuanto a la falta de inversión
administrativa, postulando como petitorio: la nulidad de la de los tres millones de nuevos soles, debe considerarse que la
Resolución de Alcaldía N° 572-2008-A-MPP, del veintitrés de julio propia Resolución de Alcaldía N° 572-2008-A/MPP alude que la
de dos mil ocho y de la Resolución de Alcaldía N° 090-2008-A-MPP demandada viene realizando las gestiones necesarias para el
del treinta de enero de dos mil ocho. La Asociación accionante cumplimiento de lo ordenado por el Poder Judicial según
sustenta su petitorio argumentando que: a) mediante Resolución sentencia del proceso de cumplimiento; y iii) la Ley N° 28687 si
de Alcaldía N° 1233-2000-Q/MPP, la Municipalidad creó el bien señala un plazo como el expresado por el demandante,
Programa de Expansión Urbana de Coscomba – Piura (conocida también lo es que dicha ley tiene como finalidad principal la
como Los Polvorines) como un solo proyecto único e indivisible, formalización de la propiedad informal, con su respectiva
precisándose en su artículo segundo la aprobación del inscripción registral, conforme lo precisa su segundo artículo, no
Reglamento de Adjudicación de Lotes y el Cronograma General siendo posible entender que dicha ley limite el ejercicio de
de Trabajo, documento que tiene la calidad de cosa decidida; b) competencia asignada por la Constitución y la ley, respecto al
con dicho Programa se soluciona el problema de vivienda digna reconocimiento de asentamientos humanos.1.6. Contra la
de miles de beneficiarios; no obstante ello, la Administración edil decisión final de primera instancia, la demandante interpuso
actual pretende liquidar el proyecto, al generar la deserción de apelación mediante recurso presentado el diecisiete de junio de
beneficiarios para crear y reconocer pueblos jóvenes en sectores dos mil trece, de fojas doscientos sesenta y nueve a doscientos
de Los Polvorines, comenzando con un plan piloto con la creación setenta y uno, dando lugar a la emisión de la sentencia de vista,
del Asentamiento Humano Villa Piura, que es sinónimo de atraso expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
por años, sin luz, agua, alcantarillado, etc.; c) mediante de Piura mediante resolución número treinta y cinco, de fecha
Resolución de Alcaldía N° 057-2002-A/MPP se aprueba el once de abril de dos mil catorce, de fojas trescientos treinta y seis
Convenio de Pago “Aportes recíprocos para la Habilitación a trescientos cuarenta y nueve, que revocó la sentencia apelada
Urbana del Programa de Expansión Urbana Coscomba” convenio que declaró infundada la demanda y, reformándola, declaró
en el que el Municipio se compromete a invertir tres millones de fundada la demanda.1.7. La Municipalidad Provincial de Piura
El Peruano
formuló recurso de casación, obrante de fojas trescientos aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
cincuenta y nueve a trescientos sesenta y cuatro; el que fue de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de
absuelto por esta Sala Suprema mediante ejecutoria del la República.2.4. Ahora bien, por causal de casación, se entiende
veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, de fojas trescientos al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso2,
noventa y dos a cuatrocientos, declarando fundado el recurso y debiendo sustentarse en aquellas anticipadamente señaladas en
ordenando que la Sala Superior emita nueva sentencia la ley, pudiendo por ende interponerse por apartamento
debidamente motivada. Se argumentó que la sentencia recurrida inmotivado del precedente judicial, por infracción de la Ley o por
contiene considerandos con motivación contradictoria e quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación
incongruente en sus considerandos 21 y 22, pronunciándose en por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que
el primero de los nombrados como si se tratase de plena debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo
jurisdicción y, en el segundo sin incongruencia y bajo afirmaciones decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta
de defectos de motivación que incide en la invalidez del acto de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma
administrativo, dado que habiendo declarado nula las aluden a infracciones en el proceso, por lo que en tal sentido si
Resoluciones de Alcaldía, sin embargo, no dispone la renovación bien todas las causales suponen una violación de la ley, también
de los actos administrativos. Asimismo, se precisó que tampoco lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo.2.5. De
se cumplía con las exigencias de justificación interna en la otro lado, corresponde señalar que la infracción procesal se
argumentación jurídica, al no identificar con claridad la premisa configura cuando en el desarrollo de la causa no se han respetado
normativa, considerando que no es factible la creación de un los derechos procesales de las partes, se han soslayado o
asentamiento humano dentro del espacio destinado para un alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha
programa de expansión urbana (considerandos 19, 20 y 21), sin sido efectiva y/o el órgano judicial deja de motivar sus decisiones
embargo, concluye en el considerando 22 con una circunstancia o lo hace en forma incoherente, en claro quebrantamiento de la
radicalmente diferente a la desarrollada en los considerandos normatividad vigente y de los principios procesales. El recurso
citados. 1.8. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia identifica y desarrolla este tipo de infracción; por lo que el
de Piura, en cumplimiento de la ejecutoria suprema expidió la presente control objetivo de legalidad comprenderá el examen
sentencia contenida en la resolución número cuarenta, del diez conjunto de las infracciones que denuncian la violación a la
de agosto de dos mil diecisiete, de fojas cuatrocientos catorce a motivación de las resoluciones judiciales y el derecho probatorio
cuatrocientos veinticinco, revocando la sentencia apelada que aparecen reguladas en la norma constitucional y legal
emitida mediante resolución número veintinueve, que declaró denunciada.TERCERO.- ANÁLISIS SOBRE LA INFRACCIÓN
infundada la demanda y, reformándola, declararon fundada la NORMATIVA DE LOS INCISOS 3 Y 5 DEL ARTÍCULO 139 DE LA
demanda; en consecuencia, nula y sin efecto legal la Resolución CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Y ARTÍCULO I DEL
de Alcaldía N° 090-2008-A/MPP y la Resolución de Alcaldía N° TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL 3.1.
572-2008-A/MPP. Constituyen fundamentos medulares del fallo Iniciamos señalando que la revisión del motivo de casación
superior los siguientes: i) la Resolución de Alcaldía N° 090-2008- resumido en el acápite a) del apartado I.2 de la parte expositiva
A/MPP, que reconoce a Villa Piura como asentamiento humano, de este pronunciamiento, amerita traer a colación algunos
no contiene análisis sobre la situación de la creación del apuntes legales, doctrinales y jurisprudenciales sobre los
Programa de Expansión Urbana de Coscomba – Piura y no se ha principios constitucionales y legales implicados que permitirán
determinado si Villa Piura es parte del espacio físico asignado a una mejor labor casatoria de este Supremo Tribunal, en relación
dicha expansión urbana, según Resolución de Alcaldía N° 1233- a los agravios denunciados, así tenemos:3.2. En cuanto al
2000-A/MP, y de ser así, cuál es el motivo que originaría el derecho al debido proceso, recogido en el artículo 139 inciso 3
reconocimiento del aludido asentamiento humano y si causaría o de la Constitución Política del Perú, consagra como principio
no la desmembración del programa de expansión; ii) las rector de la función jurisdiccional, la observancia del debido
Resoluciones de Alcaldía Nº 090-2008-A/MPP y Nº 572-2008-A/ proceso; el cual, conforme a la interpretación que reiteradamente
MPP no hacen referencia a la sentencia emitida en el proceso de ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cumplimiento emitida en el Expediente N° 639-2004-0-2001-JR- exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento se
CI-02, en el que se declaró fundada la demanda incoada por el desarrolle de tal forma que su tramitación garantice a los sujetos
Presidente de la Asociación, ordenando a la Municipalidad involucrados en él las condiciones necesarias para defender
demandada adopte las medidas inmediatas a fin de dar adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u
cumplimiento a los compromisos y obligaciones asumidas en el obligaciones sujetos a consideración3. Diremos también que tal
convenio, entre ellos, la inversión de tres millones de nuevos principio constitucional no tiene una concepción unívoca, sino
soles, sentencia que ha sido confirmada por la de vista del que comprende un haz de garantías; siendo dos los principales
veintiocho de octubre de dos mil cuatro; y, ii) las Resoluciones de aspectos del mismo: El debido proceso sustantivo, que protege a
Alcaldía no han señalado si al reconocer a Villa Piura como los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos
asentamiento humano, dicho presupuesto le seguiría fundamentales; y, el debido proceso adjetivo o formal, que implica
correspondiendo o se quedaría excluida del mismo; situaciones las garantías procesales que aseguran los derechos
que evidencian que las resoluciones de alcaldía no se encuentran fundamentales. Es decir que, en el ámbito sustantivo, se refiere a
motivadas, incurriendo en causal de nulidad prevista en el la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas,
numeral 2 del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del esto es, que sean razonables; mientras que el ámbito adjetivo
Procedimiento Administrativo General.SEGUNDO.- alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y
ANOTACIONES PREVIAS SOBRE EL RECURSO DE de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la
CASACIÓN2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el sentencia. Derecho que se manifiesta, entre otros, en: El derecho
recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de de defensa, derecho a la prueba, a la jurisdicción predeterminada
las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer por ley o al juez natural, proceso preestablecido por Ley, derecho
en la aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos a la cosa juzgada, al juez imparcial, derecho a la pluralidad de
considerados probados en las instancias de mérito y aceptados instancia, derecho de acceso a los recursos, al plazo razonable;
por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica derecho a la motivación; entre otros.3.3. De otro lado, uno de los
realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola principales componentes del derecho al debido proceso se
existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación
error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido. de las resoluciones judiciales, recogido en el artículo 139
2.2. En ese entendido la labor casatoria es una función de inciso 5 de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes
cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del
normativas que inciden en la decisión judicial, ejerciendo como juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en
vigilantes el control de derecho, velando por su cumplimiento “y argumentos que la justifiquen lógica y razonablemente, sobre la
por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un base de los hechos acreditados en el proceso y el derecho
poder independiente que cumple la función jurisdiccional.”1, aplicable al caso y que, además, resulten congruentes con las
revisando si los casos particulares que acceden a casación se pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquéllos dentro de la
resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica, correspondiendo controversia. Roger Zavaleta Rodríguez, en su libro “La
a los Jueces de Casación cuestionar que los Jueces encargados Motivación de las Resoluciones Judiciales como Argumentación
de impartir justicia en el asunto concreto respeten el derecho Jurídica”4, precisa que: “Para fundamentar la decisión es
objetivo en la solución de los conflictos.2.3. Así también, indispensable que la conclusión contenida en el fallo responda a
habiéndose acogido entre los fines de la casación la función una inferencia formalmente correcta (justificación interna). Su
nomofiláctica, esta no abre la posibilidad de acceder a una observancia, sin embargo, no se limita a extraer la conclusión de
tercera instancia ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto las premisas predispuestas, pues también comprende una
ni la obtención de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal metodología racional en la fijación de aquellas (justificación
sobre el mismo petitorio y proceso, siendo más bien un recurso externa). En lo posible las premisas deben ser materialmente
singular que permite acceder a una Corte de Casación para el verdaderas o válidas, según el caso, a fin de garantizar la solidez
cumplimiento de determinados fines, como la adecuada de la conclusión. En caso contrario esta no podría ser más fuerte
El Peruano
que las premisas. Una decisión judicial está motivada si, y solo si, legal relacionado a lo que es asunto de controversia y examinado
es racional. A su vez, una decisión es racional si, y solo si, está los medios probatorios admitidos y actuados; así como haber
justificada interna y externamente. Mientras la justificación justificado las premisas fácticas (consistentes en: la creación
interna expresa una condición de racionalidad formal, la del Programa de Expansión Urbana “Coscomba” – Piura; la
justificación externa garantiza racionalidad sustancial de las conformación del Comité de Lucha y Expansión y Desarrollo
decisiones judiciales. (…)”.3.4. En ese esquema, este derecho no Urbano de Piura que alude el Acuerdo N° 001-PRM/10.00,
solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular reconocido por Resolución de Alcaldía N° 922-99-A/CPP; el
correspondiente a las partes involucradas en la discusión con Convenio de Pagos N° 01828-2002-DAH/MPP, en cuya cláusula
relevancia jurídica, sino que también juega un papel esencial en octava se garantiza la inviolabilidad del Programa de Expansión
la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe Urbana; Proceso de Cumplimiento – Expediente N°
olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones 2004-00639-0-2001-JR-CI-02 – que ordenó a la demandada
constituye una de las garantías del proceso judicial directamente adopte las medidas inmediatas a efectos de cumplir los
vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por compromisos y obligaciones asumidas en el Convenio,
la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las procediendo a la inversión de tres millones de nuevos soles; la
cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido conformación del grupo de trabajo entre funcionarios de la
determinado; implicando, en ese sentido, un elemento limitativo demandada y dirigentes de la zona, según se informa en el
de los supuestos de arbitrariedad. Por esta razón, su vigencia Informe N° 748-2008-GAJ/MPP y el reconocimiento del
especifica en los distintos tipos de procesos ha sido desarrollada Asentamiento Humano “Villa Piura” mediante Resolución de
por diversas normas de carácter legal, como los artículos 50 Alcaldía N° 090-2008-A/MPP ) y jurídicas (artículo 148 de la
inciso 6, 121 y 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, por los que Constitución Política del Perú; artículo 2 de la Ley N° 28687, Ley
se exige que la decisión del juzgador cuente con una exposición de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la
ordenada y precisa de los hechos, y el derecho que la Propiedad Informal Acceso al Suelo y Dotación de Servicios
justifican.3.5. Debe añadirse además en cuanto a las normas que Básicos; numeral 1.4.3 del artículo 79 de la Ley N° 27972, Ley
garantizan el derecho al debido proceso, que las posiciones Orgánica de Municipalidades y artículos 3, 6 y 10 inciso 2 de la
expresadas en los anteriores apartados, relacionados a los Ley N° 27444) que le han permitido llegar a la conclusión que la
derechos constitucionales que se invocan, se ven corroborados Resolución de Alcaldía N° 090-2008-A/MPP y Resolución de
con los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional Alcaldía N° 572-2008-A/MPP no contienen una debida motivación
nacional, como lo argumentado en la sentencia recaída en el desde que no han dado las razones que originaron el
Expediente Nº 0763-2005-PA/TC, particularmente en el reconocimiento del asentamiento humano Villa Piura, dentro del
fundamento seis, de cuyo texto se lee: “(…) la tutela judicial área que había sido destinada para el Programa de Expansión
efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en Urbana de Coscomba – Piura, creado con anterioridad;
virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a explicando si dicha área no se encuentra incluida dentro del
los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de Programa de Expansión Coscomba. En ese escenario queda
pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o claro que la justificación interna que fluye de la recurrida ha sido
no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela satisfecha.4.3. Ahora bien, en torno a la justificación externa de la
judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido decisión superior, este Supremo Tribunal considera que la
judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente justificación externa desarrollada por la Sala de Alzada es
cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo adecuada, desde que las premisas fácticas y jurídicas precitadas
se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a en el punto anterior contienen proposiciones verdaderas y
los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento normas aplicables en el ordenamiento jurídico nacional; además
dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de de ser las correctas para resolver lo que ha sido materia de
pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado revisión, al haber absuelto el grado de acuerdo a los agravios que
obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima sustentaron la pretensión impugnatoria, de conformidad con la
y sentada dosis de eficacia”5. 3.6. Finalmente, respecto del competencia funcional que le otorga el artículo 370 del Código
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Pico I Junoy6 precisa Procesal Civil; en consecuencia, estando a la corrección de las
que se trata de un derecho que contiene cuatro aspectos: i) el premisas normativa y fáctica, la conclusión a la que arribó la Sala
derecho de acceso a los tribunales; ii) el derecho a obtener una Superior fue la adecuada. En esa perspectiva, la sentencia
sentencia fundada en derecho congruente; iii) el derecho a la recurrida explica y justifica las premisas factuales y jurídicas
efectividad de las resoluciones judiciales; y, iv) el derecho al elegidas por el Colegiado Superior, cumpliendo así con la
recurso legalmente previsto. Sostiene el citado autor que el exigencia de logicidad en la justificación interna de la resolución
aspecto consignado en el literal ii) hace referencia a dos aspectos examinada; por tanto, no se observa entonces la infracción del
importantes, a saber: que las sentencias sean motivadas derecho al debido proceso en vinculación con la motivación de
jurídicamente y que sean congruentes.CUARTO.- En atención al las resoluciones judiciales.4.4. Asimismo, teniendo en cuenta
marco glosado anteriormente, tenemos que para determinar si que la motivación como parte del debido proceso no exige el
una resolución judicial ha transgredido el derecho al debido acogimiento a una determinada técnica argumentativa, sino la
proceso en su elemento esencial de motivación, el análisis a expresión de buenas razones, sustentos fácticos y jurídicos y la
efectuarse debe partir de los propios fundamentos o razones que corrección lógica formal del razonamiento judicial, esto es la
sirvieron de sustento a la misma, por lo que cabe realizar el justificación interna que permita determinar el razonamiento
examen de los motivos o justificaciones expuestos en la lógico del paso de las premisas a la conclusión y decisión judicial,
resolución materia de casación; precisando que las demás se observa que en el caso que nos convoca todos estos pasos,
piezas procesales o medios probatorios del proceso sub materia lineamientos y parámetros se han visto realizados en el texto de
sólo pueden ser evaluados para contrarrestar las razones la sentencia de vista cuestionada, al guardar ella una coherencia
expuestas en la resolución acotada, más no pueden ser objeto de lógica y congruente con la pretensión demandada (nulidad de la
una nueva evaluación o análisis.4.1. Ingresando al análisis de la Resolución de Alcaldía Nº 090-2008-A/MPP y Nº 572-2008-A/
infracción normativa procesal que sirve de fundamento al recurso MPP y responder a los agravios denunciados).4.5. Es menester
de casación y considerando los fundamentos que la respaldan, acotar que lo glosado no es equivalente a que este Supremo
corresponde que este Supremo Tribunal verificar si el paso de las Tribunal concuerde con el fallo recurrido, desde que no cabe
premisas fácticas y jurídicas a la conclusión arribada que confundir debida motivación de las resoluciones judiciales con
aparecen desarrolladas en la sentencia de vista ha sido lógica o debida aplicación del derecho objetivo. En el primer supuesto se
deductivamente válido, sin devenir en contradictoria, dentro del examinan los criterios lógicos y argumentativos referidos a la
marco de actuación descrito en el primer párrafo del presente decisión de validez, la decisión de interpretación, la decisión de
considerando.4.2. En ese propósito tenemos que de la sentencia evidencia, la decisión de subsunción y la decisión de
recurrida se observa que la misma ha respetado el principio del consecuencias, en tanto que en el segundo supuesto debe
debido proceso e intrínsecamente el de motivación y congruencia, determinarse si la norma jurídica utilizada ha sido aplicada de
toda vez que, ha delimitado el objeto de pronunciamiento, como manera debida.4.6. Cabe concluir, en virtud de lo señalado en los
así se desprende del punto I “Materia” de la parte expositiva; ha considerandos precedentes, que no se evidencia que la sentencia
identificado los agravios en el punto II “Fundamentos de la de vista haya vulnerado el principio al debido proceso, entendido
resolución impugnada y del recurso de apelación”, los que han como un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable,
sido absueltos, como así se desprende del desarrollo lógico las que incluyen la motivación y logicidad de las resoluciones,
jurídico que emerge a partir del fundamento 11, para cuyo efecto que aparecen respetadas en la presente causa, pues el texto de
se ha delimitado el marco fáctico producido en sede administrativa aquélla no revela considerandos contradictorios. Tampoco
respecto del Programa de Expansión Urbana de Coscomba – contiene una motivación inadecuada e insuficiente, desde que las
Piura creado por Resolución de Alcaldía N° 1233-2000-A/MPP, conclusiones a las que arribó el Tribunal de Apelación se asientan
sobre la creación del Asentamiento Humano Villa Piura, sobre la en premisas verdaderas y en la valoración conjunta y razonada
inversión de tres millones de soles y sobre el Convenio de Pagos de los medios probatorios actuados en sede administrativa y
N° 01828-2002-DAH/MPP; además de haber trazado el marco judicial, dentro del marco de actuación probatoria que delinea el
El Peruano
artículo 30 de la Ley N° 27584, en concordancia con el artículo motivación, recogido en el numeral 4 del artículo 3 de la Ley N°
197 del Código Procesal Civil; otorgando así una efectiva tutela 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.6.1. Ahora
jurisdiccional; por lo que en esa línea de razonamientos, la bien, es pertinente señalar que si bien la creación del Programa
infracción normativa procesal deviene en infundada.4.7. de Expansión Urbana de Coscomba – Piura, mediante Resolución
Finiquitando el presente análisis, debe precisarse que en relación de Alcaldía N° 1233-2000-A/MPP, no importa limitación al
a la valoración de pruebas, que cuestiona la Municipalidad ejercicio de las facultades conferidas a la Municipalidad
recurrente, se tiene en puridad que ello importa una intención demandada, como aquella precisada en el numeral 1.4.3 del
modificatoria de la conclusión arribada por la Sala de mérito, artículo 79 de la Ley N° 27975, Ley Orgánica de Municipalidades,
asumida en base a las pruebas ofrecidas, admitidas y actuadas, referida al “Reconocimiento, verificación titulación y saneamiento
en el marco de actuación probatoria delimitada por el artículo 197 físico legal de asentamientos humanos”; sin embargo, en el caso
del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria y, sin tener en particular, como lo ha verificado la Sala Superior, devenía
cuenta que la situación fáctica establecida en sede de instancia necesario que para los efectos del reconocimiento del
no puede variarse, al implicar la revaloración del caudal Asentamiento Humano Villa Piura, la comuna edil demandada
probatorio, lo que es un aspecto ajeno al debate en sede evaluará las implicancias que dicho acto suscitaría respecto de
extraordinaria, teniendo en cuenta las finalidades del recurso de los alcances del Programa de Expansión Urbana de Coscomba-
casación previstas en el artículo 384 del Código Procesal Civil, Piura, que busca dar solución adecuada a la problemática
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, ceñidas a la habitacional de los asentamientos humanos, urbanizaciones
adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y a la populares del sector, entre otros; desde que conforme al artículo
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema primero de la parte resolutiva de la Resolución de Alcaldía N°
de Justicia de la República.QUINTO.- ANÁLISIS SOBRE LA 090-2008-A/MPP, de fojas siete y ocho del expediente
INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 194 DEL CÓDIGO administrativo, las colindancias evidenciarían que el asentamiento
PROCESAL CIVIL.La causal casatoria bajo examen denuncia en humano Villa Piura, se encuentra posesionado en los predios que
síntesis que la Sala Superior ha inaplicado el artículo 194 del forman parte del programa de expansión mencionado, creada
Código Procesal Civil, al no haber ordenado de oficio la actuación con anterioridad en el año dos mil, en tanto que el reconocimiento
de medio probatorio necesario a fin de resolver el conflicto de del asentamiento humano aconteció en el año dos mil ocho.6.2.
intereses y establecer si la demandada dio cumplimiento a lo Asimismo, la exigencia de motivación en el caso particular, se
resuello en el Expediente N° 00639-2004-0-2001-JR-CI-02; al acrecienta desde la óptica de la finalidad del Programa de
respecto, es necesario en principio anotar que el error normativo Expansión Urbana de Coscomba; que persigue la solución más
se configura cuando el Juez ha omitido la aplicación de una adecuada al problema de familias excedentes de los
norma sustantiva al caso concreto, la cual resulta indispensable asentamientos humanos y otros grupos humanos de convivencia,
para la solución de la controversia, lo que determinaría que la tales como las urbanizaciones populares; en ese sentido, bajo el
decisión adoptada en la sentencia recurrida en casación resulte supuesto de estar comprendido el asentamiento humano Villa
diferente de la acogida. Considerando dicho marco conceptual, Piura dentro de los terrenos alcanzados por el programa de
tenemos que en el caso concreto, de acuerdo a lo que es materia expansión urbana señalada, en principio no habría razones del
de debate: – nulidad de Resoluciones de Alcaldías – y, en mérito porqué de un reconocimiento particular, cuando bien los
a la fijación de la base fáctica descrita a partir del fundamento 11 pobladores de dicho asentamiento pueden inscribirse y
de la sentencia de vista, se tiene que el precepto normativo empadronarse en sus respectivos sectores, a efectos de ser
invocado no ha devenido de insoslayable aplicación, desde que evaluados y calificados obteniendo su certificado de posesionario,
establecer el cumplimiento o no del mandato contenido en la para luego quedar como aptos y participar en el proceso de
sentencia del seis de mayo de dos mil cuatro (folios cincuenta y sorteo y adjudicación, y subsiguiente titulación de un lote de
seis a cincuenta y nueve del expediente administrativo), emitida terreno; y, superar así la posesión informal ejercida.6.3. De esta
en el proceso de cumplimiento a que se contrae el Expediente N° manera queda claro que si lo pretendido a través del
00639-2004-0-2001-JR-CI-02, confirmada por la Sala Superior reconocimiento del asentamiento humano Villa Piura era la
mediante sentencia del veintiocho de octubre de dos mil cuatro formalización de la propiedad informal y la ejecución de servicios
(folios sesenta a sesenta y tres del expediente administrativo); no básicos de agua, desagüe y electricidad, como lo contempla la
ha de influir de manera determinante en lo que es objeto de juicio; Ley N° 28687, Ley de desarrollo y complementaria de
siendo que su invocación en el fallo superior lo ha sido a manera formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación
de abonar en la advertida deficiencia en la motivación de las de servicios básicos; tal propósito se vería materializado a través
Resoluciones de Alcaldía Nº 090-2008-A/MPP y Nº 572-2008-A/ de la ejecución del Programa de Expansión Urbana de Coscomba
MPP, en las cuales no se ha analizado respecto del tema de Piura, que se encuentra afianzado a través del Convenio de
presupuestal desde que el reconocimiento del asentamiento Aportes Recíprocos N° 01828-2002-DAH/MPP, cuya cláusula
humano Villa Piura habría comprendido parte del terreno quinta establece que la Municipalidad demandada asume el
asignado para el Programa de Expansión Urbana de Coscomba- compromiso de invertir tres millones de soles para realizar los
Piura, como así se desprende de lo argumentado en el trabajos de estudios técnicos correspondientes y los de
fundamento vigésimo quinto de la sentencia de vista recurrida habilitación urbana y acondicionamiento territorial; así como,
en casación; en esa perspectiva, el recurso sustentado en la instalar un sistema de agua potable, como así se desprende de
denuncia casatoria bajo examen, deviene en infundado.5.1. Sin los diversos documentos que corren insertos en el expediente
perjuicio de lo glosado, es pertinente acotar en relación a las administrativo, tales como la Resolución de Alcaldía N° 870-
pruebas de oficio, regulada en el artículo 194 del Código Procesal 2002-A/MPP, de fojas noventa y dos a noventa y cinco de los
Civil, que su texto enuncia la libre discrecionalidad que se le autos principales, que alude al contrato de servicios celebrado
confiere al juzgador para actuar de oficio los medios probatorios entre la Municipalidad demandada y la Universidad Nacional de
adicionales que estime convenientes, cuando los ofrecidos por Ingeniería; esto es, cumpliendo los propósitos primordiales para
las partes le resulten insuficientes; en sentido contrario, esto es, los que se creó el Programa de Expansión Urbana de Coscomba
cuando el juzgador no considere la insuficiencia probatoria no – Piura; por estas razones la causal analizada deviene en
hará uso de dicha potestad como ha sucedido en el caso de infundada.III. DECISIÓN:Por tales razones y de conformidad
autos, al considerar que los medios probatorios incorporados y con lo regulado además por el artículo 36 del Texto Único
actuados cumplen plenamente su finalidad de producir certeza y Ordenado del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, concordante
crear convicción respecto de los puntos controvertidos, con el artículo 397 del Código Procesal Civil, de aplicación
considerando que las Resoluciones de Alcaldía sub materia no supletoria al caso materia de autos, declararon: INFUNDADO el
han satisfecho el requisito de validez del acto administrativo recurso de casación interpuesto por la Procuraduría Pública de
contemplado en el numeral 4 del artículo 3 de la Ley N° 27444. la Municipalidad Provincial de Piura, de fecha cinco de
Siendo que una actuación contraria a lo estipulado en la norma setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuatrocientos
citada significaría la desnaturalización del proceso y la afectación cuarenta y cuatro a cuatrocientos cincuenta y cinco; en
de la independencia del ejercicio de la función jurisdiccional. consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en
SEXTO.- ANÁLISIS SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA POR la resolución número cuarenta, de fecha diez de agosto de dos
INADECUADA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY DEL mil diecisiete, de fojas cuatrocientos catorce a cuatrocientos
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N° veinticinco, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
27444.Se denuncia que la Sala Superior ha aplicado de Justicia de Piura; en los seguidos por la Asociación Comité de
indebidamente la norma citada, lo que equivale a afirmar que se Lucha y Expansión y Desarrollo Urbano de Piura contra la
ha aplicado una norma sustantiva a un caso distinto para el que Municipalidad Provincial de Piura y otra, sobre nulidad de
está prevista. Apreciándose que en el caso sub materia, el resolución administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
precepto legal subsume los hechos generados en sede presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a
administrativa, por consiguiente, deviene aplicable a efectos de ley; y los devolvieron. Interviene como ponente el Juez
resolver la controversia, desde que se ha determinado que las Supremo Bustamante Zegarra.-S.S.PARIONA PASTRANA,
Resoluciones de Alcaldía objeto de nulidad, carecen de uno de ARIAS LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ , TOLEDO TORIBIO,
los requisitos de validez del acto administrativo, como es la BUSTAMANTE ZEGARRA.
El Peruano
1
HITTERS, Juan Carlos. Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la normativa por inaplicación del inciso a) del artículo 45 del
Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, página 166. Decreto Legislativo N° 1075 e interpretación errónea del inciso
2
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda a) del artículo 136 de la Decisión 486. Alega que, el Colegiado
Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359. Superior en la sentencia impugnada ha inaplicado la primera
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 disposición denunciada, dado que no efectúa el análisis de los
“Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párrafo 28. signos, poniendo énfasis en las semejanzas que presentan y
4
Roger E. Zavaleta Rodríguez, “La motivación de las resoluciones judiciales como únicamente se centra en ligeras diferencias existentes entre los
argumentación jurídica”, Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 2014, pág. 207- mismos; asimismo, no se ha interpretado adecuadamente la
208. segunda norma denunciada, al no tener en cuenta todos los
5
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0763-2005-PA/TC (fundamento jurídico aspectos a tomar en consideración cuando se analiza la existencia
6). o no de riesgo de confusión entre signos; no se ha tomado en
6
PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso, José María cuenta los criterios imperativos de confusión, es decir, la
Bosch Editor – Barcelona, 1997, páginas 40-41. apreciación sucesiva de los signos considerando su aspecto en su
C-1879182-68 conjunto y con mayor énfasis en las semejanzas que en las
diferencias. La apreciación en conjunto no debe ser entendida
CASACIÓN N° 25124- 2018 LIMA como una obligación de valorar por igual a todos los elementos de
las marcas comparadas; antes bien, se deberá atender al aspecto
SUMILLA: “El análisis de registrabilidad de una marca se dominante dentro de cada signo y en especial el que sirve para
encuentra relacionado con la figura del riesgo de confusión y identificar el origen empresarial de los signos confrontados.
de asociación, el que de acuerdo a los criterios señalados en También señala que no se ha valorado la circunstancia de que no
reiterada jurisprudencia del Tribunal Andino, debe realizarse en exista otra marca registrada que presente el término que comparten
forma sucesiva y no simultánea, en atención a que este no lo los signos en conflicto, en ese sentido, precisa que el riesgo de
realiza el consumidor; analizándose también la totalidad de los confusión puede ser directo o indirecto y que, de una impresión en
elementos que integran el conjunto marcario, efectuando el conjunto de los signos confrontados, son mayores las semejanzas
análisis en conjunto sin descomponerla, donde lo más importante que las diferencias existentes entre ellos.I.3. INTERPRETACIÓN
a considerar son las semejanzas y no las diferencias de los signos PREJUDICIALCon la interpretación prejudicial que obra de fojas
confrontados, pues éstas últimas sólo tendrán influencia en la ochocientos sesenta y siete a fojas ochocientos setenta y tres.
impresión en conjunto sin son tan fuertes frente a las similitudes (Proceso 152-IP-2017).II. CONSIDERANDO:PRIMERO.-
que dejan una recordación en la mente de los consumidores y, ANTECEDENTES JUDICIALES DEL CASOPara una mejor
revisándose además la conexión de competitividad”. ilustración sobre el asunto en discusión es necesario realizar un
breve recuento de las actuaciones relevantes acaecidas en la
Lima, nueve de julio de dos mil diecinueve.- presente causa judicial, a saber:1.1. Mediante escrito presentado
el veintisiete de setiembre de dos mil trece, de fojas treinta y tres a
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL cuarenta y ocho, subsanado por escrito de fojas sesenta y cinco y
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA sesenta y seis, DIMERC Sociedad Anónima, (de Chile) (en
REPÚBLICA. I. VISTA: La causa número veinticinco mil ciento adelante DIMERC), interpuso demanda contenciosa
veinticuatro – dos mil dieciocho, con los acompañados; con la Administrativa, postulando el siguiente petitorio: Pretensión
Interpretación Prejudicial 152-IP-2017 del Tribunal de Justicia de la principal: la nulidad de la Resolución Administrativa N° 2134-2013/
Comunidad Andina, obrante a fojas ochocientos sesenta y seis del TPI-INDECOPI del veinte de junio de dos mil trece y pretensión
expediente principal; en Audiencia Pública llevada a cabo en la accesoria: se ordene al INDECOPI reiniciar la tramitación de la
fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Pariona solicitud de marca del Expediente N° 453598-2011/DSD y otorgar
Pastrana – Presidente, Arias Lazarte, Rueda Fernández, Toledo a favor de la recurrente el registro de la marca solicitada:
Toribio y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación con ”DIMERC”. La empresa accionante sustenta su petitorio
arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:I.1. OBJETO DEL argumentando principalmente que: a) Con fecha veintiséis de abril
RECURSO DE CASACIÓNSe trata del recurso de casación de dos mil once, solicitó el registro de la marca de producto
interpuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia DIMERC, para distinguir productos de la clase 9 de la Nomenclatura
y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en lo sucesivo Oficial; siendo objeto de oposición por la empresa Merck KGaA
INDECOPI), el día veinte de setiembre de dos mil dieciocho, (Alemania), la que fue resuelta mediante Resolución N° 631-2012/
obrante de fojas novecientos setenta y cuatro a novecientos CSD-INDECOPI, declarando infundada la oposición, por lo que
ochenta y seis, contra la sentencia de vista contenida en la interpuesta la apelación, se expidió la Resolución N° 2134-2013/
resolución número treinta y uno, de fecha seis de setiembre de dos TPI-INDECOPI revocando la Resolución de la Comisión, por
mil dieciocho, de fojas novecientos nueve a novecientos veinticinco, consiguiente, denegó el registro de la marca del producto DIMERC;
emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso b) en el procedimiento administrativo se acreditó que el signo
Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la solicitado no es fonética ni gráficamente similar a las marcas
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia registradas de la opositora, ello debido a que la partícula MERC se
apelada expedida por el Vigésimo Cuarto Juzgado Especializado encuentra incluida en diversas marcas registradas a favor de
en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas diferentes titulares, para productos de la clase 9 y para productos
de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante de otras clases de la Nomenclatura Oficial y, si bien, los signos en
resolución número veintiuno de fecha doce de julio de dos mil conflicto distinguen productos vinculados, dado que no resultan
dieciséis, de fojas setecientos cincuenta y ocho a setecientos semejantes, resulta evidente que el otorgamiento del registro
ochenta y tres, en el extremo que declaró fundada en parte la solicitado no producirá confusión en el público consumidor; y, c) el
demanda de autos; en los seguidos por DIMERC Sociedad Tribunal del INDECOPI asume arbitrariamente que se duplica una
Anónima contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia marca registrada.1.2. Mediante escrito de contestación
y de la Protección Intelectual – INDECOPI y otra, sobre acción presentado el veintiuno de marzo de dos mil catorce, de fojas
contencioso administrativa. I.2. CAUSALES POR LAS CUALES ochenta y dos a ciento dos, el INDECOPI absolviendo la demanda
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE argumentó sustancialmente que: a) Los signos en conflicto son
CASACIÓNMediante resolución suprema, de fecha siete de confundibles entre sí, al estar constituidos por denominaciones
noviembre de dos mil dieciocho, de fojas ciento cincuenta y cuatro que coinciden prácticamente en todas sus letras, la cuales guardan
a ciento cincuenta y ocho del cuaderno de casación formado en la misma secuencia incluso y, además, se encuentran aplicados a
esta Sala Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de productos idénticos, lo que originaría que el público consumidor
casación interpuesto por el INDECOPI, por las siguientes causales: incurra en confusión; b) las diferencias que se presentan en cuanto
a) Infracción normativa por vulneración al debido proceso por a la silaba DI y la letra K no eliminan el riesgo de confusión entre
emitir pronunciamiento en contravención de lo previsto en los los signos en conflicto en atención a la coincidencia en las demás
artículos VII del Título Preliminar y 50 numeral 6 del Código letras que los integran, además que el elemento DI significa dos, lo
Procesal Civil. Expone que, el Colegiado Superior en la sentencia que puede evocar la idea de un producto de la marca MERCK con
impugnada se ha pronunciado respecto a supuestos que no han un efecto duplicado (DI MERC); y c) del listado adjuntado sobre las
sido materia de apelación. En efecto, refiere que en su recurso de marcas inscritas en la clase 9 a favor de terceros, solo advierte dos
apelación cuestiona la sentencia emitida en primera instancia solo marcas que comparten las letras M E R y C y son las constituidas
en el extremo referido al análisis del artículo 136 inciso a) de la por las denominaciones MERCY y logotipo y MERCURY y logotipo;
Decisión 486; y, en ninguna parte de su recurso se hizo referencia las mismas que más allá de coincidir en las letras antes referidas,
a lo dispuesto en el artículo 136 inciso h) de la Decisión 486; por lo sus terminaciones son completamente distintas que hacen que la
que esos extremos constituían cosa juzgada y no podían ser partícula haya adquirido una nueva connotación, lo que no sucede
materia de revisión en segunda instancia judicial; en consecuencia, con los signos que son materia de análisis que tienen la misma
considera que la sentencia apelada incurre en error al haber terminación y por tanto, el mismo impacto sonoro al ser
emitido un pronunciamiento extra petita vulnerando el debido pronunciados DIMERC / MERCK.1.3. Mediante escrito de
proceso y el principio de congruencia procesal. b) Infracción contestación presentado el veintiuno de marzo de dos mil catorce,
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de fojas ciento sesenta y nueve ciento ochenta y cinco, la compañía CASACIÓN 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
Merck KGaA, de Alemania (en lo sucesivo solo MERCK), recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de
absolviendo la demanda argumentó principalmente que vistos los las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en
signos en su conjunto y en forma simultánea y desde el punto de la aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
vista del consumidor, son confundibles a nivel gráfico, fonético y considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
semántico. Por ello, el prefijo DI resulta irrelevante en su estructura por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
gramatical, por ser una partícula utilizada como elemento realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
compositivo, que significa DOS, por lo que se entiende que el DI en existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
el signo pedido indica un artículo MERC en forma duplicada.1.4. El error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido. 2.2.
Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con En ese entendido la labor casatoria es una función de cognición
Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de especial, sobre vicios en la resolución por infracciones normativas
Justicia de Lima emitió sentencia de primera instancia mediante que inciden en la decisión judicial, ejerciendo como vigilantes el
resolución número veintiuno, de fecha doce de julio de dos mil control de derecho, velando por su cumplimiento “y por su correcta
dieciséis, de fojas setecientos cincuenta y ocho a setecientos aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente
ochenta y tres, declarando fundada en parte la demanda, en que cumple la función jurisdiccional.”1, revisando si los casos
consecuencia, nula la Resolución N° 2134-2013/TPI-INDECOPI e particulares que acceden a casación se resuelven de acuerdo a la
infundada la pretensión de reinicio de la tramitación de la solicitud normatividad jurídica, correspondiendo a los Jueces de Casación
de registro de marca. Sostiene principalmente el Juzgado, que: i) cuestionar que los Jueces encargados de impartir justicia en el
Desde el punto de vista fonético, se tiene que los signos en asunto concreto respeten el derecho objetivo en la solución de los
conflicto DIMERC y MERCK poseen distinta secuencia de vocales conflictos.2.3. Así también, habiéndose acogido entre los fines de
y consonantes, debido a la silaba DI que no se encuentra presente la casación la función nomofiláctica, esta no abre la posibilidad de
en las marcas de la codemandada, originando que los signos acceder a una tercera instancia ni se orienta a verificar un
susciten una pronunciación de conjunto distinta. No es correcto reexamen del conflicto ni la obtención de un tercer pronunciamiento
descomponer la unidad fonética del signo solicitado a registro por otro Tribunal sobre el mismo petitorio y proceso, siendo más
como lo hace el INDECOPI, por no ser la forma como el consumidor bien un recurso singular que permite acceder a una Corte de
aprecia los signos, siendo que la silaba DI posee una función Casación para el cumplimiento de determinados fines, como la
diferenciadora en el conjunto DIMERC; ii) ambas denominaciones adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la
difieren en el número de grafemas: vocales y consonantes, unidos uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de
en distinta posición secuencial y los elementos figurativos de Justicia de la República.2.4. Ahora bien, por causal de casación,
algunas de las marcas opositoras contribuyen a una mayor se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del
diferenciación; iii) dado que la partícula MERC carece de recurso2, debiendo sustentarse en aquellas anticipadamente
significación conceptual, la silaba DI no podría otorgarle un nuevo señaladas en la ley, pudiendo, por ende, interponerse por
valor semántico, ya que originalmente MERC no lo tiene, por tanto, apartamento inmotivado del precedente judicial, por infracción de
la denominación DIMERC debe ser considerada como un término la Ley o por quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos
de fantasía; por tanto, no se advierte riesgo de confusión, aunque de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes
la marca MERCK sea notoriamente conocida en la clase 5 de la que debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de
clasificación oficial; iv) en cuanto al riesgo de dilución, al no existir lo decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta
identidad entre los signos en conflicto dadas las diferencias de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma
fonéticas y gráficas que presentan, el registro de la marca DIMERC aluden a infracciones en el proceso, por lo que en tal sentido si
no sería susceptible de causar dilución o debilitamiento de la bien todas las causales suponen una violación de la ley, también lo
capacidad distinta que la marca MERCK ha ganado en el mercado; es que estas pueden darse en la forma o en el fondo.2.5. De otro
y, v) respecto al alegado aprovechamiento injusto de la marca lado, atendiendo que en el caso particular se ha declarado
notoria, se observa que pese a que MERCK es marca notoria; sin procedente el recurso de casación por causales de infracción
embargo, es necesario que exista semejanza que depare una normativa procesal excepcional y material, corresponde en primer
transmisión consciente o inconsciente de la reputación que el lugar proceder con el análisis de la infracción de normas de
signo simboliza respecto de los productos originarios; siendo que, carácter procesal - de orden legal -, desde que si por ello se
en el caso de autos no se advierten semejanzas determinantes en declarara fundado el recurso, su efecto nulificante implicaría la
los signos en conflicto que deparen una transmisión consciente o anulación de lo actuado hasta donde se advirtiera el vicio, con
inconsciente de la reputación que la marca MERCK simboliza, por disposición, en su caso, de un nuevo pronunciamiento por el
lo que tampoco se presenta aprovechamiento injusto de la respectivo órgano de instancia, en cuyo supuesto carecerá de
marca.1.5. Contra la decisión final de primera instancia, el objeto emitir pronunciamiento sobre la infracción normativa
INDECOPI interpuso apelación mediante recurso presentado el material invocada por la parte recurrente en el escrito de su
tres de agosto de dos mil dieciséis, de fojas setecientos noventa y propósito y, si por el contrario, se declarará infundada la referida
dos a ochocientos dos, dando lugar a la emisión de la sentencia infracción procesal, correspondería emitir pronunciamiento
de vista, por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso respecto de la infracción material. TERCERO.- ANÁLISIS DE LA
Administrativo con Sub Especialidad en Temas de Mercado de la CAUSAL CASATORIA DE ÍNDOLE PROCESAL Hechas las
Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución número precisiones que anteceden, corresponde proceder con el examen
treinta y uno, de fecha seis de setiembre de dos mil dieciocho, de de la infracción normativa por vulneración al debido proceso
fojas novecientos nueve a novecientos veinticinco, confirmando en su expresión de falta de congruencia procesal; para ello, es
la sentencia apelada en el extremo que declaró fundada en parte pertinente traer a colación algunos apuntes a manera de marco
la demanda. Constituyen pilares fundamentales de la decisión de legal, doctrinal y jurisprudencial sobre los principios legales
la Sala Superior que: i) La palabra MERCK carece de significado o involucrados, así tenemos:3.1. El derecho fundamental al debido
concepto, al ser un término de fantasía, por lo que el prefijo DI no proceso no solo es un principio de quienes ejercen la función
podría otorgarle un nuevo valor semántico como sucede con los jurisdiccional, que aparece regulado en el numeral 3 del artículo
términos díptero, disílabo, etc.; por lo que la silaba DI no constituye 139 de la Constitución Política del Perú; sino que también es
un prefijo del signo solicitado que haga alusión a la marca notoria concebido como aquel derecho fundamental que posee toda
con un efecto duplicado; ii) el hecho que la marca registrada persona; en ese sentido, se afectará las normas que garantizan el
cuente con la letra K al final y se encuentre acompañada por derecho al debido proceso cuando en el desarrollo del mismo, el
elementos figurativos adicionales y que el signo solicitado a órgano jurisdiccional no ha respetado los derechos procesales de
registro se encuentre constituida además por las letras “D” e “I”, las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la
determina que susciten un impacto visual lo suficientemente tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional
distinto como para que no resulten confundibles; considerando las deja de motivar sus resoluciones, en clara transgresión de la
consonantes que componen los signos y las vocales, se tiene que normatividad vigente y de los principios procesales.3.2. La
otorgan una pronunciación distinta y, siendo los signos de fantasía, motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del
desde que no evocan en el consumidor los productos que buscan contenido esencial del derecho al debido proceso legal, garantiza
distinguir en la clase 9, constituyen denominaciones arbitrarias que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia
susceptibles de ser recordadas por sí mismas por los usuarios; y, de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
iii) los productos que pretenden distinguir el signo solicitado no aportadas y su valoración conjunta; de donde esta garantía se
guardan vinculación con los productos que distinguen la marca respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia
notoria, al presentar distinta naturaleza y finalidad y que, pese a la entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial
identidad entre los productos que pretenden distinguir la marca exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada.
solicitada y los productos que distinguen los signos registrados, se Siendo su finalidad salvaguardar al justiciable frente a la
colige que las diferencias gráficas y fonéticas existentes entre las arbitrariedad judicial, toda vez que, garantiza que las resoluciones
mismas, permiten su convivencia pacífica en el mercado sin riesgo judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
de causar confusión entre los consumidores.SEGUNDO.- jueces, sino en datos objetivos basados en el ordenamiento
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL RECURSO DE jurídico o los que deriven del caso. Así, se entiende que la
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motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un de las resoluciones judiciales; toda vez que ha delimitado el objeto
deber para los magistrados, tal como lo establecen los artículos 50 de pronunciamiento, como así se desprende de la parte
inciso 6, 122 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del introductoria del fallo; asimismo, se ha pronunciado sobre los
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, agravios denunciados en su recurso de apelación (que aparecen
dicho deber implica que los juzgadores precisen en forma expresa resumidos en el quinto considerando), como así aparece del
la ley que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha desarrollo argumentativo que emerge a partir del octavo
llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su considerando, trazando el marco normativo (nacional y
decisión, respetando los principios de jerarquía normativa y de comunitario) y jurisprudencial relacionado a lo que es asunto de
congruencia; además, aquello debe concordarse con lo establecido controversia; trasluciéndose que para absolver y desestimar los
en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del agravios planteados en el mencionado recurso, la Sala de mérito
Poder Judicial3, que regula acerca del carácter vinculante de la efectuó una valoración de los hechos producidos en sede
doctrina jurisprudencial.3.3. El Tribunal Constitucional, sobre la administrativa que los cita en el rubro “Antecedentes”, a la luz de la
motivación de las resoluciones judiciales, ha puntualizado en la normativa comunitaria; además de haber justificado las premisas
sentencia recaída en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, que: “el fácticas (el signo pretendido registrar: DIMERC, no se encuentra
derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los incurso en la causal de prohibición establecida en el artículo 136
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o inciso a) de la Decisión 486 y las marcas en conflicto no pueden
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada coexistir pacíficamente, sin generar confusión al público
decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del consumidor, dado que son confundibles a nivel gráfico, fonético y
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los semántico; existe vinculación entre los productos que distinguen
propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. los signos confrontados y el elemento DI es susceptible de evocar
Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las la idea de un producto de la marca opositora MERCK con un efecto
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para duplicado) y premisas jurídicas (artículos 134, 224, 228 y 230 de
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas la Decisión 486; artículos 45, 46, 48 y 49 del Decreto Legislativo N°
por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el análisis de si en una 1075 e Interpretación Prejudicial del Proceso 152-IP-2017), que le
determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la han permitido llegar a la conclusión que entre el signo solicitado a
debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a registro y las marcas registradas por la actora, existen suficientes
partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución elementos característicos que los diferencian entre sí; por lo que
cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios desde los aspectos gráfico, fonético no se produce riesgo de
probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados confusión directo o indirecto entre los consumidores; tampoco
para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto existe semejanza, identidad o conexión competitiva de los
de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de productos distinguidos. Asimismo, los productos que pretenden
procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, distinguir las marcas en conflicto presentan distinta naturaleza y
sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si finalidad, satisfacen necesidades distintas, se encuentran dirigidos
ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha a distintos sectores del público consumidor y emplean canales de
puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la comercialización distintos en cada caso; sin generar confusión en
solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad el público consumidor; no presentándose la causal de prohibición
en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o prevista en los incisos a) ni h) del artículo 136 de la Decisión 486.
inconsistencias en la valoración de los hechos”.3.4. Ahora bien, en En ese escenario queda claro que la justificación interna que fluye
virtud del principio de congruencia, recogido en el segundo de la recurrida ha sido satisfecha.4.3. Ahora bien, en torno a la
párrafo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal justificación externa de la decisión superior, esta Sala Suprema
Civil, el Juez se encuentra obligado a dictar sus resoluciones de considera que la justificación externa realizada por la Sala de
acuerdo al sentido y alcances de las peticiones formuladas por las Alzada es adecuada, desde que las premisas fácticas y jurídicas
partes. Se constituye en un precepto rector de la actividad procesal invocadas en el apartado anterior contienen proposiciones
por el cual en toda resolución judicial debe existir conformidad o verdaderas y normas aplicables en el ordenamiento jurídico
concordancia entre el pedido formulado por las partes y la decisión nacional y comunitario, siendo las correctas para resolver la
que el Juez estime sobre él. Es también trascendental en el materia en controversia, habiendo absuelto el grado de acuerdo a
proceso, entre otras razones, porque la sentencia judicial debe los agravios que sustentaron la pretensión impugnatoria, en el
respetar los límites de la pretensión. La doctrina destaca la marco de la competencia funcional que le otorga el artículo 370 del
congruencia externa, referida a la concordancia o armonía que Código Procesal Civil; por consiguiente, estando a la corrección de
debe existir entre el pedido y la decisión sobre este y, la congruencia las premisas normativas y fácticas, la conclusión a la que arribó la
interna, consistente en la concordancia que debe existir entre la Sala Superior fue la adecuada. En esa perspectiva, la sentencia
motivación y la parte resolutiva. 3.5. En esa línea, su aplicación recurrida en casación explica y justifica las premisas factuales y
práctica en el caso del recurso de apelación, importa que el órgano jurídicas elegidas por el Colegiado Superior, cumpliendo así con la
jurisdiccional superior resuelva en función de los agravios y errores exigencia de logicidad en la justificación interna de la resolución
de hecho y de derechos en los que se sustenta la pretensión examinada. En esa línea argumentativa no se observa entonces la
impugnatoria alegados por la parte apelante, donde su única infracción normativa del derecho al debido proceso en vinculación
limitación está constituido por lo que agravie al que interpuso el con la motivación de las resoluciones judiciales.4.4. Debe
recurso vertical.CUARTO.- Ahora bien, en aplicación del marco precisarse que la motivación como parte del debido proceso no
glosado precedentemente, tenemos que para determinar si una exige el acogimiento a una determinada técnica argumentativa,
resolución judicial ha transgredido el derecho al debido proceso en sino la expresión de buenas razones, sustentos fácticos y jurídicos
su elemento esencial de motivación e implícitamente el de y la corrección lógica formal del razonamiento judicial, esto es, la
congruencia procesal; el análisis a efectuarse debe partir de los justificación interna que permita determinar el razonamiento lógico
propios fundamentos o razones que sirvieron de sustento a la del paso de las premisas a la conclusión y decisión judicial,
misma, por lo que cabe realizar el examen de los motivos o observándose que, en el caso que nos convoca todos estos pasos,
justificaciones expuestos en la resolución materia de casación, lineamientos y parámetros se han visto realizados en el texto de la
precisando que los hechos y los medios probatorios del proceso sentencia de vista cuestionada, al guardar ella una coherencia
sub materia solo pueden ser evaluados para contrarrestar las lógica y congruente con la pretensión demandada (nulidad de la
razones expuestas en la resolución acotada, más no pueden ser Resolución Administrativa Nº 3491-2013/TPI-INDECOPI y
objeto de una nueva evaluación o análisis.4.1. Haciendo un responder a los agravios denunciados), como ya se explicó.4.5. De
recordatorio de los fundamentos que respaldan la causal casatoria otro lado, es menester acotar que lo precisado no es equivalente a
de naturaleza procesal, tenemos que el INDECOPI denuncia que que esta Suprema Sala concuerde con el fallo recurrido, desde
la afectación al debido proceso se presenta desde que se ha que no cabe confundirse debida motivación de las resoluciones
vulnerado el principio de congruencia procesal, al considerar que judiciales con debida aplicación del derecho objetivo. En el primer
la Sala Superior de origen ha emitido un pronunciamiento que no caso se examinan los criterios lógicos y argumentativos referidos a
guarda armonía entre lo apelado y lo resuelto, incluyendo en el la decisión de validez, la decisión de interpretación, la decisión de
fallo, puntos que no han sido alegados en el escrito de apelación. evidencia, la decisión de subsunción y la decisión de
Precisando que su pretensión impugnatoria comprendió, entre consecuencias, en tanto que, en el segundo caso debe
otros puntos, el reclamo por el indebido examen efectuado a la determinarse si la norma jurídica utilizada ha sido aplicada de
prohibición de registro contemplada en el inciso a) del artículo 136 manera debida.4.6. Por último, respecto del extremo del recurso
de la Decisión 486 y no, a la prohibición de registro contemplado por el que se denuncia incongruencia procesal, al alegarse que la
en el inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486; en esos términos Sala Superior de origen ha emitido pronunciamiento sobre agravio
corresponde a esta Sala Suprema verificar si el paso de las no denunciado en el recurso de apelación como lo es lo referido al
premisas fácticas y jurídicas a la conclusión arribada ha sido lógica análisis del inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486; sobre el
o deductivamente válido, sin devenir en contradictoria.4.2. En ese particular y, en el marco conceptual que sobre el principio de
propósito tenemos que, de la sentencia recurrida se observa que la congruencia procesal se ha delineado en el fundamento 3.4. de
misma ha respetado los principios del debido proceso y motivación esta resolución, se aprecia del recurso de apelación de fojas
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setecientos noventa y dos a ochocientos dos, que ciertamente no del caso; sin embargo la interpretación que precisa el juzgador es
contiene expresamente cuestionamiento al análisis de la errada, al otorgarle un sentido y alcance que no tiene.5.3. Anotadas
prohibición de registro contemplada en el inciso h) del artículo 136 las precisiones que preceden tenemos que a fin de establecer si la
de la Decisión 486; sin embargo, no puede desconocerse que Sala Superior de origen inaplicó e interpretó incorrectamente la
desde noviembre de dos mil catorce la judicatura de primera norma nacional y la norma de la Comunidad Andina invocadas,
instancia ya conocía de los antecedentes respecto de la cualidad debemos partir citando sus contenidos normativos, para luego
notoria de la marca MERCK, ello a través del escrito presentado relacionarlos con los hechos con relevancia jurídica materia del
por Merck KGaA, por el que ofreció como prueba extemporánea la presente caso y con atención, en lo que corresponde, con la
Resolución N° 00060477 emitida por la Superintendencia de Interpretación Prejudicial que alude el Proceso 152-IP-2017
Industria y Comercio de la República de Colombia, a que se emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina7, a
contrae el ejemplar de fojas doscientos cuarenta y nueve a mérito del pedido interpretativo solicitado por la Sala Superior de
doscientos sesenta y seis.Siendo incluso que si bien inicialmente origen, la misma que corre de fojas ochocientos sesenta y seis a
dicho medio probatorio fue rechazado por la Juez mediante ochocientos setenta y dos8. Así tenemos:- Artículo 136 literal a) de
resolución número siete, de fojas doscientos setenta y dos a la Decisión Andina N° 486, establece que: “No podrán registrarse
doscientos setenta y cuatro, al ser apelada dicha decisión, la Sala como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara
Superior de origen mediante auto de vista número tres, de fecha indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a)
veintinueve de abril del dos mil dieciséis, obrante en copia sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente
certificada de fojas setecientos treinta y cinco a setecientos solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos
cuarenta, revocó dicho pronunciamiento, admitiendo el productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los
mencionado medio probatorio.4.7. En ese estado de cosas, se cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o
justifica que en la sentencia de primera instancia contenida en la de asociación”.- Artículo 45 inciso a) del Decreto Legislativo N°
resolución número veintiuno, se haya establecido en el sexto 1075, Ley que aprueba las Disposiciones Complementarias a la
considerado, apartado 6.1.6 que: “(…) para efectos del presente Decisión 486 de la Comisión Andina que establece el Régimen
análisis, deberá tenerse en cuenta la protección especial que la Común sobre Propiedad Industrial, preceptúa que: “A efectos de
Decisión 486 le otorga a las marcas notorias. En consecuencia, la establecer si dos signos son semejantes y capaces de inducir a
evaluación del riegos de confusión entre los signos “DIMERC” confusión y error al consumidor, la Dirección competente tendrá en
y “MERCK” se efectuará sobre la base del artículo 136 literal cuenta, principalmente los siguientes criterios: a) la apreciación
h) de la Decisión 486 (…).” (Resaltado agregado)4.8. Asimismo, sucesiva de los signos considerando su aspecto de conjunto, y con
del desarrollo argumentativo que se desprende a partir del sexto mayor énfasis en las semejanzas que en las diferencias; (…).” La
considerando de la sentencia de vista, también se advierte que regulación normativa que describen los artículos citados, hacen
este se verificó bajo el enfoque legal contemplado en el mencionado necesario realizar algunas anotaciones conceptuales respecto de
inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486, esto es, determinando los elementos involucrados.5.4. LA MARCALa Decisión 486 de la
de la existencia o no del riesgo de confusión o de asociación que Comisión de la Comunidad Andina, al regular sobre el Régimen
se presentaría entre las marcas en conflicto; por lo que en dicho Común sobre Propiedad Industrial, establece en su artículo 134
contexto de actuación procesal y jurisdiccional, puede inferirse que que: “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo
los agravios denunciados en el recurso de apelación están que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.
vinculados al desarrollo argumentativo esbozado por la Juez de Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de
primera instancia, quien como ya se indicó, consideró como marco representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al
regulatorio principal la norma comunitaria contenida en el inciso h) cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo
del artículo 136 de la Decisión 486 y, aunque no haya sido para su registro.”De dicha definición, se entiende que la marca no
expresamente denunciada en el recurso de apelación la precitada viene a ser otra cosa que el signo utilizado para la identificación de
norma, su contenido si lo evidencia; en esa línea, queda claro para productos o servicios que se ofertan en el mercado y que sirven
esta Sala de Casación que la Sala de Revisión al absolver el para su identificación y diferenciación respecto de otros productos
grado, también, dentro del marco regulatorio del inciso h) del o servicios de la misma especie, constituyendo un bien material
artículo 136 de la Decisión 486, no ha incurrido en incongruencia que goza de protección por la legislación nacional y supranacional,
procesal en su expresión de extra petita como se denuncia, desde la inscripción o depósito en la entidad administrativa
habiendo ejercido su competencia bajo los límites que comprende correspondiente; en esa perspectiva, la marca otorga a su titular el
la pretensión impugnatoria; por estas razones, el recurso de derecho a usarla en exclusividad, presumiéndose el cumplimiento
casación en el extremo analizado también deviene en infundado. de los requisitos de distintividad, perceptibilidad y ser susceptible
Habiéndose analizado y desestimado la causal de naturaleza de representación gráfica, previsto en la legislación vigente;
procesal excepcional, nos encontramos habilitados para emitir un contrariamente, si el signo no cumple tales requisitos, no podrá ser
pronunciamiento respecto de la denuncia casatoria de naturaleza registrado.5.5. DERECHO MARCARIOEl derecho marcario
material.QUINTO.- ANÁLISIS DE LAS CAUSALES CASATORIAS establece tres tipos de marca, a saber: denominativa, figurativa o
DE NATURALEZA MATERIAL La procedencia del recurso de gráfica y mixta. Las denominativas son las que identifican un
casación también lo ha sido por las infracciones normativas producto o servicio a partir de una palabra o un conjunto de
consistentes en la inaplicación del inciso a) del artículo 45 del palabras, debiendo distinguirse fonéticamente de los productos o
Decreto Legislativo N° 1075 e interpretación errónea del inciso servicios de su misma especie. Las figurativas o gráficas están
a) del artículo 136 de la Decisión 486; sosteniendo que:5.1. En constituidas por imágenes o logotipos que distinguen visualmente
principio, debemos efectuar algunas precisiones en torno a los una marca. Las mixtas son el resultado de la combinación entre un
errores normativos denunciados, así tenemos respecto de la elemento gráfico (una imagen o logotipo) y la correspondiente
inaplicación normativa que: “La inaplicación de normas de derecho denominación incluida en dicho gráfico, pudiendo considerarse
material o doctrina jurisprudencial (…) constituye el que deriva de la combinación de los dos primeros tipos. 5.6.
desconocimiento de la norma de derecho material en su existencia, RIESGO DE CONFUSIÓN El Tribunal de Justicia de la Comunidad
validez o significado”4. Asimismo, el Tribunal Constitucional Andina respecto al factor de confusión, cuando señala que: “La
nacional ha señalado sobre el particular en la sentencia recaída en confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para
el Expediente Nº 00025-2010-PI/TC del diecinueve de diciembre poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los
de dos mil once, que: “Con la expresión ‘inaplicación’ habitualmente consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente
se hace referencia a la acción de un operador jurídico consistente para ser distintivo”9. Asimismo, ha señalado que: “Para establecer
en ‘no aplicar’ una norma jurídica a un supuesto determinado. La la existencia de riesgo de confusión o de asociación será necesario
base de este efecto negativo en el proceso de determinación de la determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en
norma aplicable puede obedecer a diversas circunstancias, no disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o
siempre semejantes.” Carlos Calderón y Rosario Alfaro sostienen servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los
que: “La inaplicación de normas de derecho material o doctrina consumidores o usuarios, la cual variará en función de los
jurisprudencial (…) constituye el desconocimiento de la norma de productos o servicios de que se trate”10.5.7. CLASES DE
derecho material en su existencia, validez o significado”5.5.2. En CONFUSIÓNDoctrinariamente se entiende que la confusión a la
tanto que el error por interpretación errónea, según la doctrina, se que puede ser inducido el público consumidor en el mercado,
presentará: “(…) cuando la Sala Jurisdiccional en su resolución le puede ser de dos clases: a) Confusión directa, aquella que se
da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente presenta cuando dos productos o servicios idénticos se encuentra
al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación marcados por dos signos iguales o similares, de tal manera que el
errónea de la norma es una forma de violarla (…) la interpretación consumidor podría adquirir uno de ellos en la creencia que se trata
errónea de una norma sustantiva por la Sala Especializada, al de otro; y, b) confusión indirecta, aquella que no está referida a los
resolver el litigio, importa denunciar la atribución de un sentido que productos o servicios en sí, sino a su origen empresarial, donde el
no tiene la norma o de restringir o extender indebidamente sus consumidor podría adquirir un producto o contratar un servicio,
alcances”6. Así, estaremos frente a esa forma de infracción cuando pensando que es producido o prestado por otro empresario, por lo
la norma legal elegida para la solución de la controversia si bien es que esperará una determinada calidad en los mismos, ello basado
la correcta, reconociéndose su existencia y validez para la solución en la similitud que podría existir en los signos en conflicto, así
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como la posible identidad entre los canales de comercialización y Resolución N° 00060477, del dieciocho de octubre de dos mil
distribución que pudiese existir. SEXTO.- Continuando con el trece, se justifica que el mencionado inciso h) no formara parte del
análisis, dentro del marco de acción señalado en el apartado 5.3 marco regulatorio de la decisión del Tribunal del INDECOPI aludida
de esta resolución, debemos ahora considerar las premisas y de los fundamentos legales de la demanda de autos, ya que el
fácticas (hechos) fijadas por las instancias de mérito, que son las análisis de las entidades administrativas se circunscribieron en lo
siguientes:a) La demandante DIMERC con fecha veintiséis de abril dispuesto por el inciso a) del artículo 136 de la Decisión 486 y de
de dos mil once, solicitó el registro como marca del signo “DIMERC” las instancias judiciales en el inciso h); por lo que en esa línea de
(de Chile), para distinguir “aparatos e instrumentos científicos, actuación jurisdiccional, no es posible efectuar el control objetivo
náuticos, topográficos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de de legalidad que le compete a esta Sala de Casación, respecto de
pesar, de medir, de señalización, de control (supervisión), de la denuncia por interpretación errónea del inciso a) del artículo 136
salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos para de la Decisión 486, en virtud a ello, el recurso de casación de por
conducir, interrumpir, transformar, acumular, regular o controlar la sí, en este extremo, deviene desestimable.No obstante tal
electricidad; aparatos de grabación, transmisión o reproducción de situación, debe evaluarse que los incisos a) y h) del artículo 136 de
sonido o imágenes; soportes de registro magnéticos, discos para la Decisión 486, recogen supuestos que imposibilitan el registro de
grabar; máquinas expendedoras automáticas y mecanismos para marcas, coincidiendo en el tema de la semejanza de los signos en
aparatos operados con monedas; cajas registradoras, máquinas conflicto, a efectos de determinar la existencia o no del riesgo de
calculadoras, equipos para el procesamiento de información y confusión o de asociación, exigiéndose mayor análisis cuando una
computadoras; extintores”, productos de la clase 9 de la de las marcas tiene la calidad de notoria (inciso h), que alcanza
Nomenclatura Oficial, según solicitud de fojas uno del expediente mayor protección.7.2. Ahora bien, asumiendo que los hechos
administrativo.b) La codemandada MERCK, mediante escritos del nutren al derecho, debe tenerse en cuenta que no obstante
seis de junio de dos mil once, obrante de fojas veintiuno a haberse revisado en sede administrativa y denunciado en la
veintiocho del expediente administrativo, formuló oposición a la demanda de autos el asunto discutido como uno de registrabilidad
solicitud de registro, alegando ser titular de las marcas registradas de marca al amparo del inciso a) del artículo 136 de la Decisión
en la clase 9 de Nomenclatura Oficial, ser una marca fuerte 486; sin embargo, no puede desconocerse que en el desarrollo del
altamente distintiva y que del examen comparativo de los signos presente proceso judicial han acontecido hechos que influencian
en conflicto se presenta la existencia de identidad entre los en la solución del tema debatido, como lo es la Resolución N°
productos que distinguen los signos en colisión, amparándose en 00060477, corriente de fojas doscientos cuarenta y nueve a
los artículos 136 inciso a), 146 y 147 de la Decisión 486 y en los doscientos sesenta y seis, emitida por la Superintendencia de
artículos 45 y 46 del Decreto Legislativo N° 1075.c) La Comisión Industria y Comercio de la República de Colombia, que reconoce
de Signos Distintivos del INDECOPI, mediante Resolución N° 631- la notoriedad de la marca MERCK para identificar productos
2012/CSD-INDECOPI, del veinticuatro de febrero de dos mil doce, farmacéuticos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación
de fojas noventa y siete a ciento dieciséis del administrativo, Internacional de Niza; documento que fue admitido como medio
declaró infundada la oposición y ordenó inscribir en el Registro de probatorio extemporáneo, por la Sala Superior de origen, mediante
Marcas de Productos de la Propiedad Industrial a favor de DIMERC auto de vista número tres, corriente en copia certificada de fojas
la marca de producto constituida por la denominación DIMERC.d) setecientos treinta y cinco a setecientos cuarenta, al resolver la
La opositora MERCK, con fecha veinte y veintiuno de marzo de apelación formulada contra la resolución número siete, emitida por
dos mil doce, interpuso apelación contra aquella resolución el Juzgado de origen que la rechazó por extemporánea.7.3.
mediante recurso que corre de fojas ciento diecinueve a ciento Entonces, estando a los nuevos hechos producidos durante la
veinticuatro y ampliado a fojas ciento veintiocho del expediente tramitación de la presente causa judicial – reconocimiento de la
administrativo; argumentando sustancialmente que, del análisis de calidad de marca notoria de MERCK -, se justifica que las
los signos en su dimensión global o en conjunto se concluye que instancias de mérito hayan circunscrito la solución del caso jurídico
estos son similares y confundibles; que, su marca es notoriamente sub materia, aplicando principalmente el inciso h) del artículo 136
conocida y goza de gran prestigio internacional.e) El Tribunal de de la Decisión 48611, que comprende uno de los supuestos por el
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del que no será posible el registro de la marca solicitada, esto es,
INDECOPI mediante Resolución N° 2134-2013/TPI-INDECOPI, cuando constituyan una reproducción, imitación, traducción,
del veinte de junio de dos mil trece, de fojas doscientos setenta y transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo
cuatro a trescientos uno, revocó la Resolución N° 631-2012/OSD- notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, respecto de los
INDECOPI, denegando el registro de la marca de producto productos o servicios a los que se aplique el signo, pudiendo
DIMERC, al considerar que dicho signo se encontraba inmerso en causar un riesgo de confusión o de asociación, un aprovechamiento
la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal a) del artículo injusto del prestigio del signo o la dilución de su fuerza distintiva o
136 de la Decisión 486.SÉTIMO.- Bajo la información anotada de su valor comercial o publicitario; y que, comprendiendo tanto los
hasta aquí e Ingresando estrictamente al examen de las incisos a) y h) del artículo 136 de la Decisión 486, criterios en
infracciones normativas materiales, se observa de la lectura común para determinar la semejanza o no de las marcas en
analítica de la sentencia de vista que, contrariamente a lo conflicto, se procederá con el presente control objetivo de legalidad
denunciado por Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y con la intención de determinar si el inciso h) precitado ha sido
Finanzas, la Sala de Revisión sí consideró dentro de su marco correctamente interpretado por la Sala de Apelación, en el caso
normativo aplicable al caso concreto, el inciso a) del artículo 45 del concreto.OCTAVO.- LA MARCA NOTORIA 8.1. El Tribunal de
Decreto Legislativo Nº 1075, como así se desprende de la primera Justicia de la Comunidad Andina, ha definido la marca notoria “(…)
línea escritural del Octavo considerando, que dice: “En el caso bajo como aquella que reúne la calidad de ser conocida por una
análisis resulta de aplicación la normativa siguiente: a) (…) b) colectividad de individuos pertenecientes a un determinado grupo
DECRETO LEGISLATIVO 1075 Ley que aprueba las de consumidores o usuarios del tipo de bienes o de servicios a los
Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la que les es aplicable, porque se encuentra ampliamente difundida
Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen entre dicho grupo.”128.2. En la página cinco de la Interpretación
Común sobre Propiedad Industrial. Artículo 45.- Determinación Prejudicial 269-IP-2016, el Tribunal Andino, estableció las
de semejanza. (…) a) (…).”; por lo que desde ya es posible afirmar características del signo notorio, que se desprende del propio texto
que este extremo de la causal material bajo revisión carece de del artículo 22413, a saber: a) Para que un signo se considere como
consistencia; desde que no se presentan los elementos que notorio debe ser reconocido por el sector pertinente. b) Debe haber
configuran el error por inaplicación normativa que aparecen ganado notoriedad en cualquiera de los Países Miembros. c) La
enunciados en el apartado 5.1 de la presente resolución; máxime, notoriedad se puede haber ganado por cualquier medio.8.3. El
si la disposición contenida en el invocado inciso contiene uno de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el fundamento 48
los criterios a tomarse en cuenta para determinar la semejanza de de la Interpretación Prejudicial 66-IP-2015, del veintinueve de abril
las marcas enfrentadas, como lo es la apreciación sucesiva de los de dos mil quince, señala que “(…) el literal h) del artículo 136 de
signos considerando su aspecto en conjunto, enfatizando en las la Decisión 486 prohíbe el registro como marca de un signo que
semejanzas que en las diferencias; aspectos que han sido reproduzca, imite, traduzca, translitere o transcriba un signo
considerados en el desarrollo argumentativo de la sentencia de notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera
vista como más adelante se verá.7.1. Aparece de la misma que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo,
sentencia de vista que la norma nacional mencionada, como su cuando su uso pueda causar un riesgo de confusión o de
propia denominación legislativa le atribuye, es una de carácter asociación, aprovechamiento injusto del prestigio del signo o la
complementaria a la Decisión 486, norma comunitaria esta última dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial.”Del texto
que también fue invocada en el acápite a) del mismo octavo del literal h) del artículo 136 de la Decisión 486, se desprende que
considerando, transcribiéndose los incisos a) y h) del artículo 136. la prohibición de acceso al registro de un signo, por afectar el
Y si bien, la expedición de la Resolución N° 2134-2013/TPI- derecho del titular de un signo notoriamente conocido, debe pasar
INDECOPI, del veinte de junio de dos mil trece y la interposición de por verificar que su uso: a) fuese capaz de causar un riego de
la demanda, verificada el veintisiete de setiembre de dos mil trece, confusión o de asociación14 con ese tercero o con sus productos
fueron hechos que se produjeron con anterioridad al reconocimiento o servicios; b) importe un aprovechamiento injusto o indebido15
de notoriedad de la marca en conflicto MERCK, a través de la del signo; y c) implique un riesgo de dilución16 de su fuerza
El Peruano
distintiva o de su valor comercial o publicitario.Asimismo, a manera aparatos e

informativa, debe precisar que el supuesto de irregistrabilidad que instrumentos
prevé la norma andina materia de denuncia casatoria, es de similar científicos, náuticos,
contenido al del inciso d) del artículo 130 del Decreto Legislativo N° topográficos,
823, Ley de Propiedad Industrial, aplicable por razón de fotográficos,
temporalidad, cuyo texto describe: “Asimismo, no podrán cinematográficos,
ópticos, de pesar,
registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con
de medir, de
derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes aparatos e instrumentos cien- señalización, de
impedimentos: (…) d) Constituyan la reproducción, la imitación, la tíficos, náuticos, geodésicos, control (supervisión),
traducción o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo eléctricos, fotográficos, cinema- de salvamento y de
notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en tográficos, ópticos, de pesar, de enseñanza; aparatos
el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por medir, de señalización, de control e instrumentos para
los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha (inspección), de socorro (salva- conducir, interrumpir,
prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en mento) y de enseñanza; aparatos transformar, acumular,
los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos para el registro, transmisión, re- regular o controlar la
productos o servicios amparados por la marca notoriamente producción de sonido o imágenes; electricidad; aparatos
Productos a soportes de registro magnéticos, de grabación,
conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a
distinguir discos acústicos; distribuidores transmisión o
productos o servicios distintos. Esta disposición no será aplicable automáticos y mecanismos para reproducción de
cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca aparatos de previo pago; cajas sonido o imágenes;
notoriamente conocida; (…).”NOVENO.- Efectuadas las registradoras, máquinas calcula- soportes de registro
anotaciones precedentes, diremos que en el caso concreto, la doras, equipos para el tratamiento magnéticos, discos
notoriedad de la codemandada DIMERCK ha sido reconocida por de la información y ordenadores; para grabar; máquinas
la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de extintores y todos los demás pro- expendedoras
Colombia, mediante Resolución N° 00060477, en relación con los ductos de la clase 9 de la Clasifi- automáticas y
productos de la clase 5 de la Nomenclatura Oficial, decisión que cación Internacional. mecanismos para
fue reconocida por las instancias judiciales de origen como ya se aparatos operados
con monedas;
ha anotado; en virtud de lo cual, los análisis que fluyen de sus
cajas registradoras,
fallos se basaron en la disposición contenida en el literal h) del m á q u i n a s
artículo 136 de la Decisión 486, atendiendo a la protección especial calculadoras, equipos
que cuenta la marca mixta MERCK y, en esa dirección es que debe para el procesamiento
continuarse con el presente control objeto de legalidad.9.1. El de información y
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el punto tres de la computadoras;
Interpretación Prejudicial 053-IP-2008 (páginas seis y siete), extintores
estableció que para verificar el cotejo marcario, en el que uno de
los signos es notorio - artículo 136 literal h) de la Decisión 486 de 9.3. EL Tribunal Andino en el acápite 1.3 de la Interpretación
la Comisión de la Comunidad Andina -, es relevante que la Prejudicial 152-IP-2017, corriente en autos, precisa que: “Se
comparación se realice en base al conjunto de elementos que los deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad
integran, donde el todo predomine sobre las partes y no o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar
descomponiendo la unidad de cada uno; en otras palabras, el riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el
análisis comparativo para determinar el riesgo de confusión en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la
caso concreto, debe pasar por excluir las partículas comunes del similitud entre dos signos puede ser: a) Ortográfica: (…)
cotejo de la marca e ingresar al examen conjunto sobre la similitud Fonética: (…) c) Conceptual o ideológica: (…) d) Gráfica o
ortográfica, fonética e ideológica, acotando que: figurativa: (…).”9.4. En lo referente al aspecto gráfico, se
observa del cuadro comparativo que si bien los signos comparten
“Es importante señalar que la comparación de los signos deberá las grafías M-E-R-C, haciéndolos en ello semejantes
realizarse en base al conjunto de elementos que los integran, ortográficamente: sin embargo, poseen letras adicionales que los
donde el todo prevalezca sobre las partes y no descomponiendo componen y que en conjunto otorgan un impacto visual diferente.
la unidad de cada uno.”9.2. A manera ilustrativa resulta útil Así tenemos que, la diferencia se muestra por la sílaba “DI” del
realizar el siguiente CUADRO, a efectos de apreciar la marca signo solicitado y la consonante “K” de la marca registrada;
registrada y la marca solicitada, así como el tipo de marca, clase además de la presencia de los elementos figurativos adicionales
de la Nomenclatura y productos a distinguir de los signos en que cuentan las marcas registradas con Códigos Nº 77635 y Nº
colisión, así tenemos: 109586, partículas rectangulares verticales y una banda
Marca Registrada Marca Solicitada horizontal en la parte inferior y superior que otorgan carácter
distintivo a éste último y no hacen posible razonablemente la
presencia de confusión en el consumidor; en dicho contexto, se
determina que la escritura e impresión visual de conjunto de los
signos confrontados es diferente, así como la transcripción
(Certificado N° 00077635)1 parcial de la marca notoria.9.5. Desde el punto de vista fonético,
se observa que si bien la pronunciación de los términos DIMERC
y MERCK son similares, al compartir las letras M- E - R - C;
empero, la presencia del elemento “DI” al inicio del primero de los
(Certificado N° 00067077)2 signos precitados: DI – MERC y la presencia de la consonante
DIMERC “K” al final del signo de la marca notoria, origina que la
pronunciación e impresión sonora sea diferente. 9.6. En lo
concerniente al punto de vista conceptual, se observa que los
signos contrastados constituyen signos de fantasía –MERCK-,
cuya principal función es generar valor en sí mismos, carecen de
connotación conceptual o significado idiomático, es decir,
carecen de significado por ellos mismos; de allí que no generan
en el público consumidor la idea de los productos que persiguen
(Certificado N° 000109586) distinguir en la clase 9, tales como aparatos e instrumentos
científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos,
ópticos, etc.; en ese sentido, podrían ser recordadas sin atribución
de producto alguno; por lo que, la sílaba DI unida al signo de
fantasía MERC, en una visión conjunta de los signos, no le
Denominativa mixta y confiere un nuevo valor semántico, de tal manera que lo asimile
Denominativa
denominativa
Tipo de Marca (constituido por un de alguna manera a la marca notoria MERCK.9.7. Respecto de la
(integrada por 1 palabra y
elementos figurativos)
solo elemento) conexión competitiva, tenemos que si bien la marca registrada
MERCK y la marca solicitada DIMERC, incluyen productos o
servicios en una misma clase de la Nomenclatura Oficial, clase 9,
lo que a priori haría posible afirmar que se presentaría un alto
riesgo de confusión en el público consumidor; sin embargo, como
Clase Nueve de
Nomenclatura Clase Nueve de la Clasificación
la Clasificación
correctamente lo ha evaluado la Sala Revisora de origen, tanto
Oficial Internacional de Niza
Internacional de Niza en sede administrativa como en sede judicial no ha existido
conflicto entre los sujetos procesales acerca de la existencia de
identidad de naturaleza de los productos que distinguen los
El Peruano
signos confrontados, ambos de la clase 9 de la Clasificación parasitario o de aprovechamiento injusto del prestigio del
Internacional de Niza. 9.8. Ahora bien, en lo concerniente a la signo notorio, que hace referencia a la posibilidad de que un
confusión en la modalidad de riesgo de asociación, la que se competidor parasitario se aproveche injustamente del prestigio
presenta cuando los consumidores siendo capaces de diferenciar de los signos notoriamente conocidos, aunque se traten de
los productos, servicios o establecimientos de un competidor productos o servicios que no tengan ningún grado de conexidad
frente a los de otro competidor, pueden a mérito a la similitud con los del signo notorio conocido, diferenciándose del riesgo de
existente entre algunos elementos que los identifica, discurrir que dilución en que la finalidad del competidor parasitario solamente
entre estos competidores existe vinculación económica u es aprovecharse de la reputación, sin significar debilitamiento de
organizacional, cuando en los hechos tal vinculación no existe. la capacidad distintiva de la marca notoria; siendo que en el caso
Siendo que dicha confusión puede darse a consecuencia de una que nos convoca, tal situación concreta no ha sido acreditada,
semejanza entre signos, presentación o apariencia general de los esto es, que DIMERC pretenda aprovecharse del prestigio de la
productos, servicios o establecimientos.En esa perspectiva, marca notoria DIMERCK en beneficio de sus propios productos;
tenemos que habiéndose determinado que de la expresión total máxime si del examen comparativo realizado por las instancias
de los signos enfrentados no resultan ser similares, de allí que el de mérito se ha determinado que no existen semejanzas fonéticas
argumento esgrimido por la recurrente en el sentido que los ni gráficas en los signos en conflicto que origine confusión al
signos son similares al señalar que la marca DIMERC público consumidor; en esa línea, el riesgo de aprovechamiento
fonéticamente es similar a MERCK, no es tal desde que la marca injusto no se configura.DÉCIMO.- Estando a los argumentos
solicitada no solo es MERC sino que lleva inicialmente el expuestos y habiéndose determinado en sede de instancia
elemento “DI”, que le otorga la diferenciación en su expresión judicial que el uso del signo solicitado no es susceptible de
total y no particular como pretende la parte casante, siendo causar riesgo de confusión o de asociación con la marca notoria
además que, no cabe la posibilidad de que origine en el público registrada, aprovechamiento injusto del prestigio de la marca
consumidor la idea de variación o de una nueva presentación de registrada, la dilución de la fuerza distintiva o el valor comercial o
la marca notoria como también se reclama. 9.9. En jurisprudencia publicitario de la marca DIMERCK, este Supremo Colegiado
del Tribunal Andino de Justicia, respeto al tema de palabras de considera que las diferencias existentes entre los signos en
uso común en la conformación de signos marcarios, ha señalado: conflicto precisadas en este pronunciamiento, resultan suficientes
“si bien el literal g) del artículo 135 de la Decisión 486 de la para determinar que las marcas enfrentadas son distinguibles,
Comisión de la Comunidad Andina prohíbe el registro de signos por lo que su uso no generaría riesgo de confusión o de
conformados exclusivamente por designaciones comunes o asociación, siendo viable su inscripción al poder coexistir
usuales, las palabas o partículas de uso común, al ser pacíficamente en el mercado; máxime, si la similitud de las
combinadas con otras pueden generar signos completamente partículas comunes no abonan a la exclusividad para la marca
distintos, caso en el cual, se puede proceder a su registro. El registrada o a la confundibilidad a la que alude la recurrente; por
derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca, tanto, el signo solicitado no se encuentra incurso en la prohibición
descarta que palabas o partículas necearías o usuales prevista en el inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486, norma
pertenecientes al dominio público pueden ser utilizadas que si bien no fue invocada en la demanda de autos, comprende
únicamente por un titular marcario, ya que al ser esos vocablos también los criterios de análisis de confusión y de asociación de
usuales, no se puede impedir que el público en general los siga los signos en colisión, previstos en el inciso a) del artículo 316 de
utilizando.”199.10. En la línea desestimativa que se viene dando, la Decisión 486 y, aún mayores criterios de estudio.DÉCIMO
también se presenta en cuanto al argumento por el que se PRIMERO.- Finalmente, si bien existe un reconocimiento de la
postula una posible confusión indirecta en el sentido que el notoriedad de la marca registrada, en cuyo supuesto el literal y
consumidor podría relacionar que los productos que ofrecen artículos precitados otorgan protección a la marca notoria; sin
ambas marcas tienen el mismo origen empresarial; lo cual no es embargo, existe la salvedad de que el supuesto de irregistrabilidad
posible, toda vez que, como se tiene dicho, se tratan de marcas contemplado en dicho articulado (protección) no se extienda “(…)
de fantasías, que si bien guarden cierto grado de similitud cuando su uso no fuese susceptible de causar un riego de
ortográfica y fonética, no se avizora que estos puedan traer a la confusión o asociación con este tercero o con sus productos o
memoria del consumidor que los productos que distinguen servicios (…)”; por consiguiente, en mérito a los argumentos
tengan el mismo origen empresarial o que existan relaciones vertidos en el presente pronunciamiento, debe declararse
económicas u organizacionales entre las empresas involucradas; infundado el recurso interpuesto por la causal normativa material
esto es, que el consumidor pueda asociar el origen del producto denunciada.III. DECISIÓNPor estar consideraciones, de
que distingue la marca solicitada con el de la marca conformidad con lo regulado por el artículo 36 del Texto Único
registrada.9.11. En cuanto al riesgo de dilución, se observa Ordenado del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, concordante
que, en mérito al desarrollo argumentativo que precede, no existe con el artículo 397 del Código Procesal Civil, de aplicación
la posibilidad de que el uso del signo DIMERC cause el supletoria al caso materia de autos; declararon: INFUNDADO el
debilitamiento de la capacidad distintiva que la marca MERCK ha recurso de casación interpuesto por el Instituto Nacional de
ganado en el mercado, respecto de los bienes que comercializa, Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
dado que el signo solicitado distingue algunos de los mismos Intelectual, de fecha veinte de setiembre de dos mil dieciocho,
productos de la marca registrada; por lo que en el mismo criterio obrante de fojas novecientos setenta y cuatro a novecientos
asumido por la Sala Superior no es posible que se genere riesgo ochenta y seis; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de
de confusión o de asociación; más aún, cuando actualmente vista contenida en la resolución número treinta y uno, de fecha
coexisten en el mercado numerosos productos comerciales con seis de setiembre de dos mil dieciocho, de fojas novecientos
marcas ya registradas que contienen la partícula “MERC”, sin nueve a novecientos veinticinco, emitida por la Quinta Sala
haberse generado riesgo de confusión o dilución de la misma. Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
Asimismo, debe evaluarse que la notoriedad reconocida a la Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de
marca MERCK lo ha sido para productos de la clase 5 de la Justicia de Lima; en los seguidos por Dimerc Sociedad Anónima
Clasificación Internacional de Niza, que distingue “productos contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
insecticidas para tratamiento de semillas, acaricida, fungicidas, Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI y otra, sobre
herbicidas”.9.12. Ello se explica desde que la inclusión de la acción contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación
partícula “DI” no implicaría que se beneficie indebidamente con el de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”
prestigio de la marca notoria MERCK, dado que conforme se ha conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene el señor Juez
determinado, la marca solicitada no ocasionaría riegos de Supremo ponente, Bustamante Zegarra.-S.S.PARIONA
confusión o asociación, menos aún, propiciaría aprovechamiento PASTRANA, ARIAS LAZARTE , RUEDA FERNÁNDEZ,
del prestigio de la marca registrada ni implicaría dilución de su TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
fuerza vinculante o debilitamiento de su capacidad de afección,
dado que la dilución no se presentará por el hecho de que se 1
encuentre incluida parte de su denominación dentro de la marca Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, página 166.
que se pretende registrar, ya que exigirá que su presencia sea de 2
tal magnitud que el consumidor pueda apreciarla como un signo Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, página 359.
idéntico o muy parecido a la marca notoria, o en todo caso, que 3
.Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.- Las Salas
pueda indicar al mismo origen empresarial de la marca notoria. Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la
En base a esta explicación, deviene correcto el criterio esgrimido publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan
por la Sala de mérito al establecer que el supuesto de riesgo de principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
dilución no se vislumbra, desde que el consumidor no va a las instancias judiciales.
relacionar el producto de la marca solicitada con los de la marca Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
MERCK, de manera que en el eventual ingreso y permanencia en judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
el mercado de la marca DIMERC no generaría desgaste en la cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio,
fuerza distintiva y su potencia publicitaria a la marca notoria están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del
registrada.9.13. Finalmente, en cuanto al riesgo de uso precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
El Peruano
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden diciembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas trescientos
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio sesenta y cuatro del expediente principal, contra la sentencia de
criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer vista, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho,
conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial “El Peruano”, obrante a fojas trescientos treinta y uno del expediente principal,
en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso
obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan. Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la
4
CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. “La Casación Civil en el Perú. Doctrina y Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia
Jurisprudencia”. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, Perú, 2001, página 113. apelada, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete,
5
CALDERÓN, Carlos y ALFARO, Rosario. “La Casación Civil en el Perú. Doctrina y obrante a fojas doscientos cuarenta y seis del expediente
Jurisprudencia”. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, Perú, 2001, página 113. principal, que declaró infundada la demanda contenciosa
6
CARRIÓN LUGO, Jorge. El Recurso de Casación en el Perú. Volumen I, 2da administrativa; y, CONSIDERANDO: Alcances del control
Edición, Editora Jurídica GRIJLEY, Lima, 2003. Página 5 casatorio.Primero: El trámite del recurso de casación, en fase
7
Debe precisarse que las normas de la Decisión 486 tienen relevancia sobre las de admisión obliga, conforme se desprende del Texto Único
normas nacionales. Los Principios fundamentales de aplicación inmediata y Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso
preferente de la Ley Comunitaria suponen que el ordenamiento comunitario opera Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N°
sin necesidad de complemento legislativo interno y con preeminencia sobre la ley 013-2008-JUS, a analizar de modo previo los requisitos de
nacional, siendo inaplicables las disposiciones del derecho interno que contradigan admisibilidad y procedencia, con el propósito de depurar los
o sean irreconciliables con la norma andina. defectos procesales que permitan a este Colegiado examinar,
8
Debe precisarse que la Interpretación Prejudicial N° 153-IP-2017 será considerada estudiar, deliberar y decidir sobre aquello que constituya el tema
en el presente análisis en la medida que fuere pertinente, atendiendo a que dicho de fondo en materia de control casatorio, según lo prescrito en el
documento contiene el desarrollo de la consulta efectuada por la Sala Superior artículo 141 de la Constitución Política del Perú. Así, el artículo 36
de origen, respecto del inciso a) del artículo 136 de la Decisión 486, como así del citado Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, establece
se solicitó en la “Hoja de Informe de Consulta de Interpretación Prejudicial”, de que los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y
fojas 835 a 841 y como asimismo se menciona en el acápite C (página 3) de la procedencia que los establecidos en los artículos 387 y 388 del
mencionada interpretación prejudicial. Habiendo las instancias judiciales emitido Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la Ley N°
sus pronunciamientos en base al marco legal contemplado en el inciso h) del 29364, de aplicación supletoria.Control de admisibilidad del
artículo 136 de la Decisión, dada la notoriedad reconocida a la marca MERCK. recurso de casación.Segundo: En lo que se refiere a los
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Proceso de Interpretación Prejudicial 085-IP-2004. requisitos de admisibilidad, éstos se circunscriben a verificar la
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Proceso de Interpretación Prejudicial 242-IP-2013. existencia de resolución recurrible (inciso 1), competencia para
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La sentencia apelada consigna en el fundamento 6.1.6: “(…) estando a que la su recepción (inciso 2), plazo (inciso 3), y pago de arancel judicial
notoriedad de la marca “MERCK”, para identificar productos farmacéuticos de (inciso 4), según lo establecido en el artículo 387 del Código
la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, fue reconocida en uno de Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364. Si
los Países Miembros de la Comunidad Andina durante el periodo comprendido no se cumple con los requisitos previstos en los incisos 1 y 3,
entre el año dos mil seis hasta el treinta y uno de agosto de dos mil doce, periodo dará lugar al rechazo de plano del recurso, salvo en cuanto a los
en el cual se solicitó y tramitó el registro del signo “DIMERC”, para efectos del requisitos señalados en los incisos 2 y 4 que permiten conceder
presente análisis, deberá tenerse en cuenta la protección especial que la Decisión un plazo adicional para la subsanación de los mismos.Tercero:
486 le otorga a las marcas notorias. En consecuencia, la evaluación del riesgo En el presente caso, la resolución contra la que se interpone el
de confusión entre los signos “DIMERC” y “MERCK” se efectuará sobre la base recurso de casación es una resolución recurrible (sentencia de
del artículo 136 literal h) de la Decisión 486 (…).”La Sala Superior, señala en los vista), el recurso de casación se ha interpuesto ante el órgano
Considerandos Noveno y Décimo que: “NOVENO: (…) Por lo que en atención a jurisdiccional superior que dictó la recurrida, dentro del plazo de
estos nuevos elementos de juicio es que este Órgano Jurisdiccional, considera diez días hábiles siguientes a su notificación, como consta del
que la notoriedad de la marca reconocida por el Juzgado se encuentra arreglada cargo de entrega de cédula de notificación, a fojas trescientos
a derecho. (…) DECIMO: Al tener la marca MERCK la condición de MARCA cuarenta y siete, y el sello del cargo de recepción del recurso, a
NOTORIA para distinguir productos de la Clase 05, ésta resulta merecedora de fojas trescientos sesenta y cuatro; además, se adjunta el recibo
la protección especial que la Ley brinda a las marcas notoriamente conocidas, de arancel judicial respectivo. Por consiguiente, se ha dado cabal
correspondiendo analizar la aplicación de la prohibición contenida en el artículo cumplimiento a los requisitos de admisibilidad. Control de
136 inciso h) de la Decisión 486. En dicho sentido, deberá analizarse el análisis de requisitos de procedencia del recurso de casación.Cuarto:
riesgo de confusión de las marcas MERC y la marca MERKAT (sic) conforme lo Antes del análisis de los requisitos de fondo, es necesario
establecido pro el artículo 136 literal h) de la Decisión 486, (…)” precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio
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Interpretación Prejudicial Proceso N° 053-IP-2008, página 8. extraordinario de carácter formal, que solo puede fundarse en
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Artículo 224 de la Decisión 486 cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o
“Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese recocido de revaloración probatoria, es por ello que, sus fines esenciales
como tal en cualquier País Miembros por el sector pertinente, independientemente constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido.” concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
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Existe riesgo de asociación cuando el consumidor distingue los productos o Corte Suprema de Justicia de la República; en ese sentido, la
servicios y reconoce su distinto origen empresarial, no obstante lo cual, asume, por fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa
determinadas circunstancias, que los empresarios que ofrecen dichos productos o y concreta, indicando ordenadamente cuales son las denuncias
servicios tienen algún vínculo económico entre sí. que configuran la infracción normativa que incida directamente
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El riesgo de aprovechamiento indebido se presenta cuando un tercero pretende sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o las
registrar para sí un signo idéntico o semejante a una marca notoriamente conocida, precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente
con la finalidad de colgarse de la presencia que ella tiene en el mercado y en la judicial. Quinto: En efecto, a través del artículo 386 del Código
mente de los consumidores. El tercero se aprovecha así, de manera indebida, del Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, se
esfuerzo desplegado por el titular de la marca notoria. ha regulado como causales del recurso de casación la infracción
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La dilución, en sentido estricto, puede ser definida como el rompimiento de la normativa o el apartamiento del precedente judicial, que tengan
asociación marca producto, o marca - servicio, que se ha forjado en la mente incidencia directa sobre el sentido de la decisión impugnada. Por
del consumidor gracias al esfuerzo de su titular. Este rompimiento se produce infracción normativa debemos entender la causal a través de la
generalmente por el uso de la marca, por parte de un tercero, para productos o cual, la parte recurrente denuncia la existencia de un error de
servicios totalmente distintos a los que identifica la marca notoria. Lo que se busca naturaleza procesal o sustantiva, que incide directamente sobre
proteger a través de esta figura es la función publicitaria que cumplen aquellas el sentido de lo decidido por la Sala Superior. Los errores que
marcas que tienen una amplia difusión y un alto grado de implantación en la mente pueden ser alegados como infracción normativa pueden
de los consumidores y que, por lo tanto, llegan a pub licitar y vender por sí solas el comprender a los supuestos de aplicación indebida, interpretación
producto o servicio que identifican. La sola mención de la marca trae a la mente las errónea o inaplicación de una norma, que como se ha señalado
características del producto. pueden ser de carácter sustantivo o procesal.Sexto: En ese
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Obrante a fojas 88 y 89 del expediente administrativo. orden de ideas, verificado la admisibilidad del recurso,
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Obrante a fojas 91 y 92 del expediente administrativo. corresponde referirnos a los requisitos de procedencia del
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Interpretación Prejudicial 31-IP-96. recurso de casación, como son el interés para obrar (inciso 1), la
C-1879182-69 descripción clara y precisa de la infracción (inciso 2), su incidencia
sobre la decisión impugnada (inciso 3) y la indicación de los
CASACIÓN N° 4879-2019 LIMA alcances del pedido casatorio (inciso 4), según lo normado en el
artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
Lima, diecisiete de junio de dos mil diecinueve 1 de la Ley N° 29364; salvo lo previsto en el artículo 392- A del
acotado Código, incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29364.
AUTOS; y, VISTOS: Con el acompañadoEs materia de Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el interés para obrar se
conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación manifiesta por el hecho de no haber consentido previamente la
interpuesto por la Empresa Agraria Chiquitoy Sociedad resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera
Anónima, mediante escrito ingresado con fecha veinte de confirmada por la recurrida en casación. En el presente caso, la
El Peruano
recurrente a fojas doscientos ochenta y tres, apeló la sentencia tiempo, mas no para el periodo de mil novecientos noventa y
de primera instancia en tanto le fue desfavorable, lo que nueve a marzo de dos mil cinco, ya que en ese tiempo dichas
determina que el requisito señalado en el inciso 1 se encuentra remuneraciones se incorporaron en las boletas de pago con el
satisfecho. En lo que se refiere a los alcances del pedido rubro “otras remuneraciones”.4. Se desarrolla equivocadamente
casatorio, en el recurso de casación se señala que la causal el concepto de “costumbre”, puesto que no basta que esta se
invocada tiene propósito anulatorio, y subordinadamente invoque, sino que debe ser probada; siendo un error que se
revocatorio, con lo que se da cumplimiento al requisito señalado reconozcan remuneraciones en especie a favor del señor Tirado
en el inciso 4. Octavo: En cuanto al requisito de descripción clara por el periodo de mil novecientos noventa y nueve al catorce de
y precisa de la causal del recurso de casación y su incidencia marzo de dos mil cinco, puesto que desde el año mil novecientos
sobre la decisión impugnada, corresponde señalar que la parte noventa y nueve dichas remuneraciones fueron valorizadas e
recurrente denuncia las siguientes causales:a) Se denuncia la incluidas en las boletas de pago.5. Adjunta transacciones
infracción normativa del artículo 139 inciso 81 de la celebradas con trabajadores y ex trabajadores, en las que se
Constitución Política del Perú, alegando que la sentencia de establecieron la forma de pago de las remuneraciones en
vista erróneamente reconoció las remuneraciones en especie a especie.d.2 Sentencia apeladaEl Vigésimo Tercer Juzgado en lo
favor del señor Tirado, en mérito a un derecho consuetudinario, Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de
por los siguientes argumentos:5. El Tribunal Constitucional Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 0047-2004-AI/ resolución número diez, de fecha diez de noviembre de dos mil
TC, establece dos presupuestos para que se produzca la diecisiete, obrante a fojas doscientos cuarenta y seis, declaró
costumbre: (i) El elemento material, que es la práctica reiterada y infundada la demanda antes descrita, al observar lo siguiente:1.
constante de las conductas en el tiempo; y (ii) el elemento Un derecho laboral no solo se adquiere en mérito a un convenio
espiritual, entendido como la conciencia social de aquella práctica colectivo, sino también por la costumbre, en conformidad a lo
reiterada y constante. Señalando que, corresponde a los estipulado en el artículo 17 del Decreto Supremo N° 005-96-AG;
solicitantes de los reconocimientos de créditos laborales, probar asimismo, señala los trabajadores de la recurrente no se
la existencia de dichos requisitos para que se configure el encontraban sindicalizados.2. Se acreditó la existencia de las
derecho consuetudinario. 6. El señor Tirado no acreditó que tenía remuneraciones en especie del señor Tirado por un periodo
derecho a las remuneraciones en especie; puesto que este tipo mayor de dos años, en mérito a: (i) el “Informe de Adeudos Saldo
de remuneración fue convertido a dinero desde mil novecientos Valorización Productos Baratos” que reconoce remuneraciones
noventa y cinco e incorporado a la boleta de pago; es más, desde en especie por el periodo de mil novecientos noventa y seis a mil
el año mil novecientos noventa y nueve, pasó a integrar el rubro novecientos noventa y ocho; y, (ii) las Liquidaciones de
“otras remuneraciones” y fue incluido a partir del dos mil seis en Compensación por Tiempo de Servicios por los períodos: enero a
el “haber básico mensual”. Es decir que, no se ha acreditado el abril de mil novecientos noventa y seis, mayo a octubre de mil
elemento material del derecho consuetudinario.7. Existen novecientos noventa y seis, noviembre de mil novecientos
procesos judiciales similares al caso concreto, en los que no se noventa y seis a abril de mil novecientos noventa y siete, mayo a
reconocieron las remuneraciones en especie, por periodos post octubre de mil novecientos noventa y siete, noviembre de mil
concursales, al no haberse acreditado la costumbre laboral.b) novecientos noventa y siete a abril de mil novecientos noventa y
También se denuncia la infracción normativa del artículo 39 ocho, mayo a octubre de mil novecientos noventa y ocho.3.
numeral 39.42 de la Ley Nº 27809 y del artículo 12293 del Chiquitoy no demostró la cancelación de los créditos laborales
Código Civil; arguye que, la Sala Superior no ha considerado del señor Tirado. 4. El sometimiento al procedimiento concursal
que el señor Tirado debía probar la falta de pago de sus créditos de Chiquitoy fue publicado el día catorce de marzo de dos mil
laborales; es decir que, se ha interpretado erróneamente el cinco en el diario oficial El Peruano; por lo que, el veintisiete de
artículo 39 numeral 39.4 de la Ley General del Sistema Concursal, abril de dos mil cinco, fecha en que el señor Tirado solicitó el
pues esta norma debe entenderse en concordancia con el reconocimiento de sus créditos laborales, aún no había
artículo 54 de la Ley de Racionalización del Sistema Tributario transcurrido el plazo de prescripción, de cuatro años, establecido
Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, Ley N° en la Ley N° 27321. d.3 Sentencia de vistaLa Quinta
25988, que debe ser de la siguiente manera:a) Cuando los Sala Contencioso Administrativa con Sub Especialidad en Temas
créditos laborales tienen una antigüedad menor a cinco años:a.1. de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
El trabajador debe demostrar la existencia, cuantía y exigibilidad resolución número dieciséis, de fecha veintisiete de noviembre
del crédito laboral, presentando una autoliquidación.a.2.) El de dos mil dieciocho, obrante a fojas trescientos treinta y uno,
empleador tiene que demostrar el pago del crédito laboral o la confirmó la sentencia apelada por las siguientes
inexistencia del mismo.b) Cuando los créditos laborales consideraciones:1. El señor Tirado acreditó su vínculo laboral con
tiene una antigüedad mayor a cinco años:b.1.) El trabajador debe Chiquitoy con la presentación de su autoliquidación, que incluye
demostrar la existencia, cuantía y exigibilidad del crédito laboral, el cálculo de las remuneraciones en especie.2. Chiquitoy no
no bastando la autoliquidación. b.2.) El trabajador tiene acreditó la cancelación del crédito laboral del señor Tirado.3. En
que probar la falta de pago del crédito laboral; es decir que se la demanda se plantea una interpretación restrictiva del artículo
invierte la carga de la prueba en favor del empleador.Asimismo, 39 literal 39.4 de la Ley Nº 27809, ya que señala que el señor
argumenta que en el presente caso se debió considerar el Tirado debe probar la falta de pago de su crédito laboral.4. Se
artículo 39.4 de la Ley General del Sistema Concursal que regula debe considerar el artículo 1229 del Código Civil, el cual establece
la carga probatoria en los reconocimientos de créditos laborales, que corresponde al deudor acreditar el pago de la deuda.5. El
por ser la normativa especial; más no el artículo 1229 del Código reconocimiento de las remuneraciones en especie a favor del
Civil que norma la carga probatoria en los pagos de créditos en señor Tirado, en mérito al derecho consuetudinario, no se
general.Noveno: A fin de atender el recurso de casación, es contrapone con lo estipulado en el artículo 39 numeral 39.4 de la
preciso tener en cuenta los antecedentes del proceso que a Ley N° 27809, puesto que se acreditó dicho derecho en base a
continuación se indican:d.1 DemandaLa demandante las liquidaciones de Compensación por Tiempo de Servicios
pretende se declare la nulidad de la Resolución Nº 0019-2015/ aportadas por el referido acreedor laboral.6. El reconocimiento de
SCO-INDECOPI, que confirmó la Resolución Nº los créditos laborales del señor Tirado, correspondientes al
0581-2009-INDECOPI-LAL, reconociéndose créditos laborales a periodo de mil novecientos noventa y seis a mil novecientos
favor del señor Tirado, por concepto de remuneraciones en noventa y ocho, no es materia de controversia en el caso
especie más sus intereses, por el periodo correspondiente a los concreto.7. Las transacciones celebradas con trabajadores y ex
años mil novecientos noventa y seis, mil novecientos noventa y trabajadores no le restan validez a la resolución impugnada, ya
siete, mil novecientos noventa y ocho y del uno de enero de mil que son documentos privados entre trabajador y empleador; que
novecientos noventa y nueve al catorce de marzo de dos mil en nada vinculan al señor Tirado, pues este no ha realizado
cinco.La demandante basa su pretensión en los siguientes ningún acuerdo con la recurrente, ni ha renunciado a sus
fundamentos:1. A partir del año mil novecientos noventa y cinco derechos laborales.Décimo: A partir de los citados antecedentes
las remuneraciones en especie se pagaron en efectivo, siendo y sobre la base de las causales de casación postuladas por la
canceladas desde mil novecientos noventa y ocho en las boletas recurrente, que se encuentran detalladas en el considerando
de pago, bajo la denominación “raciones pagadas” y octavo, corresponde analizar si se cumple o no con describir en
posteriormente como “otras remuneraciones”2. Las forma clara y precisa las infracciones normativas denunciadas, y
remuneraciones en especie deben constar obligatoriamente en si estas tienen incidencia directa en la decisión impugnada.En el
un convenio colectivo, de acuerdo al Decreto Legislativo Nº caso concreto, del análisis de las causales invocadas, esta Sala
757.3. El “Informe de adeudos Saldo Valorización Productos Suprema considera lo siguiente:a) Se denuncia la infracción
Baratos” fue emitido en marzo de mil novecientos noventa y normativa del artículo 139 inciso 8 de la Constitución Política
nueve por el gerente general de Chiquitoy, reconociendo la del Perú, basándose en que en la sentencia de vista no se
deuda por este concepto a favor del señor Tirado, por el periodo consideró la inexistencia del elemento material del derecho
correspondiente de mil novecientos noventa y seis a mil consuetudinario, mediante el cual se reconocieron las
novecientos noventa y ocho; por tanto, de existir algún monto remuneraciones en especie a favor del señor Tirado, ya que
pendiente de pago sería respecto al mencionado lapso de dichos créditos laborales fueron cancelados. Sobre el particular,
El Peruano
se observa que la sentencia de vista, sobre la base de la el no pago de su deuda laboral; no obstante ello, la ratio decidendi
apreciación de los hechos del contradictorio y valoración de los de la sentencia de vista sobre la base de la apreciación de los
medios probatorios ofrecidos y actuados, ha concluido en su hechos del contradictorio, valoración de medios probatorios
considerando octavo que se reconocieron las remuneraciones en ofrecidos y atención de la normativa aplicable al caso, ha
especie a favor del señor Tirado en mérito al derecho concluido que de acuerdo a la Ley N° 27809 y al Decreto Ley N°
consuetudinario, por cuanto quedó acreditado dicho derecho 25988, el señor Tirado solo tenía que demostrar la existencia y
mediante los medios probatorios aportados por el trabajador, cuantía de su crédito laboral, mas no la falta de pago del mismo,
consistentes en: (i) El “Informe de Adeudos Saldo Valorización aunque hayan transcurrido los cinco años de conservación de los
Productos Baratos” que reconoce remuneraciones en especie documentos; puesto que exigir esto último al trabajador le
por el periodo de mil novecientos noventa y seis a mil novecientos generaría una carga probatoria inaccesible, debido a que no
noventa y ocho; y (ii) las Liquidaciones de Compensación por cuenta con los documentos de la empresa referentes al pago de
Tiempo de Servicios por los períodos: enero a abril de mil su crédito laboral; inclusive dicha sentencia consideró al artículo
novecientos noventa y seis, mayo a octubre de mil novecientos 1229 de Código Civil que no es contraria a la normativa antes
noventa y seis, noviembre de mil novecientos noventa y seis a mencionada. Como aparece en el considerando sexto de la
abril de mil novecientos noventa y siete, mayo a octubre de mil resolución recurrida.[…] Del texto de las citadas disposiciones
novecientos noventa y siete, noviembre de mil novecientos (artículo 39 numeral 39.4 de la Ley N° 27809 y artículo 5 del
noventa y siete a abril de mil novecientos noventa y ocho, mayo Decreto Ley N° 25988), podemos concluir que cuando se trata
a octubre de mil novecientos noventa y ocho. Así, se afirma en la del reconocimiento de créditos de origen laboral se evidencia que
sentencia de mérito que:[…] el INDECOPI ha tomado en la carga probatoria en un inicio recaía sobre el deudor; sin
consideración dicha doctrina jurisprudencial del Tribunal embargo, luego de transcurrido el periodo de cinco años para la
Constitucional; ya que el señor Tirado sustentó el reconocimiento conservación obligatoria de documentos, dicha carga se desplaza
de créditos por concepto de remuneración en especie, por el hacia el acreedor, quien ya no podría sustentar su solicitud de
periodo comprendido entre enero de mil novecientos noventa y reconocimiento de créditos únicamente en la acreditación de la
nueve y el catorce de marzo de dos mil cinco, en la “costumbre. existencia del vínculo laboral y la autoliquidación que elabore
[…] de acuerdo a la mencionada doctrina, se tiene que en el para sustentar su pedido, sino que deberá ofrecer medios
presente caso, en cuanto al elemento material, el señor Tirado ha probatorios adicionales que permitan demostrar la veracidad de
acreditado una conducta o práctica reiterada en el tiempo; ello se sus alegaciones […] el hecho que la carga de la prueba se
desprende del reconocimiento de créditos por concepto de revierta, no implica que el trabajador tenga que probar un hecho
remuneración en especie que hace Chiquitoy en la demanda, en negativo como es el no haber percibido el pago por determinado
base al Informe de Adeudos Saldo Valorización Productos concepto durante su relación laboral, y ello tiene su razón en que
Baratos de marzo de 1999. Además, dicho elemento material, únicamente se pierde el privilegio establecido en la primera parte
también encuentra sustento en las Liquidaciones de de la norma respecto a los créditos devengados durante los
Compensación por Tiempo de Servicios correspondientes a los últimos cinco años, que es la etapa donde se encuentra obligada
periodos: Enero 96 - Abril 96, Mayo 96 – Octubre 96, Noviembre la empresa a mantener su documentación laboral. De esa forma,
96 – Abril 97, Mayo 97 – Octubre 97, Noviembre 97 – Abril 98, exigir al acreedor laboral que pruebe el incumplimiento de pago
Mayo 98 – Octubre 98, que incluyen el concepto de de la empresa sería imponer una carga inaccesible al solicitante,
remuneraciones en especie, obrantes en el expediente pues no cuenta con los documentos de la empresa que prueben
administrativo y que no han sido objeto de cuestionamiento en la que justamente no se le ha pagado, por lo que la exigencia está
demanda por Chiquitoy, pese a que sirvieron de sustento para el dirigida a que el acreedor pruebe la existencia y cuantía del
reconocimiento de los créditos que se cuestionan en este crédito y no la falta de pago, es decir, pruebe su derecho a tales
proceso. […] De la citada sentencia casatoria se desprende que créditos, ya que no se puede liberar o exonerar al empleador de
la conducta reiterada que genera derecho por costumbre debe la obligación de probar el incumplimiento de sus obligaciones.
tener una data mínima de dos años, situación que se constata en […] (el subrayado es propio)En atención a lo antes expuesto, no
el presente caso, ya que de las aludidas liquidaciones de CTS del se advierte en forma clara cómo es que la recurrente habría
señor Tirado, se desprende que Chiquitoy le reconoció adeudos incurrido en la infracción normativa del artículo 39 numeral
por remuneraciones en especie por un periodo que supera los 2 39.4 de la Ley Nº 27809 y del artículo 1229 del Código Civil;
años […] el señor Tirado ha acreditado que su derecho a más aún, si lo que revela ella en el fondo, es la intención de
remuneraciones en especie correspondiente al periodo modificar el criterio jurisdiccional asumido por la instancia de
comprendido entre el mes de enero de 1999 y el 14 de marzo de mérito con respecto al punto controvertido referido a la carga
2005 nació de la costumbre; por lo que, es correcto que el probatoria del pago de un crédito laboral, lo cual no se condice
Indecopi lo haya reconocido en el procedimiento concursal de con la finalidad de un recurso extraordinario como el de casación;
Chiquitoy, más aún porque dicha empresa no acreditó la extinción a lo que se añade que, tampoco se indica cómo es que las
de tal derecho. […] (el subrayado es propio)Siendo ello así, y supuestas infracciones normativas tendrían incidencia directa
teniendo en consideración que la casación no permite volver a sobre lo resuelto en la sentencia recurrida..Décimo Primero:
analizar la base fáctica ni probatoria del proceso, lo que está Siendo ello así, se desprende que la argumentación expuesta en
denunciando el recurrente como causal de casación no es, el recurso no cumple con los requisitos normados por los incisos
precisamente, la mala interpretación, inaplicación o indebida 2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el
aplicación de las normas de derecho material invocadas, sino artículo 1 de la Ley N° 29364, al no describirse con claridad y
que a través de ellas lo que realmente pretende es un reexamen precisión la infracción normativa denunciada, lo que determina
de los hechos y la revaloración del material probatorio, pues no también su falta de incidencia sobre el sentido de la decisión
resulta claro ni preciso el denunciar la infracción de la norma impugnada, en consecuencia, el recurso así propuesto resulta
referente al derecho consuetudinario, puesto que en el caso improcedente. DECISIÓN: Por estas consideraciones, al no
concreto la Sala revisora, ya atendió dicho punto controvertido, haberse satisfecho la exigencia de fondo a que hace referencia el
conforme lo expuesto en los párrafos precedentes. Asimismo, se modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, en ejercicio de
tiene que también existe falta de precisión en la causal la facultad conferida por el artículo 392 del anotado Código,
denunciada, en la medida que no se indica cómo podría repercutir declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
en la sentencia de vista, el argumento de que existen procesos por la Empresa Agraria Chiquitoy Sociedad Anónima,
judiciales similares en los que no se reconocieron las mediante escrito ingresado con fecha veinte de diciembre de dos
remuneraciones en especie por periodos post concursales, al no mil dieciocho, obrante a fojas trescientos sesenta y cuatro, contra
haberse acreditado la costumbre laboral; si se tiene en cuenta la sentencia de vista, de fecha veintisiete de noviembre de dos
que, dicho argumento no fue alegado por la recurrente en su mil dieciocho, obrante a fojas trescientos treinta y uno; en los
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia seguidos por la Empresa Agraria Chiquitoy Sociedad Anónima
judicial, por lo que no fue materia de análisis ni de pronunciamiento contra el Instituto de Defensa de la Competencia y de la
en la sentencia de vista. En ese sentido, no se advierte en forma Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y otro, sobre
clara y precisa cómo es que infracción normativa del artículo acción contencioso administrativa. DISPUSIERON la publicación
139 inciso 8 de la Constitución Política del Perú referente al de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme
derecho consuetudinario tendría incidencia directa en la decisión a ley; y los devolvieron. Interviniendo como Juez Supremo
impugnada.b) También se denuncia la infracción normativa del ponente: Arias Lazarte.-S.S.PARIONA PASTRANA, ARIAS
artículo 39 numeral 39.4 de la Ley Nº 27809 y del artículo 1229 LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO,
del Código Civil, centrando los argumentos en que la sentencia BERMEJO RÍOS.
de vista no consideró que el señor Tirado es quien tiene que
probar la falta de pago de sus créditos laborales.Al respecto, se 1
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
observa que no se menciona con claridad y precisión de qué 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
manera lo decidido por la Sala Superior habría infringido los (…)
artículos invocados, ya que se señala que según el artículo 39 En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
numeral 39.4 de la Ley N° 27809, el señor Tirado debía demostrar consuetudinario.
El Peruano
2
Artículo 39.- Documentación sustentatoria de los créditos (…) lo cual atenta contra el principio de reserva de la ley, en tanto,
39.4 Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, y siempre que definido los criterios cobre la naturaleza del recurso de agua,
se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la Comisión reconocerá conforme se colige del Decreto Ley N° 17752, que en su artículo
los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación presentada por el solicitante, primero, dispuso que la propiedad del agua es exclusiva del
salvo que el deudor acredite haberlos pagado o, de ser el caso, la inexistencia de Estado, que no hay propiedad privada sobre ellas, y que el uso
los mismos. En caso de que haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para justificado, racional del agua, solo puede ser otorgado en
la conservación de documentos, se invertirá la carga de la prueba en favor del armonía con el interés social y el desarrollo del país; así también
deudor. (…) expone que el Tribunal Fiscal carece de competencia, faculta o
3
Artículo 1229.- La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. potestad de ejercer control difuso de la inconstitucionalidad, por
4
Artículo 5.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior los empleadores cuanto dicha competencia es faculta de la función jurisdiccional,
o las empresas cualquiera que sea su forma de constitución y siempre que no por lo que el Juez de la causa no ha valorado que la resolución
formen parte del Sector Público Nacional, estarán obligadas a conservar los libros, del Tribunal Fiscal incurre en causal de nulidad, pues se atribuye
correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad facultad para ejercer control difuso, desnaturalizando la
empresarial, por un período que no excederá de 5 (cinco) años contado a partir competencia otorgada por la Constitución a la función
de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de jurisdiccional.b) Indebida aplicación normativa e insuficiente
pago, según sea el caso. motivación; sostiene que el Decreto Legislativo N° 148 y el
Transcurrido el período a que se refiere el párrafo anterior, los empleadores podrán Decreto Supremo N° 082-82-VI no han sido declarados
disponer de dichos documentos para su reciclaje o destrucción, a excepción de inconstitucionales, sino que se ha fallado por su inaplicación
las planillas de pago que deberán ser remitidas a la Oficina de Normalización para un caso concreto; asimismo, aduce que aduce que la Sala
Previsional. Superior no ha valorado los artículos 1, 2, 90 y Octava
C-1879182-70 Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de
Recursos Hídricos, que establecen, que si bien el agua es un
CASACIÓN N° 5085 - 2016 LIMA recurso natural renovable, también es “vulnerable”; asimismo,
es un bien de uso público, y su administración debe ser ejercida
SUMILLA: “Más allá de la calificación como tributo o retribución en armonía con el “Bien Común”, la “protección ambiental” y “el
económica que pueda otorgarse al pago por el uso del agua interés de la Nación”, por ello, los titulares de derechos de uso
subterránea, Sedapal está autorizada por la ley para realizar de agua deben contribuir económicamente con su “uso
el cobro correspondiente, en la forma y modo establecido en el sostenible y eficiente”; y fundamentalmente la legislación en
Decreto Legislativo N° 148 por ser un recurso natural”. materia de recursos hídricos emitida con posterioridad a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconoce en su
Lima, diecisiete de abril de dos mil dieciocho.- Octava Disposición Complementaria Final, la subsistencia del
derecho de Sedapal, respecto de las aguas subterráneas en la
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL circunscripción de Lima y Callao, reservadas a su favor
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE mediante Decreto Supremo N° 021-81-VC. c) Contravención
LA REPÚBLICA. I. VISTA; la causa número cinco mil ochenta y de las normas que garantizan el derecho al debido proceso
cinco – dos mil dieciséis, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal y a la debida motivación, previstos en los incisos 3 y 5 del
Supremo en lo Contencioso Administrativo; en Audiencia artículo 139 de la Constitución Política del Estado;
Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores aduciendo que la Sala Superior ha omitido motivar los supuestos
Jueces Supremos: Rueda Fernández - Presidenta, Wong Abad, de hecho y derecho en los cuales se basa su pronunciamiento,
Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; sin tomar en consideración que la referida Tasa-Derecho
producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente mantiene su vigencia, en tanto que el Decreto Ley N° 25988
sentencia:1.1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se como el Decreto Legislativo N° 771, precisan en su artículo 2
trata del recurso de casación interpuesto por el Servicio de “Los derechos correspondientes a la explotación de recursos
Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha naturales, concesiones u otros similares se rigen por las normas
primero de febrero de dos mil dieciséis, obrante a fojas legales pertinentes”, asimismo, expone que mediante Ley N°
trescientos cuarenta y ocho, contra la sentencia de vista 23230, se autorizó al Poder Ejecutivo, entre otros, para que
contenida en la resolución número dieciocho, de fecha quince dicte los Decretos Legislativos respecto a la Ley General de
de enero de dos mil dieciséis, obrante de fojas trescientos Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y
treinta y cinco, que confirmó la sentencia apelada de primera Perfeccionamiento de la Ley de Cooperativas N° 15260, a partir
instancia, de fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, del cual el Ejecutivo emite el Decreto Legislativo N° 148 de
obrante a fojas doscientos veintisiete, que declaró infundada la carácter tributario con los alcances precedentemente señalados;
demanda; en los seguidos por el Servicio de Agua y la resolución impugnada en sus fundamentos se remite a los
Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los
Inmobiliaria American Group Sociedad Anónima, sobre Acción expedientes N° 1837-2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC,
Contencioso Administrativa.1.2. CAUSALES POR LAS emitidos con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos, que
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO declaran la inaplicación, para casos concretos, del Decreto
DE CASACIÓN:1.2.1. Mediante resolución de fecha treinta y Legislativo N° 148 así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI,
uno de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas ochenta y en tanto su interpretación de que el cobro por uso y/o explotación
cuatro del cuaderno de casación, esta Sala Suprema ha del agua subterránea es de naturaleza tributaria; no ha
declarado PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto analizado que el Tribunal Fiscal al no poder ejercer control
por la demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de difuso, no puede analizar la inconstitucionalidad del Decreto
Lima - Sedapal, por las siguientes causales: a) La resolución Legislativo N° 148 del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás
impugnada no efectúa análisis sobre la vigencia del Decreto normas relacionadas a dicha tarifa, por lo que resulta nula la
Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI, resolución del Tribunal Fiscal, que resuelve dejar sin efecto las
señalando que la resolución impugnada no ha considerado que resoluciones emitidas por Sedapal; finalmente, la resolución
el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad impugnada no ha señalado en ninguno de sus considerandos
del Decreto Legislativo N° 148, ni tampoco del Decreto Supremo que el cobro por el uso de agua subterránea realizado por
N° 008-82-VI, sino su inaplicación a un caso en concreto; así no Sedapal, en aplicación del Decreto Ley N° 148 y su reglamento,
existe controversia respecto a que la “tarifa de agua subterránea” resulte injustificado. 1.3. DICTAMEN FISCAL SUPREMO:La
tiene naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal Supremo N°
Constitución Política del Perú; es un tributo comprendido como 100-2017-MP-FN-FSCA, de fojas noventa y siete del cuaderno
Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso o aprovechamiento de casación, opina que se declare infundado el recurso de
de un bien público, constituyendo dicho recurso natural casación; y, en consecuencia, no se case la sentencia de vista
patrimonio de la nación; en ese sentido, resulta evidente que la que confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que
Tasa-Derecho referente a la tarifa de uso de aguas subterráneas declaró infundada la demanda.II. CONSIDERANDO:PRIMERO.-
no se genera mediante Decreto Legislativo N° 148, norma Antecedentes del caso:Previo al análisis y evaluación de las
última de índole tributaria que a efectos de la distribución, causales expuestas en el recurso de casación, resulta menester
manejo y control de las aguas subterráneas de los acuíferos de realizar un breve recuento de las principales actuaciones
las Provincias de Lima y Callao por la empresa de saneamiento procesales: 1.1.- Demanda: El Servicio de Agua Potable y
de Lima, pone en práctica la tarifa materia del Decreto Ley N° Alcantarillado de Lima – Sedapal, interpone demanda de acción
17752, constituyendo ingresos propios de dicha empresa, contenciosa administrativa, con fecha nueve de enero de dos
siendo que el único elemento esencial del Tributo-Tasa Derecho, mil trece, obrante a fojas setenta y dos, a fin de que se declare
la alícuota deviene señalada por el Decreto Supremo N° 008- la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16152-2-2012,
82-VI, monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce; y, en
tarifas de agua, que para estos fines Sedapal tenga establecidas consecuencia, se restituya los efectos jurídicos de la Resolución
para los servicios de agua conectados al sistema que administra, de Determinación N° 617571900005741-2012/ESCE.La parte
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demandante sustenta su pretensión en que, la precitada legislativo no predeterminó los lineamientos básicos para cubrir
Resolución Fiscal evidencia parcialidad al proteger derechos las exigencias del principio tributario de reserva de ley, el cual
particulares de los deudores por el uso y usufructo de las aguas en el caso de autos no fue cumplido, y así también lo ha
subterráneas, de dominio exclusivo del Estado, atentando señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia,
contra los intereses de este último (Sedapal); además se ha al concluir que la inconstitucionalidad de la citada tarifa es
vulnerado la Constitución de 1993; la Ley Orgánica de incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base imponible y la
26821; Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338; la Ley General alícuota, entre otros fueron establecidos en el Decreto Supremo
del Ambiente, Ley N° 28611, entre otros, evidenciando falta de N° 008-82-VI, afectándose el principio de reserva de ley.
motivación en la emisión de la resolución del Tribunal Fiscal N° SEGUNDO.- Consideraciones previas del recurso de
16152-5-2012, pues mal interpreta la jurisprudencia del Tribunal casación:2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
Constitucional en lo referente al Decreto Legislativo N° 148 y el recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de
Decreto Supremo N° 008-82-VI; así como no ha considerado las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer
que el Decreto legislativo N° 148, sustento de los valores en la aplicación del Derecho; partiendo a tal efecto de los
emitidos, no ha sido derogado, modificado ni sustituido por otra hechos considerados probados en las instancias de mérito y
ley, tampoco ha sido declarado inconstitucional; y, finalmente, el aceptados por las partes, para luego examinar si la calificación
Tribunal Fiscal no ha merituado los efectos de la Ley General de jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos; no
Aguas, Decreto Ley N° 17752, la cual dispone que las aguas sin bastando la sola existencia de la infracción normativa, sino que
excepción son propiedad del Estado y su dominio es inalienable se requiere que el error sea esencial o decisivo sobre el
e imprescriptible.1.2.- Contestación de demanda:1.2.1. El resultado de lo decidido. 2.2. En el presente caso, corresponde
Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del emitir pronunciamiento en relación a las causales del recurso de
Ministerio de Economía y Finanzas en representación del casación formulados por la demandante Servicio de Agua
Tribunal Fiscal, mediante escrito de fecha veintitrés de abril de Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, cuya procedencia
dos mil trece, obrante a fojas ciento veinticinco, solicita que la ha sido declarado por lo siguiente: i) Infracción normativa que
demanda sea declarada infundada, toda vez que ha motivado incide en la resolución impugnada, pues la misma no
debidamente la resolución y se ha aplicado lo dispuesto en la efectúa un análisis sobre la vigencia del Decreto legislativo
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI; ii) Indebida
N° 4899-2007-PA/TC, en la que se deja establecido, que en la aplicación normativa e insuficiente motivación; y, iii)
regulación de la Tarifa de Uso de Agua Subterránea se ha Contravención de las normas que garantizan el derecho al
incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, por lo que inaplicó debido proceso y debida motivación, previstos en los
el Decreto Legislativo N° 148, así como el Decreto Supremo N° incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
008-82-VI y demás normas relacionadas a este tributo. Estado.2.3. En ese sentido, atendiendo a que se han
Asimismo, indica que el Decreto Legislativo N° 148 no cumple denunciado infracciones a normas procesales y materiales bajo
con lo establecido en el principio de reserva de ley por no el sustento de inaplicación, es importante anotar que la labor
establecer los elementos esenciales del tributo, tales como los casatoria de la Sala Suprema, como se tiene dicho, se orienta al
sujetos, el hecho generador y la alícuota, los cuales fueron control de Derecho y no de hechos, examinando si las normas
posteriormente regulados en la norma complementaria, el cuya infracción se denuncian han sido aplicadas e identificar
Decreto Supremo N° 008-82-VI, en clara contravención al cuál es la interpretación acogida; finalmente, en el considerando
principio enunciado.1.2.2. Inmobiliaria American Group siguiente se procederá a la interpretación de las normas legales
Sociedad Anónima, mediante escrito presentado el veinticinco para determinar si se ha producido o no la inaplicación en la
de junio de dos mil catorce, obrante a fojas ciento noventa y sentencia de vista recurrida en casación.2.4. Por tanto, dada la
uno, contesta la demanda, solicitando que sea declarada naturaleza y efectos del error in procedendo, se emitirá
infundada, por fundamentos similares a la contestación de pronunciamiento, en primer término, sobre esta causal
demanda del Tribunal Fiscal. 1.3.- Sentencia de primera denunciada, pues resulta evidente que de estimarse la misma,
instancia, emitida por el Vigésimo Segundo Juzgado carecería de objeto pronunciarse sobre las demás causales, al
Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub- encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales,
especialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de caso contrario, corresponderá emitir pronunciamiento sobre las
Justicia de Lima, de fecha treinta de diciembre de dos mil causales materiales.TERCERO.- De la Contravención de las
catorce, obrante a fojas doscientos veintisiete, que declaró normas que garantizan el derecho al debido proceso a la
infundada la demanda. Sostiene el Juzgado -entre otros debida motivación, previsto en los incisos 3 y 5 del artículo
aspectos- que de una revisión de la resolución impugnada se 139 de la Constitución Política del Estado.3.1. Corresponde
evidencia que la Administración no actuó al margen del principio señalar en primer término, que existirá infracción normativa de
de legalidad, imparcialidad y verdad material, por el contrario su los incisos 3 y 5 del artículo 1391 de la Constitución Política del
decisión ha sido emitida luego de la revisión exhaustiva de la Estado, cuando en el desarrollo del proceso no se ha respetado
documentación presentada por las partes, la aplicación de la el derecho de las partes, se ha obviado o alterado actos de
jurisprudencia constitucional y observando las demás procedimientos, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el
disposiciones legales aplicables al caso. Asimismo, la entidad órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace
sostiene que ha quedado demostrado que Sedapal ha efectuado en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad
el cobro por el uso de agua subterránea tomando como sustento vigente y de los principios procesales. 3.2. Es así que el derecho
las disposiciones legales contenidas en el Decreto Legislativo a un debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva
N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, normas que reconocidos también como el principio de la función jurisdiccional
constituyen una clara vulneración de la Constitución, pues con en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
ellas el Poder Ejecutivo creó tributos sin tener la autorización Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el
formal y expresa del Congreso de la República para crear deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y
tributos, vulnerando de ese modo el principio de reserva de ley de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su
en materia tributaria, lo cual constituye causal de nulidad naturaleza impone; así, mientras la tutela judicial efectiva
prevista en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N° 27444. 1.4.- supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia
Sentencia de Vista, emitida por la Sexta Sala Especializada en como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una
lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas concepción genérica que encierra todo lo concerniente al
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el
Lima, de fecha quince de enero de dos mil dieciséis, obrante a derecho al debido proceso en cambio significa la observancia
fojas trescientos treinta y cinco, que confirmó la sentencia de los principios y las reglas esenciales exigibles dentro del
apelada. Sostiene la Sala Superior -entre otros aspectos- que el proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente judiciales. 3.3. Asimismo, se debe señalar que el principio
N° 04899-2007-PA/TC ha señalado que la tarifa de agua procesal de la motivación de las resoluciones judiciales se
subterránea es de naturaleza tributaria, por lo que, su cobro hallan consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la
está sometido a la observancia de principios constitucionales Constitución Política del Estado, el cual tiene como finalidad
como el de reserva de ley. Asimismo, el Decreto Legislativo N° principal el de permitir el acceso de los justiciables al
148 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 008- razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de
82-VI, transgreden el principio de reserva de ley tributaria, toda mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda
vez que la Ley N° 23230, aun cuando delegó al Poder Ejecutivo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando
la facultad de expedir decretos legislativos sobre materia de ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta
tributaria, no autorizó de manera expresa la creación de nuevos motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un
tributos, no obstante los elementos esenciales del tributo deber para los magistrados, tal como lo establecen los artículos
denominado “tarifa de agua subterránea” fueron establecidos 502 inciso 6, 1223 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo
en el citado reglamento, pese a que el mencionado decreto 124 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
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Judicial; y, dicho deber implica que los juzgadores señalan en Sala revisora cumplió con fundamentar y motivar la resolución
forma expresa, la ley que aplican con el razonamiento jurídico a materia de cuestionamiento, aunque la parte recurrente no
las que esta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos comparta dicho criterio. Siendo ello así, sin perjuicio de que el
que sustentan su decisión, respectando los principios de criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se
jerarquía normativa y de congruencia. 3.4. En otras palabras, la concluye que la sentencia recurrida contiene la suficiente
motivación o fundamentación de las resoluciones judiciales se justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada, en tal
traduce en la explicación detallada que debe realizar el Juez de sentido no se vulneran los incisos 3 y 5 de la Constitución
los motivos que han conllevado a la decisión final. En esta Política del Estado, ya que se cumple con expresar las razones
fundamentación debe existir conexión lógica entre los hechos en las cuales basa su decisión de establecer que la “tarifa por
narrados por las partes (demandante y demandado), y las agua subterránea” tiene naturaleza tributaria, por lo que su
pruebas aportadas por ellos, coherencia y consistencia en sus cobro está sometido a la observancia del principio de reserva de
razonamientos. Para que una motivación sea real y fiel reflejo ley, motivo por el cual resulta infundado el recurso de casación
de una aplicación racional del ordenamiento jurídico debe respecto a esta causal procesal denunciada. CUARTO.- De la
necesariamente fundarse en Derecho, lo que significa que la Infracción normativa referida a que la resolución impugnada
norma seleccionada debe estar en estricta correspondencia con no efectúa ningún análisis sobre la vigencia del Decreto
el petitorio y los fundamentos, dispositivo legal que debe ser Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI.4.1.
válido y vigente, y en caso de no ser vigente, si corresponde su Respecto de las normas materia de la presente causal, las
aplicación o no al caso en concreto. 3.5. El Tribunal sentencias emitidas por las instancias de mérito, señalan que
Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° de acuerdo a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída
1480-2006-AA/TC, en relación a la motivación de las en el expediente N° 1837-2009-PA/TC y 04899-2007-AA/TC, la
resoluciones judiciales, ha puntualizado que: “El derecho a la tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria y, en
debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al virtud de ello, su cobro está sometido a la observancia de los
resolver las causas, expresen las razones o justificaciones principios constitucionales que regulan el régimen tributario,
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas como son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no
razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los
vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos derechos fundamentales. Asimismo, se indica que el Tribunal
debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia, al concluir
embargo, la tutela del derecho a la motivación de las que la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es,
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya los sujetos pasivos, la base imponible y la alícuota, entre otros,
decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el análisis fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI,
de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no afectándose el principio de reserva de ley.4.2. En principio,
el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales resulta necesario tener en cuenta que dentro de los recursos
debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos naturales, no cabe duda que el agua es el principal de todos
en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas ellos, por ser imprescindible para la vida y la salud de las
procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo personas, pero al mismo tiempo, es limitado y por lo general mal
pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, aprovechado, resultando impostergable tomar conciencia de
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. esta realidad, especialmente cuando al crecimiento demográfico
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no y el desarrollo industrial hacen que haya una demanda cada vez
le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la mayor de este recurso; pero además, se ciernen los problemas
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un derivados de la contaminación del medio ambiente y el
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia calentamiento global.4.3. Siendo la vida el Derecho más
su independencia e imparcialidad en la solución de un importante –por ser “el derecho fundamental esencial y troncal
determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes
interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o Derechos no tendrían existencia posible”5-, no cabe duda que el
inconsistencias en la valoración de los hechos”.3.6. Procediendo agua comparte la misma importancia, por ser el recurso que le
al control de Derecho y análisis en relación a la infracción resulta esencial, por ello, es indiscutible que este recurso
denunciada, se advierte que la parte recurrente alega que la natural es fundamental para el respeto de la dignidad de la
Sala Superior ha omitido motivar los supuestos de hecho y de persona, fin supremo de la Sociedad y del Estado, según
derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en establece la Constitución Política del Estado en su artículo
consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene su 1.4.4. Igualmente “el agua es, en su acepción más simple, un
vigencia, en rigor a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25988, recurso natural, de cantidad limitada e indispensable para vivir
Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de dignamente. Su efectivo acceso y disfrute hoy es considerado
Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, como en el Decreto un Derecho Humano esencial, del cual depende además la
Legislativo N° 771, entre otros; agregando que la resolución realización de otros Derechos Humanos”6. En nuestro país,
impugnada se remite a los pronunciamientos del Tribunal conscientes de que este recurso vital y valioso es esencial para
Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837-2009-PA/ el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel constitucional7, que
TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a la Ley constituye patrimonio de la Nación, disponiéndose que las
de Recursos Hídricos, y en ningún considerando de la resolución condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares se
impugnada ha señalado que el cobro por el uso de agua fijaran por ley orgánica; siendo obligación del Estado elaborar la
subterránea realizado por Sedapal, en aplicación del Decreto política nacional del ambiente y promover el uso sostenible de
Ley N° 148 y su reglamento, resulte injustificado.3.7. A efecto los recursos naturales8. Concordante con ello, mediante Ley
de establecer si la sentencia de vista ha infringido las normas Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
que garantizan la debida motivación de las resoluciones Naturales (Ley N° 26821), se reafirma la posición que los
judiciales, es menester acudir a los argumentos expuestos en la recursos naturales, sean renovables o no renovables,
propia sentencia impugnada, es así que, la Sala Superior constituyen patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua
procedió en los considerandos primero y segundo a describir (superficial y subterránea) como recurso natural es susceptible
la pretensión y la controversia suscitada en autos, desarrollando de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de
en sus considerandos tercero, sexto, sétimo y octavo el sus necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial
marco normativo referente al tema puntual, y lo establecido por en el mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a
el Tribunal Constitucional N° 04899-2007-PA/TC; para luego, en través de leyes especiales se promoverá el aprovechamiento de
el noveno, décimo y undécimo considerandos desarrollar los estos recursos y se elaborarán las políticas del desarrollo
fundamentos que motivaron se confirme la sentencia apelada, sostenible, entre otros (artículo 7).4.5. Asimismo, la Ley de
señalando que el Tribunal Constitucional en reiterada y uniforme Recursos Hídricos, Ley N° 29338, publicada el treinta y uno de
jurisprudencia, al concluir que la inconstitucionalidad de la tarifa marzo del dos mil nueve, que regula el uso y gestión del agua,
es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales establece que, se trata de un recurso natural renovable,
del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base imponible y la indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos
N° 008-82-VI, afectándose el principio de reserva de ley.3.8. En naturales que la sustentan, y la seguridad de la nación (artículo
ese sentido, se aprecia que la sentencia de vista contiene los 1); es de uso público, con dominio inalienable e imprescriptible,
argumentos que definen la naturaleza tributaria de la “tarifa por cuya administración solo puede ser otorgada y ejercida en
agua subterránea”, la misma que se encuentra sustentada en el armonía con el bien común, no existe propiedad privada sobre
pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la el agua (artículo 2); declara de interés nacional y necesidad
sentencia indicada, agregando que la Ley N° 23230 no autorizó pública la gestión de este recurso con la finalidad de lograr
de manera expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas
facultado para crear nuevos tributos; consecuentemente, la hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento
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del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva derechos deben contribuir al uso sostenible y eficiente del
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda recurso pagando en forma obligatoria una retribución económica
de las actuales y futuras generaciones (artículo 3).4.6. A este por el uso del agua en contraprestación por el uso del recurso,
tenor, debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del Decreto sea cual fuere su origen (artículos 90 y 91); e) en la misma
Supremo N° 001-2010-AG9, define a las aguas subterráneas dirección, el Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por
como las que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la Decreto Supremo N° 001-2010-AG (veintitrés de marzo de dos
etapa de circulación o almacenadas debajo de la superficie del mil diez), en general, reitera que todos los usuarios están
terreno y dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras obligados a contribuir económicamente al uso sostenible y
formaciones geológicas, que para su extracción y utilización se eficiente del recurso hídrico mediante el pago de las
requiere la realización de obras específicas; siendo que la retribuciones económicas y las tarifas correspondientes;
Autoridad Administrativa del Agua controla la explotación de determina que la retribución económica por el uso del agua, es
aguas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización la contraprestación económica, que los usuarios deben pagar
se realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados por el uso consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho
(artículo 232 de la norma en comento).4.7. Finalmente la recurso natural patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago
UNESCO10, considera que: “Las aguas subterráneas son un no constituye tributo. La metodología para calcular el valor de
componente significativo del ciclo hidrogeológico, siendo los las retribuciones económicas por el uso del agua superficial y
acuíferos una unidad hidrológica de vital importancia. En el subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se
planeta, las aguas subterráneas representan el 98% del agua aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo
dulce no congelada siendo el sostén de varias funciones y refrendado por el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor
servicios ecológicos. Además, son una fuente segura de agua de las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma
para beber en regiones áridas y semiáridas, así como en de pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice
pequeñas islas. Asimismo, la extracción de aguas subterráneas durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas
se ha visto incrementada durante los últimos 50 años debido a siguientes: a) una vez al año cuando el periodo de uso sea
su abundancia, alta calidad y confiabilidad y avances en la inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de
hidrogeología para facilitar su extracción a un costo metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma
relativamente accesible. (…). Los objetivos específicos y plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua (artículo
consisten en mejorar el manejo de las aguas subterráneas; 178); f) luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG
abordar estrategias para el manejo de la recarga de los (veintiocho de diciembre de dos mil once) y el Decreto Supremo
acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático así N° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos mil doce), que
como concientizar sobre la importancia de la protección de la determinaron los valores a pagar por concepto de las
calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los retribuciones económicas por el uso de agua superficial, aguas
acuíferos transfronterizos”.4.8. Ahora bien, a fin de determinar subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para los
si procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas años dos mil doce y dos mil trece respectivamente. En
legales que han regulado dicha obligación: a) el artículo 12 de la usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido
Ley General de Aguas, Ley N° 1775211 dispuso que los usuarios la obligación de pagar una contraprestación económica, en los
debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada inicios por la Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto
uso del agua, incluida la subterránea12; b) a continuación, se Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto
expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil Supremo N° 033-86-VC la denominaron tarifa; posteriormente
novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N° 008-82-VI las Leyes N° 26821 y N° 29338; y los Decretos Supremos N°
(cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG la
23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y denominaron retribución económica.4.10. Sobre el particular, el
dos), Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta Tribunal Constitucional estableció, en las sentencias recaídas
y seis) y Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de en los expedientes:a) N° 1837-2009-PA/TC, del dieciséis de
noviembre de mil novecientos ochenta y seis), entre otros; junio de dos mil nueve, Caso Gloria S. A., consideró –
todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas por el fundamento 8- que “a juicio de este Tribunal, es indiscutible que
uso de agua subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica la tarifa de agua subterránea tienen naturaleza tributaria”, para
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales luego señalar en el –fundamento 21- “la inconstitucionalidad de
N° 26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y la Tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos
siete), establece que los particulares deberán otorgar una esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la
retribución económica por todo aprovechamiento de los alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo
recursos naturales como el agua, que se determina por criterios N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido,
económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto habiéndose establecido que la infracción del principio de
que deba aportar al Estado por el recurso natural, ya sea como reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto
contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de Legislativo N° 148, es menester concluir que la pretensión de
vigencia del título que contiene el derecho establecido por ley los derechos constitucionales (…)”; y,b) N° 04899-2007-PA/TC,
especial (artículos 20 y 21); d) con tal propósito, se emitió la Ley del diecisiete de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del
de Recursos Hídricos N° 29338 (treinta y uno de marzo de dos Perú y otros, consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua
mil nueve), cuya regulación comprende entre otras al agua subterránea es de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de
subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del agua y acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución,
orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su dicho cobro está sometido a la observancia de los principios
utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces constitucionales que regulen el régimen tributario, como lo son
públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o capacidad contributiva y respeto a los derecho fundamentales”.;
red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas -fundamento 22-, “de la lectura y análisis de la norma legal se
como preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso puede inferir que no se cumple, siquiera de manera mínima, la
productivo.- Utilización en los diversos tipos de procesos de consigna del principio de reserva de ley, dejando todos y cada
producción o previos a los mismos (artículos 34 a 43). uno de los elementos esenciales del tributo, tales como los
Igualmente, contempla tres clases de derechos de uso de agua: sujetos, el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria
i) Licencia de Uso.- para usar el agua con un fin y lugar en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por
determinados, puede ser para uso consuntivo y no consuntivo13; consiguiente, no se ha respectado en ninguna medida el
ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit hídrico, facultad principio constitucional tributario de reserva de ley”; además en
de usar cantidad indeterminada de agua variable proveniente el, -fundamento 23-, precisa: “la inconstitucionalidad de la tarifa
de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de Agua.- otorga es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales
a su titular la facultad de usar una cantidad anual de agua para del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota,
cubrir exclusivamente las necesidades de aguas derivadas o entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-
relacionadas directamente con ejecución de estudios, obras o 82-VI, publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta
lavado de suelos (artículos 44 a 63).4.9. De otro lado, también y dos. En ese sentido, habiéndose establecido que la infracción
se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre sus al principio de reserva de la Ley se produce desde la expedición
recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los del Decreto Legislativo N° 148, (…)”. 4.11. Así, tenemos que el
usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso Tribunal Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-
del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las derecho por el uso de un recurso natural; sin embargo,
obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir determinó que la norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló
oportunamente con el pago de la retribución económica por el de manera expresa la facultad para crear nuevos tributos y que
uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2); el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-
concordante con ello, dispone que los titulares de estos VI no cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa
El Peruano
puesta a cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por Derecho. Establecidas las premisas anteriores es posible
consiguiente, declaró fundada la demanda de amparo e sustentar que a partir de la Ley de Recursos Hídricos el pago
inaplicables “a la demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en por la utilización del agua subterránea se configura como una
cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua tasa tributo. En efecto, debemos recordar que el principio de
subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y legalidad en materia tributaria, como ha señalado nuestro
demás normas relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida Tribunal Constitucional:“… se traduce en el aforismo nullum
de efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el
sea consecuencia de la aplicación de dichas normas, también pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo
estaba impedida de restringirle el servicio de agua potable o tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía
agua subterránea. Por último, declaró infundada la demanda e individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias
impuso a Sedapal una obligación de no hacer. 4.12. De lo del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y
expuesto resulta necesario revisar las posibles naturalezas cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la
jurídicas que pueden atribuirse a dicha obligación de pago:a) El democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la
pago por el uso del agua subterránea como tributo desde la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a
expedición del Decreto Legislativo N° 148. Esta posición ha un órgano plural donde se encuentran representados todos los
sido sostenida por el Magistrado del Tribunal Constitucional Dr. sectores de la sociedad. (…) Debe precisarse que para la plena
Landa Arroyo en el voto particular expedido en la Sentencia del efectividad del principio de legalidad, los elementos constitutivos
expediente N° 04899-2007-PA/TC.Según el referido del tributo deben estar contenidos cuando menos en la norma
magistrado:“…la Ley General de Aguas estableció en su artículo de rango legal que lo crea, es decir, el hecho generador
12 que: "Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán (hipótesis de incidencia tributaria), el sujeto obligado, la materia
tarifas que serán fijadas por unidad y volumen para cada uso. imponible y la alícuota” (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia
Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de del Tribunal Constitucional N° 02835-2010).Sobre el último de
explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo estos elementos, el máximo intérprete de la Constitución ha
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y precisado lo siguiente:“…en la medida que la alícuota también
obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la zona." forma parte esencial del hecho imponible; debido a que el
Estimo que con ello, queda claramente establecido el hecho quantum del impuesto está directamente relacionado con el
que genera la obligación de pago así como los sujetos de la carácter no confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo
obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe puede estar regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo
abonar la retribución respectiva. No es entonces el Decreto que no obsta a que el Decreto Supremo pueda complementar al
Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se alega mismo, en el marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos
en la resolución en mayoría, y es que como es de observarse, que hubiera establecido la ley o de la forma de determinación
tal normativa se remite a regular solo a las circunscripciones de del monto” (fundamento 37 de la Sentencia del Tribunal
Lima y Callao. Si es que se parte de tal premisa, se podría Constitucional N° 02302-2003).Corresponde, entonces, evaluar
alegar que en otras circunscripciones el uso de agua subterránea el cumplimiento de estos requisitos en el caso del
no generaría carga alguna. Así, la mayoría se equivoca porque aprovechamiento del agua subterránea. Iniciando tal análisis
entiende que es el Decreto Legislativo o el Decreto Supremo el podemos identificar, de la revisión del artículo 91 de la Ley de
que genera el pago del derecho”.Del mismo modo sostenía Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que se encuentran obligados
que:“… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se establece el al pago de una retribución económica por el uso del agua,
monto a pagar por la referida tarifa en las referidas “todos los usuarios de agua como contraprestación por el uso
circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para del recurso, sea cual fuere su origen”. Es decir, se ha establecido
estos servicios SEDAPAL tenga establecidas para los servicios claramente, tanto al sujeto obligado como el hecho imponible
de agua conectados al sistema que administra. Es decir, que configura el tributo. Asimismo, el artículo bajo análisis
tampoco se advierte que, vía reglamento se haya creado o también señala que la base imponible se fija por metro cúbico
variado la determinación del hecho imponible o los sujetos de agua utilizada, autorizándose a la Autoridad Nacional a fijar
activos o pasivos del tributo.9. En lo referente a la alícuota, si la retribución “en función de criterios sociales, ambiéntales y
bien ésta no se encuentra íntegramente desarrollada en el económicos”. Lo que no se encontraría regulado en la ley es;
Decreto Ley N° 17752, sí se han dado criterios generales que sin embargo, la alícuota14 en función de la cual se fijará el pago
establecen la determinación del monto de dicho tributo, como correspondiente. Sin embargo, debemos recordar que, para el
por ejemplo cubrir los costos de explotación y distribución de los caso de aranceles y tasas, la fijación de la alícuota puede
recursos del agua (art. 12) o en general los criterios económicos, producirse también mediante decreto supremo, pues dichos
sociales y ambientales establecido en el artículo 20 de la Ley N° tributos, como señala la Constitución, pueden regularse,
26821. Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del mediante dicha norma legal15.Autorizada doctrina sostiene al
recurso hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la respecto que:“Como consideración preliminar debe recordarse
época o el lugar”.Es decir, existía un razonable sustento para que toda especie tributaria debe reunir todos los elementos
considerar que la obligación de pagar una retribución por el característicos del género; es un requisito ineludible, no siempre
aprovechamiento del agua subterránea tenía y tiene naturaleza cumplido en lo que concierne a la fuente legal, y que en el
tributaria por la sola utilización del Decreto Legislativo N° 148.b) derecho comparado presenta atenuaciones dignas de
El carácter tributario luego de la dación de la Ley de consideración, admitiendo, por vía constitucional, que la cuantía
Recursos Hídricos. Otras posiciones, por su parte, interpretan sea fijada por la administración. En tal caso se encuentra
que, a partir de lo dispuesto por la Octava Disposición Colombia al “permitir que las autoridades fijen las tarifas de las
Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos, la cual tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como
expresa lo siguiente:“Las aguas subterráneas reservadas a recuperación de los costos de los servicios que presten…”, de
favor de las entidades prestadoras de saneamiento se rigen en acuerdo con los métodos que debe establecer la ley (art. 338,
cada caso por la ley que autoriza la reserva correspondiente”. 2°); la Constitución de Ecuador dispone que “las tasas y las
Resulta claro que la Ley de Recursos Hídricos ha establecido contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo
un régimen especial para el aprovechamiento de las aguas con la ley” (art. 53. 2°); la Constitución de Perú de 1993,
subterráneas, refiriendo su tratamiento, para el caso del recurso establece que “los aranceles y tasas se regulan mediante
administrado por Sedapal, al Decreto Legislativo N° 148 y sus decreto supremo” (artículo 74 de la Constitución Política del
normas reglamentarias. Según esta opinión, no se podría argüir Perú)”16.Asimismo, se sostiene: “Estas atenuaciones y
que los defectos advertidos por nuestro Tribunal Constitucional apartamientos deben atribuirse a la extensión del concepto de
en el Decreto bajo examen, impediría su utilización, pues, tasas, a la retribución de servicios públicos de carácter
siempre desde este punto de vista, cualquier supuesto defecto económico (comunicaciones, transporte) en los que la exigencia
habría sido reparado por la referencia realizada en la Disposición de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no encuentra
Complementaria Final citada.En efecto, se sostiene, negar que justificación racional. Es un argumento lateral para excluir estos
el Decreto Legislativo señalado pueda ser utilizado válidamente servicios del campo de las tasas. Si se los incluye, la solución
ocasionaría que un recurso descrito como “indispensable para jurídicamente correcta sería complementarla admitiendo,
la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible” se mediante norma constitucional -como se dijo- la fijación de la
encontraría fuera de los alcances de la Ley Orgánica destinada cuantía por la administración”17 18.Podemos concluir, por
a regular su aprovechamiento, así como de las normas consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el
especiales destinadas a lograr su correcta remuneración.Es carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al
decir, no solo el Estado estaría incumpliendo los deberes que le recurso tributario cuya administración se encarga a Sedapal.d)
imponen la Constitución y la ley, sino que los propios jueces El pago por la utilización económica del agua subterránea
estarían prefiriendo una interpretación que pone en peligro un como retribución económica. Arribadas a las conclusiones
recurso natural, perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a anteriores, corresponde interrogarnos ahora respecto a la
las futuras generaciones.c) El pago por la utilización posibilidad de que el pago por la utilización del recurso natural
económica del agua subterránea como tributo Tasa agua subterránea, sin llegar a constituir un tributo, (debido a los
El Peruano
supuestos problemas constitucionales detectados por el Final, que: “Las aguas subterráneas reservadas a favor de las
Tribunal Constitucional para su configuración), pueda, a pesar entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso
de ello, resultar obligatorio para las personas naturales o por la ley que autoriza la reserva correspondiente”;
jurídicas que han disfrutado del recurso natural agua entendiéndose de esta norma que las empresas prestadoras de
subterránea. Como puede inferirse de la sentencia recaída en el saneamiento, como es el caso de Sedapal, serán las que
expediente N° 04899-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional ha finalmente se encarguen de velar por el uso de las aguas
considerado que el Decreto Legislativo N° 148 ha sido subterráneas. 5.3. De lo antes descrito, se advierte que tanto el
promulgado excediendo las facultades conferidas al Poder artículo 1 como el artículo 2 de la Ley 29338, son normas de
Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la Constitución
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del Política del Estado: “Los recursos naturales, renovables y no
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
el principio de reserva de ley.Estos argumentos podrían ser de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
Magistrado Dr. Landa Arroyo, al que ya hemos hecho referencia; norma legal”.5.4. Asimismo, son concordantes con lo dispuesto
sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de conferir al por la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
recurso por la utilización del agua subterránea el carácter de Recursos Naturales, Ley N° 26821:Artículo 6.- El Estado es
tributo.Es nuestra opinión, el efecto de las consideraciones del soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su
Tribunal Constitucional, en el caso citado no tienen otra soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar
consecuencia más que excluir del artículo 1 del Decreto y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.5.5.
Legislativo 148, la palabra “tributario” pues, en efecto, la única Conforme a las normas analizadas podemos afirmar que el
circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos principio de soberanía del Estado sobre los recursos naturales19
situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la confiere a los poderes públicos una amplísima libertad de
supuesta necesidad de configurarlo como un tributo.Por configuración para fijar la naturaleza y forma de cobro de las
consiguiente, el Decreto Legislativo 148, salvo la palabra retribuciones que son debidas por la utilización de un recurso
“tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo, natural como el agua. Esta libertad, en nuestra opinión, permite
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan que por conveniencias operativas o administrativas los pagos a
ser fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a realizarse puedan tener el carácter de un canon, de una
secas), sean administrados por SEDAPAL, en las Provincias de retribución económica o incluso la calidad de un tributo como la
Lima y Constitucional del Callao.Es decir, la obligación de pago tasa derecho20. Pues, lo importante, es que a través de la forma
se encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y elegida se permita una mejor realización de los fines de
de la Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad protección encargados al Estado para el aprovechamiento
de una retribución por la utilización del recurso natural agua.e) sostenible del recurso agua. Incluso, es posible, como en el
La vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la presente caso, que existan justificadas dudas sobre la
legitimidad activa y la formulación del procedimiento de naturaleza jurídica del pago que los particulares deben realizar
cobro. Debemos señalar, asimismo, que la legitimidad de como contraprestación o retribución por el uso de las aguas
Sedapal para realizar el cobro de las sumas adeudadas por la subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en dichas
utilización de las aguas subterráneas no se ve afectada por la circunstancias, debería prevalecer el principio elemental de que
calificación jurídica que otorguemos al pago por dicho uso. Así, quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del Estado
de acuerdo al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 148, Sedapal debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 5.6. Por
“queda encargada de la distribución, manejo y control de las consiguiente, esta Suprema Sala considera que la defensa de
aguas subterráneas con fines poblacionales e industriales ya un recurso natural esencial para el presente y futuro de nuestra
otorgadas y las que se otorguen en el futuro y de imponer las sociedad, no puede limitarse a la discusión de una disyuntiva
sanciones que prevé la Legislación de Aguas por transgresiones formal, pues, lo más importante es reconocer que, de un modo
de la misma”.Del mismo modo, el tramite impugnatorio tampoco u otro, existe la obligación de pago, además, esta ha sido
puede considerarse inválido o inconstitucional pues, como calculada debidamente; y el procedimiento previsto para su
resulta evidente, nada impide a la Ley otorgar a un órgano determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de
administrativo [Tribunal Fiscal] competencias adicionales a las los particulares.5.7. Efectivamente, la necesidad de preservar y
que ya detenta.4.13. En esa perspectiva, acerca de la aplicación utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una
del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82- interpretación amplia e inspirada en los principios
VI, que a criterio de la empresa recurrente la tarifa por el uso de constitucionales de las normas que rigen la administración,
agua subterránea tiene naturaleza tributaria debido a que el goce y protección de los recursos naturales, pues, como nos lo
Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de recuerda también el magistrado y jurista Dr. Landa Arroyo,
aquellas normas; como se ha descrito en el considerando nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que:“El agua, como
noveno, el cobro por aquel concepto atendiendo a una recurso natural, no solo contribuye directamente a la
naturaleza tributaria, no resulta justificada debido a que no consolidación de los derechos fundamentales en mención
cumplió con respetar el principio de reserva de ley; por ende, la [existencia, calidad de vida, salud, trabajo y medio ambiente],
infracción normativa propuesta debe ser declarada infundada. sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el
QUINTO.- De la Indebida aplicación normativa e insuficiente desarrollo social y económico del país a través de las políticas
motivación (referida a los artículos 1, 2, 90 y Octava que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc.
Recursos Hídricos).5.1. De la fundamentación de la presente Puede decirse, por consiguiente, que gracias a su existencia y
causal, respecto a los extremos referidos al Decreto Legislativo utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía
N° 148, Decreto Supremo N° 008-82-VI e insuficiente de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el
motivación, ya fueron objeto de pronunciamiento por esta corto, mediano y largo plazo” (Fundamento 19 de la Sentencia
Suprema Sala en los considerandos anteriores; en del Tribunal Constitucional N° 06534-2006-PA/TC).5.8.
consecuencia, únicamente corresponde emitir pronunciamiento Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma, en opinión
con relación a que la Sala Superior no ha valorado los artículos que esta Sala Suprema comparte plenamente:“En este caso, se
1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no cancelar
N° 29338, Ley Recursos Hídricos. 5.2. En ese sentido, conforme monto alguno por su explotación, al menos ese es el efecto que
se verifica de la ley en cuestión, en el artículo 1 se establece genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces un acto
que: “El agua es un recurso natural renovable, indispensable contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo de ser
para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
que la sustentan, y la seguridad de la Nación”, siendo que en su hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
artículo 2 describe que: “El agua constituye patrimonio de la la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural
Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
Es un bien de uso público y su administración solo puede ser para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”.5.9. Por
otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección consiguiente, esta Sala Suprema considera que resulta fundada
ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada esta causal por infracción de los artículos 1 y 2, 90 y Octava
sobre el agua”. Atendiendo a ello, se debe puntualizar que el Disposición Complementaria y final de la Ley N° 29338; y en
artículo 90 de la misma ley, refiere: “Los titulares de los derechos consecuencia, debe declararse fundado el recurso de casación
de uso de agua están obligados a contribuir al uso sostenible y y casarse la sentencia de vista.SEXTO.- Actuación en Sede de
eficiente del recurso mediante el pago de lo siguiente: 1. Instancia.6.1. Habiendo determinado que la sentencia de vista
Retribución económica por el uso del agua; (…)”, ha incurrido en la infracción normativa denunciada –Indebida
precisándose en la Octava Disposición Complementaria y aplicación normativa e insuficiente motivación referida a los
El Peruano
artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria y Final calificatoriob.1Sedapal interpuso recurso de casación, con
de la Ley N° 29338 -, corresponde actuar en sede de instancia, fecha uno de febrero de dos mil dieciséis, obrante a fojas
para tal efecto, se desprende del primer considerando de la trescientos cuarenta y ocho del expediente principal, declarado
presente resolución, que la empresa demandante tiene como procedente mediante auto calificatorio del recurso de fecha
pretensión, se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas
Fiscal N° 16152-2-2012 del veintiséis de septiembre de dos mil sesenta y ocho del cuaderno de casación, por las siguientes
doce y, como consecuencia, se restituya en todos sus efectos la infracciones normativas:A. Infracción normativa por indebida
Resolución de Determinación 617571900005741-2012/ESCE aplicación normativa e insuficiente. Señala que, el Decreto
emitida por el Uso de Aguas Subterráneas.6.2. En efecto, el Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 08-82-VI no han
Juez de primera instancia, en la sentencia de fojas doscientos sido declarados inconstitucionales, sino que se ha fallado su
veintisiete, en el considerando décimo cuarto también concluye inaplicación para un caso concreto. Aduce que, la Sala Superior
que; “Sedapal ha efectuado el cobro por el uso de agua no ha valorado los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
subterránea a Inmobiliaria American Group SA tomando como Complementaria Final de la Ley N.° 29338, Ley de Recursos
sustento las disposiciones legales contenidas en el Decreto Hídricos, que establecen que si bien el agua es un recurso
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, normas natural renovable también es vulnerable; asimismo, es un bien
que constituyen una clara vulneración de la autorización formal de uso público, y su administración debe ser ejercida en
y expresa del Congreso de la República para crear tributos, armonía con el bien común, la protección del medio ambiente y
vulnerando de ese modo el principio de reserva de la Ley”. Sin el interés de la Nación; por ello, los titulares de derechos de uso
embargo, como se tiene analizado, tampoco ha considerado de agua deben contribuir económicamente con su uso
que de acuerdo a la normatividad vigente, como es la Ley N° sostenible y eficiente y fundamentalmente la legislación en
29338 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2010-AG) la materia de recursos hídricos emitidos con posterioridad a los
utilización del agua, que incluye el aprovechamiento del agua pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconoce en su
subterránea, genera la obligación de pagar por su uso.6.3. Octava Disposición Complementaria Final, la subsistencia del
Asimismo, la Resolución del Tribunal Fiscal N° Fiscal N° 16152- derecho de Sedapal respecto de las aguas subterráneas en la
2-2012, que es materia de cuestionamiento por parte de circunscripción de Lima y Callao, reservadas a su favor
Sedapal, se ha sustentado principalmente en reproducir lo mediante Decreto Supremo N.° 021-81-VC.B. La resolución
resuelto por el Tribunal Constitucional en el expediente N° impugnada no efectúa análisis sobre la vigencia del Decreto
04899-2007-PA/TC y N° 00425-2004-AI/TC, sin considerar lo Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI. La
previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en consecuencia, se empresa recurrente sostiene que la resolución impugnada no
ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo 10 de ha considerado que el Tribunal Constitucional no ha declarado
la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 ni
Determinación N° 617571900005741-2012/ESCE termina tampoco de su reglamento, sino por su inaplicación a un caso
siendo válida en aplicación de la ley ya aludida, debiendo, por concreto. No existe controversia respecto a que la tarifa de
tanto, la demandada Inmobiliaria American Group Sociedad agua subterránea tiene naturaleza tributaria de acuerdo con el
Anónima, proceder al pago por el uso de aguas subterráneas artículo 74 de la Constitución Política, es un tributo comprendido
como un recurso natural.III. DECISIÓN:Por tales como tasa-derecho, en cuanto se paga por el uso o
consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código aprovechamiento de un bien público: el agua, constituyendo
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, dicho recurso natural patrimonio de la Nación; en ese sentido,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el resulta evidente que, la tasa-derecho referente a la tarifa de uso
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – de agua subterránea no se genera mediante el Decreto
Sedapal, de fecha primero de febrero de dos mil dieciséis, Legislativo N.° 148, norma de índole tributaria que a efectos de
obrante a fojas trescientos cuarenta y ocho; en consecuencia, la distribución, manejo y control de las agua de los acuíferos de
CASARON la sentencia de vista de fecha quince de enero de las provincias de Lima y Callao.C. Contravención de las
dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos treinta y cinco; y normas que garantizan el derecho al debido proceso y a la
actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia debida motivación, previstos en los incisos 3 y 5 del artículo
apelada de fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, 139 de la Constitución. Aduce que, la Sala Superior ha omitido
obrante a fojas doscientos veintisiete, que declaró infundada la motivar los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su
demanda; y REFORMÁNDOLA, la declararon FUNDADA; en pronunciamiento, sin tomar en consideración que la referida
consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16152- tasa-derecho mantiene su vigencia, en tanto que, que el Decreto
2-2012, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce; Ley N.° 771, precisan en su artículo 2 “los derechos
RESTITUYÉNDOSE la vigencia de la Resolución de correspondientes a la explotación de recursos naturales,
Determinación N° 617571900005741-2012/ESCE, emitida por concesiones u otros similares se rigen por las norma legales
el uso de aguas subterráneas; debiendo la empresa Sedapal pertinentes”; asimismo, expone que mediante la Ley N.° 23230
proceder al cobro respectivo; en los seguidos por el Servicio de se autorizó al poder Ejecutivo, entre otros, para que dicte los
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el decretos legislativos respecto a la Ley General de
Tribunal Fiscal y otro, sobre Acción Contencioso Administrativa; Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Perfeccionamiento de la Ley de Cooperativas N.° 15260 a partir
Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; y los devolvieron. del cual el Poder Ejecutivo emite el Decreto Legislativo N.° 148
Interviene como Juez Supremo Ponente: Bustamante de carácter tributario con los alcances precedentemente
Zegarra.- S.S.RUEDA FERNÁNDEZWONG ABADSÁNCHEZ señalados; la resolución impugnada en sus fundamentos se
MELGAREJOCARTOLIN PASTORBUSTAMANTE ZEGARRA. remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
EL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA resueltos en los Expedientes N.os 1837-2009-PA/TC y 04899-
RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: -I. VISTOS; y con lo 2007-PA/TC emitidos con anterioridad a la Ley de Recursos
expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Hídricos, que declaran la inaplicación, para casos concretos,
Contencioso Administrativo. I.1. Antecedente La pretensión del Decreto Legislativo N.° 148 así como del Decreto Supremo
principal de la demanda reside en la declaración de nulidad total N.° 008-82-VI en tanto que su interpretación de que el cobro por
de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 16152-2-2012, de fecha el uso y/o explotación del agua subterránea es de naturaleza
veintiséis de setiembre de dos mil doce, y en consecuencia se tributaria; no se ha analizado que el Tribunal Fiscal al no poder
restituya los efectos de la Resolución de Determinación N.o ejercer el control difuso, no puede analizar la constitucionalidad
617571900005741-2013/ESCE emitida por el Servicio de Agua del Decreto Legislativo N.° 148 del Decreto Supremo N.° 008-
Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal), ante el 82-VI y demás normas relacionadas a dicha tarifa, por lo que
incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas resulta nula la resolución del Tribunal Fiscal, que resuelve dejar
subterráneas del mes de abril de dos mil doce por parte de sin efecto las resoluciones emitidas por Sedapal; finalmente, la
la Inmobiliaria American Group Sociedad Anónima.I.2. resolución impugnada no ha señalado en ninguno de sus
Sentencia materia de casaciónLa sentencia de vista contenida considerandos que el cobro por el uso de agua subterránea
en la resolución número dieciocho, de fecha quince de enero de realizado por Sedapal, en aplicación del Decreto Legislativo N.°
dos mil dieciséis, expedida por la Sexta Sala Especializada en 148 y su reglamento, resulte injustificado. I.4. Dictamen
lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas FiscalCon lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.° 100-2017-MP-
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de FN-FSCA, de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete,
Lima, obrante a fojas trescientos treinta y cinco, que confirmó obrante a fojas noventa y siete del cuadernillo de casación, en
la sentencia apelada contenida en la resolución número diez, de el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación
fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas debe ser declarado infundado; en consecuencia, no se case la
doscientos veintisiete, que declaró infundada la demanda sentencia de vista.II. CONSIDERANDOPRIMERO.
interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Inmobiliaria Delimitación del objeto de pronunciamiento1.1. La línea
American Group Sociedad Anónima, sobre acción contencioso argumentativa a desarrollar inicia con absolver la denuncia
administrativo.I.3. Recurso de casación y auto procesal examinando si la sentencia impugnada ha infringido
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las normas que garantizan el derecho al debido proceso y a la electricidad, en la industria y producción, bienes y servicio en
motivación de las resoluciones judiciales, contenidas en general, requieren el uso de agua en mayor o menor medida; no
los incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; o si obstante, el agua principalmente es fuente de vida, de ella
ha incurrido en indebida aplicación normativa e insuficiente depende la propia existencia del ser humano que no puede vivir
motivación; de no establecer la infracción denunciada, en ni subsistir sin agua, así, la vida de la persona humana, el fin
segundo orden se procederá analizar la infracción material supremo de la sociedad y del Estado protegida en el primer
referida a la carencia de análisis sobre la vigencia del Decreto artículo de la Constitución Política del Perú, depende del acceso
Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI.1.2 y suministro del agua.Las circunstancias actuales nos conducen
Del petitorio casatorio, se anota que el caso reviste a prestar especial atención a este recurso natural que se está
complejidad al residir la infracción material en la determinación volviendo insuficiente, con pronóstico reservado y tendencia a
de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y extracción de la escasez extrema no en siglos sino en décadas, convirtiendo
agua subterránea, en contexto y tránsito de normas el agua en un asunto vital de insoslayable cuidado, asumiendo
constitucionales y legales, lo cual incide en la determinación o mayor relevancia en perspectiva del tratamiento jurídico
no de la obligación de pago.SEGUNDO. Sobre la infracción de desde la protección convencional, constitucional, a la
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso regulación legal, orientadas a garantizar el acceso al agua
y a la debida motivación, prevista en los numerales 3 y 5 del potable y saneamiento de las generaciones presentes y
artículo 139 de la Constitución Política y de la indebida futuras, así como, medidas de prevención necesarias en
aplicación normativa e insuficiente motivación.2.1 De los nuestro país que recientemente ha sido catalogado entre
varios elementos del debido proceso protegido en el numeral 3 aquellos que presentan zonas de sequía y veda de agua25;
del artículo constitucional 139, la primera denuncia casatoria adquiriendo especial significancia las aguas subterráneas que
está vinculada con uno de los derechos que lo conforman, en su almacenamiento natural sostienen el recurso26; las
como lo es el derecho a la motivación de las resoluciones recientes inundaciones por las intensas lluvias no es más que
judiciales, que igualmente cuenta con protección parte del calentamiento global que acarrea alteraciones del
constitucional21, reconocido en el numeral 5 del referido artículo ciclo hidrobiológico, con periodos de sequías e inundaciones
139 de la Constitución Política.2.2. En la actualidad, la más prolongados y críticos, con aceleración de la fusión de los
motivación de las decisiones judiciales se plantea como un glaciares, y cambios drásticos en los patrones de precipitación
imperativo de validez y legitimidad, residiendo la atención en el y nieve, que inevitablemente conducen al deshielo a velocidad
control de constitucionalidad de la motivación verificando la imparable con la disminución del agua a nivel mundial27.3.2.
materialización en cada caso, al ser garantía de la correcta Debido a la crisis mundial la Organización de las Naciones
administración de justicia, del respeto de los derechos Unidas declaró el “Decenio Internacional para la Acción-El
fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad.2.3. agua, fuente de vida 2005-2015”28, ratificando su protección
En ese sentido, en concordancia con el contenido destacó que: “ningún ser vivo sobre la Tierra puede sobrevivir
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, este sin agua, la que es indispensable para la salud y el bienestar
se concretiza logrando su vigencia efectiva, siempre y cuando, humano así como para la preservación del medio ambiente”;
se aprecie una adecuada argumentación jurídica del órgano reconocido el “derecho humano al agua” por la Asamblea
jurisdiccional: i) delimita con precisión el problema jurídico que General de las Naciones Unidas, en julio de dos mil diez29.
se derive del análisis del caso concreto; ii) desarrolla de modo Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al acceso
coherente y consistente la justificación de las premisas jurídicas al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos Económicos,
aplicables; argumentando, respecto a la aplicación e Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua30, y el Informe
interpretación de dichas normas al caso; iii) justifica las de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los
premisas fácticas derivadas de la valoración probatoria; y, iv) Derechos Humanos, identifican como contenido protegido el
observa la congruencia entre lo pretendido y lo resuelto.Al acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos
evaluar la justificación interna del razonamiento en la motivación humanos31, y el Informe de la Experta Independiente32, destacan
de las resoluciones judiciales, se incide en el control del aspecto que es un derecho de cuya satisfacción también se logra
lógico de la sentencia22, consistente en la evaluación del concretizar otros derechos fundamentales tan importantes
encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el como derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho
nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con al bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y
las proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental,
la inferencia23; el control de la subsunción, culmina en la validez significando un gran paso al acceso universal al agua potable y
formal de la conclusión24, sin que implique la corrección material saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas,
de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas
pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la como componente esencial del disfrute de todos los derechos
resolución judicial.2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de
precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte promover y proteger tales derechos universales, indivisibles,
que la Sala superior ha cumplido con justificar su decisión, en interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse
tanto que en el fundamento segundo, ha delimitado el objeto de de forma global y de manera justa y equitativa y en pie de
pronunciamiento, ciñéndose a la absolución de los agravios igualdad y recibir la misma atención33; aspectos que tienen
formulados por la demandante apelante, determinando que la especial e indisoluble incidencia en la resolución del presente
Resolución N.° 16152-2-2012 expedida por el Tribunal Fiscal, caso.3.3. Es también un tema previo e ineludible, señalar que
no incurre en causal de nulidad, confirmando el Colegiado la las sentencias del Tribunal Constitucional citadas en instancias
sentencia de primera instancia que declaró infundada la judiciales y administrativas, que ordena a Sedapal se abstenga
demanda, justificando las premisas jurídicas en los fundamentos de efectuar el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas
tercero al decimo de la sentencia de vista, señalando en el subterráneas, no ha sido constituida como precedente
considerando cuarto que en la regulación del tributo por tarifa vinculante en los términos del artículo VII del Título Preliminar
de uso de agua subterránea se vulneró el principio de reserva del Código Procesal Constitucional; es sentencia de proceso de
de ley.2.5. Por lo tanto, la sentencia de vista ha explicado y amparo con ejercicio del control difuso por inaplicación al caso
justificado las premisas jurídicas elegidas por el Colegiado concreto, con efecto interpartes y no erga omnes, decisión de
Superior, arribando a la declaración de validez de la resolución proceso de tutela de derechos fundamentales de alcance
administrativa del Tribunal Fiscal sometida al proceso particular y no en proceso de control orgánico de
contencioso administrativo, cumpliendo con la exigencia de inconstitucionalidad; por lo tanto su vinculatoriedad y eficacia
logicidad en la justificación interna en la resolución examinada, resulta limitada a las partes y al caso concreto.3.4. En
al derivarse la conclusión respecto a la naturaleza tributaria del relación a la interpretación de los preceptos y principios
cobro por agua subterránea de las premisas jurídicas y fácticas; constitucionales que resulte de las resoluciones del Tribunal
por ende, no se observa la infracción al derecho al debido Constitucional que vinculan a los jueces, conforme al tercer
proceso en vinculación con la motivación de las resoluciones párrafo del artículo VI del referido Código, y a la Primera
judiciales en la sentencia de vista; razones por las cuales, el Disposición Final de la Ley N.° 28301, Ley Orgánica del Tribunal
recurso planteado deviene en infundado en este extremo. Constitucional, es necesario señalar:3.4.1. El Tribunal
TERCERO. Premisas previas sobre el asunto en Constitucional sobre la determinación de la naturaleza tributaria
casación3.1. Esta Sala Constitucional y Social Permanente de de un cobro, ha expresado diversa interpretación; por
la Corte Suprema de Justicia de la República no puede soslayar ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899-
que el asunto que viene en casación está vinculado a un 2007-AA, centra el análisis en un Decreto Legislativo y un
recurso natural valioso, protegido constitucional y Decreto Supremo34, a diferencia de la sentencia recaída en el
convencionalmente, calificado como indispensable y vital para Expediente N.o 01078-2007-AA, de fecha tres de setiembre de
la especie humana, desde la supervivencia hasta la comodidad dos mil siete, caso Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi),
de la modernidad del siglo XXI, la economía, las inversiones, el concluyó que los aportes no constituyen un tributo; en el
empleo, las diversas actividades, agropecuarias, mineras, de fundamento 3.a señala que el análisis de algún fenómeno
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jurídico, debe realizarse a la luz del régimen tributario aparato del Estado, están sometidos a ella, obligándoles a velar
constitucional, esto es el artículo 74 de la Constitución Política porque los efectos de las disposiciones de los tratados
del Estado en relación a la creación de los tributos, que no debe internacionales sobre derechos humanos, no se vean mermadas
atenerse a lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin44; puntualiza
orden legal, sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, que el Poder Judicial debe ejercer el "control de
debiendo utilizar otros métodos de interpretación que tengan en convencionalidad", entre las normas jurídicas internas que
cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus aplican en los casos concretos y las normas convencionales45;
características, elementos; este Colegiado Supremo coincide que no se puede invocar las disposiciones de derecho interno
y aplica el segundo criterio interpretativo.3.4.2. Agréguese, como justificación para incumplir obligaciones convencionales46;
que la vinculación a las interpretaciones del Tribunal que la CIDH es una vía residual y subsidiaria a la que se acude
Constitucional, están referidas a las contenidas en las razones cuando los poderes y órganos internos no cumplen con su
suficientes –ratio decidendi– no declaradas como precedente obligación de protección de los derechos fundamentales,
vinculante, a diferencia de las razones subsidiarias que solo incurriendo en responsabilidad el Estado47; señala que las
tienen fuerza orientativa o persuasiva35, posibilitando afectaciones al derecho de acceso al agua limpia impactan de
desmarcarnos del contenido del criterio hermenéutico manera aguda el derecho a una existencia digna y las
recogido en un obiter dicta.3.4.3. La independencia del juez condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos
en el ejercicio de la función jurisdiccional goza de amparo y humanos, que es obligación de los Estados garantizar tales
reconocimiento constitucional36, posibilitando desmarcarnos de derechos48.En ese orden, este Tribunal Supremo se
un obiter dicta, sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde considera vinculado a las normas convencionales sobre
que la independencia del juez es un argumento respecto de las derechos fundamentales que protegen el derecho humano
razones suficientes, que se manifiesta en doble sentido: 1) en la al agua y el contenido protegido de acceso equitativo,
calificación del criterio hermenéutico como ratio decidendi o correspondiendo garantizarlo, así como interpretar y
como obiter dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como aplicar las leyes en coherencia con el objeto y fin de los
ratio decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las derechos humanos49.3.4.7. Los cambios en el sistema jurídico
razones o fundamentos de la sentencia, y decir con base en crean una situación singular en relación a las interpretaciones
criterios objetivos, si es razón suficiente o subsidiaria: "De esta de la jurisprudencia constitucional, son los tribunales del Poder
manera, una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser Judicial los que tienen el primer contacto con los conflictos que
considerada –siempre con base en una argumentación válida y se suscitan bajo estas circunstancias, advirtiendo las
suficiente– como obiter dicta por el juez y, consecuentemente, modificaciones sustanciales en el derecho, los cambios
vincularse solo relativamente a ella”37.3.4.4. Así, en el caso de la normativos e interpretativos; adquiriendo especial
sentencia del proceso de amparo que declaró inaplicables los trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y
referidos Decretos, dispone que Sedapal está impedida de extracción de aguas subterráneas, en contexto
efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya convencional y constitucional que contribuyen e inciden en
generado, que sea consecuencia de la aplicación del Decreto el sentido normativo de las disposiciones legales e
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, que infralegales aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su
está impedida y debe abstenerse de restricción de los servicios acceso equitativo están a la fecha reconocidos como derechos
de agua potable o agua subterránea; es relevante puntualizar fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad,
que: 1) La sentencia parte de la premisa que a juicio del preservación y protección del recurso; que se ha transitado por
Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente,
naturaleza tributaria38; 2) señala como aspecto sustancial, que ha sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos
el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea, sea sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en
como tributo, precio público o cualquier otra categoría cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y
jurídica, no es óbice para que en todas se dé cumplimiento a soluciones de derecho, circunstancias que van a incidir en la
los cánones en su diseño normativo conforme al marco respuesta y solución jurídica.3.4.8. Esta Sala Suprema optimiza
constitucional39; 3) considera fundado el extremo de la demanda, en mayor medida la protección del núcleo del derecho
de que el Decreto Legislativo N.° 148 excedió la materia de fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del
regulación delegada por Ley N.° 23230, no otorgando la facultad Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
expresa para crear un tributo-tasa, como el materia de análisis, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el
no cumpliendo el principio de reserva de ley, ni delegación derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
expresa; 4) indica que los elementos esenciales del tributo saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
están en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, vulnerando el y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y
principio de reserva de ley; 5) concluye en la inconstitucionalidad distribución equitativa, el uso del agua está sujeta entre
de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto otras condiciones, al pago de una prestación económica,
Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su pues el derecho al agua no es un derecho ilimitado ni irrestricto,
expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la anotándose que factores como su carácter finito, su
vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de vulnerabilidad y los costos económicos que requiere su
propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada preservación, distribución y tratamiento, desechan una visión
desde sus orígenes.De lo cual se extrae, que la ratio decidendi de acceso ilimitado y gratuito del agua50, siendo oneroso el uso
tiene como aspecto sustancial que sea el pago, como tributo, poblacional y productivo, a diferencia del uso primario51.3.4.9.
precio público o cualquier otra categoría jurídica, debe cumplirse En el tránsito de la universalidad a la especificidad de
los cánones en su diseño normativo conforme al marco derechos humanos, impone la promoción del derecho
constitucional, que en este caso no se cumplió con los principios fundamental de acceso equitativo al agua para los grupos de la
constitucionales de reserva de ley para crear un tributo- población menos favorecidos, en razón de la persistencia de las
tasa.3.4.5. Coincidiendo este Tribunal Supremo, que sí debe condiciones de desigualdad y discriminación en nuestro país en
pagarse por el uso y extracción del recurso natural, que el que no todos cuentan con igual acceso al agua52, justificando
diseño normativo del pago debe cumplirse conforme al marco la obligación de aquellos que si usan y disfrutan de este
constitucional, que los referidos Decretos no cumplen las recurso esencial de vida al pago de una retribución
exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos económica, necesaria para invertir en programas de
desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al
obligatorio e ineludible, como se desarrollará más adelante.3.4.6. agua potable y saneamiento que encaminan a una mayor
Anotamos que, la protección convencional y constitucional a la justicia social y ambiental, constituye un deber de las
independencia del Juez en el ejercicio de la función autoridades nacionales velar por el recurso natural en
jurisdiccional41, fortalece el ejercicio de la función constitucional compatibilidad con la protección del derecho humano y evitar
con independencia en el análisis, fundamentación y adopción situaciones que produzcan discriminación y desigualdad en el
de decisiones, y la vinculación primero a los derechos acceso y el uso, resultando inadmisible y que no supere el
fundamentales, a los tratados internacionales sobre derechos control de convencionalidad el que algunas personas naturales
humanos y a la Constitución.La Corte Interamericana de y jurídicas puedan hacer uso y extracción del agua subterránea
Derechos Humanos (en adelante CIDH), en interpretación sin restricciones y sin pago alguno, que además se disponga a
vinculante42, tiene señalado que la garantía vinculada con la su favor la abstención de cobro y de impedir el uso del recurso
correcta administración de justicia (que por cierto, encauza la por la falta de pago, cuando un sector significativo de la
función constitucional del Poder Judicial), protege el derecho de población nacional no tiene acceso directo al agua y paga
los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho costos elevados por una provisión casi nula y en otros casos
suministra43; que, cuando el Estado ha ratificado un tratado deficiente del recurso53, lo cual no es compatible con el derecho
como la Convención Americana, los jueces como parte del fundamental, además de crear una situación de injusticia54.
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CUARTO. Sobre la infracción normativa del Decreto Legislativo servicios de agua conectados al sistema que administra, regula
N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI4.1. Al respecto, la el cobro de la tarifa y no tiene mención alguna a concepto,
infracción de carácter material del Decreto Legislativo N.° 148 y elemento o recurso tributario.4.6. Como se advierte los
del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, tienen como argumentos Decretos en cuestión no crean ni desarrollan un tributo, y la sola
medulares que la sentencia de vista no ha analizado la vigencia referencia en un párrafo de “recurso tributario” no lo convierte
de las anotadas normas, examinando solo si cumplen con en tributo, no cuenta con sustento en las normas-fuente, ni
principio de reserva de ley.4.2. Es necesario examinar los produce efectos tributarios en tanto las disposiciones de los
antecedentes y el contexto normativo en que se han aplicado Decretos cuestionados no pueden ser interpretadas en forma
los Decretos cuestionados, permitiendo identificar con fidelidad aislada, sino en forma sistemática con sus propias normas y
sus fuentes y el sentido de sus normas, que conducirán a conforme a una interpretación compatible con las normas
afirmar en el marco constitucional y legal la exigibilidad del constitucionales y legales antes señaladas, que: a) no
cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y su naturaleza establecieron el cobro como tributo; b) no permiten interpretar
jurídica, permitiendo determinar las infracciones incurridas en la los decretos como normas tributarias62; c) el cobro fue
sentencia de vista.4.3. La regulación del agua y su cobro tienen constituido como tarifa; y d) la norma derogatoria y modificatoria
antecedentes normativos de larga data, ha transitado por varias del Decreto no afectaron normas de mayor jerarquía como la
constituciones y normas legales, que informan del tratamiento Constitucional y la Ley General de Aguas63.4.7. Continuando
jurídico y condiciones de uso, como se expone a continuación:a) con el análisis, la normatividad vigente a la fecha de emisión
El Decreto Legislativo N.° 148, cuenta con antecedente en el de la Resolución de determinación, esto es, en abril de dos
artículo 37 de la Constitución Política del Estado de mil mil doce, contribuye en interpretación sistemática determinar el
novecientos treinta y tres55 (en cuyo marco se expidió la Ley sentido normativo de los Decretos cuestionados, que establecen
General de Aguas) el cual establecía, que el agua y las fuentes coherente y uniformemente que se trata de una retribución
naturales de riqueza pertenecen al Estado, delegando a la ley económica y no de un tributo, normativa omitida e infraccionada
para que fije las condiciones de utilización por el Estado o de su por la sentencia recurrida, pese su carácter vinculante y
concesión a los particulares.b) La ley autorizada era el Decreto jerarquía.a. La norma fundamental de nuestro ordenamiento
Ley N.° 17752 (que reemplazó al Código de Aguas de mil jurídico es la constitucional, que se impone a las normas legales
novecientos dos), vigente desde el veintiséis de julio de mil e infralegales, la Constitución Política de mil novecientos
novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de marzo de dos noventa y tres en el artículo 66 recoge la protección
mil nueve56 denominada Ley General de Aguas, estableció las constitucional a los recursos naturales renovables y no
condiciones de uso y concesión, y que las aguas son de renovables, que constituyen patrimonio de la Nación, delegando
propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, las condiciones de su utilización, por ley orgánica.b. La
orienta al uso justificado y racional del agua, otorgado en norma atribuida constitucionalmente con competencia para
armonía con el interés social y el desarrollo del país.c) regular las condiciones de utilización del agua, y entre ellas
Cuando se expide el Decreto Legislativo N.° 148 (del quince de la naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es, la
junio de mil novecientos ochenta y uno) y el Decreto Supremo Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
N.° 008-82-VI (del cuatro de abril de mil novecientos ochenta y Recursos Naturales, Ley N.° 26821, publicada el veintiséis de
dos), estaba vigente la referida Ley General de Aguas, y en junio de mil novecientos noventa y siete, que establece:b.1 El
vigencia la Constitución Política de mil novecientos setenta y régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos
nueve, que en su artículo 119 garantizaba la preservación de los reconocidos como patrimonio de la Nación, condiciones y
recursos naturales como obligación constitucional del Estado57, modalidades de otorgamiento a particulares en armonía con el
reafirmando en el artículo 118 la condición de patrimonio de la mandato contenido en los artículos 66 y 67 de la Constitución
Nación de los recursos naturales entre ellos el agua58, por ende Política y concordancia con el Código del Medio Ambiente y los
bienes de dominio público59 consagrando la pertenencia al Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados
Estado.d) De acuerdo al marco jurídico anotado en el que se por el Perú.b.2 En el artículo 20, señala que el aprovechamiento
expidieron los Decretos, se definió al agua como un recurso de los recursos naturales por parte de los particulares (entre
natural y bien de dominio público, se estableció la obligación ellos, el agua subterránea64), da lugar al pago de una
de pago de una tarifa por el uso y extracción de aguas retribución económica determinada por criterios económicos
subterráneas, obligación legitimada y justificada por la vital ambientales, que incluye todo concepto que debe aportarse al
importancia de la distribución del recurso por connotación social Estado por el recurso, sea como contraprestación, derecho de
y de desarrollo del país, y no se constituyó el cobro como otorgamiento o derecho de vigencia del título, establecidos por
tributo, así el Decreto Ley N.° 17752:d.1 Estableció como leyes especiales.En este punto, se concluye que la Ley
necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e Orgánica N.° 26821 establece el pago de una retribución
incrementar los recursos hídricos, regular, obtener una económica, no contempla que el uso del agua se encuentre
racional eficiente, económica y múltiple utilización de los gravada con tributos, no ha creado tributo ni régimen
recursos hídricos, promover, financiar y realizar las tributario.c. La Ley de Recursos Hídricos, Ley N.° 29338, de
investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines.d.2 fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve65, ley especial
Requería una licencia o autorización para la extracción del referida por la Ley Orgánica, regula el uso y gestión de los
recurso hídrico, el pago por el uso, y preveía la caducidad del recursos hídricos, comprendiendo al agua subterránea; instituye
derecho por no pagar la tarifa60.d.3 El artículo 12 disponía el como principio la valoración del agua y la gestión integrada, que
pago de una tarifa por el uso del agua, para cubrir los costos el agua tiene valor sociocultural, valor económico y valor
de explotación y distribución del agua incluyendo las del ambiental, por lo que su uso debe basarse en la gestión
subsuelo, y para la financiación de obras hidráulicas necesarias. integrada y en el equilibrio entre estos,66 prevé:c.1 En el artículo
Los antecedentes, normas de la Constitución Política de mil 1, reconoce y establece que el agua es un recurso natural
novecientos setenta y nueve y del Decreto Ley N.° 17752, renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico
vigentes a la fecha de dación del Decreto Legislativo N.° 148 y para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas,
su Reglamento, nos permite afirmar desde aquella data la ciclos naturales y la seguridad de la Nación; el artículo 2 lo
exigibilidad y justificación del cobro por el uso y extracción constituye como patrimonio de la Nación, con dominio
del agua subterránea, fijado como tarifa y no como inalienable, imprescriptible, bien de uso público y delimita su
tributo.4.4. El Decreto Legislativo N.° 148 contiene normas de administración, la cual debe ser otorgada y ejercida en armonía
aprobación y cobro de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana con el bien común, la protección ambiental, y el interés de la
y Callao, asegurando el suministro de agua para dichas zonas, Nación.c.2 Reconocimiento a la diversidad de recursos hídricos
reservando las aguas subterráneas de los acuíferos de las y su regulación, en el caso del agua superficial y subterránea
provincias de Lima y Callao, establece el cobro de la Tarifa de identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal y económico,
Uso de Agua.El primer párrafo del artículo 1 del citado Decreto establece el pago de una retribución económica, la que no está
estableció la aprobación de las tarifas de agua subterránea con prevista ni calificada de naturaleza jurídica tributaria67.c.3 El
fines poblacionales e industriales, por decreto supremo61; el artículo 20 contempla que la retribución económica es
segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso tributario”, determinada por criterios económicos, sociales y ambientales, e
el artículo 3 señala que los recursos impugnatorios son resueltos incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el
en última instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo al Código recurso natural, sea como contraprestación, derecho de
Tributario, y el artículo 4 señala la derogación y modificación de otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de revocación de
normas que se opongan.4.5. El Decreto Supremo N.° 008-82-VI los derechos la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la
aprueba como tarifa inicial el porcentaje mínimo, contemplando retribución económica o de cualquier otra obligación
la obligación de las personas naturales o jurídicas que con fines económica68.c.4 El artículo 90 establece la obligación de los
de consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua titulares de los derechos de uso de agua, al pago de: 1)
extraída mediante pozos tubulares, dentro de las provincias de retribución económica por el uso del agua; 2) retribución
Lima y Callao, de abonar un monto equivalente al veinte por económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa
ciento (20%) de las tarifas de agua establecidas para los por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales;
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4) tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor tributo no proviene del Estado sino de la norma legal válida
y menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas y vigente74.4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la
Autoridad Nacional del Agua (en adelante ANA), y aprobados Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía
por decreto supremo.c.5 El artículo 91 establece que la interpretativa se pueda crear, establecer tributos y
retribución económica por el uso del agua, es el pago que exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la
en forma obligatoria deben abonar todos los usuarios de Constitución Política exige ley que expresamente creé el
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea tributo; resultando contrario a las normas citadas, que vía
cual fuere su origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y interpretativa se pretenda señalar que los decretos cuestionados
es establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios estarían creando y regulando un tributo, cuando sus normas ya
sociales, ambientales y económicos69.c.6 El artículo 108 vincula analizadas, no prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en
al uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y concordancia con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
las demás aplicables, que el uso del agua subterránea se Sostenible de los Recursos Naturales y Ley de Recursos
efectúa respetando el principio de sostenibilidad del agua Hídricos están referidas al cobro de una retribución
de la cuenca; la octava disposición complementaria y final de la económica.4.8.4. Nuestro ordenamiento constitucional y legal,
ley, prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por así como los principios tributarios acogidos en el Título
la ley que autoriza la reserva correspondiente.d. El Reglamento Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, en
de la Ley de Recursos Hídricos Decreto Supremo N° 001-2010- una sola línea y en coherencia, han acogido como exigencia
AG (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula para la creación de un tributo, la emisión de una ley expresa,
el uso y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el especifica y precisa; sumándose la Norma IV del referido
agua subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y Código, señala que solo por ley o por decreto legislativo (por
de los ecosistemas; prevé la actuación del Estado y los delegación), se puede crear tributos, señalar el hecho generador
particulares en dicha gestión70, atribuye a la ANA la de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota,
administración del agua y de sus bienes asociados en forma el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de
exclusiva, los gobiernos regionales y locales participan a través retención o percepción; supuestos que no aparecen en la
de Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a sus desarrollada normatividad constitucional, legal e infralegal
leyes orgánicas, los usuarios participan organizados conforme sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo, han
señala la Ley y el Reglamento.d.1 El artículo 176.1 del citado previsto una retribución económica, llevándonos a reafirmar
reglamento reafirma que la retribución económica es la que el cobro por el uso del agua no tiene naturaleza jurídica
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por de tributo, habiendo sostenido esta Sala Suprema en forma
el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho coherente y en el mismo sentido, en la sentencia recaída en el
recurso natural patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “no proceso de acción de popular Expediente N.° 0141-2014-
constituye tributo”; regula la gestión integrada71, el ANA Lima75.4.8.5. La calidad de bien de dominio público
establece la metodología para determinar el valor de las hidráulico76, con dominio inalienable e imprescriptible, de
retribuciones por el uso del agua superficial y subterránea, en interés nacional y necesidad pública la gestión integrada de los
base estudios técnicos económicos que establecen el valor, recursos hídricos77, no convierte el cobro en un tributo, pues
toma en cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, se si bien la Norma II numeral 2 del Código Tributario señala que
determinan anualmente y se aprueban mediante Decreto las tasas entre otras, pueden ser derechos que se pagan por el
Supremo, es destinado para la formulación de los planes de uso o aprovechamiento de bienes públicos, no establece que
gestión, desarrollo y administración de los recursos hídricos, y todo uso o aprovechamiento constituya una tasa, sino que
para financiar las medidas de control y vigilancia destinadas a la puede ser; teniendo especial relevancia el principio de reserva
protección de la calidad, el incremento de la disponibilidad de de ley y legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de la
los recursos hídricos y la conservación de las fuentes Constitución Política, que en supremacía constitucional se
productoras de agua.d.2 El pago depende del volumen de agua impone en el ordenamiento, en el sentido de que no puede
utilizado, los derechos de uso que prevé el artículo 45 de la Ley: crearse un tributo sino por mandato de ley, en compatibilidad y
a) se paga una vez al año, si el uso es inferior a un año el pago armonía con la norma también constitucional de que nadie está
es proporcional, b) en forma mensual y según la cantidad de obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedida de hacer
metros cúbicos de agua consumidos en el mes, c) la forma y lo que ella no prohíbe78, estableciendo las leyes el pago
plazos de pago son regulados por Resolución; los operadores obligatorio por el uso del agua, y no obligan que se deba cobrar
de infraestructura hidráulica mayor y menor cobran la como tributo, sino como retribución económica.4.8.6. Se impone
retribución, la ANA supervisa la calidad del servicio y aplicación el principio de reserva de ley y legalidad en la creación y
del régimen tarifario de los servicios de distribución y regulación de un tributo, la vinculación a la legislación y
abastecimiento que prestan los operadores de infraestructura regulación especial con sustento constitucional, que en nuestro
hidráulica. d.3 El Régimen Especial de Monitoreo y Gestión de sistema nacional no le ha conferido naturaleza tributaria al
Uso de Aguas Subterráneas se encuentra a cargo de las cobro. En el derecho comparado la naturaleza jurídica responde
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS), a la calificación acogida por el legislador, en países como
involucra el cobro de una tarifa que será aprobada por la Francia, Alemania, Canadá, Grecia, Italia y Japón, entre otros,
Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento.Cabe prevén el pago de un canon por extracción de agua subterránea,
anotar que conforme al artículo 109 de la Constitución Política Bélgica, Flandes y los Países Bajos establecen el pago de un
del Estado las normas legales tienen carácter obligatorio, sus impuesto79; en nuestro Estado las normas citadas,
términos vinculan a autoridades como a los administrados, que uniformemente han previsto el cobro de una retribución
en dimensión subjetiva de la supremacía constitucional económica que puede ser contraprestación, derecho de
involucra en un Estado de Derecho, que todas las personas – otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa,
gobernantes y gobernados– en sus actuaciones se encuentran dependiendo la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso
vinculados en primer lugar a la Constitución y por esta a la ley, del agua80.4.8.7. Tampoco estamos ante un supuesto de
y a los términos de la norma jurídica que impone la obligación tributo encubierto, el cobro no tiene naturaleza tributaria por
de pago por el uso del agua como retribución económica. las especiales características que lo distingue esencialmente de
Concluyendo, que la Ley de Recursos Hídricos, en coherencia los tributos81, pues si bien es una prestación de dar de naturaleza
con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de pecuniaria, no hay una relación jurídico ex lege “de
Recursos Naturales, sustenta la obligación de pago de la prestación tributaria” como producto del acaecimiento de una
retribución económica por el uso del agua, y no prevén tributo hipótesis de incidencia tributaria82; desde la inexistencia de
alguno.4.8. Sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso y vínculo y relación jurídica tributaria establecida por ley entre
aprovechamiento del agua, es importante anotar que:4.8.1. acreedor y deudor tributario, los diferentes tipos de uso del
Tiene señalado este Tribunal Supremo en la Casación N.° 4392- agua, la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así como
2013-Lima, que el principio de legalidad vincula la potestad las diversas formas de autorización, concesión y derecho de
tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad uso del agua subterránea, el sistema de gestión integrada al
ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no que se encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua,
confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan, participando entes de derecho público y privado; la metodología
o se establecen exoneraciones por ley72, requiriendo norma para la determinación de los valores no atiende a la capacidad
legal expresa para la creación de un tributo73.4.8.2. Se ha contributiva del deudor, sino que es regulada en base a
señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales,
determinados mandatos que modulan los principios y límites económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son
constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro
la legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para
en el mismo plano de sumisión al Derecho que la actuación de el tributo, esto es hipótesis de incidencia tributaria, hecho
un particular, afirmando que la creación y coactividad del imponible, y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza
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jurídica de retribución económica.4.8.8. Es pertinente anotar, sentencia que: “(…) en el Decreto Legislativo N.° 148 como en
que la competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, al haber creado un tributo
tercero del Decreto Legislativo N.° 148 no convierte el cobro en como la tarifa de uso de aguas subterráneas, y haber sido
tributo, esta fue normativamente atribuida para resolver el emitidos en supuesta aplicación de lo dispuesto por la Ley N.°
asunto en segunda instancia; en igual forma ha sido modificada 23230, resultan contrario a la Constitución Política del Perú, que
en la nueva normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y en materia de legislación delegada presupone que las normas y
normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley medidas que se establezcan deben estar circunscritas al ámbito
de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura Orgánica y a las competencias específicas precisadas en la norma que
de la ANA, compuesta por un Consejo Directivo, Jefatura, otorga facultades legislativas al Poder”. 5.3. De la estructura
Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas, y fáctica se desprende que la Resolución de Determinación fue
órganos de apoyo, asesoramiento, línea, desconcentrados y emitida por Sedapal ante el incumplimiento de pago por parte
administraciones locales de agua que dependen de las de Inmobiliaria American Group Sociedad Anónima por la
autoridades administrativas; el artículo 22 establece que el extracción y uso de aguas subterráneas, correspondiente al
Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas es mes de abril de dos mil doce, fecha en la cual se generó la
el órgano que, con autonomía funcional, conoce y resuelve en obligación de pago de la retribución económica por el
última instancia administrativa las reclamaciones y recursos aprovechamiento del recurso natural hídrico consistente en la
administrativos contra las resoluciones emitidas por la ANA, extracción y uso del agua subterránea.5.4. Revisada la
según sea el caso; asimismo, a la fecha el Decreto Legislativo resolución del Tribunal Fiscal N.° 16152-2-201286 materia de
N.° 1185, de fecha dieciséis de agosto de dos mil quince (citado demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento jurídico,
para efectos ilustrativos), que regula el régimen especial de la norma Constitucional del artículo 66, la norma del artículo 20
monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas a cargo de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
de las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Recursos Naturales, y el artículo 90 de la Ley de Recursos
norma, entre ellas Sedapal83, señala que la tarifa de monitoreo Hídricos, desarrolladas precedentemente, incurriendo en causal
y gestión de uso de aguas subterráneas es el pago que deben de nulidad sancionada en el inciso primero del artículo 10 de la
efectuar las personas naturales y jurídicas comprendidas en Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
dicha norma, dispone en la Tercera Disposición Complementaria General87.5.5. Al resultar nula la resolución administrativa
Final, que los reclamos vinculados al cobro de la retribución impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento,
económica por el uso del agua serán resueltos por la ANA y los esto es, la restitución de la Resolución de Determinación
referidos a la tarifa de monitoreo y gestión del agua subterránea anulada por la Resolución del Tribunal Fiscal; máxime que, la
serán resueltos en primer instancia por la EPS y en última resolución de determinación de cobro por el uso de aguas
instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos subterráneas se enmarcan en los alcances normativos del
de la SUNASS; en consecuencia, con la normatividad actual, el artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, Ley N.° 29338, de
propio Tribunal Fiscal ha declarado su incompetencia para la fecha treinta de marzo de dos mil nueve, que encuentra
cognición de reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso concordancia y coherencia con las normas encadenadas
de aguas subterráneas, emitiendo precedente administrativo en contenidas en el artículo 20 de la Ley de Aprovechamiento
ese sentido84.4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este Sostenible de Recursos Naturales de mil novecientos noventa y
punto en esta sentencia, que:1) Se ha dado cumplimiento a siete y el artículo 66 de la Constitución Política, manteniendo su
los cánones en su diseño normativo conforme al marco exigibilidad, que conforme a lo antes desarrollado, esta Sala
constitucional, que por mandato de la norma suprema, las Suprema reafirma la protección constitucional del recurso
condiciones de uso y la naturaleza jurídica del cobro fueron hídrico, que el recurso de aguas subterráneas es un recurso
reguladas por la Ley Orgánica para el Aprovechamiento valioso y limitado, cuyo cobro encuentra justificación en la
Sostenible de los Recursos Naturales y la Ley de Recursos sostenibilidad del recurso y la disponibilidad con mayor
Hídricos, como una retribución económica de carácter cobertura a la población conforme al derecho fundamental de
obligatorio e ineludible, y no como tributo, debiendo ser acceso equitativo al agua potable. En consecuencia, queda
interpretadas en ese contexto y sentido las disposiciones del subsistente la Resolución de Determinación N.o
Decreto Legislativo N.° 148 y su Reglamento, los cuales al no 617571900005741-2012/ESCE emitida por Sedapal al ser
prever el cobro de un tributo, no han infringido el principio de convencional, constitucional y legalmente válida;
reserva de ley.2) El cobro por uso y extracción de agua correspondiendo que la Inmobiliaria American Group Sociedad
subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad Anónima realice el pago de la retribución económica por el uso
pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el y extracción de agua subterránea.III. DECISIÓNPor tales
propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de consideraciones; MI VOTO es porque se declare FUNDADO el
las cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua
incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal), con fecha uno de
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda febrero de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos cuarenta
de las actuales y futuras generaciones85, destinada a efectivizar y ocho del expediente principal; en consecuencia, SE CASE la
el derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo sentencia de vista contenida en la resolución número dieciocho,
XXI como derecho fundamental esencial por su trascendencia de fecha quince de enero de dos mil dieciséis, expedida por la
en las actividades humanas.3) La sentencia de vista infringe las Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con
normas citadas, al acoger una interpretación como tributo, Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
contrariando las fuentes normativas constitucional, legal y las Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas trescientos treinta
normas de los decretos en cuestión, que han previsto el pago y cinco; y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la
obligatorio e ineludible de una retribución económica por el uso sentencia apelada contenida en la resolución número diez, de
y extracción del agua subterránea; por lo que las causales fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas
deben ser estimadas.QUINTO. Actuación en sede de ciento cuatro, que declaró infundada la demanda, y
instancia5.1. Conforme se tiene desarrollado, la Sala Superior REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la demanda; nula la
infringe las normas denunciadas, al señalar en la sentencia de Resolución del Tribunal Fiscal N.° 16152-2-2016, de fecha
vista como fundamento medular de la decisión judicial, que veintiséis de setiembre de dos mil doce de dos mil catorce; y
puntualiza en el considerando noveno, que en la regulación del quedando SUBSISTENTE la Resolución de Determinación N.°
tributo por tarifa de uso de agua subterránea se vulnero el 617571900005741-2012/ESCE, debiendo el Servicio de Agua
principio de reserva de ley; sin haber advertido que de acuerdo Potable y Alcantarillado de Lima proseguir con la cobranza de la
al marco normativo constitucional, legal, válido y vigente, la retribución económica por la extracción y uso de aguas
utilización del agua genera la obligación de pagar una subterráneas por parte de la Inmobiliaria American Group
retribución económica que no tiene naturaleza tributaria; Sociedad Anónima; en los seguidos por el Servicio de Agua
por lo tanto, la sentencia de vista incurre en infracción normativa, Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal) contra el Tribunal
que bajo una premisa incorrecta de supuesta naturaleza Fiscal y otra, sobre acción contencioso administrativa; SE
tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas, e DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario
inaplicación de los dispositivos contenidos en el Decreto oficial El Peruano, conforme a ley; y se devuelva. S.S.RUEDA
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, FERNÁNDEZ.EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ
desestima la pretensión contenciosa administrativa, SUPREMO CARTOLIN PASTOR ES COMO SIGUE:PRIMERO:
contraviniendo el contexto convencional, constitucional, legal y Con el respeto que merece la argumentación planteada en la
vigente, que obligan al pago de una retribución económica. 5.2. ponencia, se exponen los siguientes fundamentos porque aun
Habiendo determinado que en la sentencia de vista se ha cuando el magistrado que suscribe se encuentra de acuerdo
incurrido en las infracciones denunciadas, corresponde actuar con el fallo de la sentencia, considera necesario precisar la
en sede de instancia, para tales efectos, expuestas las premisas posición que asume respecto de las infracciones normativas de
jurídicas precedentes, corresponde acudir a la base fáctica carácter procesal y material invocadas por el Servicio de Agua
determinada por la instancia de mérito, habiendo fijado la Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, referidas a
El Peruano
indebida aplicación normativa e insuficiente motivación, los (relacionada con la validez de la Resolución del Tribunal Fiscal
incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, N.° 16152-2-2012, que dispuso dejar sin efecto la Resolución
el Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82- de Determinación N.° 617571900005741-2012/ESCE, por la
VI.Por lo tanto, se dilucidarán en primer término aquellas cual se exige al contribuyente el pago por el uso de agua
infracciones referidas a vicios de índole procesal, dado que en subterránea) fue adoptado a partir de la siguiente
caso las mismas sean amparadas, acarrearían la nulidad de la fundamentación: a) El principio de reserva de ley obliga
resolución judicial impugnada e impedirían, consecuentemente, positivamente al Estado, a través del Congreso de la República,
la emisión de un pronunciamiento sobre las causales de a legislar la materia tributaria con la suficiencia necesaria para
carácter material.SEGUNDO:Sobre las infracciones normativas controlar adecuadamente la decisión administrativa emitida en
por indebida aplicación e insuficiente motivación, y por la base a normas habilitantes o reglamentarias, cuidando que
contravención de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la estas no cedan al Poder Ejecutivo la determinación de los
Constitución Política del Perú2.1. En general, el debido proceso elementos esenciales de un tributo; b) en el artículo 66 de la
es un principio y un derecho de la función jurisdiccional, Constitución Política del Perú se establece que los recursos
consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución naturales renovables y no renovables son patrimonio de la
Política del Perú, que tiene por función velar por el respeto nación, mientras que en los artículo 3, 19 y 20 de la Ley N.°
irrestricto de los derechos fundamentales y las garantías 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de
constitucionales que lo integran, dando a toda persona la los recursos naturales, se considera como recurso natural a
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela todo aquel componente de la naturaleza susceptible de ser
jurisdiccional de sus derechos, a través de un procedimiento aprovechado por el ser humando para la satisfacción de sus
regular en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de necesidades, cuyos derechos para su aprovechamiento
ser oído, ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y sostenible se otorgan a los particulares a través de las
obtener una sentencia debidamente motivada.2.2. Por otra modalidades que establecen las leyes especiales para cada
parte, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, recurso natural, siendo que en cualquier caso el Estado
consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra conserva su dominio, en tanto no haya sido concedido por algún
Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera sea la título a los particulares, dando lugar así a la existencia de una
instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso lógico que retribución pecuniaria determinada por criterios económicos,
los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el sociales y ambientales; c) el Decreto Legislativo N.° 148 y su
ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI
sujeción a la Constitución y a la ley, pero también con la finalidad transgreden el principio de reserva de ley tributaria, toda vez
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los que si bien a través de la Ley N.° 23230 se delegó al Poder
justiciables; bajo este contexto, el contenido esencial del Ejecutivo la facultad de expedir decretos legislativos sobre
derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales materia tributaria, no le otorgó facultades expresas para la
se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, creación de nuevos tributos; c) del análisis del Decreto
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí misma la Legislativo N.° 148 se aprecia que no cumple con regular los
resolución judicial exprese una suficiente justificación de la elementos esenciales del tributo, sino que estos han sido
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta desarrollados por su norma reglamentaria, el Decreto Supremo
el supuesto de motivación por remisión88.2.3. Cabe agregar que N.° 008-82-VI; y d) el Tribunal Fiscal no incurrió en falta de
el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales cuenta motivación pues se acogió al criterio establecido por el Tribunal
con respaldo legal en el inciso 3 del artículo 122 del Código Constitucional,sobre la inconstitucionalidad de la tarifa de aguas
Procesal Civil, cuyo tenor establece que las resoluciones deben subterráneas, en los Expedientes N.os 4899-2007-PA/TC, 0042-
contener la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa 2004-AI/TC y 1837-2009-PA/TC, así como a lo estipulado en la
la resolución con las consideraciones, en orden numérico Primera Disposición Final de la Ley N.° 28301 - Ley Orgánica
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la del Tribunal constitucional, esto es, la sujeción de los jueces y
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o tribunales a interpretar y aplicar las leyes y toda norma con
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo rango de ley, así como los reglamentos respectivos, según los
actuado.2.4. En consecuencia, este derecho no solo tiene preceptos y principios constitucionales, de acuerdo a la
relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
las partes involucradas en la controversia, sino que también dictadas por dicho colegiado constitucional en todo tipo de
juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia procesos.2.8. De lo anotado se puede advertir que la Sala de
en su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable Mérito cumplió con expresar las razones de hecho y de derecho
motivación de las resoluciones constituye una de las garantías que la llevaron a confirmar la sentencia apelada que declaró
del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia infundada la demanda, conclusión a la que arribó luego de
pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible efectuar el análisis de las alegaciones expuestas por las partes
conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha a lo largo del proceso, así como la revisión de los actuados
decidido una controversia en un sentido determinado; administrativos y las normas involucradas en la controversia,
implicando, por lo tanto, un elemento limitativo de los supuestos las cuales fueron interpretadas racionalmente, exponiéndose
de arbitrariedad.2.5. Además, el Tribunal Constitucional ha motivadamente las consecuencias de dicha interpretación, más
señalado, en reiterada y uniforme jurisprudencia89, que el allá de que el recurrente esté en desacuerdo con ella.2.9. En
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no este sentido, no se evidencia un defecto sustancial en la
garantiza una motivación extensa de las alegaciones motivación de la sentencia recurrida que exija declararla nula,
expresadas por las partes, y que tampoco cualquier error en el dado que se cumplió con examinar y resolver el asunto objeto
que eventualmente incurra una resolución judicial constituye de cuestionamiento, para lo cual se consideraron los argumentos
automáticamente la violación del contenido constitucionalmente esbozados por Sedapal en su recurso de apelación; debiendo
protegido del derecho a la motivación, sino que basta con que recordarse que conforme a lo señalado en la jurisprudencia del
las resoluciones judiciales expresen de manera razonada, Tribunal Constitucional, el derecho a la motivación de las
suficiente y congruente las razones que fundamentan la resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
decisión del juzgador respecto a la materia sometida a su las alegaciones expresadas por las partes, ni tampoco cualquier
conocimiento.2.6. En el caso concreto, Sedapal sostiene que la error en el que se incurra constituye automáticamente la
Sala Superior no motivó los supuestos de hecho y derecho en violación de dicho derecho, sino que basta con que se expresen
los cuales basó su pronunciamiento, ni tampoco tomó en de manera razonada, suficiente y congruente los motivos que
consideración que la tasa-derecho mantiene su vigencia en sustentan la decisión del juzgador, situación que se ha dado en
virtud a lo dispuesto en el Decreto Ley N.° 25988 y el Decreto este caso con la sentencia de vista, según lo expuesto, por lo
Legislativo N.° 771. Asimismo, refiere que en sus fundamentos que, esta causal denunciada deviene en infundada. 2.10. En
se remitió a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional consecuencia, al no encontrar amparo ninguno de los
resueltos en los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899- argumentos que sustentaron las infracciones normativas de
2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a la vigencia de la Ley carácter procesal, corresponde analizar las infracciones
N.° 29338, los cuales declaran la inaplicación, para casos normativas de carácter material alegadas por el accionante.
concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo TERCERO:Respecto de las infracciones normativas del Decreto
N.° 008-82-VI, debido a su interpretación de que el cobro por el Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI3.1. En
uso o explotación del agua subterránea es de naturaleza principio, cabe señalar que el Decreto Legislativo N.° 148 y su
tributaria. Agrega que en la resolución impugnada no se reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI
determinó que el cobro por el uso de agua subterránea realizado sirvieron de base legal para la expedición de la Resolución de
por Sedapal, en aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su Determinación N.° 617571900005741-2012/ESCE, al haberse
reglamento, resulte injustificado.2.7. Al respecto, se advierte considerado que tales cuerpos normativos reconocen que el
que el criterio asumido por el Colegiado Superior sobre la uso de aguas subterráneas generó una obligación de pago que
pretensión planteada por Sedapal en la presente causa legitimaba al recurrente a efectuar el cobro de dicho consumo a
El Peruano
Inmobiliaria American Group Sociedad Anónima.3.2. Al jurisprudencia recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC,
respecto, Sedapal sostiene que la Sala Superior no consideró sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra
que el Tribunal Constitucional no ha declarado la diversos dispositivos de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 ni del Mineras, en cuyo fundamento 33 ha precisado lo siguiente:“En
Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que ha optado por su consecuencia, de una interpretación sistemática del artículo 2°,
inaplicación a un caso concreto. Refiere que no existe inciso 22) y de los artículos 66° y 67° de la Constitución, se
controversia respecto a que la “tarifa del agua subterránea” concluye que una manifestación concreta del derecho de toda
tiene naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el
Constitución Política del Perú; afirmando que dicha tasa- desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los
derecho se generó bajo la observancia del principio de reserva recursos naturales –especialmente los no renovables– en
de ley, que en el caso concreto se sustenta en el Decreto Ley tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un
N.° 17752, publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios
sesenta y nueve, el cual estuvo vigente al expedirse el Decreto resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la
Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo colectividad en general, correspondiendo al Estado el
que resulta evidente que la tasa-derecho referente a la tarifa de deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto”
uso de agua subterránea no se generó mediante el Decreto (énfasis agregado).En este sentido, el presente caso se
Legislativo N.° 148. De otro lado, asevera que la Sala Superior analizará considerando la particular condición que tienen las
no valoró los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su
Complementaria Final de la Ley N.° 29338 - Ley de Recursos estado hidrológico, podrían tratarse de fuentes no renovables,
Hídricos, que establecen que si bien el agua es un recurso lo cual exige que su explotación deba redundar en un
natural renovable, también es vulnerable, y que siendo un bien aprovechamiento a favor de la colectividad en general,
de uso público, su administración debe ser ejercida en armonía representada por el Estado, y no únicamente en beneficio de
con el bien común, la protección ambiental y el interés de la aquellos particulares que las hubieren utilizado.b) El marco
Nación, por tanto, los titulares de derechos de uso de agua normativo constitucional de los recursos naturalesLa
deben contribuir económicamente con su uso sostenible y Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela
eficiente; y fundamentalmente, que la legislación en materia de concreta sobre los recursos naturales, siendo reconocida en su
recursos hídricos, emitida con posterioridad a los artículo 37, cuyo tenor refirió, como cuestión esencial, que los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconoce la recursos naturales pertenecen al Estado:“Artículo 37.- Las
subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las aguas minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los
a su favor mediante el Decreto Supremo N.° 021-81-VC.3.3. En derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones
este punto, a efectos de dotar de mayor claridad al presente de su utilización por el Estado, o de su concesión, en
pronunciamiento, se absolverán de forma conjunta estas propiedad o en usufructo, a los particulares” (resaltado
denuncias, con base en una interpretación sistemática y añadido).A partir de la remisión legal que estableció este
concordada de las normas cuya infracción se alega y aquellas dispositivo constitucional se aprobó el Decreto Ley N.° 17752 –
vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión preliminar: Las Ley General de Aguas, publicado el veinticuatro de julio de mil
aguas subterráneasLos recursos naturales pueden definirse novecientos sesenta y nueve, que reguló el recurso hídrico en
como aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas
actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos subterráneas.Posteriormente, la Constitución Política de 1979
naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus conservó esta misma protección sobre los recursos naturales,
necesidades materiales o espirituales90. Entre aquellos recursos aunque otorgándoles el estatus de patrimonio de la
naturales que existen en el medio ambiente, el agua constituye, nación:“Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y
ciertamente, uno de fundamental importancia debido a la no renovables, son patrimonio de la Nación.Los minerales,
vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida.El agua tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos
ha merecido en las últimas décadas un intenso debate naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley
internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil fija las condiciones de su utilización por éste y de su
acceso a este elemento por parte de sectores con escasos otorgamiento a los particulares” (énfasis agregado).Es
recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte durante la vigencia de esta norma constitucional, que se expidió
de las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha el cuestionado Decreto Legislativo N.° 148, publicado el quince
generado distintos compromisos políticos como los plasmados de junio de mil novecientos ochenta y uno, que aprobó las
en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil normas y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de
novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la Lima (actualmente Sedapal); así como su reglamento aprobado
Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, publicado el
de diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos.Esta
Día Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la protección constitucional sobre los recursos naturales prevaleció
Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque de
de julio de dos mil diez, que reconoció el derecho humano al manera más general, haciendo referencia al rol del Estado
agua y al saneamiento.Ahora bien, entre las distintas formas en como soberano en el aprovechamiento de los mismos.“Artículo
las que se puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables,
medio ambiente, se encuentran las aguas subterráneas, que son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
pueden ser definidas como aquellas que se encuentran debajo aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones
de la superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
se infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
cantidades económicamente apreciables para subvenir las norma legal” (resaltado añadido).Bajo el amparo de esta
necesidades de las personas91. Las Naciones Unidas ofrecen disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica
una clasificación de los recursos naturales como renovables o para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
no renovables92: los “renovables” son aquellos que a pesar de (en adelante “Ley Orgánica de los Recursos Naturales”),
ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
su posterior aprovechamiento; mientras que los “no renovables” siete; así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
son aquellos que al ser utilizados se agotan irremediablemente, publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que
con lo cual su provecho comporta inexorablemente la extinción derogó expresamente, a través de su Única Disposición
de su fuente productiva, habida cuenta de su incapacidad para Complementaria Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752.De lo
alcanzar autoregeneración o autodepuración93.Esta clasificación expuesto hasta este punto, cabe destacar, en primer lugar, que
nos permite señalar que si bien el agua calificaría como un la Constitución Política de 1933 reconoció que los recursos
recurso natural renovable debido a que tiene la propiedad de naturales pertenecen al Estado, y con el fin de establecerse
regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas fehacientemente la titularidad jurídica sobre los mismos, el
subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues marco constitucional de 1979 los calificó como patrimonio de la
existen algunos depósitos que, en función a sus características nación, categoría que conservan hasta hoy en día en la norma
inherentes, una vez agotados culminarían su existencia94. En fundamental vigente. Siendo ello así, la utilización de estos
otros países, esta particularidad ha servido como base para recursos no puede significar el provecho de unos cuantos
establecer la competencia que se otorga a las autoridades particulares; por el contrario, debe comportar un beneficio para
administrativas para gestionar este recurso, como lo ha la población en general por tratarse de bienes públicos, el cual
señalado el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia N.° se producirá, en términos económicos, mediante la dación de
227/1988, de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos alguna contraprestación o pago por su explotación a cargo del
ochenta y ocho95.Lo expuesto resulta relevante a efectos de usuario.En segundo lugar, resulta relevante enfatizar que existió
mencionar lo expresado por el Tribunal Constitucional en la un marco normativo legal inicial que disciplinó la utilización y
El Peruano
aprovechamiento del recurso hídrico, previsto en el Decreto Ley una “tarifa” por el consumo de agua, incluyendo a las
N.° 17752 – Ley General de Aguas, durante cuya vigencia se subterráneas –del subsuelo–, y se mencionaron aquellos
aprobó el Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento (objetos elementos que debían tenerse en cuenta para su cobro:“Artículo
de debate en este proceso); y también considerar que dicha ley 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas
especial fue derogada años después, en el dos mil nueve, que serán fijadas por unidad de volumen para cada uso.
mediante la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos.Por lo Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de
tanto, el análisis de las normas denunciadas en este proceso explotación y distribución de los recursos de agua,
deberá propender, inicialmente, a una interpretación sistemática incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación
y concordada entre el Decreto Ley N.° 17752, el Decreto de estudios y obras hidráulicas necesarios para el
Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que se abordará en los desarrollo de la zona […]” (resaltado añadido).Asimismo, esta
siguientes apartados.El tratamiento normativo que regula las ley reguló de forma específica el tema de las aguas subterráneas
aguas subterráneas ha tenido la siguiente secuencia:- Decreto en su Título IV “De las aguas subterráneas”, que comprende los
Ley N.° 17752 – Ley General de AguasVigente desde el artículos del 59 al 70.Con la entrada en vigencia de la
veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve Constitución Política de 1993 y, con ello, del mandato
(publicado el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo de dos constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las condiciones
mil nueve.Derogado por la Única Disposición Complementaria para la utilización de los recursos naturales, es que se aprobó,
Derogatoria de la Ley N° 29338, publicada el treinta y uno de de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica de los
marzo dos mil nueve.- Decreto Legislativo N.° 148 – Normas Recursos Naturales, publicada el veintiséis de junio de mil
sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de novecientos noventa y siete. Este texto normativo determinó el
Saneamiento de Lima (Lima y Callao)Vigente desde el régimen de aprovechamiento de todos los recursos naturales, y
dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y uno (publicado reconoció que su utilización por parte de los particulares daría
el 15/06/1981) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince. lugar a una “retribución económica”, la cual se determinaría por
Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria criterios económicos, sociales y ambientales (artículo 20):
del Decreto Legislativo N.° 1185, publicado el dieciséis de “Retribución económica por aprovechamiento de recursos
agosto de dos mil quince.- Ley N.° 23521 – Reservan las naturalesArtículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos
aguas subterráneas de la cuenca del río Moche (Trujillo) a naturales por parte de particulares da lugar a una retribución
favor de la SedapatVigente desde el veintitrés de diciembre de económica que se determina por criterios económicos,
mil novecientos ochenta y dos (publicado el 22/12/1982) hasta sociales y ambientales.La retribución económica a que se
el dieciséis de agosto de dos mil quince.Derogada parcialmente refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que
por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley N.° 24516 – Reservan deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea
las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho
provincia de Chepén, Ascope, Pacasmayo y TrujilloVigente de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos
desde el siete de junio de mil novecientos ochenta y seis por las leyes especiales […]” (énfasis agregado).Por lo tanto,
(publicado el 06/06/1986) hasta el dieciséis de agosto de dos cabe anotar que ha sido con la expedición de esta ley que se
mil quince.Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta al cobro por el
1185.- Ley N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento uso de los recursos naturales, denominándolo como “retribución
sostenible de los recursos naturalesVigente desde el económica”, que comprendía, evidentemente, al recurso
veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete (publicado hídrico.En consonancia con este marco legal es que se aprobó
el 26/06/1997).- Ley N.° 29338 – Ley de Recursos la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el
HídricosVigente desde el primero de abril de dos mil nueve treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el anotado
(publicado el 31/03/2009).- Decreto Supremo N.° 001-2010- concepto para aprobar la obligación de pago que recaería sobre
AG – Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29338, Ley de los usuarios del recurso hídrico, conforme se advierte de sus
Recursos HídricosVigente desde el veinticinco de marzo de artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente:“Artículo 90.-
dos mil diez (publicado 24/03/2010).- Decreto Legislativo N.° Retribuciones económicas y tarifasLos titulares de los
1185 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial derechos de uso de agua están obligados a contribuir al
de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a uso sostenible y eficiente del recurso mediante el pago de
cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios de lo siguiente:1. Retribución económica por el uso del agua;2.
SaneamientoVigente desde el diecisiete de agosto de dos mil retribución económica por el vertimiento de uso de agua
quince (publicado 16/08/2015).En su Única Disposición residual;3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los
Complementaria Derogatoria deroga expresamente los usos sectoriales;4. tarifa por la utilización de la infraestructura
siguientes dispositivos:- Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto hidráulica mayor y menor; y5. tarifa por monitoreo y gestión
Supremo N° 021-81-VC, por el que Reservan aguas de uso de aguas subterráneas.El Reglamento establece la
subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las
“ESAL”, así como el Decreto Legislativo N° 148, Normas sobre cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad
aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento Nacional.Los ingresos por los diferentes usos del agua se
de Lima.- Los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N° 23521, Ley por la administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen
que Reservan las aguas subterráneas de la Cuenca del Río de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y
Moche (Trujillo), a favor de “Sedapat”.- Los artículos 2, 3, 4 y 5 derechos señalados en esta Ley.Artículo 91.- Retribución por
de la Ley N° 24516, Ley por la que Reservan las aguas el uso de aguaLa retribución económica por el uso del agua
subterráneas de las cuencas de los ríos de las provincias de es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de Sedapat.- Los todos los usuarios de agua como contraprestación por el
artículos 1 y 3 de la Ley N° 29004, Ley que excluye las aguas uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro
subterráneas de las cuencas de los ríos de la provincia de cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de
Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516. La derogatoria uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en
a que se refiere la presente disposición no se contrapone con lo función de criterios sociales, ambientales y económicos”
dispuesto en la segunda disposición complementaria (resaltado y subrayado añadido).Además, en el Reglamento de
transitoria.c) Sobre la obligación de pago por el uso de las la Ley N.° 29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.°
aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y “retribución 001-2010-AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil
económica”De acuerdo con lo referido en los considerandos diez, se definió en el numeral 176.1 de su artículo 176 la
precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 - Ley General de Aguas denominada “retribución económica” con relación al agua,
estuvo vigente desde el veinticinco de julio de mil reconociéndola como una contraprestación económica por su
novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de uso, y acotando expresamente que no constituye
marzo de dos mil nueve. En su artículo uno se determinó la tributo:“Artículo 176.- Retribuciones económicas por el uso
naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del del agua176.1 La retribución económica por el uso del agua, es
Estado:“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son la contraprestación económica, que los usuarios deben pagar
de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni recurso natural patrimonio de la Nación. No constituye tributo”
derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional (énfasis agregado).En atención a todo lo expresado, se
del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés evidencia que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas
social y el desarrollo del país” (énfasis agregado).De esta constituye una dispositivo legal de carácter especial que en
forma, se reiteró lo expresado en la Constitución Política de desarrollo del artículo 37 de la Constitución Política de 1933,
1933 que estableció que los recursos naturales son propiedad aprobó las condiciones que regirían la utilización de los recursos
del Estado, motivo por el cual la utilización de los mismos solo hídricos, que no solo comprendía a las aguas subterráneas,
podía efectuarse de conformidad con las políticas públicas que sino a todas las aguas marítimas, terrestres y atmosféricas del
este adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley.En el territorio y espacio nacionales, en cualesquiera de sus estados
artículo 12 del citado cuerpo legal se hizo referencia al pago de físicos, según su artículo 496.Pues bien, como se ha señalado,
El Peruano
la mencionada Ley General de Aguas aprobó una obligación de a normarlo dentro de la jurisdicción de las provincias de Lima y
pago que recaía sobre todas las personas que hicieran uso del Callao. Es así que, como se ha hecho referencia, en el citado
agua, a la que calificó como “tarifa” (artículo 12). Entonces, artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se identificó la
mediante esta estipulación legal se exigió a nivel nacional que mencionada obligación legal como “recurso tributario”.Siendo
las personas que utilizaran este recurso natural debían ello así, del análisis del presente caso se concluyen tres
reembolsar al Estado una contraprestación económica por su cuestiones importantes:1) El Decreto Ley N.° 17752 – Ley
uso, en el entendido de que se trata de un bien de dominio General de Aguas constituyó la norma de alcance nacional que
estatal, tal como lo previó la Constitución Política de 1933. disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del agua,
Empero, posteriormente, con la Constitución Política de 1993 y tratándose de un texto codificador en cuanto a la utilización,
la entrada en vigencia de la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica de administración, manejo, distribución y aprovechamiento de este
los Recursos Naturales, se otorgó a este pago una categoría recurso natural; por lo que debía servir como parámetro para
distinta: “retribución económica”, la cual sirvió de base para interpretar las demás normas que sobre esta materia fueron
exigir una contraprestación por el aprovechamiento de cualquier aprobadas de manera subsiguiente.2) El Decreto Legislativo N°
recurso natural en el país (artículo 20). Tal denominación 148 es una disposición legal restringida solamente en la
también ha sido asumida por el nuevo marco legal del agua, jurisdicción de las provincias de Lima y Constitucional del
vale decir, la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos Callao; en este sentido, sus normas debían ser complementadas
(artículos 90 y 91), que derogó el Decreto Ley N.° 17752 – Ley por una ley marco del recurso hídrico, que originariamente fue
General de Aguas, a través de su Única Disposición el Decreto Ley N° 17752.3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a
Complementaria Derogatoria97.Por lo tanto, se colige que la la obligación de pago por el aprovechamiento del agua la
categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley N.° 17752 categoría de “tarifa”, la que fue sustituida por la de “retribución
– Ley General de Aguas, fue sustituida por la de “retribución económica” cuando esta norma fue derogada y se aprobó en su
económica” con la entrada en vigencia de la Ley N.° 26821 – reemplazo la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
Ley Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve.Es
de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que tuvo necesario resaltar que no puede obviarse que el Decreto Ley
efectos directos en la administración del agua con la N.° 17752, cuando incluyó el término “tarifa” para referirse a la
promulgación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, obligación de pago por el uso del agua en cualquiera de sus
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve; asunto estados físicos, no lo hizo reconociéndole una naturaleza
que deberá tomarse en cuenta cuando se analice la actividad de tributaria, pues esta se la otorgó específicamente el Decreto
aquellos usuarios que hubieran aprovechado el recurso hídrico Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial.Tampoco
durante la vigencia de esta última ley, pues para ellos la puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 aprobó un nuevo
obligación de pago por el uso del agua se conceptualiza bajo la régimen jurídico para el aprovechamiento del recurso hídrico
figura de “retribución económica” y no la de “tarifa”.d) Sobre la que identificó como “retribución económica”, dicha ley no restó
obligación de pago por el uso de las aguas subterráneas en eficacia al reconocimiento como “recurso tributario” adoptado
las provincias de Lima y Callao: El Decreto Legislativo N.° por el Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias,
148 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° los cuales conservaron su vigencia en mérito a la Octava
008-82-VIMediante la Ley N.° 23230, publicada el dieciséis de Disposición Complementaria Final de la Ley N.°
diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al Poder 29338:“OCTAVA.- Entidades prestadoras de saneamientoLas
Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre diversos aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades
temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se reconoció la prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley
siguiente autorización a su favor:“Artículo 1.- […] Se le que autoriza la reserva correspondiente” (énfasis agregado).
autoriza, asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos Tanto es así que ha sido con la entrada en vigencia del Decreto
respecto a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislativo N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil
Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General quince, que recién se derogó expresamente el Decreto
de Cooperativas Nº 15260; dando cuenta al Congreso” Legislativo N.° 148 –y su reglamento–, mediante el inciso a) de
(resaltado añadido).Cabe señalar que aun cuando se advierte su Única Disposición Complementaria Derogatoria98.En este
una falta de rigor en la forma en cómo el Poder Legislativo punto, debemos destacar que el Tribunal Fiscal, a través de la
otorgó facultades al Poder Ejecutivo para regular sobre materia Resolución N.° 03820-Q-2016, de fecha veinticinco de octubre
tributaria, no habiendo precisado aquellos tributos específicos de dos mil dieciséis, publicada el ocho de noviembre del mismo
que se incluían en esta delegación, lo cierto es que, en virtud de año, ha reconocido los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y
esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.° 148, que sancionó su reglamento, con el objeto de establecer como precedente de
las normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa observancia obligatoria, que los procedimientos de cobro
de Saneamiento de Lima.En el artículo 1 del Decreto Legislativo efectuados por Sedapal con base en tales dispositivos, son de
N.° 148 se estableció lo siguiente sobre la “tarifa” de las aguas su competencia por haber sido calificados como “recurso
subterráneas:“Artículo 1.- Las tarifas de agua subterránea, tributario”, salvo aquellos que se devenguen a partir de la
con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185; ello
comprendida dentro de las provincias de Lima y significa que normativamente es incuestionable la vigencia del
Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Decreto Legislativo N.° 148.e) Sobre la obligación de pago
Supremo. El recurso tributario será administrado y laborado por el uso de las aguas subterráneas en las provincias de
por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo Lima y Callao como “recurso tributario”A partir de lo
ingresos propios de ésta” (énfasis agregado).Como se advierte expuesto en los acápites anteriores, se desprende que en el
de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se dispuso que la
subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como “tarifa” de aguas subterráneas dentro de las provincias de Lima
un “recurso tributario”, y que su administración estaría a cargo y Callao calificaba como un “recurso tributario”, más allá de la
de la empresa Sedapal.En vía de reglamentación del Decreto obligación legal de pagar por el consumo de dicho recurso
Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo N.° 008-82- natural determinada por el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es
VI, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, cierto que la disposición que se cita reconoció que el cobro por
se aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada el uso del recurso hídrico en dichas jurisdicciones provinciales
tarifa:“Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con se sujetaba a la misma categoría jurídica prevista en la Ley
fines de consumo doméstico, comercial o industrial utilicen General de Aguas –tarifa–, también lo es que la revistió bajo las
agua extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción nociones que giran en torno a la materia tributaria –recurso
comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional tributario–, por lo que se procederá a analizar si el Decreto
del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente Legislativo N.° 148 cumplía con los principios que prescriben
al 20% de las tarifas de agua que, para estos fines, SEDAPAL esta disciplina jurídica.En primer término, resulta necesario
tenga establecidas para los servicios de agua conectados establecer ante qué tipo de tributo nos encontramos cuando nos
al sistema que administra” (resaltado añadido).Por lo tanto, referimos a la “tarifa” por el uso de aguas subterráneas, con el
esta disposición reglamentaria estableció cuál sería el propósito de reconocer su estatus jurídico. La Constitución
porcentaje que debía aplicar Sedapal para el cálculo de la tarifa Política de 1979, que era la norma fundamental vigente al
de aguas subterráneas –veinte por ciento (20%) de las tarifas momento en que entró en vigencia el Decreto Legislativo N.°
de agua establecidas por los servicios conectados al sistema de 148, no establecía una clasificación expresa sobre los tributos;
saneamiento–, permitiendo de esa manera a los usuarios de sin embargo, en el artículo 139 de dicho cuerpo constitucional
Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago por el uso se aprobó, aunque de manera enunciativa, la clasificación que
que estarían haciendo de este tipo de recurso.Ahora bien, cuenta con mayor difusión en Latinoamérica, esto es, la
tomando en consideración lo expuesto en los acápites tripartita99: impuesto, contribución y tasa, categorización que
precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752, también se reconoció como la adoptada durante la vigencia de
que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló la “tarifa” de aguas dicho marco constitucional:“Como se advierte, si bien no se
subterráneas, pero en un ámbito territorial menor, pues se limitó ha realizado una expresa clasificación de los tributos –ni
El Peruano
ella podría estar en la Constitución– este artículo [139] permite obligación, el Decreto Legislativo N.° 148 no estableció
inferir que el constituyente ha distinguido entre el género expresamente quiénes serían las personas sobre las que
tributo y las especies impuestos, contribuciones y tasas. La recaería la obligación de pago por el uso de las aguas
mención de cada una de las especies en el entorno adecuado subterráneas. Esta omisión de la norma, sin embargo, exige
lleva a la conclusión de que el contribuyente le da sentido remitirnos al Decreto Ley N.° 17752, que es la disposición legal
distinto a cada uno de ellas y que, acertadamente, llama tributo originaria que aprobó la mencionada obligación por el uso del
al género”100 (resaltado agregado).Pues bien, tratándose del agua en cualquiera de sus expresiones físicas; en atención a
cobro de una retribución económica cuyo hecho generador lo ello, su artículo 12 cumplía con reconocer que los sujetos de la
constituye la utilización de un recurso natural (aguas obligación tributaria eran aquellas personas –usuarios– que
subterráneas), esta obligación tributaria pertenece a la especie utilizasen este recurso natural.Con relación al hecho imponible,
tasa y, dentro de ella, a la subespecie derecho. En efecto, el Decreto Legislativo N.° 148 tampoco permite vislumbrar cuál
considerando la definición de tasa otorgada por el Tribunal sería el hecho que genere la obligación de pago, no obstante, el
Constitucional101, que la califica como aquel tributo cuya artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal omisión y
obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva reconoce que la utilización de este tipo de recurso hídrico sería
del Estado de un servicio público individualizado en el el elemento fáctico que origine la obligación tributaria a favor del
contribuyente; y de derecho, como aquella tasa que se paga por fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal.Respecto de la
el uso o aprovechamiento de bienes públicos; se concluye que alícuota, resulta importante destacar que el Tribunal
la mencionada “tarifa” por el aprovechamiento del agua Constitucional ha reconocido que la configuración de este
constituye una tasa-derecho.En segundo término, es menester elemento podría no estar íntegramente desarrollada en la
analizar si este “recurso tributario”, aprobado por el Decreto norma con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este
Legislativo N.° 148 y reconocido como tasa-derecho, cumplía puede manifestarse con la aprobación de parámetros que
con los principios tributarios que permitían la creación válida de permitan conocer cómo se establecerá el valor del tributo; en
obligaciones de esta índole, para lo cual debemos tomar en ese sentido lo ha expresado el intérprete constitucional en el
cuenta el texto del artículo 139 de la Constitución Política de fundamento 16 de la ejecutoria recaída en el Expediente N.°
1979, que establecía lo siguiente:“Artículo 139.- Solo por ley 04899-2007-PA/TC, cuando reconoce que “(…) en cuanto a la
expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
tributación se rige por los principios de legalidad, cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y propia Ley o norma con rango de Ley”. Siendo ello así, del
economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia que este
privilegio personal en materia tributaria. Los gobiernos dispositivo no estableció la alícuota o los lineamientos
regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar necesarios para calcularla, situación que se corregía,
de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley. igualmente, con el Decreto Ley N.° 17752, cuyo artículo 12
Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir aprobó como parámetro que la mencionada “tarifa” debía servir
contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellas, de base para cubrir los costos de explotación y distribución de
conforme a ley” (énfasis añadido).Entre los enunciados los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como la
principios que rigen la potestad tributaria, según la citada norma financiación de estudios y obras hidráulicas necesarias para el
constitucional, el de legalidad se reconoce como el principio de desarrollo de la zona, que en este caso eran las localidades de
imposición fiscal más importante102; ello implica que la ley que Lima y Callao.Por consiguiente, consideramos que la calificación
establece el tributo deba definir cuáles son los elementos y de “recurso tributario” que el artículo 1 del Decreto Legislativo
supuestos de la obligación tributaria, esto es, los hechos N.° 148 otorgó a la “tarifa” por el uso de aguas subterráneas, no
imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, contravino el principio tributario de legalidad, en tanto debía ser
así como el objetivo y la cantidad de la prestación, por lo que concebido de manera conjunta con el Decreto Ley N.° 17752 –
todos estos elementos no pueden quedar al arbitrio y discreción Ley General de Aguas, posición que fue sustentada por el
de la Administración103.Por lo tanto, el principio de legalidad no magistrado Landa Arroyo en el Voto Singular que acompañó a la
solo buscaría impedir la regulación de las cuestiones tributarias sentencia recaída en el proceso de amparo seguido en el
sustantivas por parte de los órganos de administración y de Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, específicamente en su
cobranza de los tributos, sino que también trata de evitar que fundamento 5, cuyo tenor es el siguiente:“A diferencia de lo que
ello ocurra a través de disposiciones con carácter general, no establece la mayoría, estimo que la norma de la cual emana la
individual, pero con rango inferior a la ley, como es el caso de obligación del pago de la Tasa-Derecho, no sería el Decreto
los reglamentos, a lo cual la doctrina denomina principio de Legislativo N. 148 o el Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino,
reserva de ley104.En similares términos se ha expresado el que la norma que genera o que impone la obligación de
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, aunque pago era la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752,
disociando los mencionados principios –legalidad y reserva de del 25 de julio de 1969). Si bien dicha norma ha sido derogada
ley– a la luz de la actual Constitución Política. Es así que el por la Ley de Recursos Hídricos (Ley N° 29338, de fecha 31 de
intérprete constitucional reconoce, en los fundamentos 10 y 12 marzo de 2009), es durante la vigencia del decreto ley que se
de la sentencia recaída en el Expediente N.° 0042-2004-AI/TC, han generado las obligaciones cuestionadas en el presente
que la obligación tributaria solo puede resultar caso” (énfasis añadido).En ese orden de ideas, el Decreto
constitucionalmente válida cuando sus elementos se configuren Legislativo N.° 148 no resultaba contrario a la Constitución
en una norma con rango de ley:“[…] el principio de reserva de Política de 1979, cuerpo constitucional vigente en la fecha en
ley significa que el ámbito de la creación, modificación, que fue promulgado, tomando en consideración para ello el
derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda marco normativo especial aprobado por el Decreto Ley N.°
reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. 17752; asimismo, se asume tal criterio interpretativo en razón
Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no del marco constitucional que reguló dicha ley, y que más allá de
taxation without representation”; es decir, que los tributos sean su calificación tributaria o no, existe una obligación legal de
establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. pagar por el consumo del recurso natural. f) Sobre la
(…) en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede exigibilidad de la obligación de pago por el uso de aguas
admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre subterráneas en las provincias de Lima y Callao a favor de
y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la Sedapal Ahora bien, en la parte considerativa de la ejecutoria
propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC (fundamento
en cuenta que el grado de concreción de sus elementos 13), el intérprete constitucional dejó sentado un aspecto
esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el sustancial que compartimos plenamente y que resulta necesario
hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate invocar para efectos de analizar el presente apartado:“[…] b) La
de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá clasificación del pago de la tarifa por el uso de agua
aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para subterránea como un tributo, precio público o cualquier
regular la materia” (resaltado agregado).Sobre la base de lo otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se
expuesto, corresponde abordar el análisis del Decreto presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie
Legislativo N.° 148 a fin de verificar si esta norma, que de cánones en su diseño normativo tendente a la vigencia y
formalmente cuenta con rango de ley, establece los elementos observancia de principios orientadores que ofrece nuestro
esenciales para crear una obligación tributaria (sujetos, hecho marco constitucional” (resaltado y subrayado añadido).En
imponible y alícuota), sin perderse de vista que este dispositivo este sentido, según el propio Tribunal Constitucional, al margen
se circunscribe a una jurisdicción provincial determinada; por lo de analizar la clasificación que pueda otorgarse al pago por el
que, deberá interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley uso de agua subterránea (sea como tributo, precio público o
N.° 17752 – Ley General de Aguas, que constituye el marco cualquier otra categoría jurídica), no se puede dejar de tomar en
normativo de alcance nacional que creó la obligación de pago cuenta y aplicar aquellos principios orientadores que ofrezca el
por el uso del agua como “tarifa”.Respecto de los sujetos de la marco constitucional.El Decreto Legislativo N.° 148 y su
El Peruano
reglamento, que como se ha mencionado datan de cuando sobre las jurisdicciones de las provincias de Lima y Callao, sin
regía la Constitución Política de 1979, fueron expedidos que pueda soslayarse los mandatos constitucionales que
siguiendo el lineamiento constitucional de que los recursos exigían el adecuado aprovechamiento de este recurso natural
naturales son patrimonio de la nación (artículo 118); esta considerando el rol esencial que desempeña para la sociedad.
disposición se conserva en la actual Constitución Política de Por lo demás, se estima necesario mencionar que no resulta
1993 (artículo 66) para expresar quién es el titular primigenio de aceptable asumir una interpretación del marco jurídico aplicable
estos bienes.El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad dirigida a sostener que la utilización o explotación de los
de pronunciarse, en distinta jurisprudencia, sobre el denominado recursos naturales pueda significar librar a los particulares de la
“patrimonio de la nación” cuando se refiere a los recursos obligación del pago que su utilización conlleva, pues una
naturales, tal como puede advertirse en el fundamento 4 del posición de esta naturaleza no solo supone un perjuicio
Expediente N.° 0003-2006-PI/TC, en el que ha señalado lo económico para el Estado, sino que atenta contra cualquier
siguiente:“El espectro radioeléctrico […] es un recurso natural criterio de justicia, que se evidencia aún más cuando nos
de dimensiones limitadas. En tanto tal, de conformidad con el referimos a un elemento tan esencial para resguardar la
artículo 66 de la Constitución, forma parte del patrimonio de subsistencia de generaciones futuras.CUARTO: Análisis del
la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, caso concreto4.1. En el presente caso, el Tribunal Fiscal,
correspondiéndole a este su gestión, planificación, mediante la Resolución N.° 16152-2-2012, de fecha veintiséis
administración y control, con arreglo a la Constitución, la de septiembre de dos mil doce, resolvió declarar fundada la
ley y los principios generales del demanio […]” (énfasis apelación de puro derecho interpuesta contra la Resolución de
añadido).A su vez, ha expresado, en el fundamento 29 de la Determinación N.° 617571900005741-2012/ESCE, y dejar sin
sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, lo que efecto tal valor.4.2. Al respecto, de la revisión de la anotada
se detalla:“El artículo 66º de la Constitución señala que los resolución de determinación se evidencia que fue expedida por
recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello Sedapal para que la Inmobiliaria American Group Sociedad
implica que su explotación no puede ser separada del Anónima, como titular del Suministro N.° 6175719-1, cumpla
interés nacional, por ser una universalidad patrimonial con el pago por el uso y aprovechamiento de agua subterránea
reconocida para los peruanos de todas las generaciones. durante el periodo del veintinueve de febrero al treinta de marzo
Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a de dos mil doce, liquidado en el mes de abril del mismo año.4.3.
la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su Revisado el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en la
exclusivo y particular goce.En ese sentido, los recursos Resolución N.° 16152-2-2012, se advierte entonces que
naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento en que
jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la se efectuó el aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el
expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su comprendido por el artículo 66 de la Constitución Política de
aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y 1993, y los artículos 90 y 91 de la Ley N.° 29338 - Ley de
goce.El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, Recursos Hídricos, desarrollados anteriormente; por lo que se
es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional concluye que dicha resolución se encuentra incursa en la causal
para legislar, administrar y resolver las controversias que de nulidad establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.°
se susciten en torno a su mejor aprovechamiento” (resaltado 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.4.4. En
agregado).De esta forma, cuando se menciona que los recursos este sentido, debe declararse nula la mencionada resolución del
naturales son “patrimonio de la nación”, se reconoce, por un Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecerse los efectos de la
lado, que los beneficios derivados del aprovechamiento de anotada resolución de determinación emitida por Sedapal, al
aquellos deben alcanzar a la nación en su conjunto; y por otro, ser constitucionalmente válida; por consiguiente, corresponde
que el Estado ejerce un dominio –caracterizado como eminente– que Inmobiliaria American Group Sociedad Anónima realice el
sobre dichos recursos, en virtud del cual tiene la capacidad para pago por el consumo y extracción de agua subterránea.
legislar, administrar, controlar y planificar su aprovechamiento105. DECISIÓN:Por los fundamentos expresados, con lo expuesto
De lo expuesto, se debe resaltar que cuando entró en vigencia en el dictamen del Fiscal Supremo en lo contencioso
el Decreto Legislativo N.° 148 existía un reconocimiento administrativo, y en aplicación del artículo 396 del Código
constitucional acerca de que la utilización de los recursos Procesal Civil: MI VOTO es por que se declare FUNDADO el
naturales debía significar un beneficio para la ciudadanía en recurso de casación de fecha uno de febrero de dos mil
general, proscribiendo o, en todo caso, relegando dieciséis, interpuesto por el Servicio de Agua Potable y
interpretaciones que pudieran significar o consentir que algunos Alcantarillado de Lima - Sedapal; SE CASE la sentencia de
particulares puedan explotar recursos naturales sin pagar y en vista comprendida en la resolución número dieciocho, de fecha
detrimento de la colectividad.A ello debe sumarse la especial quince de enero de dos mil dieciséis; y actuando en sede de
trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con mayor instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada comprendida en
énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su fisionomía, la resolución número diez, de fecha treinta de diciembre de dos
podrían tratarse de recursos naturales no renovables– por mil catorce, que declaró infundada la demanda, y
constituir un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la demanda, en
de la existencia y la calidad de vida del ser humano, así como consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N.°
de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el 16152-2-2012, de veintiséis de septiembre de dos mil doce, y
medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar SE RESTITUYA la validez y los efectos de la Resolución de
que sin la presencia del líquido elemento el individuo pueda ver Determinación N.° 617571900005741-2012/ESCE; SE
satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario
que sin serlo permiten la mejora y aprovechamiento de sus oficial “El Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso
condiciones de existencia106. En virtud de lo anotado, se seguido por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre
reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por nulidad de resolución administrativa.S.S. CARTOLIN PASTOR.
el uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en
mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con 1
arreglo al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también (…)
porque cuando se aprobaron los cuestionados Decreto 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
Legislativo N.° 148 y su reglamento, la normativa constitucional puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
vigente otorgó una protección especial a todos los recursos procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
naturales para su adecuada utilización y otorgamiento a los jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
particulares, y los reconoció como patrimonio de la nación cualquiera sea su denominación.
mediante el artículo 118 de la Constitución Política de 1979.Por 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
lo tanto, si bien el Tribunal Constitucional sostuvo en las excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
sentencias recaídas en los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC los fundamentos de hecho en que se sustentan.
y 04899-2007-PA/TC, que Sedapal no podía cobrar a los 2
usuarios por el aprovechamiento de aguas subterráneas dado (…)
que el Decreto Legislativo N.° 148 no cumplía con regular los 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
elementos constitucionales del tributo; este pronunciamiento no principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
restó validez ni desvirtuó la facultad que tiene Sedapal para El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
exigir el pago por el uso de aguas subterráneas en calidad de promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede
“tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 - Ley General de Aguas, ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo
o posteriormente como “retribución económica”, en aplicación considera indispensable.
de la Ley N.° 29338 - Ley de Recursos Hídricos.Aún más, tanto (…)
el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley N.° 29338 gozaban de 3
plenos efectos a nivel nacional, a diferencia del Decreto (…)
Legislativo N.° 148 y su reglamento, que solo se aplicaban 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
El Peruano
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o recursos naturales.
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; 21
(…) jurisdiccional: (…)
4
Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia 22
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En:
5
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985, Martínez, David. (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
Fundamento Jurídico N. 3. normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39.
6
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram. de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
7
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su Jurídica” En: Tutela de derechos en sede jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial del
aprovechamiento. Poder Judicial, Lima. p. 63.
8
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política 24
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
9
Publicado el 24 de marzo de 2010. subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
10
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
11
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán Madrid. pp. 171, 183.
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico
necesarios para el desarrollo de la zona. medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares
12
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden
13
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran
la misma, que termina con el proceso. bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
14
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
15
Artículo 74°.- Principio de Legalidad vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, 26
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay
confiscatorio. evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
presente artículo. la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
16
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144). ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
17
Ibidem, p. 145. 27
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change.
18
En sede nacional se ha llegado a afirmar: 28
“Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Milenio de Naciones Unidas de setiembre del 2000, aprobó y reconoció como
Congreso y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
(tributos que gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
los demás tipos tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos saneamiento básico.
de mayor gravitación económica) y las contribuciones. En este aspecto, la 29
Salmón G. Elizabeth, “El derecho humano al agua y los aportes del sistema
modificación reside en que se han incrementado los poderes del ejecutivo interamericano de derechos humanos”, En: Universitas. Revista de Filosofía,
para regular el tipo tasas, que como sabemos son tributos vinculados, que a Derecho y Política, N.° 16, julio 2012, p. 251.
su vez conforme al nuevo texto del Código Tributario, comprenden arbitrios, 30
Comentario General N.° 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 del
derechos y licencias. Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido de
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de los Derechos Humanos relacionados al acceso al agua.
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos 31
Instrumentos de la ONU, como el Programa de 21 de junio de 1992, el Programa
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata de 1977, aprobado por
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
Constitución: Estudio Preliminar, p. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/ sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
index.php/themis/article/view/11467/11986) Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
19
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos 32
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx.
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del 33
pueblo del respectivo Estado”. con carácter vinculante, qué:
20
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
II del Código Tributaria, la cual que establece que: 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en
de la obligación”. particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el
natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar saneamiento.
El Peruano
34
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada 54
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del magistrado Landa
se limita al Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N.° Arroyo, sentencia de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. “se ha hecho uso del agua
008-82-VI. subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que,
35
Domingo García Belaúnde sustenta: “la vinculación a las interpretaciones ahí "Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que
contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no "no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones
sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el
36
37
38
6. 56
39
40
41
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8 CADH y artículo 14.1 59
“(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por
PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal independiente e su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La
imparcial. Vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que
42
La cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, establece carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición.
la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber de
con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva
alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. pp. 546.
Ley General de Aguas: Artículo 116.-Los usos de las aguas caducan: (…)
43
Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso VS Panamá. Excepción Preliminar, salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder
Fondo de Reparaciones y Costas, del 27/01/2009, párr. 153. Ejecutivo por razón de calamidad pública.
44
La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs Guatemala de 20 de noviembre de 2012, 61
Artículo 1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párr. 262. tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima,
45
Sustenta Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de constituyendo ingresos propios de esta .
convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben Artículo 3.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia
ejercer el control de convencionalidad, que “en principio, y de oficio, la labor de el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo
control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha
jueces (zas)”. “Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales, Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código
como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano”, Texto de la Tributario.
46
Sentencia de la CIDH caso Boyce vs Barbados, 20 de noviembre de 2007. de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
47
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
48
Caso Comunidad Indígnea Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio Ley N.° 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran
de 2005, párr. 167 recursos naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para
49
Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo "El precedente constitucional vinculante en la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el
el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala que en el Estado mercado, tales como:
Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en lógica de a. las aguas: superficiales y subterráneas (…).
corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o compartidas), 65
Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su única disposición
el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela de los derogatoria, derogando el Decreto Ley N.º 17752, la Tercera Disposición
Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional de Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N.º 1007, el Decreto
supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras Legislativo N.º 1081 y el Decreto Legislativo N.º 1083; así como las demás
autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren disposiciones que se opongan a la Ley.
subordinadas al Tribunal Constitucional; que, el juez o jueza ordinario, puede no 66
Inciso 1, del artículo III del Título Preliminar de la Ley N.° 29338.
solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, 67
La sentencia de acción popular Expediente N.° 0141-2014-Lima, destaca los tipos
y que el apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y de uso del agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria;
razonada; y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para desde el artículo 35 al 43, la Ley N.° 29338 contempla el uso primario gratuito en
apartarse de un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden la utilización directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua,
habilitar un tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo;
los derechos fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la el uso poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el
progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV uso productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a
Código Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995, los mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
50
51
Inciso 1 del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos.
52
recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de por Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, la que constituye cosa
53
En la Casación N.° 4392-2013-Lima, de fecha 24 de marzo de 2015, considerando
El Peruano
de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
o se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
en caso de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan c. Las atmosféricas;
por decreto supremo. d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
73
A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar e. Los nevados y glaciares;
una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
favor de un ente público para sostener sus gastos”. FERREIRO LAPATZA, José que discurren por cauces artificiales;
Juan, op. citado, pp. 323-324. g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
74
Ferriro Lapatza, José Juan, Curso de Derecho financiero español, Editorial Marcial h. Las subterráneas;
Pons, Madrid 2006, p. 324, 326. i. Las minero medicinales;
75
En el mismo sentido, en la sentencia de acción popular recaída en el Expediente j. Las servidas;
N.° 0141-2014-Lima, hemos señalado sobre la naturaleza jurídica del cobro por k. Las producidas; y
el uso del agua: “en el cobro por el uso del agua no hay norma legal o decreto l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
supremo que haya creado un tributo por el uso del agua, tampoco hay norma 97
jurídica que establezca que dicho concepto constituya tributos, además de estar Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
proscrito en nuestro ordenamiento jurídico la creación de tributos vía interpretación transitoria del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo Nº 1081 y el
normativa; por lo que hasta este punto y de acuerdo a la norma del artículo 74 de Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones que se
la Constitución Política y normas legales antes citadas del artículo 91de la Ley opongan a la presente Ley”.
29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el cobro por el uso del agua viene a constituir 98
una retribución económica, sin haberle conferido por norma legal la calidad de Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
tributo”; que la Ley de Recursos Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
subterráneas en la modalidad de retribución económica, en plena concordancia aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
con el artículo 20 de la Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
naturales y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado. por la Empresa de Saneamiento de Lima […]”
76
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley N.° 29338. 99
77
Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar p. I-1 [recuperado de
su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
demanda de las actuales y futuras generaciones. NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
78
Literal a del numeral 24 artículo 2 de la Constitución Política de 1993. 100
79
http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion_dia_21_ tributos en el Perú. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número 18;
nov_ana_0_0.pdf p. 37.
80
Fundamento 4.5 de la sentencia de acción popular del Expediente N.° 141-2014- 101
Lima, publicada el 19 de junio de 2016. PA/TC, emitida con fecha 16 de junio de 2009.
81
Como se tiene desarrollado en la Casación N.° 4392-2013, el Código Tributario no 102
contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; Tributario (25); p. 56.
. Araoz Villanueva, ob. cit., pp. 58-59.
establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se 104
. Araoz Villanueva, ob. cit., p. 59.
crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación 105
tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
tributario, los agentes de retención y de percepción. Administrativo (14); p. 330.
82
acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC, emitida con fecha 15 de
jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto noviembre de 2007.
del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es C-1879182-71
en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., p. 311.
83
En la Segunda Disposición Complementaria Final, reconoce a Sedapal en los CASACIÓN N° 8356-2015 LIMA
acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación. Sumilla: Se ha incurrido en infracción del artículo VI del Título
84
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.° 03820-Q-2016 publicado en diario oficial El Preliminar del Código Procesal Constitucional, en tanto, no se ha
Peruano, el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el seguido la interpretación expresada por el Tribunal Constitucional
sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados sobre el método de actualización de los bonos de la deuda
con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la agraria.
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185.
85
El artículo 90 de la Ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de Lima, veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.-
agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel
freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
86
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
N.° 1185 en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal conforme al REPÚBLICA: -I. VISTA la causa; con el acompañado; en
fundamento 3.8.8 de la presente sentencia de casación. audiencia pública llevada a cabo en la fecha, con los señores
87
Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General Jueces Supremos: Walde Jáuregui, Presidente, Lama More,
Artículo 10.- Causales de nulidad Vinatea Medina, Rueda Fernández y Toledo Toribio; luego de
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
siguientes: sentencia:1. Antecedente La pretensión principal de la
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. demanda consiste en que el Ministerio de Economía y Finanzas
(…) cumpla con actualizar y pagar en efectivo el justiprecio por la
88
. Según el fundamento 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expropiación del predio rústico “Hacienda Shimay”, representado
Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, emitida el 20 de junio de 2002. por diez bonos de la deuda agraria, cuyo monto nominal
89
. Como en el caso de la resolución de fecha 11 de diciembre de 2006 emitida por asciende a S/. 834,696.43 Soles Oro más los intereses
el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC. compensatorios y moratorios.2. Sentencia materia de
90
. Andaluz Westreicher, Carlos (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda casaciónLa sentencia de vista contenida en la resolución número
Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41. treinta y uno de fecha tres de marzo de dos mil quince, obrante a
91
. Valencia Erice, María (2012). La protección de las aguas subterráneas en el fojas trescientos nueve, por medio de la cual la Tercera Sala Civil
Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp. de la Corte Superior de Justicia de Lima, resuelve confirmar la
33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20 sentencia apelada contenida en la resolución número seis, de
Valentina%20Erice.pdf]. fecha dieciséis de mayo de dos mil doce, en el extremo que
92
. En “Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y declaró fundada la demanda y dispuso que la demandada
utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las cumpla con pagar los bonos de la deuda agraria que se precisan,
Naciones Unidas (1970). reajustándose el monto al valor actualizado al día de pago, más
93
. Andaluz Westreicher, Carlos; ob. cit. 20, pp. 42-44. intereses compensatorios, sin costas ni costos, y revocan en el
94
. Valencia Erice, María, ob. cit., pp. 33-34. extremo que ampara el pago de los intereses moratorios,
95
. Véase en https://www.boe.es/boe/dias/1988/12/23/pdfs/T00002-00037.pdf reformándola dispuso el pago de los intereses legales con la tasa
96
. “Artículo 4º.- Las disposiciones de la presente Ley comprenden las aguas fijada en el mismo bono, pero ello solo se generará a partir de la
marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos fecha en que se actualice el valor adeudado y no antes, siempre
El Peruano
que persista el incumplimiento.3. Del recurso de casación y del sentencia, ordenando el pago de bonos agrarios, sin que dichos
auto calificatorio del recursoEl Ministerio de Economía y bonos originales consten en el expediente.3.2. Los enunciados
Finanzas interpuso recurso de casación, obrante a fojas normativos vinculados con el sustento de la causal y que se
trescientos cuarenta del expediente principal, el cual fue encuentran contenidos en los artículos 424 numeral 107, 425
declarado procedente por auto calificatorio de fecha veintiocho numerales 5 y 68, y 426 numeral 1 y 29 del Código Procesal Civil
de enero de dos mil dieciséis, obrante a fojas sesenta y nueve del establecen respectivamente que la demanda se presenta por
cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, por las escrito y contendrá los medios probatorios; que a la demanda
siguientes causales:A. Infracción de los artículos 139 numerales debe acompañarse todos los medios probatorios destinados
3 y 5 de la Constitución Política del Perú, 122 numeral 4 del a sustentar su petitorio y los documentos probatorios que tuviese
Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. en su poder el demandante; y que se declara la inadmisibilidad
B. Infracción de los artículos 424 numeral 10, 425 numerales 5 y de la demanda cuando no tenga los requisitos legales y no se
6, y 426 numeral 1 y 2 del Código Procesal Civil.C. Infracción del acompañen los anexos exigidos por ley.3.3. En el
artículo 29 de la Constitución Política del Perú de 1933; artículos considerando sétimo de la sentencia impugnada se ha expresado
174, 175 y 176 del Decreto Ley N° 17716.D. Infracción del que el hecho que no se haya acompañado los originales de
artículo 1234 del Código Civil. E. Infracción del artículo 1316 del los bonos de la deuda agraria al escrito de demanda, siendo
Código Civil. F. Infracción del artículo VI último párrafo del Título que ha presentado copias legalizadas notarialmente, lo cual no
Preliminar del Código Procesal Civil. II. ha sido óbice para la tramitación del proceso y la sentencia
CONSIDERANDO:PRIMERO.- Delimitación del objeto de expedida en autos; sin embargo, ha establecido que resulta
pronunciamientoB.1 La línea argumentativa a desarrollar inicia necesario que en ejecución de sentencia, para los fines del
con absolver las infracciones procesales; de no establecer las cobro de lo adeudado, la parte demandante presente los
infracciones denunciadas, en segundo orden se procederá originales de dichos bonos.3.4. De lo anotado resulta que en la
analizar las infracciones materiales.B.2 Delimitando el recurrida se ha establecido que para el cobro de lo adeudado
objeto de pronunciamiento casatorio, resulta que éste se el demandante debe presentar los originales de bonos de la
encuentra referido a que: i) en la impugnada no se señala deuda agraria materia de la demanda, con lo cual se garantiza
parámetro para la actualización; ii) en autos no obran los la existencia de los mismos y que éstos no hayan sido
originales de los bonos materia de actualización y pago; iii) no transferidos a terceros, habiendo presentado la sucesión
cabe actualización debido al efecto cancelatorio de los bonos de demandante copia legalizada de los mismos con el escrito de
la deuda agraria y al ordenar la actualización se contraviene el demanda, con lo cual se cumplió con lo preceptuado en los
carácter nominal de los bonos; iv) la acreencia se perjudicó por enunciados normativos cuya infracción se denuncia; por
causa atribuida al propio acreedor; y, v) no se ha tenido en cuenta correlato, no se infringe los enunciados normativos cuya
lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sus resoluciones del infracción se denuncia, máxime si con fecha doce de julio de dos
dieciséis de julio y ocho de agosto de dos mil trece.SEGUNDO: mil trece, mediante escrito obrante a fojas doscientos cuarenta y
Sobre la causal relativa a la infracción de los artículos 139 nueve, la sucesión presentó los originales de los diez bonos
numerales 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, 122 de la deuda agraria, materia de la demanda, con lo cual en el
numeral 4 del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica presente proceso se ha garantizado la existencia de los
del Poder Judiciala.1. El recurrente alega basilarmente que se mismos y que éstos no hayan sido transferidos a terceros.3.5.
ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las En consecuencia, no se ha incurrido en infracción de los artículos
resoluciones judiciales, por cuanto en la sentencia recurrida no 424 numeral 10, 425 numerales 5 y 6, y 426 numeral 1 y 2 del
ha señalado los parámetros para la actualización ordenada. a.2. Código Procesal Civil, debiéndose desestimar la causal.
La argumentación anotada se encuentra dirigida a denunciar una CUARTO: Sobre las causales referidas a la infracción del
infracción a los derechos al debido proceso y a la debida artículo 29 de la Constitución Política del Perú de 1993; y los
motivación de las resoluciones judiciales, por lo que es artículos 174, 175 y 176 del Decreto Ley N° 17716 y a la
indispensable señalar que el artículo 139 numeral 3 de la infracción del artículo 1234 del Código Civil4.1. Los sustentos
Constitución Política del Estado1, reconoce el derecho al debido medulares de las causales anotadas se encuentran referidos a
proceso, como uno de los principios y derechos de la función que no cabe actualización de los bonos de la deuda agraria
jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales debido a su efecto cancelatorio (infracción del artículo 29 de la
se cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y Constitución Política del Perú de 1933; artículos 174, 175 y 176
normas de orden público que han sido establecidas a fin de del Decreto Ley N° 17716) y que, al ordenar la actualización se
generar que todas las personas estén en reales condiciones contraviene el carácter nominal de los bonos. (infracción del
de poder defender de manera apropiada sus derechos2.a.3. artículo 1234 del Código Civil).4.2. Los enunciados normativos
Dentro del cúmulo de derechos que conforman el derecho al contenidos en el artículo 176 del Decreto Ley N° 17716, Ley de
debido proceso, encontramos el derecho a la debida motivación Reforma Agraria10, establecen las atribuciones de los Bancos
de las resoluciones judiciales, el cual se encuentra consagrado de Fomento Agropecuario del Perú y de Fomento Industrial;
en el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del sin embargo, la causal se sustenta en que no cabe actualización
Estado3, en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial4, de los bonos de la deuda agraria debido su efecto
y en el artículo 122 numeral 4 del Código Procesal Civil5, toda cancelatorio, lo que evidencia que la causal en este extremo
vez que estos dispositivos normativos obligan a los jueces a presenta incoherencia argumentativa; en consecuencia, la
expresar de manera clara y precisa lo que se decide u ordena denuncia de infracción del artículo 176 del Decreto Ley 17716 no
al momento de emitir sus resoluciones, ello a efecto de poder cabe ser estimada.4.3. Por otro lado, los enunciados normativos
verificar que ésta obedece a una valoración de los elementos contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política del
fácticos y jurídicos vinculados al caso en concreto y no a la Perú - 193311; artículos 17412 y 17513 del Decreto Ley N° 17716
arbitrariedad de los Magistrados6.a.4. Al respecto, es menester y artículo 1234 del Código Civil establecen que la ley podrá
indicar que en el considerando décimo de la resolución establecer que el pago de la indemnización, como consecuencia
impugnada, se cumple con precisar que el factor de de expropiación con fines de la Reforma Agraria, se cancele
actualización que se debe aplicar es el Índice de Precios al mediante bonos de aceptación obligatoria, que los bonos de
Consumidor de Lima Metropolitana (IPC) que se elabora por el la deuda agraria se emitirán por valores nominales de soles
Instituto Nacional de Estadística e Informática y que dicho factor oro, que los bonos serán nominativos y que el pago de una
se debe aplicar a los montos nominales del principal deuda no podrá exigirse en cantidad diferente al monto
(amortización) e intereses derivados de los cupones impagos nominal originalmente pactado, respectivamente; enunciados
emitidos en soles oro.a.5. Por lo tanto, lo indicado por el que se encuentran vinculados con los sustentos de las
recurrente al sustentar la causal resulta errado, toda vez que sí causales.4.4. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la
se han señalado los parámetros para la actuación ordenada, sentencia de fecha quince de marzo de dos mil uno, recaída en el
no habiendo incurrido en infracción de los artículos 139 numerales Expediente N° 0022-96-I/TC14, estableció que “(…) si bien el
3 y 5 de la Constitución Política del Perú, 122 numeral 4 del propósito de utilizar bonos como medio de pago, no era
Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inconstitucional cuando se estipuló, pues la Constitución de
debiéndose de desestimar la causal.TERCERO: Sobre la 1933, entonces vigente, lo autorizaba; el régimen cancelatorio
causal concerniente a la infracción de los artículos 424 al que se sometió dicho procedimiento, sí fue y sigue siendo
numeral 10, 425 numerales 5 y 6, y 426 numeral 1 y 2 del inconstitucional, por las razones de fondo expuestas en la
Código Procesal Civil3.1. El recurrente sostiene esencialmente demanda y en cuya virtud se convirtió en un régimen
que los bonos originales deben ir aparejados a la demanda, confiscatorio (…)” (fundamento dos). Además, fijó que “ (…) los
no resultando viable que dichos títulos sean sustituidos por criterios de valoración y cancelación actualizada de las tierras
copias legalizadas, toda vez que la presentación física de dichos expropiadas, que responden a un sentido elemental de
títulos de crédito son los únicos títulos que podrían causar justicia, acorde con el artículo 70 de la Constitución (…) han
certeza en el juzgador al momento de sentenciar, y su ausencia sido dejados de lado y sustituidos por el criterio de expropiación
demostraría que, o los bonos no existen, o que ya fueron sin justiprecio o con pago meramente nominal (…) ”
transferidos a terceros; no obstante ello, se ha emitido (fundamento uno).4.5. De lo anotado se aprecia que el Tribunal
El Peruano
Constitucional ha interpretado que el efecto cancelatorio de los también a los procesos judiciales en trámite” (punto 2 de la
bonos de la deuda agraria es inconstitucional al haberse parte resolutiva).6.5. Luego, el Tribunal Constitucional emitió la
convertido en confiscatorio y que los criterios de valoración y resolución de fecha ocho de agosto de dos mil trece, recaída
cancelación actualizada responden a un sentido elemental en el Expediente N°0022-1996-PI/TC (punto 4 de la parte
de justicia, acorde con que, a nadie puede privarse de su resolutiva), resolviendo aclarar de oficio que: “i) Las reglas
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional que fijan el factor de actualización en dólares americanos y la
o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en tasa de interés según la tasa de los bonos del tesoro americano
efectivo de indemnización justipreciada que incluya recogidas en la resolución ejecutoriada de fecha dieciséis de julio
compensación por el eventual perjuicio15. 4.6. Aunado a ello el de dos mil trece no rigen en los casos en que exista un
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional pronunciamiento judicial explícito con calidad de cosa
contiene un enunciado normativo que establece que los Jueces juzgada en el asunto de la metodología de actualización y los
interpretan y aplican las leyes según los preceptos y principios intereses; ii) En el caso de que en el seno de un proceso judicial
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos exista la posibilidad de discutir, a través de los cauces
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal procesales correspondientes, el asunto del índice de
Constitucional.4.7. En ese sentido, los enunciados normativos actualización, los jueces se encuentran vinculados a las
referidos al efecto cancelatorio de los bonos de la deuda reglas de la dolarización y de la tasa de interés establecidas
agraria y a su carácter nominal; y, a que el pago no podrá por este Tribunal en su resolución de fecha dieciséis de julio
exigirse en cantidad diferente al monto nominal pactado, de dos mil trece; iii) En el caso en que la sentencia con calidad
contenidos en el artículos 29 de la Constitución Política del Perú de cosa juzgada no hubiere establecido explícitamente un índice
- 1933; artículos 174 y 175 del Decreto Ley N° 17716 y artículo o método para la valorización ni la tasa de interés aplicable,
1234 del Código Civil, no corresponden ser aplicados al caso dejando dicha determinación al perito contable, y en caso el
de autos, toda vez que su aplicación se encuentra reñida con la peritaje aún no se hubiese realizado, o habiéndose realizado no
interpretación del Tribunal Constitucional realizada respecto al se hubiere aprobado o estuviere pendiente de resolución algún
carácter confiscatorio del efecto cancelatorio y que un recurso impugnatorio contra la resolución judicial que aprueba
criterio nominalista se aleja de la idea de justicia y del dicho peritaje, la regla de la dolarización y de la tasa de interés
respeto del derecho de la propiedad privada. de los bonos del tesoro americano debe también aplicarse
4.8 Consiguientemente, no se ha incurrido en infracción del (…)”.6.6. Por ende, atendiendo al enunciado normativo contenido
artículo 29 de la Constitución Política del Perú – 1933; de los en el artículo VI último párrafo del Título Preliminar del Código
artículos 174 y 175 del Decreto Ley N° 17716 y del artículo 1234 Procesal Constitucional, por el cual los Jueces interpretan y
del Código Civil, debiendo ser desestimadas las causales. aplican las leyes según los preceptos y principios constitucionales,
QUINTO: Sobre causal referida a la infracción del artículo conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
1316 del Código Civil 5.1. El sustento basilar de la causal resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, al emitirse
anotada se encuentra referido a que no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida se debió considerar la metodología de
que la acreencia de la demandante se perjudicó por causa actualización establecida por el Tribunal Constitucional en la
propia del acreedor, por su falta de diligencia para el cobro, por resolución de fecha dieciséis de julio de dos mil trece,
lo que se debió aplicar la norma cuya infracción se denuncia, aplicando la segunda regla establecida en la resolución de
habiendo cumplido el Estado con consignar los bonos ante fecha ocho de agosto de dos mil trece. 6.7. En ese sentido, al
el Juzgado de Tierras respectivo para su entrega al haberse señalado en el considerando décimo que el factor de
expropiado. 5.2. El enunciado normativo contenido en el artículo actualización que se debe aplicar es el Índice de Precios al
1316 del Código Civil16 vinculado con el sustento de la causal Consumidor de Lima Metropolitana (IPC) y que dicho factor se
establece que la obligación se extingue si la prestación no se debe aplicar a los montos nominales del principal (amortización)
ejecuta por causa no imputable al deudor.5.3. Absolviendo la e intereses derivados de los cupones impagos emitidos en soles
causal, cabe señalar que el supuesto de hecho del enunciado oro, no se ha seguido la interpretación expresada sobre el
normativo no ha sido acreditado, toda vez que el recurrente se ha método de actualización en las resoluciones dictadas por el
limitado a referir que el Estado cumplió con consignar los bonos Tribunal Constitucional, esto es, no se consideró la
ante el Juzgado de Tierras respectivo para su entrega al metodología de actualización consistente en la conversión
expropiado, sin aportar medio probatorio alguno que acredite del principal impago de tales bonos en dólares americanos,
que ello ocurrió y que por un actuar negligente del desde la fecha de la primera vez en que se dejó de atender el
expropiado, éste no cobró los bonos de la deuda agraria pago de los cupones de dicho bono, más la tasa de interés
materia de la demanda; en consecuencia, el artículo 1316 del de los bonos del Tesoro Americano, inaplicando con ello el
Código Civil no resulta aplicable, debiendo desestimarse la artículo VI último párrafo del Título Preliminar del Código Procesal
causal.SEXTO: Sobre la causal concerniente a la infracción Constitucional, por lo que la causal cabe ser estimada; por
del artículo VI último párrafo del Título Preliminar del Código tanto corresponde casar la sentencia de vista y actuar en sede de
Procesal Civil6.1. En principio es menester precisar que en el instancia.SÉTIMO: Actuación en sede de instancia7.1.
recurso de casación se denuncia infracción del artículo VI Atendiendo que el recurso de casación resulta fundado por las
último párrafo del Título Preliminar del Código Procesal consideraciones antes expresadas, es que corresponde proceder
Constitucional, por lo que lo señalado en el auto calificatorio a la actuación en sede de instancia, conforme lo prevé el artículo
como infracción del artículo VI último párrafo del Título Preliminar 396 del Código Procesal Civil17.7.2. Como se tiene establecido, el
del Código Procesal Civil, constituye un error material.6.2. El objeto del presente proceso es que se disponga el pago de diez
sustento esencial de la causal se encuentra orientada a que se (10) bonos de la deuda agraria [conforme el cuadro precisado en
ha inaplicado el artículo VI último párrafo del Título Preliminar el tercer considerando de la sentencia apelada], a valor
del Código Procesal Constitucional, por cuanto, se ha omitido actualizado más intereses; la sentencia de primera instancia ha
tener en cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sus establecido que los bonos de la deuda agraria que se
resoluciones del dieciséis de julio y ocho de agosto de dos mil entregaron al causante de los sucesores como consecuencia
trece, recaídas en el Expediente N° 022-1996-AI/TC, en las del proceso expropiatorio de la hacienda Shimay, aún no han
cuales el Tribunal Constitucional ha establecido reglas sido pagados por el Estado y que corresponde disponer que el
precisas para casos en los que no exista un pronunciamiento Estado cumpla con pagar los citados bonos reajustando el
judicial explícito con calidad de cosa juzgada. 6.3. El monto al valor actualizado al día del pago y los intereses
enunciado normativo contenido en el artículo VI último párrafo compensatorios allí fijados, y en cuanto a los intereses
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que moratorios desde la fecha de notificación con la demanda
se encuentra vinculado con el sustento de la causal establece, (considerandos décimo segundo y décimo cuarto).7.3.
como se señaló líneas arriba, que los Jueces interpretan y aplican Asimismo, siendo que el presente es un proceso judicial en el que
las leyes según los preceptos y principios constitucionales, se viene discutiendo el índice o método para la valorización de
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de los bonos agrarios y la tasa de interés aplicable, toda vez que el
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.6.4. Ministerio de Economía y Finanzas pretende que el pago de los
Absolviendo el sustento de la causal, es pertinente señalar que el bonos agrarios se realice conforme al valor nominal y
Tribunal Constitucional mediante resolución de fecha dieciséis considerando la teoría valorista, resulta pertinente aplicar al
de julio de dos mil trece, recaída en el Expediente N° 0022- presente caso, conforme la segunda regla establecida por el
1996-PI/TC, ha establecido la metodología de actualización, la Tribunal Constitucional en la resolución de fecha ocho de agosto
cual reside en:“La conversión del principal impago de tales de dos mil trece, el método de valorización consistente en la
bonos en dólares americanos, desde la fecha de la primera conversión del principal impago de tales bonos en dólares
vez en que se dejó de atender el pago de los cupones de americanos, desde la fecha de la primera vez en que se dejó
dicho bono, más la tasa de interés de los bonos del Tesoro de atender el pago de los cupones de dicho bono, más la
Americano, a favor de todos los tenedores de bonos pendiente tasa de interés de los bonos del Tesoro Americano,
de pago, en su condición de expropiados, herederos o establecida por el Tribunal Constitucional en la resolución de
cesionarios, precisando que esta actualización se aplicará fecha ocho de agosto, todo ello conforme al artículo VI del Título
El Peruano
Preliminar del Código Procesal Constitucional.7.4. Por otro lado, cuyo monto nominal asciende a ochocientos treinta y cuatro mil
la sentencia apelada señala que corresponde disponer el pago seiscientos noventa y seis con 43/100 soles oro (S/ 834,696.43)
de intereses moratorios desde la fecha de notificación con la más los intereses compensatorios y moratorios. Señala que el
demanda; al respecto cabe señalar que el interés compensatorio Estado expropió la propiedad de sus padres y emitió títulos de
se paga, cuando el interés moratorio no se encuentre deuda pública denominados bonos de la deuda agraria como
convenido, y en el caso del interés legal, éste se paga, siempre promesa de pago de la indemnización. El tipo de moneda con la
que no se haya pactado el interés compensatorio, de acuerdo al que se emitieron estos bonos dejaron de tener expresión
artículo 1246 del Código Civil18, y siendo que en los cupones monetaria, impidiendo ello hasta la fecha el cobro de la
adheridos a los bonos de la deuda agraria solo se pactaron indemnización justipreciaria, por lo que es justo que el Poder
intereses compensatorios de cinco por ciento (5%) anual para Judicial ordene la actualización del valor del justiprecio por la
los bonos de Clase B y cuatro por ciento (4%) anual para los expropiación de sus fundos, que se encuentran representados en
bonos de Clase C; en consecuencia, no corresponde ordenar los mencionados bonos agrarios.CONTESTACIÓN DE LA
el pago de intereses moratorios, debiendo revocar dicho DEMANDAEl Ministerio de Economía y Finanzas (MEF),
extremo de la sentencia apelada.III. DECISIÓN:Por tales mediante escrito de fecha trece de diciembre de dos mil once,
consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de casación obrante a fojas setenta dos, contesta la demanda y alega que los
interpuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas, obrante bonos agrarios eran títulos con los que el Estado atendió el pago
a fojas trescientos cuarenta; en consecuencia CASARON la de la indemnización a favor de los expropiados por la afectación
sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y de los predios con los fines de la Reforma Agraria; los cuales
uno, de fecha tres de marzo de dos mil quince, obrante a fojas estaban conformados por cupones desglosables, por la sola
trescientos nueve; y actuando en sede de instancia, presentación del cupón vencido ante el Banco Agrario daba lugar
CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución a que éste le pague a su presentante el valor contenido en dicho
número seis, de fecha dieciséis de mayo de dos mil doce, obrante cupón; los bonos que se acompañan en la demanda, con
a fojas ciento treinta y cuatro, en el extremo que declaró vencimiento hasta el año mil novecientos noventa y seis, se
FUNDADA la demanda y dispuso que la demandada cumpla con encuentran afectados por la caducidad, ya que han transcurrido
pagar los bonos de la deuda agraria materia de la demanda, más de quince años desde su vencimiento; esto es, desde que se
reajustándose el monto al valor actualizado, más intereses encontraban expeditos para ser cobrados por lo que pretensión
compensatorios, sin costas ni costos, y la REVOCARON en el materia de autos resulta infundada al haberse producido la
extremo que ordena el pago del intereses moratorios; y prescripción extintiva, ya que desde la fecha de la expropiación
REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADO dicho extremo; hasta la fecha del emplazamiento con la demanda han
ORDENARON que en ejecución de sentencia se proceda al pago transcurrido más de diez años, prescribiendo el ejercicio de las
de los diez bonos de la deuda agraria materia de litis, previa acciones personales por parte del demandante; asimismo
actualización del valor de los bonos agrarios materia de demanda, disponer la actualización de los bonos agrarios implicaría vulnerar
conforme al fundamento siete punto tres de la presente sentencia; la seguridad jurídica y especialmente el principio constitucional
en los seguidos por la Sucesión de Elsa Ramírez de Rolando de la cosa juzgada, pues no resulta admisible modificar el monto
contra el Ministerio de Economía y Finanzas, sobre Obligación de del justiprecio fijado ya en el proceso de expropiación; el Estado
Dar Suma de Dinero; DISPUSIERON la publicación del texto de cumplió con efectuar el pago por la expropiación, siendo que los
la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme bonos agrarios con los que se pagó la deuda estuvieron
a ley; y los devolvieron.- interviniendo como Juez Supremo compuestos por cupones con vencimiento anual al año siguiente
ponente: Rueda Fernández.-S.S.LAMA MORE, VINATEA de su colocación; si no se canceló el valor que contenían los
MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO. EL VOTO bonos agrarios fue única y exclusivamente porque el tenedor de
EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO WALDE los títulos no los presentó en su oportunidad; la sentencia del
JÁUREGUI, ES COMO SIGUE: VISTA: La causa número ocho Tribunal Constitucional emitida en la Causa Nº 22-96-AI/TC
mil trescientos cincuenta y seis – dos mil quince, con el publicada el once de mayo del dos mil uno, no resulta aplicable a
acompañado; y, CONSIDERANDO:I. RECURSO DE hechos producidos antes de su publicación, ya que no tiene
CASACIÓNViene a conocimiento de esta Sala Suprema el efecto retroactivo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEl
recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Economía y Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Finanzas de fecha veinticinco de mayo de dos mil quince, obrante Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha
a fojas trescientos cuarenta del expediente principal, contra la dieciseis de mayo de dos mil doce, obrante a fojas ciento treinta
sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y y cuatro, declaró fundada la demanda sobre obligación de dar
uno de fecha tres de marzo de dos mil quince, obrante a fojas suma de dinero en contra del Ministerio de Economía y Finanzas,
trescientos nueve, emitido por la Tercera Sala Civil de la Corte en consecuencia se dispone que el demandado cumpla con
Superior de Justicia de Lima, que resuelve confirmar la sentencia pagar los bonos de la deuda agraria precisados, conforme al
apelada contenida en la resolución número seis, de fecha artículo 1236 del Código Civil por lo que se deberá reajustar el
dieciséis de mayo de dos mil doce, en el extremo que declaró monto al valor actualizado al día del pago, más intereses
fundada la demanda y dispuso que la demandada cumpla con compensatorios y moratorios conforme a la parte considerativa.
pagar los bonos de la deuda agraria que se precisan, Sin costas ni costos del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA
reajustándose el monto al valor actualizado al día de pago, más INSTANCIA Por su parte, la Tercera Sala Civil de la Corte
intereses compensatorios, sin costas ni costos, y, revocan en el Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha tres
extremo que ampara el pago de los intereses moratorios, de marzo de dos mil quince, obrante a fojas trescientos nueve,
reformándola dispuso el pago de los intereses legales con la tasa resuelve confirmar la sentencia apelada, en el extremo que
fijada en el mismo bono, pero ello solo se generará a partir de la declaró fundada la demanda y dispuso que la demandada cumpla
fecha en que se actualice el valor adeudado y no antes, siempre con pagar los bonos de la deuda agraria que se precisan,
que persista el incumplimiento.II. CAUSALES POR LAS CUALES reajustándose el monto al valor actualizado al día de pago, más
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE intereses compensatorios, sin costas ni costos, y revocan en el
CASACIÓNEl recurso fue declarado procedente por auto de extremo que ampara el pago de los intereses moratorios,
calificación de fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis, reformándola dispuso el pago de los intereses legales con la tasa
obrante a fojas sesenta y nueve del cuaderno de casación, por fijada en el mismo bono, pero ello solo se generará a partir de la
las siguientes causales: i) Infracción normativa de los artículos fecha en que se actualice el valor adeudado y no antes, siempre
139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política del Estado, que persista el incumplimiento.IV. CONSIDERANDOPRIMERO:
122 numeral 4 del Código Procesal Civil y 12 de la Ley DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.
Orgánica del Poder Judicial; ii) Infracción normativa de los Habiéndose admitido el recurso de casación tanto por una causal
artículos 424 numeral 10, 425 numerales 5 y 6 y, 426 de infracción normativa de carácter procesal [artículo 139 incisos
numerales 1 y 2 del Código Procesal Civil; iii) Infracción 3 y 5 de la Constitución Política del Perú], así como, por
normativa del artículo 29 de la Constitución Política del infracciones de índole material, corresponde emitir
Estado de mil novecientos treinta y tres; de los artículos 174, pronunciamiento, en primer lugar, respecto a la infracción
175 y 176 del Decreto Ley Nº 17716; iv) Infracción normativa normativa procesal, pues de ser amparada la misma el resultado
del artículo 1234 del Código Civil; v) Infracción normativa del será la nulidad de la sentencia de vista, incluso de sus
artículo 1316 del Código Civil; y, vi) Infracción normativa del fundamentos vinculados a las infracciones materiales, por lo que,
artículo VI último párrafo del Título Preliminar del Código no corresponderá absolverlos.SEGUNDO: DE LA INFRACCIÓN
Procesal Civil.III. ANTECEDENTES DEMANDAJorge Luis NORMATIVA DE LOS ARTÍCULOS 139 NUMERALES 3 Y 5 DE
Rolando Ramírez, en representación de la sucesión de doña LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO, 122 NUMERAL 4
Delsa Ramírez de Rolando, interpone demanda de obligación de DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y 12 DE LA LEY ORGÁNICA
dar suma de dinero en contra del Ministerio de Economía y DEL PODER JUDICIAL.2.1. Está sustentada en que se habría
Finanzas, a fin de que se cumpla con actualizar y pagar en vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones
efectivo el justiprecio por la expropiación del predio rústico judiciales, por cuanto en la sentencia recurrida no ha señalado
“Hacienda Shimay”, representado por bonos de la deuda agraria, los parámetros para la actualización ordenada. 2.2. Uno de los
El Peruano
principales componentes del derecho al debido proceso se aclaratoria de fecha ocho de agosto de dos mil trece que de oficio
encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación, señala:“i) Las reglas que fijan el factor de actualización en dólares
consagrado por el artículo 139 numeral 5 de la Constitución americanos y la tasa de interés según la tasa de los bonos del
Política del Estado, por el cual se garantiza a las partes tesoro americano recogidas en la resolución ejecutoriada de
involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del fecha dieciséis de julio de dos mil trece no rigen en los casos en
juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en que exista un pronunciamiento judicial explícito con calidad de
argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a cosa juzgada en el asunto de la metodología de actualización y
los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al los intereses; ii) En el caso de que en el seno de un proceso
caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes judicial exista la posibilidad de discutir, a través de los cauces
con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas procesales correspondientes, el asunto del índice de
dentro de la controversia.2.3. Este derecho no solo tiene actualización, los jueces se encuentran vinculados a las reglas de
relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a la dolarización y de la tasa de interés establecidas por este
las partes involucradas en la litis, sino que también juega un Tribunal en su resolución de fecha dieciséis de julio de dos mil
papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su trece; iii) En el caso en que la sentencia con calidad de cosa
conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable motivación juzgada no hubiere establecido explícitamente un índice o
de las resoluciones constituye una de las garantías del proceso método para la valorización ni la tasa de interés aplicable,
judicial, directamente vinculada con la vigilancia pública de la dejando dicha determinación al perito contable, y en caso el
función jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y peritaje aún no se hubiese realizado, o habiéndose realizado no
controlar las razones por las cuales el Juez ha decidido una se hubiere aprobado o estuviere pendiente de resolución algún
controversia en un sentido determinado; implicando, en ese recurso impugnatorio contra la resolución judicial que aprueba
sentido, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad; dicho peritaje, la regla de la dolarización y de la tasa de interés de
razón por la cual su vigencia específica en los distintos tipos de los bonos del tesoro americano debe también aplicarse (...) “.2.8.
procesos ha sido desarrollada por diversas normas de carácter Sin embargo, en la sentencia de vista no se analiza estos
legal, como los artículos 121 y 122 numeral 4 del Código Procesal preceptos constitucionales, ni se explica porque no son atendidos
Civil, por el cual se exige que la decisión del juzgador cuenten o, en todo caso desvirtuarlos, pues la aclaratoria de la Sentencia
con una expresión clara y precisa de lo que se decide u ordenada, del Tribunal Constitucional Nº 0022-1996-AI señala que esos
y los fundamentos que lo llevaron a asumir tal decisión. En ese preceptos se aplicarán incluso a los procesos en trámite, lo que
mismo sentido el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley resulta relevante también al momento de analizarse los intereses
Orgánica del Poder Judicial, reconoce como una exigencia la compensatorios.2.9. En tal sentido, el suscrito considera que en
motivación en las resoluciones.2.4. Asimismo, el Tribunal el presente caso la Sala Superior debe pronunciarse por lo
Constitucional, precisando el contenido del derecho constitucional dispuesto por el Tribunal Constitucional en la referida sentencia
a la debida motivación de las resoluciones judiciales como una de constitucional y su aclaratoria, lo cual no puede suplir esta Sala
las manifestaciones del derecho a un debido proceso, ha Suprema; pues debe recordarse que, de acuerdo a lo rebatido en
establecido que éste obliga a los órganos judiciales a resolver las el presente proceso este se encuentra referido al pago actualizado
pretensiones de las partes de manera congruente con los de bonos de la deuda agraria, siendo necesario que la Sala
términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, Superior analice debidamente la resolución aclaratoria dictada
desviaciones que supongan modificación o alteración del debate por el Tribunal Constitucional el diecisiete de julio de dos mil
procesal (incongruencia activa). (…) El incumplimiento total de trece, en el proceso de inconstitucionalidad seguido en el
dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, Expediente N° 0022-1996- PI/TC, en el cual se ha precisado la
o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando forma en que el Estado deberá cumplir con la obligación de pago
indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial de los bonos de la deuda agraria, así como las resoluciones
y también del derecho a la motivación de la sentencia aclaratorias de fechas ocho de agosto y cuatro de noviembre de
(incongruencia omisiva)” (Sentencia del Tribunal Constitucional dos mil trece, por lo que consideramos que la sentencia de vista
N° 04295-2007-PHC/TC, literal e) del fundamento 5).2.5. Ahora cuestionada incurre en defectos de motivación, por haber
bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha vulnerado los principios de congruencia procesal; que a su vez
cumplido con el deber de motivación, en los términos antes afecta el debido proceso, sino por no haber observado lo
reseñados, conviene recordar que una debida motivación “exige establecido por el Tribunal Constitucional en el proceso de
explicitar (y justificar) las pruebas usadas y el razonamiento. El inconstitucionalidad; incurriendo en causal insalvable de nulidad
razonamiento exigible a efectos de motivación debe permitir al lesionar evidentemente el contenido esencial de la garantía
pasar de los datos probatorios (las pruebas) a los hechos constitucional de la debida motivación y con ello, el debido
probados, según las reglas de inferencia aceptadas y las proceso, ambos contemplados en los numerales 3 y 5 del artículo
máximas de experiencia usadas”. Es decir, el cumplimiento del 139 de la Constitución Política del Estado, en concordancia con
deber de motivación no requiere únicamente una declaración de el numeral 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil y del
las razones por las cuales el juez ha decidido de un modo artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
determinado, sin importar cuáles sean éstas, sino que, por el Poder Judicial. En función a ello, se debe amparar la infracción
contrario, exige la existencia de una exposición en la sentencia procesal denunciada; y por consiguiente, declarar fundado el
que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión recurso de casación interpuesto; debiéndose extender la nulidad
adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en de la sentencia de vista.TERCERO: Al haberse determinado en
el proceso, así como las normas aplicables al caso.2.6. En este los considerando precedentes que la sentencia de vista objeto de
contexto, tanto la doctrina como la práctica jurisdiccional han impugnación ha incurrido en una vulneración al debido proceso,
desarrollado diversas clasificaciones para hacer referencia a los específicamente en cuanto se refiere al derecho a la motivación
distintos modos en que los parámetros de la debida motivación a de las resoluciones judiciales, carece de objeto emitir mayor
los cuales se ha hecho referencia precedentemente pueden pronunciamiento en relación a las denuncias casatorias de
verse afectados -viciados- en una resolución judicial. Entre ellas, carácter material.V. DECISIÓN Por tales consideraciones: MI
se encuentra comprendida la denominada motivación aparente VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación
de la sentencia, la cual se presenta en aquellos casos en los que interpuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas de fecha
si bien la resolución judicial contiene una exposición veinticinco de mayo de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
argumentativa que da la impresión (tiene el aspecto) de constituir cuarenta del expediente principal; en consecuencia, NULA la
una justificación razonada de lo decidido, en realidad se sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y
encuentra compuesta por razones que al ser adecuadamente uno de fecha tres de marzo de dos mil quince, obrante a fojas
evaluadas resultan inapropiadas para arribar a la conclusión trescientos nueve, emitido por la Tercera Sala Civil de la Corte
adoptada por el juzgador, por ser artificiales o impropias para el Superior de Justicia de Lima; SE ORDENE al Ad quem emita
caso concreto.2.7. En este caso, se advierte que lo que se nuevo pronunciamiento en atención a los lineamientos
denuncia como falta de motivación es que en la sentencia precedentes; en los seguidos por la sucesión de doña Delsa
recurrida no se ha señalado los parámetros para la actualización Ramírez de Rolando contra el Ministerio de Economía y Finanzas
ordenada; si bien se aprecia en la sentencia de vista en el y otros, sobre obligación de dar suma de dinero; SE DISPONGA
considerando décimo que la Sala de mérito ha precisado que el la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
factor de actualización que se debe aplicar es el Índice de Precios Peruano” conforme a ley; y se devuelva. Juez Supremo: Walde
al Consumidor de Lima Metropolitana (IPC) que se elabora por el Jáuregui.-S.S.WALDE JÁUREGUI.
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) y que dicho
factor se debe aplicar a los montos nominales del principal 1
“Principios de la Administración de Justicia
(amortización) e intereses derivados de los cupones impagos Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
emitidos en soles oro; sin embargo, se advierte que la decisión 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.
adoptada por la Sala Superior no ha cumplido con analizar 2
Es necesario ratificar que el debido proceso forma parte de los derechos
debidamente la metodología de actualización señalada por el fundamentales reconocidos por los tratados internacionales de la materia suscritos
Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 022-96-I/TC y su por el Perú. Asimismo, como lo ha interpretado la Corte Interamericana de
El Peruano
Derechos Humanos, el debido proceso es un derecho fundamental que sirve de 13

“Art. 175.- Los Bonos serán nominativos e Intransferibles basta el año de su
instrumento para alcanzar justicia, señalando en el Caso Baena Ricardo (sentencia amortización; tendrán a garantía del Estado sin reserva alguna y sin perjuicio de
del dos de febrero de dos mil uno párrafo 127) que es un derecho humano el la afectación en garantía de todos los bienes y rentas de la Reforma Agraria. La
obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas. emisión se efectuará en series anuales para cada clase”.
3
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 14
En el cual se tramitó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, de Ingenieros del Perú, contra los artículos 1, 2 y Primera Disposición Final de la
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de Ley N° 26597 y 1 de la Ley N° 26599, cuya sentencia es de fecha quince de marzo
los fundamentos de hecho en que se sustentan”. de dos mil uno (publicada el once de mayo de dos mil uno).
4
“Artículo 12.- Motivación de Resoluciones. 15
Inviolabilidad del derecho de propiedad
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
estos reproducirse en todo o en parte sólo en segunda instancia, al absolver el privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
grado”. necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
5
“Contenido y suscripción de las resoluciones.- justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción
Artículo 122.- Las resoluciones contienen: ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los señalado en el procedimiento expropiatorio.
puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito 16
“Extinción de la obligación por causas no imputables al deudor
o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa Artículo 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por
indicar el requisito faltante y la norma correspondiente”. causa no imputable al deudor.
6
“La Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la motivación de Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras
las decisiones, estableció que: “(…) la motivación es la exteriorización de la ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la
justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a
resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla;
que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no
Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco le sea útil”.
de una sociedad democrática (…)”En ese mismo sentido, agrega que: “(…) la 17
Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso
argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en (…) Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la
cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la
Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en resolución impugnada y, además, según corresponda:
aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad 1. Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o
de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias 2. Anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde
superiores (…)” Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte Interamericana alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reinicie el proceso; o
de Derechos Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77 y 78. 3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida otra; o
7
“Requisitos de la demanda.- 4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la
Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá: demanda.
(…) En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para
10. Los medios probatorios”. el órgano jurisdiccional respectivo.
8
“Anexos de la demanda.- 18
Pago del interés por mora
Artículo 425.- A la demanda debe acompañarse: Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está
(…) obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su
5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con defecto, el interés legal.
precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto C-1879182-72
acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para
cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que CASACIÓN N° 27473 - 2017 CAJAMARCA
versará el dictamen pericial, de ser el caso;
6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no Lima, diecinueve de agosto de dos mil diecinueve
se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con
precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes AUTOS; y, VISTOS:Es materia de conocimiento de esta Sala
para su incorporación al proceso”. Suprema, el recurso de casación interpuesto por Adelaida
9
“Inadmisibilidad de la demanda Quiroz Cubas y Lorenzo Pastor Zegarra Ramírez, mediante
Artículo 426.- El Juez declara inadmisible la demanda cuando: escrito de fecha diecisiete de julio de dos mil diecisiete, obrante a
1. No tenga los requisitos legales. fojas ochocientos setenta y dos, contra la sentencia de vista de
2. No se acompañan los anexos exigidos por ley”. fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas
10
“Art. 176.- El Banco de Fomento Agropecuario del Perú será el fideicomisario ochocientos cincuenta y dos, emitida por la Segunda Sala Civil
irrevocable de los Bonos de la Deuda Agraria, con las atribuciones siguientes: Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que
(…) confirmó la sentencia apelada, de fecha veintiocho de diciembre
El Banco de Fomento Industrial tendrá las atribuciones siguientes: (…)” de dos mil quince, obrante a fojas setecientos setenta y ocho, que
11
El artículo 29 de la Constitución Política de 1933 fue modificado por la Ley N° declaró fundada la demanda; y, CONSIDERANDO:Primero:
15242, dada el dieciocho de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro, en el Alcances del control casatorio.El trámite del recurso de
siguiente sentido: “artículo 29.- La propiedad es inviolable. A nadie se puede privar casación, en fase de admisión, obliga, conforme se desprende de
de la suya sino en virtud de mandato judicial o por causa de utilidad pública o de los artículos 387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por
intereses social, probada legalmente y previa indemnización justipreciada. Cuando el artículo 1 de la Ley N° 29364 analizar de modo previo los
se trate de expropiación con fines de Reforma Agraria, irrigación, colonización requisitos de admisibilidad y procedencia, con el propósito de
o ensanche y acordonamiento de poblaciones, o de expropiación de fuentes de depurar los defectos procesales que permitan a este Colegiado
energía o por causa de guerra o calamidad pública, la ley podrá establecer que examinar, estudiar, deliberar y decidir sobre aquello que
el pago de la indemnización, se realice a plazos o en armadas o se cancele constituya el tema de fondo en materia de control casatorio.
mediante bonos de aceptación obligatoria (…)”. Segundo: Control de admisibilidad del recurso de casaciónEn
12
“Art. 174.- Los Bonos de la Deuda Agraria serán de tres clases denominadas: lo que se refiere a los requisitos de admisibilidad, estos se
Clase “A”, Clase “D” y Clase “C”. Todos ellos se emitirán por valores nominales circunscriben a verificar la existencia de resolución recurrible
de soles oro un mil, cinco mil, diez mil, cincuenta Mil, cien mil, quinientos mil y (inciso 1), competencia para su recepción (inciso 2), plazo (inciso
un millón (S/. 1,000.00: 5,000.00; 10.000.00; 50,000.00; 100,000.00; 500,000.00 y 3), y pago de arancel judicial (inciso 4), según lo establecido en el
1’000.000.00). artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
Los Bonos de la Clase “A”, devengarán un interés anual del seis por ciento (6%) 1 de la Ley N° 29364. De no cumplirse con los requisitos previstos
al rebatir sobre los saldos deudores y serán redimidos mediante amortizaciones en los incisos 1 y 3, dará lugar al rechazo de plano del recurso,
anuales iguales en efectivo yo en acciones de acuerdo a lo que estipule la presente salvo en cuanto a los requisitos señalados en los incisos 2 y 4
Ley, en el plazo de 20 años contados a partir de la fecha de su colocación. que permiten conceder un plazo adicional para su subsanación.
Los Bonos de la Clase “B”, devengarán un interés anual del cinco por ciento (5%) Tercero: En el presente caso, la resolución contra la que se
al rebatir sobre los saldos deudores y serán redimidos mediante amortizaciones interpone el recurso de casación es una resolución recurrible
anuales iguales en efectivo y/o acciones de acuerdo a lo que estipule la presente (sentencia de vista), el recurso de casación se ha interpuesto
Ley, en el plazo de 25 años contados a partir de la fecha de su colocación. ante el órgano jurisdiccional superior que dictó la recurrida,
Los Bonos de la Clase “C”, devengarán un interés anual al cuatro por ciento (4%) dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a la notificación
al rebatir sobre los saldos deudores y serán redimidos mediante amortizaciones de la sentencia de vista, como consta del cargo de cédula de
anuales iguales en efectivo y/o en acciones de acuerdo a lo que estipule la presente notificación obrante a fojas ochocientos sesenta y cinco, y del
Ley en el plazo de 30 años contados a partir de la fecha de su colocación”. cargo de ingreso de escrito de casación obrante a fojas
Los Bonos de la Deuda Agraria y sus intereses están exonerados de todo ochocientos setenta y uno; además, no cumple con adjuntar la
impuesto. tasa judicial por derecho de interposición del recurso de casación,
El Peruano
al estar exonerada la parte recurrente, por domiciliar en una zona inscripción registral y la identificación de los predios presentados
de extrema pobreza. Por consiguiente, se ha dado cabal con el informe pericial, sin contar con certificados catastrales de
cumplimiento a los requisitos de admisibilidad.Control de dichos predios.c) Infracción normativa de inaplicación del
requisitos de procedencia del recurso de casaciónCuarto: artículo 220 del Código Civil. Precisa que, en este caso debió
Antes del análisis de los requisitos de fondo, es necesario declararse la nulidad absoluta de las inscripciones del
precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio demandante y esposa, a partir de los medios probatorios
extraordinario de carácter formal, que solo puede fundarse en ofrecidos por los recurrentes, en especial la Carta N°
cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o 081-2007-AG-PETT-OPER-CAJ y el Informe Legal N°
de revaloración probatoria, es por ello que, sus fines esenciales 024-2007-AG-PETT-OPER-CAJ con los cuales se acreditó que
constituyen la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso los predios objeto de reivindicación se encontraban registrados a
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la favor de otras personas, no encontrándose registrados el
Corte Suprema de Justicia de la República; en ese sentido, la demandante y su esposa en la base de datos.d) Infracción
fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa normativa por inaplicación del artículo 2013 del Código Civil.
y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias Alega que, la inscripción de la propiedad con la que cuentan los
que configuran la infracción normativa y como estas inciden demandantes, no convalida los actos fraudulentos que se utilizó
directamente sobre la decisión contenida en la resolución para obtener la formalización de la propiedad rural sobre el predio
impugnada, o las precisiones respecto al apartamiento inmotivado objeto de litis.e) Infracción normativa por inaplicación del
del precedente judicial.Quinto: En efecto, a través del artículo Decreto Legislativo Nº 667. Manifiesta que, dicho Decreto
386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Legislativo el cual rige la formalización de la propiedad de predios
Ley N° 29364, se ha regulado como causales del recurso de rurales no fue aplicado en la sentencia de vista, pese a que para
casación la infracción normativa o el apartamiento del precedente resolver el conflicto de intereses y/o la incertidumbre jurídica
judicial, que tengan incidencia directa sobre el sentido de la debía dilucidarse cual de las partes demostró realmente la
decisión impugnada. Por infracción normativa debemos entender posesión de los predios reclamados.Por último, solicita se le
la causal a través de la cual, la parte recurrente denuncia la conceda el recurso de casación según lo regula el artículo 392-A
existencia de un error de naturaleza procesal o sustantiva, que del Código Procesal Civil, incorporado por el artículo 2 de la
incide directamente sobre el sentido de lo decidido por la Sala Ley N° 29364, en caso no hubiera cumplido con algún requisito
Superior. Los errores que pueden ser alegados como infracción del artículo 388 del Código Procesal Civil, porque está tratando
normativa pueden comprender a los supuestos de aplicación de alcanzar justicia más allá de la observancia del derecho al
indebida, interpretación errónea o inaplicación de una norma, que debido proceso. Noveno: A fin de contextualizar la respuesta
como se ha señalado pueden ser de carácter sustantivo o judicial respecto de las causales de casación denunciadas, es
procesal.Sexto: En ese orden de ideas, ahora corresponde oportuno tener presente que, en lo esencial con su demanda
referirnos a los requisitos de procedencia del recurso de interpuesta en fecha treinta de octubre de dos mil ocho, obrante
casación, como son el interés para obrar (inciso 1), la descripción a fojas once, Víctor Baldomero Calderón Mondragón pretende
clara y precisa de la infracción (inciso 2), su incidencia sobre la que los demandados le restituyan la posesión de los predios
decisión impugnada (inciso 3) y la indicación de los alcances del denominados Lote N° 01 y Lote N° 02 “La Hoyada” ubicados en
pedido casatorio (inciso 4), según lo normado en el modificado el sector Chalaquez, distrito y provincia de San Miguel,
artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo departamento de Cajamarca.Para tal afecto, el demandante
1 de la Ley N° 29364; salvo lo previsto en el artículo 392-A del alegó ser propietario conjuntamente con su esposa de tales lotes
acotado Código, incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29364. de terreno rústico, y contar con título de propiedad inscrito en
Séptimo: Sobre el particular, se tiene que el interés para obrar se Registros Públicos, a diferencia de los demandados de quienes,
manifiesta por el hecho de no haber consentido previamente la alega, no tienen título alguno que justifique su posesión. En tal
resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera orden de ideas, es conveniente puntualizar que la sentencia en
confirmada por la recurrida en casación. En el presente caso, primera instancia declaró fundada la demanda; en consecuencia,
ambos recurrentes interpusieron recurso de apelación obrante a ordenó que los demandados cumplan con reivindicar el bien
fojas ochocientos seis contra la sentencia de primera instancia, materia del presente proceso en favor del demandante; por
en tanto les fue desfavorable, lo que determina que el requisito considerar que, el demandante tiene derecho inscrito, el cual si
señalado en el inciso 1 se encuentra satisfecho. En lo que se bien fue cuestionado por la parte demandada por supuestas
refiere a los alcances del pedido casatorio, en el recurso de irregularidades, esta inscripción es válida al no haberse declarado
casación se señala que la causal invocada tiene propósito su nulidad e ineficacia. Asimismo, la sentencia estableció que el
anulatorio total como pedido principal y pedido revocatorio como título con el que cuentan los demandados no fue inscrito en
pedido subordinado, con lo que se da cumplimiento al requisito Registros Públicos, habiéndose quedado únicamente con plano
señalado en el inciso 4.Octavo: En cuanto al requisito de catastral, por lo que debe darse prioridad y valorarse que el
descripción clara y precisa de la causal del recurso de casación y demandante tiene mejor derecho de propiedad Por similares
su incidencia sobre la decisión impugnada, corresponde señalar fundamentos, la sentencia en segunda instancia confirmó la
que la entidad recurrente, denuncia lo siguiente:a) Infracción apelada. En lo esencial al caso, esta sentencia determinó que
normativa por vulneración de los incisos 3 y 5 de la pese a las irregularidades que alegan los demandantes respecto
Constitución Política del Perú. Alega que, la Sala Superior no a la titularidad del demandante como propietario de los bienes
valoró adecuadamente y en forma conjunta los medios materia de litis, los documentos registrales con los que cuenta el
probatorios presentados, como la Carta N° 081-2007-AG-PETT- actor siguen manteniendo su validez y como consecuencia tienen
OPER-CAJ de fecha uno de enero de dos mil siete y el Informe valor probatorio mientras no se declare su nulidad en el proceso
Legal N° 024-2007-AG-PETT-OPER-CAJ de fecha veinte de judicial que aún se encuentra en trámite sobre nulidad de acto
febrero de dos mil siete, los cuales acreditarían que el jurídico, el cual dicho sea paso, tiene como antecedente otro
demandante nunca tuvo derecho de posesión y propiedad sobre proceso de nulidad de acto jurídico que ha sido declarado
los terrenos rústicos objeto del proceso. Así también, alega que la improcedente.De igual forma, la Sala Superior considera que se
inscripción registral no constituye título de propiedad por tratarse ha logrado verificar y determinar que los predios cuya
de predios rurales, además que se falsificó información para reivindicación se pretende son los mismos que poseen los
hacerse titular por el PETT de Cajamarca, pues los verdaderos demandados, es decir, que quedaron plenamente identificados
propietarios son los recurrentes por haber prescrito los predios materia de litis; tal es así, que el propio informe
administrativamente los inmuebles; seguidamente, alega que, pericial concluye que se trata de los mismos predios.En tal
debió valorarse la inasistencia del demandante a la declaración sentido, la Sala Superior analizando el plano catastral con el que
de parte programada, y también que este no exhibió su título de cuentan los demandados considera que tal documento no puede
propiedad. De la misma manera, alega que, el demandante no ser confrontado con el título inscrito del demandante, por no tener
cumplió con acreditar la posesión exigida por ley, por tanto, no se calidad para ello y porque con este no se puede determinar el
puede amparar la demanda basada en un título viciado con mejor derecho de propiedad de las partes procesales, pues este
nulidad absoluta; por último agrega que, no se hizo una valoración plano catastral es un documento que es parte de un procedimiento
adecuada del informe pericial y la inspección judicial donde no de saneamiento y titulación de tierras que no concluyó por
estuvieron presentes los demandantes y la apoderada, no ha haberse presentado contingencias en el mismo procedimiento;
podido distinguir los linderos de la propiedad donde los ante lo cual, considera haber quedado demostrado que los
recurrentes fueron los posesionarios. b) Infracción normativa demandados no cuentan con derecho alguno que ampare su
por aplicación inadecuada del artículo 923 del Código Civil. posesión; y por tanto, determinó que la parte demandante
Señala que, para amparar la demanda de reivindicación debía cumplió con los requisitos de la acción reivindicatoria.Décimo:
ser acreditado el derecho de propiedad del demandante, En el contexto de los antecedentes citados, conviene desarrollar
mostrando títulos de propiedad y certificados catastrales con la las causales de casación denunciadas, en tal sentido,
finalidad de determinar la real ubicación e identificación del refiriéndonos a la infracción normativa precisada en el literal a),
predio, debido a que el problema es la forma de acreditación de se verifica que el recurrente pretende que se haga una
la propiedad, pues el demandante se amparó solo en la revalorización probatoria, pues, indica que la Sala Superior no
El Peruano
habría cumplido con valorar en forma adecuada y conjunta los excepcional del recurso de casación, contenido en el artículo
medios probatorios que acreditarían un supuesto fraude en la 392-A del Código Procesal Civil, incorporado por el artículo 2 de
titulación de la parte demandante. De lo expuesto, tal revaloración la Ley N° 29364, se tiene que efectivamente esta Sala Suprema
probatoria no se condice con la naturaleza del recurso de posee la facultad de conceder el recurso de casación por
casación, es decir, resulta inviable amparar dicha infracción pues causales distintas a las propuestas por la parte impugnante, pero
contravendría los fines de este recurso, el cual no puede fundarse ello solo aplica cuando deba cumplirse los fines de la casación;
en cuestiones fácticas probatorias. Sin perjuicio de ello, esta Sala en este caso, no consideramos que tal supuesto aplique,
Suprema, después de revisar los autos y analizar la sentencia de pues de la revisión de los actuados y lo resuelto por la instancia
vista, concluye que la misma sí se ha dictado valorando de forma de mérito, no encontramos indicios que ameriten admitir y
conjunta y razonada todas las pruebas presentadas por las resolver el recurso de casación con causal distinta de las
partes. Siendo esto así, y al no haber adecuado su infracción a invocadas. Por lo cual, este pedido también debe desestimarse.
los fines de la casación, debe desestimarse el mismo en este DECISIÓN:Por estas consideraciones, al no haberse satisfecho
extremo. Décimo Primero: En cuanto a la infracción propuesta la exigencia de fondo a que hace referencia el modificado artículo
en el literal b), debe puntualizarse que, en forma clara y precisa, 388 del Código Procesal Civil, en ejercicio de la facultad conferida
no se advierte en qué consistiría la inadecuada aplicación del por el artículo 392 del mismo cuerpo normativo, declararon:
artículo 923 del Código Civil, pues no se entiende cómo es que el IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
concepto de propiedad -que es lo que regula tal artículo- se aplicó Adelaida Quiroz Cubas y Lorenzo Pastor Zegarra Ramírez,
indebidamente al momento de calificar el derecho de propiedad mediante escrito de fecha diecisiete de julio de dos mil diecisiete,
del demandante, esto teniendo en cuenta que, tal concepto si es obrante a fojas ochocientos setenta y dos, contra la sentencia de
pertinente aplicar cuando se discute la acción reivindicatoria, y vista de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, obrante
que en el presente caso lo que ha sostenido la sentencia de vista a fojas ochocientos cincuenta y dos; en los seguidos por Víctor
es que el demandante acreditó derecho de propiedad sobre los Baldomero Calderón Mondragón contra Lorenzo Pastor Zegarra
predios sub litis, debidamente inscrito en las Fichas Registrales Ramírez y otros, sobre reivindicación; ORDENARON la
N° 121765 y N° 121774 del Registro de Propiedad Inmueble de la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Zona Registral N° II - Cajamarca, mientras que a los demandados Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Interviniendo como
solo se les reconoció la posesión sobre dichos predios. De tal ponente el señor Juez Supremo: Arias Lazarte.- S.S.PARIONA
forma, la invocación de dicha causal resulta improcedente. PASTRANA, ARIAS LAZARTE, TOLEDO TORIBIO, BERMEJO
Décimo Segundo: En cuanto a la infracción propuesta en el RÍOS, BUSTAMANTE ZEGARRA.
literal c), consideramos que los recurrentes no cumplieron con
indicar de manera clara y precisa porque la nulidad manifiesta a 1
IX Pleno Casatorio Civil. Casación N° 4442-2015-Moquegua
que se refiere el artículo 220 del Código Civil, era aplicable al C-1879182-73
presente caso, teniendo en cuenta que la declaración de oficio de
nulidad constituye una excepción al principio de congruencia CASACION N° 7558 – 2017 LIMA
procesal, que solo se aplica para actos que contienen un
supuesto de nulidad cualificado, es decir cuando el vicio es SUMILLA: El acceso al sistema de control jurisdiccional de las
evidente y afecta al orden público, por contravenir disposiciones actuaciones de la Administración Pública exige que la resolución
contenidas en el artículo 219 del Código Civil1. En el caso de que se pretende impugnar no solo haya agotado la vía de los
autos, los recurrentes al sustentar esta infracción no precisan recursos administrativos, sino que produzca un estado definitivo
cuál de las causales del artículo 219 del Código Civil sustentaría o concluyente en la esfera jurídica a la cual se dirige.
la declaratoria de nulidad de oficio del título de propiedad del
demandante, título que dicho sea de paso llevaba más de cinco Lima, veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.-
años de inscrito a la fecha de la demanda, con lo cual no se
advierte ni siquiera de manera indiciaria algún supuesto de LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
nulidad manifiesta y por tanto debe declararse improcedente el PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
recurso en este extremo. Décimo Tercero: En cuanto a la REPÚBLICA. -VISTA: la causa número siete mil quinientos
infracción propuesta en el literal d), la parte recurrente considera cincuenta y ocho guion dos mil diecisiete, en Audiencia Pública
que en el presente caso, no se aplicó el artículo 2013 del Código llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores magistrados:
Civil, el cual está referido al principio de legitimación. Sobre el Martínez Maraví – Presidenta, Rueda Fernández, Wong Abad,
particular, consideramos que dicha norma sí se aplicó en la Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; con lo expuesto en el
decisión final, pues aunque esta norma no haya sido citada de dictamen fiscal supremo; producida la votación con arreglo a la
manera expresa en la sentencia de vista, el sentido de tal artículo Ley, se ha emitido la siguiente sentencia:RECURSO DE
se aplicó, por lo cual la infracción no tiene incidencia directa CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el
sobre la decisión impugnada. Así tenemos que, en el considerando recurso de casación interpuesto por la Superintendencia
quinto de sentencia de vista, la Sala Superior consideró como Nacional de Aduanas y de la Administración Tributaria –
punto importante, el hecho de que la inscripción del título de Sunat, de fecha diez de marzo de dos mil diecisiete, obrante a
propiedad del demandante conservaba su validez por no haber fojas ciento treinta, contra el auto de vista emitido por la Sexta
sido declarado lo contrario en ningún proceso judicial, dicha Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
conclusión coincide perfectamente con el sentido del artículo Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
2013 del Código Civil, el cual refiere que, el contenido del asiento Superior de Justicia de Lima, de fecha veintidós de febrero de
registral se presume cierto y produce todos sus efectos mientras dos mil diecisiete, obrante a fojas cien, que confirmó la resolución
no se rectifique por las instancias registrales o se declare su apelada de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis, obrante
invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o a fojas cuarenta y cinco, que declaró improcedente la demanda.
laudo firme; por tanto, la parte recurrente no puede considerarse CAUSALES DEL RECURSO:Por medio de la resolución de
afectada con la supuesta inaplicación de tal norma, pues el fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas
razonamiento judicial contenido en la sentencia de vista tuvo en cincuenta y cuatro del cuaderno de casación formado por esta
cuenta los alcances de la disposición que denuncia inaplicación, Sala, se ha declarado procedente el recurso por las siguientes
solo faltó citar expresamente el artículo, y de haberlo hecho, el causales de infracción normativa por: a) interpretación errónea
sentido del fallo hubiera sido el mismo, por lo que carece de del artículo 148 de la Constitución Política del Estado, concordado
incidencia sobre la sentencia apelada dicha causal invocada. En con los artículos 153 y 157 del Código Tributario y el artículo 20
tal sentido debe declararse improcedente el recurso también en del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 – Ley que Regula
este extremo.Décimo Cuarto: De otro lado, en cuanto a la el Proceso Contencioso Administrativo; b) inaplicación del
infracción normativa propuesta en el literal e), la parte recurrente artículo 139 numeral 3 de la Constitución Política del Estado
considera que debió aplicarse el Decreto Legislativo Nº 667, el (derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), concordado con el
cual, rige la formalización de la propiedad de predios rurales; sin artículo 1 de la Ley N° 27584; y, c) inaplicación del principio de
embargo, no expone de manera clara y precisa cuál de los treinta favorecimiento del proceso previsto en el numeral 3 del artículo 2
y nueve artículos o disposiciones transitorias y finales que del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 - Ley que regula el
contiene dicho decreto legislativo es el que debió aplicarse, Proceso Contencioso Administrativo. En cuanto a la causal
además debe tomarse en cuenta que efectivamente dicha norma denunciada en el literal a), la parte recurrente sostiene que, en el
legal establece disposiciones respecto al registro de predios auto de vista se incurrió en error ya que la definición del término
rurales, pero la intención de la parte recurrente es que en este “causar estado” no puede utilizarse de manera general; añade
proceso se discuta quien de las partes tiene mejor derecho de que, la resolución del Tribunal Fiscal materia de impugnación
posesión, lo cual es impertinente en un proceso de reivindicación contiene un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la
donde el demandante acreditó contar con derecho de propiedad controversia administrativa, que si causa estado y agota la vía
sobre los predios que los demandados poseen sin título que lo administrativa; por lo que, es suceptible de ser demandada en un
justifique, por lo cual esta infracción también corresponde ser proceso contencioso administrativo. Añade que, el artículo 157
desestimada. Finalmente, en cuanto a su pedido de procedencia del Código Tributario establece, sin hacer distinción de ningún
El Peruano
tipo, que todas las resoluciones del Tribunal Fiscal agotan la vía la vigencia del denominado sistema de control jurisdiccional de
administrativa por cuanto contra ellas, no cabe recurso las resoluciones de la Administración Pública, a través del cual se
impugnatorio alguno en la vía administrativa, y en consecuencia, prevé la posibilidad de que estos actos de la Administración sean
son suceptibles de ser impugnadas en el proceso contencioso sometidos a un medio de fiscalización a cargo del Poder Judicial
administrativo. En cuanto a la causal denunciada en el literal b), (proceso contencioso administrativo), con el propósito de vigilar
la recurrente sostiene que, si bien el contribuyente frente a un que éstos observen debidamente el principio de legalidad.
defecto de trámite puede interponer la queja ante el Tribunal SÉPTIMO: En efecto, en tanto que el principio de legalidad sujeta
Fiscal o el Ministerio de Economía y Finanzas, pues el citado la totalidad de las actuaciones de la Administración al imperio de
recurso está diseñado por la falta de un recurso de reclamación o la Constitución y la Ley, exigiendo que cada uno de sus actos u
apelación dentro del procedimiento de cobranza coactiva; sin omisiones encuentren como presupuesto necesario una norma
embargo, no se ha considerado que la Administración Tributaria jurídica que sustente su vigencia, el artículo 148 de la Carta
no puede interponer este recurso ante el Ministerio de Economía Magna, al declarar que las resoluciones administrativas que
y Finanzas, para cuestionar los pronunciamientos del Tribunal causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
Fiscal, y que tampoco puede presentar algún recurso acción contencioso-administrativa, establece el medio a través
impugnatorio en la vía administrativa. Respecto a la causal del cual será posible ejercer el control jurídico de las resoluciones
denunciada en el literal c), la recurrente manifiesta que la de la Administración, garantizando la vigencia del principio de
sentencia de vista deja de lado el principio de favorecimiento del legalidad. Y, en ese mismo sentido, el artículo 1 del Texto Único
proceso inherente al presente proceso contencioso administrativo, Ordenado de la Ley N° 27584 prevé que la acción contencioso
que establece que en los casos en que, por falta de precisión del administrativa tiene por finalidad el control jurídico por el Poder
marco legal o cualquier duda razonable que pudiera tener el Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al
Juez, por existir incertidumbre respecto del agotamiento de la vía derecho administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e
previa, no debe rechazar liminarmente la demanda. intereses de los administrados. Además, según se ha explicado
CONSIDERANDO:PRIMERO: En principio corresponde en la Casación N° 13935-20131: “(…) el sistema de control
mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del jurídico que representa el proceso contencioso administrativo
recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean tiene (…) dentro de nuestro marco normativo, una vocación de
los encargados de salvaguardar el respeto del órgano marcada exclusividad, en la medida que la fiscalización a las
jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de actuaciones de la Administración deberá ser ejercida por el Poder
afectación a normas jurídicas materiales y procesales, Judicial dentro del proceso contencioso administrativo, en
procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código atención al artículo 3 de la Ley N° 27584, salvo los casos en los
Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al que se encuentre reconocida para el interesado la posibilidad de
caso concreto.SEGUNDO: Luego, se aprecia que el recurso de recurrir a los procesos constitucionales (…)”. OCTAVO: No
casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de obstante, no debe perderse de vista que el ámbito de aplicación
Aduanas y de la Administración Tributaria – Sunat tiene por de este sistema de control a las resoluciones administrativas ha
objeto que se analice si la sentencia de vista ha incurrido en sido previsto en el propio artículo 148 de la Constitución Política
infracción normativa de las normas señaladas en el punto dos de en los siguientes términos: “Las resoluciones administrativas que
la parte expositiva de la presente resolución, para lo cual esta causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
Sala Suprema debe establecer si la resolución administrativa acción contencioso-administrativa”. NOVENO: A partir de lo
materia de cuestionamiento a través de la demanda, constituye anterior, puede desprenderse con claridad que la posibilidad de
un pronunciamiento que causa estado. En ese sentido, acceso al sistema de control jurisdiccional de las resoluciones
advirtiéndose que la fundamentación de las causales se administrativas, consagrado en nuestra Carta Magna, se
encuentran vinculadas, serán analizadas de manera conjunta. encuentra constitucionalmente garantizado en todos los casos en
TERCERO: Ahora, a partir del análisis de los autos, puede los cuales se produzcan actos administrativos que “causan
advertirse que el presente proceso ha sido iniciado con motivo de estado”. Desde este punto de vista, el proceso contencioso
la demanda interpuesta por la Superintendencia Nacional de administrativo es la vía para “una acción constitucional de control
Aduanas y de la Administración Tributaria - Sunat, obrante a fojas de la legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial sobre los
veintitrés a través de la cual pretende como primera pretensión, actos y hechos administrativos de carácter y efecto particular en
que el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la Resolución los ciudadanos por parte de la administración pública”. Asimismo,
del Tribunal Fiscal N° 00125-Q-2016 de fecha once de enero de ahí se encuentra, en el núcleo de la naturaleza jurídica de la
dos mil dieciséis, que resolvió: “Declarar fundada la queja acción contenciosa el concepto de “causar estado”, “en tanto
presentada, debiendo la Administración proceder conforme a lo define a los actos y hechos de la administración de efecto y
señalado en la presente resolución”; y como pretensión accesoria, carácter subjetivo y particular sobre los administrados (le causan
solicita que el Tribunal Fiscal proceda a resolver la queja status jurídico en su esfera de intereses, le afectan el status
valorando el descargo presentado por la Intendencia de Aduana jurídico de sus derechos subjetivos)…”2.Por consiguiente, queda
de Ilo, el doce de enero de dos mil dieciséis.Asimismo, como claro que un acto administrativo “causa estado” y, por
segunda pretensión principal solicita que, se declare la Nulidad consiguiente, puede ser impugnado a través del proceso
de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00304-Q-2016 de fecha contencioso administrativo cuando produce un perjuicio en la
veintiséis de enero de dos mil dieciséis, que resolvió declarar esfera jurídica del administrado que no puede ser removido si no
improcedente la solicitud (de aclaración) presentada, por la es mediante el ejercicio de la jurisdicción.DÉCIMO: Asimismo,
causal de contravención al artículo 139 inciso 5 de la Constitución desde una perspectiva puramente procedimental, el término
Política del Estado, al contener una indebida motivación. “causar estado” en el caso de las resoluciones administrativas,
CUARTO: Esta demanda fue declarada improcedente mediante debe ser entendido en referencia a la condición que estas
resolución de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis, tras adquieren cuando ya no es posible ejercer contra ellas ninguno
considerar que en la resoluciones N° 00125-Q-2016 y N° 00304- de los recursos administrativos previstos en la ley para obtener
Q-2016, el Tribunal Fiscal no analiza el tema de fondo que origina su modificación o anulación. En estos casos, la ley declara que
la determinación de la deuda tributaria, sino que se limita a la se ha producido el agotamiento de la vía administrativa y que, en
revisión del procedimiento por cuando es objeto del recuro de consecuencia, lo decidido por la Administración ya no podrá ser
queja, la revisión de la formalidad prevista por la norma; en tal objeto de impugnación ante sus propios órganos. Y es bajo esta
sentido, no se ha procedido con agotar la vía administrativa para perspectiva que el artículo 218 de la Ley N° 27444 se pronuncia,
poder recurrir al órgano jurisdiccional.QUINTO: Elevados los al establecer en su inciso 1, que los actos administrativos que
autos a la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder
Administrativo Sub Especialidad en Temas Tributarios y Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo.DÉCIMO
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, dicha PRIMERO: Empero, la expresión “causar estado” empleada en el
instancia mediante auto de vista de fecha veintidós de febrero de texto constitucional no puede ser restringida únicamente a los
dos mil diecisiete, confirma la resolución impugnada, tras términos procedimentales descritos en el párrafo precedente,
considerar que la queja resulta ser un remedio o mecanismo pues su sentido interpretativo no se limita únicamente a la
correctivo procedimental, mediante la cual se ventilan las imposibilidad de cuestionar la resolución de la administración
incidencias del trámite del procedimiento administrativo – dentro del procedimiento administrativo; sino que, además,
tributario, y su interposición no conlleva a la emisión de un acto también implica, como ya hemos mencionado, que se refiere
administrativo que cause estado; en consecuencia, las a la existencia de una modificación o impacto en la esfera
resoluciones impugnadas al haberse emitido en virtud a la queja jurídica del administrado que goza de carácter definitivo,
presentada en el interín de un procedimiento de cobranza esto es, que implicará una afectación a sus interés de carácter
coactiva, no pueden ser revisada en sede judicial mediante concluyente o rotundo. En este sentido, el sometimiento de una
proceso contencioso administrativo.SEXTO: Entrando al tema resolución administrativa al proceso judicial previsto en el artículo
materia de controversia en sede casatoria, resulta necesario 148 de la Constitución Política requerirá también que lo decidido
recordar, inicialmente, que el artículo 148 de nuestra Constitución en ella ostente esta condición determinante, en el sentido, que
Política del Estado, consagra dentro de nuestro sistema jurídico signifique una injerencia en la esfera jurídica del administrado de
El Peruano
características conclusivas. DÉCIMO SEGUNDO: Es bajo estos misma al caso concreto: primero, por cuanto la discusión no se
términos que, en opinión de este Colegiado, debe atribuirse encuentra referida a la falta de agotamiento de la vía previa, sino
sentido a los artículos 153 y 157 del Código Tributario, en el a la calidad de la decisión administrativa, esto es, si resulta ser
sentido que el solo hecho de haberse agotado la posibilidad de una que cause estado o no; y, segundo, sobre todo, porque no se
ejercer recursos administrativos contra una resolución de la ha generado duda en relación a la decisión que deba adoptarse,
Administración, conforme a las reglas que estas disposiciones ni tampoco se ha identificado imprecisión en las normas
contienen, no lo convierte por sí sola, en una susceptible de aplicables, sino que, por el contrario, la aplicación de las normas
impugnación a través del proceso contencioso administrativo, antes comentadas evidencian con claridad que la resolución
independientemente del contenido de la misma. Por el contrario, administrativa no constituye una resolución que causa estado y
según se ha explicado, el acceso al sistema de control por ende, no es recurrible judicialmente en la vía del proceso
jurisdiccional de las resoluciones de la Administración Pública contencioso administrativo. Por tanto, no se evidencia infracción
exige que la resolución que se pretende impugnar no solo haya alguna a la norma señalada.4. DECISION:Por tales
agotado la vía de los recursos administrativos, sino que produzca consideraciones: declararon INFUNDADO el recurso de casación
un estado definitivo o concluyente en la esfera jurídica a la cual interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
se dirige. DÉCIMO TERCERO: En el caso de la Resolución del la Administración Tributaria – Sunat, de fecha diez de marzo
Tribunal Fiscal N° 125-Q-2016, puede observarse que, según ha de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento treinta, en
sido establecido en la sentencia de vista, ésta ha declarado consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha
fundada la queja presentada en el expediente N° 163-2009- veintidós de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas cien, en
000084 por el administrado, al haberse verificado que la los seguidos por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración no cumplió con remitir copia de los valores que Administración Tributaria - Sunat contra Jaime Alberto Navarro
sustentan la cobranza coactiva ni copia de las constancias de Perez sobre acción contencioso administrativa. DISPUSIERON
notificación respectivas, a pesar de haber sido requerida la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
expresamente para ello; asimismo, mediante Resolución N° 304- Peruano” conforme a ley, y, los devolvieron. Interviene como Juez
A-2016 se declaró improcedente la aclaración solicitada respecto Supremo Ponente: Wong Abad.-S.S.VINATEA MEDINA,
de la resolución primigenia.DÉCIMO CUARTO: En este sentido, MARTÍNEZ MARAVÍ, WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR,
puede advertirse que las decisiones administrativas cuya BUSTAMANTE ZEGARRA.
impugnación judicial pretende la Superintendencia Nacional de
Aduanas y de la Administración Tributaria –Sunat, carecen de la 1
Casación N° 13935-2013-CALLAO, dictada el 30 de octubre de 2014.
exigencia prevista en el artículo 148 de la Constitución Política 2
QUIROGA LEÓN, Aníbal. La acción contenciosa y el concepto de “causar estado”
para ser objeto de impugnación dentro del proceso contencioso en Ius et Veritas N° 19; p. 30.
administrativo, pues, no se aprecia que las mismas constituyan 3
Op. cit., p. 30.
actos que produzca un estado definitivo o concluyente en la C-1879182-74
esfera jurídica de alguna de las partes; siendo además, que la
recurrente tampoco ha desarrollado –a lo largo del proceso- CASACIÓN N° 12420-2017 LIMA
aspecto alguno tendiente a explicar cómo el contenido de la
resolución materia de impugnación, produciría una afectación SUMILLA: Se vulnera el principio de la debida motivación,
definitiva a su esfera jurídica, limitándose a indicar: i) que la cuando en la sentencia de vista no se emite pronunciamiento
Resolución del Tribunal Fiscal N° 125-Q-2016 habría sido dictada respecto de la norma involucrada al caso en concreto, como es,
antes de vencer el plazo otorgado a la Aduana de Ilo para que el artículo 14 del Decreto Supremo N° 014-92-EM, ni tampoco
remitiera la información y documentación que le solicitó; ii) que se analiza los medios probatorios que aparecen en el expediente
habría omitido considerar en el cómputo del plazo otorgado a la administrativo; asimismo, no examina si es factible otorgar una
Aduana de Ilo, el término de la distancia establecido en el artículo concesión minera no metálica sobre un terreno que es de uso
135 numeral 135.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo agrícola.
General; y, iii) que la queja se habría resuelto sin considerar la
información y documentación remitida por la Intendencia de Lima, seis de noviembre de dos mil dieciocho
Aduana de Ilo; sin haber manifestado la Entidad demandante
alguna consecuencia definitiva que impida recomenzar el LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
procedimiento de ejecución coactiva sin perjuicio para los PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
intereses recaudatorios de la Administración.DÉCIMO QUINTO: LA REPÚBLICA: - VISTA; la causa número doce mil
Asimismo, resulta necesario señalar que el requisito del cuatrocientos veinte – dos mil diecisiete; con los acompañados;
agotamiento de las vías previas como requisito de procedibilidad en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha con los señores
de la acción contencioso administrativa no es sinónimo al de Jueces Supremos Walde Jáuregui, Martínez Maraví, Rueda
causar estado. En ese sentido, la doctrina3 explica que la razón Fernández, Wong Abad y Bustamante Zegarra; de conformidad
de ser del concepto de “causar estado”, no es otro que el de en parte con el Dictamen del Fiscal Supremo en lo Contencioso
definir los actos susceptibles del control constitucional por medio Administrativo; luego de verificada la votación con arreglo a ley,
de la acción contencioso-administrativa: aquellos actos y hechos se emite la siguiente sentencia:I. MATERIA DEL RECURSO DE
de la administración pública que afectan la esfera jurídica del CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el
administrado, negándole una prestación, desconociéndole un recurso de casación interpuesto por Luis Ricardo Silva
derecho, o estableciendo una restricción o gravamen al mismo. Santisteban Pedraza con fecha veintiuno de febrero de dos mil
Mientras que la razón de ser de la exigencia del requisito de diecisiete, obrante a fojas quinientos treinta y cuatro, contra la
procedibilidad del agotamiento de las vías previas, es permitir sentencia de vista de fecha dieciséis de junio de dos mil
que el ciudadano satisfaga su pretensión antes de recurrir al dieciséis, obrante a fojas quinientos siete, emitida por la Sala
Poder Judicial, dando oportunidad a que la propia administración Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
pública, en sus instancias superiores, repare los defectos de la República, que revocó la sentencia de primera instancia de
justicia administrativa. DÉCIMO SEXTO: Por todas estas fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, obrante a fojas
consideraciones, este Colegiado no observa infracción alguna en trescientos siete, que declaró fundada la demanda; y
la sentencia de vista al contenido normativo de los artículos 139 reformándola la declaró infundada.II. CAUSALES POR LAS
inciso 3, y 148 de la Constitución Política del Estado, artículos 1 QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE
y 20 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 y, 153 y 157 CASACIÓN:El recurso de casación que interpone Luis Ricardo
del Código Tributario, pues lejos de ser contraria a estos, se Silva Santisteban Pedraza ha sido declarado procedente,
adecúa a una lectura de estas disposiciones acorde al marco mediante auto calificatorio, de fecha doce de julio de dos mil
constitucional descrito en los párrafos precedentes. DÉCIMO diecisiete, corriente a fojas ciento uno del cuaderno de casación,
SÉPTIMO: Mención aparte merece el análisis de la causal de por las causales que a continuación se detalla:a) Infracción
infracción del artículo 2 inciso 3 del Texto Único Ordenado de la normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución
Ley N° 27584, el cual se encuentra referido al principio de Política del Perú y del artículo 122 inciso 3 del Código
favorecimiento del proceso, estableciendo que: “El Juez no podrá Procesal Civil; refiere que, el punto uno del fundamento
rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que noveno de la sentencia de vista indica escuetamente que “nada
por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre impide que se emita el título de concesión minera no metálica,
respecto del agotamiento de la vía previa”. En virtud a dicho más aun cuando hay áreas que no se encuentran en zonas
principio, las dudas que puedan surgir en el juzgador en relación agrícolas”, sin reparar que la propia Sala Superior reconoce que
al agotamiento de la vía previa, como producto de la imprecisión el petitorio minero “Tres Pirámides” se encuentra supuestamente
del marco legal aplicable al caso, deben ser decididas en el en una zona agrícola equivalente al ochenta y ocho punto uno
sentido que más convenga a la vigencia del proceso. No obstante, por ciento (88.1%) del predio de propiedad del recurrente, por lo
no se desprende de las consideraciones precedentes que, en cual sostiene que las labores agrícolas se verían seriamente
este caso, nos encontremos frente a un supuesto de inaplicación perjudicadas con el tipo de concesión que se pretende otorgar.b)
de esta norma, al no haberse determinado la pertinencia de la Infracción normativa del Principio de Interdicción de
El Peruano
Arbitrariedad; señala que, al establecerse en los artículos 3 y obstante que el uso del terreno superficial donde se encuentra
43 de la Constitución Política del Perú, el Estado Social y ubicado el petitorio minero sea de propiedad de terceros, ello no
Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de afecta el derecho de solicitar el área para explotar recursos
interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma minerales, por tratarse la Concesión Minera y el terreno
arbitraria e injusta, el cual ha sido vulnerado por la Sala Superior superficial de dos inmuebles separados y distintos, y de ser
al constreñir el debate jurídico a considerar únicamente que la necesaria la utilización del terreno superficial tiene que haber
concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio aceptación expresa del propietario con arreglo a las
donde se encuentra ubicada, cuando lo que se encuentra en disposiciones legales pertinentes.- Teniendo en consideración
discusión es si a la luz de la normatividad jurídica aplicable al la referida superposición parcial, de emitirse el título del derecho
caso concreto es viable establecer derechos de explotación minero en litigio, el titular no podrá explorar ni explotar los
minera sobre predios agrícolas sin la autorización del dueño del recursos minerales que se encuentren comprendidos en el área
terreno agrícola.c) Infracción normativa del artículo 3 de la donde existan tierras rústicas de uso agrícola dentro de la
Ley N° 29376; sostiene que en virtud de ese artículo se dispuso cuadrícula que pudiera otorgarse, en tanto no llegue a un
la restitución de la Ley N° 26505 – Ley de la Inversión Privada acuerdo con el titular del predio. No procediendo el
en el Desarrollo de las Actividades Económicas en la Tierras del establecimiento de servidumbre sobre tierras de uso agrícola
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y para el desarrollo de actividades mineras no metálicas.
Nativas, sus modificatorias y demás normas complementarias, LITISCONSORTES:Por medio de la resolución número diez, de
y su Reglamento, así como se restituyó la vigencia de los fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas
artículos I, II, III, IV; y la Sétima Disposición Complementaria del ciento cincuenta y siete, se declara la rebeldía de la litisconsorte
Derecho Legislativo N° 653, Ley de Promoción de las necesario pasivo Janet Rojas Sifuentes.Con fecha veintidós de
Inversiones en el Sector Agrario, y su Reglamento; razón por la febrero de dos mil trece, obrante a fojas ciento setenta y uno,
cual, la Sala de mérito inaplica lo dispuesto en la Sétima Abel Rojas Sifuentes, solicita su intervención litisconsorcial,
Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 653 manifestando que el treinta y uno de agosto de dos mil once, la
referente a la prohibición de otorgarse derechos mineros no señora Carmen Janet Rojas Sifuentes, a través de la Escritura
metálicos en las tierras rústicas de uso agrícola, e inaplica el Pública de Transferencia de Acciones y Derechos signada con
artículo 7 de la Ley N° 26505, respecto a establecer derechos N° 2848, le transfiere el ciento por ciento (100%) de acciones y
de explotación minera sin acuerdo previo con el propietario de derechos de la Concesión Minera denominada Tres Pirámides a
las tierras, de tal modo, soslaya el artículo VII del Título su favor; siendo que por medio de la resolución número doce
Preliminar del Código Civil al no aplicar las normas jurídicas del diez de mayo de dos mil trece, obrante a fojas ciento setenta
pertinentes al caso en concreto.III. y cuatro, se le tiene por apersonado al proceso.FIJACIÓN DE
ANTECEDENTESDEMANDA:Mediante escrito de fecha PUNTOS CONTROVERTIDOS Por medio de la resolución
veinticinco de julio de dos mil ocho, corriente a fojas veintidós, número once, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil
subsanada a fojas cuarenta y uno, Luis Ricardo Silva doce, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho, se fijan como
Santisteban Pedraza y Julio Cesar Cabrejos Delgado, puntos controvertidos los siguientes:- Determinar si procede
interponen demanda contenciosa administrativa, solicitando declarar la nulidad de las siguientes resoluciones: Resolución
como pretensión principal, se declare la nulidad de la Resolución Jefatural N° 0976-2007-INACC/J, de fecha quince de marzo de
Jefatural N° 0976-2007-INACC/J, de quince de marzo de dos dos mil siete, expedida por el Jefe Institucional del Instituto
mil siete, expedida por el Jefe Institucional del Instituto Nacional Nacional de Concesiones y Catastro Minero, en el extremo que
de Concesiones y Catastro Minero, en el extremo que declara declara infundada la oposición formulada contra el petitorio
infundada la oposición formulada contra el petitorio minero no minero no metálico Tres Pirámides, y la Resolución N° 130-
metálico Tres Pirámides, y la Resolución N° 130-2008-MEM/ 2008-MEM/CM, de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho,
CM, de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho, expedida por el expedida por el Consejo de Minería que declara infundado el
Consejo de Minería, que declara infundado el recurso de recurso de revisión.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
revisión. Sustenta su demanda manifestando, que:- En el caso Culminado el trámite correspondiente, la Segunda Sala
de autos se ha determinado en las inspecciones realizadas que Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
el ochenta y ocho punto uno por ciento (88.1%) de las áreas del Superior de Justicia de Lima, a través de su sentencia emitida
derecho minero “Tres Pirámides”, Código 03-00083-05, se con fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, obrante a fojas
encuentran superpuestas en áreas de uso agrícola.- Han trescientos siete, declara fundada la demanda, sosteniendo
determinado una superposición parcial, y de emitirse el título del que:- Del análisis de los actuados que obran en el acompañado
derecho minero, el titular no podrá explorar ni explotar los administrativo, se ha llegado a determinar que, de las
recursos minerales que se encuentren comprendidos en el área coordenadas que doña Carmen Janet Rojas Sifuentes, solicitó
donde existan tierras rústicas de uso agrícola dentro de la como petitorio para la concesión minera no metálica Tres
cuadrícula que pudiera otorgarse, en tanto no llegue a un Pirámides, esta abarca un área de actitud agrícola conforme lo
acuerdo con el titular del predio; ni procede el establecimiento estableció el Ministerio de Agricultura mediante Oficio N°
de servidumbre sobre tierras de uso agrícola para el desarrollo 5321-2005-AG-PETT.OPER/CAJ-Resp.SL, asimismo se debe
de actividades mineras no metálicas.- Como puede apreciarse tener en cuenta que dicha área abarca el ochenta y ocho punto
la superposición parcial que denomina el Consejo de Minería es uno por ciento (88.1%) de áreas agrícolas y solamente el once
una extensión de ochenta y ocho punto uno por ciento (88.1%) punto nueve por ciento (11.9%) de tierras rústicas. Por tanto, en
quedando únicamente un once punto nueve por ciento (11.9%) virtud del artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley
como explorable y explotable; en consecuencia, lo que debe General de Minería, no se podrán establecer concesiones no
primar es la defensa del área agrícola frente a la concesión metálicas ni prorrogas de concesiones no metálicas, sobre
minera no metálica.- Una de las limitaciones impuestas por la áreas agrícolas intangibles, ni tierras rústicas de uso agrícola.
Ley, y que resulta relevante para el presente caso, es la (sic)SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA:La Sala Civil
servidumbre para las actividades de exploración y explotación, Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
pero debe entenderse única y exclusivamente en actividades mediante ejecutoria suprema de fecha dieciséis de junio de dos
mineras metálicas, más no en concesiones no metálicas. mil dieciséis, obrante a fojas quinientos siete, emite sentencia
CONTESTACIÓN:La Procuraduría Pública a cargo de los de vista, manifestando que:- Nada impide que se emita el título
asuntos judiciales del Ministerio de Energía y Minas, mediante de concesión minera no metálica, más aún cuando hay áreas
escrito de fecha veinticinco de febrero de dos mil nueve, obrante que no se encuentran en zonas agrícolas.- La lógica de las
a fojas cincuenta y dos, contesta la demanda, argumentando lo normas es propiciar la actividad económica de la zona agrícola
siguiente:- Los recurrentes con fecha veintitrés de agosto de y disminuir los costos de transacción, que solo son posibles si a
dos mil cinco, formularon oposición contra el Petitorio Minero una de las partes (la minera) se le otorga título de concesión,
Tres Pirámides, en calidad de comuneros y representantes de pues solo entonces se convierte en interlocutor válido para
la Comunidad de Acshuspata, argumentando que el área negociar con los propietarios de la tierra superficial.- Si ello no
peticionada es una zona netamente agrícola; oposición de la fuera así, no habría razón alguna para que estos quisieran
que se corre traslado, se abre a prueba y se remite a la Unidad entablar negociaciones con alguien que carece de título, ni
Técnica, la que mediante Informe actualizado N° 5948-INACC- tampoco se provocaría que el inversor minero quisiera
DGCM-UT, de fecha seis de noviembre de dos mil seis, presupuestar las obras a realizar o suscribir convenios cuando
observando los documentos adjuntos al Oficio N° 1521-2006-AG- su título está supeditado a autorización previa; ello, además,
PETT-OPER-CAJ, de fecha dieciséis de octubre de dos mil seis, significaría confundir el derecho de propiedad de la tierra con la
concluye que el petitorio se encuentra superpuesto en forma concesión minera que es, como ya se dijo, “un inmueble distinto
parcial a predios agrícolas, en una extensión superficial de y separado del predio donde se encuentra ubicado”.- Por
ciento setenta y seis punto veinte hectáreas equivalente a un supuesto, lo dicho no significa que obtenido el título de
ochenta y ocho punto uno por ciento (88.1%) quedando concesión minera, el titular del derecho pueda ejercer libremente
solamente veintitrés punto ochenta hectáreas de roca caliza su actividad. Ello no es posible, porque para que realice algunas
que equivale a un once punto nueve por ciento (11.9%), pero no de las actividades mineras señaladas en la ley, deberá ser
El Peruano
autorizado por los dueños del terreno superficial, conforme lo argumentación clara, precisa y convincente, para mostrar que
prescribe el artículo 7 de la Ley N° 26505 y como expresamente aquella decisión es objetiva y materialmente justa, y por tanto,
lo ha indicado la Resolución del Consejo de Minería, cuya deseable social y moralmente. QUINTO.- Así también, la
nulidad se deduce.DICTAMEN DEL FISCAL aludida exigencia de motivación suficiente permite al Juez que
SUPREMO:Mediante Dictamen N° 1160-2018-MP-FN-FSTCA, elabora la sentencia percatarse de sus errores y precisar
de fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, obrante a conceptos, facilitando así la crítica interna y el control posterior
fojas ciento trece del cuadernillo de casación formado en esta de las instancias revisoras7, todo ello dentro de la función
Suprema Sala, el Fiscal Supremo en lo Contencioso endoprocesal de la motivación. Paralelamente, permite el
Administrativo, opina porque se declare fundado el recurso de control democrático de los jueces que obliga, entre otros
casación; se case la sentencia de vista, y actuando en sede de hechos, a la publicación de la sentencia, a la inteligibilidad de la
instancia se confirme la sentencia de primera instancia que decisión y a la autosuficiencia de la misma8. En tal virtud, los
declaró fundada la demanda.IV. MATERIA JURÍDICA EN destinatarios de la decisión no son solo los justiciables, sino
DEBATE:En el caso de autos, la cuestión jurídica objeto de también la sociedad, en tanto los juzgadores deben rendir
control en sede casatoria, consiste en determinar si en la cuenta de la fuente de la que deriva su investidura9, todo lo cual
sentencia de vista se vulneró el principio de la debida motivación se presenta dentro de la función extraprocesal de la motivación.
de las resoluciones judiciales, al no considerar que el petitorio SEXTO.- La justificación racional de lo que se decide es
minero “Tres Pirámides” abarca un área agrícola de ochenta y entonces interna y externa. La primera es tan solo cuestión de
ocho punto uno por ciento (88.1%) del predio de propiedad del lógica deductiva, sin importar la validez de las propias premisas.
recurrente y solamente once punto nueve por ciento (11.9%) La segunda exige ir más allá de la lógica en sentido estricto10,
resultaría aprovechable para el fin solicitado; o en su defecto, con implicancia en el control de la adecuación o solidez de las
en caso se supere la infracción de carácter procesal, se verifique premisas, lo que admite que las normas contenidas en la
si las normas aplicadas por la Sala Civil Permanente de la Corte premisa normativa sean aplicables en el ordenamiento jurídico
Suprema para considerar solamente que la concesión minera y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición
es un inmueble distinto; o si en la recurrida se inaplicó lo verdadera11. En esa perspectiva, la justificación externa
prescrito en el artículo 3 de la Ley N° 29376.V. FUNDAMENTOS requiere: a) que toda motivación sea congruente, por lo que no
DE ESTA SALA SUPREMA:PRIMERO.- Es menester precisar cabe que sea contradictoria; b) que toda motivación sea
que el recurso de casación es un medio de impugnación completa, debiendo motivarse todas las opciones; y, c) que toda
extraordinario que permite ejercer el control de las decisiones motivación sea suficiente, siendo necesario expresar las
jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta razones jurídicas que garanticen la decisión12. SÉTIMO.- En el
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación marco conceptual descrito la motivación puede mostrar diversas
de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; patologías que, en estricto, son la motivación omitida, la
así como, determinar si en dichas decisiones se ha infringido o motivación insuficiente y la motivación contradictoria. La primera
no las normas que garantizan el debido proceso, traducido en el hace referencia a la omisión formal de la motivación, esto es
respeto de los principios que lo regulan. SEGUNDO.- Conforme cuando no hay rastro de la motivación misma; la segunda se
se advierte de las infracciones normativas propuestas por la presentará cuando exista motivación parcial que vulnera el
parte recurrente, una se encuentra vinculada con un defecto de requisito de completitud, motivación implícita cuando no se
motivación que contendría la sentencia de vista dictada por la enuncian las razones de la decisión y ésta se hace inferir de
Sala de mérito, por lo que esta Sala Suprema emitirá otra decisión del Juez, y motivación por relación, cuando no se
pronunciamiento, en primer orden, acerca de dicha causal, pues elabora una justificación independiente sino se remite a razones
en caso se declare fundada conllevaría a declarar nula la contenidas en otra sentencia. La motivación insuficiente se
sentencia de segunda instancia; caso contrario se procederá a presentará principalmente cuando no se expresa la justificación
analizar las demás causales.Infracción normativa al inciso 5 a las premisas que no son aceptadas por las partes, no se
del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y el indican los criterios de inferencia, no se explican los criterios de
inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal CivilTERCERO.- valoración o no se explica por qué se prefiere una alternativa y
Como se desprende de los fundamentos que sustentan la no la otra; y finalmente, estaremos ante una motivación
infracción normativa propuesta, el recurrente alude a una contradictoria cuando existe incongruencia entre la motivación y
afectación a la motivación de las resoluciones judiciales; acerca el fallo o cuando la motivación misma es contradictoria.
de ello, se debe mencionar que el debido proceso, consagrado OCTAVO.- Entonces, como se desprende de la resolución de
en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del vista materia del presente recurso, que el Colegiado de mérito
Perú1 también comprende el derecho a obtener una resolución basa su decisión solamente en lo establecido en el artículo 1 de
fundada en derecho, mediante decisiones en las que los jueces la Ley N° 26570, la misma que se relaciona con el requerimiento
expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con de un acuerdo previo con el propietario para la utilización de sus
mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que las tierras para las actividades mineras; concluyendo que aquella
determinaron, dispositivo que es concordante con lo norma terminó modificando el artículo 14 del Decreto Supremo
preceptuado por el inciso 3) y 4) del artículo 122 del Código N°014-92-EM; sin embargo, el análisis efectuado por la Sala
Procesal Civil2 y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Civil Permanente de la Corte Suprema debió dirigirse en primer
Orgánica del Poder Judicial3. Además, la exigencia de lugar a identificar si el área solicitada para el petitorio minero
motivación suficiente prevista en el inciso 5) del artículo 139 de pertenece a una Comunidad Minera, tal como lo ha reconocido
la Carta Fundamental4 garantiza que el justiciable pueda en el escrito de contestación de demanda, además que el
comprobar que la solución del caso concreto viene dada por demandante formuló oposición en su calidad de comunero y
una valoración racional de la fundamentación fáctica de lo representante de la Comunidad Campesina Acshuspata.
actuado y la aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes, Estando a ello, el análisis efectuado en la sentencia de vista,
y no de una arbitrariedad de los magistrados, por lo que en ese debió estar direccionado a lo contemplado en el artículo 14 del
entendido es posible afirmar que una resolución que carezca de Decreto Supremo N° 014-92-EM, la cual señala que “no podrán
motivación suficiente no solo infringe normas legales, sino establecerse concesiones no metálicas ni prorrogas de
también principios de nivel constitucional, todo ello, en concesiones no metálicas, sobre áreas agrícolas intangibles, ni
concordancia con lo establecido en el inciso 6 del artículo 50 del en tierras rústicas de uso agrícola, sin considerar entre ésta
Código Procesal Civil que dispone que los jueces deben últimas a los pastos naturales (…)”; esto es, no consideró que el
fundamentar sus autos y sentencias bajo sanción de nulidad; artículo 1 de la Ley N° 26570, solamente modificó el artículo 7
todo ello, en respeto a la tutela jurisdiccional efectiva que regula de la Ley N° 26505, norma la cual termina siendo una disposición
el artículo I5 del Título Preliminar del Código Procesal Civil. general, más aun que la misma no está relacionada con una
CUARTO.- En esa misma línea, la motivación escrita de las actividad minera no metálica, que es justamente lo que se
resoluciones judiciales en sociedades pluralistas como las discute en el presente proceso.NOVENO.- Además, no basta
actuales, importa el deber de justificar las decisiones de la con determinar que, la concesión trata de un inmueble distinto y
jurisdicción, de tal manera que sean aceptadas por la sociedad separado del predio donde se encuentra ubicado; sino, que
y que el Derecho cumpla su función de guía6. Igualmente, la debió valorarse el porcentaje de terreno agrícola sobre el cual
obligación de fundamentar las sentencias, propias del derecho se solicitó el petitorio minero no metálico, examen que no se ha
moderno, se ha elevado a la categoría de deber constitucional, efectuado en el caso de autos; ello, debido a que existen
a mérito de lo cual la Corte Suprema de Justicia de la República documentos que permiten establecer que sobre el área
ha señalado en el Primer Pleno Casatorio, Casación N° solicitada existe una extensión de ciento setenta y seis punto
1465-2007-CAJAMARCA, una similar posición a la adoptada veinte hectáreas de uso agrícola, y solo veintitrés punto ochenta
por el Tribunal Constitucional nacional en el expediente N° 37- hectáreas correspondería a un área explorable.También es
2012-PA/TC, fundamento 35, en el sentido que: La motivación pertinente anotar, que en la sentencia de vista debió emitirse
de la decisión judicial es una exigencia constitucional; por pronunciamiento respecto de la Ley N° 29376, mediante la cual,
consiguiente, el juzgador para motivar la decisión que toma en su artículo 3, menciona acerca de la restitución de la Ley N°
debe justificarla, interna y externamente, expresando una 26505 y el Decreto Legislativo N° 653; esta última norma, que
El Peruano
en su Sétima Disposición Complementaria prescribe que no se Leandro. Derecho a una sentencia motivada. Editorial Astrea, Buenos Aires-
puede otorgar derecho minero no metálico en los terrenos Bogotá 2013, páginas 189-190
rústicos de uso agrícola. DÉCIMO.- Entonces, la Sala de mérito 8
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “El razonamiento en las resoluciones judiciales”.
debió considerar no solo el artículo 1 de la Ley N° 26570, sino Palestra-Temis, Lima-Bogotá 2014, página 15.
las demás normas involucradas al caso de autos, y confrontarlos 9
“La motivación de la sentencia civil”. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
con los medios probatorios que aparecen en los actuados Federación. México 2006, páginas 309-310.
administrativos relacionados con la actividad agrícola; ello, a 10
ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho. Derecho y Argumentación”, Palestra
consecuencia de que, la propia entidad demandada reconoció Editores, Lima, 2006, página 61.
que quienes formularon oposición tienen la calidad de 11
MORESO, Juan José y Vilajosana, Josep María. “Introducción a la Teoría del
comuneros y/o representantes de una Comunidad Campesina; Derecho”. Madrid, Marcial Pons Editores, página 184.
por lo que, en su defecto, se tiene que examinar si el terreno, 12
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Ob. Cit., página 26.
solicitado por Carmen Janet Rojas Sifuentes (derechos y C-1879182-75
acciones trasladados a Abel Rojas Sifuentes)- ver actuados a
fojas ciento sesenta y siete -pertenecería a la Comunidad CASACIÓN N° 2127 - 2015 LIMA
Campesina Acshuspata, y de ser cierto, si aquél se puede
afectar con una concesión minera no metálica, tomando en Sumilla: “La tipicidad supone la adecuación de una conducta
consideración que la finalidad de las leyes buscaría proteger los a los presupuestos de la norma de la conducta sancionada,
terrenos agrícolas. DÉCIMO PRIMERO.- Por consiguiente, se esto es, la sanción impuesta debe estar adecuada la conducta
evidencia que en la sentencia de vista no se ha efectuado una realizada por el actor, como ha ocurrido en el presente caso, en
correcta motivación, pues, su decisión se ha restringido en lo que la demandante incurrió en diversas infracciones por lo que
estipulado en una sola norma, sin que se verifique otras leyes y corresponde tipificar las infracciones conforme al inciso a) del
medios probatorios, que ayudarían a esclarecer si es factible artículo 33 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera de y,
otorgar concesiones mineras no metálicas sobre terrenos no del inciso c) de la misma norma, que solo regula una sola de
agrícolas; análisis que debió priorizarse, debido a que existe un las conductas infraccionadas.”
ochenta y ocho punto uno por ciento (88.1%) de terreno que es
de uso agrícola; por ende, se puede concluir que el Colegiado Lima, catorce de marzo de dos mil diecisiete.-
de mérito vulneró lo establecido en el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Perú en concordancia con el LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; por lo que, la PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
infracción normativa de carácter procesal debe declararse REPÚBLICA: VISTA: La causa número dos mil ciento veintisiete
fundada, careciendo de objeto emitir pronunciamiento acerca - dos mil quince; con el acompañado; con lo expuesto en el
de las demás causales.VI. DECISIÓN:Por tales consideraciones Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en
y de conformidad con lo previsto en el artículo 396 del Código Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los
Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casación señores Jueces Supremos: Walde Jáuregui – Presidente, Vinatea
interpuesto por Luis Ricardo Silva Santisteban Pedraza, de Medina, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra;
fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas y producida la votación con arreglo a la ley, se ha emitido la
quinientos treinta y cuatro; en consecuencia, NULA la sentencia siguiente sentencia:I. MATERIA DEL RECURSO DE
de vista de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis, obrante CASACIÓN:Se trata de los recursos de casación, interpuestos
a fojas quinientos siete, expedida por la Sala Civil Permanente por: i) La empresa Volcán Compañía Minera Sociedad
de la Corte Suprema de Justicia de la República; Anónima Abierta, de fecha primero de diciembre de dos mil
ORDENÁNDOSE se emita nuevo pronunciamiento, conforme a catorce, obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, contra la
las consideraciones expuestas en la presente casación; sentencia de vista expedida por resolución número cinco, de
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el fecha tres de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas
diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por doscientos treinta y cinco, en el extremo que confirmó la
Luis Ricardo Silva Santisteban Pedraza y otro, contra el sentencia apelada de fecha once de junio de dos mil trece,
Ministerio de Energía y Minería y otros, sobre acción contenciosa obrante a fojas ciento ochenta y tres, que declaró infundada la
administrativa; y los devolvieron. Interviene como ponente la demanda respecto a las infracciones contenidas en el artículo 45,
señora Juez Suprema Martínez Maraví.-S.S.WALDE artículo 77 literal f) y artículo 79 del Reglamento de Seguridad e
JAÚREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, Higiene Minera.ii) El Organismo Supervisor de la Inversión en
WONG ABAD, BUSTAMANTE ZEGARRA. CONSTANCIA Se Energía y Minería - Osinergmin, de fecha veintiocho de
deja constancia que en la fecha se ha llevado a cabo la vista de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos
la causa con los señores Jueces Supremos Walde Jáuregui, cincuenta y uno, contra la sentencia de de fecha tres de
Martínez Maraví, Rueda Fernández, Wong Abad y Bustamante noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos treinta
Zegarra. Habiendo informado el abogado Daniel Galván Berrios y cinco, en el extremo que revocó la sentencia apelada de fecha
por la parte demandante.Lima, 06 de noviembre de 2018 once de junio de dos mil trece, obrante a fojas ciento ochenta y
CESAR GRANDA VALENCIA Relator (e) tres; y reformándola, declaró fundada en parte la demanda; en
consecuencia, nula la Resolución del Tribunal de Apelaciones de
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Artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del Perú.- Son principios y Sanciones en Temas de Energía y Minas -TASTEM del
derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y Osinergmin N° 027-2010-OS/TASTEM S2 únicamente en el
la tutela jurisdiccional. extremo que confirma la sanción impuesta a la demandante por
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Artículo 122° inciso 3) y 4) del Código Procesal Civil.- Las resoluciones la infracción señalada en el artículo 30 inciso a) del Reglamento
contienen: (…) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa de Seguridad e Higiene Minera; en consecuencia, deja sin efecto
la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los dicha sanción. II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA
fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho DECLARADO PROCEDENTE LOS RECURSOS DE
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo CASACIÓN:1. Mediante resolución de fecha veintiuno de marzo
actuado. 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de de dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y seis del cuaderno
todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró
requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma procedente el recurso interpuesto por la empresa Volcán
expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente. Compañía Minera Sociedad Anónima Abierta, por las
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Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- siguientes causales: i) La infracción normativa de los artículos
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, 77 literal f) y 79 del Reglamento de Seguridad e Higiene
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Minera; señala que el PETS no exige que se coloquen dos
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia guarda cabezas en el mismo lugar, sino colocar doble cabeza
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la que puede ser en el mismo lugar o a lo largo del pique mina o
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. chimenea; en el presente caso, se colocaron dos guarda cabezas,
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Artículo 139° inciso 5) de la Constitución Política del Perú.- Son principios uno de a dos metros por encima de las vigas separadas con
y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las puntales y entablados para la protección del personal y la otra
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero sobre la cabeza de parrilla en el nivel 1600. Además el PETS
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en para procedimientos de trabajo en altura está referido a proyectos,
que se sustentan. mas no a trabajos de altura de piques-chimeneas en mina
5
Artículo I.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el subterráneas, el cual era empleado para el desarrollo del trabajo
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. y que en su numeral 4 indicaba que para éstos casos el debía
6
ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho”. Centro de Estudios Constitucionales. colocar andamios y guarda cabezas. Por tanto se verifica que se
Madrid 1991, páginas 24 y 25. aplica y analiza PETS que no corresponden al caso materia de
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ALISTE SANTOS, Tomás Javier. “La Motivación de las resoluciones judiciales”. análisis.ii) La infracción normativa del artículo 45 del
Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Página 157-158. Guzmán, Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aprobado por
El Peruano
Decreto Supremo N° 046-2001-EM; señala que la contratista INSTANCIA: Mediante sentencia de fecha once de junio de dos
SECOMINC es una empresa que presta servicios auxiliares de mil trece, obrante a fojas ciento ochenta y tres, se declaró
mina, por ello, no es necesario que se encuentre inscrita ante la infundada la demanda interpuesta por la empresa Volcán
Dirección General de Minería, ya que, según lo dispuesto por el Compañía Minera Sociedad Anónima Abierta, teniendo como
artículo 5 del Decreto Supremo N° 05-2008-EM, dicha inscripción principales fundamentos que la minera no cumplió con lo
es obligatoria para aquellas empresas especializadas cuyas establecido en los Procedimientos Escritos de Trabajo Seguro
actividades se relacionen con la exploración, desarrollo, (PETS) denominados “Colocado de Andamio y Guarda cabezas
exploración o beneficio, no siendo el caso de la empresa en Ore Pass y Wast Passy “Procedimiento para Trabajos en
SECOMINC. iii) La infracción normativa del artículo 139 Altura”, así como del inciso a) del artículo 33 del Reglamento de
inciso 5 de la Constitución Política del Estado; argumenta que Seguridad e Higiene Minera, por cuanto los supervisores no
la sentencia de vista incurre en grave error puesto que se basan cumplieron con asegurarse que los trabajadores cuenten con
en meras afirmaciones de la Administración; no obstante haberse todas las medidas de seguridad; por lo que, no resulta aplicable
demostrado a lo largo del presente proceso, que no se ha el inciso c) del artículo 33 como afirma el demandante, máxime
configurado incumplimiento alguno de las obligaciones prescritas que no ha desvirtuado las infracciones que se le atribuyen.
en el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera. Por tanto, nos Respecto a la infracción prevista en los artículos 77 inciso f) y 79
encontramos ante una motivación aparente, lo cual la invalida. 2. del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, señala que la
Mediante resolución de fecha veintiuno de marzo de dos mil demandante no identificó los peligros ni evaluó los riesgos del
dieciséis, obrante a fojas ciento uno del cuaderno de casación problema potenciales de caída de rocas y no se eliminó los
formado en esta Sala Suprema, se declaró procedente el recurso peligros, ni minimizó los riesgos a través del desarrollo de
interpuesto por la empresa el Organismo Supervisor de la estándares, procedimientos y prácticas de trabajo seguro.
Inversión en Energía y Minería - Osinergmin, por las siguientes Asimismo, el titular minero no elaboró en forma integral un
causales: a) La Infracción normativa del artículo 13 de la Ley manual de uso fácil y flexible que contenga los procedimientos y
N° 28964 – Ley que Transfiere Competencias de Supervisión prácticas de la tarea encomendada que incluya la labor efectuada
y Fiscalización de las Actividades Mineras Osinerg; y los desde la parrilla (boca de chimenea) hasta el shute. Respecto a
artículos 6 y 33 inciso a) del Reglamento de Seguridad e la infracción del artículo 45 del Reglamento de Seguridad e
Higiene Minera; señala que no se toma en cuenta que para los Higiene Minera, en el punto 2.1 de la cláusula segunda del
efectos de supervisión y fiscalización de las actividades mineras, contrato suscrito con Volcan, se desprende que la contratista
corresponde al demandado tipificar los hechos y omisiones que SECOMINC Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
configuran infracciones administrativas, así como graduar las Realiza obras dentro del rubro de actividades mineras, al servicio
sanciones y que éstas se determinen en forma objetiva. En este de Volcán Compañía Minera Sociedad Anónima Abierta, por lo
caso el incumplimiento de los PETS se encuadran dentro del que esta última no puede alegar que SECOMINC Sociedad
inciso a) del artículo 33 del Reglamento de Seguridad e Higiene Comercial de Responsabilidad Limitada realizaba actividades
Minera porque prescribe que las empresas deben asegurar que mineras.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: El Ad quem
los trabajadores cumplan con el reglamento en mención y con los mediante sentencia de vista de fecha tres de noviembre de dos
demás reglamentos internos. b) La infracción normativa de los mil catorce, obrante a fojas doscientos treinta y cinco, revocó la
artículos 8 y 230 inciso 1 de la Ley N° 27444, Ley del sentencia apelada que declaró infundada; y reformándola,
Procedimiento Administrativo General; señala que por norma declaró fundada en parte la demanda; en consecuencia, declaró
con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad nula la resolución cuestionada únicamente en el extremo que
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias confirma la sanción impuesta por la infracción señalada en el
administrativas que a titulo de sanción son posibles de aplicar a artículo 30 inciso a) del Reglamento de Seguridad e Higiene
un administrado. En ese sentido, la Sala al haber confirmado la Minera, dejando sin efecto dicha sanción. Confirmó la sentencia
sanción impuesta no ha aplicado a la materia en controversia las en cuanto declaró infundada la demanda respecto a las
definiciones de reglamento y procedimientos que contienen el infracciones contenidas en los artículos 45, 77 literal f) y 79 del
Reglamento de Seguridad e Higiene Minera.III. ANTECEDENTES Reglamento de Seguridad e Higiene Minera. Tiene como
DEL PROCESO:DEMANDA: La demandante empresa Volcán fundamentos que el artículo 33 del Reglamento de Seguridad e
Compañía Minera Sociedad Anónima Abierta, pretende la nulidad Higiene Minera, diferencia las obligaciones del supervisor
total de la Resolución del Tribunal de Apelaciones de Sanciones respecto al cumplido de dicho Reglamento y/o reglamentos
en Temas de Energía y Minería (TASTEM) del Osinergmin N° internos (inciso a), de la obligación del Supervisor respecto al
027-2010-OS/TASTEM-S2, de fecha veinte de octubre de dos mil cumplimiento de los PETS (inciso c). Consecuentemente, la
diez, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto inobservancia de cada uno de tales documentos configura
por Volcán contra la Resolución de Gerencia General N° 1483, de conductas distintas, que a su vez configuran infracciones
fecha nueve de diciembre de dos mil ocho, que los sanciona con distintas. La conducta encuadra dentro del inciso c) del
una multa ascendente a setenta Unidades Impositivas Tributarias Reglamento y no en el inciso a), por cuanto la infracción
(70 UIT) por infracción al artículo 33 inciso a), artículo 77 inciso f), incumplida es en relación a los PETS , por tanto, se aprecia la
artículo 79 y 45 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, vulneración al principio de tipicidad establecido en el artículo 230
aprobado por Decreto Supremo N° 046-2001-EM (Accidente de del numeral 4 de la Ley N° 27444, pues no existe conexión lógica
Trabajo: muerte de dos trabajadores). Como fundamentos de su entre la infracción sancionada y la conducta del accionante, por
demanda señala que el tres de octubre de dos mil siete a horas tanto, la demanda en este extremo resulta fundada. En relación a
tres y treinta del día se produjo un accidente fatal, falleciendo los los artículos 77 inciso f) y 79 del Reglamento de Seguridad e
trabajadores Alejandro Efraín Robles Campos y Jorge Eduardo Higiene Minera, fluye de los actuados administrativos que no
Santiago Castillo, ambos peones de la Contratista Minera E.E existió supervisor o especialista que haya verificado la correcta
Servicios en Construcción y Minería del Centro Sociedad colocación del guarda cabeza antes de iniciar la reparación de las
Comercial de Responsabilidad Limitada (SECOMINC SRL), instalaciones. Además el PETS no detalla los trabajos referidos a
quienes se encontraban trabajando en la reparación de cambiar o reparar vigas, estructura metálica y tasa de un Ore
estructuras metálicas e instalación de estructuras nuevas de tasa Pass.FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:IV.
del Ore Pass N° 7, del nivel 1800, Paragsha – Mina, de la UEA CONSIDERANDO:PRIMERO: Según lo establecido en el
Cerro de Pasco, conjuntamente con otros compañeros. La Labor artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
que efectuaba el ex trabajador Jorge Santiago Castillo era operar 1 de la Ley N° 29364, el recurso de casación tiene por fines
el equipo Bosch rompiendo el mineral apelmazado que había esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
sobre la viga a cambiar y, el ex trabajador Alejandro Efraín Robles concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Campos se encontraba sobre el carro minero, apoyando con su Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y
mano derecho sobre la viga a cambiar, cuando sorpresivamente uniformizadora, respectivamente); precisado en la Casación N°
cayo un planchón de roca conjuntamente con mineral 4197-2007/La Libertad1 y Casación N° 615-2008/Arequipa2; por
apelmazado, rompiendo las tablas y puntales del guarda cabeza tanto, esta Sala Suprema, sin constituirse en una tercera instancia
colocando anteriormente, siendo impactados y produciéndose su procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca de los
muerte.Por Resolución de Gerencia General N° 001483 de fecha fundamentos del recurso, por las causales declaradas
nueve de febrero de dos mil ocho, el Organismo Supervisor de la procedentes.RESPECTO AL RECURSO DE CASACION
Inversión en Energía y Minería - Osinergmin sanciona a la parte INTERPUESTO POR VOLCÁN COMPAÑÍA MINERA
demandante con una multa ascendente a setenta Unidades SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA:SEGUNDO: Delimitación del
Impositivas Tributarias (70 UIT), por infracción al artículo 33 objeto de pronunciamiento.2.1. Cabe precisar que la
inciso a), artículo 77 inciso f), artículos 79 y 45 del Reglamento de controversia tiene su antecedente en un accidente ocurrido el
Seguridad e Higiene Minera, aprobado por Decreto Supremo N° tres de octubre del año dos mil siete, que tuvo como consecuencia
046-2001-EM. Sostiene que Osinergmin vulnera su derecho al el fallecimiento de dos trabajadores mientras reparaban
aplicar el artículo 33 inciso a), artículo 77 inciso f), artículo 79 y 45 estructuras metálicas e instalaban estructuras nuevas en la
del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aprobado por unidad de extracción de Cerro de Pasco, al caerles una roca
Decreto Supremo N° 046-2001-EM.SENTENCIA DE PRIMERA rompiendo los puntales y guarda cabeza, resolviéndose
El Peruano
administrativamente la responsabilidad de la demandante, lo que QUINTO: Sobre las infracciones materiales 5.1. La Infracción
ha sido impugnado por la recurrente en la vía judicial y, que ahora normativa de los artículos 77 literal f) y 79 del Reglamento de
viene cuestionando ante esta instancia por una indebida Seguridad e Higiene Minera.Al respecto conviene precisar las
aplicación de las normas con las cuales fue sancionada.2.2. normas denunciadas, que forman parte del Reglamento de
Habiéndose admitido el recurso de casación tanto por causal de Seguridad e Higiene Minera, aprobadas por el Decreto Supremo
infracción normativa de carácter procesal, vulneración del debido N° 046-2001-EM. “Artículo 77.- El titular de la actividad minera
proceso en la debida motivación de las resoluciones judiciales del deberá constantemente identificar los peligros y evaluar los
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú; así como riesgos de los siguientes aspectos:f) Eliminar los peligros y
por las infracciones normativas de índole material de los artículos minimizar los riesgos desarrollando estándares, procedimientos y
77 literal f) y 79 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera; prácticas de trabajo seguro.”“Artículo 79.- Teniendo en
y, la infracción normativa del artículo 45 del Reglamento de consideración el presente Reglamento, los titulares de la
Seguridad e Higiene Minera, aprobado por Decreto Supremo N° actividad minera elaborarán los estándares, procedimientos y
046-2001-EM; corresponde emitir pronunciamiento, en primer prácticas de todas las tareas concernientes a su trabajo
lugar, respecto a la infracción normativa procesal, pues de ser productivo; y los pondrán en un manual para su fácil y flexible
amparada la misma el resultado será la nulidad de la sentencia uso.”Los artículos citados forman parte de un conjunto de normas
de vista, incluso de sus fundamentos vinculados a las infracciones que tienen por finalidad la protección de la vida humana, la
materiales, por lo que, no corresponderá absolverlos.TERCERO: promoción de la salud y la seguridad, así como la prevención de
Sobre el derecho al debido proceso, motivación y accidentes e incidentes, relacionados a las actividades mineras,
congruencia de las resoluciones judiciales. 3.1. Al respecto, el como lo define en sus artículos 1 y 4 del Reglamento. Asimismo,
derecho fundamental a un debido proceso, consagrado en el tienen por finalidad específica regular las obligaciones del titular
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, minero respecto a las labores de prevención y seguridad, eliminar
implica el respeto del conjunto de garantías que protegen a los los peligros y minimizar los riesgos.Respecto a dicha obligación,
ciudadanos sometidos a cualquier cuestión litigiosa, con el fin de por cuya imputación de incumplimiento ha sido sancionada la
asegurarles una cumplida y recta administración de justicia, en recurrente, afirma que el Procedimiento Escrito de Trabajo
orden a procurarles seguridad jurídica y que las decisiones se Seguro (PETS) que le han aplicado, no exigía que se coloquen
pronuncien conforme a derecho. En virtud a ello, existe dos guarda cabeza en el mismo lugar (protección al trabajador),
contravención de las normas que garantizan el derecho a un precisando la recurrente que ello no se especifica con claridad.
debido proceso cuando, en el desarrollo del mismo, el órgano Además, no es el procedimiento previsto en el PETS para
jurisdiccional no ha respetado los derechos procesales de las colocación de andamio y guarda cabeza en Ore Pass y Wast
partes; se han obviado o alterado actos de procedimiento; la Pass, lo que si fue contemplado por el PETS sobre trabajo en
tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional altura para piques – chimeneas, señalando que se ha analizado
deja de motivar sus resoluciones, en clara transgresión de la un PETS que no corresponde al caso materia de análisis, por lo
normatividad vigente y de los principios procesales.3.2. Otro de que al no configurarse el supuesto de hecho de la norma que lo
los contenidos del debido proceso, es el derecho de obtener de sanciona no corresponde la atribución de responsabilidad;
los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y asimismo, señala que la obra fue supervisada por ingenieros que
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por tomaron las medidas del caso. Sin embargo, para este Colegiado
las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que Supremo queda claro que la recurrente pretende eludir una
las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los responsabilidad alegando que la norma no especifica con
términos del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política claridad el procedimiento que debe aplicarse, cuando el sentido
del Estado, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia de las normas es que se brinde toda la seguridad y, se realicen
a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha los actos de prevención para la realización del trabajo que venían
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de realizando los trabajadores que fallecieron, pero ello no ocurrió,
la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la pues conforme se aprecia del informe técnico de fojas veintidós
Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar no hubo una supervisión adecuada en dicho sector del accidente
una adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (Ore Pass) antes de efectuar el trabajo encomendado, pues
En esa línea garantista, el artículo 122 del Código Procesal Civil, conforme a la declaración de los trabajadores (fojas treinta y
señala una serie de requisitos para la validez de una resolución cuatro) el trabajo de reparación fue encomendado a seis
judicial, prescribiendo que su incumplimiento acarrea la nulidad trabajadores sin existir supervisión especializada que haya
de la misma.CUARTO: Sobre la infracción procesal.En el caso verificado la correcta colocación del guarda cabeza, con lo cual la
concreto, lo que viene denunciando la recurrente Volcán recurrente no cumplió con lo dispuesto en el Reglamento de
Compañía Sociedad Anónima Abierta como infracción procesal, Seguridad e Higiene Minera, por cuanto no realizo una adecuada
es que se ha vulnerado la debida motivación de las resoluciones labor de supervisión para que los trabajadores cumplan con la
judiciales, en tanto que afirma que la Tercera Sala Contenciosa finalidad de la norma; por lo mismo tampoco ha eliminado los
Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima avala la peligros y minimizado los riesgos, ni ha desarrollado estándares,
decisión del Décimo Segundo Juzgado Contencioso procedimientos y prácticas de trabajo seguro; asimismo, con
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que se respecto al artículo 79 no existe una precisión en la elaboración
basa en meras afirmaciones de la administración, sin haberse de los PETS, pues como señala la propia recurrente el
demostrado a lo largo del proceso que haya incumplido sus procedimiento no ha sido previsto en el PETS de colocación de
obligaciones, lo que constituye una motivación aparente. Sin andamio y guarda cabeza de Ore Pass, pero si habría sido
embargo, de la revisión de la sentencia de vista no se advierten previsto en el PETS sobre trabajo en altura para piques –
vicios en la motivación que conlleven la nulidad; pues aun cuando chimeneas; lo que evidencia una imprecisión en la elaboración de
el fiscal supremo anote una motivación defectuosa e incongruente, los PETS que no pueden aplicarse vía interpretación, sino que
este Colegiado Supremo considera que si bien existen algunos como prescribe el citado artículo los titulares de la actividad
errores en la redacción de la sentencia de vista, ello no significa minera deben elaborar procedimientos que pondrán en manuales
que se declare nula la sentencia por motivación indebida o, que para su fácil y flexible uso, lo que no ha ocurrido en este caso, por
se tenga que obviar el análisis de dichos vicios por preferir el real lo que esta causal es infundada. 5.2. La Infracción normativa del
sentido del fallo como señala el Fiscal Supremo; sino, la de artículo 45 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera.Al
verificar si la controversia ha sido satisfecha, esto es, que la respecto conviene precisar la norma denunciada, que al igual que
decisión responda la controversia del proceso, que conforme se las anteriores, forma parte del Reglamento de Seguridad e
advierte de la lectura integral de la sentencia de vista ha quedado Higiene Minera, aprobadas por el Decreto Supremo N° 046-2001-
claro el criterio del Ad quem, en torno a que no resulta aplicable EM. Artículo 45.- Las empresas especializadas para ejecutar
el inciso a) del artículo 33 del Reglamento de Seguridad e Higiene obras o trabajos al servicio del titular de actividad minera, deben
Minera, aprobado por el Decreto Supremo Nº 046-2001-EM estar inscritas en la Dirección General de Minería, para la cual
(aplicable por el Principio de Temporalidad, ahora derogado) lo deberá crearse el Registro correspondiente. Las Empresas
que conlleva que la decisión responde a la controversia Especializadas que prestan servicios al titular de la actividad
planteada; además este extremo de la decisión beneficia a la minera, son responsables de la salud y seguridad de sus
empresa recurrente; asimismo, tampoco es amparable las trabajadores. Asimismo, están obligadas a dar cumplimiento a lo
afirmaciones genéricas referidas a que existe una motivación establecido en el presente Reglamento. La norma referida
aparente, sin que ello se acredite, limitándose a recurrir a la cita prescribe que las empresas que prestan servicios de minería,
de sentencias dictadas en otros procesos, sin precisar y deben obligatoriamente inscribirse en la Dirección General de
fundamentar expresamente el hecho concreto que denuncia en la Minería; asimismo, son responsables de la salud y seguridad de
sentencia de vista cuestionada, pues como se ha mencionado no sus trabajadores. En este caso se le sanciona a la recurrente por
se evidencia vicio alguno en la motivación, sino errores de contratar los servicios de la empresa especializada en Servicios
redacción en cuanto que el criterio del Ad quem ha quedado en Construcción y Minería del Centro Sociedad Comercial de
establecido; en tal sentido, no existe vicio de motivación alguno Responsabilidad Limitada (SECOMINC); al respecto la recurrente
que deba declararse, por lo que esta causal es infundada. alega que la referida empresa se dedica realizar labores de
El Peruano
soporte (obras civiles, metal mecánica, plantas industriales y un PETS adecuado.SÉPTIMO: La tipicidad supone la adecuación
trabajos auxiliares de minas), y no de la actividad minera; por de una conducta a los presupuestos de la norma de la conducta
ende, tampoco era necesario que esté inscrita, pues ello solo es sancionada, esto es, la sanción impuesta debe estar adecuada la
obligatorio para aquellas empresas cuya actividad estén conducta realizada por el actor, como ha ocurrido en el presente
vinculadas a la exploración y desarrollo minero, que no es el caso caso, en que la demandante incurrió en diversas infracciones por
de la referida empresa.Sin embargo, del contrato de obra (fojas lo que corresponde tipificar las infracciones conforme al inciso a)
sesenta y dos a ochenta y cuatro del principal) se advierte que la del artículo 33 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera; y
empresa SECOMINC es una empresa especializada en obras no del inciso c) de la misma norma, que solo regula una de las
civiles, metal mecánica, plantas industriales y trabajos de conductas infraccionadas por la demandante.OCTAVO: En
servicios auxiliares de mina, es decir realiza actividades mineras, consecuencia, la conducta de la demandante se encuentra
teniendo a su cargo el desarrollo de obras para el desarrollo de la incursa en el inciso a) del artículo 33 del Reglamento de
actividad minera realizada por Volcán Compañía Minera Sociedad Seguridad e Higiene Minera, en tanto que no solo se trata de un
Anónima Abierta, habiendo tenido una participación activa luego incumplimiento de los PETS, sino de otras conductas como la de
de ocurrido el accidente, como se aprecia de las declaraciones no haber supervisado la instalación, por lo que la sentencia de
de los trabajadores que se encontraban el día del accidente que vista es nula en el extremo que declara fundada la demanda
obran a fojas cincuenta y uno y siguientes; en consecuencia, la respecto a que existe una indebida tipificación de la infracción
empresa Volcán Compañía Minera Sociedad Anónima Abierta cometida por la demandante; por lo mismo la decisión emitida por
contrato con una empresa que no se encontraba inscrita en la el Décimo Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso
Dirección General de Minería, incumpliendo lo dispuesto en la Administrativo es la correcta, debiendo en sede instancia
citada norma, por lo que correspondía ser sancionada; en confirmarse dicha sentencia.V. DECISIÓN:i) De conformidad con
consecuencia, esta causal también debe ser desestimada. Por lo el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO
tanto, el recurso de casación interpuesto por Volcán Compañía el recurso de casación interpuesto por Volcán Compañía Minera
Minera Sociedad Anónima Abierta deviene en INFUNDADO. Sociedad Anónima Abierta de fecha primero de diciembre de
RESPECTO AL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ochenta y ocho; en
POR OSINERGMIN.SEXTO: Delimitación de la controversia consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista expedida por
planteada.La entidad demandada formula las siguientes resolución número cinco, de fecha tres de noviembre de dos mil
infracciones normativas: i) La Infracción normativa del artículo 13 catorce, obrante a fojas doscientos treinta y cinco.ii) De
de la Ley N° 28964 – Ley que Transfiere Competencias de conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil,
Supervisión y Fiscalización de las Actividades Mineras a modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, declararon:
Osinergmin; los artículos 6 y 33 inciso a) del Reglamento de FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Organismo
Seguridad e Higiene Minera; y, ii) La infracción normativa de los Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin,
artículos 8 y 230 numeral 1, de la Ley N° 27444. Conforme se de fecha veintiocho de noviembre de dos mil catorce, obrante a
advierte las normas denunciadas regulan la validez de los actos fojas doscientos cincuenta y uno; en consecuencia, CASARON la
administrativos (artículo 8 de la Ley N° 27444) emitidos por sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil catorce, obrante
entidades competentes delegados por Ley (artículo 13 de la Ley a fojas doscientos treinta y cinco; y actuando en sede de
N° 28964) en materia de sanciones (inciso 1 del artículo 230 de instancia, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia, de
la Ley N° 27444), todo ello con la finalidad de cuestionar el criterio fecha once de junio de dos mil trece, obrante a fojas ciento
asumido por la Sala Superior, de considerar que no procede ochenta y tres, que declaró INFUNDADA la demanda; en los
sancionar a la empresa Volcán Compañía Minera Sociedad seguidos por Volcán Compañía Minera Sociedad Anónima
Anónima Abierta por la infracción del inciso a) del artículo 33 del Abierta, contra el Organismo Supervisor de la Inversión en
Reglamento de Servicios e Higiene Minera, sino que le Energía y Minería - Osinergmin, sobre Acción Contencioso
correspondería la aplicación del inciso c) del mismo artículo. Por Administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente
ello el análisis debe centrarse en si dicha norma ha sido, o no, resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; y los
debidamente aplicada. Al respecto los numerales de la norma en devolvieron. Interviene como Juez Supremo Ponente: Walde
cuestión, señalan: “Artículo 33.- Es obligación del supervisor:a. Jáuregui.- S.S.WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA, RUEDA
Asegurarse que los trabajadores cumplan con el presente FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA .
Reglamento y Reglamentos Internos, liderando y predicando con
el ejemplo.c. Asegurarse que los trabajadores cumplan con los 1
estándares, procedimientos escritos y prácticas de trabajo seguro 2008, páginas 21689 a 21690.
y usen adecuadamente el equipo de protección personal 2
apropiado.”Al respecto, cabe indicar que el Reglamento de 2008, páginas 23300 a 23301.
Servicios e Higiene Minera, como se ha señalado anteriormente C-1879182-76
tiene por finalidad la protección de la vida humana, la promoción
de la salud y la seguridad, así como la prevención de accidentes CASACIÓN Nº 14279–2017 LIMA
e incidentes, relacionados a las actividades mineras. El referido
artículo 33, regula las obligaciones y derechos de las empresas Sumilla. Las resoluciones por las cuales las instancias de mérito
mineras, en este caso las obligaciones de los supervisores, que han resuelto la solicitud formulada por escrito de fecha once de
en el caso del inciso a) es de asegurarse que los trabajadores diciembre de dos mil trece, infringen el artículo 139 numeral 3 de
cumplan con el presente Reglamento y Reglamentos Internos, la Constitución y el artículo 22 del Código Procesal Constitucional,
liderando y predicando con el ejemplo, por lo que se trata de una al no haberse considerado los pronunciamientos emitidos por el
norma que exige el cumplimiento de varias conductas, es una Tribunal Constitucional.
tipicidad amplia, por ende, la aplicación de este inciso conlleva
que la administrada ha incumplido varias conductas; tal como ha Lima, quince de noviembre de dos mil dieciocho.
ocurrido en el presente caso, pues se le sanciona no solo porque
los supervisores no se aseguraron que los trabajadores cumplan LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
con el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, esto es el PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
procedimiento escrito de trabajo seguro (PETS), por cuanto no se REPÚBLICA. -I. VISTA; la causa número catorce mil doscientos
colocaron dos guarda cabeza, sino solo uno y por contravenir el setenta y nueve – dos mil diecisiete; con el acompañado; en
PETS sobre procedimientos para trabajos de altura con el uso de Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los
un carro minero, no obstante que el mencionado PETS exige el señores Jueces Supremos Martínez Maraví – Presidenta, Rueda
uso de escaleras en el ángulo adecuado para el ascenso y Fernández, Wong Abad, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra;
descenso del personal, lo que se corrobora con el informe de luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la
supervisión y con las declaraciones de los trabajadores que siguiente sentencia:I.1. AntecedenteEl presente proceso es uno
estuvieron el momento del accidente (como el no haber instalado sobre expropiación, bajo los alcances del Decreto Ley N° 17716
dos guarda cabezas y una escalera adecuada para el ascenso y “Ley de Reforma Agraria”, interpuesto por la Dirección General de
descenso), sino también porque no hubo una supervisión Reforma Agraria y Asentamiento Rural, respecto del Fundo
adecuada en la instalación de los guarda cabeza y escalera.De “Santa Rosa de Huarangal” de propiedad de Negociación
otro lado, el inciso c) del artículo 33 del Reglamento de Servicios Inmobiliaria Santa Leonor Sociedad Civil de Responsabilidad
e Higiene Minera está dirigida a que los trabajadores cumplan Limitada, ubicado en el Distrito de Mala, provincia de Cañete,
con los procedimientos; sin embargo, en este caso no solo se departamento de Lima, sobre la extensión de doscientos setenta
incumple los PETS, sino también la falta de supervisión en la y un hectáreas y nueve mil novecientos cinco metros cuadrados
instalación; además, tampoco existe un PETS adecuado para (271 Hás 9,905 m2); advirtiéndose de autos que por resolución
este tipo de obras, pues la propia demandante señala en el número once de fecha veintidós de febrero de mil
fundamento 5.2 de su recurso de casación, que el aplicado: “..no novecientos setenta y uno, obrante a fojas cincuenta y seis
específica con claridad el lugar…”. Efectuando una interpretación vuelta, se tiene a la entidad expropiada por allanada al monto
de los PETS, lo que conlleva una falta de claridad y ausencia de indemnizatorio consignado por la demandante; asimismo, se
El Peruano
verifica el acta de entrega de los bonos de deuda agraria a favor 139 de la Constitución4. Asimismo, a nivel legal el indicado
de la expropiada, de fecha veintiséis de agosto de mil derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122
novecientos setenta y uno, obrante a fojas setenta y tres.Por numeral 3 del Código Procesal Civil5, que establece como
escrito de fecha once de diciembre de dos mil trece, obrante a requisito esencial para la validez de las resoluciones judiciales
fojas ciento cuarenta, Francisco Sousa Salazar y Leonor María que contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que
Souza Salazar, se apersonan a la instancia con la finalidad de versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
solicitar, en ejecución de sentencia, la actualización del justiprecio correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
pendiente de pago que corresponde a catorce (14) bonos de la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
Deuda Agraria, que fueron emitidos por la demandante a favor de normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo
los recurrentes, los cuales debe comprender el valor actualizado actuado.2.3. Por otro lado, la norma contenida en el artículo 22
de dichos bonos y los intereses moratorios y compensatorios del Código Procesal Constitucional6, relacionada con el sustento
correspondientes.I.2. Auto materia de casaciónEs objeto de de la causal, establece que las sentencias dictadas por los jueces
impugnación el auto de vista contenido en la resolución número constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes
cinco, de fecha dieciocho de agosto de dos mil dieciséis, obrante órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
a fojas trescientos treinta y ocho, expedida por la Tercera Sala responsabilidad.2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la precedentes, y examinando el auto de vista se advierte que este
resolución número quince de fecha treinta de julio de dos mil se indica que el objeto de debate radica en determinar si en el
quince, obrante a fojas doscientos cincuenta y nueve, que presente proceso de expropiación, se puede disponer la
declaró improcedente la actualización del justiprecio pendiente actualización del justiprecio pendiente de pago de los Bonos de
de pago que corresponde a catorce bonos de la deuda agraria la deuda agraria. Señalando al respecto que el proceso de autos
efectuada por Francisco Sousa Salazar y Leonor María Souza ha concluido justamente con la cancelación del valor del predio
Salazar por escrito de fecha once de diciembre de dos mil trece, expropiado a sus propietarios, habiendo recibido en pago de la
dejando a salvo su derecho para hacerlo valer con arreglo a ley expropiación, el certificado en soles oro, y los Bonos; por lo que
en vía de acción.I.3. Recurso de casación y la calificación del se afirma que este proceso concluyó con ello; precisando que
mismoFrancisco Sousa Salazar con fecha veinte de setiembre la sentencia que es materia de ejecución no ordenó el pago
de dos mil dieciséis ha interpuesto recurso de casación, obrante del valor actualizado de los bonos y que las resoluciones
a fojas trescientos sesenta, el mismo que fue calificado judiciales deben cumplirse en sus propios términos, conforme al
procedente mediante resolución de fecha treinta y uno de julio de artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
dos mil diecisiete, obrante a fojas ochenta y cinco del cuaderno Judicial. En razón de ello la resolución impugnada concluye que
de casación formado en esta Sala Suprema, por las siguientes el pedido de actualización del justiprecio pendiente de pago,
causales: i) infracción normativa del artículo 70 de la Constitución; debe hacerse valer en vía de acción, y no en el presente caso
ii) infracción del artículo 139 numeral 3 de la Constitución; y iii) que se encuentra en estado de ejecución de sentencia, toda
infracción normativa del artículo 22 del Código Procesal vez que debe ser materia de contradicción en un debido proceso
Constitucional.II. CONSIDERANDO: Primero. Delimitación del y no en vía incidental.2.5. De lo anotado se evidencia que en el
objeto de pronunciamiento 1.1. La línea argumentativa a auto recurrido se sustenta medularmente en que el proceso de
desarrollar se inicia con absolver las causales procesales, para lo autos concluyó con la cancelación del valor del predio expropiado
cual corresponde examinar si el auto impugnado infringe el a sus propietarios, habiendo recibido en pago de la expropiación,
artículo 139 numeral 3 de la Constitución y el artículo 22 del el certificado en soles oro, y los Bonos, y que la sentencia que es
Código Procesal Constitucional. En segundo orden, de establecer materia de ejecución no ordenó el pago del valor actualizado de
que la recurrida no ha incurrido en contravención procesal, se los bonos, lo cual evidencia que al emitirse la resolución
procederá analizar la infracción material referida a la denuncia de impugnada no se consideró el fundamento 2 de la sentencia
infracción normativa del artículo 70 de la Constitución.1.2. De recaída en el Expediente N° 022-96-I/TC, en el cual el Tribunal
encontrarse que se ha incurrido en infracción de los artículos 139 Constitucional estableció: “ (…) el Artículo 2° de la Ley N° 26597
numeral 3 de la Constitución y 22 del Código Procesal tiene el propósito, por un lado, de convalidar el sistema del
Constitucional, la consecuencia que acarrearía sería la nulidad “justiprecio” representado en bonos, y, por otro, el de otorgar al
absoluta de la sentencia de vista, por lo que en caso se declare “justiprecio” un tratamiento inalterable y ajeno a las circunstancias
fundadas dichas causales, carecería de objeto emitir de tiempo. A este respecto y si bien el propósito de utilizar bonos
pronunciamiento respecto a la denuncia de infracción del artículo como medio de pago, no era inconstitucional cuando se estipuló,
70 de la Constitución.1.3. Es pertinente precisar previamente, pues la Constitución de 1933, entonces vigente, lo autorizaba; el
que se acude en casación en función nomofiláctica, como es el régimen cancelatorio al que se sometió dicho procedimiento,
caso de la recurrente, no se está accediendo a una tercera sí fue y sigue siendo inconstitucional, por las razones de
instancia, ni posibilita un nuevo debate sobre hechos ni fondo expuestas en la demanda y en cuya virtud se convirtió
revalorización de pruebas; sino en estricto, accede en casación en un régimen confiscatorio”; así como tampoco se consideró
en función de cognición especial, sobre vicios en la resolución que en ejecución de la referida sentencia el Tribunal Constitucional
por infracciones normativas que incide en la decisión judicial, dictó el auto de fecha dieciséis de julio de dos mil trece, en el cual
para que se examine si se ha resuelto de acuerdo a la ordenó “(…) que en ejecución de sentencia constitucional de
normatividad jurídica1, en tal caso la labor de la Sala Casatoria no fecha quince de marzo de dos mil uno recaídas en el Exp. N°
es de control de hechos, sino de derecho, velando por su 022-96-I/TC, para el pago de los bonos de la deuda agraria e
cumplimiento “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, intereses, rige el criterio valorista o el valor actualizado de los
a través de un poder independiente que cumple la función bonos, expresados en la sentencia constitucional, debiendo
jurisdiccional”2.Segundo. Sobre la denuncia de infracción emplearse el método de actualización establecido en el
normativa del artículo 139 numeral 3 de la Constitución y el fundamento 25 de la presente resolución, a favor de todos los
artículo 22 del Código Procesal Constitucional2.1. El tenedores de bonos pendientes de pago, en su condición de
recurrente al sustentar su causal referida a la denuncia de expropiados, herederos o cesionarios. Esta actualización se
infracción del artículo 139 numeral 3 de la Constitución sostiene aplicará también a los procesos judiciales en trámite” y el
esencialmente que la recurrida tiene el efecto de desviar a los auto de fecha ocho de agosto de dos mil trece por medio del cual
expropiados de Reforma Agraria de la jurisdicción y competencia aclaró:”(…) b) En el caso de que en el seno de un proceso
establecida en la ley, que es en esencia el procedimiento de judicial exista la posibilidad de discutir, a través de los cauces
expropiación, no existiendo otra vía constitucional para procesales correspondientes, el asunto del índice de
determinar el justiprecio adecuado. Por otro lado, indica que el actualización, los jueces se encuentra vinculados a las
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente reglas de la dolarización y el interés establecidas por este
No 022-96-I/TC declaró inconstitucional el efecto cancelatorio con Tribunal en su resolución de fecha 16 de julio de 2013(…)”,
el que fueron entregados los bonos de la deuda agraria, y que incurriendo en motivación insuficiente , dado que no se ha
dicha declaración significó que los procesos de expropiación no cumplido con el mínimo de motivación exigible atendiendo a las
habían cumplido su finalidad constitucional. En cuanto a la razones de derecho indispensables para asumir que la decisión
denuncia de infracción del artículo 22 del Código Procesal de declarar improcedente la solicitud de actualización del
Constitucional el impugnante sostiene que la recurrida desconoce justiprecio pendiente de pago está debidamente motivada7.2.6.
el mandato de la sentencia recaída en el expediente No 022-96-I/ En lo que concierne al auto de primera instancia, se advierte que
TC que declara inconstitucional el efecto cancelatorio y confirma se ha resuelto un pedido distinto al solicitado, ya que se concluye
la vigencia del juez natural para dilucidar los procesos de que la “solicitud de justiprecio” pendiente de pago efectuada
expropiación.2.2. De los varios elementos del debido proceso por Francisco Sousa Salazar y Leonor María Sousa Salazar debe
protegido en el numeral 3 del artículo constitucional 139, la ser desestimada, cuando el objeto de pronunciamiento “consiste
denuncia casatoria está vinculada con uno de los derechos que en determinar si en el presente proceso de expropiación se
lo conforman, como lo es el derecho a la motivación de las puede disponer la solicitud de actualización del justiprecio
resoluciones judiciales, que igualmente cuenta con protección pendiente de pago”, conteniendo una motivación incongruente
constitucional3, reconocido en el numeral 5 del referido artículo que infringe igualmente el derecho a la debida motivación de las
El Peruano
resoluciones judiciales; así como tampoco se han considerado 7

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente n.° 00728-
las anotadas consideraciones contenidas en las resoluciones 2008-PH/TC tiene señalado que se incurre en motivación insuficiente cuando
emitidas por el Tribunal Constitucional.2.7. En consecuencia, las no se cumple con el mínimo de motivación atendiendo a las razones de hecho
resoluciones por las cuales las instancias de mérito han resuelto o derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente
la solicitud formulada por escrito de fecha once de diciembre de motivada, habiendo precisado que no se trata de dar respuesta a cada una de
dos mil trece, infringen el artículo 139 numeral 3 de la Constitución las pretensiones planteadas, y que la insuficiencia, solo resultara relevante
y el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, al no haberse desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la
considerado los pronunciamientos emitidos por el Tribunal “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se
Constitucional, encontrándose incursas en nulidad insubsanable está decidiendo.
conforme al artículo 171 del Código Procesal Civil; por lo que C-1879182-77
resultando fundado el recurso de casación, corresponde declarar
su nulidad, debiendo el Juez de demanda expedir nueva CASACIÓN N° 11903 - 2017 LIMA NORTE
resolución, atendiendo a las consideraciones expresadas en la
presente ejecutoria suprema, de conformidad a lo previsto en el Sumilla: “En consecuencia, se ha vulnerado el derecho a la
tercer párrafo del artículo 396 numeral 3 del Código Procesal tutela jurisdiccional efectiva de acceso a los órganos de justicia,
Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364.III. a la persona jurídica Asentamiento Humano Agrupamiento de
DECISIÓN:Por estas consideraciones; y estando a lo establecido Familias Micaela Bastidas demandante y, con ello se vulnera el
por el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el debido proceso, al haberse rechazado la demanda por falta de
artículo 1 de la Ley N° 29364; declararon FUNDADO el recurso legitimidad de su representante, sin efectuar un análisis debido
de casación interpuesto por Francisco Sousa Salazar, con de la documentación adjuntada por esta parte, lo que ocurrió en
fecha veinte de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ambas instancias.”
trescientos sesenta del expediente principal; en consecuencia
NULO el auto de vista contenido en la resolución número cinco Lima, trece de noviembre de dos mil dieciocho.-
de fecha dieciocho de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas
trescientos treinta, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
Superior de Justicia de Lima; e INSUBSISTENTE el auto apelado PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
contenido en la resolución número quince, de fecha treinta de REPÚBLICA: VISTA: La causa número once mil novecientos tres
julio de dos mil quince, obrante a fojas doscientos cincuenta y – dos mil diecisiete; en Audiencia Pública llevada a cabo en la
nueve; ORDENARON que el Juez de la demanda emita nueva fecha, integrada por los señores Jueces Supremos: Walde
resolución conforme a los considerandos expuestos en la Jáuregui – Presidente, Martínez Maraví, Rueda Fernández,
presente ejecutoria suprema; DISPUSIERON la publicación del Wong Abad y Bustamante Zegarra; de conformidad en parte con
texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo;
conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema ponente: producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
Rueda Fernández.S.S.MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Se trata
FERNÁNDEZ, WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR, del recurso de casación interpuesto por la parte demandante
BUSTAMANTE ZEGARRA. Asentamiento Humano Agrupamiento de Familias Micaela
Bastidas, de fecha doce de abril de dos mil diecisiete, obrante a
1
Cuando no referimos al respeto del derecho objetivo no nos limitamos aun fojas ciento seis, contra la resolución de vista de fecha tres de
referencia a la ley, sino al sistema normativo en un Estado Constitucional, más aun marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas noventa y ocho,
al Derecho mismo, respecto al cual expone Luis Vigo; “No se puede prescindir del emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
derecho que sigue después de la ley, porque de lo contrario corremos el riesgo de Norte, que confirmó la resolución de primera instancia de fecha
tener una visión irreal o no completa del mismo. Pero esa operatividad y resultado veintisiete de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas setenta y
judicial resultan ser foco de atención doctrinaria privilegiando actualmente, no solo nueve, emitida por el Tercer Juzgado Civil – Modulo Básico de
por dimensiones y complejidades sino también por su importancia teórica para Justicia de Condevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima
entender el ordenamiento jurídico en su faz dinámica” Vigo, Rodolfo Luis, De La Norte, que resuelve rechazar la demanda y ordena el archivo
ley al Derecho, Editorial Porrúa, México 2005,segunda Edición, pág. 17. definitivo de los actuados. II. CAUSALES POR LAS CUALES SE
2
Hitters Juan Carlos, Técnica de los Recurso Extraordinarios y de la Casación, HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN
Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, pág. 166 Mediante resolución suprema de fecha tres de julio de dos mil
3
Principios de la Administración de Justicia diecisiete, obrante a fojas cuarenta del cuaderno de casación
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La formado en esta Sala Suprema, se declaró procedente el recurso
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto de casación interpuesto por el Asentamiento Humano
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas, por las siguientes
fundamentos de hecho en que se sustentan. causales: a) Infracción normativa de los artículos 86 y 124 del
4
En la actualidad la motivación de las decisiones judiciales se plantea como un Código Civil; y, b) Infracción normativa del artículo 139
imperativo de validez y legitimidad, residiendo la atención en el control de inciso 3 de la Constitución Política del Perú. III.
constitucionalidad de la motivación verificando la materialización en cada caso, al ANTECEDENTES DEL PROCESO DEMANDA: El
ser garantía de la correcta administración de justicia, del respeto de los derechos Asentamiento Humano Agrupamiento de Familias Micaelas
fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad. Bastidas, interpone demanda contenciosa administrativa,
5
Contenido y suscripción de las resoluciones.- solicitando la nulidad de la Resolución de Gerencia Nº 147-2014-
Artículo 122.- Las resoluciones contienen: (…) 3. La mención sucesiva de los GDU/MDSMP, expedida por la Gerencia de Desarrollo Urbano de
puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden la demandada Municipalidad Distrital de San Martin de Porres,
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los que dispuso levantar la inhibición dispuesta en la Resolución de
respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, Sub Gerencia Nº 022-2012-SGCyHU-GDU/MDSMP de fecha dos
según el mérito de lo actuado” de febrero de dos mil doce emitida por la Sub Gerencia de
6
Artículo 22.- Actuación de Sentencias Catastro y Habilitaciones Urbanas de la misma entidad edil; en
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa esta última se dispuso inhibirse de seguir conociendo el trámite
conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias de visado de planos necesario para la instalación de servicios
dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los básicos de agua potable y alcantarillado, hasta que se resuelva el
restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. proceso judicial seguido entre su representada y la Asociación de
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer Propietarios y Posesionarios del Ex Fundo Santa Luisa dispuesta
es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido mediante Resolución de Sub Gerencia Nº 022-2012-SGCyHU-
específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá GDU/MDSMP de fecha dos de febrero de dos mil doce. AUTO DE
hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del PRIMERA INSTANCIA: Mediante resolución número uno, de
responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como fecha diez de mayo de dos mil dieciseis, obrante a fojas cincuenta
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, y siete, el Tercer Juzgado Civil – Modulo Básico de Justicia de
las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. Condevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, declaró
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en inadmisible la demanda, exigiéndosele que la representante de la
Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica demandante cumpla con acreditar la representación de la
del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el persona jurídica, con la respectiva vigencia de poder original y
recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. actualizada expedida por la Superintendencia Nacional de
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por Registros Públicos - Sunarp; precisar el petitorio de su demanda,
ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. adjuntar los medios probatorios anexados a la demanda en
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, copias certificadas y no en copias simples y la notificación de la
salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la Resolución Nº 147-2014-GDU/MDSMP, entre otros. Mediante
imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en resolución número seis de fecha veintisiete de julio de dos
su integridad a su titular. mil dieciseis, obrante a fojas setenta y nueve, el Tercer
El Peruano
Juzgado Civil resolvió rechazar la demanda. Según sostiene que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el
por no haber acreditado la constitución del Asentamiento Humano mero capricho de los Magistrados, sino en datos objetivos que
Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas ni la representación proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
que alega la señora Zoila Matencio Villegas como su secretaria caso. CUARTO: SOBRE LA INFRACCIÓN PROCESAL Y
general, así como tampoco obra documento que acredite la fecha MATERIAL 4.1. En este caso, se aprecia que ambas instancias
en que fue notificada con la resolución impugnada. AUTO DE han rechazado la demanda de nulidad de resolución
SEGUNDA INSTANCIA: Mediante resolución de vista de fecha administrativa, básicamente porque la demandante Asentamiento
tres de marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas noventa y Humano Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas no se
ocho, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, encontraría debidamente representada por la señora Zoila
resuelve confirmar la resolución impugnada precisando que se Matencio Villegas (Secretaria General); la recurrente señala que
hizo bien en requerir el documento que acredite la representación la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres ha denegado el
de la persona jurídica del demandante, pues en un principio la reconocimiento administrativo a su representada lo cual se
falta de legitimidad no era manifiesta, pero al no cumplir el encuentra judicializado; también señalan que la secretaria
recurrente con dicho requerimiento, la falta de representación se general ha sido elegida como tal en Asamblea General de fecha
tornó ya en manifiesta, hecho que conllevó a la falta de legitimidad once de octubre de dos mil trece, por lo que se encuentra
para obrar y, por tanto, debió declararse su improcedencia; facultada para ejercer la representación. 4.2. Al respecto, se trata
asimismo, respecto a las organizaciones de personas no de un tema de legitimidad del Asentamiento Humano
inscritas, el marco jurídico regulado en la Sección Tercera del Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas, en tanto que su
Libro I del Código Civil, tienen formas determinadas de elegir sus representante no habría cumplido con acreditar su representación;
órganos representativos; por lo que el recurrente tenía medios no obstante, se aprecia que en ninguna de las instancias
idóneos que la ley le reserva para acreditar su representatividad. anteriores se ha valorado los medios probatorios pertinentes que
Adicionalmente considera vano el argumento que exige que se demuestran la legitimidad para obrar de la demandante que
presente la cedula de notificación. FUNDAMENTOS DE ESTA acreditarían la legitimidad de la señora Zoila Matencio Villegas
SALA SUPREMA IV. CONSIDERANDO PRIMERO: Según lo como secretaria general, y, con ello intervenir en el proceso,
establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil, siendo los siguientes; i) La Resolución de Sub Gerencia Nº
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, el recurso de 022-SGCyHU-GDU/MDSMP de fecha dos de febrero de dos mil
casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del doce, que obra a fojas cinco, con el cual se inicia esta controversia
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la ahora judicializada, en la que la Municipalidad demandada
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia resuelve inhibirse de seguir conociendo el trámite de visado de
(finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectivamente); planos para la instalación de servicios básicos de agua potable y
precisado en la Casación N° 4197-2007/La Libertad1 y la alcantarillado, hasta que se resuelva el proceso judicial seguido
Casación N° 615-2008/Arequipa2; por tanto, esta Sala Suprema, entre su representada y la Asociación de Propietarios y
sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir Posesionarios del Ex Fundo Santa Luisa. En dicho documento la
su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, Municipalidad Distrital de San Martín de Porres en el tercer
por las causales declaradas procedentes. SEGUNDO: párrafo de su parte considerativa reconoce que el Asentamiento
DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Humano está debidamente representado por Zoila Matencio
Habiéndose admitido el recurso de casación tanto por causales Villegas; y, ii) La Resolución Judicial Nº 43, de fecha veinte de
de infracción normativa de carácter procesal del artículo 139 enero de dos mil trece (emitido en el Expediente Nº
inciso 3 de la Constitución Política del Perú, así como de los 00277-1997-0-1801-JR-CA-01) que obra a fojas catorce, en el
artículos 50 numeral 6 y 122 numerales 3 y 4 del Código Procesal proceso seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima y
Civil; corresponde emitir pronunciamiento respecto al debido Leonor García Sayán, sobre nulidad de acto jurídico, que resolvió
proceso y la debida motivación de las resoluciones judiciales; así incorporar como litis consorte necesario activo, al Asentamiento
como por las infracciones normativas de los artículos 88 y 124 del Humano Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas
Código Civil. Por ello, resulta pertinente resolver primero la debidamente representado por su Secretaria General, la señora
denunciada infracción procesal regulada por la norma Zoila Matencio Villegas, y según se indica en la citada resolución
constitucional, pues de declararse fundada conllevaría a la judicial, asume dicha condición a mérito de la Resolución
nulidad de la sentencia de vista recurrida, tornando innecesario Gerencial Nº 408-2011-GPC/MDSMP de fecha veintinueve de
emitir pronunciamiento respecto de las otras infracciones diciembre de dos mil once, emitida por la referida Municipalidad
denunciadas. TERCERO: SOBRE EL DERECHO AL DEBIDO Distrital de San Martín de Porres. 4.3. En consecuencia, la
PROCESO Y MOTIVACIÓN. 3.1. El artículo 139 inciso 3 de la demandante desde un inició habría acreditado la legitimidad de
Constitución Política del Estado, ha establecido como derechos su representante en la persona de su secretaria general; lo que
relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional “la además se corrobora con la documentación adjuntada con el
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Al recurso de casación, esto es, con la Resolución Gerencial Nº
respecto, el Tribunal Constitucional refiere que el debido proceso 408-2011-GPC/MDSMP, de fecha veintinueve de diciembre de
significa la observancia de los principios y reglas esenciales dos mil once que obra a fojas ciento trece, así como el acta de
exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los asamblea de fecha once de octubre de dos mil trece que obra de
derechos subjetivos, mientras que la tutela jurisdiccional supone fojas ciento catorce a fojas ciento diecisiete, que acreditan a Zoila
tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la Matencio Villegas como miembro de la Junta Directiva para el
eficacia de lo decidido en la sentencia. En la Sentencia del período 2013-2015, en calidad de Secretaria General y
Tribunal Constitucional Nº 9727-2005-PHC/TC, fundamento 7, representante del referido Asentamiento Humano, con lo cual
el citado Tribunal sostiene: “(…) mientras que la tutela judicial queda acreditada la representatividad, que desde un inicio del
efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de proceso fue alegada por la parte demandante y acreditado en su
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, demanda. 4.4. Con respecto a la infracción normativa de los
una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo artículos 86 y 124 del Código Civil, cabe precisar que el artículo
concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la 86 regula las facultades de la Asamblea General, como la de
jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la nombrar a su consejo directivo y representantes y, el artículo 124
observancia de los derechos fundamentales esenciales (…) establece que a las asociaciones o personas jurídicas no inscritas
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como se regulan por los acuerdos de sus miembros conforme a lo
instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido establecido en los artículos 80 a 98 del Código Civil, esto es,
proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra elaborar su estatuto, convocar a asamblea general, nombrar a
sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo sus representantes entre otros; cabe precisar que las referidas
integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales normas son el sustento del análisis efectuado a la legitimidad de
como las que establecen el juez natural, el procedimiento la representante de la demandante, pues en ellas se aprecia las
preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz facultades de las personas jurídicas, como en el caso de la
sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son demandante, también pueden elegir a su representantes y estos
la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial representarlos en juicio, lo cual como se ha analizado le ha sido
debe suponer”. 3.2. Uno de los principios esenciales que denegado a esta parte. 4.5. En consecuencia, se ha vulnerado el
componen el derecho fundamental al debido proceso, lo derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de acceso a los órganos
constituye la motivación de las resoluciones judiciales, de justicia a la persona jurídica Asentamiento Humano
recogida expresamente, dada su importancia en el inciso 5 del Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas demandante y, con
artículo 139 de nuestra Constitución Política del Estado y ello se vulnera el debido proceso, al haberse rechazado la
plasmado a nivel legal en los artículos 50 numeral 6 y 122 demanda por falta de legitimidad de su representante, sin
numeral 3 del Código Procesal Civil; en igual línea de ideas, cabe efectuar un análisis debido de la documentación adjuntada por
indicar que el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido que esta parte, lo que ocurrió en ambas instancias. QUINTO: Por lo
el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales es una que, a fin de no vulnerar el derecho al debido proceso a efectos
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que se expida una nueva resolución conforme a derecho, sin
El Peruano
vulnerar el principio de debida valoración de las pruebas momento en que el perjudicado con el precio se entera del
actuadas, considerando que el derecho a probar tiene por aprovechamiento del que ha sido víctima y que en el caso de
finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento autos, la transferencia del inmueble del cual venció sus derechos,
sobre la realidad o inexistencia de los hechos afirmados, resulta se realizó apenas vencieron los seis meses de efectuada dicha
una garantía ilusoria si el juzgador no apreciara adecuadamente venta de derechos, evidentemente con la intención de que la
(razonadamente) el material probatorio y practicara un estudio acción por lesión caduque. Siendo así, el Colegiado ha debido
parcial, ilógico o inequívoco del caudal fáctico; se debe anular la considerar que la acción por lesión caduca, en todo caso, a los
resolución impugnada a fin que el Juez de primera instancia dos años de celebrado el contrato y no como lo ha hecho, sin
emita una nueva resolución. V. DECISIÓN: Por estas sustento alguno, confirmando el auto que rechaza la demanda,
consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código considerando que el plazo de caducidad es de seis meses. De
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de igual manera, en virtud a lo dispuesto por el artículo 392-A del
aplicación supletoria al caso materia de autos, declararon: Código Procesal Civil, incorporado por el artículo 2 de la Ley N°
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el 29364, se ha declarado la procedencia excepcional del recurso
Asentamiento Humano Agrupamiento de Familias Micaela de casación por la infracción normativa del artículo 139
Bastidas, de fecha doce de abril de dos mil diecisiete, obrante a incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado. III.
fojas ciento seis; en consecuencia NULA la resolución de vista de ANTECEDENTES DEL PROCESO: DE LA DEMANDA: Del
fecha tres de marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas noventa escrito de demanda presentado el quince de abril de dos mil
y ocho, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia quince, obrante a fojas treinta y tres, se aprecia que Jaime Elard
de Lima Norte; INSUBSISTENTE la resolución apelada de fecha Walter Ramos Fuentes, por intermedio de su apoderada,
veintisiete de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas setenta y interpone demanda de reajuste por lesión a fin de que el Juzgado
nueve, emitida por el Tercer Juzgado Civil – Modulo Básico de disponga el pago de la diferencia del valor de la desproporción
Justicia de Condevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima que se establezca por peritos, al haber vendido en S/. 3,000.00
Norte, que resuelve rechazar la demanda y ordena el archivo (tres mil soles), los derechos y acciones que le corresponden
definitivo de los actuados; ORDENARON que el A quo expida sobre el fundo rústico U.C. Pasto Grande de 15.6093 has (quince
nueva resolución teniendo en cuenta lo expresado en la presente punto seis mil noventa y tres hectáreas), ubicado en el distrito de
resolución; en los seguidos por el Asentamiento Humano Socabaya e inscrito en la Partida N° 04006250 del Registro de
Agrupamiento de Familias Micaela Bastidas contra la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Arequipa, mediante
Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, sobre nulidad de escritura pública de fecha ocho de julio de dos mil trece, otorgada
resolución administrativa; DISPUSIERON la publicación de la ante Notario Dr. Gorky Oviedo Alarcón. Como fundamentos de
presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a demanda refiere que su causante, Manuel Ramos Chávez, tuvo
ley. Interviene el señor Juez Supremo ponente: Walde en vida doce hijos, habiendo fallecido el día diecinueve de marzo
Jáuregui. S.S. WALDE JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, de mil novecientos noventa, dejando como herencia, entre otros,
RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, BUSTAMANTE el fundo rústico U.C. Pasto Grande de 15.6093 has (quince punto
ZEGARRA. seis mil noventa y tres hectáreas), ubicado en el distrito de
Socabaya e inscrito en la Partida N° 04006250 del Registro de
1
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Arequipa. En dicho
2008, páginas 21689 a 21690. contexto, mediante escritura pública de fecha ocho de julio de
2
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de dos mil trece, otorgada ante el Notario Público Dr. Gorky Oviedo,
2008, páginas 23300 a 23301. junto con otros de sus hermanos, transfirió los derechos que le
C-1879182-78 corresponde sobre el citado fundo a favor de la demandada, Julia
Victoria Ramos Polar, por el precio de S/. 3,000.00 (tres mil
CASACIÓN N° 20220 – 2015 AREQUIPA soles), pese a que dicho inmueble al momento de realizarse
dicha compraventa, tenía una valor mayor a un millón de dólares
SUMILLA: “Éste Supremo Colegiado considera que la Sala americanos, por lo que sus derechos y acciones sobre el referido
Superior ha efectuado una interpretación restrictiva del artículo inmueble tenía un valor aproximado de doscientos treinta y tres
1454° del Código Sustantivo, en cuanto al plazo de caducidad mil trescientos treinta y tres soles con treinta y tres céntimos (S/.
aplicable al presente caso, inaplicando el plazo de dos años 233,333.33), evidenciándose que la desproporción entre el precio
previsto en su parte final, el cual se aplica “en todo caso”, como que la demandada le pagó y el valor del bien, es mayor a dos
un tope máximo previsto por ley.” tercios. RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante
resolución número uno, de fecha veintitrés de abril de dos mil
Lima, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.- quince, obrante a fojas treinta y nueve, el Juez del Primer
Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL declarar improcedente la demanda, por haber sido presentada la
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA misma fuera del plazo de caducidad de seis meses, contemplado
REPÚBLICA: - VISTA, la causa número veinte mil doscientos en el artículo 1454 del Código Civil, atendiendo que el contrato de
veinte – dos mil quince; en Audiencia Pública llevada a cabo en la compraventa sub litis fue celebrado el ocho de julio de dos mil
fecha, integrada por los Señores Jueces Supremos: Walde trece, concluyendo que la demanda ha incurrido en la causal de
Jáuregui - Presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernández, Toledo improcedencia prevista en el inciso 3 del artículo 427 del Código
Toribio y Bustamante Zegarra; producida la votación con arreglo Procesal Civil, por haber operado la caducidad del derecho.
a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RESOLUCIÓN DE VISTA: En el auto de vista de fecha veintiuno
RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas sesenta y cuatro,
interpuesto por Jaime Elard Walter Ramos Fuentes, de fecha la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
quince de octubre de dos mil quince, obrante a fojas ochenta, resolvió confirmar la resolución de primera instancia, que declaró
contra la resolución de vista de fecha veintiuno de setiembre de la improcedencia liminar de la demanda; fundamentando su
dos mil quince, obrante a fojas sesenta y cuatro, que confirmó la decisión en que al haberse constatado que se ha cumplido la
resolución de primera instancia, de fecha veintitrés de abril de prestación objeto del contrato de compraventa sub litis, el plazo
dos mil quince, obrante a fojas treinta y nueve, que declaró de caducidad aplicable es de seis meses, siendo que a la fecha
improcedente la demanda; en los seguidos por Jaime Elard de la interposición de la demanda (quince de abril de dos mil
Walter Ramos Fuentes contra Julia Victoria Ramos Polar, sobre quince), ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad previsto
Reajuste por Lesión. II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA en el artículo 1454 del Código Civil. FUNDAMENTOS DE ESTA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: SALA SUPREMA: IV. CONSIDERANDO: PRIMERO: Según lo
Por resolución de fecha seis de julio de dos mil dieciséis, obrante establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil,
a fojas treinta del cuadernillo de casación formado en esta Sala modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, el recurso de
Suprema, se declaró procedente el recurso de casación casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del
interpuesto por Jaime Elard Walter Ramos Fuentes, por las derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
siguientes causales: a) Infracción normativa del artículo 1454 jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia
del Código Civil. Sostiene que la Sala Superior al interpretar (finalidad nomofiláctica y uniformizadora, respectivamente);
erróneamente el mencionado artículo y al declarar improcedente precisado en la Casación N° 4197-2007/La Libertad1 y Casación
la demanda, lesiona su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva N° 615-2008/Arequipa2; por tanto, esta Sala Suprema, sin
al no permitirle acceso a la justicia, toda vez que en el artículo constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su
citado en el auto materia del recurso, no existe la frase: “en el deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso,
supuesto de que no se cumpla tal prestación”, lo cual por las causales declaradas procedentes. SEGUNDO: El artículo
evidentemente no es el sentido que el artículo establece, ya que 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, ha establecido
lo que prescribe textualmente el artículo, es: En todo caso a los como derechos relacionados con el ejercicio de la función
dos años de la celebración del contrato, y la frase “en todo jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la tutela
caso” se refiere fundamentalmente, tratándose de lesión, al jurisdiccional”. Así, resulta adecuado precisar que el debido
El Peruano
proceso es un derecho complejo, pues está conformado por un resuelva una situación jurídica, conflicto de derechos o
conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los presentación de reclamos en un proceso judicial (Sentencia del
derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o Tribunal Constitucional N° 03063-2009-PA/TC y N° 0763-2005-
insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados PA/TC); SÉPTIMO: De esa manera, se constata que la decisión
por cualquier sujeto de derecho -incluyendo el Estado- que pronunciada tanto por la Sala Superior como por el Juez de
pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la doctrina origen han sido emitidas con motivación que no resulta adecuada
procesal y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de para la calificación de la demanda interpuesta por el ahora
un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está recurrente, infringiéndose lo dispuesto por los incisos 3 y 5 del
conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Por todo lo
constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se expuesto, en forma excepcional, a fin de no vulnerar el derecho
refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias al debido proceso de las partes, corresponde anular la resolución
de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios de vista impugnada y declarar insubsistente la apelada, a fin que
orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa. se proceda conforme a las consideraciones precedentes. V.
Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un DECISIÓN: Por tales consideraciones, de conformidad con el
conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los 1 de la Ley N° 29364, declararon: FUNDADO el recurso de
principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada casación interpuesto por Jaime Elard Walter Ramos Fuentes,
por Ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación y la de fecha quince de octubre de dos mil quince, obrante a fojas
logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respecto a los ochenta; en consecuencia, NULA la resolución de vista de fecha
derechos procesales de las partes (derecho de acción, de veintiuno de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas sesenta
contradicción), el derecho a la prueba, entre otros. Que, bajo ese y cuatro; e INSUBSISTENTE la resolución apelada de primera
contexto dogmático, la causal de la infracción normativa procesal instancia, de fecha veintitrés de abril de dos mil quince, obrante a
denunciada se configura entre otros supuestos en los casos en fojas treinta y nueve, que declaró improcedente la demanda;
los que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los ORDENARON que el A quo emita nuevo pronunciamiento
derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado conforme a las consideraciones expuestas en la presente
actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido resolución; en los seguidos por Jaime Elard Walter Ramos
efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones Fuentes contra Julia Victoria Ramos Polar, sobre Reajuste por
o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la Lesión; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
normatividad vigente y de los estadios superlativos del en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; y, los devolvieron.
procedimiento. TERCERO: En dicho contexto, se debe precisar Interviene como Juez Supremo Ponente: Walde Jáuregui.-
que uno de los contenidos del debido proceso, es el derecho de S.S. WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA, RUEDA
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, BUSTAMANTE ZEGARRA.
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La 1
exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en 2008, páginas 21689 a 21690.
proporción a los términos del inciso 5 del artículo 139 de la 2
Constitución Política del Estado, garantiza que los jueces, 2008, páginas 23300 a 23301.
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el C-1879182-79
proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia CASACIÓN N° 10629 – 2015 LIMA
se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de SUMILLA: Más allá de la calificación como tributo o retribución
defensa de los justiciables. En esa línea garantista, el artículo económica que pueda otorgarse al pago por el uso del agua
122 del Código Procesal Civil, señala una serie de requisitos para subterránea, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
la validez de una resolución judicial, prescribiendo que su Lima - Sedapal está autorizado por la ley para realizar el cobro
incumplimiento acarrea la nulidad de la misma; en tanto que el correspondiente por ser un recurso natural.
inciso 6 del artículo 50 del citado cuerpo legal, establece como
uno de los deberes de los Jueces en el proceso, fundamentar los Lima, ocho de junio de dos mil diecisiete.-
autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CUARTO: Al respecto, se verifica que la resolución de vista, por PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
la cual se confirma la decisión que resolvió declarar la REPÚBLICA. - VISTA, la causa número diez mil seiscientos
improcedencia liminar de la demanda, ha emitido pronunciamiento veintinueve – dos mil quince; con el acompañado, con lo expuesto
respecto a los agravios expuestos en el escrito de apelación, en el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso
habiéndose expuesto los fundamentos fácticos y jurídicos, por los Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha,
cuales dicho Colegiado Superior considera que la demanda ha con los señores Jueces Supremos Vinatea Medina – Presidente,
sido presentada fuera del plazo de seis meses previsto en la Rueda Fernández, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante
primera parte del artículo 1454 del Código Civil, que –a decir del Zegarra; luego de verificada la votación de acuerdo a ley, se
Ad quem- resulta aplicable a la presente controversia toda vez emite la siguiente sentencia: 1.1. OBJETO DEL RECURSO DE
que se han cumplido las prestaciones del contrato contenido en CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por el
la escritura pública de fecha ocho de julio de dos mil trece, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal,
obrante a fojas veintidós; interpretando que el plazo de dos años de fecha treinta de abril de dos mil quince, obrante a fojas
también previsto en el referido precepto legal es para el supuesto trescientos dos, contra la sentencia de vista contenida en la
en que no se cumpla tal prestación. QUINTO: Al respecto, cabe resolución número catorce, expedida por la Sexta Sala
destacar que el artículo 1454 del Código Civil establece lo Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
siguiente: “La acción por lesión caduca a los seis meses de Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso Superior de Justicia de Lima, de fecha quince de abril de dos mil
a los dos años de la celebración del contrato”. En ese sentido, quince, obrante a fojas doscientos noventa y dos, que confirmó
se observa que el dispositivo legal antes glosado contempla un la sentencia de primera instancia de fecha uno de agosto de dos
plazo de seis meses computados desde que se cumplió la mil catorce, obrante a fojas ciento sesenta y siete, que declaró
prestación a cargo del lesionante, así también un plazo de “cierre” infundada la demanda, en los seguidos por el Servicio de Agua
de dos años a partir de la celebración del contrato; debiéndose y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el Tribunal Fiscal y
precisar que cuando la norma señala la frase “en todo caso”, Lápices y Conexos Sociedad Anónima - Layconsa, sobre acción
quiere decir que el plazo de dos años, por seguridad jurídica, es contenciosa administrativa. 1.2. CAUSALES POR LAS CUALES
el tope máximo de margen de tiempo que el legislador ha SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE
concedido para interponer esta demanda de rescisión por lesión. CASACIÓN: Mediante resolución suprema de fecha veintiocho
SEXTO: Así, este Supremo Colegiado considera que la Sala de junio de dos mil dieciséis corriente a fojas setenta y ocho del
Superior ha efectuado una interpretación restrictiva del artículo cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró
1454 del Código Civil, en cuanto al plazo de caducidad aplicable procedente el recurso de casación interpuesto por el Servicio de
al presente caso, inaplicando el plazo de dos años previsto en su Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, por las
parte final, el cual se aplica “en todo caso”, como un tope máximo siguientes causales: a) Infracción normativa por inaplicación
previsto por ley; circunstancia que además, tampoco resulta del artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos
acorde con el derecho al acceso a la jurisdicción que, como uno Hídricos, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG;
de los componentes del derecho a la tutela jurisdiccional y el refiere que, de manera taxativa la citada norma señala que la
debido proceso, implica la garantía de que los ciudadanos retribución económica percibida por el uso de agua subterránea
puedan acceder a los órganos jurisdiccionales para que se no constituye tributo, además afirma que no se ha tenido en
El Peruano
consideración que el Tribunal Constitucional no ha declarado la primera instancia: Emitida por el Vigésimo Juzgado
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 ni del Decreto Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub
Supremo N° 008-82-VI. Agrega que el Estado Peruano creó la Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
tarifa de aguas subterráneas para las provincias de Lima y Superior de Justicia de Lima, de fecha uno de agosto de dos mil
Callao, al amparo de la Ley N° 23230, que delegó en el Poder catorce, obrante a fojas ciento sesenta y siete, que declaró
Ejecutivo facultades para expedir decretos legislativos, no existía infundada la demanda. Sostiene el Juzgado -entre otros
la definición de tributo, ni tasa, conceptos que fueron incorporados aspectos- que se advierte que el Reglamento (Decreto Supremo
al ordenamiento jurídico con posterioridad a la dación de la N° 008-82-VI) regula la tarifa por uso de aguas subterráneas,
norma que le autoriza el cobro de la “tarifa”, que no fue recurso siendo evidente que, constituyendo norma reglamentaria, carece
tributario ni tasa. b) Infracción normativa del inciso 3 del de la jerarquía normativa de ley para cumplir con los parámetros
artículo 139 de la Constitución Política del Estado; refiere del principio constitucional de Reserva de Ley; queda establecido
que, se ha vulnerado las normas que garantizan el derecho a un que el Decreto Legislativo N° 148, no cumple con las exigencias
debido proceso, pues la Sala Superior ha omitido los supuestos mínimas constitucionales para crear tributos, por lo que al
de hecho y de derecho en las cuales basa su pronunciamiento momento de imputar una deuda tributaria de esa naturaleza por
referido a la naturaleza tributaria de las aguas subterráneas, parte de Sedapal se está vulnerando abiertamente el principio de
cuando el artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Reserva de Ley y como consecuencia de ello, siendo más grave,
Hídricos señala que no es tributo. 1.3. DICTAMEN FISCAL se está contraviniendo lo establecido por la Constitución Política
SUPREMO: La Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal del Estado, específicamente en el artículo 74 máxime si el
Supremo N° 1977-2016-MP-FN-FSCA, de fojas ochenta y siete Tribunal Constitucional en la misma sentencia establece que el
del cuaderno de casación, opina que se declare infundado el demandante está impedido de realizar cualquier acto o medida
recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable destinada a efectivizar el cumplimiento de la obligación sin
y Alcantarillado de Lima - Sedapal, y en consecuencia no casar la importar la fecha que se haya generado, siempre y cuando sea
sentencia de vista del quince de abril de dos mil quince, que consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 así
confirma la sentencia dictada en primera instancia, que declara como del Decreto Supremo N° 008-82-VI; de todo lo indicado, se
infundada la demanda. II. CONSIDERANDO: PRIMERO.- tiene que el Decreto Legislativo N° 148 no cumple con los
Antecedentes del caso: Previo al análisis y evaluación de las requisitos mínimos exigidos para crear tributos al no establecer al
causales expuestas en el recurso de casación, resulta menester sujeto pasivo, al hecho imponible y la alícuota, de igual forma el
realizar un breve recuento de las principales actuaciones Decreto Supremo N° 008-82-VI, en la medida que un decreto
procesales: 1.1. Demanda: Con fecha veintisiete de enero de dos supremo no puede regular un tributo de conformidad al artículo
mil catorce, de fojas veintisiete, el Servicio de Agua Potable y 74 de la Constitución Política del Estado y la Norma IV del Texto
Alcantarillado de Lima - Sedapal interpone demanda de acción Único Ordenado del Código Tributario, máxime si a través de la
contenciosa administrativa a fin de que se declare la nulidad Sentencia del Tribunal Constitucional N° 4899-2007-PA/TC se ha
de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013 del delineado que desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148
cuatro de octubre de dos mil trece, y, en consecuencia, se se ha vulnerado el principio de Reserva de Ley, y que por ende,
restituyan los efectos jurídicos del Acuerdo N° 074-017-2007, la se contrapone a los valores superiores contenidos en la
Resolución de Gerencia General N° 245-2007-GG y la Resolución Constitución. 1.4. Sentencia de vista: Emitida por la Sexta Sala
de Determinación N° 136-2006/ESCE. La parte demandante Especializada en lo Contencioso Administrativo con sub
sustenta su pretensión en los siguientes hechos: a) La Especialidad en Temas Tributarias y Aduaneros de la Corte
demandante como parte del Estado, en ejercicio y defensa de Superior de Justicia de Lima, de fecha quince de abril de dos mil
sus derechos patrimoniales, económicos y financieros, dentro del quince, obrante a fojas doscientos noventa y dos, que confirmó la
marco normativo vigente, tales como el Decreto Legislativo N° sentencia apelada. Sostiene la Sala Superior -entre otros
148 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-82- aspectos- que la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal obedece
VI, que legislan sobre la aprobación y cobro vía tarifas por el uso de la fuerza vinculante que poseen las resoluciones emitidas por
y disfrute de las aguas subterráneas a favor de Sedapal, el Tribunal Constitucional, acorde con lo prescrito por el artículo
igualmente el Decreto Supremo N° 021-81-VC, norma que legisla VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
sobre la reserva de aguas subterráneas de los acuíferos de Lima aplicando para tal efecto el criterio esgrimido en la Sentencia del
y Callao a favor de la Empresa de Saneamiento de Lima - ESAL Tribunal Constitucional N° 4899-2007-PA/TC del diecisiete de
(hoy Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal), agosto de dos mil diez, en cuya virtud se inaplica el Decreto
y el Decreto Supremo N° 060-83-VI, aclara el artículo 1 del Legislativo N° 148 en cuanto a la tarifa de aguas subterráneas,
Decreto Supremo N° 008-82-VI, en el sentido que el veinte por así como el Decreto Supremo N°008-82-VI y demás normas
ciento (20%) de las tarifas de agua está referido al total de la relacionadas a este tributo, pues en la regulación de dicha tarifa
tarifa de agua y alcantarillado vigente para todos los usuarios; b) se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad; el Tribunal
El marco normativo, relacionado con las aguas subterráneas no Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia, el Decreto
ha sido derogado, modificado o sustituido por otra ley, ni mucho Legislativo N° 148 así como su Reglamento aprobado por
menos ha sido declarada su invalidez por sentencia en un Decreto Supremo N° 008-82-VI, trasgreden el principio
proceso de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, a constitucional de reserva de ley tributaria, pues si bien es cierto a
contrario sensu continúa vigente hasta la fecha, deviniendo en través de la Ley N° 23230 se delegó al Poder Ejecutivo la facultad
una arbitrariedad lo resuelto por el Tribunal Fiscal, al proteger de expedir decretos legislativos sobre legislación tributaria, entre
temerariamente los derechos de particulares quienes se otras materias, no menos es que la norma autoritativa no previó
benefician por con el uso intensivo de las aguas subterráneas; c) de manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos
El Tribunal Fiscal mediante Resolución N° 796-1-99 del veintiuno tributos y específicamente el objeto de cuestionamiento, y de otro
de setiembre de mil novecientos noventa y nueve determinó que lado, del análisis del acotado decreto legislativo se observa que
la tarifa por tributo por concepto de aguas subterráneas debe no se cumple con regular los elementos esenciales del tributo,
considerarse como una tasa, en específico como derecho, toda tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota, los
vez que el hecho gravado en este caso es el uso o cuales han sido desarrollados por su norma reglamentaria
aprovechamiento de un bien público, criterio que es acogido en (Decreto Supremo N° 008-82-VI) en sus artículos 1 y 2.
diversas resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal. 1.2. SEGUNDO.- Consideraciones previas del recurso de casación.
Contestación de Demanda: 1.2.1. Con fecha diecinueve de 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso
febrero de dos mil catorce, obrante a fojas cuarenta y seis, el extraordinario de casación tiene por objeto, el control de las
Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en la
Ministerio de Economía y Finanzas en representación del aplicación del Derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
Tribunal Fiscal, solicita que la demanda sea declarada infundada, considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
porque la utilización del agua subterránea es un derecho cuyo por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
hecho generador es la utilización de un bien público, como es el realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
agua, pero que el tributo no ha sido creado conforme a ley. 1.2.2. existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
Por su parte, mediante escrito de fecha veintiséis de febrero de error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido.
dos mil catorce, obrante a fojas ochenta y tres, la empresa 2.2. En el presente caso, corresponde emitir pronunciamiento en
Lápices y Conexos Sociedad Anónima – Layconsa, también relación a las causales del recurso de casación formulado por la
solicita que la demanda sea declarada infundada porque el demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
Tribunal Constitucional concluyó que en la regulación de la tarifa Sedapal cuya procedencia se ha declarado, sobre: i) Infracción
de uso de aguas subterráneas se ha incurrido en un vicio de normativa por inaplicación del artículo 176 del Reglamento
inconstitucionalidad; por lo que en las Sentencias N° 4899-2007- de la Ley de Recursos Hídricos, aprobado por Decreto
PA/TC y N° 1837-2009-PA/TC se procedió a inaplicar el Decreto Supremo N° 001-2010-AG; y, ii) Infracción normativa del
Legislativo N° 148 en cuanto se refiere a la Tarifa de Uso de Agua inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
Subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y Estado. 2.3. En ese sentido, atendiendo a que se han denunciado
demás normas relacionadas a ese tributo. 1.3. Sentencia de infracciones a normas procesales y materiales bajo el sustento
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de inaplicación, es importante anotar que la labor casatoria de la sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas,
Sala Suprema, como se tiene dicho, se orienta al control de mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis.
Derecho y no de hechos, examinando si las normas cuya Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
infracción se denuncian han sido aplicadas e identificar cuál es la incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
interpretación acogida; finalmente, en el considerando siguiente resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un
se procederá a la interpretación de las normas legales para juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
determinar si se ha producido o no la inaplicación en la sentencia independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
de vista recurrida en casación. 2.4. Por tanto, dada la naturaleza conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
y efectos del error in procedendo, se emitirá pronunciamiento, en aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en
primer término, sobre esta causal denunciada, pues resulta la valoración de los hechos”. 3.6. Procediendo al control de
evidente que de estimarse la misma, carecería de objeto Derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se
pronunciarse sobre las demás causales, al encontrarse advierte que la parte recurrente alega insuficiente motivación
perjudicada la validez de los actos procesales, caso contrario, de pues en la resolución materia de impugnación únicamente se
no ser estimada dicha causal, recién correspondería emitir efectúa un razonamiento de la naturaleza tributaria del cobro por
pronunciamiento sobre las demás causales. TERCERO.- De la el uso de aguas subterráneas, sin advertir que el pronunciamiento
infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución del Tribunal Constitucional se da en el marco de un proceso de
Política del Estado. 3.1. Corresponde señalar en primer término amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad,
que, en el recurso de casación, también se hace referencia a un consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148 ni el Decreto
defecto de motivación que contendría la sentencia de vista; así, Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados
existirá infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 1391 inconstitucionales o ilegales más aún si se considera que estos
de la Constitución Política del Estado, cuando en el desarrollo del dispositivos fueron emitidos en el año mil novecientos ochenta y
proceso no se ha respetado el derecho de las partes, se ha uno y que el plazo para interponer la demanda de
obviado o alterado actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional inconstitucionalidad o de acción popular han vencido con exceso;
no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus agregando finalmente que, al no ser el cobro por el uso de aguas
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión subterráneas un tributo, no podría el Decreto Legislativo N° 148 y
de la normatividad vigente y de los principios procesales. 3.2. Es su Reglamento transgredir el principio de reserva de ley. 3.7. A
así que el derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efecto de establecer si la sentencia de vista ha infringido las
efectiva reconocidos también como el principio de la función normas que garantizan la debida motivación de las resoluciones
jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución judiciales, relacionado con el Decreto Legislativo N° 148 y el
Política del Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de Decreto Supremo N° 008-82-VI que también son argumentos que
tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido aparecen en el recurso de casación vinculado a la presente
proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos infracción normativa, es menester acudir a los argumentos
que su naturaleza impone; así, mientras la tutela judicial efectiva expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sala
supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como Superior procedió en los considerandos segundo y tercero a
la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción describir la pretensión y la controversia suscitada en autos,
genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción desarrollando en sus considerandos quinto y sexto el marco
frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido normativo referente al tema puntual, y lo establecido por el
proceso en cambio significa la observancia de los principios y las Tribunal Constitucional N° 4899-2007-PA/TC la misma que indicó
reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de acerca de la tarifa de agua subterránea que es de naturaleza
motivación de las resoluciones judiciales. 3.3. Asimismo, se debe tributaria, y que el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento no
señalar que el principio procesal de la motivación de las respetan el principio constitucional tributario de reserva de ley,
resoluciones judiciales se halla consagrado en el inciso 5 del resultando inexigible dicho tributo por ser inconstitucional; luego,
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual tiene en el sétimo y octavo considerandos desarrolla los
como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables fundamentos que motivaron se confirme la sentencia apelada,
al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de señalando que el Tribunal Fiscal ha actuado en observancia del
mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda deber constitucional de realizar el control difuso de las normas
ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de que sustentan los actos administrativos y que son contrarios a la
ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el
escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los Tribunal Constitucional; no se puede pretender el cobro de una
magistrados, tal como lo establecen los artículos 502 inciso 6, tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable, al constatarse
1223 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 124 del Texto que los elementos esenciales del tributo, fueron establecidos en
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho el Decreto Supremo N° 008-82-VI, infringiendo el principio de ley;
deber implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley asimismo, si bien se hace referencia a que no existe motivación
que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha relacionado con el artículo 176 del Decreto Supremo N° 001-
llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su 2010-AG, Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, al haberse
decisión, respetando los principios de jerarquía normativa y de planteado una infracción material acerca de esta norma, este
congruencia. 3.4. En otras palabras, la motivación o Tribunal Supremo considera conveniente que el cuestionamiento
fundamentación de las resoluciones judiciales se traduce en la de aquella norma de dilucide en dicha causal. 3.8. En ese sentido,
explicación detallada que debe realizar el juez de los motivos que se aprecia que la sentencia de vista contiene los argumentos que
han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación debe definen la naturaleza tributaria de la “tarifa por agua subterránea”,
existir conexión lógica entre los hechos narrados por las partes la misma que se encuentra sustentada en el pronunciamiento
(demandante y demandado), y las pruebas aportadas por ellos, emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia indicada;
coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que una agregando que, la Ley N° 23230 no autorizó de manera expresa
motivación sea real y fiel reflejo de una aplicación racional del que el Poder Ejecutivo se encontraba facultado para crear
ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en nuevos tributos, consecuentemente, la Sala revisora cumplió con
Derecho, lo que significa que la norma seleccionada debe estar fundamentar y motivar la resolución materia de cuestionamiento,
en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos, aunque la parte recurrente no comparta dicho criterio. Siendo ello
dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no así, sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior
ser vigente, si corresponde o no su aplicación al caso en concreto. sea correcto o no, se concluye que la sentencia recurrida contiene
3.5. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006- la suficiente justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada,
AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales, en tal sentido no se vulneran los incisos 3 y 5 de la Constitución
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las Política del Estado, ya que se cumple con expresar las razones
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, en las cuales basa su decisión de establecer que la “tarifa por el
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a uso de agua subterránea” tiene naturaleza tributaria, motivo por
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben el cual resulta infundado el recurso de casación respecto a esta
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al causal procesal denunciada. CUARTO.- De la infracción
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el normativa por inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la Ley de Recursos Hídricos, aprobado por Decreto Supremo N°
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir 001-2010-AG. 4.1. Debemos partir señalando que inaplicar una
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de norma jurídica consiste en prescindir de la misma para resolver
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el un caso en el que tenía vocación de ser aplicada; esto es, se
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado resuelve el caso concreto sin ajustarse a lo dispuesto en ella. El
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones Tribunal Constitucional ha señalado sobre el particular en la
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos Sentencia recaída en el Expediente N° 00025-2010-PI/TC del
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás diecinueve de diciembre de dos mil once, que: “Con la expresión
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión ‘inaplicación’ habitualmente se hace referencia a la acción de un
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operador jurídico consistente en ‘no aplicar’ una norma jurídica a mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a través
un supuesto determinado. La base de este efecto negativo en el de Leyes Especiales se promoverá el aprovechamiento de estos
proceso de determinación de la norma aplicable puede obedecer recursos y se elaborarán las políticas del desarrollo sostenible,
a diversas circunstancias, no siempre semejantes. Puede ser entre otros (artículo 7). 4.7. Asimismo, la Ley de Recursos
corolario de un problema de desuetudo -cuando este es tolerado Hídricos N° 29338, publicada el treinta y uno de marzo del dos mil
en un ordenamiento jurídico en particular, que no es el caso nueve, que regula el uso y gestión del agua, establece que, se
peruano-; obedecer a una vacatio legis; constituir el efecto de la trata de un recurso natural renovable, indispensable para la vida,
aplicación de ciertos criterios de solución de antinomias vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el
normativas (…) o, entre otras variables, ser el resultado o efecto mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la
de una declaración de invalidez previa, esto es, de una sustentan, y la seguridad de la Nación (artículo 1); es de uso
constatación de ilegalidad/inconstitucionalidad, en caso se público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya
advierta la no conformidad de la norma controlada con otra de administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía
rango superior, o la afectación del principio de competencia como con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua
criterio de articulación de las fuentes en un sistema normativo.” (artículo 2); declara de interés nacional y necesidad pública la
4.2. Precisado lo anterior, a fin de establecer si ha existido la gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y
infracción normativa denunciada, debemos revisar el texto de la sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los
norma en cuestión, Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como
– Ley N° 29338, la cual señala en su artículo 176, lo siguiente: asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para
“Retribuciones económicas por el uso del agua. 176.1 La garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras
retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación generaciones (artículo 3). 4.8. A este tenor, debe tenerse en
económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo N° 001-2010-
o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio AG9, define a las aguas subterráneas como las que dentro del
de la Nación. No constituye tributo. 176.2 La Autoridad Nacional ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o
del Agua establece la metodología para determinar el valor de las almacenadas debajo de la superficie del terreno y dentro del
retribuciones económicas por el uso del agua superficial y medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones
subterránea. La metodología se aprueba por Resolución Jefatural geológicas, que para su extracción y utilización se requiere la
de la Autoridad Nacional del Agua y se publica en el portal realización de obras específicas; siendo que la Autoridad
electrónico de dicha Autoridad. 176.3 Los estudios técnico Administrativa del Agua controla la explotación de aguas
económicos establecerán el valor de las retribuciones económicas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se
aplicables durante un periodo determinado. Dicho valor se realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados
aplicará progresivamente por etapas. 176.4 El valor de la (artículo 232 de la norma en comento). 4.9. Finalmente la
retribución económica es aportado por los usuarios de agua en Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
forma diferenciada según el tipo de uso de agua, tomando en Ciencia y la Cultura - UNESCO10, considera que: “Las aguas
cuenta criterios sociales, económicos y ambientales”. 4.3. Al subterráneas son un componente significativo del ciclo
respecto, las sentencias emitidas por las instancias de mérito, hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de
señalan que de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas
recaída en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la tarifa de agua representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén
subterránea tiene naturaleza tributaria y, por ende, sometida a la de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una
observancia de los principios constitucionales que regulan el fuente segura de agua para beber en regiones áridas y
régimen tributario, como son: los principios de reserva de ley, de semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción
legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los
contributiva y de respeto a los derechos fundamentales. últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y
Asimismo, se indica que la decisión del Tribunal Fiscal obedece a confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su
la fuerza vinculante que poseen las resoluciones emitidas por el extracción a un costo relativamente accesible. (…). Los objetivos
Tribunal Constitucional acorde con lo prescrito en el artículo VI específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y que la subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático
Ley de Recursos Hídricos, no señala la vigencia del cobro de la así como concientizar sobre la importancia de la protección de la
Tarifa de Uso de Agua Subterránea, como erróneamente se calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los
arguye. 4.4. En principio, resulta necesario tener en cuenta que acuíferos transfronterizos”. 4.10. Ahora bien, a fin de determinar
dentro de los recursos naturales, no cabe duda que el agua es el si procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas
principal de todos ellos, por ser imprescindible para la vida y la subterráneas, resulta necesario examinar las distintas normas
salud de las personas. Pero al mismo tiempo, es limitado y por lo legales que han regulado dicha obligación: a) El artículo 12 de la
general mal aprovechado, resultando impostergable tomar Ley General de Aguas N° 1775211 dispuso que los usuarios
conciencia de esta realidad, especialmente cuando al crecimiento debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada
demográfico y el desarrollo industrial hacen que haya una uso del agua, incluida la subterránea12; b) a continuación, se
demanda cada vez mayor de este recurso; pero además se expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil
ciernen los problemas derivados de la contaminación del medio novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N° 008-82-VI
ambiente y el calentamiento global. 4.5. Siendo la vida, el derecho (cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N°
más importante –por ser “el derecho fundamental esencial y 23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos),
troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis)
restantes derechos no tendrían existencia posible”5-, no cabe y Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil
duda que el agua comparte la misma importancia, por ser el novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre
recurso que le resulta esencial, por ello, es indiscutible que este reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua
recurso natural es fundamental para el respeto de la dignidad de subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el
la persona, fin supremo de la Sociedad y del Estado, según Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N°
establece la Constitución Política del Perú en su artículo 1. 4.6. 26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete),
Igualmente “el agua es, en su acepción más simple, un recurso establece que los particulares deberán otorgar una retribución
natural, de cantidad limitada e indispensable para vivir económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales
dignamente. Su efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un como el agua, que se determina por criterios económicos,
Derecho Humano esencial, del cual depende además la sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar
realización de otros Derechos Humanos”6. En nuestro país, al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación,
conscientes de que este recurso vital y valioso es esencial para derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que
el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel constitucional, que contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y
constituye Patrimonio de la Nación7, disponiéndose que las 21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos N°
condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares se 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya regulación
fijaran por Ley Orgánica; siendo obligación del Estado elaborar la comprende entre otras al agua subterránea (artículo 5 numeral
política nacional del ambiente y promover el uso sostenible de los 5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad
recursos naturales8. Concordante con ello, mediante Ley comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización directa y
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para
Naturales (Ley N° 26821), se reafirma la posición que los satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional.-
recursos naturales, sean renovables o no renovables, constituyen Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para
Patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua (superficial y satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de
subterránea) como recurso natural es susceptible de ser alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos
necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de
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derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para usar el agua 82-VI). Por consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida
con un fin y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y el principio constitucional tributario de reserva de ley”; además en
no consuntivo13; ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit el, -fundamento 23-, precisa: “la inconstitucionalidad de la tarifa
hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales
proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre
Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI,
de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos.
derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios, En ese sentido, habiéndose establecido que la infracción al
obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63). 4.11. De otro lado, principio de reserva de la Ley se produce desde la expedición del
también se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre Decreto Legislativo N° 148, (…)”. 4.13. Así, tenemos que el
sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por Tribunal Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-
los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso derecho por el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó
del agua (artículo 16 numeral 16.2); complementariamente, está que la norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera
entre las obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto
cumplir oportunamente con el pago de la retribución económica Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no
por el uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57 cumplen el Principio de Reserva de Ley, por tanto la tarifa puesta
numeral 57.2); concordante con ello, dispone que los titulares de a cobro -en aquel proceso- es inconstitucional, por consiguiente,
estos derechos deben contribuir al uso sostenible y eficiente del declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la
recurso pagando en forma obligatoria una retribución económica demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso
por el uso del agua en contraprestación por el uso del recurso, tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así
sea cual fuere su origen (artículos 90 y 91); e) en la misma como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas
dirección, el Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y
Decreto Supremo N° 001-2010-AG (veintitrés de marzo de dos Alcantarillado de Lima - Sedapal está impedida de efectivizar el
mil diez), en general, reitera que todos los usuarios están cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia
obligados a contribuir económicamente al uso sostenible y de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de
eficiente del recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por
económicas y las tarifas correspondientes; determina que la último, declaró infundada la demanda e impuso al Servicio de
retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal una obligación
económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo de no hacer. 4.14. De lo expuesto resulta necesario revisar las
o no consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a dicha
de la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La obligación de pago: a) El pago por el uso del agua subterránea
metodología para calcular el valor de las retribuciones como tributo desde la expedición del Decreto Legislativo N°
económicas por el uso del agua superficial y subterránea está a 148. Esta posición ha sido sostenida por el Magistrado del
cargo de la Autoridad Nacional del Agua - ANA y se aprueba por Tribunal Constitucional Doctor Landa Arroyo en el voto particular
Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo refrendado por expedido en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/TC.
el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de las retribuciones Según el referido magistrado: “…la Ley General de Aguas
económicas (artículos 175 y 176). La forma de pago será de estableció en su artículo 12 que: ‘Los usuarios de cada Distrito de
acuerdo al volumen de agua que se utilice durante un periodo Riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad y volumen
anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes: a) una vez para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los
al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año; b) en forma costos de explotación y distribución de los recursos de agua,
mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de
consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados por la estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la
Autoridad Nacional del Agua - ANA (artículo 178); f) luego, se zona.” Estimo que con ello, queda claramente establecido el
expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG (veintiocho de hecho que genera la obligación de pago así como los sujetos de
diciembre de dos mil once) y el Decreto Supremo N° 023-2012- la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe
AG (treinta de diciembre de dos mil doce), que determinaron los abonar la retribución respectiva. No es entonces el Decreto
valores a pagar por concepto de las retribuciones económicas Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se alega en
por el uso de agua superficial, aguas subterráneas y vertimiento la resolución en mayoría, y es que como es de observarse, tal
de agua residual tratada para los años dos mil doce y dos mil normativa se remite a regular solo a las circunscripciones de
trece respectivamente. En consecuencia, está acreditado que Lima y Callao. Si es que se parte de tal premisa, se podría alegar
históricamente para los usuarios del agua superficial y que en otras circunscripciones el uso de agua subterránea no
subterránea siempre ha existido la obligación de pagar una generaría carga alguna. Así, la mayoría se equivoca porque
contraprestación económica; en los inicios por la Ley N° 17752, entiende que es el Decreto Legislativo o el Decreto Supremo el
Decreto Legislativo N° 148, Decreto Supremo N° 008-82-VI, Ley que genera el pago del derecho”. Del mismo modo sostenía que:
N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto Supremo N° 033-86-VC la “… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se establece el monto
denominaron tarifa; posteriormente las Leyes N° 26821 y N° a pagar por la referida tarifa en las referidas circunscripciones,
29338 y los Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011- siendo el 20% de las tarifas de agua que para estos servicios
AG y N° 023-2012-AG la denominaron retribución económica. Sedapal tenga establecidas para los servicios de agua
4.12. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estableció, en conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se
las sentencias recaídas en los expedientes: a) N° 1837-2009-PA/ advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la
TC, del dieciséis de junio de dos mil nueve, Caso Gloria Sociedad determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos
Anónima, consideró –fundamento 8- que “a juicio de este del tributo. 9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se
Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea tienen encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N°
naturaleza tributaria”, para luego señalar en el –fundamento 21- 17752, sí se han dado criterios generales que establecen la
“la inconstitucionalidad de la Tarifa es incuestionable, al determinación del monto de dicho tributo, como por ejemplo
constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del
sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron agua (art. 12) o en general los criterios económicos, sociales y
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el 4 ambientales establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 26821.
de marzo de 1982. En ese sentido, habiéndose establecido que Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso
la infracción del principio de reserva de la Ley se produce desde hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el
la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es menester lugar”. Es decir, existía un razonable sustento para considerar
concluir que la pretensión de los derechos constitucionales (…)”; que la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento
y, b) N° 04899-2007-PA/TC, del diecisiete de agosto de dos mil del agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola
diez, Caso Jockey Club del Perú y otros, consideró –fundamento utilización del Decreto Legislativo N° 148. b) El carácter
8- que “la tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria y, tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos.
en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo
la Constitución, dicho cobro está sometido a la observancia de dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la
los principios constitucionales que regulen el régimen tributario, Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que expresa lo
como lo son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no siguiente: “Las aguas subterráneas reservadas a favor de las
confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derecho entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por
fundamentales”; -fundamento 22-, “de la lectura y análisis de la la ley que autoriza la reserva correspondiente”. Resulta claro que
norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera de la Ley de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial
manera mínima, la consigna del principio de reserva de ley, para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su
dejando todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio
tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota a la norma de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, al Decreto
reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo N° 008- Legislativo N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta
El Peruano
opinión, no se podría argüir que los defectos advertidos por concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de
nuestro Tribunal Constitucional en el Decreto bajo examen, carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la
impediría su utilización, pues, siempre desde este punto de vista, exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no
cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la referencia encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para
realizada en la Disposición Complementaria Final citada. En excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye,
efecto, se sostiene, negar que el Decreto Legislativo señalado la solución jurídicamente correcta sería complementarla
pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un recurso admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la
descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y fijación de la cuantía por la administración”17 18. Podemos concluir,
estratégico para el desarrollo sostenible” se encontraría fuera de por consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el
los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al
aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas recurso tributario cuya administración se encarga al Servicio de
a lograr su correcta remuneración. Es decir, no solo el Estado Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal. d) El pago por
estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución la utilización económica del agua subterránea como
Política y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo retribución económica. Arribadas a las conclusiones anteriores,
una interpretación que pone en peligro un recurso natural, corresponde interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que
perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras el pago por la utilización del recurso natural agua subterránea, sin
generaciones. c) El pago por la utilización económica del llegar a constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas
agua subterránea como tributo-Tasa - Derecho. Establecidas constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su
las premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para
de Recursos Hídricos, el pago por la utilización del agua las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso
subterránea se configura como una tasa tributo. En efecto, natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia
debemos recordar que el Principio de Legalidad en materia recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal
tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional: “… Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148
se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al
en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no
norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del
cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la
posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado
libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, el Principio de Reserva de Ley. Estos argumentos podrían ser
toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del
de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su Magistrado Doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho
encuentran representados todos los sectores de la sociedad. (…) conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el
Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de carácter de tributo. En nuestra opinión, el efecto de las
crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia Decreto Legislativo 148, la palabra “tributario” pues, en efecto, la
tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota” única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos
(fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal Constitucional situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la
N° 02835-2010-AA/TC). Sobre el último de estos elementos, el supuesta necesidad de configurarlo como un tributo. Por
máximo intérprete de la Constitución ha precisado lo siguiente: consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra
“…en la medida que la alícuota también forma parte esencial del “tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo,
hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto está por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser
directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a
impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera secas), sean administrados por el Servicio de Agua Potable y
clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las Provincias de Lima y
Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por Constitucional del Callao. Es decir, la obligación de pago se
ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de la
ley o de la forma de determinación del monto.” (fundamento 37 de Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de
la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02302-2003 AA/TC). una retribución por la utilización del recurso natural agua. e) La
Nacional del Agua - ANA a fijar la retribución ”en función de otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la
criterios sociales, ambientales y económicos”. Lo que no se Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”. Del
encontraría regulado en la Ley es, sin embargo, la alícuota14 en mismo modo, el trámite impugnatorio tampoco puede
función de la cual se fijará el pago correspondiente. Sin embargo, considerarse inválido o inconstitucional pues, como resulta
debemos recordar que, para el caso de aranceles y tasas, la evidente, nada impide a la Ley otorgar a un órgano administrativo
fijación de la alícuota puede producirse también mediante decreto [Tribunal Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta.
supremo, pues dichos tributos, como señala la Constitución 4.15. En esa perspectiva, se tiene que el Colegiado Superior no
Política, pueden regularse, mediante dicha norma legal15. analiza el artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos
Autorizada doctrina sostiene al respecto que: “Como Hídricos, al estimar que la tarifa de agua subterránea es un
consideración preliminar debe recordarse que toda especie tributo, no obstante si tal como se ha señalado anteriormente,
tributaria debe reunir todos los elementos característicos del todas las normas que regulan el uso del agua –incluida el agua
género; es un requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que subterránea- han establecido la obligatoriedad de un pago por
concierne a la fuente legal, y que en el derecho comparado parte de los usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso
presenta atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por de agua y posteriormente retribución económica. Así lo recoge la
vía constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración. Ley de Recursos Hídricos N° 29338 al establecer que los titulares
En tal caso se encuentra Colombia al “permitir que las autoridades de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y
fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los eficiente del recurso, que no solo contribuye al sostenimiento y
contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios eficiencia del recurso hídrico, sino también constituye una
que presten…”, de acuerdo con los métodos que debe establecer limitante al uso indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar,
la ley (art. 338, 2°); la Constitución de Ecuador dispone que “las restringir o prohibir su pago significaría vulnerar la Constitución y
tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán de las leyes que protegen los recursos naturales y en especial el uso
acuerdo con la ley” (art. 53. 2°); la Constitución de Perú de 1993, racional del agua. En consecuencia, ante tales consideraciones,
establece que “los aranceles y tasas se regulan mediante decreto debemos declarar fundado este extremo del recurso de
supremo” (art. 74, 1°)”16. Asimismo, se sostiene: “Estas casación. QUINTO.- Sobre los artículos 1, 2, 90 y Octava
atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338. 5.1. Al
El Peruano
respecto, conforme se verifica, el artículo 1 de la ley en cuestión efecto que genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces
establece que: “El agua es un recurso natural renovable, un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo
indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el de ser redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación”; hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
asimismo, su artículo 2 describe que: “El agua constituye la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de
patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”. 5.8. Por
solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, consiguiente, esta Sala Suprema considera que también resulta
la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay fundada la causal por infracción normativa de los artículos 1, 2,
propiedad privada sobre el agua”. Atendiendo a ello, se debe 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N°
puntualizar que el artículo 90 de la misma ley, refiere: “Los 29338; y en consecuencia debe declararse fundado el recurso
titulares de los derechos de uso de agua están obligados a de casación y casarse la sentencia de vista. SEXTO.- Actuación
contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante el en Sede de Instancia. 6.1. Habiendo determinado que la
pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del sentencia de vista ha incurrido en las infracciones normativas
agua; (…)”, precisándose en la Octava Disposición denunciadas, corresponde actuar en sede de instancia, para tal
Complementaria Final, que: “Las aguas subterráneas efecto, se desprende del primer considerando de la presente
reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento resolución, que la empresa demandante tiene como pretensión,
se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva se declare la Nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N°
correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las 15405-11-2013 del cuatro de octubre de dos mil trece, que revocó
empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso del el Acuerdo N° 074-017-2007 y la Resolución de Gerencia General
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, N° 245-2007-GG, dejando sin efecto la Resolución de
serán las que finalmente se encarguen de velar por el uso de las Determinación N° 136-2006/ESCE emitida por el uso de aguas
aguas subterráneas. 5.2. De lo antes descrito, se advierte que subterráneas correspondiente al periodo de junio a agosto de dos
tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N° 29338, son mil cinco. 6.2. En efecto, el Juez de primera instancia, en la
normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la sentencia de fojas ciento sesenta y siete en el considerando
Constitución Política del Estado, que dispone: “Los recursos décimo primero también concluye que; “se tiene el Decreto
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Legislativo N° 148 no cumple con los requisitos mínimos exigidos
Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley para crear tributos al no establecer al sujeto pasivo, al hecho
orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su imponible y la alícuota, de igual forma el Decreto Supremo N°
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un 008-82-VI, en la medida que un Decreto Supremo no puede
derecho real, sujeto a dicha norma legal”. 5.3. Asimismo, son regular un tributo de conformidad al artículo 74 de la Constitución
concordantes con lo dispuesto por la Ley Orgánica para el Política del Estado y la Norma IV del Texto Único del Código
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° Tributario, máxime si a través de la Sentencia del tribunal
26821, que refiere en su artículo 6: “El Estado es soberano en el Constitucional recaida en el expediente 04899-2007-PA/TC ha
aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se delineado que desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148
traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer se ha vulnerado el principio de reserva de ley”. Sin embargo,
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.” 5.4. Conforme como se tiene analizado, tampoco ha considerado que de
a las normas analizadas podemos afirmar que el Principio de acuerdo a la normatividad vigente, como es la Ley N° 29338 y su
Soberanía del Estado sobre los recursos naturales19 confiere a Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2010-AG) la utilización
los poderes públicos una amplísima libertad de configuración del agua, que incluye el aprovechamiento del agua subterránea,
para fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que genera la obligación de pagar por su uso. 6.3. Asimismo, la
son debidas por la utilización de un recurso natural como el agua. Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013, que es materia
Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias de cuestionamiento por parte del Servicio de Agua Potable y
operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener Alcantarillado de Lima - Sedapal, se ha sustentado principalmente
el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso en reproducir lo resuelto por el Tribunal Constitucional en los
la calidad de un tributo como la tasa - derecho20. Pues, lo expedientes N° 04899-2007-PA/TC y N° 1837-2009-PA/TC, sin
importante, es que a través de la forma elegida se permita una considerar lo previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en
mejor realización de los fines de protección encargados al Estado consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en
para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es el artículo 10 de la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución
posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas de Determinación antes citada termina siendo válida en aplicación
sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben de la Ley ya aludida, debiendo, por tanto, la demandada Lápices
realizar como contraprestación o retribución por el uso de las y Conexos Sociedad Anónima - Layconsa proceder al pago por el
aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en uso de aguas subterráneas como un recurso natural. III.
dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental DECISIÓN Por estas consideraciones, de conformidad con el
de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 5.5. 1 de la Ley N° 29364, de aplicación al caso de autos, declararon:
Por consiguiente, esta Sala Suprema considera que la defensa FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Servicio de
de un recurso natural esencial para el presente y futuro de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, de fecha
nuestra sociedad, no puede limitarse a la discusión de una treinta de abril de dos mil quince, obrante a fojas trescientos dos;
disyuntiva formal, pues, lo más importante es reconocer que, de en consecuencia, CASARON la sentencia de vista contenida en
un modo u otro, existe la obligación de pago, esta ha sido la resolución número catorce, de fecha quince de abril de dos mil
calculada debidamente y el procedimiento previsto para su quince, obrante a fojas doscientos noventa y dos, expedida por la
determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con
los particulares. 5.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una Superior de Justicia de Lima; y, actuando en sede de instancia,
interpretación amplia e inspirada en los principios constitucionales REVOCARON la sentencia apelada del uno de agosto de dos mil
de las normas que rigen la administración, goce y protección de catorce, de fojas ciento sesenta y siete, que declaró infundada la
los recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el demanda, REFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA; en
magistrado y jurista Doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-
Constitucional ha afirmado que: “El agua, como recurso natural, 11-2013 del cuatro de octubre de dos mil trece;
no solo contribuye directamente a la consolidación de los RESTITUYÉNDOSE la vigencia del Acuerdo N° 074-017-2007, la
derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida, Resolución de Gerencia General N° 245-2007-GG, y la
salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva Resolución de Determinación N° 136-2006/ESCE emitida por el
extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del uso de aguas subterráneas, como recurso natural, debiendo la
país a través de las políticas que el Estado emprende en una empresa Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima –
serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el Sedapal proceder al cobro respectivo; en los seguidos por el
transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal
gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción contencioso
sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente
vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; y los
19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 06534-2006- devolvieron. Interviene como Juez Supremo Ponente el señor
PA/TC). 5.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma, Bustamante Zegarra.- S.S. VINATEA MEDINA RUEDA
opinión que esta Sala Suprema comparte plenamente: “En este FERNÁNDEZ TOLEDO TORIBIO CARTOLIN PASTOR
caso, se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LOS
cancelar monto alguno por su explotación, al menos ese es el SEÑORES JUECES SUPREMOS VINATEA MEDINA Y TOLEDO
El Peruano
TORIBIO, ES COMO SIGUE: Vista la causa, con los material. QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEBIDA
acompañados; con lo expuesto por el Dictamen Fiscal Supremo MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 5.1. Con
en lo Contencioso Administrativo: I. RECURSO DE CASACIÓN: el objetivo de cumplir con los fines del recurso de casación, es
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de necesario acudir a las causales por las cuales se declaró su
casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y procedencia. En ese contexto, en lo que respecta al literal b),
Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha treinta de abril de corresponde examinar el marco jurídico de las garantías de los
dos mil quince, obrante a fojas trescientos dos, contra la sentencia derechos fundamentales a un debido proceso, la tutela
de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso jurisdiccional efectiva y la debida motivación de las resoluciones
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente la finalidad
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de los
quince de abril de dos mil quince, obrante a fojas doscientos derechos procesales con valor constitucional, con la clara
noventa y dos, que confirmó la sentencia apelada de fecha uno observancia de las normas sustantivas y procesales que
de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento sesenta y garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos
siete, que declaró infundada la demanda. II. CAUSALES DEL jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada,
RECURSO: Mediante resolución de fecha veintiocho de junio de respetando los principios de jerarquía de las normas, el de
dos mil dieciséis, obrante a fojas setenta y ocho del cuadernillo congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios.
de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación 5.2. Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal
por las siguientes causales: a) Infracción normativa por Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que
inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la Ley de se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que
Recursos Hídricos - Ley N° 29338, aprobado por Decreto comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
Supremo N° 001-2010-AG; y, b) Infracción normativa del procesal21. En ese sentido, afirma que: “(...) su contenido
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías,
Estado. III. CONSIDERANDO: PRIMERO: ANTECEDENTES formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en
DEL PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se
presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el
presentada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de necesario respeto y protección de todos los derechos que en el
Lima - Sedapal en donde postula como pretensión principal que puedan encontrarse comprendidos” 22. En ese contexto, podemos
se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en
15405-11 -2013, de fecha cuatro de octubre de dos mil trece, y se el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los
restituyan en todos sus efectos jurídicos el Acuerdo N° 074-0171- derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de
2007, la Resolución de Gerencia General N° 245-2007-GG y la procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano
Resolución de Determinación N° 136-2006/ESCE. SEGUNDO: jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones. 5.3. A nivel
La demanda mencionada en el considerando precedente fue jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos
declarada infundada en todos sus extremos en la sentencia cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia
emitida por el Vigésimo Juzgado Especializado Contencioso emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y siguiente: “(…) los derechos fundamentales que componen el
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha uno debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a
de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento sesenta y todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción
siete. Que, dicha decisión fue confirmada en la sentencia de vista ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser
emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros
Administrativo con Subespecialidad en temas Tributarios y órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo,
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
quince de abril de dos mil quince, obrante a fojas doscientos entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al
noventa y dos. TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la
DENUNCIADAS. Las causales por las cuales se ha declarado sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo
procedente el recurso de casación han sido detalladas en el integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales
segundo punto denominado causales del recurso, pero en lo que como las que establecen el juez natural, el procedimiento
respecta a su fundamentación han sido agrupados de la siguiente preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su
manera: a) Infracción normativa por inaplicación del artículo expresión sustantiva, están relacionados los estándares de
176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe
29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG; suponer” (subrayado agregado). 5.4. Por su parte, la Corte
refiere que, de manera taxativa la citada señala que la retribución Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-
económica percibida por el uso del agua subterránea no 2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho
constituye tributo, además afirma que no se ha tenido en al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos
consideración que el Tribunal Constitucional no ha declarado la también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3)
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 ni tampoco del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al
del Decreto Supremo N° 008-82-IV. Agrega que el Estado justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano
Peruano creó la tarifa de agua subterráneas para las provincias jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia
de Lima y Callao, al amparo de la Ley N° 23230, que delegó en el dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así
Poder Ejecutivo facultades para expedir decretos legislativos, no mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de
existía la definición de tributo, ni tasa, conceptos que fueron acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido
incorporados al ordenamiento jurídico a través del Decreto en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra
Supremo N° 135-99-EF, es decir con posterioridad a la dación de todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber
la norma que le autoriza el cobro de la “tarifa”, que no fue recurso de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio
tributario ni tasa; y b) Infracción normativa del inciso 3 del significa la observancia de los principios y reglas esenciales
artículo 139 de la Constitución Política del Estado; indica que, exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las
se ha vulnerado las normas que garantizan el derecho a un resoluciones judiciales”. 5.5. Así pues, el derecho a la tutela
debido proceso pues la Sala ha omitido motivar los supuestos de jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la
hecho y derecho en las cuales basa su pronunciamiento referido protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello
a la naturaleza tributaria de las aguas subterráneas, cuando el sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un
artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de
señala que no es tributo. CUARTO: CONFLICTO JURÍDICO Se los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. “(…) Ello
aprecia de la revisión de autos y del recurso de casación, que la es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses
controversia radica en determinar si el concepto denominado de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues
tarifa por agua subterránea constituye una retribución la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente
económica, como indica el recurrente, o un tributo, como lo señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina,
determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres
caso deberá verificarse si las normas que exigen su cobro, se etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento
encuentran acordes con los principios constitucionales que de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la
regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley, ejecución de la resolución obtenida” 23. 5.6. Como es sabido uno
legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y de los principales componentes del derecho al debido proceso se
respeto a los derechos fundamentales. Siendo así, atendiendo a encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación
las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal
del recurso por las causales contenidas en el literal b), dado sus Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia
efectos nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse, del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En
se procederá a examinar la causal del literal a) de carácter efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el
El Peruano
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de
razonada, motivada y congruente con las pretensiones diciembre de dos mil once24, la Alta Comisionada de las Naciones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado efectividad de determinados derechos, como los derechos a la
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro vida, la alimentación y la salud. ii) Los derechos humanos sirven
lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para
N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente.
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las iii) La integración de los derechos humanos y el medio ambiente
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el principales amenazas ambientales para los derechos humanos,
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”. 5.7. En ese sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a
mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento
judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al demográfico y el crecimiento económico constante; la
debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la
resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de
siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación
contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad;
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta y, los desastres naturales. 6.2. La Comisión Interamericana de
garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, Derechos Humanos en su Informe Anual del 201525, Capítulo IV
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la - A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación
resolución judicial exprese una suficiente justificación de la al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”,
decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar determina que la formulación del derecho al agua en el sistema
al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
deriven del caso. 5.8. En atención a lo expuesto, podemos salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos
legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al
administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua
derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto
procesales del demandante sino también del demandado, y se Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-
emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que Pidesc, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho
debe ser consecuencia de una deducción razonada de los al agua se encuadra en la categoría de las garantías esenciales
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es
siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los una de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en
decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los tal sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara asegurar de manera inmediata que el derecho al agua será
y precisa de lo que se decide u ordena. 5.9. Absolviendo las ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha
denuncias sobre la sentencia de vista recurrida, se advierte que: establecido condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La
i) Se describe el asunto a resolver; y, ii) se efectúa el análisis disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona
referido a la aplicación de la sentencia del Expediente N° 4899- debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
2007-PA/TC así como todo lo referente a la tarifa de agua domésticos, es posible que algunos usen más por razones de
subterránea. 5.10. Asimismo, debemos señalar que la sentencia salud, clima y condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua
de vista al confirmar la sentencia apelada que declaró infundada necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre,
la demanda, en cierto modo, adoptó el criterio establecido por el y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias
Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 04899- químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para
2007-PA/TC, en el que se inaplicó el Decreto Legislativo N° 148 y la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color,
el Decreto Supremo N° 008-82-VI por haber transgredido el un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o
principio de reserva de la ley tributaria, excediendo la norma doméstico; c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y
autoritativa, para lo cual analiza todos los fundamentos de hecho servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin
y derecho respecto a la calidad tributaria de la tarifa por uso de discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte.
agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar al Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física.
esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional antes El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al
referida; en consecuencia, está justificada la decisión arribada alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder
por la Sala de mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable
la debida motivación de las resoluciones ni el derecho a un en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus
debido proceso. 5.11. En ese contexto, se aprecia que la cercanías; 2) Accesibilidad económica. El agua y los servicios
sentencia de vista contiene los argumentos que definen la e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los
naturaleza tributaria de la tarifa por agua subterránea, la misma costos y cargos directos e indirectos asociados con el
que se encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben
el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos
N° 4899-2007-PA/TC, procediendo luego a establecer que el reconocidos en el Pacto; 3) No discriminación. El agua y los
Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento transgreden el servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos
principio de reserva de ley tributaria, toda vez que, la Ley N° de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y
23230 no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se marginados de la población, sin discriminación alguna por
encontraba facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, cualquiera de los motivos prohibidos; 4) Acceso a la información.
sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y
correcto o no, se puede determinar que no vulnera los derechos difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte,
a la debida motivación y al debido proceso, ya que se cumple con la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N°
expresar las razones en las cuales basa su decisión de señalar 64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil,
que la tarifa por agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al
consecuencia, la causal del literal b) corresponde ser saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el
desestimada. SEXTO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO saneamiento son esenciales para la realización de todos los
AMBIENTE - DERECHO AL AGUA. 6.1. En cuanto a las causales derechos humanos26. 6.3. La Corte Interamericana de Derechos
de los literales a) y b), es preciso recordar que durante el décimo Humanos (Corte IDH) incluye el concepto de vida digna dentro de
noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención. Así
El Peruano
miembros de la Comunidad carecieron de acceso al agua en contaminación y la escasez del agua29. 7.2. La importancia del
de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. 6.4. El aprobara entre sus objetivos fomentar la ordenación integrada de
servicios básicos (artículo 11). 6.5. Las principales afectaciones hacia políticas y actividades proactivas que garanticen a largo
al derecho de acceso al agua en las Américas informadas a la plazo una gestión sostenible de los recursos hídricos, en términos
Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, derivan de tanto de calidad como de cantidad. 7.3. Según el Reglamento de
la implementación de proyectos extractivos, uso de agroquímicos, la Ley de Recursos Hídricos se define como aguas subterráneas
cabo vía figuras legales que las favorecen por sobre el uso y 233). 7.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital
consumo humano. En general, los Estados habrían flexibilizado y valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a
empresarización, por el cual la normativa nacional concibe al otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo
agua como un derecho natural susceptible de apropiación obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y
privada para el aprovechamiento comercial e industrial. promover el uso sostenible de los recursos naturales32.
Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos - Concordante con ello, mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica
CIDH entre otras medidas recomienda diseñar, implementar y para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se
aplicar efectivamente un marco normativo adecuado para reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables
garantizar el acceso al agua, apta para el consumo humano en o no renovables, constituyen patrimonio de la nación,
cantidad suficiente sin discriminación en el territorio sometido a la reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como
jurisdicción del Estado, en particular respecto a las personas y recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser
grupos históricamente discriminados; prevenir, mitigar y humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de
suspender los impactos negativos sobre los derechos humanos y tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a);
en particular los obstáculos referidos al acceso al agua de las asimismo, determina que a través de leyes especiales se
personas, grupos y colectividades afectadas por actividades de promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará
extracción, desarrollo e inversión. SÉTIMO: SOBRE LA las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 7.5.
PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA 7.1. El agua es, en su En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338,
acepción más simple, un recurso natural de cantidad limitada e publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula
indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso
hoy es considerado un derecho humano esencial, del cual natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y
depende además la realización de otros derechos humanos28. El estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los
agua es un recurso finito, se recicla permanentemente con el sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la
denominado período hidrológico o ciclo del agua. Esta constante nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e
renovación conduce a dos supuestos, el primero, que el agua ha imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y
sido considerada un bien público o de acceso libre; el segundo, ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad
que se ha creado conciencia de su escasez, hasta llegar a ser un privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y
factor limitante para el desarrollo de una actividad económica necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de
fundamental como la agricultura. La mayor parte del planeta está lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas
cubierta por océanos, mares, casquetes polares, ventisqueros, hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento
nieves eternas, lagos y ríos, lo cual suma mil cuatrocientos del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva
millones de kilómetros cúbicos, de este volumen solo una mínima cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de
parte es apta para uso humano, el noventa y siete punto cinco por las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 7.6. Sobre el
ciento (97.5%) del agua es salada, solamente dos punto cinco particular, es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752,
El Peruano
Estado: a) Formular la política general de su utilización y su origen (artículos 90 y 91). 8.4. En la misma dirección, el
desarrollo; b) Planificar y administrar su uso; c) Inventariar y Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo
evaluar su uso potencial; d) Conservar, preservar e incrementar N° 001-2010-AG, de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, en
dichos recursos; e) Realizar y mantener actualizados los estudios general, reitera que todos los usuarios están obligados a
(artículo 2). Estableció que la protección comprende las aguas contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del
(artículo 9). 7.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y retribuciones económicas por el uso del agua superficial y
generaciones. OCTAVO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178). 8.5. Luego, se
CONSTITUCIONAL Y LEGAL. 8.1. Para determinar la de diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-
abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente. 8.6. En
otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas por 2012-AG la denominaron retribución económica. NOVENO:
el uso de agua subterránea. 8.2. Más adelante, la Ley Orgánica EL DECRETO LEGISLATIVO N° 148, DECRETO SUPREMO N°
Ley N° 26821, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos CONSTITUCIONAL. 9.1. En mérito a la delegación de facultades
retribución económica por todo aprovechamiento de los por la Empresa de Saneamiento de Lima - Esal. En su artículo 1
recursos naturales como el agua por parte de los particulares, da estableció que las tarifas de agua subterránea para fines
lugar a una retribución económica que se determina por criterios poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas
económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto que por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería
deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la
contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto
del título que contiene el derecho establecido por ley especial seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó
(artículos 20 y 21). 8.3. Con tal propósito, se emite la Ley de la tarifa propuesta por Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
Recursos Hídricos - Ley N° 29338, de fecha treinta y uno de de Lima – Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima -
marzo de dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras Esal. 9.2. Estas dos normas legales fueron materia del Proceso
al agua subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del de Amparo del Expediente N° 04899-2007-PA/TC (Caso Jockey
agua y orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste Club del Perú y otros). Mediante sentencia de fecha diecisiete de
en su utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional consideró que la
cauces públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, por lo que
2) Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o acorde con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú
red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como vigente, su cobro está sujeto a los principios de reserva de la ley,
preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o respeto de los derechos fundamentales. Finalmente, el Tribunal
previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por
tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para el uso de un recurso natural, sin embargo, determinó que la
usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso norma autoritativa la Ley N° 23230 no previó de manera expresa
consuntivo y no consuntivo37; ii) Permiso de uso.- para épocas de la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto Legislativo
superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no cumplen el
agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a cobro es
de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada la demanda
cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las de amparo e inaplicables al demandante el Decreto Legislativo
necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso
con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44 de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI
a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus y demás normas relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida
recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los de efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando
usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso sea consecuencia de la aplicación de dichas normas, también
El Peruano
estaba impedida de restringirle el servicio de agua potable o agua recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, según la
subterránea. Por último, declaró infundada la demanda sobre Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es obligatorio
imponer a Sedapal una obligación de no hacer. 9.3. De lo su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que la Ley de
expuesto se aprecia con toda claridad que la sentencia del Recursos Hídricos se encontraba vigente en los meses de junio a
Proceso Amparo se limita a impedir que Sedapal cobre en calidad agosto de dos mil cinco, meses y año del cobro por el uso del
de tributo, la tarifa por el uso de agua subterránea; sin embargo, agua al que hace referencia a la Resolución de Determinación N°
no le restringe su capacidad de hacer efectiva la retribución 136-2006/ESCE, la cual fue dejada sin efecto por la Resolución
económica por el uso del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013 de fecha cuatro de octubre
por el artículo 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, de dos mil trece, la misma que es materia de la demanda que
así como artículos 175 y 176 de su Reglamento aprobado por instauró el presente proceso contencioso administrativo. En
Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución consecuencia, Sedapal tiene derecho y se encuentra autorizada
económica por el uso del agua superficial o subterránea es para proceder a cobrar a Lápices y Conexos Sociedad Anónima
obligatorio para todos los usuarios como contraprestación por el - Layconsa la deuda por la retribución económica generada por el
uso del recurso. DÉCIMO: SOBRE LA CAUSAL DENUNCIADA uso o extracción de agua subterránea de los meses de junio a
EN SENTIDO ESTRICTO. 10.1. El recurrente, en cuanto a la agosto de dos mil cinco. Para que esta Sala Suprema declare tal
infracción normativa por inaplicación del artículo 176 del derecho de la recurrente es imprescindible actuar en plena
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, aprobado mediante jurisdicción con arreglo al artículo 5 inciso 2 y el artículo 41 inciso
Decreto Supremo N° 001-2010-AG, sostiene que dicha norma 2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula
señala taxativamente que la retribución económica por el uso del el Proceso Contencioso Administrativo aprobado mediante
agua subterránea no constituye tributo, añadiendo que la Sala Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. 10.5. En mérito a las
Superior no ha considerado que el Tribunal Constitucional no ha consideraciones expuestas concluimos que se debe pagar en
declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 forma obligatoria una retribución económica por la utilización
ni del Decreto Supremo N° 008-82-VI. Agrega que, el Estado de las aguas subterráneas, en tal sentido, para la resolución del
Peruano creó la tarifa de aguas subterráneas para la provincias presente conflicto jurídico, no resulta necesario definir o
de Lima y Callao, al amparo de la Ley N° 23230 que delegó en el establecer la naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa de
Poder Ejecutivo facultades para expedir decretos legislativos; no agua subterránea, en razón a que si bien a criterio del Tribunal
obstante, no existía la definición de tributo ni tasa, siendo Constitucional expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de
conceptos que fueron incorporados al ordenamiento jurídico a orden tributario, también es verdad, que el propio Tribunal
través del Decreto Supremo N° 135-99-EF, es decir, con Constitucional ha concluido que la resolución de determinación
posterioridad a la dación de la norma que le autoriza el cobro de puesta a cobro por Sedapal no está sustentada en norma que
la “tarifa” que no fue recurso tributario ni tasa. 10.2. Al respecto, cumpla con los principios de reserva de ley, legalidad, igualdad,
es importante resaltar que el derecho al agua implica que todos no confiscatoriedad y otros principios de rango constitucional; por
debemos disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, el contrario, sí se cuenta con una norma legal vigente, esto es la
accesible y asequible para el uso personal y doméstico, el Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, que dispone el pago
derecho al agua tiene categoría de garantía esencial para obligatorio en favor del Estado de la retribución económica por el
asegurar un nivel de vida adecuado, como condición fundamental uso del agua subterránea. 10.6. Ahora, sobre la infracción
para la supervivencia. No obstante ello, existen graves problemas normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
con el agua, pues está distribuida desigualmente en el planeta, Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos
hay zonas donde abunda y otras donde escasea, la demanda Hídricos, debemos precisar que, además de las referencias que
crece aceleradamente, se hace dispendio en el uso del agua, lo hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma, el artículo 91 de
cual ha producido un deterioro grave de su calidad debido a la la referida norma establece que: “La retribución económica por el
contaminación y consiguiente escasez; razón por la cual se debe uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben
fomentar la ordenada integración de los recursos hídricos y su abonar al Estado todos los usuarios de agua como
utilización eficaz a fin de reducir el número de personas que contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su
carecen de este recurso hídrico. Con tal finalidad, la Ley de origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada cualquiera sea
Recursos Hídricos - Ley N° 29338, regula el uso y gestión del la forma del derecho de uso otorgado y es establecida por la
agua, la califica como un recurso natural renovable, indispensable Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales
para la vida, seguridad de la nación, vulnerable, estratégico para y económicos. Además, en el artículo 94 menciona que: “La tarifa
el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos por el servicio de monitoreo y gestión de las aguas subterráneas
naturales que la sustentan; se caracteriza por ser de uso público, es el pago que hacen los usuarios de aguas subterráneas con
inalienable e imprescriptible; su administración se otorga y ejerce fines productivos y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso
con arreglo al bien común, no admite propiedad privada sobre el de esta agua y el nivel freático, así como para gestionar el uso de
agua, ha declarado de interés nacional y necesidad pública la esta agua para hacer sostenible su disponibilidad.”. Entonces
gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y queda claro que el aprovechamiento por el uso de aguas
sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los subterráneas origina una obligación de pago por parte de los
acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como beneficiarios. Siendo así, la causal del literal a) corresponde ser
asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para estimada. 10.7. En mérito a la causal que ha sido estimada,
garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras corresponde casar la sentencia de vista y actuando en sede de
generaciones. 10.3. El agua es un recurso natural consagrado instancia revocar la sentencia apelada y reformándola declarar
constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien fundada la pretensión principal de la demanda, nula la Resolución
promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013, de fecha cuatro de octubre
que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han de dos mil trece, y convalidar en todos sus efectos jurídicos la
establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los Resolución de Determinación N° 136-2006/ESCE, a fin de que el
usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal
posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley de pueda continuar con la cobranza únicamente como retribución
Recursos Hídricos - Ley N° 29338 al establecer que los titulares económica del total de la deuda a Lápices y Conexos Sociedad
de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y Anónima - Layconsa generada por extracción o uso de agua
eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica subterránea correspondiente a los meses de junio a agosto de
por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso dos mil cinco. IV.- DECISIÓN: Por tales consideraciones:
del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y
retribución económica con carácter obligatorio por parte de los Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha treinta de abril de
usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del dos mil quince, obrante a fojas trescientos dos; en consecuencia,
recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso SE CASE la sentencia de vista de fecha quince de abril de dos
indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir mil quince, obrante a fojas doscientos noventa y dos; y, actuando
su pago significaría vulnerar la Constitución y las leyes que en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de
protegen los recursos naturales y en especial el uso racional del fecha uno de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento
agua. 10.4. Conforme lo anotamos en el considerando 9.2 de la sesenta y siete, que declaró infundada la demanda y
presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA; en consecuencia
posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013, de
por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la fecha cuatro de octubre de dos mil trece, que resolvió revocar el
calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente el Acuerdo N° 074-0171-2007 y la Resolución de Gerencia
los presupuestos exigidos por el principio constitucional de General N° 245-2007-GG y dejar sin efecto la Resolución de
reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente Sedapal Determinación N° 136-2006/ESCE; por tanto, se restituyan los
se encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar efectos jurídicos de la citada Resolución de Determinación,
retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un debiendo el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima –
El Peruano
Sedapal proseguir con la cobranza de la retribución económica norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito
por la extracción y uso de aguas subterráneas a Lápices y de lo actuado. 2.2. Siendo importante reiterar que, en la
Conexos Sociedad Anónima - Layconsa; en los seguidos por el actualidad, la motivación de las decisiones judiciales se plantea
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal como un imperativo de validez y legitimidad, residiendo la
contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción contenciosa atención en el control de constitucionalidad de la motivación
administrativa; SE ORDENE la publicación de la presente verificando la materialización en cada caso, al ser garantía de
resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; y, se la correcta administración de justicia, del respeto de los derechos
devuelva.- Señor Juez Supremo: Toledo Toribio. S.S. VINATEA fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad. 2.3.
MEDINA TOLEDO TORIBIO. EL VOTO SINGULAR DE LA Así, al evaluar la justificación interna del razonamiento en la
SEÑORA JUEZA SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control
SIGUE: - I. VISTOS: I.1. Antecedentes La pretensión principal del aspecto lógico de la sentencia40, consistente en la evaluación
de la demanda reside en la declaración de nulidad total de la del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el
Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013, de fecha cuatro nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las
de octubre de dos mil trece, y en consecuencia se restituyan los proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la
efectos del Acuerdo N° 074-0171-2007, de la Resolución de inferencia41; el control de la subsunción, culmina en la validez
Gerencia General N° 245-2007-GG y de la Resolución de formal de la conclusión42, sin que implique la corrección material
Determinación N° 136-2006/ESCE emitidas por el Servicio de de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es
Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal), pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la
ante el incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas resolución judicial. 2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas
subterráneas correspondiente a los meses de junio a agosto de precedentes y examinando la sentencia de vista, se advierte que
dos mil cinco por parte de Lápices y Conexos Sociedad Anónima ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en el
- Layconsa. I.2. Sentencia materia de casación La sentencia de considerando segundo, ha delimitado los argumentos
vista contenida en la resolución número catorce, de fecha quince contenidos en el recurso de apelación, ciñéndose a la absolución
de abril de dos mil quince, obrante a fojas doscientos noventa y de los agravios formulados por el demandante apelante,
dos, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso determinando que la decisión adoptada en la apelada resulta
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y acertada, y que carecen de todo sustento los argumentos
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que esgrimidos por el recurrente, confirmando el Colegiado Superior
confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución la sentencia de primera instancia que declaró infundada la
número seis, de fecha uno de agosto de dos mil catorce, obrante demanda, justificando las premisas jurídicas de los
a fojas ciento sesenta y siete, que declaró infundada la demanda considerandos tercero al octavo de la sentencia de vista,
interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y Lápices y concluyendo en el considerando octavo que no se puede
Conexos Sociedad Anónima – Layconsa, sobre acción pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es
contenciosa administrativa. I.3. Recurso de casación y auto incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del
calificatorio Sedapal interpuso recurso de casación, con fecha tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre
treinta de abril de dos mil quince, obrante a fojas trescientos dos, otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo 008-82-VI,
el cual fue declarado procedente por auto calificatorio, de fecha infringiendo así el principio de reserva de ley. 2.5. Por tanto, la
veintiocho de junio de dos mil dieciséis, obrante a fojas setenta y sentencia de vista ha explicado y justificado las premisas jurídicas
ocho del cuaderno de casación, por las siguientes infracciones elegidas por la Sala Superior, arribando a la declaración de
normativas: A. Infracción normativa por inaplicación del validez de la resolución del Tribunal Fiscal sometida al proceso
artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos contencioso administrativo, cumpliendo con la exigencia de
– Decreto Supremo 001-2010-AG. Sostiene esencialmente que logicidad en la justificación interna en la resolución examinada, al
dicha disposición de manera taxativa señala que la retribución derivarse la conclusión respecto a que el Decreto Supremo 0082-
económica percibida por el uso del agua subterránea no 82-VI transgrede el principio de reserva de ley tributaria de las
constituye tributo. Agrega que no se ha considerado que el premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción
Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad del derecho al debido proceso en vinculación con la motivación
del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI. B. de las resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones
Infracción normativa del artículo 139 numeral 3 de la por las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en
Constitución Política. Refiriere fundamentalmente que se han este extremo. TERCERO: Premisas previas sobre el asunto
vulnerado las normas que garantizan el derecho a un debido en casación 3.1. Esta Sala de Derecho Constitucional y Social
proceso pues la Sala ha omitido motivar los supuestos de hecho Permanente no puede soslayar que el asunto que viene en
y derecho en las cuales basa su pronunciamiento referido a la casación está vinculado a un recurso natural valioso,
naturaleza tributaria de la tarifa por el uso de aguas subterráneas protegido constitucional y convencionalmente, calificado
I.4. Dictamen Fiscal Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal N° como indispensable y vital para la especie humana, desde la
1977-2016-MP-FN-FSCA, de fecha veintiséis de diciembre de supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI;
dos mil dieciséis, en el cual la Fiscalía Suprema opina que el la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades,
recurso de casación debe ser declarado infundado. II. agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Delimitación del objeto de producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de
pronunciamiento 1.1. La línea argumentativa a desarrollar inicia agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua
con absolver la denuncia procesal, examinando si la sentencia principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia
impugnada ha infringido el artículo 139 numeral 3 de la existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin
Constitución Política. En segundo orden, de establecer que la agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la
recurrida no ha incurrido en contravención procesal, se procederá Sociedad y del Estado protegida en el artículo 1 de la Constitución
a analizar la infracción normativa material referida a la Política, depende del acceso y suministro del agua. Las
inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la Ley de circunstancias actuales nos conducen a prestar especial atención
Recursos Hídricos – Decreto Supremo 001-2010-AG. 1.2. Del a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, con
petitorio casatorio, se anota que el caso reviste complejidad al pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en
residir la infracción material en la determinación de la naturaleza siglos, sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital
jurídica del cobro por el uso y extracción de agua subterránea, en de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en
contexto y tránsito de normas constitucionales y legales, lo cual perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección
incide en la determinación o no de la obligación de pago. convencional y constitucional, a la regulación legal,
SEGUNDO: Sobre la infracción normativa del artículo 139 orientadas a garantizar el acceso al agua potable y
numeral 3 de la Constitución Política 2.1. De los varios saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
elementos del debido proceso protegido en el numeral 3 del como medidas de prevención necesarias en nuestro país que
artículo constitucional 139, la primera denuncia casatoria está recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
vinculada con uno de los derechos que lo conforman, como zonas de sequía y veda de agua43; adquiriendo especial
lo es el derecho a la motivación de las resoluciones relevancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
judiciales, que igualmente cuenta con protección constitucional38, natural sostienen el recurso44. Las recientes inundaciones por las
reconocido en el numeral 5 del referido artículo 139 de la intensas lluvias no son más que parte del calentamiento global
Constitución; asimismo, a nivel legal el indicado derecho que acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122 numeral sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
3 del Código Procesal Civil39, que establece como requisito aceleración de la fusión de glaciares y cambios drásticos en los
esencial para la validez de las resoluciones judiciales que patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen
contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa al deshielo a una velocidad imparable con la disminución del
la resolución con las consideraciones, en orden numérico agua a nivel mundial45. 3.2. Debido a la crisis mundial, la
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la Internacional para la Acción - El agua, fuente de vida 2005 -
El Peruano
201546”, ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo generado, que sea consecuencia de la aplicación del Decreto
sobre la Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable Legislativo 148 y Decreto Supremo 008-82-VI, que está impedida
para la salud y el bienestar humano, así como para la preservación y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable
del medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” o agua subterránea; es relevante puntualizar que: 1) La sentencia
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos parte de la premisa que a juicio del Tribunal Constitucional, es
mil diez47. Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza
acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos tributaria56. 2) Señala como aspecto sustancial, que el pago de la
Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua48 tarifa por el uso de agua subterránea, sea como tributo,
y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice
los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido para que en todas se de cumplimiento a los cánones en su diseño
el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos normativo conforme al marco constitucional57. 3) Considera
humanos49 y el Informe de la Experta Independiente50, destacan fundado el extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo
que es un derecho de cuya satisfacción también se logra 148 excedió la materia de regulación delegada por la Ley 23230,
concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como no otorgando la facultad expresa para crear un tributo tasa, como
el derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al el que es materia de análisis, no cumpliendo el principio de
bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y reserva de ley ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos
económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental, esenciales del tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI,
significando un gran paso al acceso universal al agua potable y vulnerando el principio de reserva de ley. 5) Concluye en la
saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas, inconstitucionalidad de la tarifa, al fijar los elementos del tributo
la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas en el Decreto Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley
como componente esencial del disfrute de todos los derechos desde su expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio
humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de de la vulneración de los derechos de los actores, como el derecho
promover y proteger tales derechos universales, indivisibles, de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada
interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de desde sus orígenes. De lo cual se extrae, que la ratio decidendi
forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y tiene como aspecto sustancial que sea el pago como tributo,
recibir la misma atención51; aspectos que tienen especial e precio público o cualquier otra categoría jurídica, deben
indisoluble incidencia en la resolución del presente caso. 3.3. Es cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al
también un tema previo e ineludible, señalar que las sentencias marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los
del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo
administrativas, que ordenan a Sedapal se abstenga de efectuar - tasa. 3.4.5. Coincidiendo esta Sala Suprema, que sí debe
el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas, pagarse por el uso y extracción del recurso natural hídrico, que el
no han sido constituidas como precedente vinculante en los diseño normativo del pago debe cumplirse conforme al marco
términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal constitucional, que los referidos decretos no cumplen las
Constitucional; son sentencias de proceso de amparo en ejercicio exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos
del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de
interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de tributo58, pues, conforme al marco constitucional y legal, la
derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es
de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su obligatorio e ineludible, como se desarrolla más adelante. 3.4.6.
vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al Anotamos que, la protección convencional y constitucional a la
caso concreto. 3.4. En relación a la interpretación de los independencia del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional59,
preceptos y principios constitucionales que resulten de las fortalece el ejercicio de la función constitucional con
resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los independencia en el análisis, fundamentación y adopción de
jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido decisiones y la vinculación primero a los derechos fundamentales,
código, y a la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la
Tribunal Constitucional - Ley 28301, es necesario señalar: 3.4.1. Constitución. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza adelante CIDH), en interpretación vinculante60, tiene señalado
tributaria de un cobro ha expresado diversa interpretación; por que la garantía vinculada con la correcta administración de
ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 04899- justicia (que por cierto, encauza la función constitucional del
2007-AA, centra el análisis en un decreto legislativo y en un Poder Judicial), protege el derecho de los ciudadanos a ser
decreto supremo52, a diferencia de la Sentencia N° 01078-2007- juzgados por las razones que el derecho suministra61; que,
AA, de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo cuando el Estado ha ratificado un tratado como la Convención
Nacional de Vivienda-Fonavi, concluyó que los aportes no Americana, los jueces como parte del aparato del Estado están
constituyen un tributo; en el fundamento 3.a señala que el análisis sometidos a ella, obligándoles a velar porque los efectos de las
de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos
tributario constitucional, esto es, el artículo 74 de la Constitución humanos no se vean mermadas por la aplicación de leyes
en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a contrarias a su objeto y fin62; puntualiza que el Poder Judicial
lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal, debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre las
sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los las normas convencionales63; que no se pueden invocar las
fines de la norma, el contexto histórico, sus características y disposiciones de derecho interno como justificación para
elementos; este Colegiado Supremo coincide y aplica el incumplir obligaciones convencionales64; que la Corte
segundo criterio interpretativo. 3.4.2. Agréguese, que la Interamericana de Derechos Humanos es una vía residual y
vinculación a las interpretaciones del Tribunal Constitucional subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos
están referidas a las contenidas en las razones suficientes —ratio internos no cumplen con su obligación de protección de los
decidendi— no declaradas como precedente vinculante, a derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el
diferencia de las razones subsidiarias que solo tienen fuerza Estado65; señala que las afectaciones al derecho de acceso al
orientativa o persuasiva53, posibilitando desmarcarnos del agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una
contenido del criterio hermenéutico recogido en un obiter existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de
dicta. 3.4.3. La independencia del juez en el ejercicio de la otros derechos humanos, que es obligación de los Estados
función jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento garantizar tales derechos66. En ese orden, este Tribunal
constitucional54, posibilitando desmarcarnos de un obiter dicta, Supremo se considera vinculado a las normas
sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde, que la convencionales sobre derechos fundamentales que
independencia del juez es un argumento respecto de las razones protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido
suficientes que se manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación de acceso equitativo, correspondiendo garantizarlo, así
del criterio hermenéutico como ratio decidendi o como obiter como interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el
dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como ratio objeto y fines de los derechos humanos67. 3.4.7. Los cambios
decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las razones o en el sistema jurídico crean una situación singular en relación a
fundamentos de la sentencia y decir con base en criterios las interpretaciones de la jurisprudencia constitucional, son los
objetivos si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta manera, tribunales del Poder Judicial los que tienen el primer contacto con
una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser los conflictos que se suscitan bajo estas circunstancias,
considerada —siempre con base en una argumentación válida y advirtiendo las modificaciones sustanciales en el derecho, los
suficiente—como obiter dicta por el juez y consecuentemente, cambios normativos e interpretativos; adquiriendo especial
vincularse solo relativamente a ella”55. 3.4.4. Así, en el caso de la trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y
sentencias de los procesos de amparo que declararon extracción de aguas subterráneas, en contexto convencional
inaplicables los decretos, disponen que Sedapal está impedida y constitucional que contribuyen e inciden en el sentido
de efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya normativo de las disposiciones legales e infralegales
El Peruano
aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su acceso dominio es inalienable e imprescriptible, orienta al uso
equitativo están a la fecha reconocidos como derechos justificado y racional del agua, otorgado en armonía con el
fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad, interés social y el desarrollo del país. c) Cuando se expide el
preservación y protección del recurso; que se ha transitado por Decreto Legislativo 148, del quince de junio de mil novecientos
tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha ochenta y uno, y el Decreto Supremo 008-82-VI, del cuatro de
sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos abril de mil novecientos ochenta y dos, estaba vigente la referida
sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en Ley General de Aguas y en vigencia la Constitución de mil
cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y novecientos setenta y nueve, que en su artículo 119 garantizaba
soluciones de derecho, circunstancias que van incidir en la la preservación de los recursos naturales como obligación
respuesta y solución jurídica. 3.4.8. Esta Sala de Derecho constitucional del Estado75, reafirmando en el artículo 118 la
Constitucional y Social Permanente optimiza en mayor medida condición de Patrimonio de la Nación de los recursos naturales,
la protección del núcleo del derecho fundamental, identificado entre ellos el agua76, por ende bienes de dominio público77
por la Observación 15 - 2002 del Comité de Derechos consagrando la pertenencia al Estado. d) De acuerdo al marco
Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y jurídico anotado en el que se expidieron los decretos, se definió
Social de las Naciones Unidas, como el derecho de todos a al agua como un recurso natural y bien de dominio público, se
disponer de agua suficiente, salubre, saludable, aceptable, estableció la obligación de pago de una tarifa por el uso y
accesible y asequible para el uso personal y doméstico, que, extracción de aguas subterráneas, obligación legitimada y
para fines de un mayor acceso y distribución equitativa, el justificada por la vital importancia de la distribución del recurso
uso del agua está sujeta entre otras condiciones, al pago de por connotación social y de desarrollo del país y no se constituyó
una prestación económica, pues el derecho al agua no es un el cobro como tributo, así el Decreto Ley 17752: d.1. Estableció
derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores como su de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e
carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos que incrementar los recursos hídricos; regular, obtener una
requiere su preservación, distribución y tratamiento, desechan racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los
una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua68, siendo recursos hídricos; promover, financiar y realizar las
oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del uso investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines. d.2.
primario69. 3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la Requería una licencia o autorización para la extracción del
especificidad de derechos humanos, impone la promoción del recurso hídrico, el pago por el uso y preveía la caducidad del
derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los derecho por no pagar la tarifa78. d.3. El artículo 12 disponía el
grupos de la población menos favorecidos, en razón de la pago de una tarifa por el uso del agua para cubrir los costos de
persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación explotación y distribución del recurso hídrico incluyendo las del
en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al subsuelo y para la financiación de obras hidráulicas necesarias.
agua70, justificando la obligación de aquellos que si usan y Los antecedentes, normas de la Constitución de mil novecientos
disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una setenta y nueve y del Decreto Ley 17752, vigentes a la fecha de
retribución económica, necesaria para invertir en programas dación del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, nos
de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo, permiten afirmar desde aquella data la exigibilidad y
conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de justificación del cobro por el uso y extracción del agua
vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua subterránea, fijado como tarifa y no como tributo. 4.4. El
potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social Decreto Legislativo 148 contiene normas de aprobación y cobro
y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao,
velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando
del derecho humano y evitar situaciones que produzcan las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de
discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando Lima y Constitucional del Callao, y establece el cobro de la tarifa
inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que de uso de agua. El primer párrafo del artículo 1 del acotado
algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y decreto estableció la aprobación de las tarifas de agua
extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago subterránea con fines poblacionales e industriales por decreto
alguno, que además se disponga a su favor la abstención de supremo79; el segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso
cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando tributario”, el artículo 3 señala que los recursos impugnatorios
un sector significativo de la población nacional no tiene acceso son resueltos en última instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo
directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi al Código Tributario y el artículo 4 señala la derogación y
nula y en otros casos deficiente del recurso71, lo cual no es modificación de normas que se opongan. 4.5. El Decreto
compatible con el derecho fundamental, además de crear una Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje
situación de injusticia72. CUARTO: Infracción normativa por mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o
inaplicación del artículo 176 del Reglamento de la Ley de jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o
Recursos Hídricos – Decreto Supremo 001-2010-AG, contexto industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares dentro
normativo aplicable al caso concreto en relación al uso y de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar
extracción del agua subterránea 4.1. Conforme a las precisiones un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de
de esta sentencia, la infracción material denunciada del artículo agua establecidas para los servicios de agua conectados al
176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, tiene como sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene
argumentos medulares, que dicha disposición de manera taxativa mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario.
señala que la retribución económica percibida por el uso del agua 4.6. Como se advierte los decretos en cuestión, estos no crean ni
subterránea no constituye tributo y que no se ha considerado que desarrollan un tributo y la sola referencia en un párrafo de
el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con
del Decreto Legislativo 148 ni del Decreto Supremo 008-82-VI. sustento en las normas fuente ni produce efectos tributarios en
4.2. Es necesario examinar los antecedentes y el contexto tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden
normativo en que se han aplicado los dispositivos legales en ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con
cuestión, permitiendo identificar con fidelidad sus fuentes y el sus propias normas y conforme a una interpretación compatible
sentido de sus normas, que conducirán a afirmar en el marco con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que:
constitucional y legal la exigibilidad del cobro por el uso y a) no establecieron el cobro como tributo, b) no permiten
extracción del recurso hídrico y su naturaleza jurídica, permitiendo interpretar los decretos como normas tributarias80, c) el
determinar las infracciones incurridas en la sentencia de vista. cobro fue constituido como tarifa, d) la norma derogatoria y
Provisionales 4.3. La regulación del agua y su cobro tienen modificatoria del decreto no afectó normas de mayor jerarquía
antecedentes normativos de larga data, ha transitado por varias como la Constitución Política y la Ley General de Aguas.81 4.7.
constituciones y normas legales, que informan del tratamiento Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha
jurídico y condiciones de uso, como se expone a continuación: a) de emisión de las resoluciones de determinación, esto es, los
El Decreto Legislativo 148 cuenta con antecedente en el meses de junio a agosto de dos mil cinco, contribuyen en
artículo 37 de la Constitución de mil novecientos treinta y tres73 interpretación sistemática para determinar el sentido normativo
(en cuyo marco se expidió la Ley General de Aguas), el cual de los decretos cuestionados, que establecen coherente y
establecía que el agua y las fuentes naturales de riqueza uniformemente que se trata de retribución económica y no un
pertenecen al Estado, delegando a la ley para que fije las tributo, normativa omitida e infraccionada por la sentencia
condiciones de utilización por el Estado o de su concesión a los recurrida, pese su carácter vinculante y jerarquía. a. La norma
particulares. b) La ley autorizada era el Decreto Ley 17752 (que fundante de nuestro ordenamiento jurídico es la constitucional,
reemplazó al Código de Aguas de mil novecientos dos), vigente que se impone a normas legales e infralegales; la Constitución
del veintiséis de julio de mil novecientos sesenta y nueve al Política de mil novecientos noventa y tres en el artículo 66 recogió
treinta y uno de marzo de dos mil nueve74, denominada Ley la protección constitucional a los recursos naturales renovables y
General de Aguas, la cual estableció las condiciones de uso y no renovables que constituyen Patrimonio de la Nación,
concesión, y que las aguas son de propiedad del Estado, su delegando las condiciones de su utilización por ley orgánica.
El Peruano
b. La norma atribuida constitucionalmente con competencia diseño normativo conforme al marco constitucional, que por
para regular las condiciones de utilización del agua y entre mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y la
ellas la naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley Orgánica
Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
Recursos Naturales - Ley 26821, publicada el veintiséis de junio como retribución económica de carácter obligatorio e ineludible, y
de mil novecientos noventa y siete, que establece: b.1. El régimen no como tributo, debiendo ser interpretadas en ese contexto y
de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos sentido las disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su
como Patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de reglamento, los cuales al no prever el cobro de un tributo, no han
otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido infringido el principio de reserva de ley. 2) El cobro por uso y
en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política en concordancia extracción de agua subterránea, se justifica en el interés nacional
con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los y necesidad pública, la gestión integrada de los recursos hídricos
convenios internacionales ratificados por el Perú. b.2. En el con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo
artículo 20 señala que el aprovechamiento de los recursos de las cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e
naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura
subterránea82), da lugar al pago de una retribución económica del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las
determinada por criterios económicos ambientales, que incluye actuales y futuras generaciones, destinada a efectivizar el
todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI
como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las
vigencia del título, establecidos por leyes especiales. En este actividades humanas. 3) La sentencia de vista infringe las normas
punto, se concluye que la Ley Orgánica para el citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales – las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los
Ley 26821, establece el pago de una retribución económica, decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e
no contempla que el uso del agua se encuentre gravado con ineludible de una tarifa por el uso y extracción del agua
tributos y no ha creado tributo ni régimen tributario. 4.8. subterránea; por lo que si bien a la fecha de emisión de la
Sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso y aprovechamiento Resolución de Determinación N° 136-2006/ESCE, esto es,
del agua, es importante anotar que: 4.8.1. Tiene señalado este agosto de dos mil seis, el artículo 176 del Reglamento de la Ley
Colegiado Supremo en la Casación N° 4392-2013-Lima, que el de Recursos Hídricos no estaba vigente, como se tiene señalado
principio de legalidad vincula la potestad tributaria a la ley y a los esta Sala Suprema encuentra que la sentencia recurrida infringe
principios de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los el Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI, por
derechos fundamentales y no confiscatoriedad, que los tributos lo que el recurso de casación corresponde ser estimado.
se crean, modifican o derogan o se establecen exoneraciones QUINTO: Actuación en sede de instancia 5.1. Conforme se
por ley83, requiriendo norma legal expresa para la creación de tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe el Decreto
un tributo84. 4.8.2. Se señala que la potestad tributaria se ejerce Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008-82-VI, al señalar como
en función de determinados mandatos que modulan los principios fundamento medular de la decisión judicial, que puntualiza en el
y límites constitucionales y que garantiza la legitimidad considerando octavo que el Decreto Supremo 008-82-VI
constitucional y la legalidad de su ejercicio, colocando al Estado transgrede el principio de reserva de ley tributaria; sin haber
en su actuación en el mismo plano de sumisión al derecho que la advertido que de acuerdo al marco normativo constitucional y
actuación de un particular, afirmando que la creación y legal válido y vigente, la utilización del agua genera la
coactividad del tributo no proviene del Estado sino de la obligación de pagar una tarifa que no tiene naturaleza
norma legal válida y vigente85, siendo que conforme la norma tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre en infracción
VIII del Título Preliminar del Código Tributario, se encuentra normativa, que bajo una premisa incorrecta de supuesta
proscrito que vía interpretativa se pueda crear, establecer naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas,
tributos y exoneraciones, que el artículo 74 de la Constitución desestima la pretensión contenciosa administrativa,
Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando contraviniendo el contexto convencional, constitucional y legal
contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda vigente, que obligan al pago de una retribución económica. 5.2.
señalar que los decretos cuestionados estarían creando y Habiendo determinado que la sentencia de vista ha incurrido en
regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no la infracción normativa, corresponde actuar en sede de instancia,
prevén, regulan ni crean tributo alguno. 4.8.3. Nuestro para tales efectos, expuestas las premisas jurídicas precedentes,
ordenamiento constitucional y legal, así como los principios corresponde acudir a la base fáctica determinada por la instancia
tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único de mérito, habiendo fijado la sentencia que el acto administrativo
Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en cuestionado ha dejado sin efecto una resolución de determinación
coherencia, han acogido como exigencia para la creación de un emitida por concepto de uso de agua subterránea. 5.3. De la
tributo, la emisión de una ley expresa, específica y precisa; estructura fáctica se desprende que la Resolución de
sumándose la Norma IV del referido código, señala que solo por Determinación fue emitida por Sedapal ante el incumplimiento
ley o por decreto Legislativo (por delegación), se pueden crear de pago por parte de Lápices y Conexos Sociedad Anónima -
tributos, señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la Layconsa por la extracción y uso de aguas subterráneas,
base para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor correspondientes a los meses de junio a agosto de dos mil cinco,
tributario y el agente de retención o percepción. Así, se impone el fecha en la cual se generó la obligación de pago de la tarifa por el
principio de reserva de ley y legalidad en la creación y regulación aprovechamiento del recurso natural hídrico consistente en la
de un tributo, la vinculación a la legislación y regulación especial extracción y uso del agua subterránea. 5.4. Revisada la
con sustento constitucional, que en nuestro sistema nacional Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-11-201388 materia de
no le ha conferido naturaleza tributaria al cobro. 4.8.4. demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento jurídico,
Tampoco estamos ante un supuesto de tributo encubierto, la el artículo 66 de la Constitución Política y el artículo 20 de la Ley
tarifa no tiene naturaleza tributaria por las especiales Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
características que lo distingue esencialmente de los tributos86, Naturales desarrolladas precedentemente, incurriendo en causal
pues si bien es una prestación de dar de naturaleza pecuniaria, de nulidad sancionada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley
no hay una relación jurídico ex lege “de prestación tributaria” 2744489. 5.5. Al resultar nula la resolución administrativa
como producto del acaecimiento de una hipótesis de incidencia impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto
tributaria87; desde la inexistencia de vínculo y relación jurídica es, la restitución de los actos jurídicos y dejados sin efecto por la
tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor tributario, Resolución del Tribunal Fiscal; máxime que la resolución de
los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de algunas y determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se
onerosidad de otras, así como las diversas formas de autorización, enmarca en las normas encadenadas contenidas en el artículo
concesión y derecho de uso del agua subterránea, el sistema de 20 de la Ley para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos
gestión integrada al que se encuentra sometido el uso y Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la
aprovechamiento del agua, participando entes de derecho Constitución Política, manteniendo su exigibilidad, que conforme
público y privado; la metodología para la determinación de los a lo antes desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección
valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor, constitucional del recurso hídrico; que el recurso de aguas
sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro
cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos encuentra justificación en la sostenibilidad del mismo y la
montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al
que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En
dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia consecuencia, quedan subsistentes el Acuerdo N° 074-0171-
tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo 2007, la Resolución de Gerencia General N° 245-2007-GG y la
su naturaleza jurídica de retribución económica. 4.9. Resolución de Determinación N° 136-2006/ESCE emitidas por
Concluyendo de lo avanzado hasta este punto en esta Sedapal al ser convencional, constitucional y legalmente válidas;
sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los cánones en su correspondiendo que Lápices y Conexos Sociedad Anónima -
El Peruano
Layconsa realice el pago de la tarifa por el uso y extracción de resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
agua subterránea. III. DECISIÓN: Por tales consideraciones, MI las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco
VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de judicial constituye automáticamente la violación del contenido
Lima – Sedapal, con fecha treinta de abril de dos mil quince, constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
obrante a fojas trescientos dos; en consecuencia, SE CASE la que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
sentencia de vista contenida en la resolución número catorce, de manera razonada, suficiente y congruente las razones que
fecha quince de abril de dos mil quince, obrante a fojas doscientos fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
noventa y dos, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo sometida a su conocimiento. 2.5. En el caso concreto, Sedapal
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas sostiene que la sentencia recurrida fue emitida sin que la Sala
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; Superior haya motivado los supuestos de hecho y derecho en los
y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia cuales basó su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria
apelada contenida en la resolución número seis, de fecha uno de de las aguas subterráneas, cuando el artículo 176 del Reglamento
agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento sesenta y siete, de la Ley de Recursos Hídricos señala taxativamente que no es
que declaró infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA se tributo. Asimismo, refiere que en sus fundamentos se remitió a los
declare FUNDADA la demanda, en consecuencia, NULA la pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los
Resolución del Tribunal Fiscal N° 15405-11-2013, de fecha cuatro Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC,
de octubre de dos mil trece; quedando SUBSISTENTES el emitidos con anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338 – Ley
Acuerdo N° 074-0171-2007, la Resolución de Gerencia General de Recursos Hídricos, en los cuales se declaró la inaplicación,
N° 245-2007-GG y la Resolución de Determinación N° 136-2006/ para casos concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el
ESCE; debiendo Sedapal proseguir con la cobranza de la Decreto Supremo N.° 008-82-VI, en tanto se interpretó que el
retribución económica por la extracción y uso de aguas cobro por el uso o explotación del agua subterránea es de
subterráneas por parte de Lápices y Conexos Sociedad Anónima naturaleza tributaria. Agrega que en la resolución impugnada no
- Layconsa; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y se determinó que el cobro por el uso de agua subterránea
Alcantarillado de Lima - Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, realizado por Sedapal, en aplicación del Decreto Legislativo N.°
sobre Acción Contenciosa Administrativa; SE DISPONGA la 148 y su reglamento, resulte injustificado. 2.6. Al respecto, se
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El advierte que el criterio asumido por el Colegiado Superior sobre
Peruano” conforme a ley; y se devuelva. Jueza Suprema Rueda la pretensión planteada por Sedapal en la presente causa
Fernández.- S.S. RUEDA FERNÁNDEZ. LOS FUNDAMENTOS (relacionada con la validez de la Resolución del Tribunal Fiscal
DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO N.° 15405-11-2013, de fecha cuatro de octubre de dos mil trece,
CARTOLIN PASTOR SON COMO SIGUE: - VISTOS; con los que dispuso, entre otros, dejar sin efecto la Resolución de
expedientes principal y administrativo que se acompañan; y, Determinación N.° 136-2006/ESCE, por el cual se exige a la
CONSIDERANDO: PRIMERO: Con el respeto que merece la contribuyente el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea)
fundamentación planteada por el Juez Supremo ponente, se fue adoptado a partir de la siguiente fundamentación: a) La
exponen los siguientes fundamentos porque aun cuando el decisión adoptada por el Tribunal Fiscal es acorde al criterio
magistrado que suscribe se encuentra de acuerdo con el fallo de esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
la sentencia, resulta necesario precisar la posición que asume el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, la cual inaplica el Decreto
respecto de las infracciones normativas de carácter procesal y Legislativo N.° 148, en cuanto se refiere a la tarifa de uso de agua
material invocadas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado subterránea, así como el Decreto Supremo N.° 008-82-VI y
de Lima (en adelante “Sedapal”), referidas al inciso 3 del demás normas relacionadas a este tributo, pues en su regulación
artículo 139 de la Constitución Política del Perú y el artículo 176 se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad; b) el Decreto
del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, aprobado por Legislativo N.° 148, así como su reglamento aprobado por el
Decreto Supremo N° 001-2010-AG. Por lo tanto, se dilucidarán Decreto Supremo N.° 008-82-VI transgreden el principio de
en primer término aquellas infracciones referidas a vicios de reserva de ley tributaria, toda vez que la Ley N.° 23230, aun
índole procesal, dado que en caso las mismas sean amparadas, cuando delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir Decretos
acarrearían la nulidad de la resolución judicial impugnada e Legislativos sobre materia tributaria, no le otorgó facultades
impedirían, consecuentemente, la emisión de un pronunciamiento expresas para la creación de nuevos tributos; c) del análisis del
sobre las causales de carácter material. SEGUNDO: Infracción Decreto Legislativo N.° 148 se aprecia que no cumple con regular
normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política los elementos esenciales del tributo, los cuales han sido
del Perú 2.1. En general, el debido proceso es un principio y un desarrollados por su norma reglamentaria, el Decreto Supremo
derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 3 del N.° 008-82-VI; y, d) aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico
artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que tiene por en materia tributaria rige el principio de legalidad, el Estado, al
función velar por el respeto irrestricto de los derechos ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
fundamentales y las garantías constitucionales que lo integran, reserva de ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales
dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para de la persona, por lo que, habiéndose determinado el vicio de
obtener la tutela jurisdiccional de sus derechos, a través de un inconstitucionalidad del tributo que pretende aplicar Sedapal a
procedimiento regular en el que se dé oportunidad razonable y través de la referida resolución de determinación, el cual incide
suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa, de producir en el invocado principio de reserva de ley, determinó que el
pruebas y obtener una sentencia debidamente motivada. 2.2. En Tribunal Fiscal ha actuado en observancia del deber constitucional
efecto, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, de realizar control difuso de las normas que sustentan los actos
consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución, administrativos y que son contrarios a nuestra Carta Magna o a la
garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que interpretación que de ella haya realizado el Tribunal
pertenezcan, expresen el proceso lógico que los ha llevado a Constitucional. 2.7. De lo anotado se puede advertir que la Sala
decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de Mérito cumplió con expresar las razones de hecho y de
de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a derecho que la llevaron a confirmar la sentencia apelada que
la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado declaró infundada la demanda, habiendo arribado a dicha
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; bajo este conclusión luego de efectuar el análisis de las alegaciones
contexto, el contenido esencial del derecho y principio de expuestas por las partes a lo largo del proceso, así como la
motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que revisión de los actuados administrativos y las normas involucradas
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo en la controversia, las cuales fueron interpretadas racionalmente,
resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una exponiéndose motivadamente las consecuencias de dicha
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es interpretación, más allá de que el recurrente esté en desacuerdo
breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por con ella. 2.8. En este sentido, no se evidencia un defecto
remisión90. 2.3. En consecuencia, este derecho no solo tiene sustancial en la motivación de la sentencia recurrida que exija
relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a declararla nula, dado que se cumplió con examinar y resolver el
las partes involucradas en la controversia, sino que también asunto objeto de cuestionamiento, habiendo considerado para
juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en ello los argumentos esbozados por Sedapal en su recurso de
su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable apelación; así, debe recordarse que conforme a lo señalado en la
motivación de las resoluciones constituye una de las garantías jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la
del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una
pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible motivación extensa de las alegaciones expresadas por las partes,
conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido ni tampoco cualquier error en el que se incurra constituye
una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo automáticamente la violación de dicho derecho, sino que basta
tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. con que se expresen de manera razonada, suficiente y
2.4. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada congruente los motivos que sustentan la decisión del juzgador,
y uniforme jurisprudencia91, que el derecho a la motivación de las situación que se ha dado en este caso con la sentencia de vista
El Peruano
según lo expuesto, por lo que esta causal denunciada deviene en regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas
infundada. 2.9. En consecuencia, al no encontrar amparo ninguno subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues
de los argumentos que sustentaron la infracción normativa de existen algunos depósitos que, en función a sus características
carácter procesal, corresponde analizar las infracciones inherentes, una vez agotados culminarían su existencia96. En
normativas de carácter material alegadas por el accionante. otros países, esta particularidad ha servido como base para
TERCERO: Infracción normativa del artículo 176 del Reglamento establecer la competencia que se otorga a las autoridades
de la Ley de Recursos Hídricos, aprobado por Decreto Supremo administrativas para gestionar este recurso, como lo ha señalado
N.° 001-2010-AG 3.1. Puede observarse que la causal invocada el Tribunal Constitucional Español en la sentencia N.° 227/1988,
por Sedapal guarda relación con la aplicación del Decreto de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto ocho97. Lo expuesto resulta relevante a efectos de mencionar lo
Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron de base legal para la expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
expedición de la Resolución de Determinación N.° 136-2006/ recaída en el expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
ESCE, al haberse considerado que en tales cuerpos normativos de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
se reconoce que el uso de aguas subterráneas generó una de la Ley N.° 28258, Ley de Regalías Mineras, en cuyo
obligación de pago que legitimaba al recurrente a efectuar el fundamento 33 precisó: “En consecuencia, de una interpretación
cobro de dicho consumo a Lápices y Conexos Sociedad Anónima sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67°
Layconsa. 3.2. Al respecto, Sedapal sostiene que la Sala Superior de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
no efectuó un análisis de la vigencia o no del Decreto Legislativo del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental
N.° 148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que examina idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento
si estos se rigen por el principio de reserva de ley, dando por de que los recursos naturales –especialmente los no
cierta la naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas renovables– en tanto patrimonio de la Nación, deben ser
subterráneas, inaplicando el artículo 176 del Reglamento de la objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los
Ley N.° 29338, en el que de manera taxativa se señala que la beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a
retribución económica percibida por el uso del agua subterránea favor de la colectividad en general, correspondiendo al
no constituye tributo. Asimismo refiere que en la sentencia de Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal
vista no se consideró que el Tribunal Constitucional no ha efecto” (énfasis agregado). En este sentido, el presente caso se
declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 148 analizará considerando la particular condición que tienen las
ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, siendo su pronunciamiento aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su
aplicable a un caso concreto. De otro lado, agrega que la Sala estado hidrológico, podrían tratarse de fuentes no renovables, lo
Superior no valoró los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición cual exige que su explotación deba redundar en un
vulnerable, y que siendo un bien de uso público, su administración aquellos particulares que las hubieren utilizado. b) El marco
debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección normativo constitucional de los recursos naturales La
ambiental y el interés de la Nación, por lo que los titulares de Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela
legislación en materia de recursos hídricos, emitida con que los recursos naturales pertenecen al Estado: “Artículo 37.-
VC. 3.3. En este punto, a efectos de dotar de mayor claridad al propiedad o en usufructo, a los particulares” (resaltado
presente pronunciamiento, se absolverán de forma conjunta añadido). A partir de la remisión legal que estableció este
aguas subterráneas Los recursos naturales pueden definirse sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas.
naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación: “Artículo
naturales que existen en el medio ambiente, el agua constituye, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques,
vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida. El agua energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de
General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de como soberano en el aprovechamiento de los mismos: “Artículo
puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medio ambiente, aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se norma legal” (resaltado añadido). Bajo el amparo de esta
infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica
económicamente apreciables para subvenir las necesidades de para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales –
las personas93. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación de en adelante, Ley Orgánica de los Recursos Naturales–,
los recursos naturales como renovables o no renovables94. Los publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
“renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, pueden siete, así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que derogó
que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752, Ley General de Aguas. De
provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente lo expuesto hasta este punto, cabe destacar, en primer lugar, que
productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar la Constitución Política de 1933 reconoció que los recursos
autoregeneración o autodepuración95. Esta clasificación nos naturales pertenecen al Estado, y con el fin de establecerse
permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso fehacientemente la titularidad jurídica sobre los mismos, el marco
natural renovable debido a que tendría la propiedad de constitucional de 1979 los calificó como patrimonio de la nación,
El Peruano
categoría que conservan hasta hoy en día en la norma social y el desarrollo del país” (énfasis agregado). De esta
fundamental vigente. Siendo ello así, la utilización de estos forma, se reiteró lo expresado en la Constitución Política de 1933
recursos no puede significar el provecho de unos cuantos que estableció que los recursos naturales son propiedad del
particulares, por el contrario, debe comportar un beneficio para la Estado, motivo por el cual la utilización de los mismos solo podía
población en general por tratarse de bienes públicos, el cual se efectuarse de conformidad con las políticas públicas que este
producirá, en términos económicos, mediante la dación de alguna adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley. En el artículo 12
contraprestación o pago por su explotación a cargo del usuario. de la citada ley se hizo referencia al pago de una “tarifa” por el
En segundo lugar, resulta relevante enfatizar que existió un consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del subsuelo–,
marco normativo legal inicial que disciplinó la utilización y y se mencionaron aquellos elementos que debían tenerse en
aprovechamiento del recurso hídrico, previsto en el Decreto Ley cuenta para su cobro: “Artículo 12.- Los usuarios de cada
N.° 17752 – Ley General de Aguas, durante cuya vigencia se Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por
aprobó el Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento –objetos unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de
de debate en este proceso–; y considerar, a su vez, que dicha ley base para cubrir los costos de explotación y distribución de
especial fue derogada años después, mediante la Ley N.° 29338 los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como
– Ley de Recursos Hídricos. Por lo tanto, el análisis de las normas para la financiación de estudios y obras hidráulicas
denunciadas en este proceso deberá propender, inicialmente, a necesarios para el desarrollo de la zona (…)” (resaltado
una interpretación sistemática y concordada entre el Decreto Ley añadido). Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema
N.° 17752, el Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que de las aguas subterráneas en su Título IV “De las aguas
se abordará en los siguientes apartados. El tratamiento normativo subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70. Con la
que regula el agua subterránea ha tenido la siguiente secuencia: entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, y con ello
- Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas Vigente desde el mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las
el veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve condiciones para la utilización de los recursos naturales, es que
(publicado el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo de dos se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley
mil nueve. Derogado por la Única Disposición Complementaria Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de
Derogatoria de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto legal
marzo dos mil nueve. - Decreto Legislativo N.° 148 – Normas determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos
sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de naturales, y reconoció que su utilización por parte de los
Saneamiento de Lima (Lima y Callao) Vigente desde el particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se
dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y uno (publicado el determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales
15/06/1981) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince. (artículo 20): “Retribución económica por aprovechamiento
Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de recursos naturales Artículo 20.- Todo aprovechamiento de
del Decreto Legislativo N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
de dos mil quince. - Ley N.° 23521 – Reservan las aguas retribución económica que se determina por criterios
subterráneas de la cuenca del río Moche (Trujillo) a favor de económicos, sociales y ambientales. La retribución
la Sedapat Vigente desde el veintitrés de diciembre de mil económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye
novecientos ochenta y dos (publicado el 22/12/1982) hasta el todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso
dieciséis de agosto de dos mil quince. Derogada parcialmente natural, ya sea como contraprestación, derecho de
por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley N.° 24516 – Reservan otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el
las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las derecho, establecidos por las leyes especiales (…)” (énfasis
provincia de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo Vigente agregado). Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición
desde el siete de junio de mil novecientos ochenta y seis de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta
(publicado el 06/06/1986) hasta el dieciséis de agosto de dos mil al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo
quince. Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente,
1185. - Ley N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento al recurso hídrico. En consonancia con este marco legal es que
sostenible de los recursos naturales Vigente desde el se aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada
veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete (publicado el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el
el 26/06/1997). - Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos indicado concepto para aprobar la obligación de pago que
Vigente desde el primero de abril de dos mil nueve (publicado el recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se
31/03/2009). - Decreto Supremo N.° 001-2010-AG – Aprueban advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente:
Reglamento de la Ley N.º 29338, Ley de Recursos Hídricos “Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas Los
Vigente desde el veinticinco de marzo de dos mil diez (publicado titulares de los derechos de uso de agua están obligados a
24/03/2010). - Decreto Legislativo N.° 1185 – Decreto contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante
Legislativo que regula el régimen especial de monitoreo y el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del
gestión de uso de aguas subterráneas a cargo de las agua; 2. retribución económica por el vertimiento de uso de agua
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Vigente residual; 3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los
desde el diecisiete de agosto de dos mil quince (publicado usos sectoriales; 4. tarifa por la utilización de la infraestructura
16/08/2015). En su Única Disposición Complementaria hidráulica mayor y menor; y 5. tarifa por monitoreo y gestión de
Derogatoria deroga expresamente los siguientes dispositivos: - uso de aguas subterráneas. El Reglamento establece la
Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo N.° 021-81-VC, por el oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las
que Reservan aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad
Callao en favor de “ESAL”, así como el Decreto Legislativo N.° Nacional. Los ingresos por los diferentes usos del agua se
148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen
de Saneamiento de Lima. - Los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N.° de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y
23521, Ley por la que Reservan las aguas subterráneas de la derechos señalados en esta Ley. Artículo 91.- Retribución por
Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de “Sedapat”. - Los el uso de agua La retribución económica por el uso del agua
artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.° 24516, Ley por la que Reservan es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las todos los usuarios de agua como contraprestación por el
provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro
Sedapat. - Los artículos 1 y 3 de la Ley N.° 29004, Ley que cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de
excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de la uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en
provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley N.º 24516. La función de criterios sociales, ambientales y económicos”
derogatoria a que se refiere la presente disposición no se (resaltado añadido). Además, en el Reglamento de la Ley N.°
contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición 29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010-
complementaria transitoria. c) Sobre la obligación de pago por AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió
el uso de las aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y en el numeral 176.1 de su artículo 176 la denominada “retribución
“retribución económica” De acuerdo con lo referido en los económica” con relación al agua, reconociéndola como una
considerandos precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 – Ley contraprestación económica por su uso, y acotando expresamente
General de Aguas estuvo vigente desde el veinticinco de julio que no constituye tributo: “Artículo 176.- Retribuciones
de mil novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de económicas por el uso del agua 176.1. La retribución
marzo de dos mil nueve. En su artículo primero se determinó la económica por el uso del agua, es la contraprestación económica,
naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del Estado: que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de
propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e la Nación. No constituye tributo” (énfasis agregado). En
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni atención a todo lo expresado, se evidencia que el Decreto Ley
derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional N.° 17752 – Ley General de Aguas constituye un dispositivo legal
del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés de carácter especial que en desarrollo del artículo 37 de la
El Peruano
Constitución Política de 1933, aprobó las condiciones que tomando en consideración lo expuesto en los acápites
regirían la utilización de los recursos hídricos, que no solo precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752 –
comprendía a las aguas subterráneas, sino a todas las aguas Ley General de Aguas, que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló
marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio la “tarifa” de aguas subterráneas, pero en un ámbito territorial
nacionales, en cualesquiera de sus estados físicos, según su menor, pues se limitó a normarlo dentro de la jurisdicción de las
artículo 498. Pues bien, como se ha señalado, la mencionada Ley provincias de Lima y Callao. En este espacio, como se ha hecho
General de Aguas aprobó una obligación de pago que recaía referencia, en el citado artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148
sobre todas las personas que hicieran uso del agua, a la que se identificó la mencionada obligación legal como “recurso
calificó como “tarifa” (artículo 12). Entonces, mediante esta tributario”. Siendo ello así, del análisis del presente caso se
estipulación legal se exigió a nivel nacional que las personas que concluyen tres cuestiones importantes: 1) El Decreto Ley N.°
utilizaran este recurso natural debían reembolsar al Estado una 17752 – Ley General de Aguas, constituyó la norma de alcance
contraprestación económica por su uso, en el entendido de que nacional que disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del
se trata de un bien de dominio estatal, tal como lo previó la agua, tratándose de un texto codificador en cuanto a la utilización,
Constitución Política de 1933. Empero, posteriormente, con la administración, manejo, distribución y aprovechamiento de este
Constitución Política de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley recurso natural; por lo que, debía servir como parámetro para
N.° 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, se otorgó a interpretar las demás normas que sobre esta materia fueron
este pago una categoría distinta: “retribución económica”, la cual aprobadas de manera subsiguiente. 2) El Decreto Legislativo N.°
sirvió de base para exigir una contraprestación por el 148 es una disposición legal restringida solamente en la
aprovechamiento de cualquier recurso natural en el país (artículo jurisdicción de las provincias de Lima y Constitucional del Callao;
20); tal denominación también ha sido asumida por el nuevo en este sentido, sus normas debían ser complementadas por una
marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° 29338 – Ley de ley marco del recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto
Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó el Decreto Ley Ley N.° 17752. 3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación
N.° 17752, Ley General de Aguas, a través de su Única de pago por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”,
Disposición Complementaria Derogatoria99. Por lo tanto, se colige la que fue sustituida por la de “retribución económica” cuando
que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley N.° esta norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.°
17752 – Ley General de Aguas, fue sustituida por la de “retribución 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de
económica” con la entrada en vigencia de la Ley N.° 26821 – Ley marzo de dos mil nueve. Es necesario resaltar que no puede
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término
junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que tuvo efectos “tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua
directos en la administración del agua con la promulgación de la en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole
Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente
uno de marzo de dos mil nueve; asunto que deberá tomarse en el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial.
cuenta cuando se analice la actividad de aquellos usuarios que Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 – Ley de
hubieran aprovechado el recurso hídrico durante la vigencia de Recursos Hídricos aprobó un nuevo régimen jurídico para el
esta última ley, pues para ellos la obligación de pago por el uso aprovechamiento del recurso hídrico que identificó como
del agua se conceptualiza bajo la figura de “retribución “retribución económica”, dicha ley no restó eficacia al
económica” y no la de “tarifa”. d) Sobre la obligación de pago reconocimiento como “recurso tributario” adoptado por el Decreto
por el uso de las aguas subterráneas en las provincias de Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias, los cuales
Lima y Callao: El Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento conservaron su vigencia en mérito a la Octava Disposición
aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI Mediante la Complementaria Final de la Ley N.° 29338: “OCTAVA.- Entidades
Ley N.° 23230, publicada el dieciséis de diciembre de mil prestadoras de saneamiento Las aguas subterráneas
novecientos ochenta, se autorizó al Poder Ejecutivo para que reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento
dicte decretos legislativos sobre diversos temas. En el párrafo se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva
segundo de su artículo primero se reconoció la siguiente correspondiente” (énfasis agregado). Tanto es así, que ha sido
autorización a su favor: “(…) Se le autoriza, asimismo, para que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185,
dicte los Decretos Legislativos respecto a la Ley General de publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que recién se
Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 (y su
Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas N.º 15260; reglamento), mediante el inciso a) de su Única Disposición
dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido). Cabe señalar Complementaria Derogatoria100. En este punto, debemos
que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma en destacar que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.°
cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo 03820-Q-2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil
para regular sobre materia tributaria, sin haber precisado aquellos dieciséis, publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha
tributos específicos que se incluían en esta delegación, lo cierto reconocido los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su
es que en virtud de esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.° reglamento, con el objeto de establecer como precedente de
148, que sancionó las normas sobre aprobación y cobro de observancia obligatoria, que los procedimientos de cobro
tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. En el artículo efectuados por Sedapal en base a tales dispositivos, son de su
primero de este último texto legal se estableció lo siguiente sobre competencia por haber sido calificados como “recurso tributario”,
la “tarifa” de las aguas subterráneas: “Artículo 1.- Las tarifas de salvo aquellos que se devenguen a partir de la entrada en
agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185; ello significa que
circunscripción comprendida dentro de las provincias de normativamente es incuestionable la vigencia del Decreto
Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Legislativo N.° 148. e) Sobre la obligación de pago por el uso
Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y de las aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao
laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo como “recurso tributario” A partir de lo expuesto en los
ingresos propios de ésta” (énfasis agregado). Como se advierte acápites anteriores, se desprende que en el artículo primero del
de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas Decreto Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas
subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao, calificaba
la empresa Sedapal. En vía de reglamentación del Decreto pagar por el consumo de dicho recurso natural, determinado por
aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada tarifa: en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma
“Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con fines de categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas (tarifa),
consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno
del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente principios que prescriben esta disciplina jurídica. En primer
tenga establecidas para los servicios de agua conectados al encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de
sistema que administra” (resaltado añadido). Por lo tanto, esta aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus
disposición reglamentaria estableció cuál sería el porcentaje que jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma
debía aplicar Sedapal para el cálculo de la tarifa de aguas fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el
subterráneas –veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación
establecidas por los servicios conectados al sistema de expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de
saneamiento–, permitiendo de esa manera a los usuarios de dicho cuerpo constitucional se aprobó, aunque de manera
Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago por el uso enunciativa, la clasificación que cuenta con mayor difusión en
que estarían haciendo de este tipo de recurso. Ahora bien, Latinoamérica, esto es, la tripartita101: impuesto, contribución y
El Peruano
tasa; categorización que también se reconoció como la adoptada agua como “tarifa”. Respecto de los sujetos de la obligación, el
durante la vigencia de dicho marco constitucional: “Como se Decreto Legislativo N.° 148 no estableció expresamente quiénes
advierte, si bien no se ha realizado una expresa clasificación serían las personas sobre las que recaería la obligación de pago
de los tributos –ni ella podría estar en la Constitución– este por el uso de las aguas subterráneas. Esta omisión de la norma,
artículo [139] permite inferir que el constituyente ha sin embargo, exige remitirnos al Decreto Ley N.° 17752 – Ley
distinguido entre el género tributo y las especies impuestos, General de Aguas, que es la disposición legal originaria que
contribuciones y tasas. La mención de cada una de las aprobó la mencionada obligación por el uso del agua en
especies en el entorno adecuado lleva a la conclusión de que el cualquiera de sus expresiones físicas; en atención a ello, el
contribuyente le da sentido distinto a cada uno de ellas y que, artículo 12 cumplía con reconocer que los sujetos de la obligación
acertadamente, llama tributo al género”102 (resaltado agregado). tributaria eran aquellas personas –usuarios– que utilizasen este
Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica recurso natural. Con relación al hecho imponible, el Decreto
cuyo hecho generador lo constituye la utilización de un recurso Legislativo N.° 148 tampoco permite vislumbrar cuál sería el
natural (aguas subterráneas), esta obligación tributaria pertenece hecho que genere la obligación de pago, no obstante, el artículo
a la especie tasa y, dentro de ella, a la subespecie derecho. En 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal omisión y reconoce que
efecto, considerando la definición de tasa otorgada por el Tribunal la utilización de este tipo de recurso hídrico sería el elemento
Constitucional103, que la califica como aquel tributo que tiene fáctico que origine la obligación tributaria a favor del fisco, en este
como hecho generador la prestación efectiva del Estado de un caso, en beneficio de Sedapal. Respecto de la alícuota, resulta
servicio público individualizado en el contribuyente; y de derecho, importante destacar que el Tribunal Constitucional ha reconocido
como aquella tasa que se paga por el uso o aprovechamiento de que la configuración de este elemento podría no estar
bienes públicos; se concluye que la mencionada “tarifa” por el íntegramente desarrollada en la norma con rango de ley que
aprovechamiento del agua constituye una tasa-derecho. En aprueba el tributo, sino que este puede manifestarse con la
segundo término, es menester analizar si este “recurso tributario”, aprobación de parámetros que permitan conocer cómo se
aprobado por el Decreto Legislativo N.° 148 y reconocido como establecerá el valor del tributo; en ese sentido lo ha expresado el
tasa-derecho, cumplía con los principios tributarios que permitían intérprete constitucional en el fundamento 16 de la ejecutoria
la creación válida de obligaciones de esta índole, para lo cual recaída en el expediente N.° 04899-2007-PA/TC, cuando
debemos tomar en cuenta el texto del artículo 139 de la reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la reserva
Constitución Política de 1979, que estableció: “Artículo 139.- de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al
a ley” (énfasis añadido). Entre los enunciados principios que rigen necesarias para el desarrollo de la zona, que en este caso se
la potestad tributaria, según la citada norma constitucional, el de trataba de las localidades de Lima y Callao. Por consiguiente,
la prestación, por lo que todos estos elementos no pueden que fue anotada por el Magistrado Landa Arroyo en su voto
quedar al arbitrio y discreción de la Administración105. Por lo tanto, singular que acompañó a la sentencia recaída en el proceso de
el principio de legalidad no solo buscaría impedir la regulación de amparo seguido en el expediente N.° 04899-2007-PA/TC
las cuestiones tributarias sustantivas por parte de los órganos de (fundamento 5), expresando lo siguiente: “A diferencia de lo que
denomina principio de reserva de ley106. En similares términos se la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752, del 25 de
Política. Es así que el intérprete constitucional reconoce, en los las obligaciones cuestionadas en el presente caso” (el énfasis es
fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en el expediente N.° nuestro). En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148 no
0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria solo puede resultar resultaba contrario a la Constitución Política de 1979, cuerpo
constitucionalmente válida cuando sus elementos se configuren constitucional vigente en la fecha en que fue promulgado,
en una norma con rango de ley: “(…) el principio de reserva de tomando en consideración para ello el marco normativo especial
ley significa que el ámbito de la creación, modificación, aprobado por el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas;
derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda asimismo, se asume tal criterio interpretativo en razón del marco
reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. constitucional que reguló dicha ley, y que más allá de su
Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no calificación tributaria o no, existe una obligación legal de pagar
taxation without representation”; es decir, que los tributos sean por el consumo del recurso natural. f) Sobre la exigibilidad de la
establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. obligación de pago por el uso de aguas subterráneas en las
(…) en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede provincias de Lima y Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en
admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y la parte considerativa de la ejecutoria recaída en el expediente
cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la N.° 04899-2007-PA/TC –fundamento 13–, el intérprete
propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar constitucional dejó sentado un aspecto sustancial que
en cuenta que el grado de concreción de sus elementos compartimos plenamente y que resulta necesario invocar para
esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho efectos de analizar el presente apartado: “(…) b) La clasificación
imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un
elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no
entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la es óbice para que en todas no se presente de manera
materia” (el resaltado es nuestro). En base a lo expuesto, ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su
corresponde abordar el análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a diseño normativo tendente a la vigencia y observancia de
fin de verificar si esta norma que formalmente cuenta con rango principios orientadores que ofrece nuestro marco
de ley, establece los elementos esenciales para crear una constitucional” (resaltado y subrayado añadido). En este
obligación tributaria (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin sentido, según el propio Tribunal Constitucional, al margen de
perderse de vista que este dispositivo se circunscribe a una analizar la clasificación que pueda otorgarse al pago por el uso
jurisdicción provincial determinada; por lo que, deberá de agua subterránea (sea como tributo, precio público o cualquier
interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley N.° 17752 – otra categoría jurídica), no se puede dejar de tomar en cuenta y
Ley General de Aguas, que constituye el marco normativo de aplicar aquellos principios orientadores que ofrezca el marco
alcance nacional que creó la obligación de pago por el uso del constitucional. El Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento,
El Peruano
que como se ha mencionado datan de cuando regía la adecuado aprovechamiento de este recurso natural considerando
Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo el el rol esencial que desempeña para la sociedad. Por lo demás, se
lineamiento constitucional de que los recursos naturales son estima necesario mencionar que no resulta aceptable asumir una
patrimonio de la nación (artículo 118); esta disposición se interpretación del marco jurídico aplicable dirigida a sostener que
conserva en la actual Constitución Política de 1993 (artículo 66) la utilización o explotación de los recursos naturales pueda
para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes. El significar librar a los particulares de la obligación del pago que su
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, utilización conlleva, pues una posición de esta naturaleza no solo
en distinta jurisprudencia, sobre el denominado “patrimonio de la supone un perjuicio económico para el Estado, sino que atenta
nación” cuando se refiere a los recursos naturales, tal como contra cualquier criterio de justicia, que se evidencia aún más
puede advertirse en el expediente N.° 0003-2006-PI/TC, en el cuando nos referimos a un elemento tan esencial para resguardar
que señaló (fundamento 4): “El espectro radioeléctrico (…) es un la subsistencia de generaciones futuras. CUARTO: Análisis del
recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de caso concreto 4.1. En el presente caso, el Tribunal Fiscal,
conformidad con el artículo 66 de la Constitución, forma parte mediante la Resolución N.° 15405-11-2013, de fecha cuatro de
del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su octubre de dos mil trece, resolvió revocar el Acuerdo N.° 074-017-
aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, 2007, de fecha cinco de septiembre de dos mil siete, y la
planificación, administración y control, con arreglo a la Resolución de Gerencia General N.° 245-2007-GG, de fecha
Constitución, la ley y los principios generales del demanio dieciséis de abril de dos mil siete; y, dejar sin efecto la Resolución
(…)” (el énfasis es nuestro). A su vez, ha expresado lo siguiente de Determinación N.° 136-2006/ESCE. 4.2. Al respecto, de la
en la sentencia emitida en el expediente N.° 0048-2004-PI/TC revisión de la anotada resolución de determinación se evidencia
(fundamento 29). “El artículo 66º de la Constitución señala que que fue expedida por Sedapal para que Lápices y Conexos
los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello Sociedad Anónima Layconsa, como titular del Suministro N.°
implica que su explotación no puede ser separada del interés 2400626, cumpla con el pago por el uso y aprovechamiento de
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida agua subterránea durante el periodo de junio a agosto de dos mil
para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios cinco, calculado el diecisiete de agosto de dos mil seis. 4.3.
derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su Revisado el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en la Resolución
conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular N.° 15405-11-2013, se advierte entonces que contraviene el
goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión ordenamiento jurídico vigente al momento en que se efectuó el
de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el comprendido por
Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la el artículo 66 de la Constitución Política de 1993 y el artículo 12
nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio del Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, desarrollados
que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre anteriormente; por lo que, se concluye que dicha resolución se
dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político encuentra incursa en la causal de nulidad establecida en el inciso
tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27444 – Ley del Procedimiento
resolver las controversias que se susciten en torno a su Administrativo General. 4.4. En este sentido, se debe declarar
mejor aprovechamiento” (el resaltado es nuestro). De esta nula la mencionada resolución del Tribunal Fiscal y, a su vez,
forma, cuando se menciona que los recursos naturales son restablecer los efectos de la anotada resolución de determinación
“patrimonio de la nación”, se reconoce, por un lado, que los emitida por Sedapal, al ser constitucionalmente válida; por
beneficios derivados del aprovechamiento de aquellos deben consiguiente, corresponde que Lápices y Conexos Sociedad
alcanzar a la nación en su conjunto; y por otro, que el Estado Anónima Layconsa realice el pago por el consumo y extracción
ejerce un dominio –caracterizado como eminente– sobre dichos de agua subterránea. DECISIÓN: Por los fundamentos
recursos, en virtud del cual tiene la capacidad para legislar, expresados, con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo
administrar, controlar y planificar su aprovechamiento107. De lo en lo contencioso administrativo, y en aplicación de lo establecido
expuesto, se debe resaltar que cuando entró en vigencia el en el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI
Decreto Legislativo N.° 148 existía un reconocimiento VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación
constitucional acerca de que la utilización de los recursos de fecha treinta de abril de dos mil quince, interpuesto por el
naturales debía significar un beneficio para la ciudadanía en Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; SE
general, proscribiendo o, en todo caso, relegando interpretaciones CASE la sentencia de vista comprendida en la resolución número
que pudieran significar o consentir que algunos particulares catorce, de fecha quince de abril de dos mil quince; y actuando en
puedan explotar recursos naturales sin pagar y en detrimento de sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada
la colectividad. A ello debe sumarse la especial trascendencia comprendida en la resolución número seis, de fecha uno de
que se reconoce al recurso hídrico –con mayor énfasis sobre las agosto de dos mil catorce, que declaró infundada la demanda, y
aguas subterráneas pues según su fisionomía, podrían tratarse REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la demanda, en
de recursos naturales no renovables– por constituir un elemento consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 15405-
básico para el mantenimiento y desarrollo de la existencia y la 11-2013, de fecha cuatro de octubre de dos mil trece, y SE
calidad de vida del ser humano, así como de otros derechos tan RESTITUYA la validez y los efectos del Acuerdo N.° 074-017-
elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, 2007, la Resolución de Gerencia General N.° 245-2007-GG y la
resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia Resolución de Determinación N.° 136-2006/ESCE; SE
del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario
necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, oficial “El Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso
permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de seguido por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre
existencia108. En virtud de lo expuesto, se reconoce que Sedapal nulidad de resolución administrativa. S.S. CARTOLIN PASTOR.
contaba con la potestad para cobrar por el uso de las aguas
subterráneas a los particulares, no solo en mérito a que dicha
obligación nació como una “tarifa” con arreglo al artículo 12 del 1
Decreto Ley N.° 17752, sino también porque cuando se aprobaron (…)
el cuestionado Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, la 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
normativa constitucional vigente otorgó una protección especial a puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
todos los recursos naturales para su adecuada utilización y procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
otorgamiento a los particulares, y los reconoció como patrimonio jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
de la nación mediante el artículo 118 de la Constitución Política cualquiera sea su denominación.
de 1979. Por lo tanto, si bien el intérprete constitucional sostuvo 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
en las sentencias recaídas en los expedientes N.os 01837-2009- excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
PA/TC y 04899-2007-PA/TC, que Sedapal no podía cobrar a los los fundamentos de hecho en que se sustentan.
usuarios por el uso de aguas subterráneas dado que en el 2
Decreto Legislativo N.° 148 no se cumplía con regular los (…)
elementos constitucionales del tributo; este pronunciamiento no 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
restó validez ni desvirtuó la facultad que tiene Sedapal para exigir principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
el pago por el uso de aguas subterráneas en calidad de “tarifa”, El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
según el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, o promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede
posteriormente como “retribución económica”, en aplicación de la ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo
Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos. Aún más, tanto el considera indispensable.
Decreto Ley N.° 17752 como la Ley N.° 29338 gozaban de plenos (…)
efectos a nivel nacional, a diferencia del Decreto Legislativo N.° 3
Artículo 122 del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen:
148 y su reglamento, que solo se aplicaban sobre las (…)
jurisdicciones de las provincias de Lima y Callao, sin que pueda 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
soslayarse los mandatos constitucionales que exigían el consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
El Peruano
Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A.
(…) Fj. 3.
4
Artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- 22
Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis,
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5.
CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once,
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos
5
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985, contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso
Fundamento Jurídico N. 3. contencioso administrativo.
6
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ Session19/A-HRC-19-34-SP.
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A-
7
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables agua-ES.pdf.
122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por
aprovechamiento. Bolivia.
8
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política 27
Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22.
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. 28
Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de
9
Publicado el 24 de marzo de 2010. proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/
10
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- Environment/ImplementationReport/AssociationInterame
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ 29
Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm.
11
La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas.
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo http:// www.un.org.
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas 31
Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables
necesarios para el desarrollo de la zona. y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
12
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. sujeto a dicha norma legal.
13
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas 32
Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
Expediente N° 010-2002-AI/TC - Fundamento 13: Según la teoría de la
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo
la misma, que termina con el proceso. todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de
14
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines
15
Artículo 74.- Principio de Legalidad básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y formal.
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, 34
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas
confiscatorio. necesarios para el desarrollo de la zona
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas 35
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
presente artículo. y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
16
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144. su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
17
Ibidem, p. 145. sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del
18
En sede nacional se ha llegado a afirmar: ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad
gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél
tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a
económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se la misma, que termina con el proceso.
han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como 38
sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código jurisdiccional: (…)
Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos los fundamentos de hecho en que se sustentan.
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir 39
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la contienen:
Constitución: Estudio Preliminar, pp. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/ “3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
index.php/themis/article/view/11467/11986) consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
19
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”.
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos 40
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
pueblo del respectivo Estado”. deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En:
20
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39
II del Código Tributaria, la cual que establece que: 41
“La justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
de la obligación”. correcto.” López García, José Antonio. Neoconstitucionalismo y Argumentación
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso Jurídica En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial del
natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar Poder Judicial, Lima. p. 63
regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los 42
recursos naturales. modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
El Peruano
subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial. Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP,
O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento Lima, 2015. p. 291.
judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta, 59
Madrid. pp. 171, 183. artículo 14.1 PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal
43
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en independiente e imparcial.
el Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una 60
relación extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y
hídrico medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V
lugares de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y
se permite la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados
superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre
pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que derechos humanos de los que el Perú es parte.
hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de 61
los 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en Fondo de Reparaciones y Costas, del 27 de enero de 2009, párrafo 153.
los lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran 62
bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos
agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio
reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262.
vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben
ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. ejercer el control de convencionalidad, que "en principio, y de oficio, la labor
44
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus
Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un jueces (zas)". "Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales,
stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano", Texto de la
lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and
permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las aguas International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p.
subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden servir como 440.
un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay evidencia clara de 64
que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más grandes del mundo 65
tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas bajo mayor presión de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de
están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el agua de superficie setiembre de 1982.
también está bajo una fuerte presión; que según un estudio reciente realizado por 66
Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de la calidad del agua de 2005, párrafo 167.
aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su vez, aumentará los 67
riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los ecosistemas”; http:// Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala que
unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en
45
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change lógica de corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o
46
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del compartidas), el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela
Milenio de Naciones Unidas de setiembre de 2000, aprobó y reconoció como de los Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional
Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la de supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras
población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren
saneamiento básico. subordinadas al TC; que, el juez o jueza ordinario, puede no solo armonizar
47
Salmón G. Elizabeth, El Derecho Humano al Agua y los Aportes del Sistema con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, y que el
Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía, apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y razonada;
Derecho y Política, N° 16, julio de 2012, p. 251. y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para apartarse de
48
Comentario General número 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden habilitar un
del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de los derechos
de los DH relacionados al acceso al agua. fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad
49
Instrumentos de la ONU, como el Programa 21 de junio de 1992, el Programa inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV Código
de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995, 996.
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río 68
Peña Chacón, Mario, op citado, p. 4.
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos 69
Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al 70
El Informe Anual 2015 de la CIDH anota información alarmante respecto al
agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28 acceso, calidad y disponibilidad del agua en América, la situación de escasez
de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009. del abastecimiento del agua se habría agravado por la creciente presión por el
50
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de
51
Fundamentos de la exposición de motivos Resolución 64/292 de la ONU. Prevé discriminación y desigualdad con respecto al acceso al agua.
con carácter vinculante, qué: 71
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico - 2016, da
1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho cuenta que en nuestro país, más de cuatro millones de personas, se proveen de
humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; agua de fuentes naturales, camión cisterna o pilón de uso público; hay zonas de
2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen menor cobertura diaria de agua por red pública, como en Ica, La Libertad, Pasco,
recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de Piura y Amazonas, que solo el 72,6% de la población del país tiene acceso al
tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular saneamiento básico por red pública.
a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda 72
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del Dr. Landa Arroyo,
la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento. Sentencia de Amparo N° 4899-2007-PA/TC. "se ha hecho uso del agua
52
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada se subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que,
limita al Decreto Legislativo 148 y su reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI. "Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que
53
El Dr. Domingo García Belaúnde sustenta: “la vinculación a las interpretaciones ahí "no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones
contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el
sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
relativa”. El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios para suplir la demanda de la sociedad de agua potable".
y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos 73
Constitución Política de 1933
constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41. naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
54
Numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política. adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
55
Garcia Belaunde, Domingo, op citado, p. 44. concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
56
STC N° 4899-2007-PA/TC considerando 8, y N° 1837-2009-AA/TC considerando 74
6. fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley de
57
En el considerando 13 lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales. Recursos Hídricos - Ley 29338, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial el
58
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional Peruano.
adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede 75
ser formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el
que la norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con desarrollo económico”.
base al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, 76
contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su
El Peruano
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.” 95
77
“(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por 96
carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición. marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
de protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
su inclusión en dicha categoría” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: La b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. p. 546 c. Las atmosféricas;
78
Ley General de Aguas: Artículo 116.- Los usos de las aguas caducan: (…) d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
b. Por no pagar durante dos años consecutivos la tarifa a que se refiere esta Ley, e. Los nevados y glaciares;
salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
Ejecutivo por razón de calamidad pública. que discurren por cauces artificiales;
79
Artículo 1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima h. Las subterráneas;
y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso i. Las minero medicinales;
tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, j. Las servidas;
constituyendo ingresos propios de esta. k. Las producidas; y
Artículo 3.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo 99
precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código transitoria (*) NOTA SPIJ del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo
Tributario. Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones
80
Al no cumplir con los parámetros constitucionales del principio de reserva y que se opongan a la presente Ley”.
legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley 100
expresa para crear tributos y establecían que la tributación se rige por los principios Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
en la recaudación. aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
81
Conforme al principio de derecho “ley superior deroga ley inferior” y no a la inversa. como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
82
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - por la Empresa de Saneamiento de Lima (…)”
Ley 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran recursos 101
. Ruiz De Castilla Ponce De León, Francisco Javier. (2009). “Las Clasificaciones de
naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el p. I-1 [recuperado de
mercado, tales como: http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
a. las aguas: superficiales y subterráneas (…). NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
83
En la Casación N° 4392-2013-Lima de fecha 24 de marzo de 2015, considerando 102
. Medrano Cornejo, Humberto. (1990). En torno al concepto y clasificación de los
3.4 se anota que la potestad tributaria atribuida al Estado tampoco es absoluta tributos en el Perú. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número 18;
debiendo ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que p. 37.
las normas del bloque de constitucionalidad establecen, sometiendo igual al 103
. Véase el fundamento 8 de la sentencia recaída en el expediente N.° 1837-2009-
Estado al principio de reserva de ley y de legalidad, así el artículo 74 acoge el PA/TC.
Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios 104
. Araoz Villanueva, Luis Alberto. (1993). “El principio de legalidad en la nueva
de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, o Tributario; número 25; p. 56.
se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso 105
. Ibíd., pp. 58-59.
de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan por 106
. Ibíd., p. 59.
decreto supremo. 107
. Huapaya Tapia, Ramón. (2014). “El régimen constitucional y legal de los recursos
84
A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en Administrativo; número 14; p. 330.
favor de un ente público para sostener sus gastos”. Ferreiro Lapatza, José Juan, 108
op. Citado, pp. 323-324. recaída en el expediente N.° 06534-2006-PA/TC.
85
Ferreiro Lapatza, José Juan, Curso de Derecho Financiero Español, Editorial C-1879182-80
Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 324, 326.
86
Como se tiene desarrollado en la Casación N° 4392-2013, el Código Tributario no CASACIÓN Nº 7900-2017 PIURA
contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece
que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; Sumilla: La sentencia de vista contiene una motivación
acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV, que incongruente, al contener un pronunciamiento extra petita.
establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se
crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación Lima, seis de noviembre de dos mil dieciocho.
tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
tributario, los agentes de retención y de percepción. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
87
“prestación de dar de naturaleza pecuniaria que no constituya una sanción por PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación REPÚBLICA: - I. VISTA la causa, con el expediente administrativo
jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto en dos tomos; de conformidad en parte con el dictamen del señor
del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo, en Audiencia
en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit, p. 311. Pública llevada a cabo con los señores Jueces Supremos Walde
88
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 1185 Jáuregui – Presidente, Martínez Maraví, Rueda Fernández,
en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal. Wong Abad y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación
89
Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General con arreglo a ley; se emite la siguiente sentencia. 1. Antecedente
Artículo 10.- Causales de nulidad La demandante Gloria Angélica Trelles de Cedano ha
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los promovido demanda contenciosa administrativa, obrante a fojas
siguientes: ciento cuarenta y ocho del expediente principal, solicitando se
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. declare la nulidad y se deje sin efecto legal alguno: i) el Oficio N°
(…) 1984-2013/GRP-490000 de fecha catorce de octubre de dos mil
90
. Fundamento 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el trece, mediante la cual la Gerencia Regional de Saneamiento
Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, emitida el 20 de junio de 2002. Físico Legal de la Propiedad Rural-Pro Rural del Gobierno
91
. Como en el caso de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 emitida por el Regional declara improcedente la oposición incoada contra el
Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC. procedimiento de caducidad del derecho de propiedad que le
92
. Andaluz Westreicher, Carlos. (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda fuera otorgado mediante Contrato de Otorgamiento de Terreno
Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41. Eriazo N° 057-84-AG del treinta de enero de mil novecientos
93
. Valencia Erice, María. (2012). La protección de las aguas subterráneas en el ochenta y cinco; ii) la resolución ficta denegatoria por el silencio
Derecho de Aguas Español”. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp. administrativo negativo originada por la omisión de la
33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20 administración de resolver el recurso de reconsideración
Valentina%20Erice.pdf]. interpuesto con fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece
94
. En “Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y contra el Oficio N° 1984-2013/GRP-490000; y iii) la Resolución
utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Gerencial General Regional N° 274-2014/GOBIERNO
Naciones Unidas, 1970. REGIONAL PIURA-GGR de fecha diez de setiembre de dos mil
El Peruano
catorce; y en consecuencia, se declare subsistente y con todo Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución),
sus efectos el contrato de otorgamiento de terreno eriazo N° estableciendo que es un derecho que permite verificar la
057-84-AG y se abstenga de iniciar cualquier procedimiento materialización del derecho a ser oído, y que la argumentación de
tendiente a despojarle de su derecho de propiedad sobre el un fallo demuestra que los alegatos, pruebas –y en este caso
terreno ubicado en Predio Progreso Bajo, distrito de Castilla, pretensiones de la demanda-, han sido debidamente tomados en
provincia y departamento Piura. 2. Sentencia materia de cuenta, analizados y resueltos1, y que: “(…) la motivación es la
casación La sentencia de vista contenida en la resolución exteriorización de la justificación razonada que permite
número catorce, de fecha seis de febrero de dos mil diecisiete, llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es
obrante a fojas trescientos uno del expediente principal, emitida una garantía vinculada con la correcta administración de justicia,
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por
Piura, que resuelve revocar la sentencia apelada contenida en la las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad
resolución número ocho, de fecha dieciséis de junio de dos mil de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad
dieciséis, obrante a fojas doscientos veintisiete, que declaró democrática (…)2. 2.2. En nuestro ordenamiento jurídico, el
infundada la demanda, y reformándola declararon fundada la derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones
demanda contenciosa administrativa y en consecuencia, judiciales se encuentra reconocido en el artículo 139 numeral 5
declárese nulas: a) el oficio N°1984-2013/GRP-490000 de fecha de la Constitución3, el cual también encuentra amparo en los
catorce de octubre de dos mil trece, mediante la cual la Gerencia Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incluida
Regional de Saneamiento Físico Legal de la Propiedad Rural-Pro como garantías procesales en el artículo 8 de la Convención
Rural del Gobierno Regional declara improcedente la oposición Americana de Derechos Humanos, y en el artículo 14 del Pacto
incoada contra el procedimiento de caducidad del derecho de Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Siendo este
propiedad que le fuera otorgado mediante Contrato de Terreno derecho fundamental uno de los derechos que conforman el
Eriazo N° 057-84-AG del treinta de enero de mil novecientos derecho fundamental al debido proceso4, el cual se encuentra
ochenta y cinco; b) La Resolución Ficta Denegatoria por el reconocido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución. 2.3.
silencio administrativo negativo originada por la omisión de la Asimismo, a nivel legal la norma del artículo 12 del Texto Único
administración de resolver el recurso de reconsideración Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial5 exige que todas
interpuesto con fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, sean
contra el Oficio N° 1984-2013/GRP490000; c) La Resolución motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los
Gerencial General Regional N° 274-2014/GOBIERNO fundamentos en que se sustentan y la del artículo 122 numerales
REGIONAL PIURA-GGR de fecha diez de setiembre de dos mil 3 y 4 del Código Procesal Civil6 prescriben que las resoluciones
catorce; d) Resolución Ministerial N° 102-2005-AG; y asimismo, contienen los fundamentos de hecho y derecho de la decisión los
subsistente el contrato de otorgamiento de terreno eriazo N° que deben guardar conformidad con las actuaciones procesales,
057-84-AG; en los seguidos por Gloria Angélica Trelles así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u
Portocarrero de Cedano contra el Gobierno Regional de Piura. 3. ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. 2.4. Cabe
Recurso de casación y auto calificatorio El demandado señalar, también en relación al derecho a la debida motivación de
Gobierno Regional de Piura interpuso recurso de casación con las resoluciones judiciales, que el artículo VII del Título Preliminar
fecha dos de marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas del Código Procesal Civil, recoge el principio procesal por el cual
trecientos diecinueve del expediente principal, el cual fue el Juez conoce el derecho, el mismo que comprende dos
declarado procedente por auto calificatorio de fecha veintinueve principios, el primero también conocido con el aforismo jurídico
de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas sesenta y nueve iura novit curia, por el cual el Juez debe aplicar el derecho que
del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, por la corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
causal de infracción normativa del artículo 139 numeral 5 de partes o lo haya sido erróneamente, y el segundo el de
la Constitución, del artículo 12 del Texto Único Ordenado de congruencia procesal, que sirve de límite al primero, pues por
la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los artículos 50 este se establece que el Juez no puede ir más allá del petitorio ni
numeral 6 y 122 numerales 3 y 4 del Código Procesal Civil. 4. fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido
Dictamen Fiscal De conformidad en parte con el Dictamen Fiscal alegados por las partes. El principio de congruencia vincula al
No 250-2018-MP-FN-FSTCA de fecha dos de febrero de dos mil Juez a la aplicación del derecho, circunscribiéndolo al petitorio y
dieciocho, obrante a fojas ochenta y uno del cuaderno de a los hechos alegados por la partes; determinando que en
casación, con opinión que se declare fundado el recurso de referencia al petitorio, en el proceso civil se ha proscrito el
casación, únicamente en el extremo que declaró la nulidad de la pronunciamiento extra petita; lo que se refuerza con el principio
Resolución Ministerial N° 102-2005-AG, en consecuencia nulo de congruencia también acogido en el Código Procesal Civil –
dicho extremo, conservándose la validez de los demás que artículo 50 numeral 6-, afianzando como deberes de los Jueces
contiene. II. CONSIDERANDO: PRIMERO. Objeto de el fundamentar los autos y las sentencias respetando los
pronunciamiento B.1 Del auto calificatorio se aprecia que la principios de jerarquía de las normas y el de congruencia bajo
recurrente ha denunciado infracción normativa del artículo 139 sanción de nulidad de la resolución. 2.5. Bajo dicho contexto
numeral 5 de la Constitución, del artículo 12 del Texto Único normativo, para determinar si la sentencia recurrida ha infringido
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los artículos el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales,
50 numeral 6 y 122 numerales 3 y 4 del Código Procesal Civil; en específico el principio de congruencia procesal, el análisis a
alegando esencialmente que al resolver en función de los efectuarse debe partir identificando el petitorio de la demanda, y
agravios, en la recurrida se ha dispuesto en su parte resolutiva lo ordenado por la Sala de mérito, para luego establecer si existe
declarar la nulidad de la Resolución Ministerial N° 102-2005-AG, correspondencia entre los mismos, verificando si la resolución
del dos de febrero de dos mil cinco, pretensión que no ha sido recurrida contiene un pronunciamiento extra petita. 2.6. En ese
materia de reclamo administrativo previo por parte de la orden de ideas, de la revisión de los autos se aprecia que la
demandante, tampoco ha sido materia del petitorio de la demandante Gloria Angélica Trelles de Cedano, pretende que se
demanda, precisando que dicha resolución no fue emitida por la declare la nulidad del Oficio N°1984-2013/GRP-490000, de la
Dirección Regional de Agricultura ni por el Gobierno Regional de resolución ficta denegatoria por el silencio administrativo
Piura sino por el Ministerio de Agricultura y Riego, entidad que no negativo originada por la omisión de la administración de
ha sido parte procesal en el presente proceso. B.2 De lo resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra el
anotado resulta que la causal declarada procedente se encuentra referido Oficio; de la Resolución Gerencial General Regional
relacionada con una supuesta infracción del derecho a la debida N° 274-2014/Gobierno Regional Piura-GGR; y se declare
motivación de las resoluciones judiciales, al contener un subsistente y con todo sus efectos el contrato de otorgamiento de
pronunciamiento extra petita; por lo tanto, al realizar el control de terreno eriazo N° 057-84-AG. Por otro lado, como se tiene
derecho, se realizará un examen de lo decidido en la resolución indicado en la parte resolutiva de la presente resolución, la
a la luz de las pretensiones promovidas en autos, a efectos de recurrida ha resuelto declarar la nulidad de la Resolución
establecer si la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento Ministerial N° 102-2005-AG, de fecha dos de febrero de dos
sustancialmente incongruente, lo cual implicaría una infracción al mil cinco, mediante la cual el Ministerio de Agricultura se resolvió
artículo 139 numeral 5 de la Constitución, del artículo 12 del Texto declarar la caducidad del derecho de propiedad otorgado a favor
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los de Gloria Trelles Portocarrero, por medio del contrato de
artículos 50 numeral 6 y 122 numerales 3 y 4 del Código Procesal otorgamiento de terreno eriazo N° 057-84 de fecha treinta de
Civil. SEGUNDO. Sobre la infracción normativa del artículo enero de mil novecientos ochenta y cinco. 2.7. De lo anotado
139 numeral 5 de la Constitución, del artículo 12 del Texto trasciende que, no ha formado parte del petitorio la declaración
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de de nulidad de la Resolución Ministerial N° 102-2005-AG; sin
los artículos 50 numeral 6 y 122 numerales 3 y 4 del Código embargo, en la sentencia impugnada se ha declarado su nulidad,
Procesal Civil 2.1. En relación al tema casatorio, el derecho lo cual constituye un pronunciamiento incongruente, en su
fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales modalidad de pronunciamiento extra petita, lo cual implica una
ha obtenido interpretación de la Corte Interamericana de vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones
Derechos Humanos (vinculante para el Perú en atención a la judiciales, lo cual implica una infracción a las norma contenidas
El Peruano
en los artículos 139 numeral 5 de la Constitución, 12 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
artículos 50 numeral 6 y 122 numerales 3 y 4 del Código PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
Procesal Civil. 2.8. En consecuencia, habiéndose expedido la REPÚBLICA. - I. VISTA; la causa trece mil doscientos uno – dos
sentencia de vista infringiendo los dispositivos constitucionales y mil dieciséis; con el acompañado; de conformidad con lo opinado
legales señalados, esta se encuentra incursa en nulidad en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo;
insubsanable conforme al artículo 171 del Código Procesal Civil, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los señores
por lo que corresponde declarar fundado el recurso de casación, Jueces Supremos Rueda Fernández – Presidenta, Wong Abad,
nula la resolución impugnada, debiendo la Sala Superior emitir Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; luego
nueva resolución respetando el principio de congruencia de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
procesal; de conformidad a lo previsto en el tercer párrafo del sentencia: 1.1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se
artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo trata del recurso de casación interpuesto por el Procurador
1 de la Ley N° 29364: “Si la infracción de la norma procesal Público Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas, en
produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva representación del Tribunal Fiscal, el veinte de mayo de dos
o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la resolución mil dieciséis, obrante de fojas ciento setenta y ocho a ciento
impugnada y, además, según corresponda: 1. Ordena a la Sala ochenta y siete, contra la sentencia de vista contenida en la
Superior que expida una nueva resolución”. III. DECISIÓN: Por resolución número diecisiete, de fecha doce de mayo de dos mil
tales consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de dieciséis, obrante de fojas ciento sesenta y nueve a ciento
casación interpuesto por el Gobierno Regional de Piura con setenta y cinco, emitida por la Sexta Sala Especializada en lo
fecha dos de marzo de dos mil diecisiete, obrante a fojas Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
trescientos diecinueve del expediente principal; en consecuencia, Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
NULA la sentencia de vista contenida en la resolución número que revocó la sentencia apelada expedida mediante resolución
catorce, de fecha seis de febrero de dos mil diecisiete, obrante a número nueve, de fecha treinta de septiembre de dos mil catorce,
fojas trescientos uno, emitida por la Segunda Sala Civil de la de fojas noventa y cuatro a ciento tres, que declaró infundada la
Corte Superior de Justicia de Piura; ORDENARON que la Sala demanda en todos sus extremos y, reformándola, la declaró
de mérito emita nueva sentencia respetando el principio de fundada, en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal
congruencia procesal; en los seguidos por Gloria Angélica Trelles Fiscal N° 12995-1-2013, en el extremo impugnado, estando la
de Cedano contra el Gobierno Regional de Piura, sobre acción Administración Tributaria habilitada para realizar el cobro del
contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación del Impuesto General a las Ventas correspondiente al periodo de
texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano mayo de mil novecientos noventa y seis, ordenando al Tribunal
conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema ponente Fiscal emitir nueva resolución confirmando la Resolución de
Rueda Fernández.- S.S. WALDE JÁUREGUI, MARTÍNEZ Intendencia N° 0260140079185/Sunat, en lo referente a los
MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, BUSTAMANTE indicados tributo y periodo; en los seguidos por la Superintendencia
ZEGARRA. Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria –Sunat
contra el Tribunal Fiscal y Pedro Zevallos Peña, sobre acción
1
Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, contencioso administrativa. 1.2. CAUSALES POR LAS CUALES
Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 153 SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE
2
Caso Apitz Barbera y otros, sentencia de la Corte Interamericana de derechos CASACIÓN: Mediante resolución suprema, de fecha diecinueve
Humanos de fecha 05 de agosto de 2008, fundamento 77. de enero de dos mil diecisiete, de fojas setenta y seis a ochenta
3
Principios de la Administración de Justicia y uno del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema,
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, Procuraduría Pública Adjunta a cargo de los asuntos judiciales
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del
los fundamentos de hecho en que se sustentan. Tribunal Fiscal, por las siguientes causales: a) Infracción
4
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es parte del normativa por aplicación indebida del artículo 1991 del
derecho al debido proceso consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la Código Civil; alega que, la Sala Superior no ha tenido en cuenta
Constitución Política del Estado, como uno de los principios y derechos de la que en este proceso se discute la validez de una resolución
función jurisdiccional, el cual exige que en todas las instancias judiciales se administrativa referida a obligaciones tributarias, por lo que
cumplan necesariamente todas las garantías, requisitos y normas de orden evidentemente las normas aplicables al caso en concreto son las
público que han sido establecidas a fin de generar que todas las personas contenidas en el Código Tributario, pues conforme al principio de
estén en reales condiciones de poder defender de manera apropiada especialidad la norma específica prima sobre la norma general.
sus derechos. Así, el debido proceso es una garantía procesal de inexorable Asimismo, señala que el Código Tributario ha dispuesto
cumplimiento en tanto su observancia permite la efectiva protección de otros textualmente la prohibición de aplicar normas distintas a las
derechos fundamentales y el acceso a la justicia. tributarias cuando estas se opongan y las desnaturalicen; en
5
Artículo 12.- Motivación de resoluciones consecuencia, la presentación fuera del plazo previsto por el
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, mencionado artículo, no interrumpe el plazo de prescripción,
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. pues ya estaba vencido, por ello no se puede hablar de “reinicio
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia del plazo”. b) Infracción normativa por inaplicación de los
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
artículos 48 y 49 del Código Tributario; argumenta que, la
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
sentencia de vista no ha observado el artículo 48 del Texto Único
6
Ordenado del Código Tributario, el cual resulta aplicable al caso
Artículo 122.- Las resoluciones contienen:(…) 3. La mención sucesiva de los
de autos, al haber presentado el contribuyente su solicitud de
puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden
prescripción dentro del procedimiento administrativo, una vez
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y
operada la prescripción de su deuda tributaria, por lo que mal se
los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
puede afirmar que existiría renuncia expresa o tácita a la
punto, según el mérito de lo actuado. (…) 4. La expresión clara y precisa de lo
prescripción ya ganada por el contribuyente, por cuanto la única
que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez
forma de renuncia a la prescripción que considera el Código
denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la
Tributario es el pago de la obligación tributaria ya prescrita, lo
norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante
cual no se ha dado en el presente caso. Es más de haber tenido
y la norma correspondiente.
en cuenta lo dispuesto por los artículos 48 y 49 del Texto Único
Ordenado del Código Tributario, la Sala hubiera concluido que la
C-1879182-81 única forma de renunciar a la prescripción ya ganada es cuando
el beneficiario de la misma paga voluntariamente la deuda
CASACIÓN N° 13201 - 2016 LIMA tributaria y no con la presentación de la solicitud de
fraccionamiento de la deuda. 1.3. DICTAMEN FISCAL
SUMILLA: En materia tributaria la única forma de renuncia a SUPREMO: La Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal
la prescripción ya ganada es la contemplada en el artículo 49 Supremo N° 1518-2017-MP-FN-FSCA, obrante de fojas ochenta
del Código Tributario, que obedece a efectuar un pago respecto y ocho a noventa y cuatro del cuaderno de casación, opina
de una deuda ya prescrita. No regulándose en el ordenamiento porque que se declare FUNDADO el recurso de casación
tributario otra forma de renuncia como el acogimiento a interpuesto, SE CASE la sentencia de vista y, actuando en sede
fraccionamiento, menos que este suponga la renuncia a la instancia, se CONFIRME la sentencia apelada que declaró
prescripción ya ganada; por lo que en atención al principio de infundada la demanda. II. CONSIDERANDO: PRIMERO:
especialidad, no deviene aplicable al caso concreto el artículo Antecedentes judiciales de relevancia. Antes de absolver las
1991 del Código Civil. denuncias efectuadas por la Procuraduría Pública casacionista,
conviene hacer un breve recuento de las principales actuaciones
Lima, catorce de junio de dos mil dieciocho.- vinculadas con el desarrollo de la presente causa: 1.1. Mediante
El Peruano
escrito presentado el veintinueve de noviembre de dos mil trece, noventa y siete y culminado el uno de enero de dos mil uno
de fojas catorce a treinta y cuatro, la Superintendencia Nacional (cuatro años), de no haberse producido ningún acto que lo
de Aduanas y de Administración Tributaria (en lo sucesivo interrumpiera o suspendiera, de acuerdo al artículo 45 del mismo
SUNAT) interpuso demanda contenciosa administrativa, texto normativo; por lo que, habiendo Pedro Zevallos Peña
postulando el siguiente petitorio: pretensión principal la nulidad solicitado el treinta de mayo de dos mil dos, el acogimiento de un
parcial de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 12995-1-2013, de conjunto de obligaciones tributarias a la Ley de Reactivación a
fecha trece de agosto de dos mil trece, en el extremo que revocó través del Sinceramiento de las Deudas Tributarias, entre ellas, la
la Resolución de Intendencia N° 0260140079185/SUNAT, en el de pago del IGV del periodo de mayo de mil novecientos noventa
extremo referido a la prescripción de la deuda correspondiente al y seis, que fue declarado válido por la Administración Tributaria
Impuesto General a las Ventas (en adelante solo IGV) del periodo según Resolución de Intendencia Regional N° 0230170246348,
de mayo de mil novecientos noventa y cinco y, como pretensión se verifica que a la fecha de acogimiento, ya había transcurrido el
accesoria, se ordene al Tribunal Fiscal emitir nueva resolución plazo para la exigibilidad de la deuda tributaria, pues esta
confirmando la Resolución de Intendencia N° 0260140079185/ prescribió el uno de enero de dos mil uno, sin interrupción ni
SUNAT de fecha trece de agosto de dos mil trece, en el extremo suspensión alguna, no correspondiendo su exigencia; que, la
referido a la prescripción de la deuda correspondiente al IGV del renuncia tácita a la prescripción no está regulada en el
periodo de mayo de mil novecientos noventa y cinco (siendo ordenamiento tributario en la misma amplitud del Código Civil y
corregido por resolución número seis de fecha catorce de julio de por ello no procede su aplicación, primando el principio de
dos mil catorce, debiendo ser el año mil novecientos noventa y especialidad, por lo que la única forma de renuncia a la
seis). La SUNAT funda su petitorio argumentando que: a) la prescripción ya ganada es la prevista en el artículo 49 del Código
resolución cuestionada deviene en nula al haber inaplicado los Tributario, que importa efectuar un pago de una deuda ya
artículos 1990 y 1991 del Código Civil, que regula la renuncia a la prescrita, no existiendo en el ordenamiento tributario otra forma
prescripción, de aplicación al caso de autos en virtud de la Norma de renuncia como el acogimiento a fraccionamiento, que suponga
IX del Título Preliminar del Código Tributario; b) que, las la renuncia a la prescripción ya ganada, menos que la interrumpa
Declaraciones rectificatorias del régimen especial del Impuesto a y reinicie el cálculo prescriptorio, pues atentaría la Norma IX del
la Renta ejemplarizan un acto incompatible con la voluntad de Título Preliminar del Código Tributario, más aun si con el
favorecerse con la prescripción ganada, al reconocer el deudor fraccionamiento no se crea una nueva obligación tributaria sino
su deuda con la voluntad de cancelarla; c) el Tribunal Fiscal que es la misma deuda, cuya cuantía es recompuesta y
infringe el principio de motivación al considerar que el acogimiento fragmentada para el fácil pago; que, si bien con la prescripción se
a fraccionamientos que incluyan periodos ya prescritos no origina produce la liberación de la exigibilidad de la Administración
la pérdida de la prescripción ya ganada. Se remite a las Tributaria, empero, no queda extinguida la obligación, ya que si
Resoluciones del Tribunal Fiscal Nos 00451-5-2002 y 08869-1- se paga una deuda no exigible, este se considera válido sin
2008, las cuales tampoco señalan por qué razón es que el constituir un pago indebido, en ese sentido, no existe similitud a
acogimiento a fraccionamientos que incluya deudas de periodos la caducidad como alega la recurrente, pues esta extingue el
ya prescritos no ocasiona la perdida de la prescripción ya ganada; derecho y la acción correspondiente y que, los principios de
y d) se vulnera el principio de legalidad al no considerarse el motivación y de verdad material no se han visto vulnerados
artículo IX del Título Preliminar del Código Tributario, a efectos de desde que la posición del Tribunal Fiscal siempre ha sido de que
aplicar supletoriamente el Código Civil; así como el principio de cualquier acogimiento a fraccionamiento que incluyan periodos
verdad material, desde que no se ha valorado ni comprobado ya prescritos no ocasiona la pérdida de la prescripción ya ganada,
completamente los hechos involucrados. 1.2. Mediante escrito de restringiendo la aplicación de prescripción a lo normado en el
contestación presentado el veinte de diciembre de dos mil trece, Código Tributario. 1.5. Contra la decisión final de primera
de fojas cuarenta y dos a cincuenta y tres, la Procuraduría instancia, la Procuraduría Adjunta de la Sunat interpuso apelación
Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de mediante recurso presentado el catorce de octubre de dos mil
Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, catorce, de fojas ciento cinco a ciento catorce, dando lugar a la
absolviendo la demanda argumentó que: a) el cómputo del plazo emisión de la sentencia de vista, expedida por la Sexta Sala
de las deudas por concepto del IGV del periodo tributario de Especializada en lo Contencioso Administrativo con
mayo de mil novecientos noventa y seis se inició el uno de enero Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
de mil novecientos noventa y siete, cuyo plazo exigible para el Superior de Justicia de Lima mediante resolución número
pago era de cuatro años, según el numeral 2 del artículo 44 del diecisiete de fecha doce de mayo de dos mil dieciséis, obrante de
Código Tributario, por lo que, no habiéndose producido en ese fojas ciento sesenta y nueve a ciento setenta y cinco, que revocó
lapso algún acto interruptorio o que suspenda el plazo es que al la sentencia apelada que declaró infundada la demanda y,
primer día hábil de enero del dos mil uno, operó la prescripción reformándola, la declaró fundada. Constituyen pilares
para la exigencia del pago; en ese sentido, no enerva la fundamentales de la decisión de la Sala Superior que, el artículo
prescripción ganada, el hecho que la contribuyente haya 49 del Código Tributario contempla que el pago voluntario de la
presentado el treinta de mayo de dos mil doce la solicitud de deuda prescrita, implica un acto de reconocimiento de la deuda
acogimiento al Sistema de Reactivación a través de las personas tributaria, por ello, atendiendo a que el artículo 1991 del Código
naturales y jurídicas deudores de tributos (en adelante RESIT), Civil prevé que la renuncia tácita consiste en la realización de
pues para el dos mil uno el codemandado ya gozaba de la actos incompatibles con la voluntad de favorecerse con la
prescripción de la deuda, por ello la actuación del Tribunal Fiscal prescripción, al otorgar la norma tributaria validez a los pagos
se ha sujetado a ley; b) tratándose de deudas tributarias se debe realizados por el contribuyente que ya obtuvo la prescripción,
aplicar solamente lo previsto en el Código Tributario, como norma recoge una conducta contraria al propósito de beneficiarse con la
especial y solo de no existir una regulación especial debe prescripción ya ganada, por lo que en vía de interpretación
recurrirse al Código Civil, que no es el caso de autos pues se sistemática y al amparo de la Norma IX del Título Preliminar del
tiene lo normado en el Capítulo IV del Título III del Código Código Tributario, puede aplicarse el artículo 1991 del Código
Tributario que regula la institución de la prescripción de Civil para resolver asuntos que versen sobre actos incongruentes
obligaciones tributarias y c) la resolución impugnada se ha con la voluntad de ampararse en los efectos de la prescripción,
pronunciado acorde al principio de legalidad y debido proceso, como la solicitud de fraccionamiento de la deuda tributaria, al no
observando el artículo 74 de la Constitución Política del Perú y la ser opuesto al artículo 49 aludido, menos lo desnaturaliza; en ese
Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario. 1.3. Mediante sentido, se concluye que el acogimiento al RESIT efectuado por
resolución número cuatro del ocho de abril de dos mil catorce, de el contribuyente el treinta de mayo de dos mil dos, para fraccionar
fojas sesenta y ocho, haciéndose efectivo el apercibimiento el pago del IGV del periodo de mayo de mil novecientos noventa
decretado por resolución número dos, el juzgado especializado al y seis, fue un acto contrario a la voluntad de favorecerse con la
constatar que el codemandado Pedro Zevallos Peña no subsanó prescripción ya ganada, encontrándose habilitada la
su escrito de contestación presentado el veinte de diciembre de Administración para realizar el cobro de la deuda tributaria, por lo
dos mil trece, de fojas cuarenta y dos a cincuenta y tres, resolvió tanto, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 12995-1-2013, que
tener por no presentado el referido escrito y declarar la rebeldía considera prescrita la acción de la Administración Tributaria para
de aquel, de conformidad con lo previsto por el artículo 458 del efectuar el cobro de la deuda, incurre en causal de nulidad.
Código Procesal Civil. 1.4. El Décimo Octavo Juzgado SEGUNDO: Anotaciones previas sobre el recurso de casación.
Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima extraordinario de casación tiene por objeto, el control de las
emitió sentencia de primera instancia mediante resolución infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en la
número nueve de fecha treinta de septiembre de dos mil catorce, aplicación del derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
de fojas noventa y cuatro a ciento tres, declarando infundada la considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
demanda de nulidad de resoluciones administrativas. Sostuvo por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
principalmente el Juzgado, que al caso de autos es aplicable el realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
numeral 2 del artículo 44 del Código Tributario, habiéndose existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
iniciado el cómputo del plazo el uno de enero de mil novecientos error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido.
El Peruano
2.2. En ese entendido la labor casatoria es una función de efecto negativo en el proceso de determinación de la norma
cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones aplicable puede obedecer a diversas circunstancias, no siempre
normativas que inciden en la decisión judicial, ejerciendo como semejantes. Puede ser corolario de un problema de desuetudo
vigilantes el control de derecho, velando por su cumplimiento “y –cuando este es tolerado en un ordenamiento jurídico en
por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un particular, que no es el caso peruano–; obedecer a una vacatio
poder independiente que cumple la función jurisdiccional”1, legis; constituir el efecto de la aplicación de ciertos criterios de
revisando si los casos particulares que acceden a casación se solución de antinomias normativas (…) o, entre otras variables,
resuelven de acuerdo a la normatividad jurídica, correspondiendo ser el resultado o efecto de una declaración de invalidez previa,
a los Jueces de Casación cuestionar que los Jueces encargados esto es, de una constatación de ilegalidad/inconstitucionalidad,
de impartir justicia en el asunto concreto respeten el derecho en caso se advierta la no conformidad de la norma controlada con
objetivo en la solución de los conflictos. 2.3. Así también, otra de rango superior, o la afectación del principio de competencia
habiéndose acogido entre los fines de la casación la función como criterio de articulación de las fuentes en un sistema
nomofiláctica, esta no abre la posibilidad de acceder a una normativo”. 3.4. Con la precisión doctrinal anotada, tenemos que
tercera instancia ni se orienta a verificar un reexamen del conflicto la factibilidad del control de las decisiones judiciales que se
ni la obtención de un tercer pronunciamiento por otro Tribunal otorga a este Tribunal de Casación, importa que cualquier
sobre el mismo petitorio y proceso, siendo más bien un recurso imputación que se formule al fallo objeto del recurso extraordinario,
singular que permite acceder a una Corte de Casación para el dirigida específicamente a impugnar el juzgamiento concreto
cumplimiento de determinados fines, como la adecuada hecho por el sentenciador sobre la aplicación o interpretación de
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad la norma jurídica, debe partir de una evaluación conjunta e
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de integral de la sentencia de vista, a la luz de las mismas normas
la República. 2.4. Ahora bien, por causal de casación, se entiende jurídicas cuyas infracciones se invocan y en el contexto de los
al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso2, hechos probados, para así establecer si se ha incurrido o no en
debiendo sustentarse en aquellas anticipadamente señaladas en las causales materiales denunciadas. CUARTO: Con tales
la ley, pudiendo por ende interponerse por apartamiento precisiones, tenemos que las instancias de mérito han establecido
inmotivado del precedente judicial, por infracción de la Ley o por como premisas fácticas probadas, derivadas de las actuaciones
quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación que se desprenden del expediente administrativo que corre como
por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que acompañado y que tienen relación a la materia controvertida, las
debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo siguientes: 4.1. A través del Formulario 685 N° 54296038 del
decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta treinta de mayo de dos mil dos, de folios sesenta y tres, el
de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma contribuyente Pedro Zevallos Peña solicitó acogerse a la Ley N°
aluden a infracciones en el proceso, por lo que en tal sentido si 27681, Ley de Reactivación a través del Sinceramiento de las
bien todas las causales suponen una violación de la ley, también Deudas Tributarias (RESIT), entre otras, de la referida al IGV del
lo es que éstas pueden darse en la forma o en el fondo. periodo de mayo de mil novecientos noventa y seis. El pedido
TERCERO: Análisis de las infracciones normativas de índole de acogimiento fue aprobado por Resolución de Intendencia
material 3.1. Iniciamos precisando que si bien se ha denunciado Regional N° 0230170246348 del trece de septiembre dos mil
independientemente la infracción normativa por aplicación seis, de fojas trece a quince, por la suma de S/. 2 294,00 (según
indebida del artículo 1991 del Código Civil e inaplicación de Cuadro Anexo de Deuda Determinada), fijándose las cuotas
los artículos 48 y 49 del Código Tributario, no es menos cierto respectivas a pagar. Posteriormente la SUNAT expidió, entre
que ellas guardan estrecha relación, pues conforme a los otros, la Orden de Pago N° 023-001-1511010, de fojas setenta,
supuestos de configuración de la infracción de aplicación debido a la determinación de mayor deuda acogida al Régimen
indebida de una norma puede conllevar a la inobservancia y/o de Reactivación a través del RESIT, por la suma de S/. 852.00.
inaplicación de la norma realmente aplicable, postulado que es 4.2. Con fecha trece de julio de dos mil diez, el contribuyente
precisamente el planteado por la parte recurrente en el recurso presentó solicitud de prescripción de la deuda tributaria contenida
de casación interpuesto, toda vez que en él se sostiene que en la en las Órdenes de Pago Nos 029-1-33130, 029-1-89017 y 023-01-
sentencia de vista se ha aplicado indebidamente lo dispuesto en 0004592 por concepto del Impuesto a la Renta de los periodos de
el artículo 1991 del Código Civil, que regula sobre la renuncia abril, septiembre y octubre de mil novecientos noventa y ocho,
tácita a la prescripción ya ganada, dejándose de aplicar lo así como de la Orden de Pago N° 023-001-1511010, girada por
establecido en los artículos 48 y 49 del Texto Único Ordenado del concepto de mayor deuda acogida al Régimen de Reactivación a
Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, través del sinceramiento de las Deudas Tributarias – RESIT, de
que regulan sobre el momento para oponer la prescripción y fojas dos o treinta, notificada el veinticinco de septiembre de dos
sobre el pago voluntario de la obligación prescrita; por ese motivo mil seis, según cargo de folios sesenta y cinco, según detalle
y en aplicación además del principio de concentración y dirección adjunto:
procesal, ambas denuncias materiales, se revisarán en conjunto
y se emitirá un pronunciamiento también en conjunto. 3.2. Hecha
tal precisión, partimos señalando que en cuanto al error que Periodo Código Tributario Concepto Deuda Orden de Pago N°
sostiene la infracción normativa por –aplicación indebida–, la
doctrina señala que: “hay aplicación indebida cuando se actúa
1998-04 1011 IGV – Cuenta S/. 401.13 029133130
una norma impertinente a la relación fáctica establecida en el
propia
proceso. El Juez ha errado en la elección de la norma, ha errado
en el proceso de establecer la relación de semejanza o de
diferencia que existe entre el caso particular concreto, 1998-09 1011 IGV – Cuenta S/. 141.26 029189017
jurídicamente calificado y la hipótesis de la norma”3. Por su parte propia
Jorge Carrión Lugo precisa que esta infracción se puede
presentar no sólo en el supuesto antes descrito, sino en otros, 1998-10 1011 IGV – Cuenta S/.143.39 023010004592
tales como: “a) Cuando se aplica al caso una norma que no lo propia
regula, dejando de observar la norma verdaderamente aplicable,
la cual es violada lógicamente por inaplicación. Es decir se aplica 1996-09 8028 RESIT – Tesoro S/. 852.00 0230011511010
una norma impertinente en vez de la que jurídicamente Público
corresponde. (…) b) Cuando se aplica al caso materia del litigio
una norma derogada en sustitución de la vigente. c) Cuando no La solicitud en mención no recibió respuesta expresa de la
se aplica una norma jurídica nacional por entender que la norma Administración Tributaria, generándose la resolución ficta
aplicable es la extranjera, (…) d) (…) cabe la causal consistente denegatoria del pedido de prescripción. 4.3. Interpuesto recurso
en la aplicación indebida del principio relativo a la jerarquía de las de reclamación contra la resolución ficta denegatoria, la
normas (…) e) Finalmente, (…) se subsume el caso en que una Administración Tributaria lo declaró infundado mediante
sentencia resuelva un litigio aplicando una norma en sentido Resolución de Intendencia N° 0260140079185/SUNAT del treinta
contrario a su propio texto”4. 3.3. Respecto al error que sostiene de enero de dos mil trece y Anexo N° 1, de fojas ciento cinco y
la infracción normativa –por inaplicación–, se debe anotar que ciento seis; decisión que fue apelada mediante recurso del
inaplicar una norma jurídica consiste en prescindir de la misma veintiuno de febrero de dos mil trece, de fojas ciento siete. 4.4. La
para resolver un caso en el que tenía vocación de ser aplicada; apelación fue resuelta por Resolución del Tribunal Fiscal N°
esto es, se resuelve el caso concreto sin ajustarse a lo dispuesto 12995-1-2013 del trece de agosto de dos mil trece, de fojas
en ella. El Tribunal Constitucional nacional ha señalado, sobre el ciento sesenta y dos a cientos sesenta y cinco, revocando la
particular, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00025- impugnada en el extremo referido a la prescripción de la deuda
2010-PI/TC del diecinueve de diciembre de dos mil once, que: tributaria correspondiente al IGV del periodo de mayo de mil
“Con la expresión ‘inaplicación’ habitualmente se hace referencia novecientos noventa y seis, confirmándolas en las demás que
a la acción de un operador jurídico consistente en ‘no aplicar’ una contiene. Sustentándose en que el acogimiento a fraccionamiento
norma jurídica a un supuesto determinado. La base de este que incluye periodos ya prescritos no generaría la pérdida de la
El Peruano
prescripción ya ganada, en atención al criterio adoptado en término prescriptorio se computa desde el uno de enero del año
diversa jurisprudencia del Tribunal Fiscal en las Resoluciones siguiente a la fecha en que se cometió la infracción o cuando no
N°s 00451-5-2002 y 08869-1-2008, de donde la deuda prescribía sea posible establecerla a la fecha en que la Administración
el primer día hábil del dos mil uno, sin haberse probado acto detectó la infracción. El artículo 47 regulaba sobre la declaración
interruptorio hasta la fecha de presentación de la solicitud de de prescripción, la que solo podía ser declarada a pedido del
acogimiento al RESIT del treinta de mayo de dos mil dos. De la deudor tributario, entendido en el sentido que la prescripción solo
resumida actuación administrativa anotada en los apartados opera a pedido de parte. 6.4. De lo regulado en el artículo 49 del
precedentes, se desprende que el asunto controvertido en sede comentado texto normativo tributario, entendemos que la propia
administrativa se centró en determinar si el contribuyente Pedro norma no da derecho a solicitar la devolución de lo pagado
Zevallos Peña, al presentar su solicitud de acogimiento de cuando la deuda tributaria se encuentre prescrita, estableciendo
fraccionamiento de la deuda tributaria correspondiente al IGV del un referente cercano a la renuncia tácita a la prescripción ya
periodo de mayo de mil novecientos noventa y seis, el treinta de ganada, que ocurre únicamente cuando se efectuó el pago
mayo de dos mil dos, renunció tácitamente o no a la prescripción voluntario de la obligación prescrita, ya sea por inadvertencia del
ya ganada. QUINTO: Corresponde ahora evocar el marco deudor o debido a un cómputo erróneo en el plazo u otro
regulatorio aplicado por las instancias de mérito que las supuesto. En otro términos, si no hay pago de deuda tributaria no
involucran, para así determinar si lo decidido por la Sala Superior existe el acto que manifieste la renuncia a la prescripción ganada,
ha sido el resultado de una correcta aplicación sistemática de las por tanto, la solicitud de acogimiento al fraccionamiento de la
normas involucradas. Así, tenemos: - Artículo 48 del Texto Único deuda tributaria por el contribuyente no implica que haya tenido
Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo la voluntad de renunciar tácitamente a la prescripción ya ganada,
N° 135-99-EF (en adelante Código Tributario), prescribe que: “La que es el argumento de la entidad demandante. Siendo que de la
prescripción puede oponerse en cualquier estado del descripción de hechos administrativos resumidos en el Cuarto
procedimiento administrativo o judicial”. - Artículo 49 del Código considerando de este pronunciamiento, la solicitud de
Tributario, establece que: “El pago voluntario de la obligación acogimiento al fraccionamiento del contribuyente Pedro Zevallos
prescrita no da derecho a solicitar la devolución de lo pagado”. - Peña, no generó efecto jurídico alguno, desde que fue presentada
Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario, prevé que: cuando ya había vencido el plazo prescriptorio de la deuda
“En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias parcialmente cancelada. 6.5. Ahora bien, de la revisión del
podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no Capítulo IV del Código Tributario, referido a la prescripción
se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se extintiva que comentamos, no se advierte regulación alguna
aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, distinta de renuncia tácita de la prescripción ganada del que
los Principios del Derecho Administrativo y los Principios aparece citado en el apartado precedente. Entendiéndose que no
Generales del Derecho”. - Artículo 1991 del Código Civil, estaba en la voluntad del legislador regular otro supuesto del ya
establece que. “Puede renunciarse expresa o tácitamente a la comentado, por lo que no es posible que por una interpretación
prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita de la propia regulación de la figura de la prescripción en el Código
cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la Tributario, se establezca un supuesto adicional al ya previsto,
voluntad de favorecerse con la prescripción”. Del texto normativo porque además ello significaría vulnerar el principio de legalidad.
de los preceptos legales precitados, se colige que el Código 6.6. Asimismo, debe acotarse que el Código Tributario no
Tributario contiene una regulación sobre el asunto de la contempla el supuesto previsto en el artículo 1991 del Código
prescripción extintiva, previendo que en caso de presentarse un Civil, en cuanto establece que habrá renuncia tácita cuando
vacío en el marco regulatorio tributario, es posible recién la resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de
aplicación supletoria de otros cuerpos normativos como el Código favorecerse con la prescripción, dado que ello consideraría
Civil, lo que se determinará en el caso particular. SEXTO: cualquier hecho que pueda interpretarse como voluntad del
Orientados precisamente a determinar si en el caso concreto se deudor de renunciar a la prescripción extintiva, como podría ser
han dado las circunstancias que habiliten la aplicación supletoria el caso que el deudor solicite el fraccionamiento de su deuda
de dispositivos legales de naturaleza distinta a la tributaria, es prescrita, entendiéndose ello como un acto incompatible con
menester demarcar el escenario sobre el cual opera propiamente beneficiarse de la prescripción ganada, lo que podría admitirse
el principio de especialidad y la figura de la prescripción extintiva dentro de una relación entre privados sujeta a las normas del
en materia tributaria. 6.1. El conflicto normativo entendido como Código Civil, mas no aplicaría como un supuesto de renuncia
la situación en el que dos o más normas regulan paralelamente el tácita a la prescripción ganada en materia tributaria. 6.7. Cabe
mismo supuesto fáctico, de manera incompatible entre sí, incidir que la prescripción prevista en el Código Civil, regula las
constituye una problemática a determinar cuál es la norma relaciones civiles entre las personas físicas y jurídicas, privadas
aplicable al caso. Sobre el particular, Neves Mujica, señala que la o públicas, esto es, relaciones entre particulares; mientras que el
Teoría General del Derecho, ha propuesto tres criterios sucesivos Código Tributario regula las relaciones jurídicas con temas de
para la determinación de la norma aplicable a un caso en naturaleza tributaria –tributos–, es decir, el Estado frente a los
concreto, que son: a) la jerarquía (la norma de rango superior particulares, de allí que el diseño normativo de la prescripción es
prima sobre la de rango inferior), b) la especialidad (norma diametralmente distinto en ambos cuerpos legales. En ese
especial prima sobre la norma general) y c) la temporalidad (la esquema normativo tributario no es posible extrapolar una norma
norma posterior prima sobre la norma anterior).5 6.2. El criterio de civil a las relaciones jurídicas originadas por los tributos regulados
la especialidad llama inmediatamente a considerar la Norma IX en su norma especial como lo es el Código Tributario; máxime,
del Título Preliminar del Código Tributario, la que siendo reiteramos cuando en vía de interpretación no puede extenderse
comentada por Huamaní Cueva señala por un lado, que esta los preceptos tributarios a supuestos distintos de los señalados
establece que en lo no previsto por el Código Tributario o en otras en la ley, de acuerdo a la Norma VIII del Código Tributario, que
normas tributarias podrán aplicarse dispositivos legales de regula sobre la interpretación de las normas tributarias. 6.8. Otra
distinta naturaleza a la tributaria, siempre que no se les oponga ni de las normas vinculadas sobre la materia, es el artículo 48 del
las desnaturalicen y, de otro lado, que supletoriamente, esto es, Código Tributario, a través del cual el legislador otorgó la
en caso que las normas tributarias no alcancen solución y posibilidad al contribuyente de poder oponer la prescripción en
persista el vacío legal tributario, se aplicarán los principios del cualquier momento del procedimiento administrativo o judicial
derecho administrativo y los principios generales del derecho.6 (supuesto que lo distingue de la naturaleza normativa civil), que
En otras palabras, debe entenderse que si en la relación entre la tendría la excepción prevista en el artículo 49 del mismo texto
Administración Tributaria y los administrados se presenten normativo, referido al pago voluntario de la obligación tributaria,
actuaciones o procedimientos administrativos no regulados por el que constituye un ejemplo de la extinción de una obligación
normas tributarias, deberá aplicarse la Ley del Procedimiento natural, pero al mismo tiempo de la renuncia tácita para
Administrativo General, así como los principios del derecho beneficiarse de una prescripción ya ganada. En esa perspectiva,
administrativo que la rigen; sin embargo, debe quedar claro que deviene lógico entender que si el pago es un supuesto de
estando regulado algunos procedimientos específicos en el renuncia tácita, entonces, con mayor razón lo sería el pedido de
Código Tributario, no cabría la posibilidad de aplicar en lugar de fraccionamiento de pago; por tanto, siendo el artículo 49 el único
estos procedimientos especiales, aquellos generales previstos supuesto de renuncia tácita de la prescripción considerada por el
en la referida Ley del Procedimiento Administrativo General, sino legislador en materia tributaria, se excluye los demás casos de
solo determinados aspectos o principios de dicho texto legal, de renuncia tácita de la prescripción, desde que no tendría lógica
manera supletoria. 6.3. En lo atinente a la figura de la prescripción regular solo un supuesto de renuncia tácita si se pretendía
extintiva en materia tributaria, diremos que fue regulada en el registrar otros. SÉPTIMO: Bajo el esquema argumental glosado
artículo 43 del Código Tributario, señalando que la acción de la anteriormente, tenemos que en el presente caso, de acuerdo a
Administración para determinar la deuda tributaria, así como la los antecedentes administrativos descritos en el cuarto
acción para exigir su pago y aplicar sanciones prescribe a los considerando de esta sentencia, si bien el artículo 1991 regula la
cuatro años y a los seis años para quienes no hayan presentado renuncia tácita cuando proviene de la ejecución de un acto
la declaración correspondiente. El artículo 44 numeral 4 del discordante con la voluntad de favorecerse con la prescripción;
mismo texto legal, establecía que tratándose de sanciones, el empero, dicho precepto no deviene aplicable a aquellas
El Peruano
relaciones jurídicas originadas en asuntos de índole tributaria - DECISIÓN: Por tales fundamentos, de conformidad con lo
tributos, en atención a que la norma especial contemplada en el regulado por el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado
Capítulo IV del Código Tributario reguló lo concerniente al por el artículo 1 dela Ley N° 29364, de aplicación supletoria al
instituto de la prescripción, estableciendo los supuestos de caso de autos, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interrupción y suspensión de los plazos de prescripción, así como interpuesto por Procuraduría Pública Adjunta a cargo de los
de no devolución de pago voluntario realizado cuando ya asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en
prescribió la deuda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 del representación del Tribunal Fiscal, de fecha veinte de mayo de
Código Tributario, no habiéndose considerado así a la renuncia dos mil dieciséis, obrante de fojas ciento setenta y ocho a ciento
tácita de la prescripción ya ganada, referida a la ejecución de ochenta y siete; en consecuencia CASARON la sentencia de
todo acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la vista expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
prescripción. 7.1. En base a todo ello, se tiene que la Sala Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y
Superior ha aplicado indebidamente, al presente caso, el artículo Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, dictada
1991 del Código Civil, al resolver que la solicitud de acogimiento mediante resolución número diecisiete, de fecha doce de mayo
al RESIT presentada el treinta de mayo de dos mil dos, constituía de dos mil dieciséis, obrante de fojas ciento sesenta y nueve a
un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la ciento setenta y cinco; y, actuando en sede de instancia,
prescripción y en mérito a ello, el contribuyente Pedro Zevallos CONFIRMARON la sentencia apelada emitida por el Décimo
Peña había renunciado tácitamente a la prescripción ya ganada. Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo
De otro lado, no se puede invocar lo previsto en la Norma IX del con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la
Título Preliminar del Código Tributario para justificar la aplicación Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número
del acotado artículo 1991 del Código Civil, desde que no se nueve, de fecha treinta de setiembre de dos mil catorce, obrante
puede sostener que el ordenamiento tributario no haya previsto la de fojas noventa y cuatro a ciento tres, que declaró INFUNDADA
figura de la prescripción de la deuda tributaria a efectos de aplicar la demanda; en los seguidos por la Superintendencia Nacional de
supletoriamente el Código Civil; cuando contrariamente, el Texto Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat contra el Tribunal
Tributario ha regulado expresamente la prescripción, Fiscal y otro sobre acción contencioso administrativa;
prescribiendo que solo el acto del pago de la deuda importa la DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
renuncia a la prescripción ganada; en tal sentido, pretender diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron.
sumar supuestos no previstos en el Código Tributario, vulnera el Interviene como ponente el Juez Supremo Bustamante
principio de legalidad. 7.2. Asimismo, se colige que la Sala de Zegarra.- S.S. RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, SÁNCHEZ
alzada ha infringido los artículos 48 y 49 del Código Tributario, al MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE ZEGARRA.
no haberlas aplicado en estricto y haber privilegiado la aplicación EL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA
del marco regulatorio civil, desde que en el caso concreto la RUEDA FERNÁNDEZ ES COMO SIGUE: - Al amparo del artículo
verdad material es que el contribuyente Pedro Zevallos Peña 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la suscrita emite su
presentó su solicitud de fraccionamiento RESIT el treinta de voto singular, al estar de acuerdo con la parte resolutiva, más no
mayo de dos mil dos, cuando ya había operado la prescripción de con sus considerandos en lo atinente al artículo 49 del Texto
su deuda tributaria por IGV de mayo de mil novecientos noventa Único Ordenado del Código Tributario, apartándose de los
y seis, que se inició el uno de enero de mil novecientos noventa y criterios recogidos en el voto en mayoría, al amparo del segundo
siete y prescribió el uno de enero de dos mil uno; en ese párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley
panorama, no es sostenible afirmar que existiría renuncia tácita a Orgánica del Poder Judicial, por los fundamentos que se pasan a
la prescripción ya ganada, desde que la única forma de renuncia exponer: 1. De la interpretación del artículo 49 del Texto Único
a la prescripción contemplada por el Código Tributario –se Ordenado del Código Tributario. 1.1. De conformidad a la
insiste– es el pago de la obligación tributaria ya prescrita, Norma IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del
conforme al texto del artículo 49. Debiendo tomarse en cuenta Código Tributario, se admite la aplicación de otras normas
que como bien lo señala Rosendo Huamani Cueva7, los actos de diferentes a las de la especialidad tributaria; no obstante, en
acogimiento a fraccionamiento, aplazamientos, entre otros, no compatibilidad con la institución jurídica de “aplicación supletoria”,
decretan la pérdida de la identidad de la deuda tributaria o el se prevé como exigencias concurrentes para ello, que el supuesto
cambio de su naturaleza jurídica, configurándose solo en no se encuentre regulado en las normas tributarias, y que la
facilidades de pago que implican una modalidad de pago de la norma que se pretenda aplicar supletoriamente, no se oponga ni
deuda tributaria. 7.3. En esa línea de actuación, se colige que la desnaturalice las normas y principios que rigen el derecho
sentencia de vista al establecer que la Resolución del Tribunal tributario. 1.2. El Texto Único Ordenado del Código Tributario no
Fiscal N° 12995-1-2013, que considera prescrita la acción de la regula la renuncia tácita a la prescripción ganada. Ciertamente, la
Administración Tributaria para efectuar el cobro de la deuda norma tributaria contempla como supuestos el momento en que
tributaria, incurre en vicios que generan su nulidad, ya que ha puede solicitarse la prescripción (Artículos 48 y 49 del Código
sido un criterio asumido con infracción por indebida aplicación del Tributario), y que cuando la obligación está prescrita no da
artículo 1991 del Código Civil e inaplicación en estricto de los derecho a solicitar la devolución de lo pagado en forma voluntaria.
artículos 48 y 49 del Código Tributario; toda vez que tratándose 1.2.1. En efecto, del texto normativo de los artículos 48 y 49 del
de una cuestión de carácter tributario debe aplicarse el Código Código Tributario “La prescripción puede oponerse en cualquier
Tributario, en atención del principio de especialidad y que, de no estado del procedimiento administrativo o judicial” y “El pago
haber incurrido en los señalados errores, otro sería el sentido del voluntario de la obligación prescrita no da derecho a solicitar la
fallo adoptado por la Sala Superior. Actuación en sede de devolución de lo pagado”; se desprende lo siguiente: EN1: La
instancia. OCTAVO: Estando a la conclusión arribada en el prescripción puede ser solicitada en cualquiera etapa del
precedente considerando, corresponde a este Supremo procedimiento administrativo o del proceso judicial. EN2: De
Colegiado, en aplicación del primer párrafo del artículo 396 del cancelarse voluntariamente la deuda prescrita, se pierde el
Código Procesal Civil, declarar fundado el recurso de casación derecho a solicitar la devolución. 1.2.2. La norma EN2 tiene como
interpuesto por la Procuraduría Pública Adjunta a cargo de los supuestos objetivos: 1) que la deuda se encuentre prescrita; y 2)
asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, que se hubiese efectuado el pago voluntario; teniéndose como
resolver el conflicto casando la sentencia de vista y actuando en consecuencia jurídica la pérdida del derecho a solicitar la
sede de instancia, confirmar la sentencia apelada por improbanza devolución del referido pago. 1.3. Según el artículo 1991 del
del petitorio de la demanda de su propósito, al haberse Código Civil, que regula las situaciones jurídicas que se derivan
determinado materialmente, en base a los medios probatorios de las relaciones entre privados, es posible que se renuncie
actuados en sede administrativa y los hechos resumidos en el tácitamente a la prescripción, es decir, mediante la realización de
cuarto considerando de esta resolución, que la decisión del actos que indubitablemente hacen concluir que la intención es no
Tribunal Fiscal de revocar la Resolución de Intendencia N° beneficiarse de la prescripción. 1.3.1. Sin embargo, esta norma
0260140079185/SUNAT, en el extremo referido a la prescripción no es aplicable supletoriamente en tanto regula un caso que
de la deuda correspondiente al IGV a las ventas del periodo de restringe y afecta derechos, y el principio de legalidad que exige
mayo de mil novecientos noventa y seis, se encuentra ajustado a norma especial, que establezca sanción al deudor negligente que
derecho, al haberse verificado que el contribuyente Pedro paga sin advertir que la obligación estaba prescrita y proscripción
Zevallos Peña presentó el treinta de mayo de dos mil dos una de la aplicación por analogía; además contraviene la norma del
solicitud en la que peticionó el fraccionamiento de determinadas artículo 43 del Texto Único Ordenado del Código Tributario que
obligaciones tributarias, entre las que se hallaba la contempla la prescripción como una forma de extinción de la
correspondiente al pago del IGV del periodo de mayo de mil obligación tributaria; empero, el artículo 1991 del Código Civil
novecientos noventa y seis, cuando a tal fecha, la deuda tributaria estaría manteniendo la vigencia de la deuda tributaria pese a la
en mención había prescrito, por lo que no correspondía su prescripción regulada en la norma tributaria. Añádase que, en
exigibilidad, a la luz de los artículos 48 y 49 del Código Tributario, aplicación supletoria y compatible con los principios y normas
más aun, cuando de los antecedentes administrativos no se tributarias, los artículos 140 y 141 del Código Civil prevén la
aprecia actos de suspensión o de interrupción de la prescripción exigencia de manifestación de voluntad como elementos de
ya ganada, de acuerdo al artículo 45 del Texto Tributario. III. validez del acto jurídico, y que la manifestación de voluntad debe
El Peruano
ser expresa, y solo en los casos antelada y expresamente Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac,
previstos por norma legal se atribuye efecto a la manifestación confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
tácita. 1.4. Como es de verse, la norma tributaria tiene carácter número cincuenta y siete, de fecha treinta de noviembre de dos
abierto y flexible respecto al momento en que puede peticionarse mil quince, obrante a fojas quinientos cuarenta y siete, que
la prescripción y en relación a la norma del artículo 49 del Texto declaró improcedente la demanda, sobre la nulidad de acto
Único Ordenado del Código Tributario no está contemplada un jurídico y otros. II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA
supuesto de renuncia tácita a la prescripción ganada, previendo DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN:
solo una consecuencia jurídica para el pago voluntario de la Mediante resolución suprema de fecha catorce de junio de dos
deuda tributaria, que es la improcedencia de la devolución. 1.5. mil diecisiete, obrante a fojas ciento cincuenta y siete del
Además de la citada consecuencia jurídica, el Código Tributario cuaderno de casación formada en esta Sala Suprema, se declaró
no recoge otra; contemplando la norma tributaria la prescripción procedente el recurso de casación interpuesto los demandantes
como institución jurídica con sus propios matices (distintos a lo Vidal Dimas Pérez Altamirano, Valentín Eusebio Pérez
preceptuado en la rama del derecho administrativo), recogiendo Altamirano e Ignacia Pérez Altamirano, por las causales: I)
solamente como supuesto la pérdida del derecho a la devolución Infracción normativa por inaplicación de los artículos VII y
por pago voluntario cuando la obligación está prescrita, no VIII del Título Preliminar del Código Civil, concordantes con
asumiendo regulación acerca de la renuncia tácita a la el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil;
prescripción. III. DECISIÓN: Por estas consideraciones, MI VOTO y, de manera excepcional por II) Infracción normativa del
es porque se declare FUNDADO el recurso de casación artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política del
interpuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas en Estado. III. ANTECEDENTES DEL PROCESO: DEMANDA: Los
representación del Tribunal Fiscal, con fecha veinte de mayo demandantes Vidal Dimas Pérez Altamirano (por derecho
del dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento setenta y ocho del propio) y en representación de Valentín Eusebio e Ignacia
expediente principal; en consecuencia, SE CASE la sentencia de Pérez Altamirano, mediante escrito de fecha nueve de agosto
vista contenida en la resolución diecisiete del doce de mayo del de dos mil diez, obrante a fojas dieciocho, subsanada a fojas
dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento sesenta y nueve del treinta y uno, interponen demanda y pretenden la nulidad de acto
expediente principal, emitida por la Sexta Sala especializada en jurídico por las causales de objeto jurídicamente imposible y fin
lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en Temas ilícito de los títulos de formalización de la propiedad rural
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, expedidos por el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y
y actuando en sede de instancia SE CONFIRME la sentencia Catastro Rural - Pett; específicamente la nulidad de los actos
apelada contenida en la resolución nueve del treinta de setiembre jurídicos contenidos en los títulos de propiedad de los inmuebles:
de dos mil catorce, obrante a fojas noventa y cuatro del i) Predio denominado Santa Rosa, ubicado en el sector de
expediente principal, que declara infundada la demanda; SE Ccarancalla distrito y provincia de Andahuaylas, Región
DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario Apurímac, con Unidad Catastral Nº 21446, inscrito en la Partida
oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por la Registral Nº 40004032; y, ii) Predio denominado Hotel Pata
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración actualmente denominado Capulipata, ubicado en el sector de
Tributaria - Sunat contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción San Miguel del distrito y provincia de Andahuaylas, Región
contenciosa administrativa; y, se devuelva.- Jueza Suprema: Apurímac, con Unidad Catastral Nº 21428, inscrito en la Partida
Rueda Fernández.- S.S. RUEDA FERNÁNDEZ. Registral Nº 40004572. Asimismo, pretenden la cancelación de
los respectivos asientos, igualmente la nulidad de las
1
HITTERS, Juan Carlos. Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la inscripciones registrales de posesión y ulterior conversión de los
Casación. Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, p. 166. mismos en propiedad, por la causal de objeto jurídicamente
2
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda imposible y fin lícito. Alegan, que los demandados Milquíades
Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359. Pérez Altamirano e Irma Altamirano Pedraza, el primero de los
3
SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel, “El Recurso de Casación Civil” en Revista cuales es su hermano, sabían que los bienes inmuebles descritos
Praxis. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1999, página.62. constituyen la masa hereditaria de los progenitores de los
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CARRION LUGO, Jorge “El Recurso de Casación” en Revista Iustitia Et Ius. Año demandantes, al haber sido adquiridos por sus padres Julia
1, N°1, 2001. UNMSM. Oficina General del Sistema de Bibliotecas y Biblioteca Altamirano Casas y Eduardo Pérez Silvera mediante; i) escritura
Central, pp. 33 y 34. pública de fecha cuatro de marzo de mil novecientos sesenta (por
5
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho al Trabajo. 1997. ARA Editores. compra venta de Luis Munaris Alfaro y Catalina Tapia de Munaris);
Lima. p. 135. y, ii) mediante escritura pública de compra venta de fecha
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HUAMANI CUEVA, Rosendo. Código Tributario Comentado. 2001. Jurídica diecinueve de agosto de mil novecientos cincuenta y siete (por
Editores. Lima. p. 156. compra venta de Fidel Barrio Contreras y María Velarde de
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HUAMANI CUEVA, Rosendo. Código Tributario Comentado. Parte 1. Jurista Barrio) respectivamente; lo cual constituyen propiedad indivisa,
Editores. Edición Enero 2013, p. 499. procedieron a engañar al Proyecto Especial de Titulación de
C-1879182-82 Tierras y Catastro gestionando y obteniendo el título de propiedad,
el mismo que constituye un acto jurídicamente imposible
CASACIÓN N° 10468 - 2017 APURÍMAC conforme establece el artículo 985 del Código Civil, por lo tanto
dicho acto de titulación es nulo de puro derecho, de conformidad
Sumilla: “…no se puede privar de tutela jurisdiccional bajo una al artículo 219 inciso 4 del Código Civil, puesto que los
argumentación incompleta, esto es, sin expresar las razones demandados ocultaron ante los funcionarios del Proyecto
suficientes y expresar cual sería la vía pertinente para recurrir a Especial de Titulación de Tierras y Catastro que las propiedades
ella y, hacer valer su derecho; pues ello como se reitera vulnera antes mencionadas tienen la calidad de propiedad indivisa,
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los demandantes, pretendiendo desconocer los derechos de los demás herederos,
al no exponerse las razones suficientes que permitan que la por lo que el título obtenido no puede surtir sus efectos jurídicos
parte demandante pueda hacer valer sus derechos en otra vía al haber los demandados obrado de mala fe y motivados por una
procesal”. ambición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Milquíades
Pérez Altamirano Con escrito de fecha veintisiete de setiembre
Lima, dieciocho de octubre de dos mil dieciocho. de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y uno, se allana a la
demanda y acepta la pretensión precisando que efectivamente
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL las propiedades materia de demanda constituyen la masa
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA hereditaria adquiridos por sus progenitores Julia Altamirano
REPÚBLICA: - VISTA; la causa número diez mil cuatrocientos Casas y Eduardo Pérez Silvera durante su matrimonio y, que los
sesenta y ocho – dos mil diecisiete; con el acompañado; en demandantes vienen a ser sus hermanos; y, su codemandada
Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Irma Altamirano Pedraza, es su esposa. Asimismo, señala que se
señores Jueces Supremos Walde Jáuregui – Presidente, titularon las dos propiedades a sabiendas que dichos bienes
Martínez Maraví, Rueda Fernández, Wong Abad y Toledo Toribio; inmuebles constituían la masa hereditaria de sus progenitores,
producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente ocultando ello a los funcionarios del Proyecto Especial de
sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata Titulación de Tierras y Catastro y, que dichos inmuebles tenían la
del recurso de casación interpuesto por los demandantes Vidal calidad de indivisos, por lo que el titulo no puede surtir sus efectos
Dimas Pérez Altamirano por derecho propio y en representación jurídicos. Irma Altamirano Pedraza Con escrito de fecha quince
de Valentín Eusebio Pérez Altamirano e Ignacia Pérez de octubre de dos mil diez, obrante a fojas cincuenta y tres,
Altamirano, de fecha dieciocho de agosto de dos mil dieciséis, contesta la demanda y precisa que el derecho reclamado por los
obrante a fojas seiscientos treinta y cuatro del expediente demandantes ha caducado, debido a que el título que cuestionan
principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución fue emitida por la Administración Pública de conformidad con el
número sesenta y cinco, de fecha catorce de julio de dos mil artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley del
dieciséis, obrante a fojas seiscientos diecinueve, por la cual la Proceso Contencioso Administrativo, debió tramitarse bajo dicho
Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y mecanismo y, de conformidad al artículo 19 inciso 1 de la Ley, el
El Peruano
derecho reclamado ha caducado. Organismo de Formalización decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo
de la Propiedad Informal - Cofopri A través del escrito de fecha concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la
veinte de mayo de dos mil once, obrante a fojas noventa y uno, jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la
absuelve la demanda y sostiene que se procura impugnar un acto observancia de los derechos fundamentales esenciales (…)
administrativo de formalización y saneamiento que causan principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como
estado, y que conforme al artículo 148 de la Constitución Política instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido
del Estado, su reexamen debe efectuarse en el proceso proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra
contencioso administrativo. Se pretende declarar la nulidad de sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo
los actos administrativos emitidos en un procedimiento integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales
administrativo lo cual es improcedente. SENTENCIA DE como las que establecen el juez natural, el procedimiento
PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de fecha treinta de preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz
noviembre de dos mil quince, obrante a fojas quinientos cuarenta sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son
y siete, emitida por el Juzgado Civil – Sede del Modulo Básico de la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial
Justicia de Andahuaylas de la Corte Superior de Justicia de debe suponer”. 3.2. Uno de los principios esenciales que
Apurímac declara improcedente la demanda; al respecto, señala componen el derecho fundamental al debido proceso, lo
que los títulos de propiedad e inscripciones otorgados por el constituye la motivación de las resoluciones judiciales,
Proyecto Especial de Titulación de Tierras, bajo el amparo del recogida expresamente, dada su importancia en el inciso 5 del
Decreto Legislativo Nº 667, se enmarcan dentro de la actividad artículo 139 de nuestra Constitución Política del Estado y
administrativa del Estado y constituyen específicamente actos plasmado a nivel legal en los artículos 50 numeral 6 y 122
administrativos, conforme a la conceptualización que de éstos numeral 3 del Código Procesal Civil; derecho-principio sobre el
hace el artículo 1 numeral 1.1, de la Ley Nº 27444 , según el cual: cual la Corte Suprema en la Casación N° 2139-2007-LIMA,
"son actos administrativos las declaraciones de las entidades publicada en el diario oficial “El Peruano” el treinta y uno de
que, en el marco de normas de derecho público están destinadas agosto de dos mil siete, fundamento sexto, indica lo siguiente:
a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o “(…) además de constituir un requisito formal e ineludible de toda
derechos de los administrados dentro de una situación concreta". sentencia constituye el elemento intelectual de contenido crítico,
Entonces, al tratarse de actos administrativos, su impugnación valorativo y lógico, y está formado por el conjunto de
debe efectuarse en función a las causales de nulidad del acto razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado
administrativo previstas en el artículo 10 de la referida norma, ampara su decisión; por ende, la exigencia de la motivación
más no sobre la base de las causales de nulidad de acto jurídico constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad
contempladas en el artículo 219 del Código Civil, como de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar
erradamente pretende la parte actora. SENTENCIA DE sus sentencias; además, la motivación constituye una forma de
SEGUNDA INSTANCIA: Mediante sentencia de vista de fecha promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y así, es
catorce de julio de dos mil dieciséis la Sala Mixta Descentralizada deber de las instancias de revisión responder a cada uno de los
e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio
Justicia de Apurímac resolvió confirmar la sentencia de primera de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva”.
instancia; al respecto señala como principales fundamentos que 3.3. En igual línea de ideas, cabe indicar que el Tribunal
la sentencia apelada al declararse improcedente tiene carácter Constitucional Peruano ha establecido que el derecho a la
inhibitorio, pues lo que se viene cuestionando son los títulos de motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del
propiedad otorgados por una autoridad administrativa (PETT), el justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
cual debió sustanciarse en la vía del proceso contencioso resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero
administrativo, tal como dispone el artículo 148 de la Constitución capricho de los Magistrados, sino en datos objetivos que
Política del Estado; por ello, señala que no se puede realizar la proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del
valoración de las pruebas ofrecidas por las partes procesales. caso. CUARTO: SOBRE LA INFRACCIÓN PROCESAL. 4.1.
FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA IV. Estando a lo expuesto en la demanda, se desprende que los
CONSIDERANDO: PRIMERO: Según lo establecido en el demandantes vienen denunciando la conducta ilícita de su
artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo hermano y su cónyuge, al haber asumido como posesionarios
1 de la Ley N° 29364, el recurso de casación tiene por fines únicos ante el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y
esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso Catastro Rural de los bienes en controversia, a pesar que sabían
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la que era una propiedad indivisa por efecto de la sucesión de sus
Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica y padres, lo que está acreditado, pues es precisamente el hermano
uniformizadora, respectivamente); precisado en la Casación N° demandado quien acepta dichos hechos; este es el fundamento
4197-2007/La Libertad1 y la Casación N° 615-2008/Arequipa2; para solicitar que se declare la nulidad de los títulos de
por tanto, esta Sala Suprema, sin constituirse en una tercera formalización de la propiedad rural expedidos por el Proyecto
instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse acerca Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural, en tal sentido,
de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas el codemandado excluyó a sus hermanos, ahora demandantes,
procedentes. SEGUNDO: DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE en forma deliberada, engañando al Proyecto Especial de
PRONUNCIAMIENTO. 2.1. Habiéndose admitido el recurso por Titulación de Tierras y Catastro Rural e inscribiendo el bien a su
causales de infracción normativa de carácter procesal de los nombre y al de su esposa. 4.2. Asimismo, se advierte que las
artículos 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política del sentencias dictadas tanto en primera como en segunda instancia,
Estado (en forma excepcional) referidos al debido proceso y la han resuelto declarar improcedente la demanda bajo un idéntico
motivación de las resoluciones judiciales; así como, por las fundamento que es la de considerar que los títulos de propiedad
infracciones normativas por inaplicación de los artículos VII y VIII otorgados por una autoridad administrativa (PETT) son actos
del Título Preliminar del Código Civil, concordantes con el artículo administrativos, por ende, consideran que es una impugnación
III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; referidos a la de un acto administrativo el cual debió sustanciarse en la vía del
aplicación correcta de la norma jurídica por el Juez, resulta proceso contencioso administrativo, tal como dispone el artículo
pertinente resolver primero la denunciada infracción procesal 148 de la Constitución Política del Estado, emitiendo con ello
regulada por la norma constitucional, pues de declararse fundada sentencias inhibitorias, es decir, sin hacer un pronunciamiento
conllevaría la nulidad de la sentencia de vista recurrida, tornando sobre el fondo. En dichas decisiones también se advierte que, si
innecesario emitir pronunciamiento respecto de las otras bien consideran que esta pretensión de impugnación de
infracciones denunciadas. TERCERO: SOBRE EL DERECHO resolución administrativa debe realizarse en función a las
AL DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JURISDICCIONAL causales de nulidad del acto administrativo previstas en el
EFECTIVA Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS artículo 10 de la Ley Nº 27444, y lo derivan al proceso contencioso
RESOLUCIONES JUDICIALES. 3.1. El artículo 139 inciso 3 de administrativo, no se explica de qué manera los accionantes
la Constitución Política del Estado, ha establecido como derechos puede acceder a una tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que
relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional “la su derecho en la vía del proceso contencioso administrativo ha
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Al expirado, sobre lo cual no se da explicación alguna, remitiéndose
respecto, el Tribunal Constitucional refiere que el debido proceso a señalar en la parte resolutiva de la sentencia de vista, que se
significa la observancia de los principios y reglas esenciales deja a salvo el derecho de los demandantes para hacerla valer en
exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los la vía legal correspondiente, lo que es manifiestamente
derechos subjetivos, mientras que la tutela jurisdiccional supone incongruente y contradictoria y con lo cual se desprotege a los
tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la demandantes y se vulnera el derecho fundamental a la tutela
eficacia de lo decidido en la sentencia. En la Sentencia del jurisdiccional efectiva, por cuanto no explican de qué manera
Tribunal Constitucional Nº 9727-2005-PHC/TC, fundamento pueden reclamar y, hacer valer sus derechos de manera efectiva,
sétimo, el citado Tribunal sostiene: “(…) mientras que la tutela que se sustenta en conductas ilícitas del hermano de los
judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos demandantes y su cónyuge, que han sido aceptadas por el
de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es primero y que constituyen actos que vulnerarían el ordenamiento
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público. 4.3. En consecuencia, no se puede privar de tutela por propio derecho y en representación de Juana Irene Pinto
jurisdiccional bajo una argumentación incompleta, esto es, sin viuda de Zeballos, de fecha tres de setiembre de dos mil
expresar las razones suficientes y señalar cuál sería la vía dieciocho, obrante a fojas cuatro mil seiscientos veintinueve,
pertinente para recurrir a ella y, hacer valer su derecho; pues ello contra la sentencia de vista de fecha seis de agosto de dos mil
como se reitera vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional dieciocho, obrante a fojas cuatro mil quinientos setenta y seis,
efectiva de los demandantes, al no exponerse las razones emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
suficientes que permitan que la parte demandante pueda hacer de Arequipa, que confirmó la sentencia de primera instancia de
valer sus derechos en otra vía procesal. 4.4. En tal sentido, fecha once de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuatro
resultan manifiestas las deficiencias de motivación de la mil doscientos cinco, que declaró infundada la demanda de
sentencia de vista, pues dicha decisión resulta incongruente al no prescripción extintiva, y fundada la demanda acumulada de
emitir una decisión de fondo y, derivarlo a la vía del contencioso reivindicación; para cuyo efecto se debe proceder a calificar si
administrativo cuando esta habría expirado; esto es, sin expresar dicho recurso cumple o no con lo dispuesto en los artículos 387 y
cual sería la vía pertinente para que los demandantes puedan 388 del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 de la
acudir a hacer valer su derecho, siendo evidente que esta Ley N° 29364. SEGUNDO: En tal sentido, verificados los
incongruencia vulnera la tutela jurisdiccional efectiva de la parte requisitos de admisibilidad previstos en el modificado artículo 387
demandante expresada en ambas instancias y con ello el del Código Procesal Civil, el referido medio impugnatorio cumple
derecho al debido proceso, previsto en el numeral 3 del artículo con ellos, a saber: i) Se interpone contra una sentencia expedida
139 de la Constitución Política del Estado, en su elemento en revisión por una Sala Superior que pone fin al proceso; ii) se
esencial de debida motivación, pues infringe la regla procesal ha interpuesto ante la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
regulada en el inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, Justicia de Arequipa que emitió la resolución impugnada; iii) fue
que exige que la resolución (sentencia) deba pronunciarse interpuesto dentro del plazo de diez días de notificada la
(contener) por todos los puntos controvertidos, cuya contravención resolución impugnada; y, iv) adjunta el arancel judicial por
es sancionada con nulidad (remedio procesal) conforme con lo concepto del recurso de casación conforme aparece a fojas
normado en el segundo párrafo del precitado dispositivo legal: cuatro mil seiscientos veintiocho vuelta. Habiendo superado el
“La resolución que no cumpla con los requisitos antes señalados examen de admisibilidad, corresponde verificar si el recurso
será nula (…)”. Asimismo, lo anteriormente glosado, importa cumple con los requisitos de fondo. TERCERO: Antes del análisis
vulneración del derecho a la motivación de las decisiones de los requisitos de procedencia, conviene precisar, para efectos
judiciales, regulado en el numeral 5 del artículo 139 de la del presente caso, que el recurso de casación es un medio
Constitución Política del Estado y genera la indefensión de la impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo puede
parte demandante al mérito de una conducta ilícita declarada de fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
uno de los demandados, deber-derecho de motivación que a cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Es por esta
nivel legal se encuentra regulado (como regla procesal) en el razón que nuestro legislador ha establecido, a través de lo
inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, siendo que la prescrito en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado
sanción que le corresponde por su contravención es la respectiva por el artículo 1 de la Ley N° 29364, que sus fines se encuentran
nulidad, conforme al texto del referido dispositivo legal que prevé: limitados a: i) La adecuada aplicación del derecho objetivo al
“Son deberes de los Jueces en el proceso: Fundamentar los caso concreto; y, ii) la uniformidad de la jurisprudencia nacional
autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad (…)”. En por la Corte Suprema de Justicia. CUARTO: En ese sentido, el
consecuencia, debe estimarse el recurso de casación por artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo
infracción normativa procesal analizada, en tal sentido, se debe 1 de la Ley N° 29364, señala que el recurso de casación se
declarar la nulidad de la sentencia de vista impugnada y con ello, sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre
la sentencia apelada de primera instancia, a fin de que el Juez de la decisión contenida en la resolución impugnada o en el
la demanda emita una nueva sentencia teniendo presente lo apartamiento inmotivado del precedente judicial. Asimismo, cabe
expuesto en la presente resolución; careciendo de objeto anotar que, el modificado artículo 388 del acotado cuerpo legal,
pronunciarse sobre las demás infracciones al haberse estimado establece como requisitos de procedencia del recurso de
la infracción de orden procesal. V. DECISIÓN: Por estas casación: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente
consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, confirmada por la resolución objeto del recurso; 2. Describir con
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del
demandantes Vidal Dimas Pérez Altamirano por derecho propio precedente judicial; 3. Demostrar la incidencia directa de la
y en representación de Valentín Eusebio Pérez Altamirano e infracción sobre la decisión impugnada; y, 4. Indicar si el pedido
Ignacia Pérez Altamirano, de fecha dieciocho de agosto de dos casatorio es anulatorio o revocatorio. QUINTO: En cuanto a las
mil dieciséis, obrante a fojas seiscientos treinta y cuatro; en exigencias de fondo previstas en el inciso 1 del modificado
consecuencia NULA la sentencia de vista contenida en la artículo 388 del Código Procesal Civil, se aprecia a fojas cuatro
resolución número sesenta y cinco, de fecha catorce de julio de mil doscientos setenta y tres del expediente principal, que la
dos dieciséis, obrante a fojas seiscientos diecinueve, emitida por recurrente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de
la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y primera instancia que le fue desfavorable, cumpliendo de este
Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac; e, modo el primer requisito de procedencia. Por tanto, corresponde
INSUBSISTENTE la sentencia apelada, contenida en la a continuación verificar el cumplimiento de los requisitos
resolución número cincuenta y siete, de fecha treinta de establecidos en los incisos 2, 3 y 4 del dispositivo legal acotado.
noviembre de dos mil quince, obrante a fojas quinientos cuarenta SEXTO: En el presente caso, la recurrente Giovanna Elizabeth
y siete, emitida por el Juzgado Civil – Sede del Modulo Básico de Zeballos Pinto por propio derecho y en representación de
Justicia de Andahuaylas de la Corte Superior de Justicia de Juana Irene Pinto viuda de Zeballos, sustenta el recurso de
Apurímac, que declaró improcedente la demanda; ORDENARON casación en las siguientes causales: a) Infracción normativa del
que el A quo expida nueva resolución teniendo en cuenta lo artículo 200 del Código Procesal Civil; sostiene que, en la
expresado en la presente resolución; en los seguidos por Vidal sentencia de primera instancia que ha sido confirmada por la
Dimas Pérez Altamirano y otros, contra Irma Pedraza Altamirano sentencia de vista se sustenta y acredita con medios probatorios
y otros, sobre nulidad de acto jurídico; DISPUSIERON la los hechos que se han afirmado en la demanda, es decir, los
publicación de la presente resolución en el diario oficial “El hechos que sustentan la pretensión de prescripción adquisitiva
Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene el señor de dominio, y consecuentemente debió declararse fundada la
Juez Supremo Ponente Walde Jáuregui.- S.S. WALDE demanda, y no desestimarse esa pretensión como se aprecia de
JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia de
ABAD, TOLEDO TORIBIO. vista y al haberse adoptado esa decisión es evidente que se ha
infringido el artículo 200 del Código Procesal Civil, en su texto
1
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de original y modificatorio. b) Infracción normativa del artículo 468
2008, páginas 21689 a 21690. del Código Procesal Civil; refiere que, en la sentencia de
2
DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo de primera instancia confirmada por la sentencia de vista, se
2008, páginas 23300 a 23301. establece con meridiana claridad que se ha cumplido el requisito
C-1879182-83 de la posesión continua por más de cinco años; asimismo, que se
ha cumplido con la posesión pacífica y con la posesión pública
CASACIÓN N° 9351-2019 AREQUIPA respecto del predio sub litis, fundo Bellavista de dos punto treinta
y ocho hectáreas (2.38 hás); sin embargo, se desestima la
Lima, siete de agosto de dos mil diecinueve.- pretensión de prescripción adquisitiva de dominio argumentando
que no se acredita que la posesión haya sido a título de propietario
VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: como se afirma en la demanda; quiere decir que para
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de desestimarse su pretensión se ha argumentado y pronunciado
casación interpuesto por Giovanna Elizabeth Zeballos Pinto por la posesión a título de propietario, que no fue punto
El Peruano
controvertido establecido en la audiencia de saneamiento y debidamente compulsada ni confrontada con los demás medios
conciliación, tampoco fue un punto de probanza. Agrega que, la probatorios, no habiéndose cumplido con motivar adecuadamente
posesión como propietario fue una afirmación que aparece en la la sentencia de vista y lo que es más delicado es de que en esa
demanda de prescripción adquisitiva de dominio y esa posesión sentencia de vista se establecía una fecha veintiuno de julio de
como propietario no fue negada por los demandados ya que mil novecientos noventa y cinco para determinar la posesión
aquellos únicamente sostuvieron que los accionantes no estaban relevante susceptible de ser acreditada para los efectos de la
en posesión del predio, situación que ha sido claramente definida prescripción. Agrega que, no obstante que la Casación N° 1182-
por la sentencia de primera instancia confirmada por la sentencia 2009 tiene carácter vinculante, en la sentencia de vista Nº 392-
de vista, cuando se refiere a la posesión continua por más de 2018 en contra de la cual se interpone la casación, se vuelve a
cinco años. c) Infracción normativa de los artículos 897 y 905 insistir en el ítem 11 que el expediente de deslinde desvirtúa la
del Código Civil; manifiesta que, en la sentencia de primera posesión ejercida por los prescribientes, por otro lado, en el ítem
instancia se ha admitido que se ha cumplido con la posesión 12 se insiste en forma inexplicable dar mérito únicamente a las
continua, pública y pacífica por más de cinco años, esto es, se pruebas ofrecidas por la parte demandada en el proceso de
está aceptando que hubo tradición del fundo sub litis de don Luis prescripción adquisitiva, sin merituar debidamente las pruebas de
Enrique Núñez Paredes a los demandantes de la prescripción los accionantes. g) Infracción normativa del inciso 3 del
adquisitiva de dominio. Agrega que, en la sentencia de primera artículo 139 de la Constitución Política del Estado; señala
instancia que ha sido confirmada en la sentencia de vista, no se que, en el presente caso se inició un procedimiento disciplinario
ha hecho referencia a lo establecido en los artículos 897 y 905 del en donde jamás se desvirtuaron los cargos que dieron lugar al
Código Civil, que refieren que el servidor de la posesión y el mismo y menos aún se justificó la fecha de veintiuno de julio de
poseedor inmediato no posee como propietario; sin embargo, en mil novecientos noventa y cinco como límite para el cómputo del
el caso de autos, al haberse probado que los prescribientes no plazo de prescripción adquisitiva de dominio del fundo Bellavista.
son servidores de la posesión o que sean poseedores inmediatos Agrega que, es evidente, que con aquellos antecedentes no se
con limitación temporal de la posesión resultan poseer el bien ha contado con una Sala integrada por jueces independientes e
como propietarios. d) Infracción normativa de los artículos 950 imparciales, y es por ello, considera que se ha infringido una
y 197 del Código Civil; señala que, en la sentencia de primera norma constitucional, ya que un Juez que presidió la Sala
instancia confirmada por la de vista, se ha establecido con Superior en el año dos mil nueve también ha presidido la Sala en
meridiana claridad que si se ha probado la posesión continua la que se ha expedido la sentencia de vista que es materia de
desde mil novecientos noventa hasta el año dos mil o sea por casación, incurriendo en responsabilidad que dio lugar a un
diez años; también se ha establecido que la posesión ha sido procedimiento disciplinario que ha terminado por prescripción sin
pacífica y pública y finalmente que la posesión del predio desvirtuarse los cargos y no ha tenido la suficiente imparcialidad
Bellavista los prescribientes la adquirieron por tradición, para para la expedición de la sentencia que motiva la presente
percibir los frutos de las cosechas que ellos siembren. Agrega casación, ya que con aparentes argumentos distintos a la
que, con las pruebas ofrecidas, admitidas en el proceso y sentencia que se anuló mediante sentencia casatoria se está
valoradas en forma conjunta con un criterio razonado se confirmando el criterio de desestimarse la prescripción adquisitiva
demuestra que los prescribientes no son poseedores inmediatos; de dominio y ampararse indebidamente la acción reivindicatoria.
también se demuestra que no son servidores de la posesión y, h) Infracción normativa del artículo 923 del Código Civil;
finalmente se demuestra de que la posesión obtenida por sostiene que, en la sentencia de vista en el ítem 5, se indica que
tradición no está sujeta a ninguna relación obligacional que limite el predio sub litis forma parte del predio rústico Bellavista inscrito
la temporalidad de la posesión, en otros términos se ha probado en la Partida Registral N° 00094667 a fojas nueve; tal afirmación
que la posesión se ha ejercido por más de diez años como contiene un error, porque en dicha foja no corre la Partida
propietarios y en ningún caso ha existido alguna relación “como Registral, sino la Ficha 94667 que continua en la Partida N°
una suerte de usufructo”, por cuanto el artículo 1000 del Código 04005208; agrega que, en dicho documento Rubro C) no aparece
Civil establece que el usufructo solo se constituye por ley, por ninguna inscripción de titularidad y dominio del predio, sino
contrato o por testamento, y nada de ello ha sido alegado, únicamente inscripción de derechos de posesión que no acreditan
argumentado o sostenido ni remotamente por los demandados el derecho de propiedad; consecuentemente, el titular del predio
en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio. e) sub litis sería el Estado; añade que, para pretender acreditar el
Infracción normativa del artículo 12 de la Ley Orgánica del derecho de propiedad se ha presentado el Título Nº 8621-80 del
Poder Judicial, artículo 50 inciso 6 y artículo 122 del Código veinticinco de julio de mil novecientos ochenta; sin embargo en
Procesal Civil, y el artículo 139 inciso 5 de la Constitución ese documento en la parte posterior se establece que, de
Política del Estado; indica que, se ha probado por parte de los conformidad con el artículo 86 del Texto Único concordado del
prescribientes que no obstante que no son poseedores Decreto Ley N° 17716 el señor Luis Enrique Núñez Paredes se
inmediatos, ni servidores de la posesión y que no poseen el compromete a trabajar la tierra de manera directa, a no gravar
predio sujeto a ninguna relación obligacional contractual que por ningún concepto el predio y bienes adjudicados y que no
limite la temporalidad de la posesión; sin embargo, en la sentencia puede realizar transferencias entre otras obligaciones las que
de primera instancia, confirmada por la de vista, se expresa que son condiciones resolutivas del contrato de adjudicación; pero en
si bien los demandantes de la prescripción adquisitiva han tenido el curso de proceso se ha probado, y por sentencia se ha
la posesión continua, pública y pacífica, pero que no acreditan la acreditado que los prescribientes están en posesión del predio
posesión a título de propietarios como se afirma en la demanda, Bellavista desde el año mil novecientos noventa, es decir, por
y por ello, se desestima la pretensión de la declaratoria de más de diez años a la fecha de interposición de la demanda por
propiedad por prescripción adquisitiva de dominio. Es evidente tradición, que efectuó a su favor el señor Luis Enrique Núñez
que, de acuerdo con los términos anotados no existe una Paredes, por lo que, se incurrió en causal de resolución de
motivación que se sujeta a las exigencias puntualizadas en las contrato de adjudicación, y por lo tanto, aquel a partir de mil
resoluciones del Tribunal Constitucional y de la Sala Civil novecientos noventa y nueve dejó de tener la titularidad del
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, predio; también se menciona que, de acuerdo a la Ficha Nº
porque al aceptarse que la posesión es pública, continua y 94667, la inscripción de la posesión del señor Núñez Paredes se
pacífica, tendrían que precisar cuál es la condición jurídica por la realizó en marzo de mil novecientos noventa y nueve cuando se
que se ejerce esa posesión indicándose si son poseedores ha acreditado que este desde enero de ese año ya se encontraba
inmediatos, si son servidores de la posesión o si mantienen una inhabilitado por un problema cerebro vascular, por lo que no
relación jurídica limitativa de la temporalidad de la posesión; no acredita la posesión ni la titularidad para el ejercicio de la acción
se puede afirmar que no poseen como propietarios sin precisarse reivindicatoria. i) Infracción normativa del artículo 927 del
como es que poseen el predio. f) Infracción normativa del Código Civil; manifiesta que, en el caso de autos, se ha probado
artículo 396 del Código Procesal Civil; señalan que, en el caso que los prescribientes esposos Zeballos – Pinto han poseído el
de autos se interpuso recurso de casación contra la resolución de inmueble en forma continua, pacífica y pública por más de cinco
vista del treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que revocó la años. Ello se ha determinado en la sentencia de primera instancia
resolución de primera instancia y declaró infundada la demanda y confirmada en la sentencia de vista que es materia de casación.
de prescripción adquisitiva de dominio y fundada la reivindicación. También se ha probado que los prescribientes han adquirido la
Agrega que, la Casación N° 1182-2009 declaró nula la resolución posesión del fundo sub litis por tradición que les hizo don Luis
de vista y ordenó a la Sala Superior expida nueva resolución, en Enrique Núñez Paredes; además, que se ha demostrado que los
dicha casación se puntualizó que se declaraba la nulidad de la prescribientes no son poseedores inmediatos, tampoco
sentencia de vista por cuanto no había sido debidamente servidores de la posesión y su posesión no está sujeta a ninguna
motivada, no se había merituado la prueba en forma conjunta y reclamación obligacional que limite la temporalidad de la misma;
con un criterio razonado, se habría aplicado causales de es decir, se ha probado plenamente que poseen el bien como
suspensión e interrupción de la acción a un proceso de propietarios. j) Infracción a precedentes judiciales en forma
prescripción adquisitiva de dominio y porque se daba un mérito inmotivada; señala que, la Casación N° 424-2003 establece que
indebido a un proceso de deslinde para desvirtuar la posesión de para los efectos de la reivindicación el título debe estar inscrito en
los prescribientes puntualizándose que dicha conclusión no fue los Registros Públicos, hecho que no se acredita en el caso de
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autos, y como se ha indicado la inscripción aparece a nombre del probatorios aportados al proceso con el objeto de verificar aquella
Estado; además, la Casación N° 347-2001 publicada en la supuesta calidad de propietario, situación que se contrapone con
Gaceta Jurídica establece que la acción reivindicatoria solo la finalidad del recurso de casación antes descrita, razón por la
puede sustentarse en título de propiedad válido e indubitable; de cual, la infracción normativa propuesta debe declararse
la misma manera se establece que para el pleno desarrollo del improcedente. DÉCIMO PRIMERO: En cuanto a la infracción
derecho de propiedad en los términos que la institución reconoce normativa contenida en el literal f), la misma que se relaciona
y promueve que es requisito indispensable la inscripción en los con una “sentencia fundada y efectos del recurso”; al respecto la
Registros Públicos que es el único medio que acredita la parte recurrente considera que en el presente caso, no se habría
condición de titularidad de un predio; asimismo, señala que en el tomado en consideración la Casación Nº 1182-2009, la misma
Expediente N° 01-2003-AL/GJ página cuatrocientos sesenta y que tendrían carácter vinculante al presente proceso, al haberse
tres, se establece que la inscripción del derecho de propiedad en declarado nula una sentencia de vista que data del treinta y uno
los Registros Públicos le da al título la calidad de incuestionable de marzo de dos mil nueve, ordenando a la Sala de mérito emitir
e indubitable con seguridad jurídica para el ejercicio del derecho un nuevo pronunciamiento; acerca de ello, si bien es cierto que la
de reivindicación. SÉTIMO: En relación a la infracción normativa mencionada Casación fue dictada en este proceso, pero no debe
contenida en el literal a), se advierte que la parte recurrente dejarse de lado que la decisión de esta Sala Suprema en aquel
considera que se ha infringido lo previsto en el artículo 200 del momento se debió a que la sentencia de vista dictada en dicha
Código Procesal Civil, la misma que se relaciona con la oportunidad se encontraba inmersa en causal de nulidad por
improbanza de la pretensión; sin embargo, los argumentos que defecto de motivación, no solo en la conclusión arribada sino en
contiene la presente causal no son claros ni precisos, pues, más la confrontación de los medios probatorios; por ende, la
allá de considerar que la demanda de prescripción adquisitiva de vinculación a la que ha hecho referencia la parte recurrente
dominio debió declararse fundada, aquello no es argumento estaba dada para que la Sala Superior cumpla con subsanar los
suficiente para demostrar que en la sentencia de vista se haya defectos advertidos en la mencionada casación, lo cual se vio
vulnerado la norma antes indicada, más aún, si el Colegiado cumplido en su debido momento, en donde el Colegiado Superior
Superior en el último párrafo del fundamento once basó su declaró la nulidad de una primera sentencia dictada por el
decisión señalando un actuar diligente como propietario en el Juzgado, dando lugar, posteriormente, a que se emita sentencia
ejercicio de su derecho por parte del señor Luis Núñez Paredes; de vista hasta en dos oportunidades, siendo la última la recurrida;
a lo que agrega en el fundamento doce, que la parte recurrente por tanto, de los argumentos antes señalados, no se desprende
no demostró una actuación como propietario; amparándose para que en el presente caso se haya vulnerado lo prescrito en la
ello, en la definición que da el Segundo Pleno Casatorio Civil, norma materia de la presente causal, correspondiendo declarar
Casación N° 2229-2008-Lambayeque, acerca de lo que se improcedente la misma. DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto a la
entiende “como propietario”; por consiguiente, dichos causal señalada en el literal g), que regula acerca del principio
fundamentos no ponen en evidencia ante esta Sala Suprema una del debido proceso, y que a criterio de la parte recurrente se
posible afectación a la mencionada norma, más aún, si no se ha estaría vulnerando; de los argumentos que sustentan la presente
demostrado la incidencia directa que tendría la misma en la infracción se aprecia, que la parte recurrente pone en debate
decisión adoptada por la Sala Superior; motivo por el cual la ante esta Sala Suprema el hecho que en el caso concreto no se
infracción normativa propuesta debe declararse improcedente. habría tomado en consideración de la existencia de un
OCTAVO: En cuanto a la infracción normativa contenida en el procedimiento disciplinario instaurado en contra de los
literal b), se observa que la parte recurrente cuestiona el hecho magistrados que intervinieron en el presente proceso, el cual
que se habría emitido pronunciamiento respecto de un tema que concluyó con la prescripción; sin embargo, este Tribunal
no fue propuesto como punto controvertido, como es el caso de Supremo, no aprecia la vinculación que existiría en los
acreditar la posesión a título de propietario; sin embargo, como fundamentos que contiene la presente causal con la afectación al
se verifica de la sentencia de vista su pronunciamiento se ha principio del debido proceso y la decisión adoptada en la
basado en lo estipulado en el Segundo Pleno Casatorio Civil sentencia de vista; por ende, se desprende que lo aludido en la
(Casación N° 2229-2008-Lambayeque) donde justamente se presente causal termina siendo impertinente, razón por la cual la
estableció como uno de los requisitos acreditar la condición infracción normativa planteada debe declararse improcedente.
“como propietario”. Que en su caso, la parte recurrente debió DÉCIMO TERCERO: Referente a la infracción normativa
demostrar que aquel precedente vinculante no era aplicable al contenida en el literal h), al respecto se debe indicar que la
caso de autos, por lo que, no se advierte que se haya vulnerado norma materia de la presente causal regula acerca de la “noción
lo regulado en el artículo 468 del Código Procesal Civil, razón por de propiedad”; entonces, atendiendo a que la finalidad del
la cual, la causal propuesta debe declararse improcedente. recurso de casación, conlleva a que la Sala Suprema verifique si
NOVENO: Relacionado con las infracciones normativas en la sentencia de vista se ha aplicado en forma correcta el
contenidas en los literales c) y d), se verifica que la parte derecho objetivo al caso concreto, por lo que, en base a ello, este
recurrente, en estricto, pone en discusión que en el caso de autos Tribunal se encuentra impedido de efectuar una revaloración
se habría producido la transferencia de la propiedad por parte del probatoria de lo sucedido en autos; sin embargo, revisada la
señor Luis Enrique Núñez Paredes; en ese sentido, el objetivo de fundamentación contenida en dicha infracción normativa, esta
las presentes causales conllevaría a una actuación de medios Sala Suprema verifica que lo pretendido por la parte recurrente
probatorios que no se encuentra permitido en sede casatoria, implicaría examinar lo contenido en la Ficha Nº 94667 que
pues cabe recordar que la finalidad del recurso de casación es la continua en la Partida Nº 04005208, esto, a efecto de determinar
correcta aplicación del derecho objetivo al caso concreto, esto es quien aparece como propietario del inmueble materia de
así, toda vez que esta Sala Suprema tendría que verificar la controversia, y como así el señor Luis Enrique Núñez Paredes
aludida transferencia a la que se hace mención, más aún, si el pudo tramitar la inscripción del derecho de posesión pese a la
Colegiado de mérito se ha pronunciado acerca de ese extremo, enfermedad que lo aqueja; además, pretende que se analice las
considerando que no existían pruebas que demuestren dicha cláusulas del Título Nº 8621-80 del veinticinco de julio de mil
transferencia y que tampoco se precisó la modalidad de la novecientos ochenta, documento que fue presentado por la
misma; entonces, de ello, se desprende que lo reclamado a citada persona Luis Núñez, y que a criterio de la parte recurrente
través de las presentes causales conllevaría a una revaloración no se habrían cumplido, por lo que habría incurrido en causal de
probatoria que iría en contra de la finalidad ya citada; además, resolución de contrato; en ese sentido, todos esos argumentos
aquellas alegaciones no son suficientes para demostrar que el evidentemente ponen de manifiesto una revaloración probatoria
pronunciamiento de la Sala Superior es erróneo y que se ha que tendría que efectuarse en sede casatoria, circunstancia que
cumplido con los requisitos para la prescripción adquisitiva de se contrapone a la finalidad ya descrita; motivo por el cual la
dominio, en especial de actuar como propietario; menos aún, infracción normativa propuesta debe declararse improcedente.
sirven para rebatir el argumento que la relación entre las partes DÉCIMO CUARTO: Con relación a la causal descrita en el literal
haya sido “como una suerte de usufructo” como así lo señaló el i), se evidencia que la misma se encuentra referida a la “acción
Juzgado; por ende, las infracciones normativas propuestas reivindicatoria”; entonces, la parte recurrente para sustentar una
deben declararse improcedentes. DÉCIMO: Relativa a la posible vulneración al mencionado artículo del Código Civil,
infracción normativa descrita en el literal e), se observa que si aquella debe argumentar apropiadamente como en la sentencia
bien la parte recurrente considera que existe una afectación al de vista se vulneró aquel artículo; sin embargo, se observa de la
principio de motivación de las resoluciones judiciales; sin fundamentación que sustenta la presente causal, que aquella se
embargo, no expone de manera clara y precisa como la sentencia limita a señalar que los esposos Zeballos – Pinto habrían
de vista se encontraría inmersa en un defecto de motivación; si adquirido la posesión del predio sub litis por tradición que les hizo
como se advierte la fundamentación desplegada en la infracción el señor Luis Enrique Núñez Paredes, y que aquellos demostraron
normativa propuesta se encuentra dirigida a que esta Sala poseer el bien en calidad de propietarios; por lo que adquirieron
Suprema verifique si los demandantes ostentaron o no la la propiedad por prescripción; pero, acorde a lo plasmado en el
posesión en calidad de propietarios del predio materia de numeral 2 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil,
cuestionamiento, lo que implica a todas luces, que en sede la infracción normativa debe ser descrita con claridad y precisión;
casatoria se tendría que efectuar una revaloración de los medios por ende, esos argumentos no cumplen con aquel requisito, toda
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vez que, son alegaciones que no demuestran que en la sentencia órgano de segundo grado pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto
de vista se haya incurrido en la infracción normativa propuesta, ante la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
más aun, que no demuestran como el razonamiento del con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la
Colegiado de mérito basado en el Segundo Pleno Casatorio Civil Corte Superior de Justicia de Lima que emitió la resolución
relacionado con el requisito de poseer “como propietario” resulta impugnada; iii) ha sido interpuesto dentro del plazo de diez días
erróneo, motivo por el cual, la misma debe declararse de notificada la resolución recurrida; y, iv) en lo que se refiere al
improcedente. DÉCIMO QUINTO: En cuanto a la causal pago de la tasa judicial por interposición de recurso de casación,
señalada en el literal j), se desprende que la recurrente considera la empresa recurrente ha acompañado la tasa judicial corriente a
que en el presente caso no se habrían tomado en consideración fojas seiscientos seis de los autos principales y ciento cuarenta y
algunos precedentes judiciales, como es el caso de las cuatro del cuaderno de casación, esta última en cumplimiento del
Casaciones N° 424-2003 y N° 347-2001; sin embargo, debe mandato contenido en la resolución de fecha treinta de noviembre
recordarse que uno de los requisitos del recurso de casación es de dos mil dieciocho que declaró inadmisible el recurso de
que la parte recurrente demuestre que en la sentencia de vista se casación; por lo que en ese contexto, se tiene que el recurso ha
ha apartado de un precedente judicial; pero, de la revisión los superado el examen de admisibilidad, debiéndose continuar con
fundamentos que contiene la presente causal, no se probado que la verificación del cumplimiento de los requisitos de fondo.
las Casaciones citadas y el expediente a los que se refieren TERCERO: Como anotación previa al análisis de los requisitos
cumplan con el aludido requisito; esto es, que sean precedentes de procedencia, deviene necesario precisar, para efectos del
vinculantes; por ende, aquella infracción debe declararse presente caso, que el recurso de casación es un medio
improcedente. DÉCIMO SEXTO: De lo expuesto en los impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo puede
considerandos anteriores, se concluye, que el recurso de fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
casación ha incumplido los requisitos de procedencia contenidos cuestiones fácticas o de revaloración probatoria. Es por esta
en el modificado artículo 388 incisos 2 y 3 del Código Procesal razón que nuestro legislador ha establecido, a través de lo
Civil, en cuanto exige expresar de manera clara y precisa las prescrito en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado
infracciones normativas y demostrar la incidencia de las por el artículo 1 de la Ley N° 29364, que sus fines se encuentran
infracciones alegadas en la decisión impugnada; en cuanto a la limitados a: i) La adecuada aplicación del derecho objetivo al
exigencia prevista en el inciso 4 del modificado artículo 388 del caso concreto; y, ii) la uniformidad de la jurisprudencia nacional
Código Procesal Civil, si bien la parte recurrente cumple con por la Corte Suprema de Justicia. CUARTO: Enfatizando en el
indicar su pedido casatorio, ello, no es suficiente para atender el carácter formal del recurso, se tiene que este debe estar
recurso, por cuanto los requisitos de procedencia son estructurado con precisión y estricta sujeción a los requisitos que
concurrentes, conforme lo estipula el artículo 392 del Código exige la norma procesal civil para su admisibilidad y procedencia,
adjetivo acotado, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, siendo en ese contexto que la labor de calificación del recurso
debiendo declararse improcedente el referido recurso. Por las comprende además de la revisión de los requisitos de
razones expuestas, en ejercicio de la facultad conferida por el admisibilidad, la demostración de la observancia de los requisitos
artículo 392 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo de procedencia. QUINTO: En esa línea, el modificado artículo
1 de la Ley N° 29364, declararon: IMPROCEDENTE el recurso 388 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, establece
de casación interpuesto por Giovanna Elizabeth Zeballos Pinto como requisitos de procedencia del recurso de casación, los
por derecho propio y en representación de Juana Irene Pinto siguientes: 1) Que el recurrente no hubiera consentido
viuda de Zeballos, de fecha tres de setiembre de dos mil previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando
dieciocho, obrante a fojas cuatro mil seiscientos veintinueve, esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2)
contra la sentencia de vista de fecha seis de agosto de dos mil describir con claridad y precisión la infracción normativa o el
dieciocho, a fojas cuatro mil quinientos setenta y seis, emitida por apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar la incidencia
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y, 4) indicar
en los seguidos por Juana Irene Pinto viuda de Zeballos y otros si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. SEXTO: En
contra Luis Enrique Núñez Paredes, sobre prescripción cuanto a las exigencias de fondo, tenemos que en torno a la
adquisitiva de dominio y reivindicación; ORDENARON la prevista en el inciso 1 del modificado artículo 388 del Código
publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Procesal Civil, la empresa recurrente, no ha dejado consentir el
Peruano” conforme a ley; y, los devolvieron. Interviene el señor fallo apelado, conforme se desprende del recurso corriente de
Juez Supremo ponente: Pariona Pastrana.- S.S. PARIONA fojas quinientos trece a quinientos veintisiete; y, sobre el requisito
PASTRANA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, previsto en el inciso 4, señala que su pedido casatorio es
CARTOLIN PASTOR, BERMEJO RÍOS. C-1879182-84 revocatorio; por lo que habiéndose superado los presupuestos
revisados, corresponde seguidamente verificar el cumplimiento
CASACIÓN N° 25909 - 2018 LIMA de los requisitos establecidos en los incisos 2 y 3 del dispositivo
legal invocado. SÉPTIMO: En el presente caso, la empresa
Lima, cinco de junio de dos mil diecinueve accionante Aurífera Exportadora Adonai Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada en su recurso de casación la
VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: formulación de las siguientes casuales: a) Infracción normativa
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de del artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del
casación interpuesto por la empresa demandante Aurífera Perú. Indica que, la Sala Superior ha incurrido en motivación
Exportadora ADONAI Empresa Individual de Responsabilidad aparente, por cuanto sustentó su fallo solamente en una
Limitada, el día quince de octubre de dos mil dieciocho, obrante interpretación limitada y restringida de las normas que soportan
de fojas seiscientos nueve a seiscientos veinticuatro, contra la la pretensión. Así el inciso a) del tercer párrafo del artículo 184 del
sentencia de vista contenida en la resolución número cincuenta y Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por
cinco, de fecha veintiséis de setiembre de dos mil dieciocho, Decreto Supremo N° 133-2013-EF ha sido descontextualizado y
obrante de fojas quinientos noventa a seiscientos, emitida por la no se ha tenido en cuenta los Informes emitidos por la propia
Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Tributaria - Sunat. Precisa también que, se ha transgredido el
Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de artículo 197 del Código Procesal Civil, desde que no se ha
primera instancia contenida en la resolución número cuarenta y valorado el Acta Probatoria de fojas nueve y la Solicitud de
tres, de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, emitida devolución del dieciséis de abril de dos mil catorce; por lo que se
por el Vigésimo Juzgado Especializado Contencioso advierte que la Sala de mérito no ha cumplido con exponer con
Administrativo Sub Especialidad en Temas Tributarios y precisión, claridad y de modo razonado las razones de hecho y
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante de derecho por las cuales falló en el sentido adoptado, así como dar
fojas cuatrocientos noventa y uno a quinientos cinco, que declaró cuenta de las razones en las que sustentó el mismo, arribando a
infundada la demanda en todos sus extremos; correspondiendo conceptos interpretativos de la norma incompletos, solo en clara
se proceda a calificar si dicho recurso cumple o no con lo salvaguarda de la postura de la Superintendencia Nacional de
dispuesto en los artículos 35 inciso 3 y 36 del Texto Único Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat, por tanto, la Sala
Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Superior no cumplió con motivar debidamente su decisión. b)
Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N° Infracción normativa del artículo 139 numeral 3 de la
013-2008-JUS, en concordancia con lo previsto en los artículos Constitución Política del Perú, así como del inciso 6 del
387 y 388 del Código Procesal Civil, modificados por el artículo 1 artículo 50 del Código Procesal Civil. Precisa que, las
de la Ley N° 29364, de aplicación supletoria. SEGUNDO: En ese infracciones se presentan desde que la Sala Superior se ha
propósito, verificando el cumplimiento de los requisitos de pronunciado sobre cuestiones distintas a las planteadas
admisibilidad previstos en el modificado artículo 387 del Código (incongruencia extra petita). La Sala Superior no ha analizado
Procesal Civil, se tiene que el referido recurso extraordinario adecuadamente las motivaciones expuestas oportunamente.
cumple con ellos, toda vez que: i) Ha sido interpuesto contra una Tanto es así que, de modo alguno en una clara omisión del fallo
sentencia expedida en revisión por una Sala Superior que como expedido, se ha ceñido al análisis de que la posesión expuesta
El Peruano
no corresponde a la recurrente o a que la operación no es real, y para cuyo efecto, el Colegiado Superior citó y revisó los
por el contrario, se ha limitado a imputar hechos propios de actuados administrativos como así lo indica en el sexto
terceros o falencias administrativas para restarle credibilidad al considerando, permitiéndole desestimar el recurso de apelación,
Acta Probatoria N° 0200600070672-03, que denota que la en base a lo particularmente argumentado a partir del quinto
recurrente era poseedora legítima. c) Infracción normativa del considerando, previo establecimiento del marco fáctico y jurídico
artículo 184 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, correspondiente; por lo que en ese contexto, el recurso no
aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF. Expresa que, cumple con el requisito de procedencia establecido en el inciso 2
de acuerdo al texto de la norma invocada, la acreditación de la del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil, esto es,
propiedad de los bienes comisados puede probarse con describir con claridad y precisión la infracción invocada. DÉCIMO:
documento privado de fecha cierta, documento público u otro Asimismo, es menester acotar que la fundamentación del recurso
documento que a juicio de la Sunat acredite fehacientemente el en los extremos analizados tampoco especifica cuáles serían los
derecho de propiedad o posesión sobre los bienes comisados. vicios sustanciales en que habría incurrido la resolución objeto
Siendo que la recurrente probó su derecho de propiedad del presente recurso; por el contrario, solo se limita a esgrimir su
mediante la copia de la Factura N° 001-0000227, copia de la desacuerdo con la decisión de la Sala Superior y considerar –a
Guía de Remisión N° 0001-0000318 y Carta a la empresa Dana su juicio– que con la Factura N° 0001-227, Guía de Remisión N°
Gold Sociedad Anónima Cerrada, corroborado con el Informe 0009-00019 y la Carta de la empresa Dana Gold Sociedad
General de la Sunat de fojas mil treinta y seis del acompañado y Anónima Cerrada (sustentaría la procedencia del bien comisado)
que, no obstante ello, la Sala Superior solo se limitó a repetir y se ha acreditado la propiedad respecto de la barra de oro de
recoger los argumentos de la Administración Tributaria referidos cinco mil novecientos veintisiete (5,927) gramos, adquirida de la
a que no se ha probado la propiedad invocada. También indica empresa proveedora Dana Gold Sociedad Anónima Cerrada y
que, lo cuestionable para la Sunat es la inexistencia de material que fuera comisada el nueve de abril de dos mil catorce, en
suficiente por parte del proveedor al momento de adquirir la ejecución de la intervención del Fedatario Fiscalizador autorizado,
recurrente los bienes, debiendo remitirse al artículo 10 del al amparo de lo previsto en el Decreto Supremo N° 086-2003-EF,
Reglamento de Comiso, aprobado por Resolución de levantándose el Acta Probatoria N° 0200600070672-03; por lo
Superintendencia N° 157-2004/SUNAT. A modo de conclusión se que bajo dichas premisas no cabe la estimación de las causales
desliza que, se tendría demostrado que la proveedora de la casatorias; más aún, cuando el recurso extraordinario de
recurrente no contaba con existencias en el Registro de Inventario casación es un recurso eminentemente formal y excepcional
Permanente Valorizado a la fecha del treinta y uno de diciembre debiendo estar estructurado con previa y estricta sujeción a los
de dos mil trece, ya que existía un faltante de cuatro mil requisitos que exige la norma procesal civil para su admisibilidad
cuatrocientos sesenta y cinco (4,465) gramos de oro en bruto y procedibilidad, los que además de requerir la precisión de las
para que pueda sustentar la venta realizada mediante Factura N° causales que lo sustentan, esto es, en la infracción normativa o
0001-0000227, sin embargo, la recurrente no es responsable de en el apartamiento inmotivado del precedente judicial, debe
las inconsistencias respecto a lo bienes con que cuenta o no la expresarse una fundamentación clara y pertinente respecto a la
empresa proveedora, aquí solo existe la exigencia de Dana Gold infracción que se denuncia demostrando asimismo la incidencia
de responder por no tener en almacén o en stock la mercadería directa que tienen sobre la decisión impugnada,
representada; y, no obstante ello, haberse facturado. Desde un consecuentemente, constituye responsabilidad del justiciable –
sentido interpretativo literal la responsabilidad de las recurrente– el saber adecuar la denuncia que invoca a las
inconsistencias no es atribuible a la recurrente, ya que esta es causales que para dicha finalidad taxativamente se encuentran
personal y no solidaria. Siendo que no es menos cierto concluir determinadas en la norma procesal, por cuanto esta Sala
que las inconsistencias que se atribuyen corresponde a otras Suprema no está facultada para interpretar el recurso ni para
empresas cuyas obligaciones tributarias atañen a ellas mismas y integrar o remediar las causales del mismo o dar por supuesta y
no a la recurrente que adquirió de buena fe y a título oneroso, lo explícita la falta de causal no correspondiendo tampoco subsanar
cual denota que es la SUNAT quien ante esta verificación, donde de oficio los defectos incurridos, por el recurrente en la
se advierte rectificaciones y/o inconsistencias deba realizar las formulación del recurso. DÉCIMO PRIMERO: En ese panorama,
pesquisas y responsabilidades que el caso ameritaba. OCTAVO: se concluye que las denuncias expuestas llevan ínsita una
Estando a los términos que sirven de respaldo a las causales intención modificatoria de la conclusión arribada por la Sala de
detalladas en los acápites a) y b) del precedente considerando, mérito, quien asume el criterio de que en autos –no se ha
que denuncian la vulneración de normas constitucionales y acreditado de manera idónea el derecho de propiedad sobre la
legales referidas al debido proceso y motivación de las barra de oro comisada–, conclusión que ha asumido en base a la
resoluciones judiciales, en su expresión de congruencia procesal, valoración del acervo probatorio. Debiendo considerarse además,
determinan su análisis en conjunto. Hecha tal precisión, debemos que en principio el recurso de casación se encuentra limitado a
señalar en principio que conforme a reiterada y uniforme cuestiones de puro derecho y que, la situación fáctica establecida
jurisprudencia del Tribunal Constitucional nacional, tales en sede de instancia no puede variarse; en consecuencia, el
derechos no garantizan una motivación extensa de las recurso objeto de revisión por las causales citadas no satisface el
alegaciones expresadas por las partes, y tampoco cualquier error presupuesto de procedencia previsto en el numeral 2 del artículo
en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye 388 del Código Procesal Civil, por lo que deviene en
automáticamente la violación del contenido constitucionalmente improcedente. DÉCIMO SEGUNDO: En lo concerniente a la
protegido del debido proceso en su expresión de motivación de causal resumida en el acápite c); mediante la cual la empresa
las resoluciones judiciales, sino que basta con que las accionante denuncia que la propiedad respecto de la barra de oro
resoluciones judiciales expresen de manera razonada, suficiente comisada ha quedado probada en autos con los documentos
y congruente las razones que fundamentan la decisión del acompañados y que, no es responsable de las inconsistencias
juzgador respecto a la materia sometida a su conocimiento. detectadas por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
NOVENO: En el caso concreto, se observa que los términos que Administración Tributaria - Sunat, en virtud del cruce de
respaldan los motivos de casación, referidos a que la Sala informaciones, que aparecen destacadas en el Informe General
Superior realiza una interpretación limitada y restringida de las del cuatro de junio de dos mil catorce; debe decirse sobre el
normas que respaldan la pretensión, descontextualizando lo particular, que devienen en desestimables, si tenemos en cuenta
regulado en el tercer párrafo del inciso a) del artículo 184 del que conforme al contenido de la sentencia de vista, ha formado
Texto Único Ordenado del Código Tributario, sin considerar los parte del marco jurídico el texto del artículo 184, particularmente
Informes de la Sunat ni el mérito del Acta Probatoria N° el tercer párrafo literal a) del Código Tributario, bajo cuyos
0200600070672-03, emitida por la infracción tipificada en el alcances normativos la Sala Superior evaluó el Acta Probatoria
artículo 174.9 del Código Tributario, ni la solicitud de devolución N° 0200600070672-03, el Acta de Inventario Físico N°
de bienes incautados del dieciséis de abril de dos mil catorce – 0200620019865-01 y Anexo y resto del material probatorio
Barra de oro de cinco mil novecientos veintisiete (5,927) gramos aportados al proceso; en ese sentido, lo que se aprecia es que la
– vulnerándose el artículo 197 del Código Procesal Civil y que, se parte recurrente pretende por esta vía casatoria que se
pronuncia sobre cuestiones distintas a las planteadas por los recalifiquen los hechos que sustentan la decisión superior,
sujetos procesales; se observa que tales alegaciones reproducen efectuando alegaciones en relación a los mismos y a las pruebas,
los mismos argumentos que sirvieron de base a la demanda de lo cual no se condice con los fines nomofilácticos de la casación;
fojas ochenta y dos a cien, subsanada por escrito de fojas ciento incumpliéndose así el requisito de procedencia recogido en el
veintiuno y ciento veintidós, los cuales ya han sido objeto de inciso 2 del modificado artículo 388 del Código Procesal Civil,
revisión por las instancias de mérito. Observándose además que, deviniendo el recurso, en este extremo, en improcedente. Por
contrariamente a lo denunciado por la empresa recurrente, se tales consideraciones, y de conformidad con el artículo 392 del
advierte de la sentencia de vista recurrida, que luego de identificar Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N°
en el segundo considerando los agravios del recurso de apelación 29364, de aplicación al caso de autos, declararon:
(pretensión impugnatoria que demarca la actuación funcional de IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la
la Sala Superior, conforme se subsume de lo previsto por el empresa demandante Aurífera Exportadora ADONAI Empresa
artículo 370 del Código Procesal Civil1), procedió a su absolución Individual de Responsabilidad Limitada, el día quince de
El Peruano
octubre de dos mil dieciocho, obrante de fojas seiscientos nueve normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la
a seiscientos veinticuatro, contra la sentencia de vista contenida Constitución Política del Estado e inciso 3 del artículo 122
en la resolución número cincuenta y cinco, de fecha veintiséis de del Código Procesal Civil; sostiene la parte recurrente que la
setiembre de dos mil dieciocho, obrante de fojas quinientos Sala Superior ha omitido motivar los supuestos de hecho y
noventa a seiscientos; en los seguidos por la Empresa Aurífera derecho en los cuales basa su pronunciamiento referido a la
Exportadora ADONAI Empresa Individual de Responsabilidad naturaleza tributaria de las aguas subterráneas, con más razón si
Limitada contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de la legislación sobre recursos hídricos (Ley Nº 29338), señala que
Administración Tributaria - Sunat, sobre acción contencioso su naturaleza no es tributaria; asimismo, adolece de una debida
administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente motivación pues únicamente se remite a los pronunciamientos
resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y, los del Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes Nª
devolvieron. Interviene como ponente el Juez Supremo 01837-2009-PA/TC y Nº 4899-2007-PA/TC, emitidos con
Bustamante Zegarra. S.S. PARIONA PASTRANA, ARIAS anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos, que declaran la
LAZARTE, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, inaplicación para casos concretos. Finalmente, precisa que no
BUSTAMANTE ZEGARRA. existe una motivación suficiente que justifique la decisión
adoptada en la sentencia de vista, por cuanto no se analiza que
1
Citado por la Sala Superior en el Segundo considerando de su pronunciamiento. el Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. 1.3.
C-1879182-85 DICTAMEN FISCAL SUPREMO: La Fiscalía Suprema mediante
Dictamen Fiscal Supremo N° 1946-2017-MP-FN-FSCA, de fojas
CASACIÓN N° 17649 – 2016 LIMA noventa y cinco del cuaderno de casación, opina que se declare
infundado el recurso de casación interpuesto por el Servicio de
SUMILLA: Más allá de la calificación como tributo o retribución Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, en consecuencia,
económica que pueda otorgarse al pago por el uso del agua no casar la sentencia de vista del diecinueve de agosto de dos mil
subterránea, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de dieciséis, que confirma la sentencia dictada en primera instancia,
Lima - Sedapal está autorizada por la ley para realizar el cobro que declara infundada la demanda. II. CONSIDERANDO:
correspondiente, por ser un recurso natural. PRIMERO: Antecedentes del caso: Previo al análisis y
evaluación de las causales expuestas en el recurso de casación,
Lima, veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.- resulta menester realizar un breve recuento de las principales
actuaciones procesales: 1.1. Demanda: de fecha quince de
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL agosto de dos mil catorce, obrante a fojas treinta y cuatro,
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal
REPÚBLICA.- I. VISTA; la causa diecisiete mil seiscientos interpone demanda de acción contenciosa administrativa a fin
cuarenta y nueve – dos mil dieciséis; con el acompañado; con lo de que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal
expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Fiscal N° 05647-5-2014 de fecha nueve de mayo de dos mil
Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha catorce, y, en consecuencia, se restituyan los efectos jurídicos
con los señores Jueces Supremos Rueda Fernández, Wong de la Resolución de Determinación N° 240124200001234-2014/
Abad, Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; ESCE. La parte demandante sustenta su pretensión en los
luego de verificada la votación de acuerdo a ley, se emite la siguientes hechos: a) La Ley General de Aguas, Decreto Ley N°
siguiente sentencia: 1.1. OBJETO DEL RECURSO DE 17752, vigente al momento de darse el Decreto Legislativo N°
CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por el 148 y su Reglamento Decreto Supremo N° 008-82-VI, Decreto
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, Supremo N° 021-81-VC, Decreto Supremo N° 060-83-VI, la Ley
de fecha cinco de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales,
doscientos cincuenta y seis contra la sentencia de vista contenida Ley N° 26821 y la Ley de Recursos Hídricos N° 29338, las
en la resolución número quince, dictada el diecinueve de agosto Constituciones Políticas del Perú de mil novecientos treinta y tres
de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho, (1933), mil novecientos setenta y nueve (1979) y mil novecientos
expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso noventa y tres (1993), todo el marco precitado sostiene en forma
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y sistemática e irrelevante que las aguas sin excepción alguna son
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que de propiedad del Estado, su dominio es inalienable e
confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la imprescriptible, no hay propiedad privada de las aguas no
resolución número nueve, de fecha treinta y uno de julio de dos derechos adquiridos sobre ellas, igualmente legisla en el sentido
mil quince, obrante a fojas ciento sesenta, que declaró infundada que todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de
la demanda, en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y particulares da lugar a una retribución económica que se
Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la determina por criterios económicos, sociales y ambientales,
Fuerza Aérea del Perú, sobre acción contencioso administrativa. igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional N° 1837-
1.2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO 2009-PA/TC ha señalado en forma concluyente lo siguiente “es
PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Mediante de advertirse que, a juicio de este Tribunal es indiscutible que la
resolución suprema de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete tarifa de aguas, tiene naturaleza tributaria”, y en virtud de ello, de
corriente a fojas ochenta y tres del cuaderno de casación formado acuerdo a lo precisado por el artículo 74 de la Constitución de mil
en esta Sala Suprema, se declaró procedente el recurso de novecientos noventa y tres (1993), en consecuencia el cobro u
casación interpuesto por la demandante Servicio de Agua obligación de pago a favor de la demandante tiene tutela
Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, por las siguientes constitucional y legal; b) es a partir de la dación del Decreto
causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N° Legislativo N° 769 de fecha primero de abril de mil novecientos
148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI; señala la parte sesenta y dos, que modificó el Código Tributario aprobado por el
recurrente que la Sala Superior no ha tomado en cuenta que el Decreto Supremo N° 263-H, es que se define las especies
Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de tributarias, entre ellas, de las tasas, incluyendo en estas a los
estas normas y que tampoco existe controversia respecto a la derechos, señalando que los mismos se pagan por la prestación
naturaleza tributaria de la “tarifa del agua subterránea” de de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento
acuerdo con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú; de bienes públicos, hecho jurídico que fue respaldado por el
además, no se valora que la Resolución del Tribunal Fiscal Tribunal Constitucional al señalar que la tarifa de aguas
incurre en causal de nulidad, pues se atribuye facultad para subterráneas constituye una tasa derecho, puesto que el hecho
ejercer control difuso, desnaturalizando una competencia generador del tributo se origina en la utilización de bienes
otorgada por la Constitución a la función jurisdiccional. b) públicos, como son los recursos naturales, entre ellas las aguas
Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y de la Octava subterráneas. 1.2. Contestación de demanda: de fecha trece de
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas noventa y tres, el
Recursos Hídricos; alega la recurrente que, la sentencia de Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
vista no valora estos artículos, los cuales establecen que: “si bien Ministerio de Economía y Finanzas en representación del
el agua es un recurso natural renovable también es vulnerable; Tribunal Fiscal, solicita que la demanda sea declarada infundada,
asimismo, que es un bien de uso público y su administración porque considera que la utilización del agua subterránea es un
debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección derecho cuyo hecho generador es la utilización de un bien
ambiental y el interés de la nación; por ello, los titulares de público, como es el agua, pero que el tributo no ha sido creado
derecho debe contribuir económicamente con su uso sostenible y conforme a ley. Por su parte, mediante escrito de diez de febrero
eficiente”; y fundamentalmente que la legislación de la materia de de dos mil quince, obrante a fojas ciento diecinueve, la Fuerza
recursos hídricos, emita con posterioridad a los pronunciamientos Aérea del Perú, también solicita que la demanda sea declarada
del Tribunal Constitucional, reconoce en su Octava Disposición infundada, porque considera que, el Servicio de Agua Potable y
Complementaria y Final la subsistencia del derecho de Sedapal, Alcantarillado de Lima - Sedapal no ha considerado ni
respecto a la reserva de aguas subterráneas de los acuíferos de argumentado respecto a que el Tribunal Constitucional en
Lima y Callao (Decreto Supremo Nª 021-81-VC). c) Infracción sentencia de fecha diecisiete de agosto de dos mil diez, recaída
El Peruano
en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC que declaró fundada la sobre esta causal denunciada, pues resulta evidente que de
demanda de amparo presentada contra el Servicio de Agua estimarse la misma, carecería de objeto pronunciarse sobre las
Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, en la que se solicitaba demás causales, al encontrarse perjudicada la validez de los
la inaplicación del Decreto Legislativo Nº 148, así como el actos procesales, caso contrario, de no ser estimada dicha
Decreto Supremo Nº 008-82-VI, concluyéndose que el Decreto causal, recién correspondería emitir pronunciamiento sobre las
Legislativo Nº 148 no cumple con el principio constitucional de demás causales. TERCERO: De la Infracción normativa de los
reserva de ley por no establecer todos los elementos esenciales incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del
del tributo, tales como sujeto, el hecho imponible y la alícuota, los Estado e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil.
cuales fueron establecidos por la norma reglamentaria, Decreto 3.1. Corresponde señalar en primer término que existirá infracción
Supremo Nº 008-82-VI. 1.3. Sentencia de primera instancia: normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 1391 de la Constitución
emitida por el Décimo Octavo Juzgado Especializado en lo Política del Estado, cuando en el desarrollo del proceso no se ha
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas respetado el derecho de las partes, se ha obviado o alterado
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional no ha sido
de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, obrante a fojas efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o
ciento sesenta, que declaró infundada la demanda. Sostiene el lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la
Juzgado -entre otros aspectos- que, estando a que el Estado no normatividad vigente y de los principios procesales. 3.2. Es así
ha cumplido con respetar en el diseño normativo del Decreto que el derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional
Legislativo N° 148, los principios orientadores del marco efectiva reconocidos también como el principio de la función
constitucional respecto a la creación del tributo denominado jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
“tarifa por el uso de aguas subterráneas” (específicamente en el Política del Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de
principio de reserva de ley), no podría exigirse legalmente su tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido
pago porque ello si implicaría un acto arbitrario y de abuso de proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos
derecho. Si bien es cierto que el Decreto Legislativo Nº 148 y sus que su naturaleza impone; así mientras la tutela judicial efectiva
normas reglamentarias no han sido derogadas, ello no significa supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como
que por el principio de continuidad de la ley, deban ser aplicadas la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción
inexorablemente, sin que pueda efectuarse sobre ellas un genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción
análisis de su diseño normativo al amparo del marco constitucional frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido
vigente, tal y como lo ha realizado el Tribunal Constitucional en la proceso en cambio significa la observancia de los principios y las
sentencia Nº 04899-2007-PA/TC; máxime si tenemos en cuenta reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de
que el marco normativo en el que se emitieron a la fecha se motivación de las resoluciones judiciales. 3.3. Asimismo, se debe
encuentra derogado (la Ley Nº 17752 se encuentra derogada por señalar que el principio procesal de la motivación de las
la Ley Nº 29338 Ley de Recursos Hídricos, y la Constitución de resoluciones judiciales se halla consagrado en el inciso 5 del
mil novecientos setenta y nueve se encuentra derogada por la artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual tiene
Constitución de mil novecientos noventa y tres). 1.4. Sentencia como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables
de vista: emitida por la Sexta Sala Especializada en lo al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de
de fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis, obrante a ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación
fojas doscientos cuarenta y ocho, que confirmó la sentencia escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los
apelada. Sostiene la Sala Superior -entre otros aspectos- que, la magistrados, tal como lo establecen los artículos 502 inciso 6,
decisión del Tribunal Fiscal obedece a la fuerza vinculante que 1223 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 124 del Texto
poseen las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho
acorde con lo prescrito en el artículo VI del Título Preliminar del deber implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley
Código Procesal Constitucional, y que la Octava Disposición que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha
Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su
Hídricos, no señala la vigencia del cobro de la Tarifa de Uso de decisión, respetando los principios de jerarquía normativa y de
Agua Subterránea, como erróneamente se arguye, agregando congruencia. 3.4. En otras palabras, la motivación o
finalmente que no se han vulnerado los principios de recuperación fundamentación de las resoluciones judiciales se traduce en la
de los recursos naturales y de prevalencia de la protección del explicación detallada que debe realizar el juez de los motivos que
medio ambiente y de los recursos naturales sobre otros derechos, han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación debe
derivados de los artículos 66 y 67 de la Constitución Política del existir conexión lógica entre los hechos narrados por las partes
Perú, toda vez, que dichos artículos no se encuentran en (demandante y demandado), y las pruebas aportadas por ellos,
discusión a través de este proceso, y en virtud a tales normas no coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que una
se puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad motivación sea real y fiel reflejo de una aplicación racional del
es incuestionable. SEGUNDO: Consideraciones previas del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en
recurso de casación: 2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta derecho, lo que significa que la norma seleccionada debe estar
que el recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos,
control de las infracciones que las sentencias o los autos puedan dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no
cometer en la aplicación del Derecho; partiendo a tal efecto de los ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso en concreto.
hechos considerados probados en las instancias de mérito y 3.5. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-
aceptados por las partes, para luego examinar si la calificación AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales,
jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las
la sola existencia de la infracción normativa, sino que se requiere resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas,
que el error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a
decidido. 2.2. En el presente caso, corresponde emitir tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben
pronunciamiento en relación a las causales del recurso de provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al
casación formulado por la demandante Servicio de Agua Potable caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el
y Alcantarillado de Lima - Sedapal cuya procedencia se ha trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la
declarado, sobre: i) Infracción normativa del Decreto motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir
Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI; ii) de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de
Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y de la Octava fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el
Disposición Complementaria Final de la ley N° 29338, Ley de análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado
Recursos Hídricos; y iii) Infracción normativa de los incisos o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones
3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado e judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos
inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. 2.3. En ese expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás
sentido, atendiendo a que se han denunciado infracciones a piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión
normas procesales y materiales bajo el sustento de inaplicación, solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas,
es importante anotar que la labor casatoria de la Sala Suprema, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis.
como se tiene dicho, se orienta al control de derecho y no de Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
hechos, examinando si las normas cuya infracción se denuncian incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
han sido aplicadas e identificar cuál es la interpretación acogida; resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un
finalmente, en el considerando siguiente se procederá a la juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
interpretación de las normas legales para determinar si se ha independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
producido o no la inaplicación en la sentencia de vista recurrida conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
en casación. 2.4. Por tanto, dada la naturaleza y efectos del error aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en
in procedendo, se emitirá pronunciamiento, en primer término, la valoración de los hechos”. 3.6. Procediendo al control de
El Peruano
derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se Constitución Política del Perú en su artículo 1. 4.4. Igualmente “el
advierte que la parte recurrente alega insuficiente motivación agua es, en su acepción más simple, un recurso natural, de
pues en la resolución recurrida únicamente se efectúa un cantidad limitada e indispensable para vivir dignamente. Su
razonamiento de la naturaleza tributaria del cobro por el uso de efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un Derecho
agua subterránea, sin advertir que el pronunciamiento del Humano esencial, del cual depende además la realización de
Tribunal Constitucional se da en el marco de un proceso de otros Derechos Humanos”6. En nuestro país, conscientes de que
amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad, este recurso vital y valioso es esencial para el desarrollo
consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148 ni el Decreto sostenible, se reconoce a nivel constitucional, que constituye
Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados Patrimonio de la Nación7, disponiéndose que las condiciones de
inconstitucionales o ilegales, más aún si se considera que estos su utilización y otorgamiento a particulares se fijaran por Ley
dispositivos fueron emitidos en el año mil novecientos ochenta y Orgánica; siendo obligación del Estado elaborar la política
uno y que el plazo para interponer la demanda de nacional del ambiente y promover el uso sostenible de los
inconstitucionalidad o de acción popular han vencido con exceso; recursos naturales8. Concordante con ello, mediante Ley
agregando finalmente, que al no proceder el cobro por el uso de Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
aguas subterráneas por ser un tributo no podría el Decreto Naturales (Ley N° 26821), se reafirma la posición que los
Legislativo N° 148 y su Reglamento transgredir el principio de recursos naturales, sean renovables o no renovables, constituyen
reserva de ley. 3.7. A efectos de establecer si la sentencia de vista Patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua (superficial y
ha infringido las normas que garantizan la debida motivación de subterránea) como recurso natural es susceptible de ser
las resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus
expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sala necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el
Superior procedió en los considerandos segundo y tercero a mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a través
describir la pretensión y la controversia suscitada en autos, de leyes especiales se promoverá el aprovechamiento de estos
desarrollando en su considerando cuarto el marco normativo recursos y se elaborarán las políticas del desarrollo sostenible,
referente al tema puntual, y lo establecido por el Tribunal entre otros (artículo 7). 4.5. Asimismo, la Ley de Recursos
Constitucional en el Expediente N° 1837-2009-PA/TC la misma Hídricos N° 29338, publicada el treinta y uno de marzo del dos mil
que indicó acerca de la tarifa de agua subterránea que es de nueve, que regula el uso y gestión del agua, establece que, se
naturaleza tributaria, y que el Decreto Legislativo N° 148 y su trata de un recurso natural renovable, indispensable para la vida,
Reglamento no respetan el principio constitucional tributario de vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el
reserva de ley, resultando inexigible dicho tributo por ser mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la
inconstitucional; para luego, en el mismo considerando, así como sustentan, y la seguridad de la Nación (artículo 1); es de uso
en el quinto considerando desarrolla los fundamentos que público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya
motivaron se confirme la sentencia apelada, rechazando los administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía
argumentos de la parte actora; concluyendo que la resolución del con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua
Tribunal Fiscal cuestionada no ha incurrido en causal de nulidad, (artículo 2); declara de interés nacional y necesidad pública la
no pudiendo pretenderse el cobro de una tarifa cuya gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y
inconstitucionalidad es incuestionable. 3.8. En ese sentido, se sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los
aprecia que la sentencia de vista contiene los argumentos que acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como
definen la naturaleza tributaria de la “tarifa por agua subterránea”, asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para
la misma que se encuentra sustentada en el pronunciamiento garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras
emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia indicada, generaciones (artículo 3). 4.6. A este tenor, debe tenerse en
agregando que la Ley N° 23230 –de acuerdo a la sentencia del cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo N° 001-2010-
Tribunal citado– no autorizó de manera expresa que el Poder AG9, define a las aguas subterráneas como las que dentro del
Ejecutivo se encontraba facultado para crear nuevos tributos, ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o
consecuentemente, la Sala revisora cumplió con fundamentar y almacenadas debajo de la superficie del terreno y dentro del
motivar la resolución materia de cuestionamiento, aunque la medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones
parte recurrente no comparta dicho criterio, por eso, tampoco geológicas, que para su extracción y utilización se requiere la
sería de aplicación las normas vinculadas que considere a aquel realización de obras específicas; siendo que la Autoridad
concepto como tributo. Siendo ello así, sin perjuicio de que el Administrativa del Agua controla la explotación de aguas
criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se
concluye que la sentencia recurrida contiene la suficiente realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados
justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada, en tal (artículo 232 de la norma en comento). 4.7. Finalmente la
sentido no se vulneran los incisos 3 y 5 de la Constitución Política Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
del Estado ni el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, Ciencia y la Cultura - UNESCO10, considera que: “Las aguas
ya que se cumple con expresar las razones en las cuales basa su subterráneas son un componente significativo del ciclo
decisión de establecer que la “tarifa por agua subterránea” tiene hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de
naturaleza tributaria, motivo por el cual resulta infundado el vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas
recurso de casación respecto a esta causal procesal denunciada. representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén
CUARTO: De la Infracción normativa del Decreto Legislativo de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una
N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI. 4.1. Respecto de fuente segura de agua para beber en regiones áridas y
las normas materia de la presente causal, las sentencias emitidas semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción
por las instancias de mérito, señalan que de acuerdo a la de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y
4899-2007-PA/TC, la tarifa de agua subterránea tiene naturaleza confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su
tributaria y, que en virtud de dichas normas no se puede pretender extracción a un costo relativamente accesible. (…). Los objetivos
el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es indiscutible, al específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas
constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga
sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, infringiendo así como concientizar sobre la importancia de la protección de la
de esa manera el principio de reserva de ley. 4.2. En principio, calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los
resulta necesario tener en cuenta que dentro de los recursos acuíferos transfronterizos”. 4.8. Ahora bien, a fin de determinar si
naturales, no cabe duda que el agua es el principal de todos ellos, procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas
por ser imprescindible para la vida y la salud de las personas. subterráneas, resulta necesario examinar las distintas normas
Pero al mismo tiempo, es limitado y por lo general mal legales que han regulado dicha obligación: a) El artículo 12 de la
aprovechado, resultando impostergable tomar conciencia de esta Ley General de Aguas, Ley N° 1775211 dispuso que los usuarios
realidad, especialmente cuando el crecimiento demográfico y el debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada
desarrollo industrial hacen que haya una demanda cada vez uso del agua, incluida la subterránea12; b) a continuación, se
mayor de este recurso; pero además se ciernen los problemas expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil
derivados de la contaminación del medio ambiente y el novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N° 008-82-VI
calentamiento global. 4.3. Siendo la vida, el derecho más (cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N°
importante –por ser “el derecho fundamental esencial y troncal en 23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos),
cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis)
no tendrían existencia posible”5–, no cabe duda que el agua y Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil
comparte la misma importancia, por ser el recurso que le resulta novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre
esencial, por ello es indiscutible que este recurso natural es reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua
fundamental para el respeto de la dignidad de la persona, fin subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el
supremo de la Sociedad y del Estado, según establece la Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N°
El Peruano
26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete), tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre
establece que los particulares deberán otorgar una retribución otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI,
económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido, habiéndose
como el agua, que se determina por criterios económicos, establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley se
sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es
al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, menester concluir que la pretensión de los derechos
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que constitucionales (…)”; y, b) N° 04899-2007-PA/TC, del diecisiete
contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros,
21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos, consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es
Ley N° 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo
regulación comprende entre otras al agua subterránea (artículo 5 establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está
numeral 5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de sometido a la observancia de los principios constitucionales que
prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley,
directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso respeto a los derecho fundamentales”; –fundamento 22–, “de la
poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o red lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se
pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del principio de
preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos
Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible
previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2
tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha
usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario
consuntivo y no consuntivo13; ii) Permiso de Uso.- para épocas de de reserva de ley”; además –en el fundamento 23–, precisa: “la
superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse
agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos
de Uso de Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron establecidos en
cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el cuatro de marzo
necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente de mil novecientos ochenta y dos. En ese sentido, habiéndose
con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44 establecido que la infracción al principio de reserva de la Ley se
a 63). 4.9. De otro lado, también se creó la Autoridad Nacional del produce desde la expedición del Decreto Legislativo N° 148,
Agua (ANA) que entre sus recursos económicos cuenta con los (…)”. 4.11. Así, tenemos que el Tribunal Constitucional concluyó
pagos efectuados por los usuarios por concepto de retribuciones que se trataba de una tasa-derecho por el uso de un recurso
económicas por el uso del agua (artículo 16 numeral 16.2); natural; sin embargo, determinó que la norma autoritativa, Ley N°
complementariamente, está entre las obligaciones de los titulares 23230 no contempló de manera expresa la facultad para crear
de la licencia de uso, la de cumplir oportunamente con el pago de nuevos tributos y que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
la retribución económica por el uso del agua y las tarifas cuando Supremo N° 008-82-VI no cumplen el principio de reserva de ley,
corresponda (artículo 57 numeral 57.2); concordante con ello, por tanto la tarifa puesta a cobro –en aquel proceso– es
dispone que los titulares de estos derechos deben contribuir al inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada la demanda
uso sostenible y eficiente del recurso pagando en forma de amparo e inaplicables “a la demandante” el Decreto Legislativo
obligatoria una retribución económica por el uso del agua en N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso
contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI
(artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el Reglamento de la y demás normas relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua
Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal está impedido de
(veintitrés de marzo de dos mil diez), en general, reitera que efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea
todos los usuarios están obligados a contribuir económicamente consecuencia de la aplicación de dichas normas, también estaba
al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico mediante el pago impedida de restringirle el servicio de agua potable o agua
de las retribuciones económicas y las tarifas correspondientes; subterránea. Por último, declaró infundada la demanda e impuso
determina que la retribución económica por el uso del agua, es la al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el una obligación de no hacer. 4.12. De lo expuesto resulta necesario
uso consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso revisar las posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a
natural Patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no dicha obligación de pago: a) El pago por el uso del agua
constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las subterránea como tributo desde la expedición del Decreto
retribuciones económicas por el uso del agua superficial y Legislativo N° 148. Esta posición ha sido sostenida por el
subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua - ANA Magistrado del Tribunal Constitucional Doctor Landa Arroyo en el
y se aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto voto particular expedido en la sentencia del Expediente N°
Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, que aprueba 04899-2007-PA/TC. Según el referido magistrado: “…la Ley
el valor de las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La General de Aguas estableció en su artículo 12 que: ‘Los usuarios
forma de pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por
durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base
siguientes: a) Una vez al año cuando el periodo de uso sea para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos
inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la
metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el
plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua - ANA desarrollo de la zona." Estimo que con ello, queda claramente
(artículo 178); f) luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014- establecido el hecho que genera la obligación de pago así como
2011-AG (veintiocho de diciembre de dos mil once) y el Decreto los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso
Supremo N° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos mil doce), hídrico debe abonar la retribución respectiva. No es entonces el
que determinaron los valores a pagar por concepto de las Decreto Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se
retribuciones económicas por el uso de agua superficial, aguas alega en la resolución en mayoría, y es que como es de
subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para los años observarse, tal normativa se remite a regular solo a las
dos mil doce y dos mil trece respectivamente. En consecuencia, circunscripciones de Lima y Callao. Si es que se parte de tal
está acreditado que históricamente para los usuarios del agua premisa, se podría alegar que en otras circunscripciones el uso
superficial y subterránea siempre ha existido la obligación de de agua subterránea no generaría carga alguna. Así, la mayoría
pagar una contraprestación económica; en los inicios por la Ley se equivoca porque entiende que es el Decreto Legislativo o el
N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto Supremo N° 008- Decreto Supremo el que genera el pago del derecho”. Del mismo
82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto Supremo N° 033- modo sostenía que: “… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se
86-VC la denominaron tarifa; posteriormente las Leyes N° 26821 establece el monto a pagar por la referida tarifa en las referidas
y N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014- circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para
2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron retribución estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de
económica. 4.10. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se
estableció, en las sentencias recaídas en los Expedientes: a) N° advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la
1837-2009-PA/TC, del dieciséis de junio de dos mil nueve, Caso determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos
Gloria Sociedad Anónima, consideró –fundamento 8- que: “a del tributo. 9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se
juicio de este Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N°
subterránea tienen naturaleza tributaria”, para luego señalar – 17752, sí se han dado criterios generales que establecen la
fundamento 21– que: “la inconstitucionalidad de la Tarifa es determinación del monto de dicho tributo, como por ejemplo
incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del
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agua (art. 12) o en general los criterios económicos, sociales y fijación de la alícuota puede producirse también mediante decreto
ambientales establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 26821. supremo, pues dichos tributos, como señala la Constitución
Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso Política, pueden regularse, mediante dicha norma legal15.
hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el Autorizada doctrina sostiene al respecto que: “Como
lugar”. Es decir, existía un razonable sustento para considerar consideración preliminar debe recordarse que toda especie
que la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento tributaria debe reunir todos los elementos característicos del
del agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola género; es un requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que
utilización del Decreto Legislativo N° 148. b) El carácter concierne a la fuente legal, y que en el derecho comparado
tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos. presenta atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por
Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo vía constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración.
dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la En tal caso se encuentra Colombia al “permitir que las autoridades
Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que expresa lo fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los
siguiente: “Las aguas subterráneas reservadas a favor de las contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios
entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por que presten…”, de acuerdo con los métodos que debe establecer
la ley que autoriza la reserva correspondiente”. Resulta claro que la ley (art. 338, 2°); la Constitución de Ecuador dispone que “las
la Ley de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán de
para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su acuerdo con la ley” (art. 53. 2°); la Constitución de Perú de 1993,
tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio establece que “los aranceles y tasas se regulan mediante decreto
de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, al Decreto supremo” (art. 74, 1°)”16. Asimismo, se sostiene: “Estas
Legislativo N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del
opinión, no se podría argüir que los defectos advertidos por concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de
nuestro Tribunal Constitucional en el Decreto bajo examen, carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la
impediría su utilización, pues, siempre desde este punto de vista, exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no
cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la referencia encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para
realizada en la Disposición Complementaria Final citada. En excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye,
efecto, se sostiene, negar que el Decreto Legislativo señalado la solución jurídicamente correcta sería complementarla
pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un recurso admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la
descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y fijación de la cuantía por la administración”17 18. Podemos concluir,
estratégico para el desarrollo sostenible” se encontrase fuera de por consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el
los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al
aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas recurso tributario cuya administración se encarga al Servicio de
a lograr su correcta remuneración. Es decir, no solo el Estado Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal. d) El pago por
estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución la utilización económica del agua subterránea como
Política y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo retribución económica. Arribadas a las conclusiones anteriores,
una interpretación que pone en peligro un recurso natural, corresponde interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que
perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras el pago por la utilización del recurso natural agua subterránea, sin
generaciones. c) El pago por la utilización económica del llegar a constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas
agua subterránea como Tributo tasa - derecho. Establecidas constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su
las premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para
de Recursos Hídricos, el pago por la utilización del agua las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso
subterránea se configura como una tasa tributo. En efecto, natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia
debemos recordar que el Principio de Legalidad en materia recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal
tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional: “… Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148
se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al
en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no
norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del
cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la
posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado
libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, el Principio de Reserva de Ley. Estos argumentos podrían ser
toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del
de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su Magistrado Doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho
encuentran representados todos los sectores de la sociedad. (…) conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el
Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de carácter de tributo. En nuestra opinión, el efecto de las
crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia Decreto Legislativo N° 148, la palabra “tributario” pues, en efecto,
tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota” la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos
(fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal Constitucional situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la
N° 02835-2010-PA/TC). Sobre el último de estos elementos, el supuesta necesidad de configurarlo como un tributo. Por
máximo intérprete de la Constitución ha precisado lo siguiente: consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra
“…en la medida que la alícuota también forma parte esencial del “tributario”, mantiene plenamente sus efectos, correspondiendo,
hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto está por tanto, como lo autoriza la propia norma, que las tarifas
directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del puedan ser fijadas mediante Decreto Supremo y que estos
impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera recursos, sean administrados por el Servicio de Agua Potable y
clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las provincias de Lima y
Supremo pueda complementar al mismo. en el marco, por Constitucional del Callao. Es decir, la obligación de pago se
ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de la
ley o de la forma de determinación del monto” (fundamento 37 de Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de
la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02302-2003/AA/TC). una retribución por la utilización del recurso natural agua. e) La
Nacional del Agua - ANA a fijar la retribución “en función de otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la
criterios sociales, ambientales y económicos”. Lo que no se Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”. Del mismo
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Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta. 4.13. En extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del
cuanto a la presente causal, acerca de la aplicación del Decreto país a través de las políticas que el Estado emprende en una
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, pues a serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
criterio de la empresa recurrente la tarifa por el uso de agua transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que
subterránea tiene naturaleza tributaria debido a que el Tribunal gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de aquellas sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se
normas; como se ha descrito en el numeral 4.10 y 4.11, el cobro vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento
por aquel concepto atendiendo a una naturaleza tributaria, no 19 de la sentencia del Tribunal Constitucional N° 06534-2006-PA/
resulta justificada debido a que no cumplió con respetar el TC). 5.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma,
principio de reserva de ley; por ende, la infracción normativa opinión que esta Sala Suprema comparte plenamente: “En este
propuesta debe declararse infundada. QUINTO: De la Infracción caso, se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no
Normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición cancelar monto alguno por su explotación, al menos ese es el
Complementaria Final de la Ley N° 29338. 5.1. Al respecto, efecto que genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces
conforme se verifica, el artículo 1 de la ley en cuestión establece un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo
que: “El agua es un recurso natural renovable, indispensable de ser redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
sustentan, y la seguridad de la Nación”; asimismo, su artículo 2 la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de
describe que: “El agua constituye patrimonio de la Nación. El reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”. 5.8. Por
uso público y su administración solo puede ser otorgada y consiguiente, esta Sala Suprema considera que resulta fundada
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y esta causal por infracción de los artículos 1, 2, 90 y de la Octava
el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338; en
Atendiendo a ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la consecuencia debe declararse fundado el recurso de casación y
misma ley, refiere: “Los titulares de los derechos de uso de agua casarse la sentencia de vista. SEXTO: Actuación en sede de
están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del instancia. 6.1. Habiendo determinado que la sentencia de vista
recurso mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución ha incurrido en la infracción normativa denunciada, corresponde
económica por el uso del agua; (…)”, precisándose en la actuar en sede de instancia, para tal efecto, se desprende del
Octava Disposición Complementaria Final, que: “Las aguas primer considerando de la presente resolución, que la empresa
subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras de demandante tiene como pretensión, se declare la nulidad de la
saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la Resolución del Tribunal Fiscal N° 5647-5-2014 del nueve de
reserva correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las mayo de dos mil catorce, que declaró fundada la apelación de
empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso del puro derecho interpuesto por la Fuerza Aérea del Perú, y como
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, consecuencia de ello, se restituya en todos sus efectos la
serán las que finalmente se encarguen de velar por el uso de las Resolución de Determinación N° 240124200001234-2014/ESCE
aguas subterráneas. 5.2. De lo antes descrito, se advierte que emitida por el uso de aguas subterráneas correspondiente al mes
tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N° 29338, son de enero de dos mil catorce. 6.2. En efecto, el juez de primera
normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la instancia, en la sentencia de fojas ciento sesenta en el
Constitución Política del Estado, que dispone: “Los recursos considerando décimo cuarto concluye que; “el Decreto Legislativo
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la N° 148 y su reglamento el Decreto Supremo N° 008-82-VI, no
Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley han sido aprobados de conformidad con los principios
orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su constitucionales tributarios, específicamente en lo que al principio
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un de reserva de ley se refiere, al considerarse que el derecho de
derecho real, sujeto a dicha norma legal”. 5.3. Asimismo, son aguas subterráneas es un derecho y por ende debió cumplir con
concordantes con lo dispuesto por la Ley Orgánica para el la exigencia de los elementos esenciales del tributo (los sujetos,
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° el hecho imponible y la alícuota a la norma reglamentaria) y
26821, que refiere en su artículo 6: “El Estado es soberano en el configurarse de manera clara en una norma de rango legal para
aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se su plena vigencia; circunstancia que ha sido materia de análisis
traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer por parte del Tribunal Constitucional en los fundamentos 22 y 23
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.” 5.4. Conforme de su sentencia recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/
a las normas analizadas podemos afirmar que el Principio de TC”. Sin embargo, como se tiene analizado, tampoco ha
Soberanía del Estado sobre los recursos naturales19 confiere a considerado que de acuerdo a la normatividad vigente, como es
los poderes públicos una amplísima libertad de configuración la Ley N° 29338 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-
para fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que 2010-AG) la utilización del agua, que incluye el aprovechamiento
son debidas por la utilización de un recurso natural como el agua. del agua subterránea, genera la obligación de pagar por su uso.
Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias 6.3. Asimismo, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 5647-5-2014,
operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener que es materia de cuestionamiento por parte del Servicio de Agua
el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, se ha sustentado
la calidad de un tributo como la tasa - derecho20. Pues, lo principalmente en reproducir lo resuelto por el Tribunal
importante, es que a través de la forma elegida se permita una Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, sin
mejor realización de los fines de protección encargados al Estado considerar lo previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en
para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en
posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas el artículo 10 de la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución
sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben de Determinación antes citada termina siendo válida en aplicación
realizar como contraprestación o retribución por el uso de las de la Ley ya aludida, debiendo, por tanto, la demandada
aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en Universidad de Lima proceder al pago por el uso de aguas
dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental subterráneas como un recurso natural. III. DECISIÓN: Por estas
de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código
Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 5.5. Procesal Civil, modificada por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de
Por consiguiente, esta Sala Suprema considera que la defensa aplicación al caso de autos, declararon: FUNDADO el recurso de
de un recurso natural esencial para el presente y futuro de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y
nuestra sociedad, no puede limitarse a la discusión de una Alcantarillado de Lima - Sedapal, de fecha cinco de setiembre de
disyuntiva formal, pues, lo más importante es reconocer que, de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cincuenta y seis; en
un modo u otro, existe la obligación de pago, esta ha sido consecuencia, CASARON la sentencia de vista del diecinueve de
calculada debidamente y el procedimiento previsto para su agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cuarenta
determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de y ocho, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo
los particulares. 5.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima;
interpretación amplia e inspirada en los principios constitucionales y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia
de las normas que rigen la administración, goce y protección de apelada de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, obrante
los recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el a fojas ciento sesenta, expedida por el Décimo Octavo Juzgado
magistrado y jurista Doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal Especializado en lo Contencioso Administrativo Subespecialidad
Constitucional ha afirmado que: “El agua, como recurso natural, en Temas Tributarios y Aduaneros de la referida Corte Superior,
no solo contribuye directamente a la consolidación de los que declaró infundada la demanda, REFORMÁNDOLA
derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida, declararon FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la
salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva Resolución del Tribunal Fiscal N° 5647-5-2014 de fecha nueve de
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mayo de dos mil catorce; RESTITUYÉNDOSE la vigencia de la noventa y cinco del cuadernillo de casación, en el cual la Fiscalía
Resolución de Determinación N° 240124200001234-2014/ESCE Suprema opina que el recurso de casación debe ser declarado
emitida por el uso de aguas subterráneas, como recurso natural, infundado; en consecuencia, no se case la sentencia de vista.
debiendo la empresa demandante proceder al cobro respectivo; II. CONSIDERANDO PRIMERO. Delimitación del objeto de
en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado pronunciamiento d.1. De lo anotado precedentemente resulta
de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción que se ha denunciado infracción normativa del artículo 139
contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación de la numerales 3 y 5 de la Constitución Política, del artículo 122
presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; numeral 3 del Código Procesal Civil, del Decreto Legislativo N.°
y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo Ponente el 148, del Decreto Supremo N.° 008-82-VI y de los artículos 1, 2,
señor Bustamante Zegarra. S.S. RUEDA FERNÁNDEZ, WONG 90 y de la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.°
ABAD, SÁNCHEZ MELGAREJO, CARTOLIN PASTOR, 29338, Ley de Recursos Hídricos. d.2. En ese orden de ideas, la
BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LA línea argumentativa a desarrollar inicia con absolver la denuncia
SEÑORA JUEZA SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO procesal, para lo cual corresponde examinar si la sentencia
SIGUE: I. VISTO, con el acompañado; y con lo expuesto en el impugnada ha infringido el artículo 139 numerales 3 y 5 de la
dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Constitución Política y del artículo 122 numeral 3 del Código
Administrativo. I.1. Antecedente La pretensión principal de la Procesal Civil. En segundo orden, de establecer que la sentencia
demanda reside en la declaración de nulidad total de la de vista no ha incurrido en contravención procesal, se procederá
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 05647-5-2014, de fecha nueve analizar las infracciones materiales referidas al Decreto
de mayo de dos mil catorce, y en consecuencia se restituya los Legislativo N.° 148, del Decreto Supremo N.° 008-82-VI y a los
efectos de la Resolución de Determinación N.° 240124200001234- artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de
2014/ESCE, emitida por el Servicio de Agua Potable y la Ley N.° 29338. d.3. Del petitorio casatorio, se anota que el
Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal), ante el caso reviste complejidad al residir la infracción material en la
incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas determinación de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y
subterráneas del mes de enero de dos mil catorce por parte extracción de agua subterránea, en contexto y tránsito de normas
de la Fuerza Aérea del Perú. I.2. Sentencia materia de constitucionales y legales, lo cual incide en la determinación o no
casación La sentencia de vista contenida en la resolución de la obligación de pago. SEGUNDO. Sobre la infracción
número quince, de fecha diecinueve de agosto de dos mil normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución
dieciséis, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Política y del artículo 122 numeral 3 del Código Procesal Civil
Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas 2.1. De los varios elementos del debido proceso protegido en el
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, la primera denuncia
obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho, que confirmó la casatoria está vinculada con uno de los derechos que lo
sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de conforman, como lo es el derecho a la motivación de las
fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, obrante a fojas resoluciones judiciales, que igualmente cuenta con protección
ciento sesenta, que declaró infundada la demanda interpuesta constitucional21, reconocido en el numeral 5 del referido artículo
por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Fuerza Aérea del Perú, 139 de la Constitución. Asimismo, a nivel legal el indicado
sobre acción contencioso administrativa. I.3. Recurso de derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122
casación y auto calificatorio ii.1 Sedapal interpuso numeral 3 del Código Procesal Civil22, que establece como
recurso de casación, con fecha cinco de setiembre de dos mil requisito esencial para la validez de las resoluciones judiciales
dieciséis, obrante a fojas doscientos cincuenta y seis del que contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que
expediente principal, declarado procedente mediante auto versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
calificatorio del recurso de fecha dos de mayo de dos mil correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
diecisiete, obrante a fojas ochenta y tres del cuaderno de decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la
casación, por las siguientes infracciones normativas: A. norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito
Infracción normativa del Decreto Legislativo N.° 148 y del de lo actuado. 2.2. En la actualidad, la motivación de las
Decreto Supremo N.° 0082-82-VI. Refiere que, no se ha tomado decisiones judiciales se plantea como un imperativo de validez y
en cuenta que el Tribunal Constitucional no declaró la legitimidad, residiendo la atención en el control de
inconstitucionalidad de dichas normas y que tampoco existe constitucionalidad de la motivación verificando la materialización
controversia respecto a que la tarifa de agua subterránea tiene en cada caso, al ser garantía de la correcta administración de
naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la justicia, del respeto de los derechos fundamentales y legales, y la
Constitución Política del Estado, no se valora que la resolución proscripción de la arbitrariedad. 2.3. En ese sentido, en
del Tribunal Fiscal incurre en causal de nulidad, pues se atribuye concordancia con el contenido constitucionalmente protegido del
facultad para ejercer control difuso, desnaturalizando una derecho a la motivación, este se concretiza logrando su vigencia
competencia otorgada por la Constitución a la función efectiva, siempre y cuando, se aprecie una adecuada
jurisdiccional. B. Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 argumentación jurídica del órgano jurisdiccional: i) delimita con
y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° precisión el problema jurídico que se derive del análisis del caso
29338, Ley de Recursos Hídricos. Alega que, la Sala Superior concreto; ii) desarrolla de modo coherente y consistente la
en la sentencia de vista no valoró dichos artículos, los cuales justificación de las premisas jurídicas aplicables; argumentando,
establecen que: “el agua es un recurso natural renovable, respecto a la aplicación e interpretación de dichas normas al
vulnerable y un bien de uso público, y su administración debe ser caso; iii) justifica las premisas fácticas derivadas de la valoración
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y probatoria; y, iv) observa la congruencia entre lo pretendido y lo
el interés de la nación, por ello, los titulares de derechos de uso resuelto. Al evaluar la justificación interna del razonamiento en la
de agua deben contribuir económicamente con su uso sostenible motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control
y eficiente”, y fundamentalmente, que la legislación en materia de del aspecto lógico de la sentencia23, consistente en la evaluación
recursos hídricos, emitida con posterioridad a los del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconoce en su nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las
Octava Disposición Complementaria Final la subsistencia del proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la
derecho de Sedapal, respecto a la reserva de aguas subterráneas inferencia24; el control de la subsunción, culmina en la validez
de los acuíferos de Lima y Callao (Decreto Supremo N.° 021-81- formal de la conclusión25, sin que implique la corrección material
VC). C. Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es
de la Constitución Política del Estado y del artículo 122 pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la
numeral 3 del Código Procesal Civil. Sostiene que, la sentencia resolución judicial. 2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas
de vista no motiva los supuestos de hecho y derecho en los precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que
cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria ha cumplido con justificar su decisión, en tanto que en el
de las aguas subterráneas, con más razón si la legislación sobre fundamento tercero, ha delimitado la problemática central del
recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria; caso, determinando que la resolución expedida por el Tribunal
asimismo, adolece de una debida motivación porque únicamente Fiscal no incurrió en causal de nulidad, confirmando el Colegiado
se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Superior la sentencia de primera instancia que declaró infundada
resueltos en los Expedientes N.os 01837-2009-2009-PA/TC y la demanda, justificando las premisas jurídicas en los
4899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a la Ley de fundamentos cuarto al sexto de la sentencia de vista, señalando
Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación para casos en el cuarto de estos fundamentos que conforme a lo señalado
concretos. Finalmente, precisa que no existe una motivación por el Tribunal Constitucional el tributo denominado tarifa de uso
suficiente que justifique la decisión adoptada en la sentencia de de aguas subterráneas, regulado por el Decreto Legislativo N.°
vista, por cuanto no se analiza que el Tribunal Fiscal no puede 148 y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, no
ejercer el control difuso. I.4. Dictamen Fiscal Con lo expuesto en respeta el principio constitucional tributario de reserva de ley y
el Dictamen Fiscal N.° 1946-2017-MP-FN-FSCA, de fecha que dicho tributo resulta inexigible por ser inconstitucional. 2.5.
catorce de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas Por lo tanto, la Sala Superior en la sentencia de vista ha explicado
El Peruano
y justificado las premisas jurídicas elegidas por el Colegiado derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso
Superior, arribando a la declaración de validez de la resolución de control orgánico de inconstitucionalidad; por lo tanto su
administrativa del Tribunal Fiscal sometida al proceso contencioso vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al
administrativo, cumpliendo con la exigencia de logicidad en la caso concreto. 3.4. En relación a la interpretación de los
justificación interna en la resolución examinada, al derivarse la preceptos y principios constitucionales que resulte de las
conclusión respecto a que el Decreto Supremo N.° 0082-82-VI resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los
transgrede el principio de reserva de ley tributaria de las premisas jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido
jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción al Código, y a la Primera Disposición Final de la Ley N.° 28301, Ley
derecho al debido proceso en vinculación con la motivación de Orgánica del Tribunal Constitucional, es necesario señalar: 3.4.1.
las resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones por El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza
las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en este tributaria de un cobro, ha expresado diversa interpretación;
extremo. TERCERO. Premisas previas sobre el asunto en por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899-
casación 3.1. Esta Sala Constitucional y Social Permanente de 2007-AA, centra el análisis en un Decreto Legislativo y un
la Corte Suprema de Justicia de la República no puede soslayar Decreto Supremo35, a diferencia de la sentencia recaída en el
que el asunto que viene en casación está vinculado a un Expediente N.o 01078-2007-AA, de fecha tres de setiembre de
recurso natural valioso, protegido constitucional y dos mil siete, caso Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi),
convencionalmente, calificado como indispensable y vital para concluyó que los aportes no constituyen un tributo; en el
la especie humana, desde la supervivencia hasta la comodidad fundamento 3.a señala que el análisis de algún fenómeno
de la modernidad del siglo XXI, la economía, las inversiones, el jurídico, debe realizarse a la luz del régimen tributario
empleo, las diversas actividades, agropecuarias, mineras, de constitucional, esto es el artículo 74 de la Constitución Política del
electricidad, en la industria y producción, bienes y servicio en Estado en relación a la creación de los tributos, que no debe
general, requieren el uso de agua en mayor o menor medida; no atenerse a lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de
obstante, el agua principalmente es fuente de vida, de ella orden legal, sino más bien en lo dispuesto por la Constitución,
depende la propia existencia del ser humano que no puede vivir debiendo utilizar otros métodos de interpretación que tengan en
ni subsistir sin agua, así, la vida de la persona humana, el fin cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus
supremo de la sociedad y del Estado protegida en el primer características, elementos; este Colegiado Supremo coincide
artículo de la Constitución Política del Perú, depende del acceso y aplica el segundo criterio interpretativo. 3.4.2. Agréguese,
y suministro del agua. Las circunstancias actuales nos conducen que la vinculación a las interpretaciones del Tribunal
a prestar especial atención a este recurso natural que se está Constitucional, están referidas a las contenidas en las razones
volviendo insuficiente, con pronóstico reservado y tendencia a la suficientes –ratio decidendi– no declaradas como precedente
escasez extrema no en siglos sino en décadas, convirtiendo el vinculante, a diferencia de las razones subsidiarias que solo
agua en un asunto vital de insoslayable cuidado, asumiendo tienen fuerza orientativa o persuasiva36, posibilitando
mayor relevancia en perspectiva del tratamiento jurídico desde desmarcarnos del contenido del criterio hermenéutico
la protección convencional, constitucional, a la regulación recogido en un obiter dicta. 3.4.3. La independencia del juez
legal, orientadas a garantizar el acceso al agua potable y en el ejercicio de la función jurisdiccional goza de amparo y
saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así reconocimiento constitucional37, posibilitando desmarcarnos de
como, medidas de prevención necesarias en nuestro país que un obiter dicta, sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde
recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan que la independencia del juez es un argumento respecto de las
zonas de sequía y veda de agua26; adquiriendo especial razones suficientes, que se manifiesta en doble sentido: 1) en la
significancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento calificación del criterio hermenéutico como ratio decidendi o
natural sostienen el recurso27; las recientes inundaciones por las como obiter dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como
intensas lluvias no es más que parte del calentamiento global que ratio decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las
acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de razones o fundamentos de la sentencia, y decir con base en
sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con criterios objetivos, si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta
aceleración de la fusión de los glaciares, y cambios drásticos en manera, una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser
los patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente considerada –siempre con base en una argumentación válida y
conducen al deshielo a velocidad imparable con la disminución suficiente– como obiter dicta por el juez y, consecuentemente,
del agua a nivel mundial28. 3.2. Debido a la crisis mundial la vincularse solo relativamente a ella”38. 3.4.4. Así, en el caso de la
Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio sentencia del proceso de amparo que declaró inaplicables los
Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-2015”29, referidos Decretos, dispone que Sedapal está impedida de
ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya generado,
Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la que sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo
salud y el bienestar humano así como para la preservación del N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, que está impedida
medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable
la Asamblea General de las Naciones Unidas, en julio de dos mil o agua subterránea; es relevante puntualizar que: 1) La sentencia
diez30. Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al parte de la premisa que a juicio del Tribunal, es indiscutible que la
acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria39; 2) señala
Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua31, como aspecto sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de
y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para agua subterránea, sea como tributo, precio público o
los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas
el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos se dé cumplimiento a los cánones en su diseño normativo
humanos32, y el Informe de la Experta Independiente33, destacan conforme al marco constitucional40; 3) considera fundado el
que es un derecho de cuya satisfacción también se logra extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo N.° 148
concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como excedió la materia de regulación delegada por Ley N.° 23230, no
derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al otorgando la facultad expresa para crear un tributo-tasa, como el
bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley,
económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental, ni delegación expresa; 4) indica que los elementos esenciales del
significando un gran paso al acceso universal al agua potable y tributo están en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, vulnerando el
saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas, principio de reserva de ley; 5) concluye en la inconstitucionalidad
la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto
como componente esencial del disfrute de todos los derechos Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su
humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la
promover y proteger tales derechos universales, indivisibles, vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de
interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada
forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y desde sus orígenes. De lo cual se extrae, que la ratio decidendi
recibir la misma atención34; aspectos que tienen especial e tiene como aspecto sustancial que sea el pago, como tributo,
indisoluble incidencia en la resolución del presente caso. 3.3. Es precio público o cualquier otra categoría jurídica, debe cumplirse
también un tema previo e ineludible, señalar que las sentencias los cánones en su diseño normativo conforme al marco
del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y constitucional, que en este caso no se cumplió con los principios
administrativas, que ordena a Sedapal se abstenga de efectuar el constitucionales de reserva de ley para crear un tributo-tasa.
cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas, no 3.4.5. Coincidiendo este Tribunal Supremo, que sí debe
ha sido constituida como precedente vinculante en los pagarse por el uso y extracción del recurso natural, que el diseño
términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal normativo del pago debe cumplirse conforme al marco
Constitucional; es sentencia de proceso de amparo con ejercicio constitucional, que los referidos Decretos no cumplen las
del control difuso por inaplicación al caso concreto, con efecto exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos
interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de
El Peruano
tributo41, pues, conforme al marco constitucional y legal, la y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales
naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección
obligatorio e ineludible, como se desarrollará más adelante. del derecho humano y evitar situaciones que produzcan
3.4.6. Anotamos que, la protección convencional y constitucional discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando
a la independencia del Juez en el ejercicio de la función inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que
jurisdiccional42, fortalece el ejercicio de la función constitucional algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
con independencia en el análisis, fundamentación y adopción de extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
decisiones, y la vinculación primero a los derechos fundamentales, alguno, que además se disponga a su favor la abstención de
a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando
Constitución. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en un sector significativo de la población nacional no tiene acceso
adelante CIDH), en interpretación vinculante43, tiene señalado directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi
que la garantía vinculada con la correcta administración de nula y en otros casos deficiente del recurso54, lo cual no es
justicia (que por cierto, encauza la función constitucional del compatible con el derecho fundamental, además de crear una
Poder Judicial), protege el derecho de los ciudadanos a ser situación de injusticia55. CUARTO. Sobre las infracciones
juzgados por las razones que el derecho suministra44; que, normativas del Decreto Legislativo N.° 148, del Decreto Supremo
cuando el Estado ha ratificado un tratado como la Convención N.° 008-82-V y de los artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición
Americana, los jueces como parte del aparato del Estado, están Complementaria Final de la Ley N.° 29338. Contexto normativo
sometidos a ella, obligándoles a velar porque los efectos de las aplicable al caso concreto en relación al uso y extracción del
disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos agua subterránea 4.1. Al respecto, de las infracciones de carácter
humanos, no se vean mermadas por la aplicación de leyes material del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo
contrarias a su objeto y fin45; puntualiza que el Poder Judicial N.° 008-82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición
debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre las normas Complementaria Final de la Ley N.° 29338, consideramos
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y las normas necesario analizarlas y absolverlas de manera conjunta por
convencionales46; que no se puede invocar las disposiciones de cuanto están referidas a la normatividad legal e infralegal de los
derecho interno como justificación para incumplir obligaciones recursos hídricos, extrayendo como argumentos medulares de
convencionales47; que la CIDH es una vía residual y subsidiaria a dichas causales, que se traducen en que en la sentencia de vista
la que se acude cuando los poderes y órganos internos no no se ha realizado un análisis adecuado de las normas invocadas,
cumplen con su obligación de protección de los derechos y que más bien se debe aplicar la legislación sobre recursos
fundamentales, incurriendo en responsabilidad el Estado48; hídricos promulgada con fecha posterior al pronunciamiento del
señala que las afectaciones al derecho de acceso al agua limpia Tribunal constitucional, por el cual se establece que el agua es un
impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y recurso vulnerable y su administración debe ser ejercida en
las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés
humanos, que es obligación de los Estados garantizar tales de la nación. 4.2. Es necesario examinar los antecedentes y el
derechos49. En ese orden, este Tribunal Supremo se considera contexto normativo en que se han aplicado los decretos
vinculado a las normas convencionales sobre derechos cuestionados, permitiendo identificar con fidelidad sus fuentes y
fundamentales que protegen el derecho humano al agua y el el sentido de sus normas, que conducirán a afirmar en el marco
contenido protegido de acceso equitativo, correspondiendo constitucional y legal la exigibilidad del cobro por el uso y
garantizarlo, así como interpretar y aplicar las leyes en extracción del recurso hídrico y su naturaleza jurídica, permitiendo
coherencia con el objeto y fin de los derechos humanos50. determinar las infracciones incurridas en la sentencia de vista.
3.4.7. Los cambios en el sistema jurídico crean una situación 4.3. La regulación del agua y su cobro tienen antecedentes
singular en relación a las interpretaciones de la jurisprudencia normativos de larga data, ha transitado por varias constituciones
constitucional, son los tribunales del Poder Judicial los que tienen y normas legales, que informan del tratamiento jurídico y
el primer contacto con los conflictos que se suscitan bajo estas condiciones de uso, como se expone a continuación: a) El
circunstancias, advirtiendo las modificaciones sustanciales en el Decreto Legislativo N.° 148, cuenta con antecedente en el
derecho, los cambios normativos e interpretativos; adquiriendo artículo 37 de la Constitución Política del Estado de mil
especial trascendencia en este caso sobre las condiciones novecientos treinta y tres56 (en cuyo marco se expidió la Ley
de uso y extracción de aguas subterráneas, en contexto General de Aguas) el cual establecía, que el agua y las fuentes
convencional y constitucional que contribuyen e inciden en naturales de riqueza pertenecen al Estado, delegando a la ley
el sentido normativo de las disposiciones legales e para que fije las condiciones de utilización por el Estado o de su
infralegales aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su concesión a los particulares. b) La ley autorizada era el Decreto
acceso equitativo están a la fecha reconocidos como derechos Ley N.° 17752 (que reemplazó al Código de Aguas de mil
fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad, novecientos dos), vigente desde el veintiséis de julio de mil
preservación y protección del recurso; que se ha transitado por novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de marzo de dos mil
tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha nueve57 denominada Ley General de Aguas, estableció las
sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos condiciones de uso y concesión, y que las aguas son de
sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible,
cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y orienta al uso justificado y racional del agua, otorgado en
soluciones de derecho, circunstancias que van a incidir en la armonía con el interés social y el desarrollo del país. c)
respuesta y solución jurídica. 3.4.8. Esta Sala Suprema optimiza Cuando se expide el Decreto Legislativo N.° 148 (del quince de
en mayor medida la protección del núcleo del derecho junio de mil novecientos ochenta y uno) y el Decreto Supremo N.°
fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del 008-82-VI (del cuatro de abril de mil novecientos ochenta y dos),
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del estaba vigente la referida Ley General de Aguas, y en vigencia la
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, que en
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, su artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos
saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal naturales como obligación constitucional del Estado58,
y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución reafirmando en el artículo 118 la condición de patrimonio de la
equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones, Nación de los recursos naturales entre ellos el agua59, por ende
al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua bienes de dominio público60 consagrando la pertenencia al
no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores Estado. d) De acuerdo al marco jurídico anotado en el que se
como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos expidieron los Decretos, se definió al agua como un recurso
que requiere su preservación, distribución y tratamiento, natural y bien de dominio público, se estableció la obligación de
desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua51, pago de una tarifa por el uso y extracción de aguas
siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del subterráneas, obligación legitimada y justificada por la vital
uso primario52. 3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la importancia de la distribución del recurso por connotación social
especificidad de derechos humanos, impone la promoción del y de desarrollo del país, y no se constituyó el cobro como
derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los tributo, así el Decreto Ley N.° 17752: d.1 Estableció como
grupos de la población menos favorecidos, en razón de la necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e
persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación incrementar los recursos hídricos, regular, obtener una
en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al racional eficiente, económica y múltiple utilización de los
agua53, justificando la obligación de aquellos que si usan y recursos hídricos, promover, financiar y realizar las
disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines. d.2
retribución económica, necesaria para invertir en programas Requería una licencia o autorización para la extracción del
de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo, recurso hídrico, el pago por el uso, y preveía la caducidad del
conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de derecho por no pagar la tarifa61. d.3 El artículo 12 disponía el
vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua pago de una tarifa por el uso del agua, para cubrir los costos de
potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social explotación y distribución del agua incluyendo las del subsuelo, y
El Peruano
para la financiación de obras hidráulicas necesarias. Los natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y
antecedentes, normas de la Constitución Política de mil estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los
novecientos setenta y nueve y del Decreto Ley N.° 17752, sistemas, ciclos naturales y la seguridad de la Nación; el artículo
vigentes a la fecha de dación del Decreto Legislativo N.° 148 y su 2 lo constituye como patrimonio de la Nación, con dominio
Reglamento, nos permite afirmar desde aquella data la inalienable, imprescriptible, bien de uso público y delimita su
exigibilidad y justificación del cobro por el uso y extracción administración, la cual debe ser otorgada y ejercida en armonía
del agua subterránea, fijado como tarifa y no como tributo. con el bien común, la protección ambiental, y el interés de la
4.4. El Decreto Legislativo N.° 148 contiene normas de aprobación Nación. c.2 Reconocimiento a la diversidad de recursos hídricos
y cobro de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao, y su regulación, en el caso del agua superficial y subterránea
asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal y económico,
las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de establece el pago de una retribución económica, la que no está
Lima y Callao, establece el cobro de la Tarifa de Uso de Agua. El prevista ni calificada de naturaleza jurídica tributaria68. c.3 El
primer párrafo del artículo 1 del citado Decreto estableció la artículo 20 contempla que la retribución económica es
aprobación de las tarifas de agua subterránea con fines determinada por criterios económicos, sociales y ambientales, e
poblacionales e industriales, por decreto supremo62; el segundo incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el
párrafo se refiere a la tarifa como “recurso tributario”, el artículo 3 recurso natural, sea como contraprestación, derecho de
señala que los recursos impugnatorios son resueltos en última otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de revocación de
instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo al Código Tributario, y los derechos la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la
el artículo 4 señala la derogación y modificación de normas que retribución económica o de cualquier otra obligación económica69.
se opongan. 4.5. El Decreto Supremo N.° 008-82-VI aprueba c.4 El artículo 90 establece la obligación de los titulares de los
como tarifa inicial el porcentaje mínimo, contemplando la derechos de uso de agua, al pago de: 1) retribución económica
obligación de las personas naturales o jurídicas que con fines de por el uso del agua; 2) retribución económica por el vertimiento
consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída de uso de agua residual; 3) tarifa por el servicio de distribución
mediante pozos tubulares, dentro de las provincias de Lima y del agua en los usos sectoriales; 4) tarifa por la utilización de la
Callao, de abonar un monto equivalente al 20% de las tarifas de infraestructura hidráulica mayor y menor; 5) tarifa por monitoreo
agua establecidas para los servicios de agua conectados al y gestión de uso de aguas subterráneas; valores determinados
sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene periódicamente por la Autoridad Nacional del Agua, y aprobados
mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario. por decreto supremo. c.5 El artículo 91 establece que la
4.6. Como se advierte los Decretos en cuestión no crean ni retribución económica por el uso del agua, es el pago que en
desarrollan un tributo, y la sola referencia en un párrafo de forma obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua
“recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere
sustento en las normas-fuente, ni produce efectos tributarios en su origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es
tanto las disposiciones de los Decretos cuestionados no pueden establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios
ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con sociales, ambientales y económicos70. c.6 El artículo 108 vincula
sus propias normas y conforme a una interpretación compatible al uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y las
con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que: demás aplicables, que el uso del agua subterránea se efectúa
a) no establecieron el cobro como tributo; b) no permiten respetando el principio de sostenibilidad del agua de la
interpretar los decretos como normas tributarias63; c) el cobro fue cuenca; la octava disposición complementaria y final de la ley,
constituido como tarifa; y d) la norma derogatoria y modificatoria prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por la
del Decreto no afectaron normas de mayor jerarquía como la ley que autoriza la reserva correspondiente. d) El Reglamento de
Constitucional y la Ley General de Aguas64. 4.7. Continuando con la Ley de Recursos Hídricos Decreto Supremo N.° 001-2010-AG
el análisis, la normatividad vigente a la fecha de emisión de la (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula el uso
resolución de determinación, esto es, enero de dos mil catorce, y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el agua
contribuye en interpretación sistemática determinar el sentido subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de los
normativo de los Decretos cuestionados, que establecen ecosistemas; prevé la actuación del Estado y los particulares en
coherente y uniformemente que se trata de una retribución dicha gestión71, atribuye a la Autoridad Nacional del Agua la
económica y no de un tributo, normativa omitida e infraccionada administración del agua y de sus bienes asociados en forma
por la sentencia recurrida, pese su carácter vinculante y jerarquía. exclusiva, los gobiernos regionales y locales participan a través
a. La norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la de Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a sus
constitucional, que se impone a las normas legales e infralegales, leyes orgánicas, los usuarios participan organizados conforme
la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres en el señala la Ley y el Reglamento. d.1 El artículo 176.1 del citado
artículo 66 recoge la protección constitucional a los recursos Reglamento reafirma que la retribución económica es la
naturales renovables y no renovables, que constituyen patrimonio contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el
de la Nación, delegando las condiciones de su utilización, por uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso
ley orgánica. b. La norma atribuida constitucionalmente con natural patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “no
competencia para regular las condiciones de utilización del constituye tributo”; regula la gestión integrada72, el la Autoridad
agua, y entre ellas la naturaleza jurídica del cobro por dicho Nacional del Agua (en adelante ANA) establece la metodología
concepto es, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento para determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua
Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N.° 26821, superficial y subterránea, en base a estudios técnicos económicos
publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales,
siete, que establece: b.1 El régimen de aprovechamiento económicos y ambientales, se determinan anualmente y se
sostenible de los recursos reconocidos como patrimonio de la aprueban mediante decreto supremo, es destinado para la
Nación, condiciones y modalidades de otorgamiento a formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración
particulares en armonía con el mandato contenido en los artículos de los recursos hídricos, y para financiar las medidas de control y
66 y 67 de la Constitución Política y concordancia con el Código vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de
internacionales ratificados por el Perú. b.2 En el artículo 20, las fuentes productoras de agua. d.2 El pago depende del
señala que el aprovechamiento de los recursos naturales por volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el
parte de los particulares (entre ellos, el agua subterránea65), da artículo 45 de la Ley son los siguientes: a) se paga una vez al
lugar al pago de una retribución económica determinada por año, si el uso es inferior a un año el pago es proporcional, b) en
criterios económicos ambientales, que incluye todo concepto que forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua
debe aportarse al Estado por el recurso, sea como consumidos en el mes, c) la forma y plazos de pago son regulados
contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia por resolución; los operadores de infraestructura hidráulica
del título, establecidos por leyes especiales. En este punto, se mayor y menor cobran la retribución, la ANA supervisa la calidad
concluye que la Ley Orgánica N.° 26821 establece el pago de del servicio y aplicación del régimen tarifario de los servicios de
una retribución económica, no contempla que el uso del distribución y abastecimiento que prestan los operadores de
agua se encuentre gravada con tributos, no ha creado tributo infraestructura hidráulica. d.3 El Régimen Especial de Monitoreo
ni régimen tributario. c. La Ley de Recursos Hídricos, Ley N.° y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas se encuentra a cargo
29338, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve66, ley de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (en
especial referida por la Ley Orgánica, regula el uso y gestión de adelante EPS), involucra el cobro de una tarifa que será aprobada
los recursos hídricos, comprendiendo al agua subterránea; por la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
instituye como principio la valoración del agua y la gestión (en adelante SUNASS). Cabe anotar que conforme al artículo
integrada, que el agua tiene valor sociocultural, valor 109 de la Constitución Política del Estado las normas legales
económico y valor ambiental, por lo que su uso debe basarse tienen carácter obligatorio, sus términos vinculan a autoridades
en la gestión integrada y en el equilibrio entre estos,67 prevé: c.1 como a los administrados, que en dimensión subjetiva de la
En el artículo 1, reconoce y establece que el agua es un recurso supremacía constitucional involucra en un Estado de Derecho,
El Peruano
que todas las personas –gobernantes y gobernados– en sus encubierto, el cobro no tiene naturaleza tributaria por las
actuaciones se encuentran vinculados en primer lugar a la especiales características que lo distingue esencialmente de los
Constitución y por esta a la ley, y a los términos de la norma tributos82, pues si bien es una prestación de dar de naturaleza
jurídica que impone la obligación de pago por el uso del agua pecuniaria, no hay una relación jurídico ex lege “de prestación
como retribución económica. Concluyendo, que la Ley de tributaria” como producto del acaecimiento de una hipótesis de
Recursos Hídricos, en coherencia con la Ley Orgánica para el incidencia tributaria83; desde la inexistencia de vínculo y relación
Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales, sustenta la jurídica tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor
obligación de pago de la retribución económica por el uso del tributario, los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de
agua, y no prevén tributo alguno. 4.8. Sobre la naturaleza jurídica algunas y onerosidad de otras, así como las diversas formas de
del cobro por el uso y aprovechamiento del agua, es importante autorización, concesión y derecho de uso del agua subterránea,
anotar que: 4.8.1. Tiene señalado este Tribunal Supremo en la el sistema de gestión integrada al que se encuentra sometido el
Casación N.° 4392-2013-Lima, que el principio de legalidad uso y aprovechamiento del agua, participando entes de derecho
vincula la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva público y privado; la metodología para la determinación de los
de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor,
y no confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en
derogan, o se establecen exoneraciones por ley73, requiriendo cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos
norma legal expresa para la creación de un tributo74. 4.8.2. Se montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican
ha señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se
determinados mandatos que modulan los principios y límites dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia
constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo
legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en su naturaleza jurídica de retribución económica. 4.8.8. Es
el mismo plano de sumisión al Derecho que la actuación de un pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal
particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo prevista en el artículo tercero del Decreto Legislativo N.° 148 no
no proviene del Estado sino de la norma legal válida y convierte el cobro en tributo, esta fue normativamente atribuida
vigente75. 4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la para resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha
casación citada, sobre la Norma VIII del Título Preliminar del sido modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos
Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17
interpretativa se pueda crear, establecer tributos y de la Ley de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura
exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución Orgánica de la ANA, compuesta por un Consejo Directivo,
Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Controversias
contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda Hídricas, y órganos de apoyo, asesoramiento, línea,
señalar que los decretos cuestionados estarían creando y desconcentrados y administraciones locales de agua que
la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía
Recursos Naturales y Ley de Recursos Hídricos están referidas funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa
al cobro de una retribución económica. 4.8.4. Nuestro las reclamaciones y recursos administrativos contra las
ordenamiento constitucional y legal, así como los principios resoluciones emitidas por la ANA, según sea el caso; asimismo,
tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único a la fecha el Decreto Legislativo N.° 1185, de fecha dieciséis de
Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en agosto de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que
coherencia, han acogido como exigencia para la creación de un regula el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las
tributo, la emisión de una ley expresa, especifica y precisa; aguas subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el
sumándose la Norma IV del referido Código, señala que solo por ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal84, señala
ley o por decreto legislativo (por delegación), se puede crear que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas
tributos, señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas
base para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición
tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la
no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la
e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado ANA y los referidos a la tarifa de monitoreo y gestión del agua
tributo, han previsto una retribución económica, llevándonos a subterránea serán resueltos en primer instancia por la EPS y en
reafirmar que el cobro por el uso del agua no tiene naturaleza última instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de
jurídica de tributo, habiendo sostenido esta Sala Suprema en Reclamos de la SUNASS; en consecuencia, con la normatividad
forma coherente y en el mismo sentido, en la sentencia recaída actual, el propio Tribunal Fiscal ha declarado su incompetencia
en el proceso de acción de popular Expediente N.° 0141-2014- para la cognición de reclamos en materia de cobro de tarifa por el
Lima76. 4.8.5. La calidad de bien de dominio público uso de aguas subterráneas, emitiendo precedente administrativo
hidráulico77, con dominio inalienable e imprescriptible, de interés en ese sentido85. 4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este
nacional y necesidad pública la gestión integrada de los recursos punto en esta sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los
hídricos78, no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional,
Norma II numeral 2 del Código Tributario señala que las tasas que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y
entre otras, pueden ser derechos que se pagan por el uso o la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley
aprovechamiento de bienes públicos, no establece que todo uso Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
o aprovechamiento constituya una tasa, sino que puede ser; Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución
teniendo especial relevancia el principio de reserva de ley y económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo,
legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de la Constitución debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las
Política, que en supremacía constitucional se impone en el disposiciones del Decreto Legislativo N.° 148 y su Reglamento,
ordenamiento, en el sentido de que no puede crearse un tributo los cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el
sino por mandato de ley, en compatibilidad y armonía con la principio de reserva de ley. 2) El cobro por uso y extracción de
norma también constitucional de que nadie está obligado a hacer agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad
lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el
prohíbe79, estableciendo las leyes el pago obligatorio por el uso propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las
del agua, y no obligan que se deba cobrar como tributo, sino cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e
como retribución económica. 4.8.6. Se impone el principio de incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura
reserva de ley y legalidad en la creación y regulación de un del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las
tributo, la vinculación a la legislación y regulación especial con actuales y futuras generaciones86, destinada a efectivizar el
sustento constitucional, que en nuestro sistema nacional no le derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI
ha conferido naturaleza tributaria al cobro. En el derecho como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las
comparado la naturaleza jurídica responde a la calificación actividades humanas. 3) La sentencia de vista infringe las normas
acogida por el legislador, en países como Francia, Alemania, citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando
Canadá, Grecia, Italia y Japón, entre otros, prevén el pago de un las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los
canon por extracción de agua subterránea, Bélgica, Flandes y los decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e
Países Bajos establecen el pago de un impuesto80; en nuestro ineludible de una retribución económica por el uso y extracción
Estado las normas citadas, uniformemente han previsto el cobro del agua subterránea; por lo que las causales deben ser
de una retribución económica que puede ser contraprestación, estimadas. QUINTO. Actuación en sede de instancia 5.1.
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa, Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las
dependiendo la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso del normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la
agua81. 4.8.7. Tampoco estamos ante un supuesto de tributo decisión judicial, que puntualiza en el considerando cuarto, que
El Peruano
en la regulación del tributo por tarifa de uso de agua subterránea ley; y se devuelva. S.S. RUEDA FERNÁNDEZ. LOS
se vulneró el principio de reserva de ley; sin haber advertido que FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ
de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y SUPREMO CARTOLIN PASTOR SON COMO SIGUE: VISTOS;
vigente, la utilización del agua subterránea genera la con los expedientes principal y administrativo que se acompañan;
obligación de pagar una retribución económica que no tiene y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Con el respeto que merece la
naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre fundamentación planteada por el Juez Supremo ponente, se
en infracción normativa, que bajo una premisa incorrecta de exponen los siguientes fundamentos porque aun cuando el
supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas magistrado que suscribe se encuentra de acuerdo con el fallo de
subterráneas, inaplica los dispositivos en los artículos 1, 2, 90 y la sentencia, resulta necesario precisar la posición que asume
de la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de respecto de las infracciones normativas de carácter procesal y
Recursos Hídricos, Ley N.° 29338, desestimando la pretensión material invocadas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
contenciosa administrativa, contraviniendo el contexto de Lima (en adelante “Sedapal”), referidas a los incisos 3 y 5 del
convencional, constitucional, legal y vigente, que obligan al pago artículo 139 de la Constitución Política del Perú; el inciso 3 del
de una retribución económica. 5.2. Habiendo determinado que artículo 122 del Código Procesal Civil; el Decreto Legislativo N.°
Sala Superior en la sentencia de vista ha incurrido en las 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y, los artículos 1, 2, 90
infracciones normativas denunciadas, corresponde actuar en y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.°
sede de instancia; para tales efectos, expuestas las premisas 29338 – Ley de Recurso Hídricos. Por lo tanto, se dilucidarán en
jurídicas precedentes, corresponde acudir a la base fáctica primer término aquellas infracciones referidas a vicios de índole
determinada por la instancia de mérito, habiéndose fijado en la procesal, dado que en caso las mismas sean amparadas,
sentencia que el acto administrativo cuestionado ha dejado sin acarrearían la nulidad de la resolución judicial impugnada e
efecto una resolución de determinación emitida por concepto de impedirían, consecuentemente, la emisión de un pronunciamiento
tarifa de uso de agua subterránea. 5.3. De la estructura fáctica se sobre las causales de carácter material. SEGUNDO:
desprende que la Resolución de Determinación fue emitida por Infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la
Sedapal ante el incumplimiento de pago por parte de Fuerza Constitución Política del Perú; y, el inciso 3 del artículo 122 del
Aérea del Perú por la extracción y uso de aguas subterráneas, Código Procesal Civil 2.1. En general, el debido proceso es un
correspondientes al mes de enero de dos mil catorce, fecha en la principio y un derecho de la función jurisdiccional, consagrado en
cual se generó la obligación de pago de la retribución económica el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú,
por el aprovechamiento del recurso natural hídrico consistente en que tiene por función velar por el respeto irrestricto de los
la extracción y uso del agua subterránea. 5.4. Revisada la derechos fundamentales y las garantías constitucionales que lo
resolución del Tribunal Fiscal N.° 05647-5-201487 materia de integran, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la
demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento jurídico, justicia para obtener la tutela jurisdiccional de sus derechos, a
la norma Constitucional del artículo 66, la norma del artículo 20 través de un procedimiento regular en el que se dé oportunidad
de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los razonable y suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa,
Recursos Naturales, y el artículo 90 de la Ley de Recursos de producir pruebas y obtener una sentencia debidamente
Hídricos, desarrolladas precedentemente, incurriendo en causal motivada. 2.2. Por otra parte, el derecho a la motivación de las
de nulidad sancionada en el inciso primero del artículo 10 de la resoluciones judiciales, consagrado en el inciso 5 del artículo 139
Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General88. de nuestra Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera sea
5.5. Al resultar nula la resolución administrativa impugnada, la la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso lógico que
consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto es, la los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el
restitución de la Resolución de Determinación anulada por la ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
Resolución del Tribunal Fiscal; máxime que, la resolución de sujeción a la Constitución y a la ley, pero también con la finalidad
determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
enmarcan en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de justiciables; bajo este contexto, el contenido esencial del derecho
Recursos Hídricos, Ley N.° 29338, de fecha treinta de marzo de y principio de motivación de las resoluciones judiciales se respeta
dos mil nueve, que encuentra concordancia y coherencia con las siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de pedido y lo resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese
Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de mil una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es
novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por
Política, manteniendo su exigibilidad, que conforme a lo antes remisión89. 2.3. Cabe agregar que el derecho a la motivación de
desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección las resoluciones judiciales cuenta con respaldo legal en el inciso
constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, que reconoce que “[l]
subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro as resoluciones contienen: (…) [l]a mención sucesiva de los
encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones,
disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de
consecuencia, queda subsistente la Resolución de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de
Determinación N.° 240124200001234-2014/ESCE emitida por lo actuado”. 2.4. En consecuencia, este derecho no solo tiene
Sedapal al ser convencional, constitucional y legalmente válida; relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a
correspondiendo que la Fuerza Aérea del Perú realice el pago las partes involucradas en la controversia, sino que también
de la retribución económica por el uso y extracción de agua juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en
subterránea. III. DECISIÓN Por tales consideraciones; MI VOTO su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable
es porque se declare FUNDADO el recurso de casación motivación de las resoluciones constituye una de las garantías
interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia
Lima (Sedapal), con fecha cinco de setiembre de dos mil pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible
dieciséis, obrante a fojas doscientos cincuenta y seis del conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido
expediente principal; en consecuencia, SE CASE la sentencia de una controversia en un sentido determinado; implicando, por lo
vista, contenida en la resolución número quince, de fecha tanto, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.
diecinueve de agosto de dos mil dieciséis, expedida por la Sexta 2.5. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con y uniforme jurisprudencia90, que el derecho a la motivación de las
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte resoluciones judiciales no garantiza una motivación extensa de
Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas doscientos cuarenta las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco
y ocho; y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de judicial constituye automáticamente la violación del contenido
fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, obrante a ciento constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, sino
sesenta, que declaró infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA que basta con que las resoluciones judiciales expresen de
se declare FUNDADA la demanda; nula la Resolución del manera razonada, suficiente y congruente las razones que
Tribunal Fiscal N.° 05647-5-2014, de fecha nueve de mayo de fundamentan la decisión del juzgador respecto a la materia
dos mil catorce; y quedando SUBSISTENTE la Resolución de sometida a su conocimiento. 2.6. En el caso concreto, Sedapal
Determinación N.o 240124200001234-2014/ESCE, debiendo el sostiene que la sentencia recurrida fue emitida sin que la Sala
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima proseguir con Superior haya motivado los supuestos de hecho y derecho en los
la cobranza de la retribución económica por la extracción y uso cuales basó su pronunciamiento, no habiendo considerado que la
de aguas subterráneas por parte de la Fuerza Aérea del Perú; en tasa-derecho mantiene su vigencia en virtud a lo dispuesto en el
los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Decreto Ley N.° 25988 y el Decreto Legislativo N.° 771. Asimismo,
Lima (Sedapal) contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre acción refiere que en sus fundamentos se remitió a los pronunciamientos
contencioso administrativa; SE DISPONGA la publicación de la del Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N.os
presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, emitidos con
El Peruano
anterioridad a la vigencia de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
Hídricos, en los cuales se declaró la inaplicación, para casos Constitución Política del Perú, afirmando que dicha tasa-derecho
concretos, del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo se generó bajo la observancia del principio de reserva de ley, el
N.° 008-82-VI, en tanto se interpretó que el cobro por el uso o cual en el caso concreto se sustenta en el Decreto Ley N.° 17752,
explotación del agua subterránea es de naturaleza tributaria. publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y
Agrega que en la resolución impugnada no se determinó que el nueve, vigente al tiempo de expedirse el Decreto Legislativo N.°
cobro por el uso de agua subterránea realizado por Sedapal, en 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo que resulta
aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, evidente que la tasa-derecho referente a la tarifa de uso de agua
resulte injustificado. 2.7. Al respecto, se advierte que el criterio subterránea no se generó mediante el referido decreto legislativo.
asumido por el Colegiado Superior sobre la pretensión planteada De otro lado, asevera que la Sala Superior no valoró los artículos
por Sedapal en la presente causa (relacionada con la validez de 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 05647-5-2014, de fecha N.° 29338, que establecen que si bien el agua es un recurso
nueve de mayo de dos mil catorce, que dispuso, entre otros, dejar natural renovable, también es vulnerable, y que siendo un bien de
sin efecto la Resolución de Determinación N.° 240124200001234- uso público, su administración debe ser ejercida en armonía con
2014/ESCE, por la cual se exige a la contribuyente el pago de la el bien común, la protección ambiental y el interés de la nación,
tarifa por el uso de agua subterránea) fue adoptado a partir de la por lo que los titulares de derechos de uso de agua deben
siguiente fundamentación: a) No se ha vulnerado el derecho a la contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente; y
tutela jurisdiccional efectiva ni el principio de control difuso, fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos
puesto que lo resuelto por el Tribunal Fiscal, y que ha sido hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del
ratificado por el a-quo, se ha sustentado en la fuerza vinculante Tribunal Constitucional, reconoce la subsistencia del derecho de
que poseen las resoluciones emitidas por el Tribunal Sedapal respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción
Constitucional (sentencia contenida en el expediente N.° 1837- de Lima y Callao, reservadas a su favor mediante el Decreto
2009-PA/TC, que determinó que en la regulación del tributo Supremo N.° 021-81-VC. 3.3. En este punto, a efectos de dotar
denominado tarifa de uso de agua subterránea, se vulneró el de mayor claridad al presente pronunciamiento, se absolverán de
principio de reserva de ley), y en el deber de realizar el control forma conjunta estas denuncias, con base en una interpretación
difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y sistemática y concordada de las normas cuya infracción se alega
que son contrarias a la Constitución Política del Perú, conforme a y aquellas vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión
lo previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código preliminar: Las aguas subterráneas Los recursos naturales
Procesal Constitucional; b) la Octava Disposición Complementaria pueden definirse como aquella parte de la naturaleza que tiene
Final de la Ley de Recursos Hídricos, no señala la vigencia del alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los
cobro de la tarifa de uso de agua subterránea, como erróneamente elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer
arguye la demandante; y, c) no se han vulnerado los principios de sus necesidades materiales o espirituales91. Entre aquellos
“recuperación de los recursos naturales” ni de “prevalencia de la recursos naturales que existen en el medioambiente, el agua
protección del medio ambiente y de los recursos naturales sobre constituye, ciertamente, uno de fundamental importancia debido
otros derechos”, derivados de los artículos 66 y 67 de la Carta a la vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida. El
Magna, toda vez que dichos artículos no se encuentran en agua ha merecido en las últimas décadas un intenso debate
discusión a través del presente proceso y que en virtud de tales internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil
normas no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya acceso a este elemento por parte de sectores con escasos
inconstitucionalidad es incuestionable. 2.8. De lo anotado se recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte de
puede advertir que la Sala de Mérito cumplió con expresar las las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha
razones de hecho y de derecho que la llevaron a confirmar la generado distintos compromisos políticos como los plasmados
sentencia apelada que declaró infundada la demanda, habiendo en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil
arribado a dicha conclusión luego de efectuar el análisis de las novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la
alegaciones expuestas por las partes a lo largo del proceso, así Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de
como la revisión de los actuados administrativos y las normas diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el Día
involucradas en la controversia, las cuales fueron interpretadas Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la Asamblea
racionalmente, exponiéndose motivadamente las consecuencias General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de
de dicha interpretación, más allá de que el recurrente esté en dos mil diez, que reconoció el derecho humano al agua y al
desacuerdo con ella. 2.9. En este sentido, no se evidencia un saneamiento. Ahora bien, entre las distintas formas en las que se
defecto sustancial en la motivación de la sentencia recurrida que puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medioambiente,
exija declararla nula, dado que se cumplió con examinar y se encuentran las aguas subterráneas. Estas pueden ser
resolver el asunto objeto de cuestionamiento, habiendo definidas como aquellas que se encuentran debajo de la
considerado para ello los argumentos esbozados por Sedapal en superficie terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se
su recurso de apelación; así, debe recordarse que conforme a lo infiltran descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades
señalado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el económicamente apreciables para subvenir las necesidades de
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no las personas92. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación de
garantiza una motivación extensa de las alegaciones expresadas los recursos naturales como renovables o no renovables93. Los
por las partes, ni tampoco cualquier error en el que se incurra “renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, pueden
constituye automáticamente la violación de dicho derecho, sino regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior
que basta con que se expresen de manera razonada, suficiente y aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos
congruente los motivos que sustentan la decisión del juzgador, que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su
situación que se ha dado en este caso con la sentencia de vista provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente
según lo expuesto, por lo que esta causal denunciada deviene en productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar
infundada. 2.10. En consecuencia, al no encontrar amparo autoregeneración o autodepuración94. Esta clasificación nos
ninguno de los argumentos que sustentaron las infracciones permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso
normativas de carácter procesal, corresponde analizar las natural renovable debido a que tendría la propiedad de
infracciones normativas de carácter material alegadas por el regenerarse por acción del ciclo hidrológico, las aguas
accionante. TERCERO: Infracciones normativas del subterráneas no gozan necesariamente de esta condición, pues
Decreto Legislativo N.° 148, el Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y, existen algunos depósitos que, en función a sus características
los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria inherentes, una vez agotados culminarían su existencia95. En
Final de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos 3.1. Puede otros países, esta particularidad ha servido como base para
observarse que las causales invocadas por Sedapal guardan establecer la competencia que se otorga a las autoridades
relación entre sí, por cuanto se encuentran referidas a la administrativas para gestionar este recurso, como lo ha señalado
aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988,
aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
de base legal para la expedición de la Resolución de ocho96. Lo expuesto resulta relevante a efectos de anotar lo
Determinación N.° 240124200001234-2014/ESCE, al haberse expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
considerado que en tales cuerpos normativos se reconoce que el recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda
uso de aguas subterráneas generó una obligación de pago que de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos
legitimaba al recurrente a efectuar el cobro de dicho consumo a de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo
la Fuerza Aérea del Perú. 3.2. Al respecto, Sedapal sostiene que fundamento 33 precisó: “En consecuencia, de una interpretación
la Sala Superior no consideró que el Tribunal Constitucional no sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67°
ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que optó por su del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental
inaplicación a un caso concreto. Refiere que no existe idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento
controversia respecto a que la “tarifa del agua subterránea” tiene de que los recursos naturales –especialmente los no
El Peruano
renovables– en tanto patrimonio de la Nación, deben ser Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas Vigente desde el
efecto” (énfasis agregado). En este sentido, el presente caso se nueve. - Decreto Legislativo N.° 148 – Normas sobre
aguas subterráneas como recurso natural, las que, según su de Lima (Lima y Callao) Vigente desde el dieciséis de junio de
cual exige que su explotación deba redundar en un dieciséis de agosto de dos mil quince. Derogado por la Única
representada por el Estado, y no únicamente en beneficio de N.° 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince. -
aquellos particulares que las hubieren utilizado. b) El marco Ley N.° 23521 – Reservan las aguas subterráneas de la
normativo constitucional de los recursos naturales La cuenca del río Moche (Trujillo) a favor de la Sedapat Vigente
Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela desde el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos
artículo 37. En dicho articulado se acotó como cuestión esencial, quince. Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.°
que los recursos naturales pertenecen al Estado: “Artículo 37.- 1185. - Ley N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de
fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los Pacasmayo y Trujillo, a favor de Sedapat Vigente desde el
derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones siete de junio de mil novecientos ochenta y seis (publicado el
añadido). A partir de la remisión legal que estableció este N.° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible
dispositivo constitucional, se aprobó el Decreto Ley N.° 17752 – de los recursos naturales Vigente desde el veintisiete de junio
Ley General de Aguas, publicado el veinticuatro de julio de mil de mil novecientos noventa y siete (publicado el 26/06/1997). -
novecientos sesenta y nueve, que reguló el recurso hídrico en Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos Vigente desde el
sus distintas manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas. primero de abril de dos mil nueve (publicado el 31/03/2009). -
misma protección sobre los recursos naturales, aunque de la Ley N.º 29338, Ley de Recursos Hídricos Vigente desde
otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación: “Artículo el veinticinco de marzo de dos mil diez (publicado 24/03/2010). -
son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas
energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de Servicios de Saneamiento Vigente desde el diecisiete de
su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares” agosto de dos mil quince (publicado 16/08/2015). En su Única
(énfasis agregado). Es durante la vigencia de esta norma Disposición Complementaria Derogatoria deroga expresamente
constitucional, que se expidió el cuestionado Decreto Legislativo los siguientes dispositivos: - Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto
reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 008-82- de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. - Los artículos
dos. Esta protección constitucional sobre los recursos naturales subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de
prevaleció hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque “Sedapat”. - Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.° 24516, Ley por
como soberano en el aprovechamiento de los mismos: “Artículo ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo,
66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son a favor de Sedapat. - Los artículos 1 y 3 de la Ley N.° 29004, Ley
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516.
norma legal” (resaltado añadido). Bajo el amparo de esta complementaria transitoria. c) Sobre la obligación de pago por
en los siguientes apartados. El tratamiento normativo que regula entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, y con ello
el agua subterránea ha tenido la siguiente secuencia: - Decreto el mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica las
El Peruano
condiciones para la utilización de los recursos naturales, es que el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su
se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley Única Disposición Complementaria Derogatoria98. Por lo tanto, se
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley
junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto legal N.° 17752 fue sustituida por la de “retribución económica” con la
determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos entrada en vigencia de la Ley N.° 26821, publicada el veintiséis
naturales, y reconoció que su utilización por parte de los de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que tuvo
particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se efectos directos en la administración del agua con la promulgación
determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales de la Ley N.° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de dos
(artículo 20): “Retribución económica por aprovechamiento mil nueve; asunto que deberá tomarse en cuenta cuando se
de recursos naturales Artículo 20.- Todo aprovechamiento de analice la actividad de aquellos usuarios que hubieran
recursos naturales por parte de particulares da lugar a una aprovechado el recurso hídrico durante la vigencia de esta última
retribución económica que se determina por criterios ley, pues para ellos la obligación de pago por el uso del agua se
económicos, sociales y ambientales. La retribución conceptualiza bajo la figura de “retribución económica” y no la de
económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye “tarifa”. d) Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas
todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso subterráneas en las provincias de Lima y Callao: El Decreto
natural, ya sea como contraprestación, derecho de Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el Supremo N.° 008-82-VI Mediante la Ley N.° 23230, publicada el
derecho, establecidos por las leyes especiales (…)” (énfasis dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, se autorizó al
agregado). Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición Poder Ejecutivo para que dicte decretos legislativos sobre
de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta diversos temas. En el párrafo segundo de su artículo 1 se
al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo reconoció la siguiente autorización a su favor: “(…) Se le autoriza,
como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente, asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto
al recurso hídrico. En consonancia con este marco legal es que a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación
se aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas
el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido). Cabe
indicado concepto para aprobar la obligación de pago que señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma
recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo
advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente: para regular sobre materia tributaria, sin haber precisado aquellos
“Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas Los tributos específicos que se incluían en esta delegación, lo cierto
titulares de los derechos de uso de agua están obligados a es que en virtud de esta ley se expidió el Decreto Legislativo N.°
contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante 148, que sancionó las normas sobre aprobación y cobro de
el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. En el artículo 1
agua; 2. retribución económica por el vertimiento de uso de agua de este último texto legal se estableció lo siguiente sobre la
residual; 3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los “tarifa” de las aguas subterráneas: “Artículo 1.- Las tarifas de
usos sectoriales; 4. tarifa por la utilización de la infraestructura agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la
hidráulica mayor y menor; y 5. tarifa por monitoreo y gestión de circunscripción comprendida dentro de las provincias de
uso de aguas subterráneas. El Reglamento establece la Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por
oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y
cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo
Nacional. Los ingresos por los diferentes usos del agua se ingresos propios de ésta” (énfasis agregado). Como se advierte
administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen de lo citado, se dispuso que el cobro de la “tarifa” de aguas
de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y subterráneas en las provincias de Lima y Callao calificaba como
derechos señalados en esta Ley. Artículo 91.- Retribución por un “recurso tributario”, y que su administración estaría a cargo de
el uso de agua La retribución económica por el uso del agua la empresa Sedapal. En vía de reglamentación del Decreto
es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo N.° 008-82-VI,
todos los usuarios de agua como contraprestación por el de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, se
uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro aprobó entonces la fórmula de cálculo de la mencionada tarifa:
cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de “Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con fines de
uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua
función de criterios sociales, ambientales y económicos” extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción
(resaltado añadido). Además, en el Reglamento de la Ley N.° comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional
29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 001-2010- del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente
AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez, se definió al 20% de las tarifas de agua que, para estos fines, SEDAPAL
General de Aguas constituye un dispositivo legal de carácter precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752 –
por su uso, en el entendido de que se trata de un bien de dominio recurso natural; por lo que, debía servir como parámetro para
asumida por el nuevo marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° de pago por el aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”,
29338 – Ley de Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó la que fue sustituida por la de “retribución económica” cuando
El Peruano
esta norma fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.° la creación válida de obligaciones de esta índole, para lo cual
29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de debemos tomar en cuenta el texto del artículo 139 de la
marzo de dos mil nueve. Es necesario resaltar que no puede Constitución Política de 1979, que estableció: “Artículo 139.-
obviarse que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos
“tarifa” para referirse a la obligación de pago por el uso del agua y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios.
en cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole La tributación se rige por los principios de legalidad,
una naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y
el Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial. economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni
Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 – Ley de privilegio personal en materia tributaria. Los gobiernos regionales
Recursos Hídricos aprobó un nuevo régimen jurídico para el pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos
aprovechamiento del recurso hídrico que identificó como con arreglo a las facultades que se les delegan por ley. Los
“retribución económica”, dicha ley no restó eficacia al gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
reconocimiento como “recurso tributario” adoptado por el Decreto contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellas, conforme
Legislativo N.° 148 y sus normas complementarias, los cuales a ley” (énfasis añadido). Entre los enunciados principios que rigen
conservaron su vigencia en mérito a la Octava Disposición la potestad tributaria, según la citada norma constitucional, el de
Complementaria Final de la Ley N.° 29338: “OCTAVA.- Entidades legalidad se reconoce como el principio de imposición fiscal más
prestadoras de saneamiento Las aguas subterráneas importante103; ello implica que la ley que establece el tributo deba
reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento definir cuáles son los elementos y supuestos de la obligación
se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva tributaria, esto es, los hechos imponibles, los sujetos pasivos de
correspondiente” (énfasis agregado). Tanto es así, que ha sido la obligación que va a nacer, así como el objetivo y la cantidad de
con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185, la prestación, por lo que todos estos elementos no pueden
publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que recién se quedar al arbitrio y discreción de la Administración104. Por lo tanto,
derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 (y su el principio de legalidad no solo buscaría impedir la regulación de
reglamento), mediante el inciso a) de su Única Disposición las cuestiones tributarias sustantivas por parte de los órganos de
Complementaria Derogatoria99. En este punto, debemos destacar administración y de cobranza de los tributos, sino que también
que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.° 03820-Q- trata de evitar que ello ocurra a través de disposiciones con
2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, carácter general, no individual, pero con rango inferior a la ley,
publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha reconocido como es el caso de los reglamentos, a lo cual la doctrina
los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, con denomina principio de reserva de ley105. En similares términos se
el objeto de establecer como precedente de observancia ha expresado el Tribunal Constitucional en reiterada
obligatoria, que los procedimientos de cobro efectuados por jurisprudencia, aunque disociando los mencionados principios –
Sedapal en base a tales dispositivos, son de su competencia por legalidad y reserva de ley– a la luz de la actual Constitución
haber sido calificados como “recurso tributario”, salvo aquellos Política. Es así que el intérprete constitucional reconoce, en los
que se devenguen a partir de la entrada en vigencia del Decreto fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en el Expediente
Legislativo N.° 1185; ello significa que normativamente es N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria solo puede
incuestionable la vigencia del Decreto Legislativo N.° 148. e) resultar constitucionalmente válida cuando sus elementos se
Sobre la obligación de pago por el uso de las aguas configuren en una norma con rango de ley: “(…) el principio de
subterráneas en las provincias de Lima y Callao como reserva de ley significa que el ámbito de la creación,
“recurso tributario” A partir de lo expuesto en los acápites modificación, derogación o exoneración –entre otros– de
anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto tributos queda reservada para ser actuada únicamente
Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la
subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir,
como un “recurso tributario”, más allá de la obligación legal de que los tributos sean establecidos por los representantes de
pagar por el consumo de dicho recurso natural, determinado por quienes van a contribuir. (…) en cuanto a la creación del tributo,
el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la citada la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones
disposición reconoció que el cobro por el uso del recurso hídrico al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén
en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de
categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas (tarifa), Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de
también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno concreción de sus elementos esenciales será máximo
a la materia tributaria (recurso tributario), por lo que se procederá cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota;
a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con los será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún
principios que prescriben esta disciplina jurídica. En primer caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de
término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos facultades al Ejecutivo para regular la materia” (resaltado
encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de agregado). Con base en lo expuesto, corresponde abordar el
aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a fin de verificar si esta
jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma norma que formalmente cuenta con rango de ley, establece los
fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el elementos esenciales para crear una obligación tributaria
Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin perderse de vista que
expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de la este dispositivo se circunscribe a una jurisdicción provincial
norma fundamental se aprobó, aunque de manera enunciativa, la determinada; por lo que, deberá interpretarse sistemáticamente
clasificación que cuenta con mayor difusión en Latinoamérica, con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, que
esto es, la tripartita100: impuesto, contribución y tasa; constituye el marco normativo de alcance nacional que creó la
categorización que también se reconoció como la adoptada obligación de pago por el uso del agua como “tarifa”. Respecto de
durante la vigencia de dicho marco constitucional: “Como se los sujetos de la obligación, el Decreto Legislativo N.° 148 no
Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica –usuarios– que utilizasen este recurso natural. Con relación al
como hecho generador la prestación efectiva del Estado de un a favor del fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal. Respecto
aprovechamiento del agua constituye una tasa-derecho. En con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este puede
El Peruano
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular
cuando reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión
reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del
ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre
artículo 12 aprobó como parámetro que la mencionada “tarifa” mejor aprovechamiento” (resaltado añadido). De esta forma,
trataba de las localidades de Lima y Callao. Por consiguiente, –caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 otorgó a la “tarifa” por el planificar su aprovechamiento106. De lo expuesto, se debe resaltar
que fue anotada por el magistrado Landa Arroyo en su voto para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso,
singular que acompañó a la sentencia recaída en el proceso de relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir
(fundamento 5), expresando lo siguiente: “A diferencia de lo que pagar y en detrimento de la colectividad. A ello debe sumarse la
agregado). En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo N.° 148 aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC de la Constitución Política de 1979. Por lo tanto, si bien el
necesario invocar para efectos de analizar el presente apartado: que Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el uso de aguas
“(…) b) La clasificación del pago de la tarifa por el uso de subterráneas dado que en el Decreto Legislativo N.° 148 no se
agua subterránea como un tributo, precio público o cualquier cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo;
otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que
presente de manera ineludible el cumplimiento de una serie tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas
de cánones en su diseño normativo tendente a la vigencia y en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 – Ley
conformidad con el artículo 66 de la Constitución, forma parte fecha nueve de mayo de dos mil catorce, resolvió declarar
del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su fundada la apelación de puro derecho interpuesta contra la
aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, Resolución de Determinación N.° 240124200001234-2014/
planificación, administración y control, con arreglo a la ESCE, y dejar sin efecto tal valor. 4.2. Al respecto, de la revisión
Constitución, la ley y los principios generales del demanio de la anotada resolución de determinación se evidencia que fue
(…)” (énfasis agregado). A su vez, ha expresado lo siguiente en la expedida por Sedapal para que la Fuerza Aérea del Perú como
sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC titular del Suministro N.° 2401242-9 cumpla con el pago por el
(fundamento 29). “El artículo 66º de la Constitución señala que uso y aprovechamiento de agua subterránea durante el periodo
los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello del treinta de noviembre al treinta y uno de diciembre de dos mil
implica que su explotación no puede ser separada del interés trece, liquidado en el mes de enero de dos mil catorce. 4.3.
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida Revisado el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en la Resolución
para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios N.° 05647-5-2014, se advierte entonces que contraviene el
derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su ordenamiento jurídico vigente al momento en que se efectuó el
El Peruano
aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el comprendido por se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para
el artículo 66 de la Constitución Política de 1993, y los artículos realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, 13
desarrollados anteriormente; por lo que se concluye que dicha volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad
resolución se encuentra incursa en la causal de nulidad determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél
establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27444 – en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a
Ley del Procedimiento Administrativo General. 4.4. En este la misma, que termina con el proceso.
sentido, se debe declarar nula la mencionada resolución del 14
Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecer los efectos de la anotada imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano
resolución de determinación emitida por Sedapal, al ser de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132).
constitucionalmente válida; por consiguiente, corresponde que la 15
Artículo 74.- Principio de Legalidad
Fuerza Aérea del Perú realice el pago de la retribución económica “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
por el consumo y extracción de agua subterránea. DECISIÓN: exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
Por los fundamentos expresados, con lo expuesto en el dictamen salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
del Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo, y en Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
aplicación de lo establecido en el primer párrafo del artículo 396 suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción,
del Código Procesal Civil: MI VOTO es porque se declare y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
FUNDADO el recurso de casación de fecha cinco de septiembre debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
de dos mil dieciséis, interpuesto por el Servicio de Agua Potable los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter
y Alcantarillado de Lima – Sedapal; SE CASE la sentencia de confiscatorio.
vista comprendida en la resolución número quince, de fecha Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
diecinueve de agosto de dos mil dieciséis; y actuando en sede de sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada comprendida en la partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”.
resolución número nueve, de fecha treinta y uno de julio de dos No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
mil quince, que declaró infundada la demanda, y presente artículo.
REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la demanda, en 16
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma-
consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 05647- Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144.
5-2014, de fecha nueve de mayo de dos mil catorce, y SE 17
Ibidem, p. 145.
RESTITUYA la validez y los efectos de la Resolución de 18
En sede nacional se ha llegado a afirmar:
Determinación N.° 240124200001234-2014/ESCE; SE “Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Congreso
DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles (tributos que
oficial “El Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los demás tipos
seguido por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación
nulidad de resolución administrativa. S.S. CARTOLIN PASTOR. económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se
han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el tipo tasas, que como
1
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme al nuevo texto del Código
(…) Tributario, comprenden arbitrios, derechos y licencias.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la
cualquiera sea su denominación. Constitución: Estudio Preliminar, pp. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, index.php/themis/article/view/11467/11986)
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de 19
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones
los fundamentos de hecho en que se sustentan. Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos
2
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos
(…) naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los pueblo del respectivo Estado”.
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. 20
Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no
El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo
promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede II del Código Tributaria, la cual que establece que:
ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo “El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino
considera indispensable. ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos
(…) de la obligación”.
3
Artículo 122 del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen: Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso
(…) natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho recursos naturales.
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; jurisdiccional: (…)
(…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
4
Artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia contienen:
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la "3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
5
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985, que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
Fundamento Jurídico N° 3. normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;".
6
proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram. deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En:
7
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables Martínez, David. (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39.
aprovechamiento. 24
8
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
9
Publicado el 24 de marzo de 2010. correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
10
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- Jurídica” En: Tutela de derechos en sede jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial del
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ Poder Judicial, Lima. p. 63.
11
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
necesarios para el desarrollo de la zona. judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
12
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas Madrid. pp. 171, 183.
El Peruano
26
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el 42
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8 CADH y artículo 14.1
Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal independiente e
extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico imparcial.
medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares 43
La cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, establece
de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y
la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V
aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y
servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados
evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre
37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los derechos humanos de los que el Perú es parte.
lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran 44
bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el Fondo de Reparaciones y Costas, del 27/01/2009, párr. 153.
agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio 45
reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos
la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio
vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párr. 262.
ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. 46
Sustenta Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de
27
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben
Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un ejercer el control de convencionalidad, que “en principio, y de oficio, la labor de
stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus
lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se jueces (zas)”. “Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales,
permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano”, Texto de la
aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and
servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p.
evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más 440.
grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas 47
bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el 48
agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de
reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de setiembre de 1982.
Caso Comunidad Indígnea Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio
vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los de 2005, párr. 167
ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf. 50
Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo "El precedente constitucional vinculante en
28
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change. el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos", señala que en el Estado
29
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en lógica de
Milenio de Naciones Unidas de setiembre del 2000, aprobó y reconoció como corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o compartidas),
objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela de los
población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional de
saneamiento básico. supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras
30
Salmón G. Elizabeth, “El derecho humano al agua y los aportes del sistema autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren
interamericano de derechos humanos”, En: Universitas. Revista de Filosofía, subordinadas al Tribunal Constitucional; que, el juez o jueza ordinario, puede no
Derecho y Política, N.° 16, julio 2012, p. 251. solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse,
31
Comentario General N.° 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 del y que el apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y
Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido de razonada; y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para
los Derechos Humanos relacionados al acceso al agua. apartarse de un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden
32
Instrumentos de la ONU, como el Programa de 21 de junio de 1992, el Programa habilitar un tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de
de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata de 1977, aprobado por los derechos fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos Código Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995,
Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al 996.
agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28 51
Peña Chacón, Mario, op citado, p. 4.
de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009. 52
33
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx. 53
El Informe Anual 2015 de la CIDH anota información alarmante respecto al
34
Fundamentos de la exposición de motivos Resolución 64/292 de la ONU. Prevé acceso, calidad y disponibilidad del agua en América, la situación de escasez
con carácter vinculante, qué: del abastecimiento del agua se habría agravado por la creciente presión por el
1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de
humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; discriminación y desigualdad con respecto al acceso al agua.
2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen 54
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico 2016, da
recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia cuenta que en nuestro país, más de cuatro millones de personas, se proveen de
de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en agua de fuentes naturales, camión cisterna o pilón de uso público; hay zonas de
particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por menor cobertura diaria de agua por red pública, como en Ica, La Libertad, Pasco,
proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el Piura y Amazonas, que solo el 72,6% de la población del país tiene acceso al
saneamiento. saneamiento básico por red pública.
35
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada 55
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del magistrado Landa
se limita al Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N.° Arroyo, sentencia de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. “se ha hecho uso del agua
008-82-VI. subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación", que,
36
Domingo García Belaúnde sustenta: “la vinculación a las interpretaciones ahí "Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia", que
contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no "no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones
sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el
37
38
39
6. 57
40
41
El Peruano
60
“(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por naturales y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado.
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley N.° 29338.
El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber de su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la
protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva demanda de las actuales y futuras generaciones.
Literal a del numeral 24 artículo 2 de la Constitución Política de 1993.
Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. pp. 546. 80
61
Ley General de Aguas: Artículo 116.-Los usos de las aguas caducan: (…) nov_ana_0_0.pdf
Fundamento 4.5 de la sentencia de acción popular del Expediente N.° 141-2014-
salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder Lima, publicada el 19 de junio de 2016.
Como se tiene desarrollado en la Casación N.° 4392-2013, el Código Tributario no
62
constituyendo ingresos propios de esta . crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación
63
64
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.° 03820-Q-2016 publicado en diario oficial El
65
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Peruano, el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el
Ley N.° 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados
recursos naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la
la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185.
El artículo 90 de la Ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de
a. las aguas: superficiales y subterráneas (…). agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel
66
derogatoria, derogando el Decreto Ley N.º 17752, la Tercera Disposición 87
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo
Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N.º 1007, el Decreto N.° 1185 en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal conforme al
Legislativo N.º 1081 y el Decreto Legislativo N.º 1083; así como las demás fundamento 3.8.8 de la presente sentencia de casación.
disposiciones que se opongan a la Ley. 88
Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
67
Inciso 1, del artículo III del Título Preliminar de la Ley N.° 29338. Artículo 10.- Causales de nulidad
68
La sentencia de acción popular Expediente N.° 0141-2014-Lima, destaca los tipos Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
de uso del agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; siguientes:
desde el artículo 35 al 43, la Ley N.° 29338 contempla el uso primario gratuito en 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
la utilización directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, (…)
con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; 89
el uso poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, emitida el 20 de junio de 2002.
uso productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a 90
los mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial, Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3943-2006-PA/TC.
medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce 91
. Andaluz Westreicher, Carlos. (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda
mediante derechos de uso. Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41.
69
Inciso 1 del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos. 92
. Valencia Erice, María. (2012). La protección de las aguas subterráneas en el
70
Artículo 91 de la Ley de Recursos Hídricos. Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp.
71
Artículo 1.1 del Reglamento. 33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20
72
Disposición cuya constitucionalidad y legalidad fue confirmada en control orgánico Valentina%20Erice.pdf].
por Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, la que constituye cosa 93
juzgada constitucional. utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las
73
En la Casación N.° 4392-2013-Lima, de fecha 24 de marzo de 2015, considerando Naciones Unidas, 1970.
3.4 se anota que la potestad tributaria atribuida al Estado tampoco es absoluta 94
debiendo ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que 95
las normas del bloque de constitucionalidad establecen, sometiendo igual al 96
Estado al principio de reserva de ley y de legalidad, así el artículo 74 acoge el 97
Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
o se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
en caso de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan c. Las atmosféricas;
por decreto supremo. d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
74
A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar e. Los nevados y glaciares;
una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
favor de un ente público para sostener sus gastos”. FERREIRO LAPATZA, José que discurren por cauces artificiales;
Juan, op. citado, pp. 323-324. g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
75
Ferriro Lapatza, José Juan, Curso de Derecho financiero español, Editorial Marcial h. Las subterráneas;
Pons, Madrid 2006, p. 324, 326. i. Las minero medicinales;
76
En el mismo sentido, en la sentencia de acción popular recaída en el Expediente j. Las servidas;
N.° 0141-2014-Lima, hemos señalado sobre la naturaleza jurídica del cobro por k. Las producidas; y
el uso del agua: “en el cobro por el uso del agua no hay norma legal o decreto l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
supremo que haya creado un tributo por el uso del agua, tampoco hay norma 98
jurídica que establezca que dicho concepto constituya tributos, además de estar Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
proscrito en nuestro ordenamiento jurídico la creación de tributos vía interpretación transitoria (*) NOTA SPIJ del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo
normativa; por lo que hasta este punto y de acuerdo a la norma del artículo 74 de Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones
la Constitución Política y normas legales antes citadas del artículo 91de la Ley que se opongan a la presente Ley”.
29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el cobro por el uso del agua viene a constituir 99
una retribución económica, sin haberle conferido por norma legal la calidad de Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
tributo”; que la Ley de Recursos Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
subterráneas en la modalidad de retribución económica, en plena concordancia aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
con el artículo 20 de la Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
El Peruano
por la Empresa de Saneamiento de Lima (…)” recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el
100
. Ruiz De Castilla Ponce De León, Francisco Javier. (2009). “Las Clasificaciones de anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. 3.2.
los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180); Además, el artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley N.°
p. I-1 [recuperado de 27584 establece que el recurso de casación procede, entre otros
http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB casos, cuando el acto impugnado provenga de autoridad de
NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf]. competencia provincial, regional o nacional. En el presente caso
101
. Medrano Cornejo, Humberto. (1990). “En torno al concepto y clasificación de los se ha cumplido dicho requisito de procedencia, por cuanto el acto
tributos en el Perú”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número impugnado ha sido emitido por una autoridad de competencia
18; p. 37. nacional como lo es el Organismo Supervisor en la Inversión en
102
. Véase el fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N.° 1837-2009- Energía y Minería (Osinergmin). 3.3. En dicho contexto normativo,
PA/TC. que enmarca el Código Procesal Civil, se observa que el
103
. Araoz Villanueva, Luis Alberto. (1993). “El principio de legalidad en la nueva recurrente ha cumplido con el requisito contenido en el artículo
Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho 388, numeral 1) del Código Procesal Civil, por no haber dejado
Tributario; número 25; p. 56. consentir la sentencia de primera instancia, que resultó adversa
104
. Ibíd., pp. 58-59. a sus intereses; habiendo interpuesto recurso de apelación,
105
. Ibíd., p. 59. según consta a fojas cuatrocientos ochenta y seis. 3.4. En lo
106
. Huapaya Tapia, Ramón. (2014). “El régimen constitucional y legal de los recursos referente al requisito contenido en el modificado artículo 388,
naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho numeral 2 del Código Procesal Civil, la parte recurrente denuncia
Administrativo; número 14; p. 330. como causales: 3.4.1. Infracción normativa del artículo 103 de
107
. De acuerdo con el fundamento 18 de la sentencia del Tribunal Constitucional la Constitución Política del Estado De la lectura del recurso, se
recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC. advierte que la empresa recurrente no ha cumplido con demostrar
C-1879182-86 la incidencia de esta causal denunciada en la decisión de la
sentencia de vista; así como, tampoco ha expuesto en qué forma
CASACIÓN N.° 23330-2018 LIMA la sentencia de vista y bajo qué argumento habría efectuado
aplicación retroactiva; limitándose a sostener de manera
Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciocho genérica, en relación a hechos que han vulnerado el artículo 103
de la Constitución Política del Estado como: “el sustento alegado
I. VISTOS, con el acompañado; Es materia de calificación el por la Sala Superior, en el sentido que la solicitud presentada por
recurso de casación interpuesto por la Empresa de Distribución el usuario fue durante la vigencia de la Directiva, no niega la
Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta (hoy Enel aplicación retroactiva de la norma, específicamente durante el
Sociedad Anónima Abierta), de fecha doce de setiembre de dos período del 25 de enero de 1994 al 21 de setiembre de 1997,
mil dieciocho, obrante a fojas quinientos ochenta y dos del pues ejecutar su mandato involucraría aplicar un criterio que
expediente principal, contra la sentencia de vista contenida en la nunca estuvo vigente durante el citado período”; lo que hace que
resolución número siete, de fecha veinticuatro de agosto de dos el sustento de esta causal sea impreciso y poco claro. En
mil dieciocho, expedida por la Primera Sala Especializada en lo consecuencia, no ha cumplido con describir con claridad y
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de precisión la infracción normativa, requisito de procedencia
Lima, a fojas quinientos cuarenta y siete, que confirmó la previsto en el numeral 2 del artículo 388 del Código Procesal
sentencia apelada, contenida en la resolución número quince, de Civil, por lo que este extremo denunciado debe declararse
fecha veintiocho de junio del dos mil diecisiete, a fojas improcedente. 3.4.2. Infracción normativa del artículo 84 de la
cuatrocientos sesenta y siete, que declaró infundada la Ley de Concesiones Eléctricas; del artículo 167 del Reglamento
demanda. II. CONSIDERANDO PRIMERO. Sobre el recurso de de la Ley de Concesiones Eléctricas y del numeral 4.2 de la
casación Es necesario precisar que el recurso de casación es un Directiva N.° 001-96-EM/DGE De la revisión de éstas infracciones
medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que, de normativas denunciadas por la empresa recurrente, se observa
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en función nomofiláctica que no ha desarrollado la norma o normas contenidas en las
por control de derecho, solo puede fundarse en cuestiones disposiciones denunciadas que se habrían infringido en la
eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de sentencia de vista, exponiéndolo más bien como si fuese recurso
revaloración probatoria. Esta función tiene entre sus fines de apelación; pues, atendiendo a la naturaleza extraordinaria del
esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso recurso de casación, la parte recurrente ha debido exponer de
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la manera clara y precisa los fundamentos que sustentarían la
Corte Suprema. En ese sentido, la fundamentación realizada por causal denunciada. Asimismo, en el rubro 4.2 del recurso ha
la parte recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando señalado genéricamente que en la sentencia de vista se habría
ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la incurrido en inobservancias normativas pues habría omitido
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión considerar los siguientes análisis: i) aplicación retroactiva de la
contenida en la resolución impugnada y/o señalando las Directiva N.° 001-96-EM/DGE; ii) interpretación errónea del
precisiones respecto al apartamiento inmotivado del precedente numeral 1.4 de la Directiva N.o 001-96-EM/DGE al no considerar
judicial. SEGUNDO. Presupuestos de admisibilidad de el método sistemático por ubicación de la norma; iii) interpretación
recurso de casación 2.1. El artículo 361 del Texto Único errónea del artículo 167 del Reglamento de la Ley de Concesiones
Ordenado de la Ley N.° 27584 establece que los recursos tienen Eléctricas, que por aplicación del método sistemático por
los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia que los ubicación de la norma, otorgar sentido interpretativo en su
establecidos en el Código Procesal Civil. 2.2. Verificados los aplicación al numeral 1.4 de la Directiva N.° 001-96-EM/DGE; iv)
requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 35 numeral 3 inaplicación del numeral 4.2 de la Directiva N.° 001-96-EM/DGE ;
del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27584, en concordancia v) inaplicación del supuesto normativo contenido en el segundo
con el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el párrafo del artículo 84 de la Ley de Concesiones Eléctricas (se
artículo 1 de la Ley N.° 29364, se aprecia que en el presente debe distinguir artículo de un texto normativo de norma jurídica),
recurso de casación se cumple con dichos presupuestos, en donde se dispone que el usuario tiene la obligación de elegir la
tanto: i) se ha recurrido contra una sentencia expedida por una modalidad de devolución y que la concesionaria no puede
Sala Superior que pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto modificar y/o suplantar esa elección). De lo señalado, no se
recurso de casación ante la propia Sala Superior; iii) aquél fue observa claridad ni precisión en la redacción, pues no ha
interpuesto dentro del plazo de diez días de notificada la parte demostrado la incidencia, así como tampoco los argumentos que
recurrente con la resolución impugnada; y iv) se adjuntó tasa por la recurrida habría efectuado en relación a dichas disposiciones,
concepto de recurso de casación, según consta a fojas quinientos lo que hace confuso el recurso interpuesto. Por consiguiente, al
cincuenta y nueve. TERCERO. De los requisitos de procedencia no haberse cumplido con describir de manera clara y precisa las
del recurso de casación 3.1. El artículo 388 del Código Procesal infracciones normativas, requisito de procedencia previsto en el
Civil, también modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, de numeral 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil, este extremo
aplicación supletoria para los procesos contenciosos denunciado también debe declararse improcedente. 3.4.3. Cabe
administrativos, establece que son requisitos de procedencia acotar que el requisito de procedencia contenido en el numeral 2
que: 1) el recurrente no hubiera consentido previamente la del artículo 388 del Código Procesal Civil, que consiste en exigir
resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere a los recurrentes la descripción clara y precisa de la infracción
confirmada por la resolución objeto del recurso, 2) se describa normativa, es de insoslayable cumplimiento, toda vez que permite
con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento delimitar el objeto de pronunciamiento en función a la pretensión
del precedente judicial, 3) se demuestre la incidencia directa de casatoria inserta en el recurso, y además determinar con
la infracción sobre la decisión impugnada y 4) se indique si el exactitud si existe pretensión casatoria o si se han promovido
pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, fundamentos que los recurrentes pretenden sean revisados por
se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará esta Sala Suprema, situación que desfigura los fines de la
hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se casación. III. DECISIÓN Por estas consideraciones, de
precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el conformidad con el artículo 392 del Código Procesal Civil,
El Peruano
modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 29364, de aplicación congruencia; iii) infracción normativa del artículo 603 del Código
supletoria al caso de autos; declararon IMPROCEDENTE el Procesal Civil; y iv) infracción normativa de los artículos 14 y 18
recurso de casación interpuesto por la Empresa de Distribución de la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas.
Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta, de fecha II. Considerando Primero. Delimitación del objeto de
doce de setiembre de dos mil dieciocho, obrante a fojas quinientos pronunciamiento 1.1. La línea argumentativa a desarrollar se
ochenta y dos del expediente principal, contra la sentencia de inicia con absolver las causales procesales, para lo cual
vista contenida en la resolución número siete, de fecha corresponde examinar si la sentencia impugnada infringe el
veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, expedida por la artículo 139 numeral 5 de la Constitución, el principio de
Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de congruencia y el artículo 603 del Código Procesal Civil. En
la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas quinientos cuarenta segundo orden, de establecer que la recurrida no ha incurrido en
y siete; en los seguidos por la Empresa de Distribución Eléctrica contravención procesal, se procederá analizar la infracción
de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta contra el Organismo material referida a la denuncia de infracción de los artículos 14 y
Supervisor en la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), y 18 de la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades
otros, sobre acción contencioso administrativa; DISPUSIERON la Campesinas. 1.2. Es pertinente precisar previamente, que
publicación de la presente resolución en el diario oficial El cuando se acude en casación en función nomofiláctica, como es
Peruano, conforme a ley; y los devolvieron. Interviene como el caso de la recurrente, no se está accediendo a una tercera
ponente la señora Jueza Suprema Rueda Fernández.- S.S. instancia, ni posibilita un nuevo debate sobre hechos ni
WALDE JÁUREGUI, MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA revaloración de pruebas; sino en estricto, accede en casación en
FERNÁNDEZ, WONG ABAD, BUSTAMANTE ZEGARRA. función de cognición especial, sobre vicios en la resolución por
infracciones normativas que incide en la decisión judicial, para
1 Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo que se examine si se ha resuelto de acuerdo a la normatividad
Artículo 36. Requisitos de admisibilidad y procedencia. Los recursos tienen jurídica1; en tal caso la labor de la Sala Casatoria no es de control
los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código de hechos, sino de derecho, velando por su cumplimiento “y por
Procesal Civil. En caso de que el recurrente no acompañase a tasa respectiva o la su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder
acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán conceder un plazo no independiente que cumple la función jurisdiccional”2. Segundo.
mayor de dos días para que subsane el defecto. Sobre la causal de infracción normativa del artículo 139
C-1879182-87 numeral 5 de la Constitución, del principio de congruencia y
del artículo 603 del Código Procesal Civil 2.1. Del auto
CASACIÓN N.° 11825-2017 SULLANA calificatorio se aprecia que las causales se sustentan
esencialmente en que la resolución recurrida incurre en un vicio
Sumilla: El reconocimiento de la Jurisdicción Comunal de ausencia de motivación, al no exponer cuáles fueron los
dentro de su ámbito territorial se encuentra previsto en argumentos en base a los que se ha determinado que el
la norma constitucional del artículo 149, y en ejercicio de procedimiento interno seguido por la demandada para despojarlo
dichas atribuciones y sin afectar derechos fundamentales, las de su posesión, se ha realizado dentro de un marco legal y no ha
Comunidades Campesinas pueden determinar el uso de sus vulnerado sus derechos fundamentales [infracción del artículo
tierras y disponer la extinción de la posesión familiar, declarada 139 numeral 5 de la Constitución]; se ha pronunciado sobre un
con el voto favorable de dos tercios de los miembros calificados tema que no fue invocado en el recurso de apelación, consistente
de la Asamblea General de la Comunidad, de acuerdo a a la validez del despojo arbitrario [infracción del principio de
las contenidas en los artículos 11 y 14 de la Ley General de congruencia]; y se ha considerado que el procedimiento interno
Comunidades Campesinas. iniciado por la demandada sería el proceso previo que requiere la
ley; sin embargo, el artículo 603 del Código Procesal Civil se
Lima, veinte de noviembre de dos mil dieciocho. refiere a una orden judicial emitida en un proceso judicial
[infracción del artículo 603 del Código Procesal Civil]. 2.2.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Cabe precisar que de los varios elementos del debido proceso
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA protegido en el numeral 3 del artículo constitucional 139, la
REPÚBLICA: - I. Vista; la causa número once mil ochocientos primera y segunda denuncia casatoria están vinculadas con
veinticinco – dos mil diecisiete; en Audiencia Pública llevada a uno de los derechos que lo conforman, como lo es el derecho
cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos: a la motivación de las resoluciones judiciales, que igualmente
Walde Jáuregui – Presidente, Martínez Maraví, Rueda Fernández, cuenta con protección constitucional3, reconocido en el numeral 5
Wong Abad y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación del referido artículo 139 de la Constitución. Asimismo, a nivel
con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I.1. Antecedente legal el indicado derecho fundamental se encuentra reconocido
Armando Acha Jiménez ha interpuesto demanda de interdicto en artículo 50 numeral 6 del Código Procesal Civil4, que establece
de recobrar, que obra a fojas ochenta y uno del expediente que es deber de los jueces fundamentar los autos y las
principal contra la Comunidad Campesina de Yanta con la sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios
finalidad de que se ordene a la demandada le restituya la de jerarquía de las normas y el de congruencia. Por otro lado,
posesión de los inmuebles: i) parcela que colinda con la parcela la disposición del artículo 603 del Código Procesal Civil 5contiene
de la señora Francisca Acha Córdova, por el otro lado con el la siguiente norma vinculada al sustento de la tercera causal:
señor Víctor Acha Jiménez, por el cerro con la carretera, por la interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado
playa con el río Santa Rosa; y ii) parcela ubicada en la chacra del de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo
mango, colindando por la cabecera con el señor Cristóbal García [N1]. 2.3. Para verificar si se ha incurrido en las infracciones
Medina y por una esquina con José Acha Merino, por el asiento procesales denunciadas el análisis a efectuarse debe partir
con don Fermín Jiménez Saavedra y por el otro lado con Nolasco necesariamente de las razones que sirvieron de sustento a la
Jiménez y Daniel Meza; siendo el área total de los terrenos impugnada; por lo tanto, al realizar el control de derecho, se
desposeídos el de 3.50 hectáreas. I.2. Sentencia materia de realizará un examen de las razones que justificaron la decisión
casación Es objeto de impugnación la sentencia de vista contenida en ella, a efectos de establecer si se ha incurrido en
contenida en la resolución número diecinueve, de fecha veintiséis infracción del artículo 139 numeral 5 de la Constitución, del
de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cuarenta principio de congruencia y del artículo 603 del Código Procesal
y cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Civil. 2.4. Examinando la sentencia de vista se aprecia que en
de Sullana, que revoca la sentencia apelada contenida en la esta se expresan las siguientes razones esenciales: R1. Lo que
resolución número ocho, de fecha catorce de mayo de dos mil está en tela de juicio es si el despojo de la posesión, que
quince, obrante a fojas ciento sesenta y seis, que declaró ostentaba el demandante, se efectuó o no dentro del marco legal,
fundada la demanda incoada por el demandante Armando Acha dada su condición de Comunero de la Comunidad Campesina de
Jiménez contra Comunidad Campesina de Yanta-Ayabaca, sobre Yanta. R2. Es innegable el hecho de que nos encontramos ante
interdicto de recobrar; en consecuencia, ordena que la un problema de tierras comunales; es decir terrenos agrícolas
demandada Comunidad Campesina de Yanta-Ayabaca restituya que pertenecen a la Comunidad Campesina y que esta cede a
la posesión de los inmuebles sub litis a favor del demandante, y sus comuneros, conforme a la Ley General de Comunidades
reformándola declararon improcedente la demanda incoada. Campesinas. R3. La Ley General de Comunidades Campesinas,
I.3. Recurso de casación y la calificación del mismo El artículo 1, prescribe que el Estado reconoce a las Comunidades
demandante Armando Acha Jiménez, interpuso recurso de Campesinas como instituciones democráticas fundamentales,
casación el once de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra;
doscientos sesenta y cuatro del expediente principal, el mismo así como en lo económico y administrativo dentro del marco de la
que fue calificado procedente mediante resolución de fecha tres Constitución. R4. El Estado y nuestra propia Constitución, en su
de julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento cincuenta y artículo 149, reconoce a las Comunidades Campesinas y nativas
uno del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, como una jurisdicción especial, en el sentido que las autoridades
por las siguientes causales: i) infracción normativa del artículo de las mismas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden
139 numeral 5 de la Constitución; ii) vulneración del principio de ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
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territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, derecho interno como justificación para incumplir obligaciones
siempre que no violen derechos fundamentales de la persona. R5. convencionales; qué: la jurisdicción internacional de la Corte IDH
La propia parte actora en su escrito de demanda, ha referido en es una vía residual y subsidiaria a la que se acude cuando los
el fundamento 3.6 que fue la Asamblea General de la Comunidad poderes y órganos internos no cumplen con su obligación de
Campesina de Yanta, quien tomó la decisión de despojar al actor, protección de los derechos fundamentales, incurriendo en
de la tierra (parcela), que la propia comunidad le había otorgado responsabilidad el Estado; qué: es obligación de los Estados
previamente. R6. Además de la indeterminación de los límites, garantizar tales derechos6. 2.7.3 En ese orden y tratándose de
linderos y extensión de la parcela materia de litis, como lo un asunto sobre tierras comunales, corresponde efectuar el
sostiene el apelante en su escrito de apelación de fojas ciento control de convencionalidad interpretando las normas
ochenta a ciento ochenta y dos; no menos cierto es que, la legales aplicables al caso, conforme al tratado sobre
desposesión ha sido producto de un proceso interno dentro de la derechos humanos denominado Convenio N° 169 de la OIT
Comunidad Campesina de Yanta. R7. Al caso sub materia le es [Convención sobre Pueblos Indígenas y Tribales] aprobado en el
aplicable el primer párrafo del artículo 603 del Código Procesal Perú por Resolución Legislativo 262553, ratificado el 2 de febrero
Civil, en el sentido de que es improcedente la demanda de de 1994 en vigencia desde el 2 de febrero de 1995, y que forma
interdicto de recobrar, cuando ha existido un proceso previo. 2.5. parte de las normas del bloque de constitucionalidad, y por ello
De lo anotado trasciende que en la recurrida ha expuesto las vinculante con rango constitucional7. Norma convencional que
razones de la decisión judicial en forma coherente, congruente, reconoce y protege los derechos de los pueblos indígenas a
suficiente, cumpliendo con las exigencias de motivación y si bien sus tierras comunales, estableciendo que en la aplicación del
la parte recurrente alega defectos de motivación, sus fundamentos Convenio, los gobiernos (esto es, sus autoridades), deben
están referidos a discrepancias con el pronunciamiento de la respetar la especial importancia que las culturas y valores
sentencia de vista, y en estricto a la interpretación y aplicación de espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
la norma del artículo 603 del Código Procesal Civil en tierras y/o territorios, que ocupan o utilizan de alguna u otra
concordancia con las normas de Ley de Comunidades manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación8,
Campesinas; lo cual no guarda coherencia con la causal procesal, debiendo adoptar las medidas que sean necesarias para
y más bien corresponde a infracción material que más adelante garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y
se analizará. Por lo demás, se aprecia que la recurrida ha posesión9. 2.7.4 La Corte IDH tiene interpretado la obligación
cumplido con justificar su decisión de declarar improcedente la de los Estados de respetar la propiedad colectiva de la tierra,
demanda de interdicto de recobrar, en tanto, ha establecido como teniendo los pueblos indígenas una relación especial con
premisa normativa que es improcedente la demanda de interdicto sus tierras que no se centra en el individuo sino en la
de recobrar, cuando ha existido un proceso previo y como comunidad, debiendo ser reconocidas sus tierras como
premisa fáctica que la Asamblea General de la Comunidad base fundamental de sus culturas, vida espiritual, integridad
Campesina de Yanta tomó la decisión de despojar al actor, de la y de su supervivencia económica, además sirve para
tierra (parcela), que la propia comunidad le había otorgado preservar su legado cultural para las futuras generaciones:
previamente, premisas en base a las cuales concluyó que la “(…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre
demanda de interdicto de recobrar de autos es improcedente. Por una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el
tanto, la sentencia de vista ha explicado y justificado la decisión sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo
de revocar la sentencia apelada que declaró fundada la demanda, sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de
cumpliendo con la exigencia de logicidad en la justificación su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
interna en la resolución examinada, al derivarse la conclusión de propios territorios; la estrecha relación que los indígenas
las premisas jurídica y fáctica elegidas; en consecuencia, no se mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
aprecia infracción del artículo 139 numeral 5 de la Constitución ni como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
del principio de congruencia, correspondiendo ser desestimadas integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
estas causales. 2.6. Por otro lado, la sentencia recurrida ha indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
calificado jurídicamente al proceso interno llevado dentro de la de posesión y producción sino un elemento material y espiritual
Comunidad Campesina de Yanta como proceso previo a que del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su
hace referencia N1, sin embargo, la parte recurrente sostiene que legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”10. En ese
ello se debe a que se ha realizado una interpretación errónea del mismo sentido el interprete constitucional tiene señalado en su
N1, pues según afirma dicha norma se refiere únicamente al jurisprudencia que en la aplicación del artículo 13 del Convenio
proceso judicial. Afirmaciones del recurrente que carecen de 169 OIT, el Estado Peruano debe respetar la importancia especial
sustento jurídico y no son estimables en un Estado Constitucional que para los pueblos reviste su relación con las tierras o
de Derecho, como se pasa a desarrollar. 2.7 La norma suprema territorios11. En la sentencia de la Sala Constitucional y Social
de nuestro ordenamiento jurídico interno, es la norma Permanente de la Corte Suprema A.P. N° 2232-2012-Lima, en
constitucional, la cual vincula a todas las personas y interpretación conforme a las normas del artículo 26 de la
autoridades sin excepción alguna; dicha norma reconoce y Declaración Universal de los Pueblos Indígenas12, tiene señalado
protege derechos humanos, además contempla la cláusula de que conforme a las normas y tratados sobre derechos humanos,
numerus apertus en el artículo tercero incorporando otros se debe respetar el derecho de estos pueblos a controlar los
derechos humanos no numerados, y aquellos derechos que se acontecimientos que a ellos les afecten, como a sus tierras y
fundan en la dignidad del hombre; sumando en la Cuarta territorios: “se propugna el control por los pueblos indígenas de
Disposición Final y Transitoria el mandato constitucional, de que sus acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras,
las normas relativas a los derechos y libertades que la constitución territorios y recursos, les permitirá mantener y reforzar sus
reconoce (en forma explícita e implícita), se interpretan de instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos acuerdo con sus aspiraciones y necesidades”13. Interpretación
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas coherente con las disposiciones del artículo 26 de la citada
materias. 2.7.1 En relación a las normas de los tratados e Declaración Universal, que en la norma del inciso primero les
instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales, el reconoce el derecho a las tierras que tradicionalmente han
Estado Peruano se encuentra vinculado a las sentencias e poseído, ocupado, utilizado; en la norma del inciso segundo
interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos reconoce y protege el derecho de los pueblos indígenas de
Humanos (en adelante Corte IDH), al haber suscrito el Pacto de poseer, utilizar, desarrollar y controlar sus tierras y recursos que
San José, Convención Americana de Derechos Humanos, poseen en razón de su propiedad; la norma del inciso tercero
sometiéndose al cumplimiento del Pacto, y a la jurisdicción obliga a los Estados a reconocer y respetar las costumbres,
contenciosa de la Corte, vinculación que se reafirma por el tradiciones y sistema de tenencia de las tierras comunales.
Principio Pacta Sum Servanda (los acuerdos deben ser 2.7.5 Ratificando el ordenamiento constitucional, convencional y
cumplidos) del Tratado de Viena, por la antes referida Cuarta las interpretaciones de la Corte IDH, del Tribunal Constitucional y
Disposición Constitucional y por la norma del artículo V del Título de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú,
Preliminar del Código Procesal Constitucional que obliga a los que los pueblos indígenas y tribales gozan de un tratamiento
magistrados interpretar y aplicar las normas conforme a la especial en la protección de las tierras de propiedad y posesión
interpretación de los tribunales internacionales sobre derechos comunal. En coherencia con el derecho y jurisprudencia
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. interamericana, así como con la jurisprudencia constitucional, en
2.7.2 La Corte IDH tiene establecido que además del control de concreción de la norma del artículo 149 de la Constitución14
constitucionalidad, es obligación de los jueces de efectuar de conforme al caso concreto, el reconocimiento en forma expresa
oficio el control de convencionalidad de las normas que de la jurisdiccional comunal, dentro de su ámbito territorial, entre
aplican en la resolución de los casos sometidos a la los miembros de su comunidad, y sin afectar derechos
jurisdicción nacional, señalando qué: el Poder Judicial debe fundamentales, para determinar el uso, ocupación, tenencia y
ejercer el “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas posesión de las tierras comunales. Conforme al ordenamiento
internas que aplican en los casos concretos y las normas convencional, constitucional y legal, dicha jurisdicción comunal
convencionales; qué: no se puede invocar las disposiciones de sobre el uso, ocupación, tenencia y posesión de sus tierras,
El Peruano
puedan disponer la extinción de la posesión familiar declarada excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
con el voto favorable de dos tercios de los miembros calificados los fundamentos de hecho en que se sustentan.
de la Asamblea General de la Comunidad, de acuerdo a las 4
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso:(….) 6. Fundamentar los
contenidas en los artículos 11 y 14 de la Ley General de autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de
Comunidades Campesinas. 2.8. Bajo dichas premisas jurídicas, jerarquía de las normas y el de congruencia.
realizando una interpretación conforme al Convenio N° 169 de la 5
“Artículo 603. Interdicto de recobrar
OIT y a la Constitución de N1, cuando esta hace referencia a Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya
proceso previo corresponde entender que este proceso previo mediado proceso previo.
incluye a los procesos realizados al amparo de la jurisdiccional Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido
comunal; en consecuencia, no se aprecia que la recurrida haya en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente.
incurrido en infracción de N1 contenida en la disposición del Procede a pedido de parte la solicitud de posesión provisoria del bien una vez que
artículo 603 del Código Procesal Civil, en razón de ello esta haya sido admitida la demanda, la que se sujeta a los requisitos y trámites de la
causal tampoco corresponde ser amparada. Tercero. Sobre la medida cautelar.”
denuncia de infracción normativa de los artículos 14 y 18 de 6
Sentencias de los casos, Almonacid Arellano Vs Chile, párrafo 124, Boyce Vs
la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N° 24656 Barbados párrafos 77, 78, 79, Trabajadores Cesados del Congreso Vs Perú
3.1. La recurrente sostiene medularmente que los artículos 14 y párrafo 128, Cabrera García y Montiel Flores Vs ;México párrafo 225, Gelman Vs
18 de la Ley General de Comunidades Campesinas facultan a las Uruguay párrafos 193, 239, Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas Vs
Comunidades Campesinas a declarar la extinción de la posesión República Dominicana párrafo 497.
de parcelas familiares, cuando estas son abandonadas o no 7
En igual sentido se tiene señalado en Sentencia de la Sala Constitucional y
explotadas en forma directa por los comuneros, pero afirma que Social Permanente de la Corte Suprema A.P. N° 2232-2012-Lima fundamento
no ha abandonado la parcela y siempre ha explotado los predios quinto; y ha sido acogido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00027-
de los cuales fue despojado, no correspondiendo aplicar dichos 2009-AI, fundamento 7: En relación al Convenio 169 de la OIT, este Tribunal
artículos. 3.2. Continuando con la absolución de la causal, en jurisprudencia anterior ha precisado que tal Convenio forma parte de nuestro
acudiendo al texto de las disposiciones de los artículos 14 y 18 de ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su aplicación por todas las entidades
la Ley General de Comunidades Campesinas15 y luego estatales (STC N.º 3343- 2007 PA/TC y STC N.º 00022-2009-PI/TC). Asimismo,
atendiendo a la distinción entre disposición y norma se extraen este Colegiado ha señalado que los “tratados internacionales sobre derechos
las siguientes normas [N]: N2. La Comunidad Campesina humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan
recupera la posesión de las parcelas abandonadas o no rango constitucional” (STC N.º 00025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento
explotadas en forma directa por los comuneros. N3. Es atribución 26). Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código
de la Asamblea General declarar la extinción de la posesión de Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa
las parcelas familiares abandonadas o no explotadas en forma e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que,
directa por los comuneros. 3.3. Como se aprecia, N2 y N3 son a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de
normas que regulan la facultad de las Comunidades Campesinas los pueblos indígenas y sus integrantes. (El subrayado es nuestro). Así como en la
de recuperar la posesión de las parcelas abandonadas o no Sentencia 00022-2009-PI/TC caso Tuanama, fundamento 12.
explotadas en forma directa por los comuneros, fijando que es 8
Artículo 13
atribución de la Asamblea General declarar la extinción de la 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
posesión en aquellos casos; sin embargo, no se puede discutir en respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales
el presente proceso si el demandante se encontraba o no en los de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o
supuestos de extinción de la posesión de las parcelas familiares; con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y
ya que, el proceso de interdicto de recobrar tiene como objeto en particular los aspectos colectivos de esa relación.
determinar si “el poseedor ha sido despojado contra su voluntad Artículo 14
de la posesión de la cosa y se dirige a reponer al poseedor en la 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar
posesión inmediatamente perdida”16 y los medios probatorios que las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
corresponde ser presentados deben estar referidos, protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
exclusivamente a probar la posesión y el acto de desposesión, 9
Artículo 14
conforme al artículo 600 del Código Procesal Civil. 3.4. Dentro de 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar
dicho contexto, es que la sentencia recurrida aplica N2 y N3 en el las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
quinto considerando, esto es, establecer que las Comunidades protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
Campesinas como institución democrática fundamental, tiene 10
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
autonomía no solo en su organización y trabajo comunal, sino Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr.
también en el uso, posesión, ocupación y tenencia de sus tierras, 149.
y por tanto, también está facultada para a través de sus órganos 11
Expediente 00024-2009-PI/TC, fundamento 19: Por ello, en armonía con el
correspondientes como es la asamblea general, declarar la artículo 13 del Convenio N.° 169 de la OIT, al aplicar las disposiciones del referido
extinción de la posesión de parcelas familiares; en consecuencia, convenio, el Estado deberá respetar la importancia especial que para los pueblos
esta causal no corresponde ser estimada. III. Decisión Por reviste su relación con las tierras o territorios.
estas consideraciones, y estando a lo establecido por el artículo 12
Artículo 26:
397 del Código Procesal Civil; declararon INFUNDADO el 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
recurso de casación interpuesto por Armando Acha Jiménez tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido.
con fecha once de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar
doscientos sesenta y cuatro del expediente principal; en las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan
la resolución número diecinueve, de fecha veintiséis de julio de adquirido de otra forma.
dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos cuarenta y cinco, 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas
emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
Sullana; en los seguidos por Armando Acha Jiménez contra la costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
Comunidad Campesina de Yanta, sobre interdicto de recobrar; indígenas de que se trate.
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el 13
Sentencia de la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
diario oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Justicia de la República, Expediente A.P.N° 2232-2012-Lima, de 23 de mayo de
Suprema ponente: Rueda Fernández. SS. WALDE JÁUREGUI, 2013, fundamento 6.5.
MARTÍNEZ MARAVÍ, RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, 14
Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas
BUSTAMANTE ZEGARRA. y nativas Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
1 Cuando nos referimos al respeto del derecho objetivo no nos limitamos a una dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
referencia a la ley, sino al sistema normativo en un Estado Constitucional, más aún siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece
al Derecho mismo, respecto al cual expone Luis Vigo: “No se puede prescindir del las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz
derecho que sigue después de la ley, porque de lo contrario corremos el riesgo de y con las demás instancias del Poder Judicial.
tener una visión irreal o no completa del mismo. Pero esa operatividad y resultado 15
Artículo 14.- La extinción de la posesión familiar será declarada con el voto
judicial resultan ser un foco de atención doctrinaria privilegiado actualmente, no favorable de los dos tercios de los miembros calificados de la Asamblea General
sólo por sus dimensiones y complejidades sino también por su importancia teórica de la Comunidad, la que tomará posesión de la parcela.
para entender el ordenamiento jurídico en su faz dinámica”. Vigo, Rodolfo Luis, De La Comunidad recupera la posesión de las parcelas abandonadas o no explotadas
la Ley al Derecho, Editorial Porrúa, México, 2005, segunda edición, pág. 17. en forma directa por los comuneros, así como las que exceden a la extensión fijada
2
Hitters Juan Carlos, Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, por la Asamblea General previo pago de las mejoras necesarias hechas en ellas.
Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, pág. 166. Artículo 18.- Son atribuciones de la Asamblea General: (…) d) Declarar la extinción
3
Constitución Política: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función de la posesión de las parcelas familiares conducidas por los comuneros en los
jurisdiccional: (…) casos que señala el artículo 14 de la presente ley(…).
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, Artículo 935.- El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o
El Peruano
edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del imperio de la ley dichos plazos son prescriptibles. b) Infracción
terreno, salvo pacto distinto. normativa por inaplicación de los artículos 48 y 49 del
Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico Código Tributario; sostiene que, la sentencia de vista, materia
Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden de casación, no ha aplicado el artículo 48 del Texto Único
público o a las buenas costumbres. Ordenado del Código Tributario, por cuanto la única forma de
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Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen III (Las renuncia a la prescripción que considera el Código Tributario es
Relaciones Jurídico-Reales, El Registro de la Propiedad, La posesión), Segunda el pago de la obligación tributaria ya prescrita, lo cual no ha
Edición, Tecnos, 1988, pág. 651. sucedido en el presente caso. Así mismo, no se ha aplicado el
C-1879182-88 artículo 49 del referido Código, según el cual, si no hay pago de
la deuda tributaria no existe el acto que manifieste la renuncia a
CASACION N° 12246-2017 LIMA la prescripción ganada. En ese sentido, dicha solicitud no
significa una renuncia tácita a la prescripción ganada por cuanto
SUMILLA: En materia tributaria la única forma de renuncia a la la misma solo se refiere a un pedido de un pago diferido que no
prescripción ya ganada es la contemplada en el artículo 49 del constituye una renuncia expresa ni tácita por la contribuyente.
Código Tributario, que obedece a efectuar un pago recepto de una Refiere que, el Código Civil y el Código Tributario no han
deuda ya prescrita. No regulándose en el ordenamiento tributario contemplado crear un nuevo plazo de prescripción luego de
otra forma de renuncia como el acogimiento a fraccionamiento, haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 43 del Código
menos que este suponga la renuncia a la prescripción ya ganada; Tributario y menos el reinicio de un plazo como figura jurídica,
por lo que en atención al principio de especialidad, no deviene pues los plazos de prescripción no se pueden ampliar por
aplicable al caso concreto el artículo 1991 del Código Civil. discrecionalidad de la Administración Tributaria sino solo por ley,
conforme al principio de legalidad. Finalmente, señala que, el
Lima, dieciséis de octubre de dos mil dieciocho Tribunal Fiscal ha resuelto de acuerdo a ley conforme a la
normatividad aplicable al caso, y verificando todos los medios
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL disponibles, conforme a la verdad de los hechos que le son
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA propuestos por las partes, ello en mérito al principio de veracidad.
REPÚBLICA. I. VISTA; la causa doce mil doscientos cuarenta y Por tanto, la resolución materia de nulidad, ha sido emitida
seis - dos mil diecisiete, con el acompañado; de conformidad con conforme a ley; en consecuencia, no se encuentra incursa en
el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en alguna de las causales de nulidad. 1.3. DICTAMEN FISCAL
audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los señores SUPREMO: La Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal
Jueces Supremos Martínez Maraví – Presidenta, Rueda Supremo N° 1422-2018-MP-FN-FSTCA, de fojas ochenta y
Fernández, Wong Abad, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; nueve del cuaderno de casación, opina que se declare fundado el
luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la recurso de casación interpuestos por el Ministerio de Economía y
siguiente sentencia: 1.1. OBJETO DEL RECURSO DE Finanzas – MEF, en consecuencia, se case la sentencia de vista,
CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por la y actuando en sede de instancia, se confirme la sentencia de
codemandada Ministerio de Economía y Finanzas – MEF, de primera instancia que declaró infundada la demanda. II.
fecha diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas CONSIDERANDO: PRIMERO: Antecedentes: Previo al análisis
doscientos treinta y cuatro, contra la sentencia de vista expedida y evaluación de la causal expuesta en el recurso de casación,
por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo resulta menester realizar un breve recuento de las principales
con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la actuaciones procesales: 1.1. Demanda: de fecha doce de febrero
Corte Superior de Justicia de Lima, del veintiséis de abril de dos de dos mil quince, obrante a fojas ocho, la parte demandante
mil diecisiete, de fojas ciento setenta y ocho, que revocó la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
sentencia apelada, de fecha veintisiete de julio de dos mil Tributaria - Sunat, interpone demanda, solicitando, lo siguiente:
dieciséis, obrante a fojas ciento veintiséis, expedida por el Pretensión principal: Se declare la nulidad parcial de la Resolución
Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso del Tribunal Fiscal N° 13678-8-2014 de fecha doce de noviembre
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y de dos mil catorce, en el extremo que resolvió revocar la
Aduaneros de la referida Corte Superior, que declaró infundada la Resolución de Intendencia N° 0230200045574/SUNAT de fecha
demanda, y reformándola la declara fundada, en los seguidos treinta de mayo de dos mil catorce, que declaró improcedente la
por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración solicitud de prescripción de la acción de la Administración para
Tributaria – Sunat contra el Ministerio de Economía y Finanzas determinar y exigir el pago de las deudas por concepto de
– MEF y Miguel Hernández Sierralta, sobre acción contenciosa Impuesto General a las Ventas de los períodos setiembre,
administrativa. 1.2. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA octubre y diciembre de mil novecientos noventa y ocho y octubre
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: de mil novecientos noventa y nueve, que fue objeto de
Mediante resolución suprema de fecha doce de julio de dos mil acogimiento al fraccionamiento del Especial de Actualización y
diecisiete corriente de fojas setenta y seis del cuaderno de Pago de Deudas Tributarias - SEAP. Pretensión accesoria: Como
casación formado en esta Sala Suprema, se declaró procedente consecuencia de lo anterior, solicita se ordene al Tribunal Fiscal
el recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Economía emitir nueva resolución confirmando la Resolución de Intendencia
y Finanzas - MEF, por las siguientes causales: a) Infracción N° 0230200045574/SUNAT de fecha treinta de mayo de dos mil
normativa por aplicación indebida del artículo 1991 del catorce, que declaró improcedente la solicitud de prescripción de
Código Civil; alega que en este proceso se discute la validez de la acción de la Administración para determinar y exigir el pago de
Resoluciones Administrativas referidas a obligaciones tributarias las deudas por concepto de Impuesto General a las Ventas de los
y por consiguiente, las normas aplicables al caso son las períodos setiembre, octubre y diciembre de mil novecientos
preceptuadas en el Código Tributario, en aplicación del principio noventa y ocho y octubre de mil novecientos noventa y nueve. La
de especialidad de la norma, el cual precisa que la norma parte demandante sustenta su pretensión en los siguientes
especial prima sobre la norma general. Señala que, la aplicación hechos: a) En cuanto a los actos interruptorios respecto a la
del artículo 1991 del Código Civil va en contra de lo dispuesto por deuda tributaria por concepto del Impuesto General a las Ventas
la Norma IX del Texto Único Ordenado del Código Tributario, la de los periodos de setiembre, octubre y diciembre de mil
cual señala la prohibición de aplicar normas distintas a las novecientos noventa y ocho; conforme se aprecia del Anexo N°
tributarias cuando estas se opongan y las desnaturalicen, en tal 02 de la Resolución de Intendencia N° 0230200045574/SUNAT,
sentido, dicho artículo no resulta aplicable al no ser una norma el contribuyente con fecha veintiocho de mayo de mil novecientos
específica para efectos tributarios y existir normativa especial en noventa y nueve efectuó pagos a cuenta de su deuda tributaria
la materia, pues la figura de la prescripción se encuentra regulada por concepto del Impuesto General a las Ventas de los periodos
en el capítulo IV del Título III del Texto Único Ordenado del de setiembre y octubre de mil novecientos noventa y ocho, lo que
Código Tributario; agregando, además, que existe reiterada al amparo del inciso b) del artículo 45 del Código Tributario
jurisprudencia de observancia obligatoria del Tribunal Fiscal que constituiría una causal de interrupción del plazo de prescripción,
señala, que la presentación de una solicitud para el por lo tanto, se inició un nuevo cómputo del plazo, esto es, a partir
fraccionamiento de la deuda tributaria prescrita, no enerva que del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve la
dicha prescripción haya operado, por lo que tal acogimiento no que culminaría el veintinueve de mayo de dos mil tres. De otro
determina la pérdida de la misma, como sucede en el caso de lado, respecto al periodo de diciembre de mil novecientos
autos. En consecuencia, la presentación de dicha solicitud, fuera noventa y ocho, el cómputo se inició el primero de enero de dos
del plazo previsto por el artículo 43 del Texto Único Ordenado del mil y culminaría el primer día hábil de dos mil cuatro. b) Sobre los
Código Tributario, no interrumpe el plazo de prescripción, ya que actos interruptorios respecto a la deuda tributaria por concepto
el mismo se encontraba vencido, por ello no se puede hablar de del Impuesto General a las Ventas del periodo de octubre de mil
reinicio de plazo; caso contrario, se estaría afirmando que se novecientos noventa y nueve; con fecha tres de marzo de dos
puede extender indefinidamente los plazos de prescripción mil, el recurrente efectúa un pago a cuenta por dicho concepto,
establecidos por la norma, lo que implicaría permitir la posibilidad por lo que atendiendo al inciso b) del artículo 45 del Código
de que sean imprescriptibles, supuesto erróneo, ya que por Tributario, en dicha fecha se interrumpió el plazo prescriptorio; en
El Peruano
ese sentido, el nuevo cómputo del plazo de prescripción de la noventa y ocho y octubre de mil novecientos noventa y nueve, las
deuda tributaria se inició el cuatro de marzo de dos mil y terminó mismas cuyos plazos prescriptorios vencieron el veintinueve de
el cuatro de marzo de dos mil cuatro. c) Con la presentación de mayo de dos mil tres (respecto de los períodos tributarios
la solicitud de fraccionamiento del veintiocho de octubre de dos setiembre y octubre de mil novecientos noventa y ocho), el dos
mil cuatro, se concluye que el recurrente ha renunciado de enero de dos mil cuatro (respecto del período diciembre de mil
tácitamente a la prescripción de la deuda tributaria del Impuesto novecientos noventa y ocho) y, finalmente, el cuatro de marzo de
General a las Ventas por los periodos de setiembre, octubre y dos mil cuatro (respecto del período tributario octubre de mil
diciembre de mil novecientos noventa y ocho y octubre de mil novecientos noventa y nueve), según resolución del Tribunal
novecientos noventa y nueve. d) Se colige que al trece de mayo Fiscal impugnada y que no ha sido objetado por ninguna de las
de dos mil catorce, fecha en la que el contribuyente solicitó la partes en este proceso, por lo que debe entenderse que tal
prescripción de su deuda tributaria, todavía no había prescrito la solicitud de fraccionamiento no implica una renuncia tácita a la
acción de la administración para determinar y exigir el pago del prescripción ya ganada, en consecuencia, tampoco origina un
Impuesto General a las Ventas de los periodos de setiembre, nuevo plazo de cómputo de la prescripción que ya había operado.
octubre y diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y octubre 1.5. Sentencia de vista, emitida por la Sexta Sala Especializada
de mil novecientos noventa y nueve. 1.2. Contestación de en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas
demanda del Ministerio de Economía y Finanzas – MEF, en Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
representación del Tribunal Fiscal: de fecha siete de abril de de fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas
dos mil quince, obrante a fojas treinta y cuatro, la Procuradora ciento setenta y ocho, que revocó la sentencia apelada que
Pública del Ministerio de Economía y Finanzas - MEF, contesta la declaró infundada la demanda, reformándola la declara fundada.
demanda negándola y contradiciéndola, solicitando se declare Sostiene la Sala Superior –entre otros aspectos– que, una
improcedente o infundada la demanda, argumentando que, al no indispensable interpretación sistemática de la normatividad
haberse acreditado la existencia de otro acto que hubiera glosada permite concluir que en materia tributaria sí es factible la
interrumpido o suspendido válidamente el plazo de prescripción, renuncia tácita de la prescripción ya ganada, pues, por un lado, el
se observa que el término prescriptorio para el Impuesto General precepto contenido en el artículo 49 del Código Tributario no solo
a las Ventas de setiembre, octubre y diciembre de mil novecientos contempla literalmente que el pago voluntario de la obligación
noventa y ocho venció el primer día hábil del año dos mil tres; prescrita no da derecho a solicitar la devolución de lo pagado,
asimismo, el término prescriptorio para el Impuesta General a las sino que de ello se colige la validez de los pagos efectuados por
Ventas del periodo mil novecientos noventa y nueve, venció el el contribuyente después de ganada la prescripción, lo cual
primer día hábil del año dos mil cuatro; es decir, que al veintiocho importa una forma de renuncia tácita a esta, y por otra parte, el
de octubre de dos mil catorce (fecha de presentación de su precepto contenido en el artículo 1991 del Código Civil –cuya
solicitud de acogimiento al fraccionamiento de la deuda), la aplicación al ámbito tributario es perfectamente posible en virtud
prescripción ya se había producido. Respecto a la presentación de lo previsto en la Norma IX del Título Preliminar del Código
de la solicitud de acogimiento a fraccionamiento presentada el Tributario, en tanto no se opone a sus propias normas ni las
veintiocho de junio de dos mil trece, se debe señalar que la desnaturaliza– contempla la renuncia tácita como aquella que se
Administración Tributaria consideró como un acto interruptorio configura e infiere de la realización de determinados actos
del plazo prescriptorio de la deuda indicando que constituye una incompatibles con la voluntad de favorecerse con la prescripción.
renuncia a la prescripción ya ganada, pues mediante dicho acto En objetiva apreciación de los actuados en sede administrativa,
el recurrente reconoce la obligación y asume compromiso de según el expediente de su propósito acompañado, se establece
pago, siendo ello totalmente falso, pues la referida solicitud de que el contribuyente Miguel Hernández Sierralta, al haber
acogimiento a fraccionamiento se encuentra incluida las deudas solicitado con fecha veintiocho de octubre del dos mil cuatro el
materia de análisis; observándose que dicho acto realizó con acogimiento al Sistema Especial de Actualización y Pago de las
posterioridad al vencimiento del plazo prescriptorio, es decir, deudas correspondientes al Impuesto General a las Ventas de los
cuando la prescripción ya había sido ganada, por lo que, el períodos setiembre, octubre y diciembre de mil novecientos
acogimiento a dicho beneficio no determina la pérdida de este noventa y ocho y, octubre de mil novecientos noventa y nueve,
derecho. Solo se podrá recurrir a la aplicación supletoria a fin de como se observa de la respectiva solicitud, esto es, cuando ya
completar el ordenamiento tributario y/o resolver conflictos que había operado la prescripción de la acción de la Administración
por vacíos o deficiencias de la ley se puedan generar, no siendo para el cobro de dichas deudas tributarias –respecto de lo cual no
este el caso de autos; pues claramente se observa de la demanda existe controversia entre las partes–, renunció tácitamente a tal
que el codemandado reconoce que tiene una deuda con la prescripción ya ganada; cabe añadir que si bie

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE .......................................................................... 4

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

• CASACIÓN N° 13365-2015 LIMA .....................................................................................................................................4

• CASACIÓN N° 16278-2019 LIMA ..................................................................................................................................204

• CASACIÓN N° 8777-2016 LIMA .....................................................................................................................................490

proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

tanto, la solicitud de regularización presentada el diecinueve de Administrativa de Importación N° 118-2010-10-137170 sobre

cual ha sido reconocido en forma expresa por la propia 3

sobre el fondo del asunto, confirmado la asignación de la 4

distintiva o de su valor comercial o publicitario.Asimismo, a manera aparatos e

Derechos Humanos, el debido proceso es un derecho fundamental que sirve de 13

resoluciones judiciales; así como tampoco se han considerado 7

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