Вы находитесь на странице: 1из 175

"Проведение расчетных операций: способы,

специфика и риски"
(Бычков А.И.)
("Инфотропик Медиа", 2016)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 24.01.2017


"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

ПРОВЕДЕНИЕ РАСЧЕТНЫХ ОПЕРАЦИЙ:


СПОСОБЫ, СПЕЦИФИКА И РИСКИ

А.И. БЫЧКОВ

КонсультантПлюс: примечание.
Статья А.И. Бычкова "Смешанный договор в гражданском праве РФ" включена в информационный банк
согласно публикации - "Юрист", 2012, N 20.

Бычков Александр Игоревич, практикующий юрист, автор 9 монографий: "Смешанный договор в


гражданском праве РФ", "Использование векселя в гражданском обороте", "Заемное обязательство: проблемы
правоприменения", "Банковский депозит: о рисках и преимуществах", "Инвестиции в условиях кризиса и их
судебная защита", "О рисках и спорах по кредитному договору", "Квартирный вопрос. Приобретение,
осуществление и защита права собственности на квартиру", "Актуальные проблемы судебного разбирательства"
и "Моделирование смешанного договора", а также более 650 статей по различным проблемам гражданского,
процессуального, трудового и финансового права.

ВВЕДЕНИЕ

Участники современного, динамично развивающегося гражданского оборота имеют достаточно обширный


выбор способов для проведения расчетов по своим сделкам. Помимо традиционных банковских расчетов
картами, платежными поручениями, по инкассо, аккредитиву, чеками, а также расчетов посредством
использования банковских ячеек, сберегательных сертификатов и денежных переводов они используют
широкий арсенал иных сподручных средств, выполняющих платежную функцию.
Большой популярностью пользуются бонусные баллы, купоны и подарочные сертификаты, которые сами
по себе силу законного средства платежа не имеют, но могут быть использованы для оплаты полной или
частичной стоимости товаров, работ, услуг или иных материальных благ за счет реализации
предпринимателями своих поощрительных маркетинговых программ, делающих более доступными их продукты
для широкого круга потребителей. Особый правовой режим их использования с учетом сложившейся судебной
практики представлен в настоящем издании.
В условиях недостатка ликвидности многие участники гражданского оборота уходят от денежных расчетов
и используют альтернативные варианты для оплаты услуг своих контрагентов, прибегая к неденежной форме
расчетов там, где это возможно. Такая форма возможна и в обычной ситуации в зависимости от специфики
коммерческой деятельности и договоренности участников сделки.
Так, арендатор по договору аренды владение и пользование арендованным имуществом вправе оплатить
не деньгами, а любым иным способом, согласованным с арендодателем: путем передачи ему вещи в
собственность, выполнения для него работ или оказания услуг. Юридические услуги представителя в судебном
деле можно оплатить векселем, передачей вещи, выполнением работ, оказанием услуг и любым иным не
противоречащим закону способом и предъявить свои расходы к возмещению за счет проигравшей стороны при
условии согласования в договоре с ним эквивалента стоимости юридических услуг, который суд возьмет за
основу при решении вопроса о разумных пределах понесенных расходов. Даже неустойку на случай нарушения
обязательств можно установить в неденежной, т.е. в вещной (товарной) форме.
При огромном количестве плательщиков и небольших суммах их денежных обязательств с целью
организации сбора платежей за свои услуги участники гражданского оборота могут обращаться к
специализированным посредникам - платежным агентам, которые занимаются взиманием платежей и
перечислением их в пользу поставщика через специальный банковский счет. Специфика их работы и риски,
связанные с повышенным вниманием мегарегулятора, раскрыты в настоящей книге.
Для оперативного получения денежных средств без потери времени на ожидание наступления сроков
исполнения денежных обязательств поставщики могут обращаться к услугам факторинговых компаний,
специализирующихся на скупке денежных требований к их контрагентам и зарабатывающих на комиссии
(дисконт с уступаемых прав требований), либо иных финансовых компаний, которые без приобретения прав
финансируют своих клиентов по договорам займа с особенными условиями погашения, о которых мы также
расскажем в настоящей книге.
Особое внимание в книге уделено сравнительно молодому сегменту современного долгового рынка,
P2P-кредитованию, где на специальных интернет-площадках заимодавцы и заемщики находят друг друга и
получают возможность на приемлемых условиях на конкурсной основе разместить/привлечь заемные средства
при посредничестве оператора такой площадки, взимающего комиссии за доступ к сервису и зарабатывающего

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 1 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

на дополнительных услугах, начиная от "покупки времени" (платная возможность отсрочить один или несколько
платежей по займу) и заканчивая работой третейского суда и коллекторов, интегрированных в общую систему.
Помимо этого, не обошли мы своим вниманием и еще один набирающий популярность сегмент
финансового рынка - краудфандинговые платформы, на которых участники гражданского оборота могут при
обосновании привлекательности своего проекта привлечь на определенных условиях финансирование от
широкого круга лиц. Особенности работы на таких площадках, которые в настоящее время не подконтрольны
мегарегулятору, с анализом начинающей складываться судебной практики мы оценили в настоящей книге.
Проведение денежных расчетов всегда сопряжено с определенными, порою значительными рисками,
главный среди которых - риск банкротства обслуживающего банка, у которого может быть отозвана лицензия на
осуществление банковских операций, что останавливает все расчеты их клиентов и ведет к утрате
аккумулированных на счетах денежных средств.
О том, как можно управлять данным риском и даже перекладывать его на своих контрагентов в
гражданско-правовых договорах, когда можно без риска негативных последствий направлять платежи в бюджет
со счета в банке, который попал в зону риска, а когда на признание налоговых обязанностей перед бюджетом
исполненными можно даже не рассчитывать, какие разрешенные платежи вправе проводить банк в случае
банкротства клиента, и о многих других практических проблемах можно узнать из настоящей книги.
Определенные риски есть и у самого государства в расчетных отношениях по выплате пенсий и средств
материальной помощи. В частности, в случае смерти пенсионера зачисленные на его пенсионный счет суммы
пенсий уже после смерти причитаются к возврату в бюджет, однако сделать это можно только за счет
наследников. Это вызвано тем, что указанные суммы в любом случае переходят в состав его наследственного
имущества, хотя фактически они оседают в банке, который при наличии у пенсионера перед ним непогашенных
долговых обязательств списывает поступившие бюджетные средства в безакцептном порядке в счет долгов.
Извлекая для себя выгоду из сложившейся ситуации за счет бюджетных денег, которые самому умершему
пенсионеру не причитались, равно как и его наследникам, банк при этом не несет никакой ответственности
перед ПФР, поскольку считается, что он всего лишь выполняет функции расчетного центра. Более подробно эту
ситуацию, а также другие случаи списания денег со счета мы рассмотрим в пятом параграфе второй главы
настоящей книги.
Отдельное внимание в работе уделено также и иным немаловажным вопросам, возникающим при
проведении расчетных операций, таким как случаи квалификации банками трансакций клиентов как
сомнительных с применением комплекса мер (приостановление операций или отказ в обслуживании, отказ в
проведении операции, использование заградительного тарифа и др.). Задействуя арсенал таких средств, банк
выполняет свои публичные обязанности перед государством и при этом не забывает дополнительно заработать,
блокируя средства своих клиентов с возможностью их размещения под процент у ЦБ РФ или в кредитных
организациях и удерживая комиссии. О том, в каких случаях это может произойти, когда действия банка можно
успешно оспорить, можно узнать из настоящей книги.
Помимо этого, в рамках рассмотрения ключевых проблем, связанных с проведением расчетов в
гражданском обороте, мы затронули на страницах нашей книги и иные практические вопросы, связанные с
основным предметом нашего исследования: ответственность информационных посредников (поисковых систем,
социальных сетей и иных интернет-площадок) за размещаемый контент и оказываемые пользователям услуги,
необходимость наличия банковской лицензии или специального статуса для систематической выдачи займов,
перспективы судебной защиты требований пользователей онлайн-игр, защита прав держателей кредитных нот,
согласившихся на использование данного рискованного инструмента взамен консервативного банковского
депозита, возможность новации в заемное обязательство обязанности работника возместить работодателю
причиненный материальный ущерб и др.
Безусловно, в рамках одной книги охватить весь спектр вопросов, касающихся всей системы расчетов,
невозможно, да мы и не ставили перед собой такую задачу. Однако рассмотреть одни из наиболее проблемных
ситуаций - вполне посильная задача, которую мы постарались решить на страницах книги, предлагаемой
вниманию наших уважаемых читателей.
Автор выражает большую признательность своим уважаемым коллегам, хорошим специалистам и
прекрасным людям, оказавшим ему неоценимую поддержку в подготовке настоящей книги, - Юрию Борисовичу
Собешчанскому и Олесе Александровне Цуриковой.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации


БК РФ - Бюджетный кодекс Российской Федерации
ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд РФ
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации
ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 2 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

ЖК РФ - Жилищный кодекс Российской Федерации


КАС РФ - Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации
КоАП РФ - Кодекс РФ об административных правонарушениях
ПФР - Пенсионный фонд Российской Федерации
СК РФ - Семейный кодекс Российской Федерации
УК РФ - Уголовный кодекс РФ
ФАС - Федеральный арбитражный суд
ФАС России - Федеральная антимонопольная служба России
ФССП России - Федеральная служба судебных приставов России

Глава I. СПОСОБЫ ПРОВЕДЕНИЯ РАСЧЕТОВ

§ 1. Виды банковских расчетов

Центральное место во всей системе расчетов традиционно занимают банки, поэтому нашу книгу мы
начинаем с рассмотрения комплекса вопросов, связанных с банковскими расчетами, которые в своей
повседневной предпринимательской деятельности используют все участники гражданского оборота. Отправной
точкой для начала работы с банком является открытие в нем расчетного счета с целью проведения операций.
Клиенту всегда следует обязательно проявлять осмотрительность даже при расчетах в обычном порядке
путем подачи платежных поручений на перечисление денег. При оформлении платежных документов ему
следует внимательно заполнять все необходимые реквизиты и не допускать ошибок, поскольку в обязанности
банка входит только проведение расчетной операции, но не проверка данных, представленных самим клиентом.
В силу п. 2 ст. 864 ГК РФ банк при необходимости может, но не обязан уточнять содержание платежного
поручения, равно как и может оставить без исполнения, а может и исполнить его. Положение ЦБ РФ от
19.06.2012 N 383-П "О правилах осуществления перевода денежных средств" не обязывает банк проводить
дополнительную проверку реквизитов получателя при условии, что указанных в платежном поручении данных
достаточно для зачисления денежных средств на его счет (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского
округа от 29.10.2015 N Ф01-4145/2015).
Так, на практике нередко коммерсанты при проведении расчетов с бюджетом допускают ошибки в
оформлении платежных поручений, некорректно указывая ОКАТО, КБК, ИНН банка получателя и другие
реквизиты. Во избежание ошибок следует тщательно выверять все данные в оформляемых платежных
поручениях, а если все-таки были допущены ошибки, то необходимо их устранять, подавая заявление об
уточнении платежа, особенно, когда дело касается налоговых отчислений. В каждом конкретном случае следует
выяснять, какого рода ошибка была допущена при некорректном оформлении платежного поручения, насколько
она существенна и повлекла ли она неуплату налогового платежа в бюджет или нет. Согласно пп. 4 п. 4 ст. 45
НК РФ единственным обязательным реквизитом в платежном поручении, без которого обязанность по уплате
налога не считается исполненной, является номер счета Федерального казначейства и наименование банка
получателя. В случае неправильного указания номера счета денежные средства не поступают в бюджетную
систему.
Неправильное указание в платежных документах кода ОКАТО не может рассматриваться как основание
для начисления сумм пеней, так как налог в бюджет все равно перечисляется в установленный срок. Нарушение
порядка перечисления в бюджет налога не ведет к образованию недоимки, а пени начисляются только при
наличии недоимки. Исполнение обязанности по уплате налога не ставится в зависимость от правильности
указания ОКАТО в платежных документах. При правильном указании счета Федерального казначейства налог в
любом случае поступает в бюджетную систему РФ, и как налоговые органы, так и органы Федерального
казначейства имеют возможность самостоятельно перераспределить между бюджетами соответствующую
сумму налога (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 784/13).
Аналогичным образом обстоит дело и в случае, когда при оформлении платежного поручения
налогоплательщик неверно указывает код бюджетной классификации (КБК): при наличии иных правильных
данных, позволяющих идентифицировать платеж, при реальном поступлении налога в соответствующий бюджет
указание такой ошибки нельзя признать неправомерным действием, повлекшим неуплату налога (
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.04.2006 N А33-21205/05-Ф02-1876/06-С1).
Не является препятствием для поступления отправленного в бюджет платежа также неверное указание
плательщиком в поручении ИНН банка получателя. Как выше мы уже отметили, только при наличии двух ошибок
при заполнении платежного поручения возникает недоимка: неправильное указание номера счета Федерального
казначейства и (или) наименования банка получателя. Если банк налогоплательщика неправильно указал ИНН
банка получателя, а не его наименование, т.е. допустил ошибку, которая не привела к неперечислению налога в
бюджетную систему на соответствующий счет, то оснований считать, что налог не был уплачен, не имеется.
Налоговое законодательство не содержит такого основания для признания налога неуплаченным

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 3 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

(несвоевременно уплаченным), как неправильное указание ИНН банка получателя (Постановление ФАС
Поволжского округа от 10.03.2011 по делу N А55-11503/2010). Также будет некритичной ошибка в указании
получателя платежа, если плательщик в платежном поручении верно указал счет Федерального казначейства и
наименование банка получателя, и при этом платеж ушел в бюджет (Постановление ФАС Восточно-Сибирского
округа от 26.09.2013 N А33-18785/2012).
Несмотря на кажущуюся безобидность рассматриваемой проблемы, она имеет большую практическую
значимость, например в сфере лицензирования продажи алкогольной продукции. Одним из самых
распространенных оснований для отказа в выдаче лицензии на розничную продажу алкоголя является наличие
у заявителя задолженности перед бюджетом. В ситуации, когда в базах налоговых органов происходят
технические сбои, когда сами заявители допускают ошибки в оформлении платежных поручений, очень высок
риск получения отказа.
Если у заявителя на дату подачи заявления о выдаче лицензии на розничную продажу алкоголя имеется
задолженность перед бюджетом по налогам, сборам, пеням или штрафам, подтвержденная справкой налогового
органа в форме электронного документа, переданной в лицензирующий орган, то последний отказывает в
выдаче лицензии (п. 9 ст. 19 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании
производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении
потребления (распития) алкогольной продукции").
Для принятия решения об отказе в выдаче лицензии не имеет значения конкретный размер задолженности
заявителя перед бюджетом, даже если он является явно незначительным, равно как и конкретный вид такой
задолженности. Сам факт ее наличия служит достаточным и безусловным основанием для отказа в выдаче
лицензии. При этом в случае отказа в выдаче лицензии уплаченная пошлина не возвращается, поскольку п. 1 ст.
333.40 НК РФ не содержит такого основания для возврата пошлины, как отказ в выдаче лицензии. В данном
случае юридически значимые действия (экспертиза документов, внеплановая выездная проверка объекта
лицензирования) в отношении заявителя были совершены при рассмотрении заявления о выдаче лицензии,
поэтому уплаченная государственная пошлина возврату не подлежит (Постановление Конституционного Суда
РФ от 23.05.2013 N 11-П).
В рамках дела об оспаривании отказа в выдаче лицензии имеет значение сам факт наличия у заявителя
задолженности перед бюджетом, а не наличие у лицензирующего органа информации об этом. В связи с этим
суд не оценивает добросовестность действий регистратора, который руководствовался справкой о наличии
задолженности, поскольку основанием для отказа в выдаче лицензии является наличие задолженности у
заявителя, т.е. неисполненных налоговых обязанностей (Постановление ФАС Дальневосточного округа от
11.06.2013 N Ф03-2244/2013).
Кроме того, в пользу заявителя будет также свидетельствовать представленная им справка в
лицензирующий орган об отсутствии задолженности. В такой ситуации, если справка из налоговой инспекции
будет свидетельствовать об обратном, лицензирующий орган уже будет не вправе ссылаться на отсутствие у
него обязанности проверять достоверность сведений, изложенных в справке, поскольку документы,
необходимые для рассмотрения заявления о выдаче лицензии, должны соответствовать требованиям закона и
содержать достоверную информацию (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2013 по делу N
А38-4773/2012).
Суды при рассмотрении заявлений об оспаривании отказа в выдаче лицензии оценивают фактическое
состояние расчетов заявителя с бюджетом, не ограничиваясь формальным исследованием представленных
налоговым органом сведений, что можно увидеть из следующих примеров:
- поскольку задолженность у заявителя в размере 1 копейки образовалась из-за изменения инспекцией
алгоритма расчета пени, поэтому она носит лишь технический характер ввиду округления кратности знаков
после запятой с 4 по 12 при расчете пени, при этом с целью устранения расхождений и урегулирования спорных
вопросов данные пени инспекцией были списаны, суд указал, что фактически долгов перед бюджетом у него не
было (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2014 по делу N А05-10032/2013);
- содержащаяся в справке налогового органа информация была сформирована ошибочно в связи с
имевшим место техническим сбоем, поэтому оснований для отказа в выдаче лицензий не было, при этом суд
отклонил довод лицензирующего органа о том, что по другому обращению на тот же объект заявителю уже была
выдана новая лицензия, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности отказа по
первому обращению (Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2013 N Ф05-14102/2013);
- периодичность обновления налоговым органом информации о наличии или отсутствии задолженности
налогоплательщика перед бюджетами всех уровней РФ, а также порядок взаимодействия лицензирующего и
налогового органов не должны являться препятствием для реализации права заявителя на осуществление
деятельности в сфере розничной продажи алкогольной продукции (Постановление ФАС Северо-Западного
округа от 30.05.2014 по делу N А13-9346/2013) и др.
Налоговые обязанности заявителя перед бюджетом считаются погашенными и в том случае, когда
задолженность за ним хотя и числилась, но вместе с тем имелась переплата, за счет которой налоговый орган

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 4 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

был вправе самостоятельно в соответствии с п. 5 ст. 78 НК РФ произвести зачет излишне уплаченного налога в
счет погашения недоимки (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2014 по делу N
А46-8722/2013).
Оспаривая отказ в выдаче лицензии, заявитель может также обращаться за получением новой, чтобы
беспрепятственно заниматься торговлей, пока ведется разбирательство. Полученный впоследствии
исполнительный лист на выдачу лицензии он сможет предъявлять не сразу, а в пределах трехлетнего срока с
момента его выдачи (ст. 321 АПК РФ). Тем самым он сможет использовать имеющуюся у него лицензию, а затем
получить еще одну уже во исполнение судебного акта, принятого в его пользу.
Вместо этого заявитель может в рамках оспаривания отказа в выдаче лицензии требовать не ее выдачи, а
взыскания с лицензирующего органа убытков в виде уплаченной пошлины, учитывая, что отказ был незаконным
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.12.2013 по делу N А32-4118/2013). Данные убытки могут
быть также взысканы за счет казны РФ в лице налогового органа, представившего недостоверные сведения (
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2014 по делу N А56-22099/2013, Постановление ФАС
Волго-Вятского округа от 28.05.2014 по делу N А82-6596/2013).
Заявитель перед возбуждением судебного разбирательства против лицензирующего органа, отказавшего
ему в выдаче лицензии на реализацию алкогольной продукции, должен провести сверку по налогам, сборам,
пеням и штрафам с налоговым органом, в котором он состоит на учете. Если из акта сверки следует наличие
задолженности, но она фактически была погашена, о чем имеется платежное поручение с отметкой банка об
исполнении, то фактически задолженность отсутствует. Несвоевременное отражение соответствующей
информации в базе налогового органа не свидетельствует о том, что задолженность существует, поскольку п. 2
ст. 45 НК РФ определяет, что моментом уплаты налога или иного обязательного платежа признается дата
списания с расчетного счета налогоплательщика денежных средств в соответствующей сумме.
Соискателю лицензии следует своевременно и в полном объеме уплачивать причитающиеся с него суммы
в доход бюджетов бюджетной системы РФ, а в отношении тех сумм, с которыми он не согласен, представлять
возражения налоговому органу, оспаривая его действия (бездействие) в суде. Кроме того, он вправе подать иск
в суд по общим правилам искового производства о признании обязанности по уплате налога, сбора или
налоговой санкции исполненной.
При рассмотрении иска суд учитывает, предпринимались ли инспекцией меры по взысканию сумм налогов,
сборов, налоговых санкций в порядке и в сроки, установленные НК РФ, в случае если инспекция не признает
обязанность по уплате спорных сумм налогов исполненной. Налоговая инспекция должна представить
доказательства, свидетельствующие о принятии мер по взысканию спорной задолженности (Постановление
Президиума ВАС РФ от 22.01.2013 N 9880/12).
Располагая доказательствами надлежащего исполнения своих налоговых обязанностей и отсутствия
задолженности на дату подачи заявления на выдачу лицензии, заявитель может обращаться в суд. До суда
имеет смысл представить свои доказательства в лицензирующий орган, не исключено, что он отменит решение
и выдаст лицензию, в нашей практике такой случай был. Если же свой отказ он пересматривать отказывается,
тогда следует обращаться в суд.
Требования о признании отказа в выдаче лицензии незаконным и об обязании лицензирующего органа
выдать лицензию оплачиваются пошлиной из расчета 4000 рублей за каждое требование (пп. 4 п. 1 ст. 333.21
НК РФ). При этом заявителю следует корректно оформлять платежное поручение, чтобы из-за ошибок его
заявление не было оставлено без движения. Самая типичная ошибка - отсутствие в платежном поручении
отметки о дате списания денег. Некоторые суды считают, что такой дефект не является существенным,
поскольку отсутствие даты в поле платежного поручения "списано со счета" не может однозначно
свидетельствовать о непроведении банком банковской операции по списанию денежных средств со счета
плательщика при наличии отметки банка о проведении данной операции (Постановление ФАС Московского
округа от 15.03.2013 по делу N А40-60423/12-126-575, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от
02.10.2012 N А19-5707/2011).
Однако другие суды, напротив, считают, что подобная ошибка свидетельствует о том, что налог не был
уплачен (Постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2014 N Ф09-14020/13). При этом суд в любом случае
посчитает, что налоговый платеж не был уплачен в бюджет, если на представленном плательщиком платежном
поручении будет отсутствовать не только дата списания денег со счета, но и отметка обслуживающего банка об
исполнении платежного поручения. Одна лишь отметка банка о принятии поручения к исполнению не
свидетельствует о том, что платеж действительно был проведен (Постановление ФАС Восточно-Сибирского
округа от 03.02.2011 N А19-6573/09).
Обозначенный нами подход о невлиянии на возможность проведения платежа неправильного указания тех
или иных реквизитов касается не только платежных поручений самих клиентов, но и их кредиторов. Так,
допущенная налоговым органом ошибка в указании КПП налогоплательщика при правильном заполнении иных
обязательных реквизитов инкассового поручения (ИНН, номер расчетного счета, наименование
налогоплательщика и др.) является несущественной и не влечет таких негативных последствий, как неверная

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 5 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

идентификация владельца счета и ошибочное списание денег со счета иного лица. В связи с этим клиенту при
наличии действительно не исполненной налоговой обязанности бессмысленно оспаривать действия своего
банка по списанию денег со счета по данному основанию (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного
округа от 13.10.2015 по делу N А66-10613/2014).
Перед отправкой платежа своему контрагенту необходимо не только проверять правильность указания
всех реквизитов, но и в первую очередь обязательно соблюдать все условия заключенной с ним сделки. Если, к
примеру, он с получателем денежных средств заключил договор займа, по условиям которого стороны
согласовали необходимость обеспечения режима конфиденциальности своих взаимоотношений, то
плательщику не следует поручать выплату суммы займа другому лицу, если только такая возможность прямо не
была согласована в договоре.
В противном случае платеж, который будет им произведен с нарушением согласованного порядка, не
будет признан надлежащим: правоотношения из договора займа между заимодавцем и заемщиком не
возникают на согласованных условиях, и он с него не будет вправе требовать возврата денег с начисленными
процентами. Плательщик, который отправит деньги, сможет взыскать уплаченную сумму, кроме процентов за
пользование займом, поскольку у него с получателем средств на этот счет никаких договоренностей достигнуто
не было, а стороной договора займа он не является (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от
27.07.2006 N Ф04-4645/2006(24774-А03-8)).
Клиент вправе отозвать свое платежное поручение любым доступным способом, в том числе посредством
электронной почты, если такой порядок был согласован с банком, сообщить ему об отсутствии договорных
отношений с получателем платежа, иные необходимые сведения по своему усмотрению. В любом случае,
получив такое заявление, банк обязан не производить платеж, если только уже не сделал этого до получения
заявления.
В противном случае банк будет обязан возместить клиенту убытки, возникшие при ошибочном (по вине
банка) списании средств со счета, в том числе убытки в сумме произведенного списания в части, не покрытой
применением иных мер ответственности на основании ст. ст. 856 и 866 ГК РФ (п. 7 Постановления Пленума ВАС
РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением,
исполнением и расторжением договоров банковского счета"). Банк не вправе исполнять поручение клиента на
перечисление денежных средств, если оно им было отозвано в срок, позволяющий избежать перечисление
денег, в противном случае на банк может быть возложена ответственность за причиненные клиенту убытки (
Постановление ФАС Московского округа от 03.07.2014 по делу N А40-80799/13-42-735).
Однако заявление клиента об отзыве уже отправленного с его счета платежа банк будет вправе отклонить,
если с момента перечисления денежных средств в порядке исполнения поручения клиента наступает
окончательность их перевода, что исключает обязанность банка их возвращать (Апелляционное определение
Алтайского краевого суда от 08.04.2015 по делу N 33-3026/2015). Окончательность денежного перевода
наступает по времени в зависимости от того, один или несколько операторов его обслуживают: если у
плательщика и получателя денег один и тот же оператор, то окончательность наступает в момент их зачисления
на счет получателя или обеспечения ему возможности получения наличных денег. Если операторы разные, то
тогда окончательность денежного перевода наступает в момент зачисления денег на счет оператора,
обслуживающего получателя.
Поскольку п. 5 ст. 5 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе"
(далее - Закон N 161-ФЗ) установлен небольшой срок для перечисления денег (три рабочих дня с даты их
списания со счета плательщика), клиенту банка следует перед подготовкой платежных документов тщательно
выверять все имеющиеся у него реквизиты и уточнять необходимые сведения, а если ошибка все-таки была им
допущена, незамедлительно принять меры и отозвать платеж, если банк еще не успел его отправить
получателю (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 08.04.2015 по делу N 33-3026/2015).
Отметим для сравнения, что Германское гражданское уложение от 18.08.1986 (в ред. от 02.01.2002 с
последующими изменениями и дополнениями по 31.03.2013) в п. (1) § 675p предусматривает общее правило о
том, что пользователь не может отозвать платежное поручение после его поступления поставщику платежных
услуг <1>, так что в российском праве для плательщика в этом плане существует более комфортный режим
отзыва платежей.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению =
Gesetzbuch Deutschlands mit ; пер. с нем. / [В. Бергман, введ., сост.]; науч. ред. Т.Ф.
Яковлева. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 253.

Несмотря на то что с даты списания денег со счета плательщика наступает безотзывность перевода, а
выполнение им действий по формированию и подаче в банк платежного документа свидетельствует о еще
одной характеристике платежа - его безусловности, возможно, клиенту удастся остановить его перечисление,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 6 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

поскольку окончательность перевода еще не наступила. Если же клиент оперативно заявление об отмене
поручения банку не подал, то у него в дальнейшем не будет оснований предъявить ему какие-либо требования
на этот счет (Апелляционное определение Останкинского районного суда г. Москвы от 10.01.2014 по делу N
11-178/2013). Отметим, что данные характеристики платежа действуют для целей определения
взаимоотношений клиентов с их обслуживающими банками, что не лишает их права момент исполнения
денежных обязательств по сделкам определить иным образом, о чем более подробно мы поговорим в третьей
главе настоящей книги.
При отказе банка выполнить те или иные расчетные операции по поручению клиента тот вправе в
судебном порядке его к этому понуждать, если денег на счете для проведения операции было достаточно и
операция не противоречит закону. Если банк считает, что проведение операции недопустимо, то на него
переходит бремя доказывания соответствующего обстоятельства, в противном случае его действия будут
считаться неправомерными.
Так, например, в одном деле банк отказал в переводе денег со счета клиента-резидента на счет другого
резидента, но за пределами РФ. Отказывая клиенту в осуществлении названной операции, банк сослался на то,
что установленный ч. ч. 4 и 5 ст. 12 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и
валютном контроле" порядок не предусматривает ее проведение. Однако суд с таким подходом не согласился,
отметив, что названные нормы права не содержат прямого запрета на проведение такой операции, притом что
банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и
устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права
распоряжаться деньгами по своему усмотрению (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2011 по
делу N А56-81473/2009). Аналогичным образом клиент вправе снимать со своего валютного счета иностранную
валюту для выплаты своим сотрудникам командировочных расходов при направлении их за границу (
Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 10840/07).
При несогласии с размерами тарифов за расчетно-кассовое обслуживание и иные банковские услуги
клиент вправе оспаривать их в суде, а также подать жалобу в антимонопольный орган для проведения проверки
в отношении банка и принятия в отношении его мер реагирования (Постановление Президиума ВАС РФ от
20.06.2013 N 17786/12), тем более, когда размер комиссии банка более чем существенно (например, более чем
в триста раз) превышает размер основного платежа, который ему необходимо провести: оплата налогов,
сборов, коммунальных платежей и др. (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от
27.05.2015 N Ф03-1983/2015), при условии, что банк занимает доминирующее положение на соответствующем
товарном рынке, определяемое в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об
утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления
доминирующего положения кредитной организации" (Постановление Верховного Суда РФ от 30.09.2014 по делу
N 310-АД14-606).
Особую осмотрительность должны проявлять владельцы ликвидируемой компании, на которую открыт
банковский счет. Денежный остаток с него необходимо снять заранее, до завершения ликвидации и исключения
компании из ЕГРЮЛ, поскольку в противном случае его можно будет получить только в судебном порядке.
Следует также учитывать, что требования владельцев компании не могут конкурировать с требованиями ее
кредиторов, которые вправе рассчитывать на получение имущества в счет удовлетворения своих требований и
даже после ликвидации компании могут в судебном порядке запустить процедуру распределения обнаруженного
имущества. Владельцы компании вправе рассчитывать только лишь на то имущество, которое останется после
проведения расчетов с кредиторами (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.10.2015 N
Ф06-17808/2013).
Перед закрытием счета в любом случае следует предварительно снять денежный остаток, чтобы в
дальнейшем не возникло трудностей с получением денег с него. В правилах работы некоторых банков, к
примеру, при закрытии счета денежный остаток можно получить только по истечении 45 дней с даты подачи
заявления, что не лишает при этом клиента возможности получить деньги до подачи такого заявления (
Определение Московского городского суда от 30.03.2016 N 4г-2935/2016). При задержке банком выдачи денег со
счета или при уклонении от их возврата они могут быть взысканы клиентом с него в судебном порядке с
начислением на их сумму неустойки в размере 3% (Апелляционное определение Свердловского областного
суда от 30.04.2015 по делу N 33-6243/2015).
Дату и время подачи заявления о закрытии счета необходимо планировать с учетом возможных денежных
поступлений: при подаче заявления ближе к окончанию операционного дня в банке последний может его
исполнить только на следующий день, в связи с чем зачислить на счет поступившие деньги в этот промежуток
времени, которые получить клиенту не удастся, так как денежные средства вернутся отправителю. При
задержке банком или при его уклонении в возврате денег отправитель вправе их взыскать с начислением
штрафных процентов по ст. 395 ГК РФ за неправомерное пользование его деньгами (Постановление
Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.10.2014 по делу N А56-68302/2013).
Помимо этого, в указанный период они могут быть также списаны со счета по требованиям банка, по

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 7 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

выставленным к счету инкассовым поручениям или по исполнительным документам ( Постановление


Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.09.2015 по делу N А44-8589/2014). Отметим также, что
закрытие счета возможно даже при отсутствии на нем денег и при наличии к нему выставленных требований,
поскольку закон не ограничивает такое право клиента указанными обстоятельствами. Предъявленные к счету
клиента расчетные документы уже после его закрытия банки вообще не обязаны даже хранить (письмо ЦБ РФ
от 26.01.1999 N 31-1-4/186 "О порядке закрытия счета").
Особое место среди способов проведения расчетов занимает аккредитив, который позволяет плательщику
в коммерческой сделке получить гарантию сохранности своих денежных средств до момента получения
исполнения от контрагента или выполнения им определенных условий (например, представление
определенного пакета документов о переходе права собственности на недвижимое имущество). Аккредитив
удобен в случае, если платежи по контракту разбиты на несколько траншей, каждый из которых перечисляется
получателю при представлении определенного пакета документов. В таком случае участникам сделки удобен
именно аккредитив, а не банковская ячейка <2>.
--------------------------------
<2> Коняхин Н. Расчеты по аккредитиву, инкассо и чеками // Бухгалтерский учет. 2013. N 3.

В соответствии с п. 1 ст. 867 ГК РФ при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению


плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести
платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие
другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или
учесть переводной вексель.
Аккредитив может быть покрытым и непокрытым. В случае открытия покрытого (депонированного)
аккредитива банк-эмитент при его открытии обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет
плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия
обязательства банка-эмитента. В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива исполняющему
банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента.
Аккредитив может быть отзывным (допускается изменение или отмена без согласия получателя средств
по аккредитиву) или безотзывным (ст. ст. 868 и 869 ГК РФ). Если в основном договоре между сторонами не
предусмотрено специального условия о виде аккредитива (отзывный или безотзывный), сторона, обязанная
открыть аккредитив, в этом случае обладает свободой усмотрения. На банк не может возлагаться
ответственность за несоответствие документов реальному положению дел, обязанность проверки фактического
исполнения контракта, поскольку он только осуществляет формальную проверку документов (Постановление
ФАС Центрального округа от 17.06.2008 по делу N А54-3669/2007С12).
Документы об открытии аккредитива и его условиях, о его подтверждении или изменении условий, о
закрытии, а также о согласии банка на принятие (отказ в принятии) представленных документов могут быть
направлены с использованием любых средств связи, позволяющих достоверно установить отправителя
документа, в том числе посредством использования системы "SWIFT" (Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 21.05.2015 N Ф05-12802/2013), что соответствует п. 6.4 Положения о правилах
осуществления перевода денежных средств, утв. ЦБ РФ 19.06.2012 N 383-П (далее - Правила перевода
денежных средств). Аккредитив обособлен и независим от основного договора, его исполнение осуществляется
на основании представленных документов.
В силу п. 1 ст. 870 ГК РФ для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий
банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из
этих условий исполнение аккредитива не производится. Исполняющий банк должен проверять соответствие
представленных получателем средств документов условиям открытого аккредитива. Документы,
представленные получателем средств, должны соответствовать требованиям законодательства РФ, содержать
достоверную и непротиворечивую информацию. Платеж может быть произведен по аккредитиву только при
отсутствии нарушений в представленных документах.
Если в нарушение условий открытого аккредитива исполняющий банк все-таки произведет платеж, то
клиент вправе взыскать с него причиненные убытки (Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2013 по
делу N А40-116169/12-133-887), либо предъявить иск о взыскании неосновательного обогащения с лица,
которое получило деньги по раскрытому аккредитиву в нарушение согласованных условий (Постановление ФАС
Московского округа от 21.11.2011 по делу N А40-149762/10).
Основанием для отказа в выплате могут послужить, например, такие явные внешние признаки
несоответствия в документах, как расхождение в сумме оплаты, указанной в реестре счетов и счет-фактуре;
несоответствие наименования грузополучателя в железнодорожной накладной условиям аккредитива (
Постановление ФАС Центрального округа от 06.02.2006 N А62-9609/2004), представление документов для
раскрытия аккредитива, выполненные с явными дефектами, к примеру, железнодорожная квитанция, имеющая
ряд внешних дефектов (отсутствие подписи товарного кассира, несоответствие номера отправки системе

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 8 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

нумерации, установленной отделением дороги), позволяющих усомниться в ее подлинности (Постановление


ФАС Уральского округа от 24.06.2003 N Ф09-1320/03-ГК).
При этом необходимо иметь в виду, что не являются существенным нарушением допущенные в
представленных для выплаты по аккредитиву документах технические ошибки, как это мы видели из практики
применения правил о расчетах платежными поручениями. Так, например, если условием выплаты денежных
средств по аккредитиву было представление в банк получателем (поставщиком по договору поставки)
документов, подтверждающих факт передачи товара, то неполное указание товара в накладной или в акте
приема-передачи при отсутствии возражений покупателя по этому поводу не считается существенным
нарушением условий аккредитива и не дает банку основание для отказа в выплате (Постановление ФАС
Московского округа от 20.01.2012 по делу N А40-144847/10-98-1227).
Открытие аккредитива может быть поставлено в зависимость от выполнения получателем тех или иных
обязанностей перед контрагентом (плательщиком), например открытия специального счета в банке,
направления уведомления о готовности товара к отгрузке или о его поступлении на склад. При невыполнении
обязанной стороной таких условий плательщик вправе приостановить открытие аккредитива (Постановление
ФАС Московского округа от 04.03.2014 N Ф05-17959/2013).
Аккредитивная форма удобна прежде всего самим банкам, поскольку позволяет им дополнительно
заработать на своих клиентах за счет комиссий. Однако банки не вправе навязывать ее клиентам и
обусловливать получение одних услуг обязательным открытием аккредитива. Так, например, при выдаче
ипотечных кредитов банки вправе предлагать заемщикам аккредитивную форму расчетов с продавцом
недвижимости, при которой по заявлению заемщика ему открывается аккредитив и после представления
продавцом необходимого пакета документов аккредитив раскрывается, однако необходимо аккуратно
формулировать условия кредитного договора, чтобы услугу по открытию аккредитива суд не посчитал
навязанной заемщику и не обязал банк вернуть ему комиссию за открытие аккредитива (Апелляционное
определение Красноярского краевого суда от 15.10.2014 по делу N 33-9927/2014).
Для того чтобы минимизировать такой риск, банку следует придерживаться следующих обязательных
правил: 1) в кредитном договоре с заемщиком не должно быть никакого упоминания об аккредитиве; 2) в
договоре купли-продажи недвижимости заемщика с продавцом должен быть указан аккредитив, чтобы его
открытие было расценено как добровольное волеизъявление самого заемщика; 3) от заемщика следует
получить заявление на открытие аккредитива, в котором он подтверждает ознакомление и согласие со всеми
условиями, а также то, что ему были разъяснены иные способы расчетов; 4) комиссию за открытие и обработку
аккредитива не следует включать в полную стоимость кредита; 5) во всех типовых договорах купли-продажи
недвижимости, которые использует банк, не должно содержаться указание на аккредитивную форму расчетов.
В таком случае суд, скорее всего, посчитает, что услуга по открытию и обработке аккредитива носила
самостоятельный и независимый от кредитного договора характер, заемщик выбрал ее добровольно по своему
усмотрению и в своих интересах, она имеет для него самостоятельную потребительскую ценность, никакого
принуждения со стороны банка не было (Апелляционное определение Московского городского суда от
16.06.2015 по делу N 33-19760).
Для списания денег со счета плательщика используется такой способ, как инкассо, где получателем в
адрес банка плательщика к его счету выставляется инкассовое поручение. Применение инкассовых поручений
при расчетах по инкассо осуществляется при наличии у получателя средств права предъявлять распоряжение к
банковскому счету плательщика, предусмотренного законом или договором между плательщиком и банком
плательщика (гл. 7 Правил перевода денежных средств). Законом такое право предоставлено налоговым
органам, ФСС России, другим контролирующим органам, а договором - любым участникам оборота, которые
согласовали такой порядок расчетов со своим контрагентом.
Для получения со счета в банке наличных денег с целью оплаты своих текущих затрат (выплата зарплаты,
оплата командировочных расходов, приобретение товаров, оплата работ или услуг и др.) владелец счета может
оформить чековую книжку. Чеки можно также использовать для погашения своих обязательств перед
контрагентами, хотя в настоящее время в связи с развитием системы безналичных расчетов такой способ уже
является неактуальным и не слишком востребован в гражданском обороте.
В силу п. п. 1 и 2 ст. 877 ГК РФ чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное
распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. В качестве
плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе
распоряжаться путем выставления чеков. Чек относится к числу строго формальных документов, поэтому
соблюдение в нем всех реквизитов является необходимым условием его действительности (Постановление
ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2008 N А58-8948/07-Ф02-5748/08).
В силу ст. 878 ГК РФ чек должен содержать: 1) наименование "чек", включенное в текст документа; 2)
поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; 3) наименование плательщика и указание
счета, с которого должен быть произведен платеж; 4) указание валюты платежа; 5) указание даты и места
составления чека; 6) подпись лица, выписавшего чек, - чекодателя. Отсутствие в документе какого-либо из

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 9 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

указанных реквизитов лишает его силы чека. Чек, не содержащий указание места его составления,
рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя.
Как отмечает Ротко С.В., в историческом аспекте возникновения чека до сих пор отсутствует
общепринятая теория происхождения данной ценной бумаги и места ее появления. Некое подобие чеков можно
встретить у греческих и римских банкиров, но все-таки большинство специалистов придерживаются мнения, что
чеки имеют другие корни <3>. Шершеневич Г.Ф. даже высказывал предположение, что родиной современных
чеков был бельгийский город Антверпен, где в Средние века были в ходу документы под фламандским именем
"bewijs", которые имели значительное сходство с современным чеком <4>.
--------------------------------
<3> Ротко С.В. Чек как торговая ценная бумага // Юрист. 2010. N 8.
<4> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 1907. Т. 2. С. 499.

На практике значительное количество споров возникает в связи с выплатой денежных средств по чеку,
предъявленному неуполномоченными лицами или лицами, которых чекодатель хотя и уполномочил, но
действовали они недобросовестно, во вред его интересам. В силу ч. 3 ст. 879 ГК РФ плательщик по чеку обязан
всеми доступными ему средствами удостовериться в подлинности чека и в том, что предъявитель чека является
уполномоченным по нему лицом.
Однако если предъявленные банку чеки соответствуют установленным требованиям, а лицо, их
предъявившее, имеет формальные полномочия, у банка отсутствуют основания для отказа в осуществлении
выплаты денег по чеку. Чекодатель при этом не вправе требовать от банка возмещения своих убытков.
Так, в одном деле суд установил, что предъявленные работником чекодателя к оплате чеки
соответствовали требованиям ст. 878 ГК РФ, подписи на чеках визуально соответствовали образцам подписей
уполномоченных лиц истца, имеющихся в распоряжении банка. Банк был обязан произвести только визуальную
проверку подлинности подписей и оттисков печатей, что и было им исполнено. Денежные средства по чекам
чекодателя (в том числе и по чекам, в которых подпись руководителя чекодателя была подделана его
работником) были сняты с его счета в банке и выданы его уполномоченному работнику, который их
впоследствии присвоил. Денежные средства были получены уполномоченным лицом истца, действия которого в
отношениях между истцом и ответчиком в рамках договора банковского счета являются действиями самого
истца в силу ст. 402 ГК РФ.
Последующее присвоение работником истца полученных в банке и принадлежащих истцу денежных
средств не зависело ни от воли, ни от действий банка и его работников, в связи с чем на него не может быть
возложена ответственность за такие действия работника истца. Как следовало из приговора суда общей
юрисдикции, с работника в пользу чекодателя уже были взысканы убытки, причиненные ее преступными
действиями (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 9577/08), что позволяет говорить о том, что
чекодатель уже реализовал свое право на судебную защиту в самостоятельном порядке, выбрав надлежащего
ответчика <5>.
--------------------------------
<5> Отметим, что такой же аргумент - о том, что истец уже реализовал в самостоятельном порядке свое
право, воспользовавшись иным способом, - используется в Крыму для отказа в выплате страхового возмещения
тем вкладчикам, которые обращаются в Фонд защиты вкладчиков, скрывая при этом тот факт, что они
продолжили сотрудничество с украинскими банками, например, переоформили в них депозиты. В такой
ситуации суды указывают, что вкладчик сделал свой выбор и не вправе уже рассчитывать на выплату
страхового возмещения (решение Киевского районного суда г. Симферополя от 16.03.2016 по делу N
2-1072/2016).

Не исключено, конечно, что с преступника ему ничего не удастся получить, однако на этой стадии суду,
рассматривающему его иск к банку, проще всего будет указать, что, поскольку доказательств невозможности
взыскания с преступника суммы причиненного ущерба нет, т.е. защита интересов чекодателя не исключается в
выбранном им порядке, в иске к банку следует отказать. Таким образом, если в конфликт на стороне ответчика
вовлечено сразу несколько лиц и вина каждого перед клиентом различна, ему следует осторожно подходить к
выбору оптимального способа защиты своих интересов и надлежащего ответчика, учитывая, что суды при
оценке обоснованности его требований к другим ответчикам будут учитывать этот момент.
Если подпись уполномоченного представителя клиента на чеке визуально соответствовала подписи
владельца счета, проставленной в карточке с образцами подписей и оттиска печати, в качестве получателя
средств был указан сотрудник клиента (например, бухгалтер), были проверены документы, удостоверяющие
личность предъявителя чека, о чем в самом чеке сделаны соответствующие отметки, данный сотрудник ранее
по чекам со счета компании получал деньги (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от
15.07.2015 N Ф03-2704/2015), то считается, что банком соблюден порядок выдачи денежных средств клиенту и
оснований для взыскания с него убытков, причиненных мошенническими действиями, не имеется (

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 10 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2014 N Ф09-4902/14).


В случае если будет установлено, что представитель клиента вышел за пределы своих полномочий и
мошенническим путем присвоил себе его деньги, клиент вправе потребовать возмещения своих убытков именно
от него, но не от банка, который действовал правомерно и права клиента не нарушал.
При неполучении причитающегося платежа по чеку необходимо учитывать следующее. Статья 883 ГК РФ
устанавливает способы удостоверения отказа от оплаты по чеку: совершение нотариусом протеста либо
составлением равнозначного акта в порядке, установленном законом, отметка плательщика на чеке об отказе в
его оплате с указанием даты представления чека к оплате, отметка инкассирующего банка с указанием даты о
том, что чек своевременно выставлен, но не был оплачен.
В заключение отметим, что в банковской практике возможны и любые иные способы проведения расчетов
между сторонами по сделке: помещение денег в банковский сейф для их выдачи при условии представления
определенного пакета документов, передача вместо денег сберегательного сертификата - ценной бумаги на
предъявителя, которую можно в любом отделении банка обменять на наличные деньги, счет эскроу, по
которому выплата денег возможна также в пользу представления согласованных документов получателем, и др.
Банковская ячейка (сейф) идеально подойдет для проведения расчетов по таким сделкам, которые имеют
специфический предмет и могут вызвать отторжение у правоприменителей при возникновении спора
относительно их надлежащего исполнения <6>. Так, к примеру, на случай приватизации квартиры и
договоренности между жильцами по поводу того, что кто-то из них за согласованную плату в приватизации не
участвует, для чего обязан сняться с регистрационного учета в квартире, оформлять такую сделку договором не
следует, поскольку регистрация является всего лишь административным актом, предметом
гражданско-правовой сделки ее сделать нельзя. Закладка денег в ячейку с условием выдачи жильцу,
обязанному сняться с учета, при предъявлении выписки из домовой книги поможет решить эту проблему,
поскольку банку особые условия доступа к сейфу не интересны, он всего лишь его сдает в аренду. Аналогичным
образом можно решать вопрос и с отказом от наследственного имущества одного из наследников.
--------------------------------
<6> Бычков А.И. Квартирный вопрос. Приобретение, осуществление и защита права собственности на
квартиру. М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 15.

Наследники могут не доверять друг другу, а заявление об отказе от наследства носит безусловный
характер, отказаться от него уже будет нельзя (Апелляционное определение Самарского областного суда от
17.02.2014 по делу N 33-1654/2014), поэтому таким правом следует распоряжаться очень осторожно под
гарантию получения денег, которой является использование в расчетах банковской ячейки. В судебной
практике, конечно, можно найти примеры того, что суд признает допустимым сделку по отказу от наследства за
плату, оформленную распиской о признании обязанности выплатить согласованную денежную сумму за
наследственное имущество, от которого отказывается получатель денег. Суд также примет во внимание
частичное исполнение данного обязательства в виде передачи части денежной суммы (Апелляционное
определение Курского областного суда от 05.06.2013 по делу N 33-1315/2013).
Отметим, что в судебной практике допускаются даже такие необычные сделки, как продажа абонентского
телефонного номера, к которому привязан аккаунт <7> в социальной сети, к которой суд может применить
правила гл. 24 ГК РФ о замене стороны в договоре на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи
(решение Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 10.02.2016 по делу N 2-162/16), при условии
переоформления абонентского номера по действующему договору на оказание услуг связи, поскольку если
договор расторгнут, то бывший владелец абонентского номера вправе только уступить право на получение
денежного остатка на лицевом счете (Апелляционное определение Московского городского суда от 14.03.2016
по делу N 33-9012/2016).
--------------------------------
<7> Интерес в таком специфическом товаре может быть связан с популярностью соответствующей
интернет-страницы благодаря уникальному контенту, большому количеству реальных подписчиков и
возможностью ее монетизировать за счет привлечения рекламодателей // Кретова М. Бизнес решил поститься //
Компания. 16.05.2016. N 17. С. 54.

Помимо этого, также допускается возмездная уступка имущественных прав, вытекающих из поданной в
Роспатент заявки на регистрацию товарного знака с установленной датой приоритета, поскольку такое
имущественное право, обладающее свойствами самостоятельности, передаваемости и возможности денежной
оценки <8>, относится к объектам гражданских прав и может свободно отчуждаться и переходить от одного лица
к другому, самостоятельно участвовать в гражданско-правовых отношениях, поскольку не ограничено в обороте
(Постановление Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2014 по делу N А12-4262/2014).
--------------------------------
<8> Лысенко А.Н. Имущество в гражданском праве России. М.: Деловой двор, 2010; СПС

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 11 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

"КонсультантПлюс".

Однако на практике участникам гражданского оборота еще приходится доказывать свою правоту и нередко
только в судебном порядке удается отстоять свои законные интересы, да и то при этом далеко не всегда.
Достаточно в связи с этим вспомнить показательный пример с одним неосторожным гражданином, который
решил использовать в России механизм доверительного управления собственностью, как в офшорных
юрисдикциях, невзирая на то, что действующим законодательством РФ он предусмотрен не был, а имеющихся в
законе инструментов для этого недостаточно. Для этого он заключил договор с российской компанией (агентом),
по которому передал ей деньги для покупки долей другой компании и оформления их на агента - номинального
собственника, который должен был владеть компанией в интересах гражданина, считающего себя конечным
бенефициарным владельцем.
Свой договор они назвали трастовым, хотя действующим законодательством РФ подобная конструкция не
предусмотрена. Участники гражданского оборота вправе заключить непоименованный договор (п. 2 ст. 421 ГК
РФ), однако в любом случае они должны учитывать, что условия любого такого договора связывают только их
самих, но не затрагивают права и обязанности третьих лиц, включая приобретаемую компанию (ст. 307 ГК РФ).
Даже, если такую компанию они бы сделали стороной своего договора, любое нарушение договорных условий
так называемому бенефициарному владельцу дает возможность только привлечь к ответственности своих
контрагентов по заключенному договору, но не дает ему оснований оспаривать заключенные ими сделки,
поскольку закон такой возможности не предоставляет. Более того, законом в принципе не предусмотрена
возможность оспаривания одной сделки по мотиву того, что она не соответствует другой сделке.
В любой договор при желании можно заложить комплекс различных устрашающих условий, направленных
на стимулирование партнеров к добросовестному исполнению своих договорных обязательств. Так, в частности,
они могут предусмотреть условие о работе друг с другом на эксклюзивной основе с запретом работы с другими
контрагентами. Однако подобное условие создает обязанности только для них самих, но не для третьих лиц. К
ответственности за нарушение своих обязательств стороны могут привлечь только друг друга и не вправе
оспаривать сделки, совершенные с третьими лицами.
В иностранных правопорядках, которые допускают использование трастов, для их возникновения
требуется соблюдение целого ряда условий, а именно: 1) определенность в намерении, заключающаяся в том,
что стороны всегда должны четко определить, что создается именно траст, поскольку он не подразумевается; 2)
определенность в отношении объекта, которая проявляется в том, что должно быть четко указано
передаваемое в траст имущество; 3) определенность субъектов, и в первую очередь это касается
бенефициаров траста. При этом, как отмечает Мантрова М.Ю., "...английские суды практикуют очень интересный
подход, считая, что у трасти нет обязанности давать четкий список лиц, которые являются бенефициарами в
конкретный момент. Но по условиям траста трасти должен в любой момент определить, относится ли то или
иное лицо к кругу бенефициаров" <9>.
--------------------------------
<9> Трастовое законодательство зарубежных государств. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VII.

Однако еще раз подчеркнем, что в российском правопорядке возможность создания трастов в принципе не
предусмотрена. В итоге в приведенном примере для нашего гражданина - любителя трастов, который он хотел
создать в условиях российской действительности, все дело закончилось тем, что агент принял решение от
имени новой компании выпустить вексель и подарить его иностранной компании, что не понравилось
гражданину, который стал оспаривать обе сделки, утверждая, что он - бенефициар образованной структуры
владения.
Если по первому иску об оспаривании сделки по выдаче векселя ему было отказано по причине пропуска
срока исковой давности, то вторую сделку - договор дарения векселя суд рассмотрел более подробно.
Поскольку стороны договора дарения векселя не предусмотрели выбор права, подлежащего применению к
сделке, суд, учитывая, что в качестве дарителя выступила российская компания, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст.
1211 ГК РФ применил российское право, указав, что у истца отсутствует основанный на законе
материально-правовой интерес, подлежащий судебной защите (Апелляционное определение Московского
городского суда от 30.03.2016 по делу N 33-7984/2016).
В отличие от ситуации, когда сделки компании оспаривает ее конечный бенефициар, владеющий ею через
корпоративную структуру, в данном случае истец владельцем самой компании не является, поскольку все
требования, который он мог бы заявить, с учетом характера сложившихся правоотношений (возмещение
убытков, понуждение к исполнению и др.) он может адресовать только к агенту, с которым его связывают
обязательственные отношения из заключенного между ними договора. При этом необходимо также учитывать и
фактическую возможность удовлетворения исковых требований, исполнимость соответствующего решения при
удовлетворении иска, имея в виду самостоятельный характер участия компании, выдавшей вексель, в
гражданском обороте.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 12 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Ошибка гражданина состояла в том, что он попытался в нашей стране использовать специальный
механизм владения бизнесом и не учел специфику правового регулирования. Конечный контроль за
приобретенной компанией возможен только лишь путем преобладающего участия в ее капитале, либо путем
назначения на ключевые посты в компании своих доверенных лиц, что позволяет определять принимаемые ею
решения и распоряжаться активами. Любые договоры с любым содержанием дают только определенный и
притом достаточно ограниченный набор инструментов воздействия на своих контрагентов, но не на третьих лиц,
что должным образом не позволяет участникам гражданского оборота, вознамерившимся упаковать свои активы
в сложную структуру владения, защитить свои права и законные интересы.
Свои взаимоотношения с контрагентами следует оформлять должным образом и стараться не допускать
ошибок, которые могут дорого стоить, что можно увидеть на примере горе-заемщиков, которые по просьбе
родственников, друзей и знакомых оформляют на себя кредиты в банке, а когда с них взыскивают долги,
начинают ссылаться в своих возражениях на то, что кредит они брали не для себя, что, естественно, судами
вообще не учитывается. Взяв кредит в банке, его необходимо погасить, а свои взаимоотношения с третьими
лицами заемщик может урегулировать в самостоятельном порядке, взыскав с них долг при доказанности
передачи им кредитных средств на условиях возвратности (Апелляционное определение Верховного Суда
Республики Северная Осетия - Алания от 15.03.2016 N 33-313/2016), поскольку банк в них не участвует
(Апелляционное определение Пермского краевого суда от 23.12.2013 по делу N 33-11915/2013).
В связи с этим в любом случае необходимо учитывать имеющиеся варианты расчетов и перспективы их
использования и, насколько это возможно, использовать более легкие и оптимальные пути решения своих
задач. Кроме того, применительно к вышеуказанному вопросу об отказе от наследства за плату положительной
судебной практики не так много, суды часто констатируют отсутствие доказательств такой договоренности даже
при частичной выплате компенсации, поскольку сам по себе факт передачи денег не подтверждает отказ от
наследства под условием (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 04.03.2014 по делу N
33-882) и разъяснение наследнику нотариусом последствий отказа от наследства, что исключает возможность
для него требовать осуществления денежных выплат со стороны других наследников (Апелляционное
определение Оренбургского областного суда от 18.08.2015 по делу N 33-5370/2015).
В лучшем случае при доказанности наличия договоренности об отказе от наследства под условием
выплаты денежной компенсации наследник сможет добиться признания отказа недействительным
(Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 01.03.2016 по делу N 33-1377/2016), но к тому
моменту само имущество может уже уйти к новым собственникам, что существенно затруднит процесс возврата
актива, поэтому целесообразней для расчетов использовать банковский сейф, поскольку у федерального
законодателя даже в отдаленных планах нет цели ввести не то что возможность совершения отказа от
наследства за плату, но даже и такие устоявшиеся в немецком праве, под значительным влиянием которого
находится отечественное гражданское право, как наследственный договор, заключаемый наследодателем при
жизни в нотариальной форме, который вступает в силу с момента его заключения, но права по нему у
наследника появляются только после смерти наследодателя, и договор купли-продажи наследства, по которому
наследник отчуждает третьему лицу после принятия наследства свою долю в наследственном имуществе,
включая также соответствующую долю долгов наследодателя <10>.
--------------------------------
<10> Путинцева Е.П. Распоряжения на случай смерти по законодательству Российской Федерации и
Федеративной республики Германия. М.: Статут, 2016. С. 90.

Таким образом, для производства расчетов по сделкам с таким специфическим предметом исполнения как
нельзя лучше подходят расчеты посредством использования банковского сейфа, в который помещаются
наличные денежные средства, подлежащие выдаче получателю при предъявлении оригиналов или копии
заранее определенных документов, указанных в договоре аренды банковского сейфа (ячейки). Банк формально
не имеет доступа к содержимому сейфа, равно как и не интересуется условиями сделки сторон. Получателю
только перед помещением денег в сейф следует их пересчитать самостоятельно или с использованием
технических средств, запросить у плательщика документы, подтверждающие их снятие со счета или иной
законный способ приобретения, чтобы в случае спора с банком подтвердить, что в сейф помещалась искомая
денежная сумма.
Получение в качестве оплаты наличных денег для него гораздо удобнее безналичных расчетов по ряду
причин, среди которых можно отметить следующие: 1) наличные деньги представляют собой обязательства
центрального банка <11>, а не частных банков, как в случае с безналичными денежными средствами <12>; 2)
наличные деньги обладают физической сохранностью платежного инструмента, устойчивы к электромагнитному
воздействию, к непродолжительному контакту с агрессивной средой; 3) наличные деньги проще использовать
при проведении расчетов, которые не требуют специальных технических устройств; 4) наличные деньги
являются самым быстрым инструментом расчетов; 5) в ряде случаев (например, при чрезвычайных ситуациях)
наличные деньги оказываются единственным средством платежа <13>; 6) стоимость аренды банковской ячейки,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 13 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

куда помещаются деньги, всегда существенно ниже размера его комиссии за проведение безналичных
платежей.
--------------------------------
<11> Как отмечает Витрянский В.В., "отношения, складывающиеся между владельцем счета и банком, по
своей правовой природе являются обязательственно-правовыми. Даже в случаях, когда клиентом передаются
банку наличные деньги, они сливаются с общей массой его имущества, поступают в собственность банка" //
Витрянский В.В. Договоры банковского вклада, банковского счета и банковские расчеты. М.: Статут, 2006. С. 459;
Аналогичную позицию высказала и Новоселова Л.А.: безналичные деньги входят в состав имущества владельца
счета "как право требования имущественного характера, основанное на вытекающем из договора обязательстве
банка" // Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М., 1996. С. 37.
<12> Отметим, что в п. 2 ст. 5 Закона Республики Казахстан от 29.06.1998 N 237-1 "О платежах и
переводах денег" прямо указано, что деньги существуют в форме денежных знаков (наличных денег), либо в
форме денежных обязательств банков, выраженных в форме записи по банковским счетам их клиентов.
<13> Финансовые и денежно-кредитные методы регулирования экономики. Теория и практика: Учебник /
Под ред. М.А. Абрамовой, Л.И. Гончаренко, Е.В. Маркиной. М.: Юрайт, 2015. С. 410 - 412.

Несмотря на нацеленность государства на ограничение оборота денежной наличности с целью создания


механизма, позволяющего эффективно контролировать безналичные трансакции <14>, поскольку прямого
запрета на совершение подобных сделок в настоящее время не существует, а законом прямо предусмотрена
возможность для участников гражданского оборота задействовать банковские сейфы при проведении расчетов,
ею необходимо пользоваться.
--------------------------------
<14> Крылов О.М. Правовое регулирование действия закона Грешема в Российской Федерации //
Финансовое право. 2015. N 10. С. 3 - 7.

В гражданском обороте допускаются и любые иные, не противоречащие закону формы расчетов,


например, оплата услуг за счет средств, находящихся на лицевом счете (балансе) мобильного телефона,
посредством заказа их абонентом путем совершения конклюдентных действий в виде направления
смс-запросов, а также введения одноразовых паролей, полученных на телефон (Апелляционное определение
Саратовского областного суда от 20.02.2014 по делу N 33-628). Наиболее часто такой способ расчетов можно
встретить при пополнении виртуального парковочного счета на портале Московского парковочного пространства
в Интернете <15>, при оплате сервисов и различных опций в социальных сетях, при использовании
многопользовательских интерактивных онлайн-игр и др., что не противоречит закону, поскольку абонент обязан
оплачивать со своего лицевого счета не только услуги оператора, но и третьих лиц, если добровольно ими
воспользовался (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.05.2012 по делу N А03-10143/2011).
--------------------------------
<15> Такой способ оплаты прямо предусмотрен в п. 2.2 Правил пользования платными городскими
плоскостными парковками закрытого типа города Москвы и размещения на них транспортных средств, утв.
Постановлением Правительства Москвы от 16.09.2014 N 533-ПП.

Перед использованием того или иного средства для проведения своих расчетов участникам гражданского
оборота обязательно предварительно следует ознакомиться с соответствующей нормативной базой РФ, чтобы
понимать правовые последствия своих действий. При этом, помимо собственно нормативных правовых актов
РФ, необходимо также изучить и судебную практику по соответствующему вопросу, поскольку она позволяет
более отчетливо уяснить содержание соответствующих правовых предписаний, особенно если они вызывают
неоднозначное толкование.
Так, к примеру, в п. 4 Положения ЦБ РФ от 10.02.1992 N 14-3-20 "О сберегательных и депозитных
сертификатах кредитных организаций" указано, что сертификат не может служить расчетным или платежным
средством за проданные товары или оказанные услуги. Между тем названное нормативное положение не
ограничивает самих участников гражданского оборота в использовании указанного инструмента не только для
накопления и приумножения своих сбережений с целью их последующего обналичивания в отделении банка, но
и для целей проведения расчетов по заключаемым сделкам в гражданском обороте.
Как отмечается на этот счет в судебной практике, данное положение никак не ограничивает свободный
оборот сберегательных сертификатов в хозяйственной деятельности, а касается исключительно самих
кредитных организаций, выпускающих сертификаты. Для них запрет производить оплату не деньгами или иными
материальными ценностями, а собственными средствами, выраженными в номинале сберегательных
сертификатов, направлен на то, чтобы не допустить финансирование заемными средствами внутрибанковские
потребности. Для самих владельцев сберегательных сертификатов данные ценные бумаги являются рыночным
активом, который может быть обменян на другой актив или использован как средство расчетов (Апелляционное

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 14 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 02.07.2014 по делу N 33-2082-2014), например при
проведении сделок с недвижимым имуществом.
Сберегательный сертификат может быть передан на хранение, в подарок, как средство платежа он может
быть передан в оплату товаров, работ или услуг, его сумма номинала может быть предоставлена взаймы на
согласованных условиях и др. При утрате сертификата хранителем или в случае его обналичивания без
согласия владельца (поклажедателя) последний вправе взыскать с хранителя сумму номинала сертификата
(Апелляционное определение Московского городского суда от 20.11.2015 по делу N 33-43600/2015).
Никаких запретов на этот счет в действующее законодательство РФ не привносит и законопроект от
24.02.2016 N 1126п-П13 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и отдельные
законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования операций кредитных организаций со
сберегательными (депозитными) сертификатами и обращения ценных бумаг на предъявителя)", который
направлен на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, и мошенническим
действиям, которые возможны, в частности, в случае передачи сертификата новому владельцу с заявлением
прежним владельцем о его утрате.
В случае принятия закона банки смогут выпускать сертификаты для граждан и организаций
соответственно с обязательным страхованием номинала сертификата или без него при условии регистрации в
ЦБ РФ выпуска таких сертификатов. Банки будут вести учет и переход прав на них и смогут в отношении
каждого держателя формировать индивидуальные условия, а также выпускать сертификаты с условием об
отказе держателя от получения по нему денег по первому требованию.
Как отмечается на этот счет в юридической литературе, такие сертификаты предназначены для решения
проблемы "нехватки длинных пассивов, частично которую позволяет оптимизировать введение безотзывных
банковских вкладов. Предполагается, что это поможет банкам эффективнее управлять ликвидностью, ослабит
проблему массовых "набегов" вкладчиков, изымающих средства, расширит базу фондирования для банков в
силу увеличения привлекательности депонирования средств за счет более высокого процента по безотзывным
вкладам" <16>. Однако для целей расчетов по сделкам такие сертификаты с таким условием для расчетов по
сделкам неудобны, кроме случая, когда срок выдачи подходит продавцу актива.
--------------------------------
<16> Ерпылева Н.Ю., Солодков В.М. Депозитные и сберегательные сертификаты российских кредитных
организаций: экономические и правовые аспекты регулирования // Законодательство и экономика. 2014. N 1. С.
17 - 32.

Особую осмотрительность участникам гражданского оборота следует проявлять при проведении наличных
расчетов: они должны фиксировать факты передачи и возврата денег расписками. Наличные расчеты
допускаются без ограничения по сумме, поскольку запреты установлены только для юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей (п. 1 указания ЦБ РФ от 07.10.2013 N 3073-У "Об осуществлении наличных
расчетов"). Если деньги передаются коммерсанту под квитанцию к приходно-кассовому ордеру, в ней
обязательно должны быть указаны следующие сведения: размер и валюта переданной суммы, получатель
денег и назначение платежа. Получение денег представителем компании без их реального внесения в кассу
является основанием для привлечения их к ответственности, но не порочит саму квитанцию и не опровергает
факт передачи денег при условии, что лицо, которое их для компании получило, имело на это надлежащие
полномочия (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.02.2015 по делу N А28-3276/2014).
При выдаче денег взаймы компании заимодавец должен получить с нее квитанцию к приходно-кассовому
ордеру либо выдать на руки ее представителю при наличии у того доверенности с указанием в ней права на
получение денежных средств в таком размере и по таким именно основаниям. В противном случае при
отсутствии у получателя полномочий действовать от имени компании у последней перед заимодавцем никаких
обязательств не возникает, и свои требования он будет вправе предъявить только тому, кому выдал деньги на
руки (Определение Верховного Суда РФ от 15.12.2015 по делу N 80-КГ15-27).
При выдаче займа заимодавец получает с заемщика расписку, а при возврате либо отдает ее назад, либо
пишет новую об отсутствии финансовых претензий. Нахождение расписки на руках у заимодавца
свидетельствует о том, что долг фактически погашен не был, если только заемщик не представит иные
относимые и допустимые доказательства. И, наоборот, возвращение ее заемщику позволяет говорить о том, что
долг был погашен, даже если на самом деле это не так.
При этом заимодавцу следует учитывать, что даже в случае взыскания им долга с заемщика в судебном
порядке и получения против него исполнительного листа ему ни в коем случае не стоит возвращать заемщику
расписку, поскольку тот сможет поставить вопрос перед судебным приставом или судом о том, что фактически
долг был им погашен и заимодавец ему вернул расписку. Само судебное решение на сложившиеся заемные
правоотношения не влияет, оно только подтверждает размер суммы, подлежащей возврату, и неисполнение
этого обязательства на дату принятия решения, поэтому до получения исполнения от заемщика или продажи
права требования к нему он должен сохранять все документы у себя.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 15 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

§ 2. Использование банковских карт

Банковские карты являются эффективным инструментом безналичных расчетов за счет средств клиентов,
находящихся на их счетах, или в пределах лимита овердрафта, предоставленного им банком (п. 1.5 Положения
ЦБ РФ от 24.12.2004 N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием
платежных карт", далее - Положение N 266-П). Банковские карты выступают средством (инструментом)
управления (распоряжения) денежными средствами ее держателя в целях оплаты товаров и услуг, а также для
неоднократного получения наличных денег и валюты, их внесения на счет карты <17>. Сама по себе карта
относится к категории вещей в гражданском обороте и, являясь имуществом, принадлежит банку на праве
собственности <18>, что все кредитные организации, как правило, отражают в своих правилах банковского
обслуживания.
--------------------------------
<17> Иванов В.Ю. Актуальные вопросы правовой квалификации расчетов посредством банковских карт //
Банковское право. 2003. N 4; Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский. М.:
Волтерс Клувер, 2006.
<18> Тарасенко О.А., Андронова Т.А. Банковские карты - правовое регулирование, понятие и
классификация // Право и экономика. 2016. N 1. С. 45 - 50.

Достоинство банковской карты, выгодно отличающее ее от иных средств расчетов, состоит в простоте и
удобстве использования, а также в оперативном осуществлении расчетных операций в автоматическом режиме.
Банковские карты упрощают доступ клиентов к своим банковским счетам для снятия наличных денег (зарплаты,
пособий, иных финансовых поступлений), пополнения счетов и используются повсеместно при расчетах в сфере
потребительского рынка. Использование банковской карты осуществляется на основании договора на выдачу и
обслуживание банковской карты. По договору о выдаче и использовании банковской карты банк-эмитент
обязуется выполнять распоряжения держателя карты о совершении безналичных расчетов на основании
расчетных документов, составленных с помощью специализированных технических устройств (платежных
терминалов и импринтеров, банкоматов и банковской платежной карты) и направленных банку-эмитенту по
специальным каналам связи.
Клиенты с помощью банковской карты на территории РФ вправе получать наличные денежные средства в
валюте РФ или иностранной валюте, в иностранной валюте за пределами РФ, осуществлять оплату товаров,
работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности в валюте РФ на территории РФ и в иностранной
валюте - за ее пределами, а также вправе осуществлять иные операции (п. 2.3 Положения N 266-П). Клиенту
следует соблюдать требования к безопасному использованию банковских карт: как к соблюдению режима
конфиденциальности персональных сведений, так и к обращению с самой картой (письмо Банка России от
02.10.2009 N 120-Т "О памятке "О мерах безопасного использования банковских карт").
В конце марта 2014 г. международные платежные системы "Visa" и "MasterCard" прекратили обслуживание
карт банка "Россия" и Собинбанка, руководствуясь решением Правительства США о введении санкций. В
результате около 220000 граждан не могли воспользоваться своими электронными средствами платежа (за
исключением получения наличных в некоторых банкоматах) <19>.
--------------------------------
<19> Алешкина Т., Терновская Т. Санкции Visa и MasterCard уже затронули сотни тысяч россиян // РБК
Daily. 22.03.2014; Достов В.Л., Шуст П.М. Анализ страновых подходов к национальным платежным системам и их
применимость в условиях России // Банковское право. 2014. N 3. С. 10 - 17.

При блокировке банковской карты вследствие принятия решения владельцем международной платежной
системы о приостановлении/ Прекращении оказания платежных услуг клиентам банков, интегрированных в
систему, клиент не вправе по этому поводу требовать возмещения убытков, компенсации морального вреда и
предъявления иных связанных с этим фактом требований к банку, а также к российской компании, управляющей
в РФ процессингом (например, ООО "МастерКард"), поскольку их вины здесь нет, а возможность таких
ограничений в любом случае всегда указывается в правилах соответствующей платежной системы, к которым
они присоединяются наряду с остальными участниками (Апелляционное определение Московского городского
суда от 16.01.2015 по делу N 33-901).
Указанное обстоятельство исключает возможность применения в данном случае п. 3 ст. 401 ГК РФ об
ответственности коммерсанта и при отсутствии вины, поскольку введение ограничений является правомерным
действием со стороны оператора платежной системы, а банки и иные вовлеченные в процесс оказания
платежных услуг игроки на себя, естественно, никаких обязательств за бесперебойную работу платежной
системы не принимают.
При получении банковских карт клиент должен обязательно знакомиться с тарифами по банковским

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 16 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

операциям, чтобы заранее иметь должное представление о размере своих предстоящих расходов по
банковскому обслуживанию. В зависимости от выбора банковского продукта на клиента может быть возложена
обязанность по оплате дополнительных комиссий за операции с денежными средствами на ее счете. При
получении банковской карты с подключением к ней овердрафта клиент будет обязан оплачивать услуги банка по
ведению счета, поскольку в данном случае банк вправе установить соответствующую комиссию, поскольку
ведение счета представляет собой отдельную операцию, имеющую для клиентов потребительскую ценность.
Этот случай взимания комиссии за ведение счета следует отличать от ситуации, когда дополнительная
опция (овердрафт) подключается не к счету, как в приведенном примере, а изначально клиент берет в банке
кредит, для обслуживания которого банк ему открывает текущий счет, чтобы иметь возможность за него взимать
комиссию, чего он делать не вправе, если у клиента не было намерения получать дополнительную услугу. В
первом примере первично открытие счета, к которому клиент при наличии у него потребности подключает
дополнительную опцию и вправе уйти в овердрафт, а во втором основное обязательство заключается в
предоставлении со стороны банка в пользу клиента кредитных средств, где способ их выдачи для клиента не
должен нести дополнительные финансовые издержки, поскольку относится к обязанностям самого банка.
Ранее банки для извлечения дополнительного заработка незаконно взимали комиссию за ведение
ссудного счета, который могли использовать исключительно для отражения на нем ссудной задолженности по
внутреннему аналитическому учету банка без реальной возможности проведения по нему приходных и
расходных операций по желанию клиента. Как только банкам запретили использовать этот способ незаконного
обогащения за счет клиентов, лишенных реальной возможности влиять на условия сделки, они начали
использовать другую уловку и стали при выдаче кредита открывать текущие счета, которые можно
позиционировать как самостоятельную услугу, за которую допускается получение комиссии с потребителей,
которые в такой "услуге" даже и не нуждались, но были лишены возможности от нее отказаться, поскольку в
противном случае им банки не выдавали кредитные средства <20>.
--------------------------------
<20> Бычков А.И. Навязчивые банки // ЭЖ-Юрист. 2016. N 20.

Однако не допускаются действия, направленные на обход закона, а также злоупотребление правом в иных
формах. Никто не вправе извлекать какие-либо преимущества из своего незаконного или недобросовестного
поведения (ст. ст. 1 и 10 ГК РФ). Проценты на сумму кредита по сути уже являются единственным и
достаточным эквивалентом (платой) за предоставление банком финансирования, поэтому взимание им с
заемщика каких-либо дополнительных комиссий и сборов противоречит закону.
Навязывание дополнительной услуги по ведению счета может выражаться в следующем: размер комиссии
привязан к сумме кредита в процентном соотношении, счет открывается исключительно для обслуживания
кредита, никаких иных операций по нему, кроме обслуживания кредита, не проводится, поскольку в открытии
текущего счета заемщик не нуждается, об этом банк не просил при заключении договора. Подписание же
заемщиком стандартной формы, в которой в безальтернативном порядке отражено подключение
дополнительной услуги по ведению счета, само по себе не означает, что заемщик с ней был согласен, поскольку
в ином случае с ним бы просто не был заключен кредитный договор на иных условиях <21>.
--------------------------------
<21> Бычков А.И. О рисках и спорах по кредитному договору. М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 105.

Открытие банком счета не создало для заемщика какие-либо дополнительные удобства, а было
осуществлено исключительно в целях обслуживания кредита и получения банком дополнительной
имущественной выгоды в виде удержанной комиссии. Банк обязан разъяснить заемщику как потребителю при
предложении заключить кредитный договор о его возможности оказания самостоятельной по отношению к
кредитованию услуги по открытию и ведению счета, целесообразности либо необходимости его открытия.
Заемщик как потребитель банковских услуг сможет, в свою очередь, определиться, нуждается ли он в такой
услуге или нет. Составленная же банком по типовым формам документация о присоединении заемщика к
правилам кредитования не позволяет говорить о свободном волеизъявлении последнего на принятие
дополнительной услуги.
В качестве довода об обоснованности установления комиссии за ведение счета банк не вправе ссылаться
на принцип свободы договора, поскольку содержание данного принципа предусматривает наличие договорной
свободы в нескольких аспектах: 1) свобода заключения договора (возможность заключить или отказаться от
заключения договора); 2) свобода выбора контрагента; 3) свобода выбора вида заключаемого договора и 4)
свобода определения его условий.
Созданная участниками гражданского оборота договорная модель не должна противоречить
вышеуказанным требованиям, поскольку свобода договора заканчивается там, где начинается сфера действия
императивных норм гражданского законодательства РФ <22>. Добросовестно выполнять свои обязательства
друг перед другом обязаны оба контрагента, включая экономически более слабую сторону договора <23>.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 17 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Ограничение договорной свободы, по справедливому замечанию Новицкого И.Б., необходимо в связи с тем, что
"государство не может предоставлять индивида всецело самому себе и безучастно взирать на соперничество и
борьбу при отстаивании частных интересов" <24>. Наличие договорной свободы представляет собой
опровержимую презумпцию <25>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья А.И. Бычкова "Смешанный договор в гражданском праве РФ" включена в информационный банк
согласно публикации - "Юрист", 2012, N 20.

<22> Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ. М.: Инфотропик Медиа, 2013. С. 99.
<23> Архипова А.Г. Доктрина uberrima fides в страховании и ее воплощение в российском праве // Вестник
гражданского права. 2015. N 4.
<24> Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского
права. 2006. N 1.
<25> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы
свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 451.

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах
равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает,
что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета
прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами (
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10).
В рассматриваемом случае у заемщика имеется возможность только отказаться от заключения договора и
обратиться в другой банк, однако влиять на условия договора он не может, поскольку вправе принять их только
путем присоединения к ним в целом. Это свидетельствует об ограничении для него свободы договора, притом
что право обратиться в другой банк само по себе не означает отсутствие нарушения со стороны банка, который
ссылкой на данное обстоятельство не вправе обосновывать установление спорной комиссии. Равным образом и
факт подписания клиентом заявления не является надлежащим доказательством предоставления возможности
получить кредит без оказания дополнительных возмездных услуг по открытию счета, если условия документов
разработаны таким образом, что у него отсутствует возможность свободного выбора: выразить согласие на
оказание дополнительных услуг или отказаться от них (Постановление ФАС Уральского округа от 07.02.2014 N
Ф09-46/14).
В ином случае, следуя данной логике, можно было, к примеру, отказать членам семьи погибшего
кормильца в назначении пособия со ссылкой на то, что он при жизни не был лишен возможности выбрать другой
род занятий, исключающий риск для его жизни и здоровья. Такой довод неоснователен и противоречит
здравому смыслу, поскольку суд должен учитывать конкретные обстоятельства каждого дела. Аналогичным
образом и в данном деле банк был не вправе взимать с клиента комиссию за ведение счета и в обоснование
своей позиции ссылаться на то, что тот не был ограничен в свободном выборе, поскольку само по себе это
обстоятельство не свидетельствует о законности взимания им спорной комиссии.
Однако следует учитывать наличие большого количества отрицательной для клиентов судебной практики
(см., например, Апелляционное определение Воронежского областного суда от 04.02.2016 по делу N
33-560/2015), основанной на том, что в данном случае имеет место заключение смешанного договора (п. 3 ст.
421 ГК РФ), в рамках которого банк вправе устанавливать комиссию за ведение счета, хотя конструирование
кредитной сделки с навязыванием счета по указанной договорной модели не изменяет ситуацию, поскольку
любой договор должен соответствовать обязательным требованиям, установленным законом (ст. 422 ГК РФ). В
данном случае банк не вправе навязывать клиентам дополнительные услуги, в которых они не нуждаются,
поэтому клиентам следует ставить вопрос о недействительности договора в части услуги по ведению счета с
взиманием за нее комиссии, взыскании уплаченной комиссии как неосновательного обогащения с начислением
на ее сумму штрафных процентов по ст. 395 ГК РФ, штрафа в размере 50% от всех присужденных сумм,
компенсации морального вреда и взыскания судебных издержек.
Некоторые суды также отмечают, что, заключая с банком договор, клиент действовал добровольно,
выбирая определенный вид банковской услуги - предоставление кредита путем зачисления на карточный счет,
открытый для осуществления расчетов с использованием карты, которая предоставляет заемщику ряд
преимуществ и дополнительных возможностей по сравнению с другими кредитными продуктами, обеспечивает
возможность пользования кредитными средствами в безналичной форме без оформления дополнительных
документов и в отсутствие необходимости посещения офиса банка, без контроля банком целевого
использования кредитных средств.
Они указывают на то, что карта позволяет пользоваться кредитными средствами тогда, когда это

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 18 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

необходимо клиенту в размере по его выбору, но в пределах установленного банком лимита. Поскольку
обслуживание кредитной карты является отдельной комплексной услугой, действия банка по взиманию такой
комиссии не противоречат действующему законодательству РФ, в связи с чем оснований для удовлетворения
исковых требований о признании ничтожным условия договора о взимании комиссии за обслуживание
банковской карты не имеется (Апелляционное определение Тюменского областного суда от 28.03.2016 по делу
N 33-1790/2016).
Здесь необходимо отметить, что ограниченный функционал карты, позволяющий использовать ее
исключительно для обслуживания кредита, не позволяет говорить о том, что ведение счета является
самостоятельной услугой, поскольку, выпуская карту для выдачи и последующего возврата кредитных средств,
банк в первую очередь извлекает выгоду для себя, оптимизируя свои временные и финансовые издержки,
учитывая, что автоматизация его рабочих процессов и сокращение административных расходов позволяет
более эффективно с наименьшими затратами вести розничный бизнес. Поскольку форма предоставления
кредита с полной привязкой счета к кредиту, включая плату по нему, не опровергает вывод об отсутствии
самостоятельного характера услуги по ведению счета, банк не вправе ее навязывать и требовать оплаты, а
клиент вправе потребовать признания условия кредитного договора о счете недействительным и возврата
незаконно уплаченных денег.
Следует также учитывать разъяснение, содержащееся в п. 9 Обзора судебной практики по некоторым
вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение
законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утв. информационным
письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146, в силу которого положения кредитного договора о том, что
гражданину-заемщику открывается текущий счет в банке-кредиторе, через который осуществляется выдача
кредита и его погашение, не нарушают п. 2 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав
потребителей", так как открытие такого счета и все операции по нему осуществляются кредитной организацией
без взимания платы.
Несмотря на то что в данном обзоре речь идет о случае, когда банк изначально не взимал с потребителя
платы за ведение счета, а тот безосновательно пытался оспаривать эту услугу, которую ему никто не
навязывал, приведенную правовую позицию можно использовать как косвенное подтверждение допустимости
открытия счета при кредитовании только при его бесплатном ведении. В связи с этим клиенту следует
оспаривать комиссию за ведение банковского счета, используемого исключительно для обслуживания кредита,
учитывая, что шанс получения положительного судебного решения у него есть, в отличие от ситуации, когда
комиссию банк взимает за выпуск карты, который может расцениваться как отдельная услуга.
Как отмечается на этот счет в судебной практике, изготовление банковских карт - сложный
технологический процесс, требующий наличия специального оборудования и материалов, помимо этого,
изготовление платежных карт, содержащих все необходимые элементы защиты, может осуществляться
исключительно на предприятиях, прошедших сертификацию. Выпуск и обслуживание карт сопряжены с
определенными расходами банка, а именно: на изготовление и индивидуализацию карты, на обеспечение
безопасности операций, совершаемых с помощью карты, на создание и поддержание инфраструктуры приема
карт (арендные платежи, инвестиции в программное и аппаратное обеспечение), на процессинг (деятельность,
включающая в себя обработку и хранение информации, необходимой при осуществлении платежей с помощью
банковских карт).
Банковская карта позволяет ее держателю осуществлять дистанционное управление банковским счетом
(совершать банковские операции): оплачивать товары и услуги в торгово-сервисных предприятиях в
большинстве стран мира, пополнять свой банковский счет (находясь в другом городе или стране), обналичивать
денежные средства, осуществлять платежи через Интернет. Принимая во внимание то обстоятельство, что
банковская карта является электронным средством платежа, предназначенным для совершения операций по
счету, суды при разрешении спора о правомерности взимания банком комиссии за выпуск и обслуживание карты
исходят из того, что гл. 45 ГК РФ также закрепляет возмездный характер банковских услуг (ст. 851 ГК РФ),
клиенту в этом случае оказывается услуга, которая в силу ст. ст. 779, 851 ГК РФ может быть возмездной
(Апелляционное определение Московского городского суда от 02.02.2016 по делу N 33-2552/2016).
Необходимо отметить, что при отсутствии специальных правовых норм, защищающих интересы клиентов
в отношениях с банками, они могут ориентироваться на складывающуюся судебную практику, чтобы понимать
возможные перспективы разрешения своих споров. Так, например, было до недавнего времени, пока не был
принят закон о защите должников от произвола коллекторских агентств и не было никаких ограничений их
деятельности, что позволяло им терроризировать должников звонками, встречами, угрозами, порчей имущества,
оскорбительными сообщениями и др. <26>. До недавнего времени суды отклоняли в большинстве случае иски
пострадавших должников о компенсации причиненного им морального вреда со ссылкой на то, что ими не было
представлено доказательств нарушения коллекторами положений ст. 23 Конституции РФ и ст. 150 ГК РФ о
неприкосновенности частной жизни, личной семейной тайны, защите чести и доброго имени, тайны переписки,
телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 19 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

--------------------------------
<26> Во многих европейских государствах существуют законы, регулирующие деятельность коллекторов
на долговом рынке и позволяющие защитить интересы должников. Так, например, Законом Латвийской
республики от 27.11.2012 "Закон о внесудебном возврате долгов" предусмотрена обязанность коллектора
сообщить должнику ряд сведений перед тем, как начинать с ним работу, содержит запрет на агрессивную форму
общения, посещать должника по месту его работы или по месту жительства без предварительного согласия,
предоставлять ему недостоверную информацию о последствиях непогашения долга, а также содержит запрет
на общение в праздничные дни, в вечернее и ночное время. Надзор за деятельностью коллекторов
осуществляют Центр защиты прав потребителей и Государственная инспекция данных.

Суды отмечали, что сами по себе частые звонки коллекторов и попытки встретиться с должником не
свидетельствовали о нарушении его прав, поскольку такие действия проводились в корректной и вежливой
форме без причинения вреда и угроз в рамках ведения не запрещенной законом деятельности по взысканию
просроченных долгов (Апелляционное определение Московского городского суда от 20.01.2016 по делу N
33-1694/2016), тем более, если клиент не обращался с требованием в коллекторское агентство прекратить
чрезмерные попытки с ним связаться, а также в полицию и в иные правоохранительные органы (Апелляционное
определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.06.2014 N 33-7177/2014), не оспаривал саму продажу
его кредитного портфеля, что влекло бы в принципе незаконность передачи его персональных данных
коллекторам (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 25.02.2016 по делу N
33-1738/2016).
Затем вектор судебной практики в преддверии принятия закона о защите прав должников при
осуществлении деятельности по взысканию долгов изменился в лучшую для должников сторону. Верховный Суд
РФ при разрешении одного такого спора, где на действия банка жаловалась мать заемщика, отметил, что
кредитор в своей деятельности по осуществлению взыскания задолженности с должников вправе
взаимодействовать с заемщиком и лицами, предоставившими обеспечение по договору кредита (займа), такая
деятельность должна осуществляться на основе принципов законности, добросовестности,
конфиденциальности, в связи с чем лицо, осуществляющее взыскание задолженности, обязано действовать
только в рамках предоставленных ему законом полномочий, не допускать противоправных действий, в
частности, обязано обеспечивать защиту персональных данных, а также иных сведений, защита которых
предусмотрена законом.
Само по себе то обстоятельство, что по условиям кредитного договора, с письменного согласия должника
банк вправе был производить уведомление должника о состоянии счета, наличии задолженности по кредиту и
необходимости ее погашения, не освобождает кредитную организацию от обязанности соблюдения
защищаемых законом прав и интересов как должника, так и третьих лиц, не являющихся участниками кредитных
отношений, при осуществлении ею своих прав на получение от должника исполнения по кредитным
обязательствам, и подлежало оценке судом с учетом положений ст. 1 ГК РФ, в частности п. 3 этой статьи,
согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских
обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
Верховный Суд РФ направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, не предрешая выводов
относительно законности и обоснованности заявленных должником требований о компенсации морального
вреда в связи с нарушением его личных неимущественных прав, однако с учетом самой позиции о
недопустимости чрезмерного вмешательства в частную жизнь гражданина и злоупотребления кредитором своим
правом можно прогнозировать положительное решение для должника. Скорее всего, суд вынесет решение в его
пользу, взыскав небольшую компенсацию морального вреда с учетом требований справедливости, разумности и
добросовестности, а также признает незаконными действия банка (Определение Верховного Суда РФ от
12.04.2016 N 9-КГ15-21).
В настоящее время наконец принят Федеральный закон от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и
законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной
задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и
микрофинансовых организациях", которым предусмотрен ряд существенных ограничений для коллекторов,
позволяющих ввести их бизнес под цивилизованные рамки. Для занятия такой деятельностью необходимо
включение сведений в государственный реестр, страхование ответственности за причинение убытков должнику
в размере не менее 10000000 рублей в год, наличие чистых активов в размере не менее указанной суммы,
отсутствие денежного обязательства, неисполненного в течение 30 дней с даты вступления в законную силу
судебного акта о взыскании просроченной задолженности, а также выполнение иных технических и
организационных требований.
Размер государственной пошлины за включение сведений в реестр юридических лиц, осуществляющих
деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основной деятельности, составляет 100000
рублей в соответствии с пп. 4.3 п. 1 ст. 333.33 НК РФ. При этом без внесения информации в указанный реестр

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 20 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

коллектор не вправе заниматься указанной деятельностью. В определенных случаях коллектор может быть
исключен из государственного реестра за допущенные им при осуществлении деятельности по возврату
просроченной задолженности нарушения, например, за неисполнение предписаний уполномоченного органа, за
однократное грубое нарушение требований Закона N 230-ФЗ, повлекшее причинение вреда жизни, здоровью
или имуществу должника или иных лиц (ст. 16 названного Закона).
Законом также предъявляется ряд требований к деловой репутации лиц, входящих в состав органов
управления коллектора, а также его работников. Наиболее важные нововведения касаются четкой
регламентации порядка непосредственного взаимодействия кредитора с должником. Теперь по инициативе
кредитора или привлеченного им лица не допускается такое взаимодействие в рабочие дни в период с 22 до 8
часов и в выходные и нерабочие праздничные дни в период с 20 до 9 часов по местному времени, посредством
личных встреч не более 1 раза в неделю, по телефону не допускается взаимодействие более 1 раза в сутки,
более 2 раз в неделю, более 8 раз в месяц (ст. 7 Закона N 230-ФЗ).
Законом N 230-ФЗ введены запреты на использование коллектором средств и методов при
взаимодействии с должником, которые нарушают его права и законные интересы, а именно: не допускаются
применение к нему и к иным лицам физической силы или угроза ее применения, уничтожение или повреждение
имущества, оказание психологического воздействия на должника, введение его в заблуждение относительно
правовой природы и размера неисполненного обязательства, причин его неисполнения, сроков и др. Должник
вправе в любой момент отказаться от исполнения соглашения с кредитором относительно заранее
согласованных способов взаимодействия с ним (ст. ст. 4, 6 Закона N 230-ФЗ).
Не допускается взаимодействие с должником по инициативе кредитора или привлеченного им коллектора
в случае признания обоснованным заявления о признании должника банкротом и введения процедуры
реструктуризации его долгов или признания его банкротом, а также в особых случаях, когда должник находится
в уязвимом положении в связи с нахождением на лечении, при наличии у него инвалидности первой группы,
является несовершеннолетним, кроме эмансипированного, ограничен в дееспособности, либо вообще лишен
ее.
Помимо этого, Законом N 230-ФЗ также введены дополнительные ограничения для микрофинансовых
организаций, вступающие в силу с 01.01.2017, которыми предусмотрены дополнительные гарантии защиты для
заемщиков. Так, после возникновения просрочки исполнения обязательств по договору потребительского займа
со сроком не более 1 года проценты могут начисляться только на непогашенную часть суммы основного долга и
только до достижения общей суммы подлежащих уплате процентов размера, составляющего двукратную сумму
непогашенной части займа. После достижения этого порогового значения начисление процентов не
допускается.
Штрафы микрофинансовая организация вправе начислять только на непогашенную заемщиком часть
суммы основного долга. Кроме того, названные ограничения микрофинансовая организация обязана указывать
на первой странице всех договоров потребительского займа, срок возврата денежных средств по которым не
превышает 1 год, перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора (ст. 21 Закона N 230-ФЗ).
Таким образом, участникам гражданского оборота во всех случаях необходимо ориентироваться на
складывающуюся судебную практику, чтобы понимать возможные перспективы разрешения своих споров.
Помимо приведенного примера, они должны учитывать, что банк не во всех случаях вправе взимать с заемщика
проценты за пользование кредитом. Если, например, после заключения кредитного договора фактическая
возможность у заемщика получить доступ к кредитным средствам появилась позже в связи с задержкой в их
предоставлении, то банк вправе начислять ему проценты только с даты получения кредита (Апелляционное
определение Верховного Суда Республики Татарстан от 21.01.2016 по делу N 33-902/2016). Банк также не
вправе взимать с клиента комиссию за ведение счета в случае, если денежного остатка на нем не было, никаких
операций не совершалось, поскольку в такой ситуации он никаких услуг ему не оказывает (Постановление ФАС
Волго-Вятского округа от 14.06.2013 по делу N А82-8512/2012).
Ведение счета само по себе не является услугой, подлежащей оплате вне зависимости от того,
проводились ли или нет в соответствующий период операции по нему, а наличие у банка определенных
трудозатрат, расходов по налогам и иным обязательным сборам правомерность взимания комиссии в случае
отсутствия денег на счете и неосуществления операций по нему не подтверждает (Постановления ФАС
Дальневосточного округа от 04.08.2014 N Ф03-2926/2014 и ФАС Центрального округа от 23.01.2013 по делу N
А09-4808/2012).
Однако следует учитывать, что далеко не все действия банка клиент вправе оспаривать, например,
направление требований о досрочном погашении кредита с начисленными процентами неустойкой
неравнозначно требованию о расторжении кредитного договора, не является в отличие от него сделкой и его
нельзя оспорить, в отличие от односторонней сделки по прекращению кредитного договора. Банку невыгодно
ставить вопрос о расторжении договора, поскольку с момента получения заемщиком уведомления об этом он
прекращается, что лишает банк права начислять проценты за пользование кредитом и неустойку, в то время как
при сохранении договора в силе он взыскивает задолженность и имеет право взыскивать долги в дальнейшем.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 21 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

С 24.07.2016, кстати, в кредитных договорах за нарушение заемщиками-потребителями сроков исполнения


своих обязательств по возврату суммы долга и процентов за пользование размер неустойки не может
превышать предельных значений: если в период нарушения проценты за пользование кредитом начисляются,
то не более ключевой ставки ЦБ РФ, а если не начисляются, то не более 0,06% от суммы просроченной
задолженности за каждый день просрочки (ст. 1 Федерального закона от 23.06.2016 N 217-ФЗ "О внесении
изменения в статью 9.1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").
Специфика кредитных правоотношений, исходя из консенсуальной природы кредитного договора, состоит
в том, что после исполнения банком своей обязанности предоставить в распоряжение заемщика денежные
средства, какие-либо обязанности банка по общему правилу считаются исчерпанными. Действие кредитного
договора после этого выражается в сохраняющихся обязательствах заемщика возвратить согласно условиям
договора сумму основного долга, процентов и штрафных санкций при наличии к этому оснований. Поэтому
требование о досрочном возврате кредита представляет собой предоставленное законом банку право
воздействовать на неисправного должника путем одностороннего изменения первоначально согласованных
условий договора. По своей природе такое право представляет собой меру оперативного воздействия,
неблагоприятные имущественные последствия применения которой состоят в ухудшении положения заемщика,
обязанного произвести исполнение на условиях, предлагаемых банком в требовании о досрочном исполнении и
отличающихся от первоначально согласованных сторонами в договоре.
В данном случае требование банка представляет собой реализацию секундарного права, выражающегося
в связанности заемщика новыми условиями. Поэтому такое требование не может быть квалифицировано в
качестве односторонней сделки. Из этого в свою очередь следует, что банк вправе изменить условия
требования, если должник (или его поручитель) не выполнил его в предложенный в требовании о досрочном
погашении срок, тем более в сторону улучшения положения должника и направить последнему новое
требование на иных условиях (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2015 N
08АП-7666/2015).
Как отмечается в юридической литературе, секундарное право представляет собой возможность
совершения определенных действий, обеспеченную необходимостью претерпевания таких действий другим
лицом <27>. Секундарные права носят односторонний характер и являются относительными, поскольку
связывают кредитора и должника <28>. Такому праву кредитора противостоит по сути даже не обязанность
совершить те или иные действия, а связанность должника <29>. Секундарные права направлены на реализацию
способов внесудебной оперативной защиты, именно поэтому действия управомоченной стороны
обеспечиваются их претерпеванием другой стороной <30>. В приведенном примере банк, являясь
управомоченным лицом, реализует свое секундарное право на досрочное истребование кредита с процентами и
неустойкой, а заемщик обязан выполнить его требования, поскольку оно заявлено в соответствии с условиями
заключенного между ними кредитного договора.
--------------------------------
<27> Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под
ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 773.
<28> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Собр.
соч.: В 10 т. (+ справоч. том). М.: Статут, 2010. Т. 3: Проблемы теории права. С. 471 - 472.
<29> Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по
торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2007. Вып. 14. С. 12.
<30> Краченко А.А. К вопросу об определении правовой природы секундарных прав // Законодательство и
экономика. 2015. N 2.

Достаточно сложной до сих пор остается ситуация с валютными заемщиками, которые из-за резкого скачка
валют оказались в тяжелой финансовой ситуации, поскольку при том же уровне дохода размер их долговой
нагрузки вырос более чем существенно. Основные аргументы в пользу пересмотра условий валютных кредитов
о недопустимости злоупотребления правом, о необходимости внесения изменений в кредитный договор в связи
с существенно изменившимися обстоятельствами (ст. 451 ГК РФ) и др. заемщики уже безуспешно опробовали в
судах.
В отдельных регионах нашей страны иногда заемщики одерживают единичные победы и порою весьма
убедительные. Так, к примеру, Лазаревский районный суд г. Сочи Краснодарского края решением от 03.06.2015
по делу N 2-1039/15 не только пересчитал сумму предоставленного кредита в рубли по курсу ЦБ РФ на дату его
предоставления (08.07.2013), но и пошел еще дальше, определив размер ежемесячного платежа по кредиту в
рублевом эквиваленте по курсу на эту же дату. Это привело к перерасчету всей ранее поступившей суммы
погашения из евро в российские рубли и необходимости зачета "излишнее уплаченной суммы" в счет оплаты
кредита.
При этом сам размер процентной ставки по кредиту, который всегда ниже ставок по рублевым кредитам,
суд пересматривать не стал. Кроме того, суд также признал недействительными договоры залога по мотиву

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 22 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

того, что существо и размер обеспечиваемого обязательства, указанные в обеспечительных сделках, перестали
соответствовать условиям кредитного договора, которые были изменены самим же судом. Данные изменения,
внесенные судом в кредитный договор, привели к возложению всех валютных рисков исключительно на банк и
снижению его валютной выручки в сравнении с рублевыми кредитами.
Данное судебное решение устояло в Краснодарском краевом суде (Определение от 09.02.2016 N
44Г-77/2016) и даже в Верховном Суде РФ, судья которого отказался передавать кассационную жалобу банка
для рассмотрения в Судебной коллегии по гражданским делам. Ассоциация российских банков даже была
вынуждена обратиться с письмом на имя Председателя Верховного Суда РФ Лебедева В.М. от 27.05.2016 N
А-01/5-254, в котором изложила просьбу передать кассационную жалобу банка с целью формирования
справедливой и сбалансированной позиции по рассматриваемой проблеме. Даже если Верховный Суд РФ не
примет данную жалобу к рассмотрению, вопрос может быть передан на разрешение Конституционного Суда РФ,
а если и он не станет его исследовать, тогда можно предположить, что при рассмотрении споров других
заемщиков с банками суды приведенный подход не будут учитывать по формальным основаниям со ссылкой на
то, что в России судебный акт не является источником права. Хотя не исключено, что кто-то из самых отчаянных
заемщиков даже поменяет место жительства на курортный город Сочи, попытавшись пересмотреть условия
своего валютного кредита.
Заемщик-гражданин в отношениях с банком всегда является более уязвимым, слабой стороной в отличие
от банка с его возможностями. Вместе с тем в случае получения положительного судебного решения,
создающего основу для взыскания с банков сравнительно крупных денежных сумм, он тем самым создает
прецедент, который может повлечь за собой целую лавину исков со стороны других заемщиков. Удовлетворение
их требований может серьезно пошатнуть финансовую устойчивость банка, нарушить права его кредиторов и
негативно отразиться на всей банковской системе в целом, поэтому данный политико-правовой аргумент суду
также следует учитывать при вынесении своего решения.
Банки идут на уступки далеко не во всех случаях, обсуждая условия реструктуризации долгов с каждым
заемщиком индивидуально. Более того, им уступки невыгодны с точки зрения налоговых последствий, на
которые обратила внимание Ассоциация российских банков в письме от 11.03.2016 N А-01/5-136 в адрес
Министра финансов РФ.
Так, если заемщики-граждане освобождаются от обложения НДФЛ при реструктуризации долга,
прекращения обязательств перед банком путем передачи ему отступного и при частичном прекращении
обязательств на условиях, предусмотренных п. 65 ст. 217 НК РФ и Постановлением Правительства РФ от
20.04.2015 N 373 "Об основных условиях реализации программы помощи отдельным категориям заемщиков по
ипотечным жилищным кредитам (займам), оказавшихся в сложной финансовой ситуации, и увеличении
уставного капитала акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию", то у банков в
настоящее время нет возможности возникающие убытки отнести на расходы, уменьшающие налогооблагаемую
прибыль.
Особую осмотрительность клиенту следует проявлять при работе с картой через банкоматы, поскольку на
клавиатуре остаются тепловые следы от пальцев пользователя, поэтому с помощью инфракрасной камеры
можно узнать по разнице температур между клавишами, какие из них были нажаты, а какие нет, а также
установить последовательность нажатий. Это позволит узнать ПИН-код и при дальнейшем похищении карты
снять с нее деньги. Эксперты рекомендуют в связи с этим класть ладонь на клавиатуру после нажатия всех
клавиш, чтобы уравнять температуру.
При захвате банкоматом карты следует незамедлительно ее заблокировать по телефону, а если при этом
со счета клиента были списаны деньги, то в банк подать заявление о спорной трансакции и обратиться с
заявлением в полицию о проведении проверки по факту случившегося, об истребовании материалов
видеозаписи, технической документации (журнальная лента, документы от инкассаторов и др.), чтобы
располагать доказательствами для предъявления иска о возмещении причиненного ущерба. Если указанные
меры клиент оперативно предпринял, то банк отвечает за убытки в сумме несанкционированно списанных денег
со счета после получения заявления, поскольку был обязан заблокировать карту. В таком случае суд не примет
его довод о том, что не исключена вероятность передачи клиентом карты третьим лицам, поскольку введение
корректных данных, позволяющих надлежащим образом идентифицировать клиента, не имеет значения с
учетом факта сообщения им информации об утрате карты (Определение Приморского краевого суда от
26.08.2015 по делу N 33-7457).
В случае если в результате программного сбоя в работе банкомата излишнюю сумму получил сам клиент,
он обязан ее вернуть, в ином случае банк вправе ее списать с его счета в безакцептном порядке, если такая
возможность предусмотрена договором банковского счета, а если нет, то он вправе ее взыскать в судебном
порядке как неосновательное обогащение (Апелляционное определение Ростовского областного суда от
16.02.2016 по делу N 33-2307/2016). Это касается также случая, когда операции с использованием банкомата по
поручению клиента выполнило другое лицо, которому он передал деньги в виде разницы между суммой,
которую получил, и той, которую фактически должен был получить, поскольку получателем все равно является

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 23 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

сам клиент, а передача третьим лицам денег является уже формой распоряжения ими (Апелляционное
определение Санкт-Петербургского городского суда от 11.12.2014 N 33-2835/2014).
Расходные операции клиента по карте не могут расцениваться как причинение ему ущерба по вине банка,
если основанием для их осуществления было введение корректного пин-кода, который был известен только
клиенту (Апелляционное определение Тверского областного суда от 30.01.2014 N 33-382). Подтвержденные
корректным вводом секретного кода, известного только клиенту, расходные операции не могут
квалифицироваться как ущерб, поскольку при обработке авторизационных запросов банк не имеет оснований
усомниться в правомерности поступившего распоряжения либо отказать в совершении операций, если он
идентифицировал его на основании корректно введенных данных, информировал его о произведенных
списаниях денежных средств, выполнил иные обязанности по договору банковского счета (Апелляционное
определение Верховного Суда Республики Карелия от 15.03.2016 по делу N 33-780/2016).
В силу ст. 845 ГК РФ банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных
средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором, ограничения его права
распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Закон не требует от банка проведения
специальных мер по установлению подлинности карты, не предусматривает его обязательства по контролю за
несанкционированным доступом к счету клиента, а также ответственности банка за несанкционированное
списание денежных средств с кредитной карты. При отсутствии доказательств того, что снятие денежных
средств произведено в результате неправомерных действий банка и нарушения им условий договора по
использованию карты, банк не может быть привлечен к ответственности за убытки клиента.
Несанкционированный доступ к счету клиента имеет место не по причине ненадлежащего оказания банком
своих услуг, а вследствие противоправных действий третьих лиц, что является основанием для их
гражданско-правовой ответственности по обязательствам вследствие причинения вреда либо неосновательного
обогащения. Если деньги незаконно списаны с кредитной карты клиента, то противоправные действия третьих
лиц дают ему основания для привлечения их к ответственности, но не являются основанием для освобождения
клиента от обязательств по погашению кредита.
Клиент должен бережно обращаться с картой и обеспечить сохранность конфиденциальных сведений,
предоставляющих доступ к ней <31>. Без реквизитов банковской карты, паролей, подтверждающих операции
кодов, доступ к деньгам на счете невозможен, поэтому до тех пор, пока не доказано обратное, считается, что
банк на основании поступивших к нему корректных данных, достаточных для выполнения поручения, вправе
списывать денежные средства со счета, тем более, если сам клиент не отрицает, что карта находилась у него и
третьим лицам он ее не передавал, не терял ее и ее никто не выкрадывал в период проведения трансакций, в
правоохранительные органы он по таким фактам не обращался (Апелляционное определение Московского
городского суда от 10.02.2016 по делу N 33-4916/16).
--------------------------------
<31> Вишневский А.А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения:
Сравнительно-правовые очерки. М.: Статут, 2013; СПС "КонсультантПлюс".

Даже если карта из владения клиента действительно выбыла помимо его воли, он обратился по этому
поводу в полицию и было возбуждено уголовное дело, указанные обстоятельства при отсутствии доказательств
противоправных действий со стороны самого банка, несоблюдения им правил проведения банковских операций
не могут служить основанием для взыскания убытков с банка, поскольку он действовал правомерно и не
допускал нарушений прав клиента, а ущерб ему был причинен в результате действий не банка, а третьих лиц, с
которых он вправе его взыскать в самостоятельном порядке, но не перекладывать эту обязанность на банк
(Апелляционное определение Челябинского областного суда от 09.03.2016 по делу N 11-2159/2016).
О нарушениях со стороны банка не могут свидетельствовать такие обстоятельства, как получение
клиентом меньшего количества СМС-оповещений, чем общее количество неправомерных трансакций, поскольку
само по себе это обстоятельство недостаточно для привлечения к ответственности банка. Клиент не лишен
возможности предъявить ему отдельные требования, связанные с ненадлежащим исполнением обязательств по
договору банковского счета в части соответствующих услуг ненадлежащего качества (Апелляционное
определение Московского городского суда от 02.03.2016 по делу N 33-8025).
Если карту у клиента похитили или она выбыла из его владения иным путем помимо его воли, он должен
незамедлительно заблокировать ее и обратиться с заявлением в банк о выдаче ему новой карты. В такой
ситуации произведенное банком списание денежных средств уже после сообщения ему клиентом о
случившемся будет являться незаконным, что даст клиенту право взыскать с него убытки (Постановление
Президиума Хабаровского краевого суда от 07.09.2015 N 44г-62/2015). До обращения клиента в банк последний
не вправе устанавливать какие-либо ограничения на проведение операций по счету, поскольку он не
располагает информацией о возникшей проблеме (Апелляционное определение Пермского краевого суда от
24.02.2016 по делу N 33-1147).
Широкую популярность банковские карты имеют в сфере торговли, где коммерсанты за счет

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 24 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

использования их как дополнительного способа оплаты могут увеличить свою выручку от реализации товаров,
работ или услуг. Организация торговли заключает с банком договор эквайринга. Покупатели за приобретаемые
товары, работы или услуги рассчитываются с торговой организацией при помощи своих банковских карт, что
способствует сокращению их временных и финансовых издержек.
Преимущество использования в деловом обороте конструкции договора эквайринга заключается в
следующем. Покупатели имеют возможность приобретать интересующие их товары, работы или услуги у
торговой организации без дополнительного обращения в кассу банка или банкомат для получения наличных
денежных средств. Для осуществления расчетов за приобретенные товары они предъявляют к оплате свои
банковские карты. Покупатели, кроме того, в такой ситуации не платят комиссию за снятие наличных денег, что
сокращает их издержки. Предоставляя покупателям данный сервис, торговая организация тем самым
расширяет свою клиентскую базу, приобретая постоянных клиентов. Расплачиваясь с помощью банковской
карты, клиенты охотнее идут на незапланированные траты, учитывая, что обслуживающие их банки
предоставляют овердрафт.
Торговые организации сокращают свои расходы на инкассацию наличных денежных средств, поскольку
работают с банковскими картами в качестве средства платежа. Так как увеличение объема продаж для нее
составляет основную цель предпринимательской деятельности, выгода от использования конструкции договора
эквайринга очевидна. Для банка заключение договора эквайринга для проведения расчетных операций дает
возможность извлекать прибыль за счет удерживаемых с торговой организации комиссий от сумм торговых
операций за перечисляемые денежные средства. Однако, помимо преимуществ в использовании, данная
договорная модель сопряжена с определенными рисками, связанными с представлением поддельных
банковских карт, а также последующего за проведением расчетных операций их опротестования владельцами
карт или международными платежными системами <32>.
--------------------------------
<32> Бычков А.И. Договор эквайринга в банковской практике // Банковское дело. 2012. N 10.

По договору эквайринга клиент обязуется принимать к оплате за реализуемые им товары, работы или
услуги банковские карты, предоставляемые ему покупателями. По полученным картам клиент проводит
процедуру их авторизации на техническом оборудовании, которое ему предоставляет во временное
пользование банк на срок в пределах действия договора эквайринга. Получив от банка код подтверждения
проведенной авторизации, клиент возвращает карту покупателю и о проведенной операции составляет
расчетный документ с соблюдением обязательных реквизитов, о которых мы уже упомянули выше. Банк, в свою
очередь, принимает на себя обязательство перечислять клиенту полученные от покупателей по торговым
операциям денежные средства за вычетом своей комиссии в размере, согласованном в договоре эквайринга с
клиентом.
В договоре эквайринга его стороны устанавливают обязательные процедуры проведения авторизации и
получения подтверждения, определяют торговые точки (места реализации товаров, работ или услуг),
определяют иные свои факультативные обязательства, связанные с предоставлением оборудования банка во
временное пользование клиенту, порядка работы с ним, проведения инструктажа персонала клиента и
предоставления консультаций по работе с оборудованием. Для оптимизации работы в договоре эквайринга
может быть предусмотрено, что в случае расширения клиентов перечня мест осуществления продаж действие
заключенного с банком договора эквайринга распространяется на них автоматически, без заключения о том
дополнительного соглашения. Во вновь открытых точках продажи также устанавливается оборудование для
проведения расчетных операций и осуществляется первичный инструктаж персонала клиента.
В договоре эквайринга стороны определяют порядок взаимодействия при обнаружении поддельных
банковских карт, опротестования совершенных операций со стороны международных платежных систем или
владельцев банковских карт с возложением рисков на клиента или на банк или без указания такого условия. Для
возможности оплаты с помощью пластиковых карт банк устанавливает в месте торговли платежный терминал
или импринтер. Банк устанавливает в местах торговли клиента необходимое оборудование и производит
инструктаж персонала клиента для работы с ним. Все неполадки в работе данного оборудования также
осуществляет банк.
В договоре эквайринга закрепляется следующая процедура взаимодействия клиента с банком. Покупатель
в качестве средства платежа передает клиенту свою банковскую карту для проведения расчетной операции с
составлением документа на бумажном носителе или в электронной форме. При этом перед оформлением
данного расчетного документа клиент должен провести процедуру авторизации банковской карты, в результате
которой происходит первичная проверка наличия денежных средств на счете владельца банковской карты.
После получения подтверждения о разрешении авторизации клиент предоставляет товары, услуги или работы,
а банк в дальнейшем осуществляет перечисление средств на счет клиента. Таким образом, безопасность
проведения платежей обеспечивается с помощью специализированного аппаратно-программного комплекса
банка.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 25 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

При проведении операций с банковской картой клиент обязан проверить, не внесен ли ее номер в
стоп-лист, полученный от банка. Клиент не является членом системы (субъектом отношений) Visa International и
не имеет собственных технических средств, позволяющих ему идентифицировать клиента в соответствии с
действующим российским законодательством и внутренними правилами платежной системы Visa International. В
связи с этим при надлежащем исполнении условий договора об идентификации плательщика, включая прием к
платежу карты после присвоения банком-эмитентом кода авторизации соответствующей операции, на клиента
не могут быть возложены риски последующего признания банком-эмитентом либо международной платежной
системой проведенных операций мошенническими. Клиент в такой ситуации не мог и не должен был знать о ее
мошенническом характере.
Исходя из этого в практике с учетом основных начал гражданского законодательства РФ (ст. 1 ГК РФ),
пределов осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ), принципов справедливости и надлежащего
исполнения обязательств ответственность за списание денежных средств не может быть возложена на лицо,
которое не имеет реальных юридических и технических возможностей предотвратить мошенническую операцию
(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.01.2009 по делу N А56-8445/2008).
Банк, кроме того, в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ обязан доказать факт поддельности
платежных карт и (или) мошеннический характер спорных операций: в частности, опротестование в
установленном порядке банками-эмитентами либо владельцами платежных карт транзакций, представить
сведения о наличии процедуры оспаривания фактов совершения владельцами платежных карт операций по ним
(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.01.2010 по делу N А56-8445/2008).
Следует, однако, учитывать, что в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) стороны договора
эквайринга могут в нем предусмотреть обязанность клиента возвращать банку денежные суммы, полученные по
операциям, впоследствии заявленные банками-эмитентами как мошеннические. Наличие в договоре такого
условия закону не противоречит (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.03.2010 по делу N
А56-21256/2008). Следовательно, банк, руководствуясь указанным условием, вправе списать со счета клиента
суммы спорных транзакций или потребовать их уплаты (Постановления ФАС Московского округа от 07.06.2012
по делу N А40-53577/11-46-448). В этом случае клиент, вернувший деньги банку, вправе их взыскать с
контрагента, операция с которым была признана мошеннической, используя в качестве доказательств
полученные от банка документы, и привлечь к участию в деле банк.
Однако иным образом будет обстоять дело в случае, если торговая организация при проведении операций
с банковскими картами не проявит должной осмотрительности. Банк вправе взыскать с клиента убытки в сумме
незаконно списанных денежных средств со счета держателя карты в случае, если клиент не проявил должной
осмотрительности при совершении в торговой точке операций с картой и не запросил авторизацию (
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 по делу N А40-62799/14), не обратился в
банк с телефонным запросом при невозможности выполнить автоматическую авторизацию платежа, не
обратился в банк за дополнительными инструкциями и др.

§ 3. Дистанционное банковское обслуживание

К своему счету клиент дополнительно может подключить систему дистанционного банковского


обслуживания для оперативного обмена документами и информацией с банком, но обязан при этом действовать
осмотрительно и соблюдать меры предосторожности, исключающие несанкционированный доступ к своим
денежным средствам на счете со стороны мошенников.
Система "Клиент-банк" (далее - СКБ) в настоящее время является самым современным способом
автоматического управления своим банковским счетом, обеспечивающим взаимодействие клиента с его
обслуживающим банком в режиме реального времени. Использование СКБ позволяет клиентам экономить свое
время, оперативно осуществляя требуемые операции (перечисление платежей, получение выписок по счету и
т.д.). С ее помощью оптимизируется процесс взаимодействия клиента с обслуживающим банком, оперативно
исполняются финансовые поручения, что способствует повышению качества банковского обслуживания и
ускорению делового оборота в целом. Использование СКБ осуществляется на основании договора между
клиентом и банком. Обязательным условием для заключения такого договора является наличие в банке счета,
открытого клиенту, по которому будут осуществляться операции посредством СКБ <33>.
--------------------------------
<33> Бычков А.И. Смешанный договор об использовании системы "Клиент-банк" // Банковское дело. 2012.
N 9.

В практике стороны либо заключают отдельный договор об использовании СКБ при наличии уже
заключенного договора банковского счета, либо оформляют дополнительное соглашение к действующему
договору банковского счета. Поскольку первый вариант с отдельным заключением договора об использовании
СКБ в банковской практике встречается чаще, его мы и рассмотрим.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 26 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Правовая регламентация отношений, связанных с оформлением и направлением к исполнению


электронных платежных поручений банку, в настоящее время осуществляется Федеральным законом от
06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", а также ныне действующим Временным положением о порядке
приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при
проведении безналичных расчетов кредитными организациями, утв. ЦБ РФ 10.02.1998 N 17-П (далее -
Положение).
По условиям договора об использовании СКБ банк принимает на себя обязательство по поручению
клиента осуществлять его безналичное обслуживание посредством СКБ, позволяющее обеспечить проведение
расчетных операций по банковскому счету или счетам клиента, открытым в банке, на основании электронных
платежных документов, подписанных электронной цифровой подписью, а также доставку электронных
служебно-информационных документов между клиентом и банком дистанционно в режиме on-line по сети
Internet.
Платежные документы, подписанные аналогом собственноручной подписи, признаются имеющими равную
юридическую силу с другими формами поручений владельцев счетов, подписанными ими собственноручно (п.
2.3 Положения). Как правило, такое условие банки дополнительно оговаривают в своем типовом договоре об
использовании СКБ. Клиент производит оплату подключения его к СКБ, банковские услуги, связанные с
безналичным обслуживанием, клиент оплачивает в соответствии с условиями заключенного с банком договора
банковского счета по установленным банком тарифам.
Как видно из приведенной конструкции договора об использовании СКБ, она включает сразу два
договорных элемента: лицензионный договор и обязательство по безналичному расчетному обслуживанию
клиента, т.е. содержит элементы лицензионного договора и договора банковского счета, являясь в силу этого
смешанным. Элементы лицензионного договора в данном случае проявляются в том, что банк передает клиенту
право использовать программно-аппаратный комплекс, составляющий СКБ, в пределах, предусмотренных
договором об использовании СКБ, на условиях простой (неисключительной) лицензии в соответствии со ст. ст.
1235, 1236 и 1261 ГК РФ. Обязательство по осуществлению безналичных расчетов в договоре об использовании
СКБ регулируется в соответствии с гл. 49 ГК РФ и общими положениями об обязательствах и договорах.
В договоре об использовании СКБ устанавливаются требования к оборудованию собственными
техническими средствами автоматизированному рабочему месту клиента. Это требования к ПК, операционной
системе, наличия доступа в Интернет и др. Для осуществления безналичных расчетов клиент самостоятельно
генерирует открытые и закрытые ключи электронной цифровой подписи (ЭЦП), передает в банк сертификаты
созданных открытых ключей ЭЦП. Банк осуществляет проверку правильности оформления электронного
платежного документа (ЭПД), включающую алгоритм определенных последовательных действий. При
несоответствии ЭПД установленным требованиям он не принимается банком к исполнению. Например, это
может быть следующий перечень оснований для отказа в принятии ЭПД:
- неверные или неполные реквизиты ЭПД;
- отсутствие в ЭПД или в произвольном электронном документе ЭЦП клиента или отрицательный
результат проверки ЭЦП или произвольного ЭПД;
- недостаток средств для проведения операции на счете клиента в банке;
- недостаток информации и необходимых документов по проводимой клиентом операции (копий
контрактов и т.п.) в предусмотренных законодательством РФ, требованиями валютного контроля и инструкциями
ЦБ РФ случаях;
- вид операций относится к числу запрещенных законодательством РФ и инструкциями ЦБ РФ;
- арест денежных средств на счете, либо приостановление операций по счету в предусмотренных
действующим законодательством случаях;
- в случае осуществления клиентом сомнительных операций с целью противодействия легализации
доходов, полученных преступным путем.
К основным обязанностям банка в рамках заключенного договора об использовании СКБ относятся:
предоставление клиенту комплекса программных средств, составляющих СКБ, и относящейся к ним технической
документации; обеспечение исправного функционирования СКБ, своевременного и надлежащего исполнения
ЭПД клиента, оформленных в соответствии с установленными требованиями; обеспечить необходимый уровень
защиты при осуществлении безналичного обслуживания клиента по СКБ, включая защиту от
несанкционированного доступа со стороны третьих лиц; извещать клиента о планируемых технических
изменениях в СКБ и др.
К числу же основных обязанностей клиента по рассматриваемому договору следует отнести следующие:
придерживаться требований по оформлению, подготовке и направлению в банк ЭПД; сохранять в секрете
пароль и секретный криптографический ключ для доступа к СКБ, а при их компрометации незамедлительно
поставить в известность банк, прекратив работу в СКБ; использовать СКБ для целей договора и не передавать
программные средства третьим лицам и др.
Обязательное соблюдение последней обязанности (не передавать СКБ третьим лицам) имеет важное

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 27 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

значение, поскольку в случае неисполнения данной обязанности клиент может быть привлечен к
ответственности за нарушение исключительных прав в соответствии с п. 3 ст. 1237 ГК РФ. Учитывая
существенные риски работы в СКБ, клиентам следует оперативно выполнять условия заключенного с банком
договора: в случае несанкционированного доступа к СКБ третьих лиц ставить в известность банк (по телефону,
e-mail, почтовым отправлением, факсом и т.п.). Это позволит предотвратить риск наступления неблагоприятных
последствий.
Кредитным организациям рекомендуется обращать внимание своих клиентов на необходимость
обязательного постоянного использования антивирусного программного обеспечения и своевременной
установки обновлений, выпускаемых разработчиками программного обеспечения систем Банк-клиент,
операционной системы, web-браузеров: Microsoft Internet Explorer, Mozilla FireFox, Opera и т.д. (письмо ЦБ РФ от
30.01.2009 N 11-Т "О рекомендациях для кредитных организаций по дополнительным мерам информационной
безопасности при использовании систем интернет-банкинга"). Наличие вирусов на компьютере клиента
свидетельствует о том, что он действовал неосмотрительно и несет риск убытков возможного неправомерного
списания денежных средств с его счета (Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2011 N
Ф09-1755/11-С5).
Клиент несет ответственность за сохранность атрибутов, необходимых для осуществления доступа к
расчетному счету с использованием системы "Клиент-банк", безопасность рабочих мест (Постановление
Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.01.2016 по делу N А32-13740/2013), а функцией банка
является лишь проверка подлинности электронной подписи с помощью открытого ключа, тогда как создание
подписи происходит с использованием секретного ключа клиента, поэтому при нарушении клиентом своих
обязанностей он не вправе требовать взыскания убытков с банка (Постановление Арбитражного суда
Поволжского округа от 01.04.2015 N Ф06-22203/2013), у которого отсутствуют законные основания для отказа в
исполнении надлежащим образом оформленных платежных поручений (Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 29.09.2015 по делу N А40-178644/2014), прошедших проверку, которой установлена
достоверность электронной подписи клиента (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от
11.02.2016 N Ф08-9567/2015).
Здесь также следует отметить, что банк не может быть привлечен к ответственности и в том случае, когда
полномочия руководителя клиента, на которого была оформлена карточка с образцами подписи и оттиска
печати (владельца счета), впоследствии будут аннулированы на основании судебного решения, которым будет
установлена незаконность решения о его назначении, поскольку на банк такой риск не может быть отнесен, что
не лишает клиента права в самостоятельном порядке компенсировать причиненный ему ущерб виновными
лицами (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.04.2016 N Ф07-1333/2016).
Клиент обязан уведомлять банк об изменении круга лиц, имеющих доступ к его расчетному счету
посредством использования системы "Клиент-банк", и/или изменении объема их полномочий, при этом, если
банк не мог установить, что поступившие к нему платежные поручения выданы неуполномоченными лицами, на
него не может быть возложена ответственность за убытки клиента, что не лишает его права взыскать их с
виновных лиц (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.06.2015 по делу N
Ф03-2243/2015).
Если клиент в начале операционного дня уведомил банк о неисправности системы "Клиент-Банк", то уже
банк обязан принять меры к выяснению ситуации и приостановить прием платежей, поскольку в противном
случае с него могут быть взысканы убытки в сумме незаконно списанных денежных сумм (Постановление
Арбитражного суда Центрального округа от 13.03.2015 по делу N А09-5311/14). Банк будет обязан в этом случае
доказать, что денежные средства им были списаны на основании поручения клиента, которое он действительно
ему подавал, сам клиент, ссылающийся на обратное, не обязан доказывать отсутствие своего распоряжения на
перевод денег, поскольку на него не может быть возложено бремя доказывания отрицательного факта (
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.02.2016 по делу N А43-6444/2015).
Поскольку банк несет перед клиентом ответственность за последствия исполнения поручений, выданных
неуполномоченными лицами, следовательно, на нем лежит обязанность самостоятельно предусмотреть защиту
от проникновения третьих лиц. Кроме того, именно банк, являясь специалистом на рынке оказания таких услуг,
должен определить достаточность надежности работы при приеме, передаче, обработке и хранении
информации, а также защите информации, обеспечивающей разграничение доступа, шифрование, контроль
целостности и других параметров.
В спорной ситуации противоправность поведения банка имеет форму бездействия, которое считается
противоправным, поскольку на ответчике лежала обязанность совершать определенные действия по
обеспечению безопасности работы электронных систем дистанционного обслуживания и устранения
неисправностей системы "Клиент-Банк". В связи с этим доводы банка о том, что спорное платежное поручение
было подписано корректной (подлинной) электронной подписью клиента, поэтому оно не могло быть не принято
к исполнению банком как стороной договора, суд отклонит как несостоятельные.
Банк обязан возместить клиенту убытки, вызванные неправомерным списанием с его расчетного счета

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 28 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

денежных средств, если он не предпринял всех зависящих от него мер по предотвращению спорного списания.
Это обстоятельство клиент, требующий возмещения убытков, обязан доказать по правилам ст. 65 АПК РФ.
Ключевое значение имеют такие доказательства, из содержания которых следует вина или халатность банка.
Второстепенные доказательства также учитываются при рассмотрении спора, но решающей роли не играют.
В одном деле неправомерное списание подтверждалось актом согласительной комиссии, составленным с
участием представителей обеих сторон, согласно которому вероятной причиной хищения денег стал взлом
банковской системы на уровне филиала банка, который принимал платежи от клиента. В банке, как следовало
из указанного акта, не осуществлялся визуальный контроль за содержанием платежных документов,
поступающих посредством СКБ.
Кроме того, в деле имелись следующие косвенные доказательства: акт проверки системного диска
компьютера клиента, из которого следовало, что вредоносных программ не обнаружено; в назначении спорного
платежа на сумму 1350000 рублей была указана купля-продажа медицинского оборудования, в то время клиент
такой деятельностью никогда не занимался. Его основными видами деятельности были консалтинговая и
образовательная деятельность (Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2012 по делу N
А40-5666/11-29-45).
Аналогичным образом и в другом деле суд возложил ответственность на банк, поскольку в материалах
дела имелся акт согласительной комиссии, из которого усматривалось, что сертификаты ключей ЭЦП по
содержанию не идентичны. Кроме того, IP-адрес ни одного из компьютеров клиента не совпадал с IP-адресом
компьютера, с которого отправлялось спорное платежное поручение (Постановление ФАС Северо-Западного
округа от 27.12.2011 по делу N А56-22619/2010).
Если клиент в начале операционного дня уведомил банк о неисправности СКБ, то банк обязан принять
меры к выяснению ситуации и приостановить прием платежей, связать с клиентом для прояснения сложившейся
ситуации (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 03.09.2014 по делу N А72-10909/2013),
поскольку в противном случае с него могут быть взысканы убытки в сумме незаконно списанных денежных сумм
(Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13.03.2015 по делу N А09-5311/14).
Поскольку банк несет перед клиентом ответственность за последствия исполнения поручений, выданных
неуполномоченными лицами, следовательно, на нем лежит обязанность самостоятельно предусмотреть защиту
от проникновения третьих лиц. Кроме того, именно банк, являясь специалистом на рынке оказания таких услуг,
должен определить достаточность надежности работы при приеме, передаче, обработке и хранении
информации, а также защите информации, обеспечивающей разграничение доступа, шифрование, контроль
целостности и других параметров.
В спорной ситуации противоправность поведения банка имеет форму бездействия, которое считается
противоправным, поскольку на нем лежала обязанность совершать определенные действия по обеспечению
безопасности работы электронных систем дистанционного обслуживания и устранения неисправностей СКБ.
В связи с этим доводы банка о том, что спорное платежное поручение было подписано корректной
(подлинной) ЭЦП клиента, поэтому оно не могло быть не принято к исполнению банком как стороной договора,
суд отклонит как несостоятельные, тем более, если клиент дополнительно за отдельную плату приобретал у
него средства антивирусной защиты от несанкционированного доступа к счету (Постановление ФАС Уральского
округа от 18.12.2013 N Ф09-12300/13).
Однако при отсутствии прямых доказательств одни лишь косвенные будут недостаточны. Суд в одном
деле отклонил довод клиента о различиях в IP-адресе, с которого преимущественно осуществлялось
пользование системой, и IP-адресе, с которого была произведена спорная операция, поскольку условия для
неизменности IP-адреса для входа в СКБ ни условиями договора, ни требованиями законодательства РФ не
предусмотрены (Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2010 N КГ-А40/16557-10).
Клиент обязан поставить банк в известность о компрометации ключей. Если до момента исполнения
спорного платежного поручения банк такого сообщения не получит, с банка не могут быть взысканы убытки,
поскольку оснований для неисполнения поручения у него не имелось (Постановление ФАС Западно-Сибирского
округа от 26.04.2012 по делу N А67-3768/2011). Получение информации об операциях по счету возможно в
любое время, поэтому клиенту следует периодически проверять состояние своего счета, а при обнаружении
фактов неправомерных списаний денег незамедлительно ставить в известность банк (Постановление ФАС
Московского округа от 13.08.2009 N КГ-А40/7927-09).
Достоверность платежного документа, подписанного аналогом собственноручной подписи и
направленного получателю, считается подтвержденной, если выполнение получателем установленных в
договоре между участниками документооборота процедур проверки аналога собственноручной подписи дает
положительный результат (п. 2.4 Положения).
В связи с этим, если на представленном электронном платежном поручении проставленная клиентом ЭЦП
прошла проверку с положительным результатом и признана корректной, не доказано наличие ошибки в СКБ, то
оснований для его неисполнения у банка не имеется. Требование клиента о возмещении убытков, причиненных
неправомерным списанием, не подлежит удовлетворению (Постановление ФАС Северо-Западного округа от

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 29 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

31.08.2011 по делу N А56-49685/2009, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2012 по делу N


А56-23212/2010).
Как разъяснено в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики
рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета",
если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность за последствия исполнения
поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных
банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения
неуполномоченными лицами. На практике банки всегда в договоре изменяют данное диспозитивное правило в
свою пользу, возлагая всю полноту ответственности на клиентов, что закону не противоречит (Постановление
ФАС Северо-Западного округа от 27.05.2010 по делу N А56-70851/2009). Клиентам в связи с этим при
заключении договора с банком следует действовать осмотрительно и настаивать на исключении данного
условия.
Клиент обязан обеспечивать режим секретности ключа ЭЦП, прежде всего при передаче его третьим
лицам. В одном деле из справки ОВД следовало, что выход в Интернет осуществлялся с двух компьютеров,
один установлен в организации, второй - дома у бухгалтера. Поскольку сам клиент не проявил должной
осмотрительности, в удовлетворении его требований к банку было отказано (Постановление ФАС
Северо-Западного округа от 05.12.2011 по делу N А21-8586/2010).
Однако если должной осмотрительности не проявил сам банк, то возложение на него ответственности за
неправомерное списание денег со счета клиента является правомерным. Так, в одном деле суд установил, что
заявление на выдачу нового пароля от имени клиента подало неуполномоченное лицо, представив от него
подложную доверенность. Подделка подписи на доверенности и заявлении была установлена в рамках
проведения почерковедческой экспертизы. Кроме того, доверенность содержала неверные паспортные данные
руководителя клиента, на что банк не обратил внимания. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том,
что банк неосмотрительно списал деньги и должен их возместить (Постановление ФАС Северо-Западного
округа от 15.02.2011 по делу N А56-73914/2009).
Аналогичным образом поступил и другой окружной суд в схожем деле. Условиями договора между банком
и клиентом было предусмотрено, что ввод в эксплуатацию СКБ и передача электронных ключей ЭЦП
оформляется актами, подписанными сторонами. Однако в материалах дела отсутствовали доказательства того,
что после генерирования нового ключа подписи банк передал соответствующий экземпляр сертификата ключа
клиенту. Следовательно, банк не опроверг довода клиента о том, что, не обладая измененным сертификатом
ключа ЭЦП, не мог направить в банк платежное поручение, подписанное с использованием измененной ЭЦП (
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2011 по делу N А63-6446/2010).
Помимо этого, банк отвечает перед клиентом и в том случае, когда он не обеспечил работоспособность
СКБ, что входит в зону его ответственности, поскольку именно он предоставляет указанную систему. Если
клиент в начале операционного дня уведомил банк о неисправности СКБ, банк обязан принять меры к
выяснению ситуации и приостановить прием платежей, поскольку в противном случае с него могут быть
взысканы убытки в сумме незаконно списанных денежных сумм (Постановление Арбитражного суда
Центрального округа от 13.03.2015 по делу N А09-5311/14).
Поскольку банк несет перед клиентом ответственность за последствия исполнения поручений, выданных
неуполномоченными лицами, следовательно, на нем лежит обязанность самостоятельно предусмотреть защиту
от проникновения третьих лиц. Кроме того, именно банк, являясь специалистом на рынке оказания таких услуг,
должен определить достаточность надежности работы при приеме, передаче, обработке и хранении
информации, а также защите информации, обеспечивающей разграничение доступа, шифрование, контроль
целостности и других параметров.
В спорной ситуации противоправность поведения ответчика имеет форму бездействия, которое считается
противоправным, поскольку на ответчике лежала обязанность совершать определенные действия по
обеспечению безопасности работы электронных систем дистанционного обслуживания и устранения
неисправностей СКБ. В связи с этим доводы банка о том, что спорное платежное поручение было подписано
корректной (подлинной) ЭЦП клиента, поэтому оно не могло быть не принято к исполнению банком как стороной
договора, суд отклонит как несостоятельные.
Особую осторожность также необходимо проявлять при использовании мобильного банка. Мобильный
банк - это простой и удобный sms-сервис, позволяющий получать информацию обо всех операциях по картам, а
также совершать платежи, переводы и другие операции с помощью мобильного телефона в любое время и в
любом месте. Данный сервис предоставляет ряд следующих важнейших функций, удовлетворяющих
повседневные потребности клиентов: 1) оплата своего мобильного телефона одним sms-сообщением или
короткой командой; 2) оплата любого мобильного телефона (например, телефонов родственников и друзей); 3)
переводы между своими картами; 4) оплата различных услуг и продуктов с помощью sms-команд и др.
Мобильный банк позволяет всегда быть в курсе своих финансов, получая sms-уведомления о покупках и
списаниях с карты, оповещения о зачислении денег (зарплата, иные вознаграждения), запрашивать сведения о

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 30 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

состоянии баланса и др.


Однако наряду с преимуществами данный сервис имеет также и недостатки, связанные с возможными
несанкционированными списаниями денег со счета гражданина. Учитывая такой риск, необходимо изначально
при оформлении анкеты на подключение данного сервиса указывать действующий и актуальный номер
мобильного телефона, поскольку именно его банк будет использовать для обратной связи с ним. Подписав
заявление с указанием определенного телефонного номера, клиент тем самым подтверждает свое согласие на
подключение сервиса именно к нему и в дальнейшем уже будет не вправе ссылаться на то, что номер ему не
принадлежит и телефон был похищен, поскольку у банка нет оснований не исполнять его поручения на перевод
денег до момента сообщения иных сведений (Определение Московского городского суда от 15.03.2016 N
4г-2589/2016), тем более, если из детализации соединений по абонентскому номеру будет следовать, что в
спорный период все sms-запросы совершались с одного мобильного устройства и с одной sim-карты, а в момент
отправления запросов аппарат регистрировался базовыми станциями оператора в местах обычного пребывания
клиента (Апелляционное определение Верховного Суда Республики Татарстан от 28.01.2016 по делу N
33-1058/2015).
При утрате своего мобильного телефона надо срочно обратиться к оператору сотовой связи для
блокировки телефона и в контактный центр банка для приостановления или отключения сервиса "Мобильный
банк". При отключении используемого номера гражданин должен незамедлительно обратиться в банк с
заявлением об отключении сервиса, подключив его к другому номеру. Пренебрежение этими простыми, но очень
важными правилами на практике может привести к самым неблагоприятным последствиям для
неосмотрительного клиента.
Так, в одном деле клиент, работая на компьютере и пытаясь найти сайт банка через поисковую систему,
перешел по ссылке на некий сайт, внешне напоминающий официальный сайт банка. На данном сайте клиент
ввел свой уникальный, предназначенный для входа в систему, идентификатор пользователя и пароль. Тем
самым он нарушил условия предоставления ему банковской услуги "Мобильный банк", совершив действия по
обнародованию идентификатора и пароля, не убедившись, что ему предоставляется услуга именно банком. При
совершении операций истец не удостоверился в правильности указания официального адреса сайта банка,
зашел на фишинговую страницу, использовал разовый пароль для отмены операции в системе. При таких
обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что собственная неосмотрительность клиента дала возможность
мошенникам провести списание средств с его счета, а вина банка отсутствует (Определение Приморского
краевого суда от 04.03.2014 по делу N 33-1292).
Аналогичным образом и в другом деле суд не нашел оснований для привлечения к ответственности банка
за несанкционированное списание денежных средств со счета клиента, поскольку последний в заявлении на
подключение сервиса "Мобильный банк" неверно сам указал свой номер телефона и поставил подпись. Банк
предоставил клиенту при подключении данного сервиса полную и подробную информацию обо всех свойствах
продукта и потенциально возможных рисках, поэтому оснований для возложения на него ответственности,
учитывая собственную неосмотрительность клиента, не имелось (Апелляционное определение Нижегородского
областного суда от 03.09.2013 по делу N 33-7348). При смене номера и несообщении об этом банку клиент
также рискует своими деньгами на карте (Апелляционное определение Московского городского суда от
12.03.2015 по делу N 33-7343/15).
Банк также не отвечает перед клиентом за причиненные ему убытки, вызванные списанием денег со счета
вследствие собственной неосмотрительности клиента, выразившейся в заходе на сайт-клон банка и введение
своего пароля (Определение Приморского краевого суда от 04.03.2014 по делу N 33-1292). Банк не отвечает за
убытки клиента, возникшие в результате его собственных неосмотрительных действий, совершенных путем
обнародования в Интернете на сайте-клоне, похожем на сайт его банка, идентификатора - разового пароля,
предоставленного клиенту смс-сообщением, поскольку именно клиент, осуществляя операции, должен был
проверить правильность адреса интернет-страницы (Апелляционное определение Иркутского областного суда
от 13.01.2015 по делу N 33-91/15).
Однако суд может привлечь банк к ответственности по иску клиента, если будет доказано, что перевод
денежных средств со счета произошел в результате действий неустановленных лиц, но по заявлению истца
банк не принял своевременных мер по приостановлению операции перевода денежных средств и совершил
операцию после поступления заявления от истца (Апелляционное определение Верховного Суда Республики
Татарстан от 20.07.2015 по делу N 33-10598/2015), поэтому в этой ситуации суд может возложить на банк
ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств перед клиентом, которые выразились в
незащищенности денежных средств на счете от использования помимо воли владельца счета (Апелляционное
определение Приморского краевого суда от 26.08.2015 по делу N 33-7457).
При получении от своего клиента сообщения о блокировке карты банк обязан ограничить доступ ко всем
его счетам, к которым привязана эта карта, а при невыполнении этой обязанности при несанкционированном
списании денег со счета может быть привлечен к ответственности за убытки (Апелляционное определение
Московского городского суда от 30.04.2014 по делу N 33-15547).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 31 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Кроме того, при оценке обоснованности заявленных клиентом к банку требований суд учитывает все
заслуживающие внимания обстоятельства. В частности, если для конкретной карты был установлен лимит
расходования денежных средств без овердрафта, то списание банком денежных средств со счета клиента
свыше предусмотренного лимита может послужить основанием для привлечения банка к ответственности за
возникшие у клиента убытки в связи с неправомерным списанием его средств. Если на момент совершения
спорных трансакций на определенной территории клиент фактически там не находился, что сможет доказать
содержанием загранпаспорта с проставленными штампами о выданной визе и о пересечениях границы, деньги с
его карты были списаны без его ведома и при этом подписи на чеках по спорных операциям визуально не
соответствовали той, что указана на карте, банк несет перед ним ответственность.
Таким образом, любая банковская услуга должна гарантировать клиенту защиту денежных средств от
неправомерного получения персональной информации путем дистанционного банковского обслуживания. Иное
толкование означало бы освобождение банков от ответственности за создание безопасного банковского
продукта, т.е. таких условий (программных продуктов), при которых исключается возможность
несанкционированного доступа к счету клиента.

§ 4. Денежные переводы

Одно из ключевых мест в системе расчетов занимают системы денежных переводов. Основными
достоинствами переводов являются оперативность, высокая степень защищенности данных с использованием
самых современных технологий и возможность отправления (получения) денег без открытия банковского счета с
соблюдением минимального набора формальных процедур. Однако наряду с преимуществами в использовании
денежные переводы таят определенные риски, о которых мы расскажем ниже. Услуга денежных переводов
предоставляется только физическим лицам. При этом отдельные системы денежных переводов устанавливают
свои ограничения, как, например, это сделала система Western Union.
Система Western Union ("Вестерн Юнион") является одним из лидеров в области посредничества при
проведении международных денежных переводов. Основными достоинствами предоставляемых ею услуг
являются оперативность, высокая степень защищенности данных с использованием самых современных
технологий и возможность отправления и получения денежных переводов без открытия банковского счета с
соблюдением минимального набора формальных процедур. Услуга денежных переводов предоставляется
только физическим лицам, запрещается использование услуги в коммерческих или предпринимательских целях,
для покупки недвижимости или осуществления инвестиционной деятельности <34>.
--------------------------------
<34> http://www.westernunion.ru/WUCOMWEB/staticMid.do?method=load&pagename=mtSendMoney

Для проведения финансовых операций данная система привлекает к сотрудничеству различные


российские кредитные организации, которые осуществляют непосредственное обслуживание клиентов,
желающих оформить денежный перевод. Обращаясь к услугам данной системы, клиент получает возможность
оперативно осуществить денежный перевод в любую точку мира в пределах разумного срока.
Взаимоотношения российских банков с компанией, представляющей систему Western Union, строятся на
основе заключенного между ними агентского договора, по условиям которого банк принимает на себя
обязательство принимать поручения от клиентов на перевод денежных средств в интересах своего принципала
(система Western Union), за что ему причитается агентское вознаграждение.
Сумма данного вознаграждения кредитной организацией не включается в налоговую базу по НДС,
поскольку целью заключения банком договора с системой Western Union является взаимное сотрудничество,
направленное на более качественное оказание банковских услуг по переводу денежных средств по заявлениям
физических лиц. Названная цель не противоречит правовым нормам банковского законодательства,
регламентирующим условия и порядок совершения банковских операций. Следовательно, для целей
применения гл. 21 НК РФ взаимоотношения банка и общества являются отношениями между кредитными
организациями в рамках проведения банковской операции и на основании пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат
обложению НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.12.2007 N 3556/07).
Предоставление услуги денежного перевода Western Union сопряжено с определенными рисками, которые
необходимо учитывать клиенту перед оформлением заказа на перевод. Ему необходимо тщательно проверять
все данные, указываемые в заявлении на перевод денежных средств, соблюдать конфиденциальность
контрольного номера, необходимого получателю денег, поскольку кредитная организация выполняет только
расчетную операцию, полномочиями по контролю за порядком выдачи денег она не наделена (Апелляционное
определение Липецкого областного суда от 26.11.2012 по делу N 33-2769/2012), поэтому нести за это
ответственность не может (Кассационное определение Ростовского областного суда от 07.04.2011 по делу N
33-4588).
Кредитная организация лишь исполняет поручение клиента, уведомленного об условиях процедуры и

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 32 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

порядке перевода денежных средств. Если при выплате денежного перевода была проведена идентификация
получателя, а именно: оператором было установлено совпадение имени, указанного в предъявленном
документе, с именем, указанным отправителем денежного перевода в договоре, данные о предъявленном
документе были внесены оператором в систему, то оснований считать права и законные интересы клиента
нарушенными не имеется (Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от
14.07.2015 по делу N 33-11561/2015).
Денежные средства получателю выдаются на основании идентификации по данным, которые укажет
отправитель платежа. Даже если сотрудник кредитной организации при заполнении анкеты и иных документов,
которыми сопровождается осуществление денежного перевода, допустит ошибку, это обстоятельство в случае
получения денег неуполномоченным лицом отправителю не дает права требовать возмещения с кредитной
организации причиненных убытков, поскольку именно на нем самом, а не на кредитной организации лежит
обязанность проверять достоверность и правильность указания всей вносимой информации (Апелляционное
определение Челябинского областного суда от 23.06.2014 по делу N 11-6258/2014), ее достаточность и полноту
(решение Ленинского районного суда г. Уфы от 13.03.2012 по делу N 2-85/2012).
Клиент, соглашаясь на условия предоставления ему услуги денежного перевода, обязан сохранять в тайне
контрольную информацию, необходимую для выдачи суммы денежного перевода получателю (контрольный
номер, контрольный вопрос, сведения о личности получателя и др.), поскольку распространение любой
информации увеличивает риск мошенничества и может привести к утрате отправителем своих денежных
средств (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.03.2014 по делу N
33-3078/2014).
Подписывая собственноручно заявление на оказание данной услуги, клиент добровольно соглашается со
всеми ее параметрами и условиями, изложенными в данном заявлении, а также в правилах ее оказания,
размещенных на сайте кредитной организации (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от
10.02.2016 по делу N 33-1038/2016). Его подпись также подтверждает, что он был ознакомлен со всеми
условиями услуги, они ему понятны и трудностей не вызывают, что ему далее была предоставлена полная и
исчерпывающая информация обо всех ее характеристиках, поэтому, перед тем как обращаться в кредитную
организацию, клиенту следует внимательно ознакомиться со всеми условиями, поскольку в противном случае он
рискует утратить свои деньги (решение Кореновского районного суда Краснодарского края от 06.05.2015 по делу
N 2-329/2015).
Так, в одном деле отправитель из-за собственной неосмотрительности сделал возможным получение
суммы денежного перевода получателем без предъявления документа, удостоверяющего личность. Для
получения денег было вполне достаточно просто прийти в соответствующее отделение, назвать фамилию, имя
и отчество и номер контрольного перевода, и больше ничего не требовалось.
Это было связано с тем, что в анкете на перевод отправитель графу, касающуюся документа получателя,
удостоверяющего его личность, он оставил незаполненной, подписал анкету без возражений, тем самым
согласившись с тем, что денежный перевод будет выдан без предъявления указанного документа любому лицу.
Тем самым неосмотрительный отправитель принял на свой счет риск выдачи денежного перевода
неуполномоченному лицу, притом что доказать тот факт, что сообщение конфиденциальных сведений,
необходимых для его получения, третьим лицам произошло по вине кредитной организации, будет практически
невозможно (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 23.06.2014 по делу N
11-6258/2014).
Также не будет иметь никакого значения даже тот факт, что действительный получатель денег, которому
они причитались, на момент их получения находился не в стране получения, а в другом месте, что он сможет
подтвердить соответствующими документами. Если выдача перевода была осуществлена на основании
контрольной информации, которую сообщил получатель, то считается, пока не доказано иное, что именно ему и
причитался денежный перевод. Нахождение получателя в том или ином месте в спорный период само по себе
не опровергает принципиальную возможность получения денег (Апелляционное определение Свердловского
областного суда от 02.06.2015 по делу N 33-7422/2015).
При получении денег в стране, куда они отправлялись, получатель сообщает контрольный номер и свои
данные, предъявляет документ, удостоверяющий личность, в связи с чем установление личности получателя
производится на основании таких данных и ему выдаются деньги, дополнительной идентификации получателя
при этом не требуется (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 02.12.2014 по делу N
33-15993/2014). Если при выдаче денег указанная идентификация производилась, то оснований для
привлечения к ответственности банка отправителя не имеется, поскольку он свои обязательства перед
клиентом выполнил надлежащим образом (Определение Московского городского суда от 02.03.2012 по делу N
33-6953). Клиент в таком случае вправе в самостоятельном порядке взыскать деньги с получателя по правилам
о неосновательном обогащении, предусмотренным гл. 60 ГК РФ (Определение Рязанского областного суда от
10.08.2011 N 33-1517), или по нормам законодательства той страны, куда он перечислил деньги.
Подав документы об осуществлении денежного перевода и передав соответствующую денежную сумму,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 33 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

отправитель обязан сохранять конфиденциальность данных, необходимых для его получения, и сообщить их
только самому получателю, чтобы исключить риск мошенничества (Апелляционное определение Верховного
Суда Республики Башкортостан от 09.10.2014 по делу N 33-14194/2014).
При осуществлении любых денежных переводов кредитная организация просто оказывает данную услугу
за плату, и при этом она не входит в обсуждение вопросов взаимоотношений между отправителем и
получателем, не выясняет, по какой причине отправитель перечисляет деньги и почему именно в такой сумме.
Эти отношения касаются только их двоих, при этом отправитель, перечисляя денежные средства в отсутствие
законного или договорного основания, рискует лишиться права их истребовать обратно в соответствии с п. 4 ст.
1109 ГК РФ (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 28.05.2015 по делу N
33-1245/2015).
Если деньги он выдает взаймы, то ему следует заранее, до осуществления перевода, позаботиться о том,
чтобы договоренность об условиях пользования его деньгами с заемщиком была облечена в надлежащую
письменную форму в виде расписки, договора займа или в иной допустимой форме (Апелляционное
определение Верховного Суда Республики Коми от 14.05.2015 по делу N 33-2215/2015), поскольку в противном
случае он может лишиться перечисленной денежной суммы, которую суд в случае спора квалифицирует как
неосновательное обогащение, не подлежащее возврату в силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ.
Однако и самому получателю средств следует проявлять определенную осмотрительность и соблюдать
установленные правила, чтобы без затруднений получить причитающиеся ему денежные средства. Так, в
России, помимо правильного указания контрольного номера перевода, он также должен предъявить паспорт или
иной документ, удостоверяющий его личность. Иногда на практике граждане используют такой экзотический
документ, как выдаваемое нотариусом свидетельство о тождестве гражданина с лицом, изображенным на
фотографии. Подавляющее большинство судов при предъявлении данного документа отказывают в выдаче
денег из депозита (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 16.01.2014 N 33-254), в
проведении операций по счетам (Определение Московского городского суда от 26.05.2011 по делу N 33-13140).
Следует отметить, что в судебной практике можно было встретить и иную позицию на этот счет (
Определение Челябинского областного суда от 10.10.2011 по делу N 33-10908/2011), основанную на том, что
закон не содержит исчерпывающего перечня документов, удостоверяющих личность гражданина, что позволяет
рассматривать названное свидетельство как полноценный удостоверяющий документ (Определение Липецкого
областного суда от 18.12.2013 по делу N 33-3349/2013) и не препятствует в выдаче денег на основании его, в
проведении иных операций по счету (Кассационное определение Орловского областного суда от 18.01.2012 N
33-45), в проведении иных операций по счету. Бывают даже случаи, когда банк не отказывает в выдаче денег,
указывая на возможность предъявления данного свидетельства, но находят иные основания для отказа,
например, незнание контрольного номера перевода (Апелляционное определение Волгоградского областного
суда от 12.02.2014 по делу N 33-1828/2014).
Однако эта практика сложилась до 2015 г., и в настоящее время она изменена Верховным Судом РФ,
который сформулировал следующий подход. Действующим законодательством РФ нотариус не отнесен к числу
лиц, наделенных правом выдавать документ, удостоверяющий личность гражданина РФ. Вышеуказанное
свидетельство не может быть признано таким документом, оно не подтверждает также и его гражданство, лишь
удостоверяет факт тождества гражданина с лицом, изображенным на фотографии, и не содержит никакой
юридически значимой информации. Более того, и сами нотариусы на основании данного свидетельства не будут
проводить нотариальные действия (Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2015 N 48-КГ15-14). В связи с
этим при желании получить свои деньги необходимо иметь паспорт.
То же самое относится и к иным "суррогатным" документам об удостоверении личности гражданина, в
частности, выдаваемым общественными организациями (Определение Ленинградского областного суда от
29.01.2014 N 33-350/2014), поскольку они не предназначены для такого удостоверения (Апелляционное
определение Челябинского областного суда от 17.04.2014 по делу N 11-3494/2014), и гражданин не вправе по
своему личному усмотрению выбирать любой документ для подтверждения своей личности (Определение
Верховного Суда РФ от 04.06.2014 N 12-КГ14-1).
Услугой системы Western Union плательщику не следует пользоваться в случае, когда деньги он
перечисляет не сам, а возлагает исполнение своей обязанности на третье лицо в порядке, предусмотренном п.
1 ст. 313 ГК РФ. Должник вправе исполнить обязательство, не требующее личного исполнения, самостоятельно
или, не запрашивая согласия кредитора, передать исполнение третьему лицу. С правом должника возложить
исполнение на третье лицо корреспондирует обязанность кредитора принять соответствующее исполнение. При
этом закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального интереса ни в исследовании
сложившихся между третьим лицом и должником отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника
перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке того, действительно
ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо.
Следовательно, не может быть признано ненадлежащим исполнение добросовестным кредитором,
который принял как причитающееся с должника предложенное третьим лицом, если кредитор не знал и не мог

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 34 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

знать об отсутствии факта возложения исполнения обязательства на предоставившее исполнение лицо и при
этом исполнением не были нарушены права и законные интересы должника. Поскольку в этом случае
исполнение кредитором принимается правомерно, к нему не могут быть применены положения ст. 1102 ГК РФ, а
значит, сама по себе последующая констатация отсутствия соглашения между должником и третьим лицом о
возложении исполнения на третье лицо не свидетельствует о возникновении на стороне добросовестного
кредитора неосновательного обогащения в виде полученного в качестве исполнения от третьего лица.
Факт осведомленности третьего лица об условиях обязательства между должником и его кредитором
может подтверждаться прежде всего платежным поручением, по которому третье лицо погашает долг. Если в
назначении платежа имеется ссылка на такое обязательство (название, номер и дата договора между
должником и кредитором) и сумма платежа соотносится с условиями обязательства, то нет оснований считать,
что кредитор неосновательно получил денежные средства. Он действовал добросовестно и был обязан принять
предложенное третьим лицом за должника исполнение. При сложившихся обстоятельствах кредитору было
разумно предположить осуществление исполнения третьим лицом с согласия должника (Постановление
Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 7945/10).
Если исполнением денежного обязательства со стороны третьего лица права и законные интересы
должника не нарушаются, из закона, иных правовых актов или существа обязательства не вытекает обязанность
должника лично исполнить такое обязательство, то третье лицо вправе осуществить платеж, а кредитор,
соответственно, обязан его принять (Постановление ФАС Поволжского округа от 25.10.2011 по делу N
А65-16227/2010). Закон не устанавливает обязательность наличия правового основания в виде сделки для
исполнения третьим лицом обязательства за должника. Это никак не влияет на правомерность получения
кредитором соответствующих сумм (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2011 по делу N
А17-1023/2011).
Третье лицо в дальнейшем не лишено возможности в пределах трехлетнего срока исковой давности (ст.
196 ГК РФ) взыскать с должника сумму неосновательно обогащения. Именно должник является надлежащим
ответчиком по такому иску, а не кредитор, который получил денежные средства на основании сделки с
должником. Последний же деньги кредитору не перечислял, за него это сделало третье лицо, обязательство
должника при этом прекратилось надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ). Если должник не рассчитается с
третьим лицом за произведенное исполнение в пользу кредитора, то на стороне должника возникает
неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ), которое он по иску третьего лица обязан вернуть.
Исключение составляет случай, когда размер долга должника перед кредитором был меньше суммы,
которую кредитору перечислило третье лицо. Разница в такой ситуация подлежит возмещению кредитором,
поскольку он в этой части неосновательно обогатился. Должник не вправе ссылаться в обоснование удержания
им неосновательно сбереженных за счет третьего лица сумм на норму п. 4 ст. 1109 ГК РФ, в силу которой не
подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения: денежные суммы и иное имущество,
предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо,
требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях
благотворительности. Данная норма права подлежит применению только в том случае, если передача денежных
средств или иного имущества произведена добровольно и намеренно при отсутствии какой-либо обязанности со
стороны передающего (дарение) или с благотворительной целью (Определение ВАС РФ от 15.07.2011 N
ВАС-6568/11).
При наличии спора между кредитором и третьим лицом, предоставившим исполнение, по поводу
ошибочности исполнения выяснению подлежит вопрос о доказанности возложения исполнения должником на
третье лицо, каким документом подтверждается данное обстоятельство (Постановление ФАС Дальневосточного
округа от 28.06.2011 N Ф03-2095/2011). Такая обязанность для третьего лица может следовать из заключенного
между ним и должником договора, из предложения должника произвести за него платеж взамен предоставления
в последующем с его стороны тех или иных благ (передача товара в собственность, имущества в аренду,
выполнения работ или оказания услуг и т.д.).
Приняв данное предложение, о чем стало известно должнику, и перечислив кредитору требуемую сумму,
третье лицо становится кредитором в возникшем между ним и должником обязательстве, вызванным
направлением предложения произвести платеж (оферта) и принятием данной оферты с выполнением ее
условий путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Однако право требования
перечисленной за должника денежной суммы от кредитора к третьему лицу не переходит в случае, если со
стороны последнего будут установлены признаки злоупотребления правом.
Это связано с тем, что, с одной стороны, положения ст. 313 ГК РФ направлены на расширение механизма
получения кредитором причитающегося ему исполнения, т.е., по сути, на защиту его прав. Однако, с другой
стороны, данной норме права не может быть дано такое толкование, в результате которого допускалось бы
ущемление его прав. Если, к примеру, в отношении должника возбуждено дело о банкротстве, требования
кредитора к нему состоят из требования об уплате суммы основного долга и требования по уплате штрафных
процентов или неустоек, то перечисление третьим лицом в пользу кредитора суммы основного долга может

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 35 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

преследовать цель получения контроля над ходом дела о банкротстве, либо дополнительных голосов без
несения дополнительных издержек на приобретение требований по финансовым санкциям, которые подлежат
удовлетворению только после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в силу п. 3 ст.
137 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Иными словами, у
третьего лица есть возможность сделать выборочную покупку, отказавшись от приобретения прав требования о
взыскании финансовых санкций, получив только более ликвидное требование о погашении суммы основного
долга.
В такой ситуации третье лицо, по сути, использует институт, закрепленный в ст. 313 ГК РФ, не в
соответствии с его назначением (исполнение обязательства третьим лицом). В его действиях очевидно
прослеживаются признаки злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Кредитор против своей воли лишается права
требования к должнику и теряет возможность влиять на ход дела о банкротстве. Поэтому кредитор вправе
отказаться от предложенного исполнения, что влечет признание перехода права требования к должнику
несостоявшимся (Определение Верховного Суда РФ от 16.06.2016 N 302-ЭС16-2049).
Услуга системы Western Union позволяет пользователям только указать данные получателя платежа, на
основании которых его можно идентифицировать, и контрольный номер, называя который, тот получает сумму
денежного перевода. Однако сформировать назначение платежа с указанием на то, что он осуществляется за
третье лицо в счет того или иного обязательства, не получится, поэтому данную услугу можно использовать
только для целей личного исполнения денежного обязательства.
Перед принятием заказа на перевод денег кредитная организация обязана предоставить клиенту полную и
подробную информацию о потребительских свойствах услуги и какие с ней связаны риски. Такая информация
доводится до сведения потребителей в наглядной и доступной форме на сайте компании, на информационных
стендах, в буклетах, непосредственно в тексте заявлений на перевод денег и т.д.
На потребителей распространяются все правовые гарантии, которые предусмотрены Законом РФ от
07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", в частности право на получение достоверной информации о
заказываемой услуге и о самом исполнителе, право на компенсацию морального вреда, на возмещение
убытков, на альтернативную подсудность (выбор суда для подачи иска), на освобождение от уплаты пошлины
по требованиям до 1000000 рублей (ст. 12 Закона, пп. 13 п. 1 и п. 3 ст. 333.36 НК РФ) и др. Указанные гарантии
носят императивный характер и не могут быть изменены или исключены в договоре с потребителем (ст. 422 ГК
РФ).
Применительно к услуге по переводу денег исполнитель обязан доводить до сведения потребителя в
доступной и наглядной форме необходимую и достоверную информацию об услуге и обо всех ее
потребительских свойствах (ст. 10 Закона). Если потребителю не предоставлена возможность незамедлительно
получить при заключении договора информацию о товаре (работе, услуге), он вправе потребовать от продавца
(исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, а если
договор заключен, в разумный срок отказаться от его исполнения и потребовать возврата уплаченной за товар
суммы и возмещения других убытков (ст. 12 Закона).
При этом п. 4 ст. 12 Закона прямо предусмотрено, что при рассмотрении требований потребителя о
возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе,
услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о
свойствах и характеристиках товара (работы, услуги). Следует также учитывать, что Законом не предусмотрено
освобождение продавца (исполнителя) от ответственности перед потребителем за непредоставление ему
полной и достоверной информации в случае, когда он сам ею не обладает по тем или иным причинам (
Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2011 N 45-В11-10).
В силу положений ст. 3 Закона N 161-ФЗ оператором по переводу денежных средств является
организация, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе осуществлять перевод
денежных средств. В п. 12 ст. 5 Закона N 161-ФЗ предусмотрено, что на оператора по переводу денежных
средств возложена обязанность до осуществления перевода денежных средств предоставлять клиентам
возможность ознакомления в доступной для них форме с условиями осуществления перевода денежных
средств в рамках применяемой формы безналичных расчетов, в том числе:
1) с размером вознаграждения и порядком его взимания в случае, если оно предусмотрено договором;
2) со способом определения обменного курса, применяемого при осуществлении перевода денежных
средств в иностранной валюте (при различии валюты денежных средств, предоставленных плательщиком, и
валюты переводимых денежных средств);
3) с порядком предъявления претензий, включая информацию для связи с оператором по переводу
денежных средств;
4) с иной информацией, обусловленной применяемой формой безналичных расчетов.
Отправитель перевода денежных средств заключает договор с оператором по переводу денежных средств
в форме поручения на осуществление перевода в соответствии с настоящими условиями оказания услуги;
осуществляя перевод денежных средств через систему "Вестерн Юнион", отправитель выражает свое согласие

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 36 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

с настоящими условиями оказания услуги. При переводе денежных средств через платежную систему "Вестерн
Юнион" отправитель должен представить оператору перевода следующие сведения: полное имя и фамилию
отправителя, данные документа, удостоверяющего личность отправителя; контактную информацию
отправителя; полное имя и фамилию получателя; сумму перевода; страну назначения.
Перед переводом денежных средств отправитель обязан ознакомиться с информацией об условиях
выплаты перевода денежных средств в стране назначения перевода денежных средств, которая может быть
получена у любого оператора. Осуществляя перевод денежных средств, отправитель подтверждает, что он
ознакомлен с условиями выплаты перевода денежных средств в стране назначения перевода денежных
средств.
Для выплаты перевода денежных средств получатель должен предоставить оператору по переводу
денежных средств следующую информацию: полное имя и фамилию получателя, полное имя и фамилию
отправителя, страну отправления перевода, сумму к выплате, контрольный номер денежного перевода. Условия
оказания услуги также должны содержать информацию - предупреждение о мошенничестве с указанием, что в
целях избежания выплаты денежных средств лицу, не являющемуся получателем перевода, отправитель ни при
каких обстоятельствах не должен сообщать какие-либо реквизиты перевода денежных средств в какой-либо
форме третьим лицам, за исключением получателя.
Если отправителю при оформлении поручения на перевод денежных средств не была предоставлена
полная и исчерпывающая информация в доступной форме о свойствах услуги, в том числе о связанных с нею
рисках, то он в силу приведенных норм права может поставить вопрос о возмещении причиненных ему убытков (
ст. ст. 15, 393 ГК РФ).
Так, в одном деле суд взыскал с исполнителя в пользу потребителя сумму денежного перевода в качестве
убытков, установив, что потребителю не была предоставлена информация о свойствах услуги: исполнитель
заверил его в том, что без знания контрольного номера деньги выданы получателю не будут, однако деньги
были выданы и без него. В доказательство того, что потребитель указал исполнителю на необходимость выдачи
денег только под условием сообщения контрольного номера, он представил аудиозапись, из которой следовало,
что потребителя заверили в выполнении данной просьбы, однако фактически ее не выполнили (Кассационное
определение Белгородского областного суда от 20.09.2011 по делу N 33-3461). Одновременно с обращением в
суд на кредитную организацию, не предоставившую исчерпывающей информации об услуге денежного
перевода, можно пожаловаться в Роспотребнадзор (Постановление ФАС Центрального округа от 29.03.2013 по
делу N А64-2860/2012).
Аналогичным образом и в другом деле суд взыскал с кредитной организации убытки в сумме утраченного
денежного перевода, установив, что та не предоставила отправителю полной и необходимой информации об
услуге. Отправителю при принятии денежных средств и оформлении документов на перевод была сообщена
информация о том, что в стране выдачи денег (Израиль) для их получения обязательно нужно будет указать
контрольный номер перевода, в то время как в действительности оказалось достаточным лишь предъявить
документ, удостоверяющий личность (решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.07.2012 по делу N
А64-2860/2012).
В заключение отметим, что отправителю после передачи денежных средств для их перечисления
получателю по окончании установленного срока следует уточнить у последнего факт получения денежной
суммы и при необходимости запросить дополнительные сведения в месте их отправления. Если денежный
перевод по каким-либо причинам получателю не был вручен, он возвращается в место его направления и
оттуда возвращается отправителю при его обращении, а невостребованные денежные переводы могут быть
обращены в собственность оператора, как это можно увидеть на примере почтовых денежных переводов.
В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" временное
хранение невостребованных почтовых отправлений и денежных средств осуществляется оператором почтовой
связи в течение шести месяцев. По истечении данного срока невостребованные письменные сообщения
подлежат изъятию и уничтожению. Другие невостребованные вложения почтовых отправлений, а также
невостребованные денежные средства могут быть обращены в собственность оператора почтовой связи в
порядке, предусмотренном ст. 226 ГК РФ. Аналогичные правила также содержатся в п. 40 Правил оказания услуг
почтовой связи, утв. Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234.
В силу п. 1 ст. 225 ГК РФ вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо,
если иное не предусмотрено законом, от права собственности на которую собственник отказался, является
бесхозяйной. Согласно ст. 226 ГК РФ движимые вещи, брошенные собственником или иным образом
оставленные им с целью отказа от права собственности на них (брошенные вещи), могут быть обращены в свою
собственность иными лицами, в чьем владении они находятся, в случае признания их судом бесхозяйными.
Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что длительное невостребование
заинтересованными лицами денежных средств свидетельствует об утрате интереса собственников к ним и
фактически об их отказе от права собственности на них, депонирование же их оператором почтовой связи с
отражением данной информации в бланке почтового перевода и в иных документах свидетельствует о

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 37 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

намерении вступить во владение ими (ст. 291 ГПК РФ), что дает суду по его заявлению возможность признать
право собственности на деньги за ним (заочное решение Центрального районного суда г. Калининграда от
03.04.2015 по делу N 2-1089/2015).

§ 5. Использование бонусных баллов,


купонов и подарочных сертификатов

Получение бонусных баллов, купонов и различных подарочных сертификатов позволяет их использовать


как форму расчетов при приобретении товаров, работ или услуг. В процессе осуществления своей
предпринимательской деятельности коммерсанты сталкиваются с необходимостью проводить различные
маркетинговые акции и рекламные кампании, направленные на привлечение внимания потребителей к
предлагаемым продуктам. В условиях высокой конкуренции на современных товарных рынках эти меры
являются крайне необходимыми для поддержания интереса потребителей, увеличения их числа и объема
продаж.
В каждом конкретном случае с учетом профиля деятельности коммерсантов и их финансовых
возможностей они вырабатывают маркетинговую политику, предусматривающую различные формы и условия
поощрения клиентов, стимулирования их покупательской активности: например, предоставление бесплатного
завтрака и иных услуг при оплате проживания в гостиничных номерах, предоставление гостиничного номера в
подарок при покупке билета на новогодний банкет, установление в магазинах фиксированной цены на
представленные товарные позиции и т.д.
Формат проведения маркетинговых акций компании определяют самостоятельно по своему усмотрению,
устанавливая коммерчески привлекательные условия, способные привлечь покупателей. Такие условия должны
быть прозрачными и понятными для потребителей, поскольку, становясь участниками тех или иных программ,
они рассчитывают на получение определенных благ и бонусов. Следовательно, предоставление или отказ в их
предоставлении должны быть основаны на условиях маркетинговых программ, которые заранее доводятся до
сведения всех заинтересованных потребителей в доступной и наглядной форме.
При формировании таких условий коммерсанты также обязаны учитывать и антимонопольные запреты и
ограничения, поскольку при чрезмерной активности они могут привлечь к себе внимание антимонопольного
ведомства, как это произошло, например, с одним сотовым оператором. Он установил своим абонентам бонус
за все входящие звонки с номеров всех операторов связи, что суд вслед за антимонопольным органом расценил
как получение необоснованных преимуществ перед конкурентами при осуществлении предпринимательской
деятельности, поскольку такие действия привели к увеличению привлекательности тарифов соответствующего
оператора связи в результате использования бонусов без каких-либо затрат с его стороны, а также без
увеличения стоимости услуг для абонентов (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24.11.2014
N Ф09-7532/14).
Условия начисления и списания бонусов должны иметь характер публичной оферты: они должны быть
размещены на сайте коммерсанта и в иных доступных источниках, предусматривать условия предоставления
бонусов, распространяющихся на всех клиентов. В качестве примера такой ситуации, когда у потребителей
возникли разногласия с компанией по поводу бонусных систем, можно привести программу ОАО "Аэрофлот -
Российские авиалинии" под названием "Аэрофлот Бонус" - инициатива с целью поощрения часто летающих
пассажиров.
По условиям указанной программы до сведения потребителей была доведена таблица премий для
полетов на рейсах авиакомпании. Для участия в программе пользователи регистрировались на сайте компании,
получали по электронной почте номер участника и персональный пароль для доступа в систему и контроля за
полученными баллами, которые начислялись за полеты на определенных рейсах и при наборе их
определенного количества давали право на бесплатный билет в том или ином направлении.
Разногласия у одного из клиентов авиакомпании возникли из-за того, что она в одностороннем порядке
изменила условия программы, повысив количество необходимых для приобретения премиального авиабилета
миль. Клиент считал, что такие действия были неправомерны и не могли осуществляться без его согласия.
Однако суд с предъявленным иском не согласился, отметив следующее.
Став участником программы, клиент согласился с ее правилами, которые прямо предусматривали
возможность компании изменять в одностороннем порядке условия программы "Аэрофлот Бонус" в любое
время без предварительного уведомления участников программы. Нормы Закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О
защите прав потребителей" суд посчитал не подлежащими применению к рассматриваемому случаю, поскольку
отношения между клиентом и компанией были безвозмездными и не подпадали под сферу его действия.
В рамках программы авиакомпания открывала клиенту специальный счет для начисления миль за
совершенные полеты в ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" или у партнеров авиаперевозчика, которые в
дальнейшем могли были быть использованы для получения бесплатных билетов, повышения класса
обслуживания на регулярных рейсах, и обязательным условием для получения данных бонусов было наличие

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 38 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

на счете клиента необходимого количества миль.


При этом в программе перевозчик специально оговорил свое право ограничивать количество премий на
рейсах и вводить ограничения на их выдачу в периоды повышенного спроса. Клиент, таким образом, только
лишь покупал билеты на рейсы компании, что при соблюдении определенных условий программы давало ему
право на получение предусмотренных ею бонусов. Клиент имел одни лишь права по программе, и у него не
было никаких обязанностей по ней.
Действующим гражданским законодательством РФ не установлены ограничения по включению в подобную
поощрительную программу условий о периодическом пересмотре таблицы премий для полетов на рейсах
авиакомпании, т.е. правил предоставления бесплатных услуг, с учетом того, что условием программы является
предоставление премиальных билетов по соответствующей таблице, неизменность содержания которой самой
же программой не была предусмотрена.
По условиям программы авиакомпания принимала на себя определенные обязательства перед
пассажирами - участниками программы, но именно на ее условиях, которые она сама же определила, что
нормам законодательства РФ не противоречит. Более того, в ст. 310 ГК РФ на этот счет прямо предусмотрено,
что не допускается односторонний отказ от исполнения обязательств, за исключением случаев,
предусмотренных законом, иным правовым актом РФ или условиями обязательства. В данном случае
возможность пересмотра условий программы в части повышения необходимого количества миль для получения
бонусов была прямо предусмотрена программой, к которой присоединялись потребители, т.е. условиями
обязательства авиакомпании перед ними.
При этом клиент был ознакомлен с правилами применения данной программы, ее условия находились в
свободном доступе на официальном сайте авиакомпании, он также выразил согласие на участие в программе с
учетом всех последующих изменений и дополнений в этих правилах, которые будут опубликованы на сайте.
Таким образом, рассматриваемая программа является поощрительной, авиакомпания была вправе
самостоятельно установить порядок, размер и виды поощрений тем или иным категориям пассажиров, поэтому
оснований для признания недействительными изменений, внесенных в таблицу премий для полетов на
регулярных рейсах, не имелось (Определение Московского городского суда от 02.03.2012 по делу N 33-3149).
Аналогичным образом и в другом деле суд пришел к выводу об отсутствии нарушений прав потребителей
программой сотового оператора, которой устанавливалось начисление бонусных баллов за приобретение
дополнительных услуг и опций, сроки действия таких баллов и условия списания, а также срок для
одностороннего изменения оператором условий своей программы - 10 дней на своем сайте без персонального
уведомления абонента.
Суд также посчитал, что возникшие между сторонами правоотношения не подпадают под сферу
регулирования Закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и специального Федерального
закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", в связи с чем отсутствуют основания считать неправомерными
действия оператора по одностороннему изменению условий бонусных программ (Апелляционное определение
Архангельского областного суда от 21.05.2014 по делу N 33-2531/2014).
В действующем законодательстве РФ нет запрета на установление полного отказа в предоставлении
бонусов клиенту, который выполнил все условия программы и был вправе рассчитывать на их предоставление.
В данном случае он сознательно делал свой выбор, приобретая продукты конкретного коммерсанта, поскольку
рассчитывал на получение определенных преференций, однако невыполнение тем своих обязанностей по
предоставлению бонусов не влечет у потребителя возникновение каких-либо требований к нему, поскольку он
добровольно согласился с условиями программы, в том числе с предусмотренным в ней правом коммерсанта
отказать в предоставлении бонуса.
Он не сможет расторгнуть договоры на покупку авиабилетов, поскольку к тому времени все они будут
фактически исполнены и услуги использованы, не сможет потребовать компенсации морального вреда,
поскольку закон такой возможности для подобных ситуаций не предусматривает, не вправе будет требовать
соразмерного уменьшения цен на купленные билеты, даже если докажет, что у конкурентов компании на
состоявшиеся рейсы они были дешевле.
Несмотря на то что свой выбор в пользу конкретной авиакомпании он делал под влиянием ее
поощрительной программы и при прочих равных условиях, возможно, отказался бы от покупки, это
обстоятельство не дает ему права требовать снижения стоимости билетов на состоявшиеся рейсы, поскольку
закон не предусматривает право одной из сторон договора требовать уменьшения ранее согласованной цены,
по договору который прекратил свое действие надлежащим исполнением.
Действия коммерсанта по пересмотру условий поощрительной программы в одностороннем порядке
нельзя также расценивать как злоупотребление правом, поскольку такие действия являются исполнением
обязательства на согласованных в нем условиях, при этом со стороны коммерсанта отсутствуют намерение
причинить вред своим клиентам, действия в обход закона или иная противоправная цель ( ст. 10 ГК РФ).
Клиенты перед участием в конкретной поощрительной программе имеют возможность ознакомиться со всеми ее
условиями, размещенными в открытых источниках, а также обратиться в необходимых случаях за

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 39 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

разъяснениями к коммерсанту, который предлагает участие в своей программе. Присоединяясь к программе,


клиент добровольно соглашается со всеми ее условиями, в том числе о праве коммерсанта по своему
усмотрению в одностороннем порядке изменить условия программы, в том числе в худшую для клиента сторону.
В связи с этим потребителям можно принимать участие в таких поощрительных программах, однако они
должны учитывать риск изменения их условий. В такой ситуации главной рекомендацией для потребителей
может быть предъявление полученных баллов и бонусов к оплате стоимости услуг сразу, как только появляется
такая возможность. Их не стоит накапливать в ожидании большей скидки, поскольку можно всех баллов
лишиться и вообще ничего не получить. Не получится также получить денежный эквивалент накопленных
баллов от оператора связи или иного коммерсанта (Апелляционное определение Новосибирского областного
суда от 19.04.2016 по делу N 33-3864/2016), поскольку начисление баллов является лишь стимулирующей
мерой, направленной на повышение лояльности потребителей, чтобы они еще больше тратили своих денег на
приобретение тех или иных продуктов. Коммерсант сам не нацелен расставаться с деньгами, ему всегда проще
оказать дополнительные услуги, чем выплатить деньги.
Принимая участие в маркетинговых акциях по продвижению товаров народного потребления, в которых
обещают выдачу приза, клиент добровольно соглашается на ее условия, которые, как правило,
предусматривают возможность объявления победителями всех участвующих в акции лиц, однако на выдачу
приза вправе рассчитывать только ограниченное количество участников, которые сделают максимальное
количество покупок, да и они могут остаться без приза. Участие в таких акциях для потребителей является
добровольным и безвозмездным, ни к чему потребителей не обязывающим (Апелляционное определение
Ставропольского краевого суда от 09.10.2015 по делу N 33-6984/2015), они по своему усмотрению заключают
сделку купли-продажи и оплачивают стоимость приобретаемого товара, поэтому не вправе рассчитывать на
возврат денег при неполучении желаемого результата, поскольку выигрыш не является гарантированным
(Апелляционное определение Московского городского суда от 30.11.2015 по делу N 33-43259).
Поскольку участие в программе для клиента является добровольным, он вправе в любое время выйти из
нее, в том числе без каких-либо специальных уведомлений коммерсанта о принятом решении и его мотивах, что
также свидетельствует об отсутствии нарушения его прав и законных интересов. Однако отметим, что
коммерсантам не следует слишком часто и непредсказуемо менять условия своих маркетинговых акций,
поскольку это может вместо привлечения к ним клиентов снизить их количество из числа любителей
поощрительных программ.
Если условия поощрительной программы не изменялись, то коммерсант обязан их придерживаться, и это
касается не только начисления миль (Апелляционное определение Московского областного суда от 29.02.2016
по делу N 33-5409/2016). Многие банки практикуют начисление бонусных баллов на карты своих клиентов при
условии покупки ими определенных товаров, работ или услуг по выбранным категориям у партнеров банка (cash
back). Если клиент выполнил условия получения бонуса, то у банка нет оснований для отказа в его начислении,
хотя на практике встречаются случаи, когда банки уклоняются от своих обязанностей по различным основаниям,
например, в связи с осуществлением клиентом покупок в предпринимательских целях, что не соответствует
условиям поощрительной программы. Однако ссылаясь на данное обстоятельство, именно на банк в силу ст. 56
ГПК РФ возлагается обязанность его доказать. Само по себе участие клиента в какой-либо компании или
выполнение в ней функций руководителя не означает, что покупки им совершались в интересах компании.
Так, в одном деле банк, отказывая в возврате денежных средств на карту клиента, сослался на то, что
последний фактически не мог произвести такие значительные денежные траты, поскольку совокупный
подтвержденный доход клиента и членов его семьи такую возможность ему не предоставлял. Клиент
осуществлял руководство транспортной компанией, поэтому банк предположил, что закупка топлива на АЗС
производилась именно в интересах компании и за счет ее средств. Вместе с тем никаких доказательств со своей
стороны банк не представил, и суд согласился с пояснением клиента о том, что в спорный период он вел
строительство жилья на земельном участке, в связи с чем в значительных размерах производил оплату топлива
используемой строительной техники. Поскольку банк указанный довод клиента опровергнуть не смог,
доказательств обратного не представил, суд взыскал с него в пользу клиента не возвращенные на карты
денежные средства (Апелляционное определение Ленинского районного суда г. Смоленска от 14.07.2015 по
делу N 11-103/15).
Помимо этого, коммерсантам необходимо учитывать, что для обеспечения себе возможности поменять
условия поощрительной программы она обязательно должна предлагаться им отдельно от основных продуктов,
на реализации которых он зарабатывает (продажа товаров, оказание услуг, выполнение работ и т.д.). Если
бонусы он предоставляет в составе пакета услуг, то они уже являются его неотъемлемой частью, и пересмотр
или отмена их предоставления уже будут невозможными.
Так, например, коммерсант может проводить свадебные банкеты в своем гостиничном комплексе и
предлагать гостям в подарок при заказе блюд на определенную сумму проживание в номере определенного
класса с поздним выездом. Наличие таких коммерчески привлекательных условий в договоре на проведение
банкета определяет выбор потребителя в пользу конкретного коммерсанта и является необходимым условием

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 40 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

последнего.
В данном случае за оговоренную плату потребитель получает комплекс услуг и вправе рассчитывать на их
предоставление (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от их предоставления не допускается и влечет
негативные последствия для коммерсанта. Поскольку поощрительная программа в рассматриваемой ситуации
имплементирована в условия основного обязательства, которое на себя принимает коммерсант в пользу
потребителя, ее одностороннее изменение или отмена иначе как по соглашению сторон или по иным
основаниям, предусмотренным действующим гражданским законодательством РФ, не допускается.
При этом поощрительная акция в данном случае является частью услуги, предоставляемой потребителям
за плату, поэтому невыполнение своих обязательств со стороны коммерсанта открывает широкий спектр
возможностей для пострадавших клиентов, которые могут задействовать весь арсенал правовых средств
защиты, предоставленный им Законом N 2300-1. Если же предоставление бонусов проводится параллельно с
реализацией основных продуктов компании, но они не входят в них, компания не рискует тем, что потребитель
захочет вернуть приобретенный продукт и потребовать возврата денег, уплаченных за него, если его по
каким-либо причинам не устроит бонус. Так, на практике широкое распространение получила реализация
товаров по каталогам, рассылаемым по почте. По условиям маркетинговых акций потребители вправе принять
участие в розыгрыше и стать обладателями призов при условии приобретения тех или иных товаров.
В такой ситуации у потребителя не возникает автоматически право на получение призов, поскольку
победители отбираются по отдельным правилам: например, по наибольшему заказу или заказам и по датам их
поступления. Поскольку потребитель приобретает товары по самостоятельным сделкам купли-продажи, он не
вправе от них отказаться и потребовать возврата уплаченных денег по мотиву того, что не получил призы, на
которые рассчитывал. Несмотря на то что он покупает товары, находясь под влиянием возможности получить
бонус, неполучение его не дает оснований отказаться от договора (Апелляционное определение Московского
городского суда от 25.12.2013 по делу N 4г/2-13276/13).
Выгода клиентов от получения товаров, работ или услуг за счет приобретаемых бонусных баллов не
образует для них объект обложения НДФЛ, поскольку ее можно рассматривать как скидку со стоимости услуг
(письмо Минфина России от 19.04.2012 N 03-04-08/078). Также налогооблагаемого дохода у клиента не
возникает в случае начисления ему за пользование услугами банка бонусных баллов, равных определенному
денежному вознаграждению, которое может быть зачтено в счет полной или частичной стоимости услуг, что
позволяет их рассматривать как авансовую оплату (письмо Минфина России от 16.12.2015 N 03-04-07/3675).
Кроме того, Федеральным законом от 03.07.2016 N 242-ФЗ "О внесении изменений в статью 105.15 части
первой и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных
положений законодательных актов Российской Федерации" ст. 217 НК РФ дополнена п. 68, который
предусматривает для граждан освобождение от уплаты НДФЛ доходов в денежной или натуральной форме в
виде перечисляемых на банковский счет налогоплательщика денежных средств и (или) полной или частичной
оплаты за налогоплательщика товаров и (или) услуг российскими и иностранными организациями, полученных в
результате участия налогоплательщика в программах указанных организаций с использованием банковских
(платежных) и (или) дисконтных (накопительных) карт, направленных на увеличение активности клиентов в
приобретении товаров и услуг указанных организаций и предусматривающих начисление бонусов (баллов, иных
единиц, характеризующих активность клиента в приобретении товаров (работ, услуг) указанных организаций) по
основаниям, установленным в соответствующей программе, а также выплату в зависимости от количества
начисленных бонусов (баллов, иных единиц, характеризующих активность клиента в приобретении товаров
(работ, услуг) указанных организаций) дохода в денежной или натуральной форме.
Названные меры призваны способствовать развитию торгового оборота за счет повышения
привлекательности маркетинговых программ коммерсантов.
Освобождение доходов от налогообложения, предусмотренное настоящим пунктом, не применяется в
следующих случаях: 1) при участии налогоплательщика в программах российских и иностранных организаций,
присоединение к которым осуществляется не на условиях публичной оферты; 2) при присоединении
налогоплательщика к программам российских и иностранных организаций, указанным в абзаце первом
настоящего пункта, условиями публичной оферты в которых предусмотрен срок для акцепта менее 30 дней и
(или) которыми предусмотрена возможность досрочного отзыва оферты.
При приобретении различных товаров, работ и услуг многие граждане нередко руководствуются
информацией о скидках, бонусах и специальных акциях, которые позволяют им сделать свои покупки более
выгодными. За счет предоставления потребителям определенных преференций коммерсанты получают
возможность увеличить объемы продаж, расширить свою клиентскую базу и повысить узнаваемость
продаваемого продукта, а также сбывать не очень хорошо продаваемые товары.
В результате проведения специальных маркетинговых акций потребители нередко приобретают даже те
товары, которые скорее всего не купили бы при обычных условиях. Неудивительно поэтому, что в этой нише у
многих коммерсантов-посредников появляется желание заработать, сводя продавца с конечным потребителем,
реализуя ему продукт и зарабатывая на комиссиях.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 41 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

В России широкой популярностью пользуются купонные сайты, владельцы которых предлагают


потребителям приобрести купон на получение определенного продукта (товара, работы или услуги) за плату и с
существенной скидкой (50% и выше) сравнительно со стандартной ценой, взимаемой продавцом продукта в
обычных условиях. За свои услуги владелец купонного сайта берет вознаграждение в виде процента от продаж
с продавца, продукты которого он на своем сайте продвигает на условиях согласованной акции, а также
небольшое вознаграждение с самого потребителя за продажу купона.
Помимо вознаграждения за продажу купонов в виде процента от продаж продуктов принципала владелец
купонного сайта может также оказывать ему за плату и иные услуги, в частности по размещению его акции в
приоритетном порядке, по размещению информационного сообщения о ней большего формата, чем сообщения
других компаний и др. Доходность бизнеса владельцев купонного сайта определяется количеством успешно
проводимых акций коммерсантов, которые выплачивают им вознаграждение за продвижение их продуктов и
продажу купонов.
Распечатываемый с сайта бумажный документ (купон) является основанием для предоставления скидки
продавцом на продукт на условиях, которые в нем изложены, - цена продукта, дата и время его получения,
необходимость предварительного заказа (бронирования), срок действия самого купона и др. Купон имеет
буквенно-цифровой код, позволяющий однозначно идентифицировать потребителя, который регистрируется на
скидочном сайте и оставляет свои контактные данные. Купон может предоставлять право на скидку при
приобретении продукта у продавца (например, купон в ресторан, на концерт или иное мероприятие) либо
предоставлять право на получение уже оплаченного товара (любые товары в магазинах-партнерах, оплаченная
услуга по посещению концерта, фитнес-клуба и т.п.).
Принципал, хотя и вынужден продавать свои продукты со скидкой, извлекает ощутимую выгоду от
сотрудничества с агентом в виде увеличения объема продаж, особенно в период падения платежеспособного
спроса. Кроме того, рекламируя акции принципала, агент также продвигает его на своем сайте, а также на
сайтах партнеров для привлечения внимания большего количества потребителей. Отметим также, что нередко
на практике некоторые недобросовестные принципалы вообще фактически не дают скидки на свои продукты,
которые на сайте агента продаются по купонам по такой же цене или даже дороже, чем цены у самого
принципала, поэтому потребителям всегда стоит проверять цены, чтобы совершить действительно выгодную
покупку.
Для потребителей агенты на своем сайте размещают публичную оферту, в которой излагаются условия
получения продуктов на основании приобретенных купонов (п. 2 ст. 437 ГК РФ). В публичной оферте
определяются общие условия взаимодействия агента и потребителей, как то: порядок регистрации на сайте,
условия приобретения купонов, особые требования, порядок разрешения конфликтных ситуаций и т.п. В данном
документе необходимо указать, что акцептом оферты является регистрация потребителя на сайте агента, что
является принятием всех ее условий.
В публичной оферте следует также указать, что агент вправе осуществлять обработку, хранение и
передачу персональных данных потребителей, регистрирующихся на сайте, в пользу принципалов, продукты
которых те заказывают, а также рассылать потребителям информационные сообщения рекламного характера в
виде смс-сообщений и по адресу электронной почты, указанному при регистрации на сайте, на что они дают
согласие путем акцепта публичной оферты.
Наиболее активным потребителям агент вправе предоставлять дополнительные бонусы и начислять
баллы, которые можно будет использовать для оплаты продуктов на сайте агента, а также предоставлять
потребителям иные подобные преференции с целью поощрения их и стимулирования к дальнейшим покупкам.
Договор между агентом и потребителем является непоименованным (п. 2 ст. 421 ГК РФ), поскольку такая
конструкция законом прямо не предусмотрена, но и не противоречит ему, в связи с чем является допустимой в
силу принципа свободы договора. Предметом данного договора, который излагается в публичной оферте,
является установление порядка взаимодействия сторон, порядка приобретения купонов, их возврата, условия
возврата купонов и денег за них, разрешения конфликтных ситуаций и др.
Несмотря на то что договор между агентом и потребителем является непоименованным, потребитель
сможет предъявить к нему требования, вытекающие из Закона N 2300-1, однако с учетом характера
складывающихся между ними отношений по приобретению купона агент не отвечает за качество и
потребительские свойства продукта, условия его предоставления, а также за информацию, размещенную в
условиях акции, которую он указывает по поручению принципала на основании заключенного с ним агентского
договора. Агент отвечает за отказ принципала оказать потребителю услуги, право на получение которых
предусмотрено купоном, или их предоставление в меньшем размере (решение Октябрьского районного суда г.
Уфы от 19.03.2015 по делу N 2-251/2015).
Все требования, связанные с недостатками продуктов, потребители вправе предъявить к принципалу, в
интересах которых действует агент. На это необходимо прямо указать в публичной оферте, например, включив
в нее следующую формулировку: "агент действует от имени и за счет принципала, который фактически
предоставляет потребителям продукты. Полномочия агента ограничиваются размещением на своем сайте

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 42 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

предмета и условий сделки от имени и за счет принципала, а также оформлением сделки путем зачисления
денежных средств потребителя и (или) предоставлением ему купонов. Права и обязанности по договору на
предоставление продукта возникают непосредственно у принципала и потребителя. Все претензии к предмету и
условиям договора предъявляются потребителем непосредственно принципалу без участия агента, который не
несет ответственности за исполнение перед ним принципалом договора".
Наличие такого условия в тексте публичной оферты агента, размещенной на его сайте, освобождает его
от ответственности перед потребителем (Апелляционное определение Пермского краевого суда от 17.03.2014
по делу N 33-2063), поскольку он не является стороной договора на предоставление продукта и не может
отвечать за действия (бездействие) принципала (Апелляционное определение Московского городского суда от
22.05.2014 по делу N 33-15816/14), в том числе не отвечает с ним солидарно перед потребителем, если только
добровольно не примет на себя такое обязательство.
Если потребитель все-таки предъявит какие-либо требования к агенту, последний должен ходатайствовать
в суде о замене его на принципала как надлежащего ответчика по делу (ст. 41 ГПК РФ), в интересах которого он
действовал в отношениях с потребителем, приложив к нему копию агентского договора с ним и приложение или
иной документ с условиями спорной акции.
Если в условиях агентского договора нет положения о том, что агент отвечает перед потребителями за
недостатки продукта самостоятельно, либо что агент действует по модели комиссии, т.е. от своего имени и за
счет принципала, приобретая тем самым все права и обязанности по договору на предоставление продукта, то
суд отказывает в возложении ответственности на него, разъясняя потребителю его право заявить свои
требования принципалу (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.03.2014 по делу N
33-7202/14).
В данном случае возложение на агента ответственности за действия (бездействие) принципала
противоречит условиям публичной оферты и агентскому договору (Апелляционное определение Пермского
краевого суда от 17.03.2014 по делу N 33-2063). Однако потребитель сможет взыскать с агента стоимость
купона, который он так и не смог реализовать (Апелляционное определение Московского областного суда от
29.05.2013 по делу N 33-11696/2013), что дает агенту право потребовать возмещения соответствующей суммы
от принципала.
Поскольку агент действует в отношениях с потребителями не от своего собственного имени, а от имени и в
интересах принципала, то в публичной оферте необходимо указать, что все права и обязанности, связанные с
продажей продуктов принципала, возникают перед потребителем именно у него. При этом сам агент не несет
перед ним никакой ответственности на случай, если продукт не будет предоставлен, либо будет предоставлен
не в том объеме, в котором был указан на сайте агента, либо по иным подобным причинам потребитель не
получит то, на что был вправе рассчитывать.
Учитывая, что продукт реализует принципал, именно он и является ответственным перед потребителем
лицом, а пределы ответственности агента ограничены суммой полученного им вознаграждения за проданный
купон. Данные условия публичной оферты также должны быть продублированы в агентском договоре. Кроме
того, в агентском договоре необходимо прямо предусмотреть, что ответственность за содержание, полноту и
достоверность всей информации по проводимым акциям несет сам принципал, а агент имеет право потребовать
от него полного возмещения убытков в случае, если к нему предъявят требования потребители. Взысканные с
агента денежные суммы он сможет также удержать из перечисленных в пользу принципала денег, если по
условиям агентского договора используется первая схема взаиморасчетов, о которой мы рассказали выше. На
это право также необходимо прямо указать в агентском договоре.
Отметим, что эти условия работы владельца купонного сайта сближают его с информационными
посредниками (п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ) <35>, организующими интернет-площадки, на которых сводят участников
сделок, перед которыми никакой ответственности они не несут, но берут свои комиссии. Так, например,
компания "Яндекс" не является изготовителем, импортером товара, не выполняет посредством сервиса
"ЯндексМаркет" для потребителя какие-либо работы, не является продавцом товара. Данный сервис
представляет собой информационно-справочную систему, в которой размещаются сведения о товарах и/или
услугах, рекламные материалы, информация пользователей о товарах/магазинах (отзывы).
--------------------------------
<35> Азизов Р.Ф., Архипов В.В. Отношения в сети Интернет формата WEB2.0: проблема соответствия
между сетевой архитектурой и правовым регулированием // Закон. 2014. N 1; Архипов В.В., Килинкарова Е.В.,
Мелащенко Н.В. Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной
торговли до виртуальной собственности // Закон. 2014. N 6.

Размещение рекламных материалов осуществляется на основании и в соответствии с законодательством


о рекламе, при этом Яндекс выступает в качестве рекламораспространителя, а лица, размещающие товарные
предложения, являются по отношению к нему рекламодателями. Оформление заказа и его оплата
пользователем непосредственно на площадке "ЯндексМаркет" осуществляются в соответствии с положениями

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 43 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

разработанного и утвержденного площадкой документа, определяющего общие условия оформления заказа и


оплаты товаров на сервисе, в силу которых Яндекс предоставляет пользователю информационное
сопровождение заключенного пользователем с продавцом договора.
Для обеспечения оформления заказа и его оплаты на сервисе "ЯндексМаркет" Яндекс и магазин,
являющийся продавцом товара, заключают агентский договор, в котором Яндекс выступает в качестве агента, а
магазин - в качестве принципала, при этом по условиям агентского договора Яндекс совершает действия,
направленные на заключение от имени и за счет принципала договоров купли-продажи товаров / договоров
возмездного оказания услуг / лицензионных договоров с использованием своего сервиса.
Таким образом, сервис "ЯндексМаркет" выступает в качестве информационной площадки (своего рода
витрина, на которой выставляются товары), которая призвана содействовать заключению договора
купли-продажи между пользователем (потребителем) и магазином (продавцом), не являясь при этом стороной
правоотношений между пользователем (потребителем) и магазином (продавцом). При этом услуги по
предоставлению доступа к справочной информации сервиса оказываются пользователю безвозмездно, что
отражено в пользовательском соглашении компании.
В связи с этим все права и обязанности по заключенному с пользователем договору купли-продажи товара
возникают непосредственно у продавца (магазина), т.е. лица, размещающего рекламу посредством сервиса
"ЯндексМаркет". Соответственно, компания "Яндекс" не несет в сложившихся правоотношениях ответственность
за предоставление информации о товарах, поскольку выполняет лишь функции информационного посредника
(Апелляционное определение Московского городского суда от 10.07.2015 по делу N 33-24183/2015).
Примечательно, что суды фактор безвозмездности услуг информационных посредников всегда
используют как дополнительный аргумент в решении об отказе в удовлетворении различных исков. Например,
если пользователь электронного почтового ящика недоволен качеством оказанных ему услуг из-за утраты всех
или части писем, взлома его ящика, то это обстоятельство еще не дает ему права заявлять какие-либо иски к
Яндексу или иному почтовому сервису, которые в своих пользовательских соглашениях прямо указывают на то,
что пользователь самостоятельно несет ответственность за безопасность (устойчивость к угадыванию)
выбранного им пароля, а также самостоятельно обеспечивает конфиденциальность своего пароля.
Пользователь самостоятельно несет ответственность за все действия (а также их последствия) в рамках или с
использованием сервисов почтовой службы под своей учетной записью, включая случаи добровольной
передачи пользователем данных для доступа к учетной записи третьим лицам на любых условиях (в том числе
по договорам или соглашениям).
При взломе электронного почтового ящика или утраты к нему доступа в случае неоднократного неверного
введения пароля пользователь должен следовать инструкциям службы информационной поддержки
администратора почты, сообщить ему в необходимых случаях свои личные данные, чтобы его можно было
идентифицировать. При отказе это сделать пользователь вправе зарегистрировать новый электронный
почтовый ящик или вообще выбрать другую площадку, недостатка в которых нет, однако не вправе ставить
перед судом вопрос о понуждении администратора почтового сервиса к разблокировке его ящика, поскольку в
данном случае имеет место нарушение условий пользовательского соглашения с его стороны, и отказ
предоставить свои личные данные является его осознанным выбором (Апелляционное определение
Московского городского суда от 22.05.2015 по делу N 33-17475).
Все действия в рамках или с использованием сервисов почтовой службы под учетной записью
пользователя считаются произведенными самим пользователем, за исключением случаев, когда он уведомил
администратора о несанкционированном доступе к сервисам с использованием своей учетной записи и/или о
любом нарушении (подозрениях о нарушении) конфиденциальности своего пароля. Поэтому, если пользователь
к информационному посреднику не обращался по факту несанкционированного использования неизвестными
лицами его учетной записи, оснований для возложения на него какой-либо ответственности не имеется
(Апелляционное определение Московского городского суда от 08.11.2013 по делу N 11-36731).
Пользователи подобных интернет-площадок и социальных сетей, получающие доступ к их
информационным ресурсам, в принципе всегда должны учитывать, что они располагают такой возможностью на
добровольной и безвозмездной основе на условиях пользовательского соглашения, которое регулярно
обновляется. Сайтом они пользуются в том состоянии, в котором он представлен в конкретный период времени,
принимая безоговорочно в полном объеме правила пользования сайтом, являющиеся публичной офертой в
соответствии со ст. 437 ГК РФ.
Пользователи не вправе требовать от администратора, равно как и от иных лиц, внесения в правила, в
технические настройки сайта, в те или иные опции и сервисы информации о целесообразных, с их точки зрения,
изменениях и дополнениях, например, об удалении профиля и внесении корректив в его настройки
(Апелляционное определение Московского городского суда от 20.03.2012 по делу N 11-1401), о передаче
управления электронными почтовыми ящиками и аккаунтами Skype и иных сетей, даже если ими нарушаются
исключительные права истца (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.01.2016 по делу N
А40-208814/2014), поскольку закон такой возможности ему не предоставляет. Пользователи не вправе

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 44 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

требовать удаления в судебном порядке профилей с сайта, из сообществ в социальных сетях, требовать
внесения изменений в технологический функционал и архитектуру сайта, поскольку подобного рода требования
не имеют под собой никакого правового основания и не подлежат судебной защите.
Вынесение положительных решений по таким требованиям означает их неисполнимость и, кроме того,
повлечет, по сути, установление дополнительных опций лично для истца, что делает судебные решения
неисполнимыми, поскольку они потребуют от администратора сайта внесения изменений в технические
характеристики всего сайта, что изменит условия для всех пользователей, а не только для истца, что
недопустимо, поскольку суд не вправе вмешиваться в его деятельность и создавать для него подобные
препятствия. Пользователь должен учитывать, что своими притязаниями он не должен нарушать права и
законные интересы других лиц (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от
09.06.2015 N 33-6487/2015). Кроме того, в случае если пользователя не устраивают условия работы той или
иной информационной площадки, он вправе отказаться от ее использования и выбрать другие сайты, учитывая,
что в современной России их более чем достаточно.
Информационный посредник не несет ответственности за размещаемые на своей площадке материалы,
поскольку он только предоставляет возможность размещать контент на своей площадке <36>, на что
справедливо обращается внимание в юридической литературе <37>. Это вызвано тем, что он предоставляет
техническую возможность их разместить, но сам их не размещает, не отслеживает и не модерирует
(Апелляционное определение Московского городского суда от 26.01.2015 по делу N 33-2213), не влияет на их
содержание и целостность (Постановление ФАС Московского округа от 20.01.2012 по делу N
А40-42730/11-27-362), в связи с чем не может рассматриваться в качестве их автора <38>, поскольку
соответствующие материалы относятся к пользовательскому контенту (решение Духовщинского районного суда
Смоленской области от 22.04.2016 по делу N 2-27/2016), а также не может считаться нарушителем, тем более,
если к нему потерпевшая сторона не обращалась (Постановление Суда по интеллектуальным правам от
30.09.2015 по делу N А56-77036/2013). В пользовательском соглашении обязанность по соблюдению
законодательства РФ и прав третьих лиц возложена на самих лиц, размещающих тот или иной контент.
--------------------------------
<36> Якушев М.В. Международно-политические проблемы идентификации в Интернете // Индекс
безопасности. 2013. N 1. С. 87 - 102; Касенова М.Б. Идентификация лиц в Интернете и киберпространство
социальных сетей // Юрист. 2014. N 6.
<37> Залоило М.В., Власова Н.В. Социальные интернет-сети: правовые аспекты // Журнал российского
права. 2014. N 5; Перчаткина С.А., Черемисинова М.Е., Цирин А.М., Цирина М.А., Цомартова Ф.В. Социальные
интернет-сети : правовые аспекты // Журнал российского права. 2012. N 5. С. 14 - 24; Грачева С.А.,
Черемисинова М.Е., Цирин А.М., Цирина М.А., Цомартова Ф.В. Социальные интернет-связи в правовом
пространстве // Правовое пространство и человек: Монография / Н.В. Власова, С.А. Грачева, М.А. Мещерякова и
др.: Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, Е.В. Пуляева, Н.И. Хлуденева. М., 2012, С. 186 - 217.
<38> Брумштейн Ю., Васьковский Е. Сайты Рунета: анализ категорий, особенности контента и
функциональности // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 2.

Так, в одном деле, отказывая гражданину в удовлетворении иска к Яндексу, Мейл.ру, Рамблеру и Гуглу, о
защите чести и достоинства, компенсации морального вреда, суд исходил из того, что принцип действия
поисковых систем основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и
размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами
сайтов). Указанные лица размещают и распространяют информацию независимо от владельцев поисковых
систем, самостоятельно посредством специальных программных средств определяют уровень доступности
размещаемой ими информации, а также возможность или невозможность ее индексирования поисковыми
системами.
Результаты поиска по каждому запросу конечного пользователя формируются полностью автоматически и
представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в Интернете в текущий момент
времени согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может
присутствовать информация, релевантная заданному пользователем запросу. Ознакомление с информацией
(доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайтах поисковых
систем, при этом он имеет доступ к той или иной информации независимо от того, проиндексирована она или
нет соответствующей поисковой системой.
В связи с этим свои иски пользователи вправе подавать против владельцев сайтов, на которых была
размещена порочащая их информация, или конкретного пользователя, в зависимости от того, кто из них
разместил порочащий материал (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.11.2015 по
делу N 33-42727/2015). Направление пострадавшим пользователем требований в адрес поисковой системы не
влечет для нее обязанности по принятию мер по удалению порочащей информации, равно как и не позволяет ее
рассматривать в качестве ответчика по делу (Апелляционное определение Московского городского суда от

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 45 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

24.10.2013 по делу N 11-35054). Такой подход применяется не только к спорам по поводу размещения
порочащей информации, но также и при размещении в сети Интернет недобросовестной рекламы
(Апелляционное определение Московского городского суда от 12.10.2012 по делу N 11-10493).
Как показывает судебная практика, встречаются и пользователи с таким специфическим восприятием
информации, которые рассматривают рекламный слоган поисковой системы "Найдется все" буквально, считая,
что если они чего-то не смогли обнаружить по своим запросам, значит, у них возникает право требовать от нее
прекращения распространения недобросовестной рекламы, устранения препятствий в доступе к поиску
информации. Отклоняя подобные безосновательные требования, суды исходят из того, что подобные
словосочетания, как правило, используются при оформлении главных страниц поисковых систем, выступая
элементом их дизайна. Они не направлены на выделение определенных товаров или самой организации среди
однородных товаров и организаций, т.е. не являются рекламой. Поисковая система позволяет найти среди
большого массива информации нужные сведения с учетом своих технических возможностей, не ограничивая
при этом право пользователя на самостоятельный поиск интересующих его сведений, притом что свои услуги
поисковая система ему предоставляет бесплатно (Определение Московского городского суда от 26.11.2013 N
4г/3-11655/13).
Выше мы уже упомянули о том, что в случае взлома электронной почты пользователь должен
незамедлительно обратиться к администратору сайта и следовать его инструкциям. В том случае, когда в
электронном почтовом ящике содержалась важная информация и документы, необходимо также обратиться с
заявлением в полицию для проведения проверки и принятия мер <39>. Взламывается почта посредством
подбора пароля к почтовому ящику. Зачастую пользователи не придают особого значения процедуре выбора
надежного пароля, устанавливая самые простейшие комбинации: к примеру, пароль может совпадать с логином,
содержать дату рождения пользователя, номер телефона и т.п. Этим и пользуются те, кто хочет взломать почту.
А кто-то может на работе или в ином общественном месте после завершения сеанса работы на компьютере
просто забыть выйти из почты, оставить записанные на листе бумаги логин и пароль и др.
--------------------------------
<39> Дружинин А. Если взломали e-mail // ЭЖ-Юрист. 2013. N 27.

Все эти упущения могут стать причиной взлома вашей почты, так что сами пользователи в первую очередь
должны проявлять осмотрительность. Пароль следует периодически менять, причем избегать использования
простых комбинаций. Свои регистрационные данные никому не следует сообщать. Кроме того, важную и
конфиденциальную информацию следует сохранять на съемных носителях (например, флеш-картах) или на
жестком диске компьютера, а не в почтовом ящике. Если ящик все-таки взломали, необходимо связаться с
администрацией сайта, на котором он зарегистрирован, и следовать инструкциям по восстановлению данных.
Если есть сведения о том, кто взломал почту, и даже конкретные доказательства, можно попытаться
наказать нарушителя. Его действия являются не обычным хулиганством, а преступлением, ответственность за
которое предусмотрена в УК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 272 УК РФ неправомерный доступ к охраняемой
законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо
копирование такой информации, наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной
платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо исправительными работами на срок до 1
года, либо ограничением свободы на срок до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 2 лет, либо
лишением свободы на тот же срок.
Части 2 - 4 ст. 272 УК РФ устанавливают наказание за рассматриваемое преступление, совершенное с
отягчающими обстоятельствами. Пострадавшему пользователю следует обратиться в полицию с заявлением. В
нем нужно указать, что в результате взлома почты хранящаяся в ящике информация стала известна третьим
лицам, чем нарушена тайна переписки, гарантированная ст. 23 Конституции РФ. Также следует подробно
описать, когда пользователю стало известно о взломе почты, и привести последовательность действий.
Например, указать, что, попытавшись, как обычно, войти в почту после ввода логина и пароля, пользователь
этого сделать не смог. Попытавшись ответить на контрольный вопрос, при помощи которого можно было бы
заменить пароль, пользователь обнаружил, что этот вопрос изменен, как и прежний пароль. В итоге к своей
почте он лишился доступа.
Получив такое заявление, полиция делает запрос в администрацию сайта с требованием предоставить
информацию, с какого IP-адреса был произведен вход в электронную почту. Если удастся установить адрес, то
привлечь правонарушителя к ответственности в дальнейшем не составит труда. В судебной практике можно
найти несколько показательных примеров привлечения нарушителей к уголовной ответственности за взлом
e-mail. Так, в одном деле подсудимый узнал логин и пароль своей сожительницы и в день, когда ее не было
дома, запустил программу автоматического восстановления пароля, при этом указал адрес электронного
почтового ящика, на который был отослан новый пароль от почтового ящика потерпевшей. Таким образом, в
результате его действий система удалила старый пароль, а вместо него сгенерировала новый, что повлекло за
собой модификацию и блокирование охраняемой законом компьютерной информации.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 46 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Своими противоправными действиями он совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 272 УК РФ.


Вина подсудимого была установлена, но от уголовной ответственности он был освобожден в связи с
примирением с потерпевшей, которой добровольно компенсировал моральный вред в размере 100 тыс. руб.
(Постановление Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от 05.03.2013 по делу N 1-150/2011).
В другом деле потерпевшая не могла попасть на свой почтовый ящик и лишилась доступа к анкетам,
зарегистрированным на сайтах "Мой мир" и "Одноклассники". При вводе логина и пароля она не смогла зайти на
данные ресурсы. А в дальнейшем увидела, что на страницах в указанных социальных сетях появился "ее"
статус, оскорбляющий ее честь и достоинство. В данных деяниях потерпевшая подозревала знакомую, которая
была в обиде на нее из-за увода мужа. Вина этой гражданки подтверждалась свидетельскими показаниями
матери потерпевшей, показаниями ее мужа и других людей.
Кроме того, в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий было установлено, что подсудимая,
используя регистрационные данные (логин и пароль) потерпевшей, заходила на указанные выше страницы на
своем ноутбуке именно в тот период, когда потерпевшая утратила к ним доступ. При таких обстоятельствах
действия подсудимой были квалифицированы судом по ч. 1 ст. 272 УК РФ (Кассационное определение
Верховного Суда Республики Татарстан от 23.08.2011).
В третьем деле вина подсудимого во взломе электронного почтового ящика подтверждалась
свидетельскими показаниями его знакомых, которые сообщили суду о том, что подсудимый неоднократно
сообщал им о своем желании получить из ящика нужную информацию. В своих сообщениях им он указывал
сведения, которые хранились в почтовом ящике, а также говорил, что на нем установлен слишком легкий
пароль. О его вине свидетельствовали также записи телефонных переговоров, заключение экспертов о том, что
взлом ящика осуществлялся именно с IP-адреса подсудимого. От провайдера поступил ответ, что такой адрес
выделен компьютеру матери подсудимого. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что вина
подсудимого была доказана (решение Пермского краевого суда от 27.12.2012 по делу N 22-4187-2011).
Между тем установить IP-адрес можно далеко не всегда и найти нарушителя с его помощью будет
невозможно. Свидетельские показания в таком случае не могут служить достаточными основаниями для
установления вины в содеянном, поскольку только лишь в совокупности с иными доказательствами по делу они
могут служить надлежащим подтверждением. В связи с этим только заблаговременно принимаемые
оперативные меры по защите собственного электронного почтового ящика могут служить гарантией его
эффективной защиты от противоправных посягательств злоумышленников.
При нарушении личных неимущественных, исключительных и иных прав граждан информацией,
размещаемой на сайтах, размещением их фотографий, личных данных, принадлежащих им художественных,
музыкальных и иных творческих произведений без их согласия они не лишены возможности воспользоваться
против нарушителей соответствующими средствами правовой защиты в зависимости от характера допущенных
нарушений (иски о запрете использования результатов интеллектуальной деятельности, о компенсации
морального вреда, о возмещении убытков и др.).
Так, например, администратор группы в социальной сети создает ее определенным образом, наполняя
статьями и иными текстовыми файлами, фотографиями, аудиовизуальными произведениями, иными
компонентами при условии соблюдения исключительных прав третьих лиц на указанные объекты
интеллектуальной собственности, если он сам не является правообладателем (Апелляционное определение
Свердловского областного суда от 17.03.2016 по делу N 33-3900/2016). Совокупность подобранных
определенным образом материалов в группе социальной сети может рассматриваться как результат
интеллектуального труда.
В судебной практике можно встретить правовую позицию, в силу которой совокупность компонентов,
размещенных в группе социальной сети, может рассматриваться в качестве объекта интеллектуальной
собственности - базы данных, охраняемой авторским правом. Так, в одном деле Санкт-Петербургская
общественная организация культурных, образовательных и обменных программ для молодежи "Мир тесен"
обратилась в суд с иском к Межрегиональной общественной организации добровольческих, культурных и
обменных программ "Чемодан добрых дел" об обязании возвратить права администратора группы по id адресу
http://vkontakte.ru/club13956568 в социальной сети "ВКонтакте", обязании опубликовать решение суда на сайте
организации "Чемодан добрых дел", а также на страницах группы в социальных сетях "ВКонтакте", Facebook и
других; взыскании компенсации в размере 728000 рублей за незаконное использование объекта
интеллектуальной собственности (базы данных).
Свои требования организация "Мир тесен" мотивировала следующим. Считая себя обладателем смежных
прав на базу данных, размещенную на странице в сети Интернет с адресом http://vkontakte.ru/club13956568 в
социальной сети "ВКонтакте", она обнаружила исчезновение указанной группы из социальной сети и появление
в социальной сети группы "Чемодан добрых дел - волонтерские лагеря" с аналогичным информационным
наполнением. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что организация "Мир тесен" не представила доказательств
понесенных существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат по созданию базы

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 47 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

данных. При этом суд не принял во внимание финансовые затраты в связи с арендой офиса и командирование,
поскольку они связаны с обеспечением нормального функционирования хозяйственной деятельности
организации. Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, указал, что для
создания группы в социальной сети "ВКонтакте" не требуется вложения существенных финансовых,
материальных, организационных или иных затрат: сам процесс создания группы - это процесс прохождения
элементарных, заранее известных пользователям социальной сети www.vkontakte.ru шагов по осуществлению
действий, направленных на создание группы, который занимает не более 10 минут.
Более того, создание группы в социальной сети www.vkontakte.ru является бесплатным. Также, по мнению
суда апелляционной инстанции, после создания группы заполнением ее контента (создание тем в обсуждениях,
загрузка фотографий, аудиозаписей, видеозаписей, добавление комментариев, отзывов) может заниматься
любой пользователь социальной сети, поэтому для наполнения контента группы http://vkontakte.ru/club13956568
новыми материалами не требовалось вложения существенных затрат. Администрированием группы, т.е.
отслеживанием и пресечением размещения не соответствующей правилам "ВКонтакте" информации в группе
занимался один из пользователей от своего имени в целях полного освещения международной волонтерской
деятельности, а не в интересах организации "Мир тесен".
Суды обеих инстанций также пришли к выводу о том, что организация "Чемодан добрых дел" не допустила
нарушение исключительного права изготовителя базы данных, поскольку организация не переносила все
содержание группы http://vkontakte.ru/club13956568 или существенной части составляющих ее материалов на
другой информационный носитель. Однако с такими выводами не согласился Суд по интеллектуальным правам,
который, отменяя судебные акты, указал следующее.
В соответствии с п. 1 ст. 1334 ГК РФ изготовителю базы данных, создание которой (включая обработку или
представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных,
организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и
осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (исключительное право
изготовителя базы данных). Изготовитель базы данных может распоряжаться указанным исключительным
правом. При отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат,
признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов
(материалов), составляющих содержание базы данных (абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ).
Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование
без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных законом. При этом под извлечением
материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее
материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой
форме. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме
совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных
подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и
обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).
Суды обеих инстанций, делая вывод об отсутствии существенных финансовых, материальных,
организационных или иных затрат, необходимых для создания базы данных, ошибочно связывали создание
базы данных с процессом регистрации группы в социальной сети. При этом суды не исследовали
представленную в объективной форме совокупность материалов (контент), размещенных в социальной сети
"ВКонтакте" по адресу http://vkontakte.ru/club13956568, а также с учетом этого обстоятельства не устанавливали
существенность финансовых, материальных, организационных или иных затрат, необходимых для создания
такого материала и его систематизации. Судами также не был исследован вопрос о количестве
самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание контента.
Вывод судов о том, что организация "Чемодан добрых дел" не допустила нарушение исключительного
права изготовителя базы данных, поскольку не переносила все содержание группы
http://vkontakte.ru/club13956568 или существенной части составляющих ее материалов на другой
информационный носитель, не соответствует смыслу абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ, согласно которому никто не
вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения
правообладателя, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ. В связи с неполным исследованием нижестоящими
судебными инстанциями всех юридически значимых обстоятельств дела Суд по интеллектуальным правам
отменил состоявшиеся судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.03.2014 по делу N А56-58781/2012).
Владелец электронного почтового ящика вправе поставить вопрос о запрете информационному
посреднику читать его электронную переписку с другими пользователями с требованием компенсировать
причиненный моральный вред в случае, если он обнаружит, что рекламные объявления, встраиваемые в тексты
его писем, а также размещаемые в интерфейсе почтового ящика, соответствуют содержанию его переписки, что
можно подтвердить протоколами осмотра нотариусом интернет-страниц.
Удовлетворяя в одном деле такой иск, суд исходил из следующих обстоятельств. Владельцем доменного

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 48 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

имени "gmail.com" является компания Google Inc. Сервис бесплатной электронной почты Gmail предоставляется
американской компанией Google Inc. на основании соглашения - Условий использования Google. Права на
информационную систему AdWords ("сервис AdWords"), обеспечивающую возможность размещения рекламы на
сайтах компании Google Inc. и ее партнеров, принадлежат компании Google Inc. Данная система также
управляется компанией Google Inc. ООО "Гугл" является самостоятельным юридическим лицом, созданным в
соответствии с законодательством РФ, одним из видов деятельности которого является рекламная
деятельность, от своего имени заключает договоры на оказание рекламных услуг с клиентами в России (условия
оказания рекламных услуг). На основании такого договора ООО "Гугл" обеспечивает размещение рекламных
объявлений клиента с использованием программы AdWords. При этом общество не влияет на критерии показа
рекламы, поскольку технические настройки системы AdWords определяются компанией Google Inc. Более того,
клиент самостоятельно с помощью соответствующих пользовательских настроек выбирает, где ему размещать
рекламу - в поисковой системе Google, в почтовых ящиках Gmail. com и т.п.
Сам сервис бесплатной электронной почты Gmail предоставляется американской компанией на основании
соглашения - Условий использования продукта Google, которое заключают пользователи сервиса путем
присоединения к ним на основании совершаемых конклюдентных действий. Для освоения рынка и продвижения
своего коммерческого продукта Google на территории РФ, а также его адаптирования для восприятия местными
потребителями Google Inc. в соответствии с законодательством РФ зарегистрировано ООО "Гугл", учредителем
которого в настоящее время является "ГУГЛ ИНТЕРНЭШНЛ ЭЛ-ЭЛ-СИ" с размером доли в уставном капитале
100%.
Помимо этого, на официальном сайте коммерческого продукта Google содержатся сведения, что
штаб-квартира Google Inc. расположена в США, а один из ее филиалов, рассредоточенных по всему миру,
располагается в РФ, и им является ООО "Гугл", которое использует логотип продукта Google, а также
технический инструментарий, к которому в том числе относится программное обеспечение, принадлежащее
Google Inc., при этом все свои действия осуществляет в соответствии с корпоративной политикой Google Inc.,
что в свою очередь подтверждается условиями оказания рекламных услуг, размещенными на сайте продукта
Google в свободном доступе.
Основным видом деятельности ООО "Гугл" является рекламная деятельность, согласно информации,
содержащейся в ЕГРЮЛ. Помимо этого, ответчик согласно сведениям из реестра также осуществляет
дополнительную деятельность по консультированию по вопросам коммерческой деятельности и управления,
что в свою очередь свидетельствует о принятии решений по продвижению коммерческого продукта,
принадлежащего Google Inc., и его адаптации под потребителей РФ, исходя из их спроса и потребностей
клиентов; а также по исследованию конъюнктуры рынка, а именно: систематический и объективный сбор и
анализ данных о сегменте рынка, находящегося под контролем интересов Google Inc., осуществляемый ООО
"Гугл" по территориальному признаку, о конкурентах и в целом о предпринимательском климате,
осуществляемый с целью добиться его более глубокого понимания.
ООО "Гугл" от своего имени заключает договоры на оказание рекламных услуг с клиентами в РФ согласно
условиям оказания рекламных услуг, обеспечивая на их основании размещение рекламных объявлений клиента
с использованием одной из программ AdWords. Согласно политике конфиденциальности продукта Google,
размещенной на официальном сайте в разделе "Как мы используем собранные данные", "наши системы
автоматически анализируют ваш контент, в том числе электронные письма, чтобы предоставлять функции,
полезные вам. Это могут быть отобранные для вас результаты поиска, релевантные рекламные объявления,
выявление спама и вредоносных программ..."
Таким образом, ООО "Гугл" при исполнении обязательств перед третьими лицами по договорам
размещения рекламы и ее эффективного распространения в своем сегменте продукта Google проводит
мониторинг, в том числе электронных писем, и осуществляет размещение данных рекламных сообщений, в том
числе и в частной переписке пользователей РФ, воспользовавшихся продуктом Google, на основании
результатов мониторинга переписки конкретного пользователя продукта. При этом суд отклонил его довод о
том, что он не влияет на критерии показа рекламы, поскольку технические настройки системы AdWords
определяются компанией Google Inc., это довод несостоятелен, поскольку ответчик как самостоятельное
юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ, несет самостоятельные риски, зная, что
используемое им программное обеспечение нарушает конституционные права граждан РФ на тайну частной
переписки, что не снимает с него ответственность за нарушение данных прав.
Помимо этого, суд также отклонил его довод о том, что владельцем доменного имени "gmail.com" является
компания Google Inc., в связи с чем ООО "Гугл" не является надлежащим ответчиком по заявленным
требованиям, поскольку предметом иска является не вопрос о физическом месте хранения информации и
используемых для этого ресурсах, а вопрос о нарушении тайны электронной корреспонденции путем
использования соответствующего программного обеспечения, в данном случае со стороны ООО "Гугл", что дает
основания для привлечения его к ответственности (Определение Московского городского суда от 24.12.2015 N
4г-13006/2015).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 49 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Отдельного рассмотрения также заслуживает вопрос о доказательственном значении переписки в


социальных сетях и посредством мессенджеров. Современный мир уже трудно представить себе без
мессенджеров и социальных сетей, позволяющих сделать общение людей друг с другом более доступным и
комфортным. Появившись в гражданском обороте сравнительно недавно, данные средства коммуникаций
смогли в значительной мере оттянуть на себя пользовательский трафик за счет возможности бесплатно
обмениваться сообщениями, различными фотографиями, музыкой и видео, а также звонить друг другу. Данные
средства уже прочно завоевали свою нишу в гражданском обороте и используются не только для личного
общения людей, но и при исполнении обязательств, о чем мы расскажем в настоящей статье.
Блоги и социальные сети используют в своей работе судебные приставы. Они помогают им собрать
информацию о разыскиваемых должниках, месте их нахождения и роде занятий (п. 2.2 Методических
рекомендаций по использованию сети Интернет в целях поиска информации о должниках и их имуществе, утв.
ФССП РФ 30.11.2010 N 02-7).
Банки, коллекторские агентства и иные кредиторы могут использовать социальные сети в своей практике
для того, чтобы склонить своих должников к погашению долгов. Для этого они могут прямо на странице
должника в социальной сети разместить информацию о размере его долга, количестве дней просрочки и
уклонении должника от выполнения своих обязательств. Некоторые даже пишут личные сообщения друзьям
должника и размещают информацию в группах, в которых он состоит. Такая мера, конечно же, может оказаться
безрезультатной при наплевательском отношении должника ко всему. Однако она может и, наоборот, повлечь
за собой положительный эффект. Увидев такую информацию в социальной сети, должнику бесполезно
требовать ее опровержения и обязания кредитора разместить извинения, а также в какой-либо иной форме
сгладить негативные последствия размещенной информации. Установив, что долг действительно не погашен,
суд даже разбираться не захочет в этом вопросе, указав на то, что указанными сведениями права должника не
нарушаются (решение Головинского районного суда г. Москвы от 01.12.2014 по делу N 2-6038/14).
Возможность использования мессенджеров и социальных сетей может стать аргументом при уменьшении
судебных расходов. Если сторона, выигравшая спор, ссылается на то, что ее представитель по ходу процесса
вел с ней переговоры и потратил много денег на оплату услуг связи, то суд такой довод может отклонить.
Сейчас расходы на связь входят в цену услуг представителя и дополнительно не возмещаются ( п. 15
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения
законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела").
Данное Постановление не содержит указания на возможность применения изложенных в нем правовых
позиций к ранее рассмотренным делам. Однако, и раньше суды либо отказывали в компенсации расходов на
оплату услуг связи, либо существенно их уменьшали. Причиной тому была возможность участников спора
использовать более дешевые виды коммуникаций.
Как известно, в ходе судебных заседаний можно вести аудиозапись. Соответственно, своему доверителю
представитель может передать аудиозаписи для оценки эффективности его действий и контроля за процессом.
Кроме того, суд может также указать, что при наличии квалифицированного представителя истцу не
обязательно тратить большие суммы на проезд к месту рассмотрения дела, проживание и т.п. Гораздо
экономнее поддерживать связь, вести переговоры и давать указания представителю с помощью бесплатных
интернет-ресурсов: Skype, FaceTime, Viber и др. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от
03.02.2016 N Ф05-9079/2013).
Отметим, что участник судебного спора со своим представителем самостоятельно решают, какие средства
коммуникаций им использовать. Если им удобней общаться по телефону, это их право. Однако тогда они
должны учитывать, что суд не возмещает подобные расходы. По ранее рассмотренным делам также участники
спора не вправе рассчитывать на возмещение, поскольку понесенные расходы должны быть действительно
необходимы и максимально экономны. Многие мессенджеры позволяют звонить бесплатно, поэтому, выбрав
обычную связь, участник судебного спора принимает и риск отказа в возмещении расходов на нее.
Сведения о том, кто у кого числится в друзьях в социальных сетях, иногда пытаются использовать
нарушители ПДД как доказательство необъективности расследования. Например, поскольку инспектор ДПС и
понятой в сети "Одноклассники" состоят в друзьях, один нарушитель считал, что его дело рассматривалось
необъективно, с чем, конечно же, не согласился суд. Сам по себе данный факт еще не свидетельствует об
отсутствии объективности со стороны понятого (Постановление Алтайского краевого суда от 12.12.2014 по делу
N 4а-1003/2014).
Более того, нахождение в друзьях в социальной сети еще не свидетельствует о наличии дружеских
отношений, если только нет совместных фотографий, из которых это очевидно. Тогда действительно можно
говорить о том, что госслужащий и третье лицо состоят в дружеских отношениях. Так, в одном деле при
решении вопроса об объективности и беспристрастности судьи нижестоящего суда надзорный суд принял во
внимание и учел фотографии со страницы судьи на сайте "Одноклассники", размещенных самим судьей, где он
был запечатлен с истицей по рассмотренному делу. Судья и истица по делу являлись выпускниками одной
школы, были зарегистрированы на личных страницах сайта как друзья. С учетом указанного обстоятельства

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 50 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

имелись достаточные основания сомневаться в беспристрастности судьи, поэтому принятое им решение по


делу было отменено (Постановление Президиума Рязанского областного суда от 22.11.2011 N 44-г-131).
Распечатки из социальных сетей принимаются судом к исследованию на общих основаниях. В судебном
заседании он может непосредственно изучить их содержание, однако такие доказательства должны отвечать
требованиям относимости, допустимости и достоверности. Так, в одном деле по иску о вселении и нечинении
препятствий в пользовании квартирой суд не стал отказывать в приобщении к материалам дела фотографий из
сетей "Одноклассники" и VKontakte. Однако, оценив их среди прочих доказательств по делу, он указал, что
данные фотографии не свидетельствуют о постоянном проживании истца в спорной квартире, и отклонил его
иск (Апелляционное определение Тульского областного суда от 11.10.2012 по делу N 33-2780).
Если распечатки из социальных сетей используются для подтверждения более значимых фактов, чем
установление дружеских отношений, то с большей долей вероятности суд, скорее всего, их не примет в качестве
надлежащих доказательств. Это можно увидеть из следующего показательного примера.
Один гражданин в банке взял кредит для своего друга, договорившись с ним о том, что тот купит квартиру
и потом постепенно будет возвращать долг. Кредитные средства он получил, передал своему другу, тот купил
себе квартиру, однако долг не вернул. Заемщик, естественно, остался должен банку, поскольку деньги у него
брал и был обязан вернуть. Относительно его договоренности с другом банку не было никакого дела. Тогда он
подал в суд на своего друга, купившего квартиру, потребовав вернуть неосновательное обогащение. Однако,
поскольку никаких доказательств передачи денег собственнику квартиры у него не было, суд в иске отказал. В
качестве доказательства он не принял переписку в социальной сети "Одноклассники", где ответчик признавал
свою задолженность. Суд указал, что распечатки переписки не отвечают принципам достоверности,
относимости и допустимости доказательств (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от
28.11.2014 по делу N 33-7473/2014).
Суд не примет в качестве доказательства переписку в социальной сети и в других делах. Так, например, в
одном деле суд отклонил иск о взыскании платы за наем жилого помещения и коммунальные ресурсы, указав,
что истец не представил никаких доказательств в пользу того, что ответчик действительно проживал в его
квартире. Истец представил неподписанный договор, который никакой силы не имел. Постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела суд не принял по формальной причине из-за того, что оно не было представлено
суду первой инстанции.
Кроме того, следует отметить, что в таком документе сотрудник полиции, проводящий проверку, все
записывает со слов заявителя и потенциального нарушителя. Возможно, опрашивает каких-то свидетелей
произошедшего инцидента, если они есть. При этом в отсутствие других надлежащих доказательств
(письменные доказательства, материалы фото-, аудио- и видеозаписей и др.) достоверно установить, имел ли
тот или иной факт место в действительности, затруднительно. Поэтому сотрудники полиции, как правило, на
практике отказывают в возбуждении уголовного дела за неимением доказательств.
Помимо этого, суд не принял также и представленную истцом распечатку с социальной сети
"Одноклассники" со ссылкой на то, что она не позволяет установить относимость данного доказательства к
спорным правоотношениям (Определение Приморского краевого суда от 11.11.2014 по делу N 33-10008).
Таким образом, в социальной сети любой человек может зарегистрироваться под любыми, в том числе
вымышленными, именем и фамилией, либо указав данные совершенно другого лица, даже разместив его
фотографию. Никакой идентификации администратор сети не проводит, да это и практически сложно, учитывая
обширную по численности аудиторию пользователей. Администратор сети с себя снимает всю ответственность,
указывая в своем пользовательском соглашении, к которому присоединяются все пользователи, что последние
сами несут ответственность за достоверность указываемых данных.
В связи с этим достоверно утверждать о принадлежности исходящих писем конкретному человеку нельзя,
поскольку всегда существует риск того, что зарегистрированный в социальной сети окажется фальшивым.
Исключение составляет случай, когда ответчик по делу не отрицает принадлежность ему соответствующего
аккаунта, а также то, что он действительно писал те или иные письма, указывал в них определенные сведения.
Этот факт может быть установлен, в частности, из его обычной переписки с оппонентом или с третьими лицами,
в результате получения ответа от администратора социальной сети по запросу суда, к какому телефонному
номеру был привязан аккаунт, на чье имя была выпущена банковская карта, с которой оплачивались в
социальной сети дополнительные платные сервисы и др.
Участнику спора не поможет даже нотариальное заверение его переписки с оппонентом в социальной
сети. Во-первых, сама информация о входящих и исходящих письмах в принципе сохраняется на сайте, если ее
не удалять. В случае спора можно принести обычные распечатки и попросить суд непосредственно в заседании
разрешить доступ к аккаунту, чтобы продемонстрировать материалы переписки. Это делает необходимость
обращения к услугам нотариуса вообще излишней, пустой тратой времени и денег. Во-вторых, если иных
допустимых доказательств в подтверждение своей позиции по делу нет у участника спора и распечатки с
социальных сетей - это все, чем он располагает, то ее нотариальное заверение уж точно его не спасет. Суд
такое доказательство просто отклонит со ссылкой на то, что оно не отвечает признакам относимости и

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 51 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

допустимости, хотя может ничего не указать в решении насчет достоверности. Все-таки нотариус удостоверял
переписку.
Так, в одном деле суд обязал ответчика исполнить принятые им на себя обязательства перед истцом по
договору на осуществление фотосъемки свадебного торжества. В нарушение условий договора ответчик не
передал истцу фотокнигу, которую обещал ему сделать. Из представленной ответчиком переписки в
социальных сетях, заверенной нотариусом, определенно не следовало, что ответчиком истцу был передан
оформленный в соответствии с договором конечный результат, включающий в себя цветокоррекцию и
минимальную обработку всех снимков свадебного торжества, полную ретушь 60 наиболее удачных снимков,
фото в электронном виде формата jpeg в большом и уменьшенном размерах на dvd-диске в оформленной
коробочке + слайд-шоу + фотокнигу 15 разворотов.
Из переписки в социальной сети прямо следовало только лишь то, что стороны обсуждали ход
выполнения задания, но не факт передачи ответчиком истцу готового результата работ. Поскольку иных
допустимых и относимых доказательств ответчик со своей стороны не представил, суд удовлетворил иск истца
о понуждении ответчика к исполнению обязательств (Апелляционное определение Воронежского областного
суда от 29.07.2014 N 33-3981).
Иным образом будет обстоять дело в случае, если, помимо переписки в социальной сети, участник спора
располагает иными доказательствами, которые подтверждают его позицию по делу. В такой ситуации суд ее
также учтет как доказательство по делу. Оно будет не главным в числе аргументов "за", однако, безусловно,
усилит позицию по делу, тем более, если процессуальный оппонент ее прямо не опровергает.
Так, в одном деле суд взыскал с ответчика в пользу истца неотработанный аванс по договору на
проведение видеосъемки свадьбы, поскольку тот получил предоплату за свои услуги, но обязательства не
выполнил. Суд взыскал с него сумму основного долга, неустойку и компенсацию морального вреда. При этом
суд отклонил довод ответчика о том, что к спору нельзя было применять Закон РФ N 2300-1 "О защите прав
потребителей", поскольку он не занимался коммерческой деятельностью, а съемка видеоклипов для него была
обычным хобби.
Этот довод опровергался выпиской из ЕГРП, согласно которой ответчик был зарегистрирован в качестве
ИП. Одним из видов его деятельности было как раз и заявлено "производство фильмов". Помимо этого, суд
также принял во внимание переписку истца и ответчика в социальной сети VKontakte, из которой прямо
следовало, что ответчик проводил съемку свадеб за плату с 2011 г. Ответчик эту информацию не отрицал,
объяснения с учетом данного факта дал сотруднику полиции при проведении в отношении его проверки по
заявлению истца (Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 07.10.2014 по делу N
33-3863/2014).
Таким образом, для участия в судебном разбирательстве участники гражданского оборота должны
использовать более весомые доказательства своей правоты. Распечатки из социальных сетей и переписки в
мессенджерах можно использовать как дополнительное (факультативное) доказательство. На нем нельзя
основывать свои требования по делу, поскольку оно выполняет только вспомогательную функцию. При наличии
иных надлежащих доказательств распечатки с социальных сетей помогут усилить позицию по делу. Если же,
кроме них, у участника спора больше ничего нет, то он должен понимать, что его шансы на успех совсем
невелики.
Другим способом оплаты товаров, работ или услуг выступают подарочные сертификаты, по номиналу
которых потребитель приобретает право оплатить часть или полностью всю стоимость понравившейся ему
вещи в соответствии с условиями такого документа, подарить его своим друзьям либо передать на иных
условиях в счет исполнения своих обязательств. Если из условий использования сертификата не следует иного,
по общему правилу он не является именным и обязанность по исполнению обязательств, удостоверенных
сертификатом, не поставлена законом либо договором в зависимость от каких-либо условий, в том числе
предъявления документа, подтверждающего факт уплаты за них денежных средств (Апелляционное
определение Пермского краевого суда от 22.05.2013 по делу N 33-4415).
Продавец, являющийся собственником (эмитентом) подарочных карт, самостоятельно устанавливает
правила их использования, которые являются общедоступными, и потребители могут с ними ознакомиться при
их приобретении или на его официальном сайте, однако в любом случае он связан теми условиями
приобретения его товаров, работ или услуг, которые изложены на бланке самих сертификатов. На владельца
сертификата - гражданина распространяются все гарантии, предоставленные ему как потребителю Законом N
2300-1 (Определение Верховного Суда РФ от 13.10.2015 N 57-КГ15-7).
Наличие у владельца на руках подарочных сертификатов не свидетельствует о том, что договор
купли-продажи товара считается заключенным, а номинал сертификата учитывается как внесенный аванс (
Определение Приморского краевого суда от 14.09.2015 по делу N 33-8183/2015), однако подтверждает наличие
у него права требовать заключения договора купли-продажи с условием о внесении платы путем погашения
сертификата. Невыполнение продавцом своих обязательств перед ним владельцу сертификата дает право
понуждать его к заключению договора либо потребовать полного возмещения убытков (Постановление

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 52 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Президиума Белгородского областного суда от 26.03.2015 N Г-44-18/2015).


Следует учитывать, что истечение срока сертификата погашает права его владельца по нему, что лишает
его возможности предъявить какие-либо требования к эмитенту сертификата (Постановление Арбитражного
суда Северо-Западного округа от 09.09.2015 N Ф07-7029/2015).
В современном гражданском обороте используются и иные способы расчетов, в частности лицевые счета
мобильных телефонов, денежные средства на которых являются собственностью оператора связи как
внесенный аванс за его услуги, однако абонент вправе распоряжаться ими различными способами: не только
пользоваться услугами связи, но и приобретать дополнительные товары и услуги. Зная номер телефона, на него
можно положить любую сумму, если такой способ расчетов между абонентом и плательщиком ими был
согласован.
Особый правовой режим денежных средств на лицевом счете абонента делает невозможным обращение
взыскания на них по требованиям кредиторов абонента (Апелляционное определение Верховного Суда
Республики Карелия от 06.11.2014 по делу N 33-4236/2014), поскольку их собственником он не является и
истребовать их от оператора он не сможет иначе как путем отказа от договора и получения обратно
неизрасходованной части авансового платежа. Внесенный абонентом авансовый платеж представляет собой
предварительную оплату услуг оператора связи, и с момента его внесения абонент приобретает право
требовать оказания ему услуг связи на сумму внесенного платежа или иных услуг в соответствии с условиями
договора с оператором связи (Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2015 N 84-КГ15-9).
Оператор связи по мере исполнения своих обязательств перед абонентом расходует с его лицевого счета
денежные средства в сумме, соответствующей объему предоставленных услуг, для чего ему согласие абонента
получать не требуется, поскольку он оставляет за собой часть из той суммы, которую уже удерживает у себя на
законном основании, будучи ее собственником (Апелляционное определение Новосибирского областного суда
от 21.07.2015 по делу N 33-6261-2015).
В российском гражданском обороте расчеты могут производиться не только денежными средствами, но и в
иных, не противоречащих закону формах. Предприниматели в своих расчетах могут использовать товары,
работы, услуги и иные виды материальных благ с указанием их денежного эквивалента для погашения
обязательств по оплате их стоимости. Этой цели они достигают за счет использования модели смешанного
договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Подтверждение вывода о смешанном характере договора, встречное предоставление по которому
осуществляется в неденежной форме, можно встретить в судебной практике. В соответствии с п. 1 Обзора
практики разрешения споров, связанных с договором мены, утв. информационным письмом Президиума ВАС
РФ от 24.09.2002 N 69, содержится следующее разъяснение. Двусторонние сделки, предусматривающие обмен
товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся.
Согласно заключенной сделке общество обязалось оказать услуги в приобретении совхозом семян
лекарственных растений, а последний - передать обществу за указанную услугу соответствующее количество
пшеницы. Истец свои обязательства выполнил, ответчик передал пшеницу не в полном объеме. Суд в
удовлетворении исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными
средствами отказал, исходя из того, что в спорном договоре денежные обязательства возникнуть не могут.
Суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями ст. 431 ГК РФ, исходя при толковании
договора из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, признал заключенную сторонами
сделку смешанным договором, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг.
Поскольку ответчик в установленные сроки оставшуюся часть пшеницы истцу не передал, последний,
руководствуясь ст. 466 ГК РФ, отказался от договора и потребовал оплаты оказанных услуг. В связи с тем что
данное требование совхозом не выполнено, иск акционерного общества о применении ответственности,
установленной ст. 395 ГК РФ, подлежит удовлетворению.
В абз. 3 п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем" указано, что, если по условиям договора сторона, осуществившая строительство, имеет право в
качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, названный договор
следует квалифицировать как смешанный и к обязательству по передаче помещений применяются правила о
купле-продаже будущей недвижимой вещи.
Таким образом, к встречному предоставлению по смешанному договору применяются правила о договоре,
признакам которого оно отвечает. Так, к встречному предоставлению в виде передачи товара, выполнению
работ, оказанию услуг, пользования имуществом, уступки права требования или перевода долга применяются,
соответственно, правила, относящиеся к договорам купли-продажи (глава 30 ГК РФ), подряда (глава 37 ГК РФ),
возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), аренды (глава 34 ГК РФ), цессии (уступки права требования) (§ 1
главы 24 ГК РФ) и перевода долга (§ 2 главы 24 ГК РФ), с учетом существа такого смешанного договора и
соглашения самих сторон.
Правила о встречном исполнении, закрепленные в ГК РФ, являются диспозитивными и могут быть

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 53 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

изменены или исключены по соглашению сторон. В связи с этим при определении условий смешанного
договора, в котором встречное предоставление определяется в виде передачи товаров, выполнения работ или
оказания услуг, необходимо специально оговаривать следующие положения.
На тот случай, когда в смешанном договоре выполнена часть работ или часть услуг, а вторая сторона,
обязанная передать в качестве встречного предоставления товар, имеет право по общему правилу ст. 328 ГК
РФ отказаться от исполнения своего обязательства в части не предоставленного ей исполнения, такое
положение вещей едва ли возможно, поскольку обязательство по передаче товара неделимо. Предпочтительно
предусмотреть возможность приостановления такого обязательства целиком.
Положения ст. 328 ГК РФ говорят о возможности приостановления исполнения обязательства, которое с
неисполненным обязательством состоит в синаллагматической (обменной) взаимосвязи. Стороны, исходя из
принципа свободы договора, могут предусмотреть в своем договоре право одной стороны или обеих
приостановить исполнение обязательства, если не исполнено другое, даже не находящееся с ним в
вышеуказанной связи. К примеру, приостановление исполнения обязательства по передаче товара при
неисполнении обязательства по уплате неустойки, внесению обеспечительного депозита и др. Указанное право
необходимо осуществлять разумно, не нарушая запрет, установленный ст. 10 ГК РФ о недопустимости
злоупотребления правом.
Ни в одном из обязательств в рассматриваемом смешанном договоре нет денежных расчетов, поскольку
сами обязательства не являются денежными. Вместе с тем допускается применение ответственности за
нарушение денежных обязательств в случае, если условия смешанного договора были нарушены одной из
сторон. При неисполнении одной из сторон смешанного договора, получившей предоставление в виде товаров,
работ или услуг, своих обязательств по осуществлению встречного предоставления первая сторона вправе
отказаться от договора и потребовать взыскания стоимости произведенного ею исполнения по правилам о
неосновательном обогащении, поскольку вторая сторона, не предоставив оговоренного исполнения,
неосновательно сберегла за ее счет имущество. Кроме того, потерпевшая сторона вправе потребовать полного
возмещения убытков.
Необходимо иметь в виду, что с учетом специфики рассматриваемого смешанного договора не все
правила о входящих в его состав договоров подлежат применению к нему. Исключение составляют такие
нормы, применение которых к смешанному договору противоречит его существу. К примеру, в смешанном
договоре о выполнении работы и оплате путем передачи товара представляется невозможным в случае
передачи товара ненадлежащего качества применение правила о соразмерном уменьшении цены товара (ст.
475 ГК РФ), поскольку денежное обязательство в таком договоре отсутствует. Сторона смешанного договора,
получившая такой некачественный товар, может по правилам указанной нормы потребовать безвозмездного
устранения недостатков или возмещения своих расходов, что существу рассматриваемого смешанного договора
не противоречит.
Вместе с тем видится возможным в смешанном договоре, где встречным предоставлением за переданный
товар было предоставление имущества в пользование на определенный срок, при обнаружении в нем
недостатков, предусмотреть возможность уменьшения периода пользования имуществом по аналогии с
соразмерным уменьшением цены в договоре купли-продажи, специально оговорив в смешанном договоре
порядок и условия такого изменения. Подобное условие, хотя законом и не предусмотрено, но ему не
противоречит и в силу принципа свободы договора является допустимым (ст. 421 ГК РФ).
Поименованным в законе способом передачи одной вещи взамен на другую является договор мены (гл. 31
ГК РФ). Однако закону известны и иные случаи расчетов в неденежной форме. Так, сдача в аренду
коммерческой недвижимости представляет собой один из самых распространенных видов предпринимательской
деятельности, приносящих регулярный доход. Как правило, арендная плата устанавливается за все арендуемое
имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде определенных в твердой сумме
платежей, вносимых периодически или единовременно. Вместе с тем закон предусматривает возможность
согласования сторонами договора аренды и иных форм арендной платы.
В соответствии с п. 2 ст. 614 ГК РФ арендная плата может быть установлена в следующих формах: 1)
установленная доля полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или
доходов; 2) предоставление арендатором определенных услуг; 3) передача арендатором арендодателю
обусловленной договором вещи в собственность или в аренду; 4) возложение на арендатора обусловленных
договором затрат на улучшение арендованного имущества. Кроме того, согласно абз. 7 п. 2 ст. 614 ГК РФ
стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные
формы оплаты аренды.
Однако, исходя из принципа свободы договора, они могут предусмотреть специальные правила в своем
договоре на этот счет, которые и будут применяться. Так, к примеру, стороны могут установить, что в случае,
если условия пользования арендованным имуществом ухудшаются, арендодатель обязан вернуть арендатору
часть переданных им вещей или увеличить срок аренды, добавить некоторое количество вещей в аренду и т.п.
В каждом конкретном случае с учетом специфики обязательств сторон в договоре аренды с указанным

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 54 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

условием им следует по возможности спрогнозировать возможные риски и неблагоприятные последствия


исполнения договора и включить в свой договор аренды оптимальные условия.
При применении к неисправному арендатору мер ответственности за нарушение им своего обязательства
необходимо исходить из природы такого договора. Так, например, неустойка или проценты за пользование
чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), которые арендодатель мог бы предъявить арендатору при
наличии денежного обязательства, не могут быть использованы, если обязательство не является денежным.
Так, по одному делу суд отказал в применении ст. 395 ГК РФ по требованию арендодателя, поскольку
обязательство арендатора по передаче дизельного топлива не является денежным (Постановление ФАС
Центрального округа от 13.05.2003 по делу N А23-3789/02Г-4-215). Для каждого конкретного случая сторонам
надлежит специально оговаривать меры ответственности с учетом специфики обязательств, порождаемых
смешанным договором аренды с названным условием, или довольствоваться арсеналом правовых средств
защиты, которые предусмотрены в законе и могут быть использованы по умолчанию.
В условиях недостатка ликвидности на товарных рынках данная договорная модель позволит вместо
проведения денежных расчетов оплатить стоимость переданных материальных благ уступкой прав или
принятием на себя долгов контрагента, встречным исполнением в виде поставки товаров, выполнения работ или
оказания услуг, предоставлением имущества в пользование и др. С помощью смешанного договора участники
гражданского оборота могут привлекать юристов для ведения судебной работы и оплачивать их труд не
деньгами, а любым иным путем с возможностью последующего предъявления к возмещению за счет
проигравшей стороны в суде и присуждения денежных средств, поскольку ст. 110 АПК РФ такой возможности не
исключает.
Согласно данной правовой норме расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу
которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в
разумных пределах. Аналогичная норма содержится и в п. 1 ст. 100 ГПК РФ. Из буквального содержания
приведенной нормы права неясно, могут ли расходы на оплату услуг представителя компенсироваться, только
если они понесены в денежной форме, или же суд вправе взыскать с проигравшей стороны в пользу
выигравшей компенсацию расходов, в оплату которых выдан вексель? В законе нет прямого указания на
подобную возможность, однако нет и прямого запрета <40>.
--------------------------------
<40> Бычков А.И. Использование векселя в гражданском обороте: Книжное приложение к журналу
"Бухгалтерский учет". М.: Редакция журнала "Бухгалтерский учет", 2013. С. 156.

В чем удобство использования векселя в качества способа оплаты услуг представителя в судебном деле?
Доверитель в таком случае избавляется от необходимости оплачивать заказанные услуги реальными деньгами,
а может рассчитаться с привлеченным специалистом, предоставив ему по договоренности определенный
имущественный эквивалент - вексель. Особенно актуален такой способ расчетов между участниками делового
оборота в обстановке финансового кризиса, когда остро чувствуется дефицит свободных денежных средств.
Вексель позволяет исполнить обязательство по оплате, рассчитавшись с контрагентом, и при этом сохранить
денежные ресурсы, аккумулировать их для реализации ключевых направлений предпринимательской
деятельности.
Судебной практики по вопросу о возможности добиться присуждения в пользу выигравшей судебную
тяжбу стороны компенсации расходов на услуги ее представителя, оплаченные векселем, в настоящее время, к
сожалению, немного. В одном деле суд, рассматривая требование о возмещении расходов на услуги
представителя, часть которых была оплачена деньгами, а часть выданным векселем, воздержался от оценки
обоснованности возмещения расходов, оплаченных векселем. Суд просто уменьшил до разумных пределов
общий размер запрашиваемой суммы. Установить, посчитал ли он допустимым или же, наоборот,
недопустимым такое возмещение, из вынесенного им решения, к сожалению, не представляется возможным (
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.06.2009 N Ф03-2486/2009).
В ряде случаев арбитражные суды попросту отказали в возмещении судебных расходов на услуги
представителя, оплаченные векселем, опять-таки воздержавшись от оценки обоснованности такого положения
вещей. Отказ в возмещении данных расходов имел место по процессуальным основаниям. Это можно увидеть
из следующих примеров.
- Представленная в материалы дела копия простого векселя правомерно не была принята судом
апелляционной инстанции в качестве дополнительного доказательства, поскольку она не была представлена в
суд первой инстанции и не исследовалась им (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2010 по
делу N А70-8589/2008 и от 13.11.2010 по делу N А70-4777/2009).
- Суд отказал в возмещении расходов на оплату услуг представителя, оплаченных векселем, ввиду того,
что заявитель не представил договор на оказание юридических услуг. Представленный им договор касался
совершенного другого дела. В тексте договора на оказание юридических услуг было указано на услуги по
оспариванию в суде договора дарения от одной даты, в то время как в судебном заседании оспаривался

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 55 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

договор от совершенно другой даты (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2010 по делу N
А70-1200/2009).
- Суд отказал третьему лицу, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета
спора, в возмещении расходов на оплату услуг представителя, подтвержденных векселем. Суд указал, что
третье лицо стороной по делу не являлось, самостоятельных требований не заявляло и принятые по делу
судебные акты не обжаловало. Заинтересованность же третьего лица в исходе дела, как посчитал суд, не
является основанием для возмещения ему судебных расходов (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа
от 26.11.2010 по делу N А70-1201/2009).
- Доводы кассационных жалоб о том, что общества понесли расходы на оплату услуг представителя путем
передачи ему в счет оплаты векселей, подлежат отклонению, поскольку в силу положений ст. 286 и ч. 2 ст. 287
АПК РФ суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства,
которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой и
апелляционной инстанций (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.12.2010 по делу N
А70-4781/2009).
Однако в практике можно все-таки обнаружить и иной подход к разрешению указанного вопроса. По
общему правилу выдача векселя не рассматривается как новация вытекающего из основной хозяйственной
сделки денежного обязательства - уплатить цену за товары, работы или услуги, уплатить долг по займу.
Передача векселя не погашает существующего между сторонами денежного обязательства, вексель передается
как средство платежа. Между тем судебные расходы представляют собой определенную денежную сумму, в
связи с чем вексель не может являться средством оплаты судебных расходов, понесенных на оплату услуг
представителя. Кроме того, вексель не может подтверждать оплату расходов на юридические услуги, если нет
доказательств его погашения. Если дата платежа по векселю наступает после того, как перед судом поставлен
вопрос о возмещении судебных расходов, и на момент его рассмотрения вексель не погашен, нет оснований
считать, что такие расходы были понесены (Постановление ФАС Московского округа от 19.02.2007 по делу N
КГ-А40/109-07).
Требование заявителя о возмещении расходов на оплату услуг представителя, подтвержденных
собственным неоплаченным векселем заявителя, удовлетворению не подлежит, поскольку заявитель не понес
реальных издержек, отметил суд в другом деле (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.11.2010
по делу N А70-65/2009).
Можно даже встретить и положительную практику по данному вопросу. Так, в одном деле суд
удовлетворил требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя, в подтверждение оплаты
которых был представлен вексель, посчитав, что заявленная к возмещению сумма является как документально
подтвержденной, так и соответствующей требованиям разумности с учетом категории и сложности дела (
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2010 по делу N А70-2321/2007).
В другом деле ФАС Волго-Вятского округа посчитал возможным удовлетворить требование истца о
возмещении его расходов на оплату услуг представителя, в подтверждение которых был представлен договор
об оказании правовых услуг, соглашение о прекращении отступным обязательства по оплате и акт
приема-передачи векселя в качестве отступного (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.09.2007 по
делу N А82-18748/2005-7).
Президиум ВАС РФ взыскал с налоговой инспекции в пользу предпринимателя понесенные им расходы на
оплату услуг представителя в сумме 12000 рублей, которые были оплачены векселем Сбербанка России (
Постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 18118/07). Примечательно, что во всех трех приведенных
случаях окружные суды даже не входили в обсуждение правомерности вопроса о возмещении расходов на
услуги представителя, оплаченных векселем. Суды просто взыскали их, как будто для них это было само собою
разумеющимся.
В более поздней судебной практике суды, разделяющие подход о возможности компенсации судебных
расходов, оплаченных векселем, понесенных участником судебного разбирательства, выигравшим спор,
указывали следующее. Нормы АПК РФ, регулирующие порядок и условия взыскания судебных расходов по
судебному делу, не содержат прямого запрета на оплату издержек иным способом, кроме уплаты денежных
средств, однако в любом случае возмещению подлежат только фактически понесенные судебные расходы.
Арбитражный суд вправе удовлетворить заявление о взыскании судебных расходов, понесенных в форме
передачи лицу, оказавшему соответствующие юридические услуги судебного представительства, векселя,
исходя из результатов оценки доказательств фактической (рыночной) стоимости переданной ценной бумаги
либо доказательств фактического погашения векселя векселедателем с представлением доказательств, в каком
именно размере (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.05.2015 по делу N А41-15020/13).
Передача ценной бумаги при этом по правилам специального вексельного законодательства должна
происходить либо путем совершения непосредственно на ней специальной передаточной надписи
(индоссамента) в соответствии с п. 3 ст. 146 ГК РФ, либо путем составления передаточного акта, из содержания
которого однозначно усматривается, что вексель действительно был передан и в счет какого именно

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 56 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

обязательства (в рассматриваемом случае в счет оплаты оказанных юридических услуг).


Различный порядок передачи прав по векселю зависит от его содержания, а именно: по общему правилу
совершается индоссамент, а в порядке, предусмотренном для уступки права требования (цессии), вексель
передается в случае, когда он содержит оговорку "не приказу" или иное равнозначное выражение ( п. 11
Положения о переводном и простом векселе, утв. ЦИК СССР и СНК СССР 07.08.1937 N 104/1341).
В этом случае он может быть передан по передаточному акту, как мы выше уже указали, либо на
основании договора уступки права требования (цессии), в котором будет прямо указано, что вексель был
фактически передан цедентом цессионарию, что не противоречит закону. При отсутствии доказательств
получения имеющего рыночную стоимость векселя в оплату юридических услуг участник спора даже в случае
его выигрыша не вправе рассчитывать на присуждение в свою пользу компенсации своих издержек по делу (
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2015 по делу N А41-2314/13).
Предоставление правовых услуг осуществляется на основании заключенного по правилам главы 39 ГК РФ
между заказчиком и исполнителем договора возмездного оказания услуг. Исполнитель для заказчика выполняет
определенные действия или осуществляет определенную деятельность, связанную с защитой его прав и
законных интересов, за плату. Если лицом, обязанным по выданному в оплату таких услуг векселю, выступает
сам заказчик, то вексель сам по себе средством платежа не является, поскольку денежное обязательство
заказчика перед исполнителем по оплате его услуг он не прекращает, а всего лишь подтверждает. Как
отмечается в судебной практике, передача должником собственного векселя векселедержателю не может
являться продажей такого векселя, поскольку такая передача согласно ст. 815 ГК РФ может лишь удостоверять
заемное обязательство векселедателя (Постановление ФАС Уральского округа от 29.07.2009 N Ф09-5207/09-С4
по делу N А50-418/2008).
Следовательно, выданный заказчиком исполнителю вексель на стоимость оказанных, но не оплаченных
услуг, по которому обязывается сам заказчик, не подтверждает факт оплаты расходов на оплату услуг
представителя. Такой вексель лишь удостоверяет непрекращенное денежное обязательство заказчика перед
исполнителем по оплате его услуг. По смыслу же п. 2 ст. 110 АПК РФ компенсированы могут быть только такие
расходы на оплату услуг представителя, которые заказчиком фактически понесены. Для того чтобы получить
возмещение своих расходов, заказчик должен представить суду документы, подтверждающие фактическое
погашение выданного им исполнителю векселя. Это обстоятельство и будет подтверждать фактическую оплату
расходов на услуги представителя.
Однако иным образом будет обстоять дело в ситуации с векселем, выданным заказчиком исполнителю, по
которому обязанным является третье лицо. Такой вексель не удостоверяет заемное обязательство заказчика
перед исполнителем по оплате его услуг, поскольку по нему исполнитель вправе требовать уплаты денежной
суммы от третьего лица, а не от заказчика. Если в договоре на предоставление правовых услуг стороны
предусмотрели возможность их оплаты векселем или же пришли к соглашению впоследствии об этом, после его
заключения, денежное обязательство заказчика по оплате услуг исполнителя следует считать прекращенным с
момента передачи векселя. В первом случае мы имеем дело с надлежащим исполнением денежного
обязательства путем передачи в счет оплаты услуг исполнителя векселя (п. 1 ст. 408 ГК РФ), а во втором -
новацию обязательства по оплате услуг в обязательство передать вексель в счет оплаты, в результате которой
изменяется предмет исполнения (ст. 414 ГК РФ).
В этой ситуации последующее исполнение вексельного обязательства выходит за рамки заключенного
между заказчиком и исполнителем договора на оказание юридических услуг. Отношения между векселедателем
- третьим лицом и исполнителем как кредитором в вексельном обязательстве регулируются специальным
вексельным законодательством. Факт неисполнения вексельного обязательства третьим лицом не влияет на
денежное обязательство заказчика по оплате услуг исполнителя, которое с момента выдачи векселя
прекратилось. В связи с этим юридические услуги исполнителя, в оплату которых передан вексель и по которому
обязано третье лицо, следует считать оплаченными с момента передачи векселя, а не с момента его
погашения.
Что из себя представляет векселедатель по переданному в счет оплаты услуг представителя расходов
векселю (его финансовая устойчивость и платежеспособность), насколько целесообразна была такая форма
оплаты и другие подобного рода вопросы не имеют правового значения. Участники делового оборота вправе
были избрать такую форму расчетов, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Неисполнение
вексельного обязательства, равно как и нарушения со стороны заказчика по договору об оказании юридических
услуг прав исполнителя не относятся к делу о возмещении судебных расходов. Такие вопросы разрешаются в
самостоятельном порядке между сторонами договора об оказании юридических услуг. Исполнитель не лишен
возможности в пределах срока исковой давности обратиться за судебной защитой своих прав и законных
интересов, если он считает их нарушенными.
Таким образом, выдача должником кредитору векселя, по которому обязанным является третье лицо, в
счет исполнения денежного обязательства прекращает такое обязательство. Применительно к
рассматриваемой нами ситуации это означает, что передача заказчиком исполнителю векселя третьего лица в

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 57 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

счет оплаты оказанных заказчику юридических услуг, если стороны согласовали такую форму оплаты,
прекращает обязательство заказчика по оплате. Заказчик расплатился с исполнителем переданным векселем,
который тот принял.
Правомерность данной правовой позиции подтверждается тем, что встречное предоставление по всякому
возмездному гражданско-правовому договору в силу ст. 423 ГК РФ может состоять не только в деньгах, но и
осуществляться иным образом, как то: встречная передача товаров, выполнение работ, оказание услуг,
передача имущества в пользование, принятие на себя долга перед третьим лицом, уступка права требования и
т.д. Покупатель, например, вместо перечисления продавцу денежных средств в счет оплаты полученной в
собственность вещи может принять на себя долг продавца перед третьим лицом с согласия последнего. Сумма
долга равнозначна сумме оплаты по договору купли-продажи, а кому именно перечислять деньги, для
покупателя значения не имеет. Такая форма оплаты не нарушает требования закона, соответствует принципу
свободы договора и интересам участников делового оборота, поэтому является вполне допустимой.
Следовательно, расходы заказчика на юридические услуги, оплаченные векселем третьего лица, по смыслу п. 2
ст. 110 АПК РФ являются понесенными и подлежащими возмещению в судебном порядке, если решение
вынесено в его пользу.
Отметим, что аналогичным образом будет обстоять дело и в ситуации, когда встречное предоставление за
юридические услуги по договору заключается не в выданном векселе, а, к примеру, в выполнении работ,
оказании услуг, передаче товара, уступке права требования, принятии на себя долга и т.д. Исполнение
заказчиком юридических услуг соответствующего обязательства означает то, что расходы на полученные
юридические услуги были им понесены. Исполнение такого обязательства потребовало от него временных и
финансовых затрат, следовательно, юридические услуги он приобрел на возмездной основе. Поскольку расходы
на услуги заказчик понес, они в случае, когда судебное решение принято в его пользу, имеет право получить
компенсацию на основании п. 2 ст. 110 АПК РФ.
Однако, учитывая, что суд понесенные расходы на оплату услуг представителя присуждает в денежной
форме, в договоре, юридические услуги по которому оплачиваются в неденежной форме, в частности векселем,
следует определить стоимость услуг и снабдить его оговоркой о том, что указанная стоимость оплачивается не
деньгами, а путем исполнения заказчиком соответствующего обязательства (передача векселя).
Согласно п. 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами
судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в
арбитражных судах, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121, лицо, требующее
возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона
вправе доказывать их чрезмерность. Применительно к рассматриваемой нами ситуации доказательствами
оплаты расходов на юридические услуги будут договор об оказании юридических услуг, акт приема-передачи
векселя, по которому обязалось третье лицо (если юридические услуги оплачивались векселем), акт
выполненных работ или оказанных услуг (если они оплачивались путем исполнения встречного обязательства
по выполнению работ или оказанию услуг), документы об уступке права требования или о переводе долга (если
они оплачивались путем принятия долга или уступки права требования) и т.д.
Закон не содержит прямого запрета на возможность компенсировать выигравшей стороне понесенные ею
издержки по судебному делу, если ее расходы были оплачены способом иным, чем уплата денег, равно как и не
указывает на то, что компенсированы могут быть исключительно те расходы, что оплачены именно деньгами и
ничем иным. Следовательно, при подтверждении факта исполнения обязательства, которое выступает
встречным предоставлением за юридические услуги, при наличии сведений о размере расходов они могут быть
взысканы в пользу заказчика в виде денежной компенсации по правилам п. 2 ст. 110 АПК РФ или п. 1 ст. 100 ГПК
РФ.
Иной подход неоправданно бы ограничивал принцип свободы договора и позволял бы стороне,
проигравшей спор в суде, избежать взыскания с нее издержек, что не соответствует назначению норм п. 2 ст.
110 АПК РФ и п. 1 ст. 100 ГПК РФ. Кроме того, было бы неразумным, провозгласив возможность использования
векселя в качестве средства расчетов, исключить право участника делового оборота, выигравшего спор в суде,
на присуждение в его пользу компенсации расходов на услуги представителя, оплаченные векселем, а также
исключить право на присуждение компенсации расходов, оплаченных иным встречным предоставлением,
отдельные способы которого мы выше упомянули, имея в виду принцип свободы договора, являющийся
основополагающим принципом российского гражданского законодательства.
Помимо этого, судебные расходы можно также оплатить иным способом, в частности путем выполнения
заказчиком юридических услуг для исполнителя определенных работ или услуг, передачи ему имущества в
собственность или в пользование, а также осуществления в его пользу иного встречного предоставления на
согласованных условиях (ст. 423 ГК РФ). Для заказчика в судебном процессе доказательством оплаты
оказанных ему юридических услуг будут документы об осуществлении им соответствующего исполнения: акт
выполненных работ или акт об оказанных услугах, товарная накладная, акт приема-передачи и др. Суд вправе
снизить размер заявленных к возмещению судебных расходов на общих основаниях, исходя из того

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 58 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

согласованного стоимостного эквивалента, который заказчик с исполнителем обозначили в своем договоре.

Глава II. ОБ ОТДЕЛЬНЫХ РАСЧЕТНЫХ ОПЕРАЦИЯХ

§ 1. Деятельность платежных агентов

Несмотря на развитие системы безналичных расчетов, в современном гражданском обороте России


огромное значение сохраняют наличные расчеты, с помощью которых оплачивается значительное количество
товаров, работ и услуг. Среди участников платежного рынка особое место занимают платежные агенты, которые
помогают поставщикам собирать с их клиентов наличные платежи и едиными траншами перечислять на их
банковские счета. Вовлечение в процесс расчетов по реализуемым товарам, работам и услугам финансовых
посредников - платежных агентов позволяет поставщикам делегировать им право на сбор денег со своих
клиентов за вознаграждение. К деятельности платежных агентов предъявляется ряд требований, среди которых
- наличие спецсчета в банке. Однако следует иметь в виду, что далеко не каждый сборщик платежей является
платежным агентом.
Принятием Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических
лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) был дан старт деятельности финансовых
посредников, которые на основании поручения, данного им поставщиками товаров, работ и услуг в соответствии
с заключенным между ними договором стали оказывать услуги, связанные со сбором платежей от физических
лиц (клиентов поставщика) и перечислением их ему за вычетом своего вознаграждения.
В сферу деятельности платежных агентов и привлекаемых ими платежных субагентов входят размещение
в торговых центрах, магазинах и иных местах массового скопления людей платежных терминалов, при помощи
которых можно отправить платежи за телефонию и Интернет, оплачивать пошлины и штрафы, вносить
коммунальные и иные необходимые платежи. Помимо поставщика услуг платежные агенты также взимают
вознаграждение непосредственно с плательщиков при переводе денежных средств, однако не вправе
обязанность по оплате предусматривать для плательщиков непосредственно в договоре с поставщиком на
прием платежей, поскольку обязательственное правоотношение является относительным и связывает только
сами стороны, но не третьих лиц, которые в обязательствах не участвуют (Апелляционное определение
Алтайского краевого суда от 09.12.2015 по делу N 33-11958/2015).
Размер такого вознаграждения платежный агент обязан доводить до сведения потребителей, размещая
непосредственно на платежных терминалах или в установленном в нем программном комплексе, а также в иных
доступных местах, обеспечивая тем самым сообщение потребителю информации в соответствии со ст. 10
Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". Размер вознаграждения платежного агента,
взимаемого с потребителей, при этом не может быть предметом договора между платежным агентом и
поставщиком услуг, поскольку их соглашение регулирует отношения только между ними и в силу п. 3 ст. 308 ГК
РФ не создает обязанностей для потребителей, которые в нем не участвуют (Постановление ФАС Уральского
округа от 14.02.2014 N Ф09-14673/13).
Также платежных агентов задействуют управляющие многоквартирными домами компании для
выполнения операций, связанных с выставлением платежных документов жителям жилых домов, сбором с них
платежей за обслуживание дома и перечислением их в пользу управляющей компании.
В качестве платежных агентов могут выступать также ресурсоснабжающие организации, которые
привлекает управляющая компания для оказания тех или иных услуг по обслуживанию многоквартирного жилого
дома, поскольку запрета на совмещение таких функций (поставка коммунального ресурса и оказание услуг по
приему денег от жителей дома) Закон N 103-ФЗ не содержит (Постановление ФАС Дальневосточного округа от
07.02.2014 N Ф03-6576/2013). Помимо этого услуги платежных агентов используются и в других сферах
хозяйственной деятельности, где в связи с объемом поступающих платежей требуется финансовый посредник.
Расходную часть бюджета платежных агентов формируют затраты по обслуживанию платежных
терминалов, плата за их размещение, вносимая собственнику торгового центра или иного объекта, где он
монтирован, расходы по обслуживанию специального банковского счета, который обязаны использовать все
платежные агенты в своей деятельности, и иные необходимые затраты.
Закон N 103-ФЗ не обязывает поставщиков услуг заключать в обязательном порядке договоры с
платежными агентами, поскольку он вправе по своему усмотрению принимать плату от своих клиентов любым
удобным ему способом, реализуя тем самым свободу выбора способа оплаты своих услуг (ст. 421 ГК РФ).
Соответственно, в тех случаях, когда договор с платежным агентом на прием платежей от своих клиентов
поставщик не заключал, он не обязан открывать в кредитной организации специальный банковский счет для
зачисления на него денежных средств. Он вправе принимать оплату на свой обычный расчетный счет, через
кассу или любым иным доступным для него способом (Апелляционное определение Алтайского краевого суда
от 03.12.2014 по делу N 33-9995/2014).
Взаимодействие поставщика услуг и платежного агента выстраивается на основании заключенного между

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 59 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

ними агентского договора, в котором стороны оговаривают предмет поручения - обязательство платежного
агента собирать платежи с клиентов поставщика услуг (принципала) и перечислять их в его пользу, размер
вознаграждения платежного агента, срок и порядок его выплаты, в том числе условие о возможности его
удержания из подлежащих выплате принципалу собранных сумм <41>, срок действия договора, ответственность
за нарушение обязательств и иные условия по усмотрению сторон.
--------------------------------
<41> Александрова С.П. Договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц //
Юрист. 2014. N 24. С. 9 - 12.

Поставщик услуг должен при этом иметь в виду, что в зависимости от того, каким будет условие о сроке
действия агентского договора, сможет ли он от него отказаться. Статья 1010 ГК РФ устанавливает, что агентский
договор прекращается вследствие отказа одной стороны от его исполнения в случае, если договор заключен без
определения срока окончания его действия. Из смысла указанной нормы права следует, что заявить об
одностороннем отказе от агентского договора можно только в случае, если договор заключен без указания на
срок его действия.
В связи с этим, если агентский договор предусматривает конкретный срок его действия, поставщик услуг
не сможет в одностороннем порядке отказаться от него в любой момент и платежный агент будет вправе
собирать деньги с его клиентов и удерживать свое вознаграждение (Постановление Арбитражного суда
Центрального округа от 07.11.2014 по делу N А68-8428/2013).
Используемые платежными агентами платежные терминалы должны быть оборудованы
контрольно-кассовой техникой, которую необходимо зарегистрировать в налоговом органе по месту постановки
на учет платежного агента, она должна быть исправна, опломбирована, иметь фискальную память с
накопителями, контрольную ленту и часы реального времени, обеспечивать некорректируемую регистрацию и
энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях
фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати, иметь паспорт установленного образца и
соответствовать иным требованиям, предусмотренным в ст. 4 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О
применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с
использованием платежных карт".
При этом выдаваемые платежным терминалом чеки должны иметь обязательные реквизиты,
предусмотренные ч. 2 ст. 5 Закона N 103-ФЗ, в частности, наименование документа "кассовый чек",
наименование оплаченного товара, общую сумму принятых денег, размер вознаграждения платежного агента,
дату и время приема денег, номер кассового чека и контрольно-кассовой техники, адрес места приема денег и
др. В противном случае платежный агент может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст.
14.5 КоАП РФ (Постановление Верховного Суда РФ от 20.01.2015 по делу N 303-АД14-4174).
При обращении к услугам платежного агента гарантией защиты прав поставщика является использование
специальных банковских счетов (счет N 40821 "Специальный банковский счет платежного агента, банковского
платежного агента (субагента), поставщика"), которые имеют особый правовой режим (ст. 4 Закона N 103-ФЗ, п.
4.44 Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на
территории РФ, утв. ЦБ РФ 16.07.2012 N 385-П, п. п. 2.8, 4.14 и 11.1 Инструкции ЦБ РФ от 30.05.2014 N 153-И
"Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов").
Если банк в нарушение требования об особом правовом режиме специального банковского счета N 40821
"Специальный банковский счет платежного агента, банковского платежного агента (субагента), поставщика"
списал со специального счета платежного агента находящиеся на нем денежные средства, то они могут быть с
него взысканы как убытки по правилам, предусмотренным в ст. ст. 15 и 393 Гражданского кодекса РФ, поскольку
данные средства самому платежному агенту не принадлежат и должны быть перечислены в пользу поставщиков
услуг (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.12.2014 N Ф09-8256/14).
В соответствии со ст. 4 Закона N 103-ФЗ по специальному банковскому счету платежного агента могут
выполняться следующие операции: 1) зачисление принятых от физических лиц наличных денежных средств; 2)
зачисление денежных средств, списанных с другого специального банковского счета платежного агента; 3)
списание денежных средств на специальный банковский счет платежного агента или поставщика; 4) списание
денежных средств на банковские счета.
По специальному банковскому счету поставщика услуг могут осуществляться следующие операции: 1)
зачисление денежных средств, списанных со специального банковского счета платежного агента; 2) списание
денежных средств на банковские счета. Осуществление по специальным банковским счетам платежного агента
и поставщика услуг каких-либо иных операций не допускается.
Поскольку аккумулируемые на специальном банковском счете платежного агента денежные средства
подлежат перечислению в пользу поставщика услуг, они не являются собственностью самого платежного
агента, и на них поэтому не может быть обращено взыскание по его обязательствам. До распределения
денежных сумм на специальном счете и их перечисления в пользу поставщиков услуг на денежный остаток не

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 60 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

может быть обращено взыскание по обязательствам самого платежного агента, даже несмотря на то, что в
составе общей денежной суммы имеется причитающееся ему с поставщиков услуг вознаграждение.
Допущенное банком нарушение затрагивает интересы потребителей, с которых взимаются платежи для их
последующего перечисления в пользу поставщиком услуг, и может иметь социально значимые негативные
последствия, такие как неперечисление денег ресурсоснабжающим организациям, отсутствие у последних
достаточных денежных средств для проведения капитального ремонта, ликвидации аварий, катастроф и т.п.
Защита интересов взыскателя, который имеет подтвержденные вступившим в законную силу судебным
решением требования к платежному агенту как к должнику, не может осуществляться за счет необоснованного
ущемления прав и законных интересов добросовестных потребителей.
Обращение взыскания на денежные средства платежного агента, находящиеся на специальном
банковском счете, возможно только в том случае, если можно определить, в каком точно размере они
принадлежат платежному агенту как должнику (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.07.2014 N
Ф03-2464/2014).
По специальному банковскому счету платежного агента могут выполняться следующие операции: 1)
зачисление принятых от физических лиц наличных денежных средств; 2) зачисление денежных средств,
списанных с другого специального банковского счета платежного агента; 3) списание денежных средств на
специальный банковский счет платежного агента или поставщика; 4) списание денежных средств на банковские
счета.
По специальному банковскому счету поставщика услуг могут осуществляться следующие операции: 1)
зачисление денежных средств, списанных со специального банковского счета платежного агента; 2) списание
денежных средств на банковские счета. Осуществление по специальным банковским счетам платежного агента
и поставщика услуг каких-либо иных операций не допускается.
Поскольку аккумулируемые на специальном банковском счете платежного агента денежные средства
подлежат перечислению в пользу поставщика услуг, они не являются собственностью самого платежного
агента, и на них поэтому не может быть обращено взыскание по его обязательствам. До распределения
денежных сумм на специальном счете и их перечисления в пользу поставщиков услуг на денежный остаток не
может быть обращено взыскание по обязательствам самого платежного агента, даже несмотря на то, что в
составе общей денежной суммы имеется причитающееся ему с поставщиков услуг вознаграждение.
В связи с этим обращение взыскания на денежные средства платежного агента, находящиеся на
специальном банковском счете, возможно только в том случае, если можно определить, в каком точно размере
они принадлежат платежному агенту как должнику (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.07.2014
N Ф03-2464/2014).
Если банк в нарушение данного требования все-таки списал со специального счета платежного агента
находящиеся на нем денежные средства, то они могут быть с него взысканы как убытки по правилам,
предусмотренным в ст. ст. 15 и 393 ГК РФ, поскольку допущенное им нарушение затрагивает интересы
потребителей, с которых взимаются платежи для их последующего перечисления в пользу поставщиков услуг, и
может иметь социально значимые негативные последствия, такие как неперечисление денег
ресурсоснабжающим организациям, отсутствие у последних достаточных денежных средств для проведения
капитального ремонта, ликвидации аварий, катастроф и т.п.
Защита интересов взыскателя, который имеет подтвержденные вступившим в законную силу судебным
решением требования к платежному агенту как к должнику, не может осуществляться за счет необоснованного
ущемления прав и законных интересов добросовестных потребителей (Постановление Арбитражного суда
Уральского округа от 22.12.2014 N Ф09-8256/14).
Помимо использования спецсчета платежные агенты также должны встать на учет в Росфинмониторинге в
соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.01.2003 N 28. Поскольку деятельность платежных
агентов напрямую сопряжена с приемом денежных средств от физических лиц через платежные терминалы, на
специальный банковский счет и иным способом, требования Закона N 103-ФЗ в силу его ст. 1 не
распространяются на деятельность по проведению расчетов: 1) осуществляемых юридическими лицами и
индивидуальными предпринимателями при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг)
непосредственно с физическими лицами, за исключением расчетов, связанных с взиманием платежным агентом
с плательщика вознаграждения, предусмотренного Законом N 103-ФЗ; 2) между юридическими лицами и (или)
ИП при осуществлении ими предпринимательской деятельности и (или) лицами, занимающимися частной
практикой и не ИП, которая не связана с выполнением функций платежных агентов; 3) в пользу иностранных
юридических лиц; 4) осуществляемых в безналичном порядке; 5) осуществляемых в соответствии с
законодательством о банках и банковской деятельности.
Если все из перечисленных случаев не вызывают никаких затруднений при их применении на практике, то
достаточно спорной является такая ситуация, как осуществление расчетов между юридическими лицами и (или)
ИП при осуществлении ими предпринимательской деятельности и (или) лицами, занимающимися частной
практикой и не являющимися ИП, которая не связана с выполнением функций платежных агентов. Если

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 61 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

денежные средства собираются по цепочке и попадают к поставщику через посредников от конечного


потребителя, который в оплату товаров, работ или услуг вносит наличные денежные средства, возникает вопрос
о том, является ли задействованный в цепочке коммерсант, собирающий платежи, платежным агентом?
Уполномоченные государственные органы на этот счет отмечают, что статус платежного агента
коммерсант получает только в случае осуществления им деятельности по приему платежей (письмо ФНС
России от 19.04.2012 N АС-4-2/6601@), притом что такая деятельность для него является исключительной и
помимо нее он никаких хозяйственных операций не осуществляет (письмо Росфинмониторинга от 20.10.2010 N
07-02-34/3744).
Данная позиция также подтверждается сложившейся в настоящее время судебной практикой, где
отмечается, что действие Закона N 103-ФЗ распространяется только на отношения, связанные с оказанием
единственной услуги - прием платежей. Деятельность платежного агента состоит исключительно в приеме
денег, и никаких иных самостоятельных услуг он не оказывает, в том числе поставщику или его клиенту, а также
не принимает никакого участия в их оказании (Постановления Верховного Суда РФ от 18.05.2016 N
309-АД15-18953, от 10.06.2015 N 304-АД14-3005, от 29.05.2015 N 306-АД14-76).
Если коммерсант не собирает платежи с конечных потребителей, а самостоятельно реализует услуги за
плату (продажа авиабилетов, билетов на театральные и иные культурно-развлекательные мероприятия), то
считается, что он не принимает платежи в пользу поставщика, а осуществляет посредническую деятельность по
реализации услуг (Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2014 по делу N
А02-1823/2013, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2013 по делу N А56-26450/2013), тем
более если наряду с ней он осуществляет иные виды хозяйственных операций, например продажа
автовокзалом билетов на рейсы и предоставление комплекса услуг, составляющих инфраструктуру автовокзала
(Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу N А33-12927/2012).

§ 2. Финансовые операции в сфере интернет-торговли

В современном гражданском обороте значительное количество сделок совершается на


интернет-площадках, поскольку это позволяет значительно упростить и удешевить бизнес-процессы. Большой
объем всех торговых операций проходит через интернет-магазины, где дистанционным способом можно
заказать товары с доставкой и оперативно их получить. Владельцы интернет-магазинов при такой
бизнес-модели получают возможность экономить на аренде офисных помещений для размещения своих
сотрудников и приема посетителей, организовывают только call-центр для обработки поступающих заказов, а
также договариваются с курьерскими службами для доставки оформленных заказов и арендуют складские
площади для их временного хранения.
Учитывая, что подавляющее большинство потенциальных покупателей основную массу своего времени
проводит в Интернете, качественный сайт с хорошим дизайном и контентом, с удобным интерфейсом,
продвинутый на высокие позиции в поисковых системах и на других рекламных площадках, в совокупности с
интересной товарной линейкой, конкурентными ценами и отлаженной системой доставки позволят владельцу
интернет-магазина наращивать объем своих продаж и увеличивать выручку.
Торговля через интернет-магазины достаточно разнообразна и включает в себя широкий комплекс
отношений, связанных с оформлением готовых заказов и их доставкой от магазина до конечного потребителя. В
настоящее время на данном рынке имеется ряд сегментов, занятых различными коммерсантами, деятельность
которых направлена на организацию помощи интернет-магазинам в их работе.
Это могут быть курьерские службы; их агрегаторы, которые через организацию удобного интерфейса на
своих сайтах позволяют магазинам выбирать между различными курьерскими службами на основании
имеющихся от них коммерческих предложений; ритейлеры, организующие в своих торговых точках пункты
выдачи товаров интернет-магазинов; посредники, организующие выдачу заказов через различные торговые
точки, аппараты и др.; различные платежные сервисы и их агрегаторы; операторы электронных площадок,
организующие процесс взаимодействия всех участников торговых операций, и др.
Особое место в сфере интернет-торговли занимают компании, которые организуют предоставление
финансирования для интернет-магазинов, испытывающих потребность в оперативном получении оплаты за
реализуемые товары. Финансовые компании предоставляют денежные средства магазинам под различные
процентные ставки за пользование деньгами сразу после передачи оформленного заказа на склад или после его
вручения клиенту <42>.
--------------------------------
<42> Бычков А.И. Об отдельных операциях в интернет-торговле // Финансовая газета. 2016. N 20.

Интернет-магазин в этом случае извлекает меньшую выгоду, чем получил бы, дождавшись оплаты от
покупателей, однако получает деньги более оперативно и не ждет доставки заказов и получения наложенных
платежей через курьерские службы. Оперативно полученные средства он может потратить на закупку новой

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 62 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

продукции для последующей реализации. Такая схема работы, конечно, снижает маржинальность
интернет-магазина, однако позволяет ему наращивать продажи и увеличивать свое присутствие на товарном
рынке.
Денежные средства магазинам финансовые компании предоставляют на основании заключенного между
ними договора займа. Он может быть оформлен как в виде двустороннего документа, подписанного обеими
сторонами, так и в виде общих условий предоставления займов, размещенных финансовой компанией на своем
сайте с указанием предложения регистрироваться на нем и подавать заявки на получение финансирования.
Второй способ оформления заемных операций позволит оптимизировать время и сделать обслуживание
магазинов более комфортным. Принятие общих условий финансирования может быть выполнено как путем
подачи заявки на присоединение к ним, так и путем совершения конклюдентных действий, например, в виде
направления на счет финансовой компании символического платежа в 1 рубль с указанием в назначении
платежа на присоединение к условиям, размещенным на определенном сайте (решение Арбитражного суда г.
Москвы от 25.01.2016 по делу N А40-188911/1597-1352).
Размещение данного документа на сайте финансовой компании является приглашением делать оферты (
п. 1 ст. 437 ГК РФ) и не обязывает ее выдавать займы в запрошенных суммах и на определенных условиях всем
без исключения. Кроме того, учитывая реальный характер договора займа, у заемщика в принципе отсутствует
право требовать выдачи ему займов, поскольку такой договор вступает в силу только с момента передачи денег
и до этого момента никаких обязательств у сторон по нему не имеется, поскольку сам договор не считается
заключенным (ст. 809 ГК РФ). Однако будет совсем не лишним в общих условиях выдачи займов прямо указать
на то, что они не являются публичной офертой.
В случае принятия финансовой компанией положительного решения по конкретной заявке магазина на
получение займов под заказы она перечисляет ему их, закладывая все существенные условия в назначение
платежа (сумма, срок, процентная ставка, размер пени и др.). При этом в общих условиях предоставления
займов обязательно следует указать, что получение денег и их невозврат в течение двух банковских дней
означают принятие заемщиком на себя заемного обязательства на условиях, изложенных в платежных
поручениях. В такой ситуации в случае спора финансовая компания сможет без особых проблем взыскать с
неисправного заемщика и сумму выданного займа, и проценты за пользование ею с неустойкой за нарушение
срока возврата.
При размещении на своем сайте коммерческих предложений о выдаваемых займах финансовая компания
вправе использовать различные средства для того, чтобы сделать их более привлекательными для магазинов
сравнительно с иными предложениями, имеющимися на рынке кредитования. Так, например, для повышения
привлекательности своих кредитных продуктов вправе разделить платежи по крупному займу на проценты за
пользование и комиссию за его обслуживание, что сделает для заемщика заем экономически более
привлекательным за счет низкой процентной ставки. Однако при этом условие о комиссии за обслуживание
займа следует включить в раздел о плате за заем, чтобы заемщик не смог его оспорить как сделку,
совершенную под влиянием заблуждения (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.10.2013 N 6560/13).
Кроме того, проценты за пользование займом могут быть установлены как в виде процентной ставки, так и
в виде фиксированной суммы, что не противоречит ст. 809 ГК РФ, при этом в интересах финансовой компании
будет установить не только фиксированное вознаграждение за пользование ее деньгами на весь срок
предоставления займа, но и причитающуюся ему денежную сумму при досрочном возврате займа в
соответствии с п. 2 ст. 810 ГК РФ (Апелляционное определение Омского областного суда от 29.04.2014 по делу
N 33-2662/2014).
В ином случае вознаграждение ей придется определять расчетным путем пропорционально периоду
пользования заемными деньгами, в то время как при установлении фиксированной суммы на случай досрочного
расторжения финансовая компания может не соблюдать пропорциональность выплачиваемого вознаграждения,
что не противоречит ст. 421 ГК РФ.
При осуществлении своей деятельности финансовой компании не следует устанавливать чрезмерно
высокие процентные ставки по выдаваемым займам, поскольку это чревато для нее негативными
последствиями. Заключение договора займа с невыгодным условием о завышенной процентной ставке по
общему правилу не дает заемщику права требовать ее пересмотра. Однако для защиты от злоупотребления
договорной свободой, когда ставка является не просто завышенной, а чрезмерной, можно использовать
инструмент, позволяющий удешевить пользование заемными ресурсами до ставки рефинансирования ЦБ РФ.
В современном гражданском обороте коммерсанты, работающие на рынке заемного финансирования,
нацелены на извлечение максимальной прибыли от размещения временно свободных финансовых средств, что
толкает их на установление завышенных процентов по выдаваемым займам с целью повышения
маржинальности своего бизнеса. Поступая таким образом, они упускают из виду то, что действие принципа
свободы договора (ст. 421 ГК РФ) не является безграничным и суд может отказать в удовлетворении ее иска о
взыскании процентов на основании ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. При этом он может
это сделать даже без признания недействительным договорного условия о завышенных процентах.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 63 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Так, в одном из недавно рассмотренных дел суд указал, что размер встречного предоставления со
стороны заемщика за получение доступа к финансированию не должен приводить к неосновательному
обогащению заимодавца, нарушать основополагающие принципы добросовестности и разумности. Условия
договора займа не могут противоречить деловым обыкновениям и не могут быть явно обременительными для
заемщика, даже если он добровольно его заключил без возражений. Встречное предоставление не может быть
основано на несправедливых договорных условиях, наличие которых следует квалифицировать как
недобросовестное поведение (Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2016 N 83-КГ16-2).
Помимо данной позиции Суд также сделал другой немаловажный вывод: стороны договора займа вправе
предусмотреть, что он является беспроцентным, однако в случае невозврата денег в установленный срок заем
считается процентным и проценты подлежат начислению с даты выдачи займа до момента его фактического
возврата. Несмотря на привязку процентов к нарушению со стороны заемщика, их правовая природа как платы
за пользование деньгами не меняется, они не становятся мерой ответственности за неисполнение договорного
обязательства, что исключает возможность применения к ним ст. 333 ГК РФ. Для этого в договоре нужно прямо
указать, что в этом случае заем считается процентным и проценты начисляются наряду с возможностью для
заимодавца применить договорную неустойку или начислить заемщику штрафные проценты по ст. 395 ГК РФ.
В приведенном деле суд не предрешил спор, направив дело в суд первой инстанции на новое
рассмотрение. Однако с учетом сформулированных рекомендаций и сложившейся судебной практики можно
спрогнозировать незавидную участь заимодавца, поскольку, пожадничав, вместо разумного процента за
пользование деньгами он, скорее всего, сможет рассчитывать на получение процентов по ставке
рефинансирования ЦБ РФ, которую суды используют для определения размера наименьшей платы за
пользование заемным капиталом.
Приведенная правовая позиция не является революционной: если обратиться к уже сложившейся
судебной практике, то можно увидеть применение данной правовой позиции, позволяющей отрезвлять
зарвавшихся заимодавцев принудительным снижением процентной ставки, еще с 2012 г. (Апелляционное
определение Верховного Суда Республики Адыгея от 24.08.2012 по делу N 33-857/2012, Определение
Верховного Суда Чувашской Республики от 06.06.2012 по делу N 33-1750/2012 и др.).
Единообразия в сложившейся судебной практике, конечно, нет, однако многие суды эту позицию
разделяют, отмечая, что завышенная процентная ставка за пользование заемными ресурсами не может быть
признана допустимой, если она не соответствует темпам инфляции и обычному для таких сделок банковскому
доходу, значительно превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ за период действия договора займа
(Апелляционное определение Воронежского областного суда от 18.12.2014 N 33-6586), не оправдывается
сроком и иными условиями пользования займом (Определение Московского городского суда от 03.04.2015 N
4г/1-2631).
Например, чрезмерной будет являться ставка 2% в день, что составляет 730% годовых (Апелляционное
определение Орловского областного суда от 11.11.2014 по делу N 33-2610), а также меньшие значения, которые
в десятки раз превышают ставку рефинансирования ЦБ РФ. В таких случаях суды указывают, что невыгодность
договорного условия о завышенной ставке по займу является очевидной и даже не требует доказывания в силу
своей общеизвестности (Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 20.08.2013 по делу N
33-2955/2013).
Суды отклоняют довод заимодавца о том, законом не установлено ограничение размера процентной
ставки за пользование займом или ее зависимость от ставки рефинансирования ЦБ РФ, и возлагают на него
самого бремя доказывания разумности и добросовестности выбора соответствующей процентной ставки,
отсутствия злоупотребления договорной свободой. Заимодавец должен в любом случае при выстраивании
отношений с заемщиками действовать в допустимых пределах осуществления гражданских прав, чего в данном
случае не усматривается (Апелляционное определение Орловского областного суда от 03.06.2015 по делу N
33-1141).
Суд может также принять во внимание противоправное поведение самого заимодавца, если он
длительное время никаких мер ко взысканию задолженности по договору займа вообще не предпринимал,
дожидаясь тем самым максимального увеличения задолженности. Такое бездействие, которое, по сути,
является осознанным выбором заимодавцем модели своего поведения, ему же может быть поставлено в вину,
хотя само по себе оно не является неправомерным и уже тем более не может ущемлять права заемщика, у
которого все это время находятся заемные деньги. Заемщик не лишен возможности погасить заем досрочно и
избежать тем самым образования крупной задолженности. Однако, как показывает практика, суды выбирают
один из двух подходов и не ищут взвешенного решения, предпочитая действовать просто.
Выше мы отметили, что суд может отказать заимодавцу во взыскании повышенных процентов и без
предъявления заемщиком требования о признании недействительным условия договора займа о процентной
ставке, однако лучше это все-таки сделать, поскольку в настоящее время многие суды отсутствие такого
требования со стороны заемщика используют как аргумент против него (Апелляционное определение
Верховного Суда Республики Башкортостан от 17.09.2015 по делу N 33-16119/2015).

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 64 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

В связи с этим лучше сразу заявить иск о признании условия о размере завышенного процента по
договору займа недействительным либо предъявить данное требование в случае, если на заемщика подаст в
суд заимодавец, требуя от него погашения задолженности. Свои требования к нему заемщик может
мотивировать ссылкой на ст. 10 и 168 ГК РФ, а также на п. 3 ст. 179 ГК РФ о кабальности сделки, поскольку
закон не исключает возможности в обоснование иска об оспаривании сделки приводить не одно, а сразу
несколько оснований ее недействительности.
Несмотря на то что стандарт доказывания по иску о признании сделки кабальной достаточно высокий
(заключение сделки на крайне невыгодных условиях, которую заемщик был вынужден совершить вследствие
стечения тяжелых обстоятельств, о которых заимодавец знал и воспользовался ими), некоторые суды
применяют данное основание и при отсутствии достаточной совокупности доказательств. Они могут в качестве
доказательства от заемщика принять даже документы, подтверждающие, что он просто являлся безработным и
не имел средств к существованию либо располагал только пенсией при наличии значительного объема долгов
(Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 05.02.2013 по делу N 33-292/2013). На такой
либеральный подход, тем более в столице, лучше не рассчитывать, но как одно из оснований оспаривания
условия договора займа о завышенном проценте использовать можно.
Следует отметить, что в судебной практике есть примеры, когда суды не соглашались с позицией
заемщика о злоупотреблении заимодавцем договорной свободой со ссылкой на то, что он был не лишен
возможности согласования иной приемлемой для себя процентной ставки, либо выбрать иные кредитные
продукты, учитывая достаточно высокий уровень конкуренции на рынке заемного финансирования и его
насыщенность различными предложениями (Апелляционное определение Иркутского областного суда от
21.03.2016 по делу N 33-3129/16).
Суды, придерживающиеся данной позиции, отклоняют довод заемщика о значительном превышении
процентной ставки по займу над ставкой рефинансирования ЦБ РФ, отмечая, что он вообще не имеет правового
значения, поскольку законом максимально возможный размер процентов за пользование денежными
средствами, переданными по договору займа, не ограничен.
На момент получения займа заемщик был подробно ознакомлен со всеми условиями договора займа,
которые ему были ясны и понятны. Оценивая свои финансовые возможности, он добровольно согласился на
подписание указанного договора займа и получение денежных средств при уплате процентов за пользование
займом за весь период. Это свидетельствует о том, что на момент заключения договора заемщик не был
ограничен в свободе заключения договора, ему была предоставлена достаточная информация и действия
заимодавца не способствовали возникновению тяжелой жизненной ситуации заемщика (Апелляционное
определение Верховного Суда Республики Татарстан от 21.12.2015 по делу N 33-19404/2015).
Суды, разделяющие этот подход, отмечают, что невыгодность сделки из-за повышенного размера
процентной ставки не может являться доказательством наличия крайне невыгодных условий, при которых
заемщик был вынужден заключить договор и у него отсутствовала реальная возможность получения заемных
средств на иных условиях или у другого заимодавца на более выгодных для нее условиях (Апелляционное
определение Липецкого областного суда от 27.01.2016 по делу N 33-216/2016).
Помимо этого суды также учитывают недобросовестное поведение заемщика, который длительное время
не исполняет свои обязательства по обслуживанию долга, либо поступающие от него платежи являются
незначительными и редкими. В связи с этим суды делают вывод о том, что значительная сумма набежавших
процентов стала результатом неправомерного поведения самого заемщика (Апелляционное определение
Астраханского областного суда от 16.12.2015 по делу N 33-4548/2015).
Однако такой негативной для заемщиков судебной практики не так много, преобладающим все-таки
является подход о возможности пересмотра ставки по займу. В случае признания условия о размере ставки
недействительным считается, что стороны сделки не согласовали размер процентов, поэтому он определяется
в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ. Суд не может ни сам, ни по инициативе сторон сделки снизить размер
процентной ставки до какого-либо иного средневзвешенного рыночного значения, поскольку закон подобной
возможности не предусматривает. Поэтому в любом случае суд будет использовать ставку рефинансирования.
Если правомерность применения рассматриваемого подхода в отношениях между гражданами, а также с
участием коммерсанта-заимодавца и гражданина-заемщика сомнений не вызывает, то иным образом обстоит
дело в случае, когда сторонами договора займа выступают коммерсанты. Заемщикам на лояльный подход
судов, конечно, рассчитывать не следует, хотя в последней практике можно найти положительные примеры, но
только если заимодавец небрежно составил свой типовой договор.
Так, в одном договоре займа прописью было предусмотрено, что за пользование займом заемщик
уплачивает 7% (в месяц), а далее печатным текстом дополнено "годовых". Занятую заимодавцем позицию о
том, что стороны имели в виду месячный процент, суд отклонил, указав на ее неразумность, поскольку
заимодавец злоупотребил правом, и на применение п. п. 8 - 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N
16 "О свободе договора и ее пределах", в силу которых спорное условие толкуется против заимодавца,
предложившего редакцию договора.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 65 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Помимо этого суд также указал на непредставление заимодавцем доказательств создания для заемщика
какого-то особого положительного экономического эффекта, который создал для него преимущества,
компенсирующие обременительные условия пользования займом и восстанавливающие баланс интересов
сторон (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.01.2016 по делу N А53-3119/2015).
Однако такой случай является исключительным, и выигрышность позиции заемщика связана с применением
принципа contra proferentem, позволяющим защитить интересы слабой стороны сделки против профессионала.
Однако по общему правилу рассчитывать на пересмотр процентной ставки он не вправе, поскольку, действуя
своей волей и в своем интересе, принял все условия сделки и лишается права требовать признания ее
недействительной в силу принципа эстоппель (п. 1 ст. 166 ГК РФ).
Более того, в банковской практике вообще признается допустимым увеличение процентной ставки по
кредитному договору, если в нем предусмотрена такая возможность (Постановление Арбитражного суда
Волго-Вятского округа от 11.03.2016 по делу N А82-3022/2015) и условия пересмотра ставки: например,
изменение ставки рефинансирования или ключевой ставки. Повышение проводится в границах
средневзвешенных процентных ставок со следующего расчетного периода кредитования (Постановление
Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.04.2016 N Ф03-878/2016), а если оно меньше динамики
изменения ключевой ставки, то это еще больше усилит позицию банка в споре с заемщиком (Постановления
Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.12.2015 по делу N А19-4859/2015 и Арбитражного суда
Московского округа от 21.12.2015 по делу N А41-25578/2015).
Если возможность увеличения процентной ставки по кредиту обусловлена увеличением ставки
рефинансирования ЦБ РФ, то банк в настоящее время может реализовать свое право также в случае
увеличения ключевой ставки, представляющей собой процентную ставку по основным операциям по
регулированию ликвидности банковского сектора, являющейся основным индикатором денежно-кредитной
политики, осуществляемой ЦБ РФ в соответствии с его полномочиями (Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 03.02.2016 N Ф05-20008/2015).
Ключевая ставка играет роль при установлении процентных ставок по банковским кредитам, оказывает
влияние на уровень инфляции и стоимость фондирования банков ( Постановление Арбитражного суда
Северо-Кавказского округа от 16.03.2016 N Ф08-778/2016) и в настоящий момент является основным
показателем наименьшей платы за пользование денежными средствами в российской экономике, поэтому ее
повышение может быть использовано банками как основание для увеличения процентных ставок по выданным
кредитам (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.04.2016 N Ф09-2286/16), если
заключенные с заемщиками кредитные договоры предусматривают такую возможность (Постановление
Арбитражного суда Поволжского округа от 12.04.2016 N Ф06-7354/2016).
Для осуществления деятельности по выдаче займов на регулярной основе финансовой компании наличие
банковской лицензии не требуется, поскольку операции по систематической выдаче займов может осуществлять
любой коммерсант, притом что неоднократность предоставления денежных средств на условиях возвратности,
платности и срочности не является единственным квалифицирующим признаком банковской деятельности,
поскольку на таких условиях можно предоставлять и иные вещи, определяемые родовыми признаками (п. 1 ст.
807 ГК РФ), на что мы неоднократно обращали внимание ранее <43>. Правила гл. 42 ГК РФ о договоре займа не
ограничивают субъектный состав договора займа только кредитными и микрофинансовыми организациями.
--------------------------------
<43> Бычков А.И. Заемное обязательство в гражданском обороте: проблемы правоприменения //
Экономико-правовой бюллетень. 2015. N 7. М.: Экономическая газета. 2015. С. 56; Бычков А.И. Компания часто
выдает займы: грозит ли ей ответственность за незаконную банковскую деятельность // Экономика и жизнь.
2015. N 21; Бычков А.И. Выдача займов и банковская деятельность // Финансовая газета. 2012. N 2; Писарев Д.
Выдача займов: когда это незаконно? // Бухгалтерский учет. 2015. N 3.

В судебной практике периодически предпринимаются попытки отнести деятельность по предоставлению


финансирования на регулярной основе к исключительной правоспособности "легальных" заимодавцев:
кредитных и микрофинансовых организаций <44>, кредитных кооперативов, ломбардов с лишением такого
права всех остальных участников гражданского оборота, не имеющих специального разрешения (лицензии) или
не включенных в специальные реестры, однако таких примеров немного. Так, суд может оставить в силе
предписание антимонопольного органа о прекращении обычным коммерсантом деятельности по выдаче займов
со ссылкой на то, что неконтролируемая деятельность хозяйствующих субъектов по выдаче займов физическим
лицам может привести к закредитованности физических лиц и экономическому кризису экономики всего
государства и пошатнуть стабильность экономической системы (Постановление АС Уральского округа от
09.02.2015 N Ф09-6397/14).
--------------------------------
<44> МФО, кстати, зачастую входят в банковские группы, кредитуя те категории заемщиков, которые не
прошли одобрение кредитных комитетов банков. См., например: Низкоус Н. Правовое регулирование

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 66 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

деятельности банковских групп // Актуальные проблемы предпринимательского права / Под ред. А.Е.
Молотникова. М.: Стартап, 2015. Вып. V. С. 151.

Коммерсант, работающий с гражданами, может быть привлечен к административной ответственности по


ст. 14.56 КоАП РФ за незаконное осуществление профессиональной деятельности по предоставлению
потребительских займов (за исключением банковской деятельности) юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями, не имеющими права на ее осуществление, что влечет наложение административного
штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 рублей; на юридических лиц - от 200000 до 500000
рублей.
Профессиональной деятельностью по предоставлению потребительских кредитов на условиях платности,
возвратности и срочности на регулярной основе в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 21.12.2013 N
353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" вправе заниматься только кредитные организации, а также
некредитные финансовые организации в соответствии с законами об их деятельности. К ним относятся
микрофинансовые организации (ст. 3 Федерального закона от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой
деятельности и микрофинансовых организациях"), которые, кстати, могут выдавать не только микрозаймы <45>,
но и обычные займы и заниматься иной хозяйственной деятельностью в связи с отсутствием запрета в законе (
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2016 по делу N А22-916/2015), ломбарды
(ст. 2 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах"), кредитные кооперативы (ст. 4 Федерального
закона от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации", ст. 40.1 Федерального закона от 08.12.1995 N 193-ФЗ
"О сельскохозяйственной кооперации").
--------------------------------
<45> Писарев Д. Микрозаймы: практическое применение // Бухгалтерский учет. 2015. N 2.

Профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов может осуществляться


только определенным кругом юридических лиц, поэтому осуществление ее обычными коммерсантами без
получения лицензии или специального статуса не допускается (Постановление Саратовского областного суда от
21.04.2016 N 4А-248/2016) вне зависимости от содержания видов их деятельности, указанных в ЕГРЮЛ или в
ЕГРИП (решение Октябрьского районного суда города Ижевска от 08.10.2015 по делу N 12-656/2015), утраты
заимодавцем статуса индивидуального предпринимателя (Постановление Верховного Суда Республики Хакасия
от 19.10.2015 по делу N 7н-155/2015) и целей получения денег - потребительские нужды, покупка автомобиля,
жилья и др. (решение Крутихинского районного суда Алтайского края от 05.06.2015 по делу N 1212/2015),
поскольку участие в договоре займа на стороне заемщика гражданина, не имеющего статус индивидуального
предпринимателя, в любом случае свидетельствует о том, что он получает деньги взаймы для своих личных,
семейных, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, если
только не будет доказано обратное (решение Куйбышевского районного суда города Омска от 14.12.2015 по
делу N 12-1005/2015).
Не освобождает коммерсантов от административной ответственности, даже если они ранее имели
лицензию или специальный статус, однако на момент ведения деятельности уже ими не обладали, например,
компания была исключена из реестра МФО (решение Череповецкого городского суда Вологодской области от
21.03.2016 по делу N 12-190/2016), хотя они могут уйти от ответственности в случае, если административный
орган не собрал достаточно доказательств их вины, например самих фактов заключения договоров займа,
поскольку информация на сайте, вывески и рекламные стенды сами по себе его вину не подтверждают
(решение Вельского районного суда Архангельской области от 14.01.2016 по делу N 12-3/2016).
Недобросовестных коммерсантов можно наказать по ст. 14.56 КоАП РФ и в том случае, если они удачно,
как им показалось, попытаются замаскировать свой договор займа с гражданином в форму иного
гражданско-правового договора. Так, в одном деле коммерсант маскировал договоры займа под договор
купли-продажи товара, который выступает способом обеспечения возвратности заемных средств,
передаваемых заемщику-продавцу в счет оплаты приобретаемой у него вещи.
Договором купли-продажи была прямо предусмотрена возможность его досрочного расторжения с
получением покупателем-заемщиком от продавца-заимодавца своей вещи (обеспечение) с выплатой ему
полученной выкупной суммы (сумма займа) и неустойки по определенной ставке (проценты за пользование
займом), при этом если обычные заемщики платили неустойку из расчета 0,5%, то для пенсионеров даже была
предусмотрена скидка с этой ставки, и они платили 0,3% за каждый последующий день от даты заключения
договора. Эти бестолковые условия, очевидно намекающие на заемную природу правоотношений сторон, в
совокупности со свидетельскими показаниями продавцов-заемщиков и послужили причиной привлечения
коммерсанта к административной ответственности (решение Арбитражного суда Ульяновской области от
23.03.2016 по делу N А72-19040/2015).
Правомерность приведенного запрета никаких сомнений не вызывает, учитывая особую публичную
значимость такого сегмента, как потребительское кредитование и участие в нем в качестве заемщиков обычных

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 67 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

граждан, являющихся слабой стороной договора займа и ограниченных в своих переговорных возможностях,
необходимость противодействия теневому банкингу <46>. Легальные заимодавцы также в ряде случаев
нарушают права заемщиков, не говоря уже о коллекторах, которым они передают в работу просроченные долги,
однако допуск на рынок потребительского кредитования всех желающих сделает его неконтролируемым.
--------------------------------
<46> Исмаилов И.Ш. Теневой банкинг: понятие и перспективы его развития на современном этапе //
Банковское право. 2016. N 1. С. 61 - 66.

Однако недобросовестные заимодавцы могут выбирать более замысловатые способы обхода запрета
заключения договоров займа с гражданами, например указывая в них на цели привлечения заемных средств
для финансирования бизнеса, инвестиционных проектов заемщика, либо просто с указанием на то, что деньги
предоставляются ему для любых целей, в том числе для финансирования предпринимательской и иной
экономической деятельности. Такое договорное условие для гражданского оборота является не типичным,
встретить его в типовых договорах займа можно редко, соответственно, и сложившейся судебной практики по
противодействию злоупотреблениям со стороны таких заимодавцев в настоящее время нет. Суды такое условие
с точки зрения формальной свободы договора могут расценить как доказательство отсутствия у заемщика
статуса потребителя, исходя из его буквального содержания.
В пользу такого вывода может свидетельствовать, например, подход, который занимали суды по вопросу
квалификации отношений граждан, переоформивших свои депозиты в покупку кредитных нот, финансовых
инструментов, представляющих собой комбинацию долговой ценной бумаги и кредитного производного
финансового инструмента (п. 1.1 Положения о порядке расчета кредитными организациями величины рыночного
риска, утв. Банком России 03.12.2015 N 511-П). Кредитные ноты являются ничем не обеспеченными ценными
бумагами эмитента, не ведущего, как правило, никакой хозяйственной деятельности, способной генерировать
входящий денежный поток для обслуживания заемных обязательств перед держателями кредитных нот. Банк,
инициировавший такую сделку, действует как агент иностранного эмитента, перечисляя ему собранные от
граждан деньги и затем получая их обратно в виде субординированного займа (кредита) от него, выводя тем
самым сбережения граждан из-под страховой защиты на случай его банкротства. При этом ответчиком по иску о
взыскании номинала кредитных нот с причитающимся по ним доходом выступает сам иностранный эмитент, а
не банк <47>.
--------------------------------
<47> В Госдуму РФ даже был внесен законопроект N 385126 "О внесении дополнений в Федеральный
закон "О рынке ценных бумаг", которым предусматривалось введение кредитных оборотов в перечень
инвестиционных инструментов. Под ними понимались ценные бумаги, выпуск которых регистрировался,
владелец наделялся правом получить по ней номинал и фиксированный процент. Такого права у него не
возникало, если наступило хотя бы одно из кредитных событий, указанных в решении о выпуске кредитных нот
(несостоятельность эмитента или третьего лица, неисполнение ими своих обязательств и др.). Однако из-за
ряда существенных недостатков данный законопроект был отклонен (Постановление Госдумы РФ от 24.11.2004
N 1205-IV ГД).

В действующее законодательство РФ понятие субординированного займа было введено Федеральным


законом от 22.12.2014 N 432-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных
актов) Российской Федерации", которым были предусмотрены следующие положения для кредитных
организаций.
Для поддержки их финансовой устойчивости им могут предоставляться субординированные кредиты
(депозиты, займы, облигационные займы) сроком на 5 лет или вообще бессрочно, притом что в случае
банкротства кредитной организации - получателя средств требования кредитора удовлетворяются после
погашения требований всех других кредиторов. Договоры об их предоставлении должны содержать условие о
невозможности без согласования с ЦБ РФ досрочно требовать возврата средств, расторгать договоры или
вносить в них изменения. При этом условия субординированного кредита (депозита, займа, облигационного
займа, далее - субординированный кредит), включая процентную ставку и условия ее пересмотра, не должны
отклоняться от текущих рыночных условий.
Кредитор по субординированному кредиту не вправе раньше окончания срока, на который он был
предоставлен, требовать его полного или частичного погашения. В договоре о субординированном кредите
может вообще содержаться условие о праве кредитной организации отказаться от уплаты процентов за
пользование заемными средствами без финансовых санкций за это. При этом обязательства кредитной
организации по субординированному кредиту могут вообще прекратиться в случае снижения норматива
достаточности ее собственных средств ниже определенного ЦБ РФ уровня, либо утверждения плана участия
Агентства по страхованию вкладов в предупреждении банкротства, предусматривающего оказание им

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 68 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

финансовой помощи.
Договором субординированного кредита / решением о выпуске облигаций может быть предусмотрена
возможность конвертации требований кредитора, в том числе по невыплаченным процентам и финансовым
санкциям, в обыкновенные акции или доли в уставном капитале кредитной организации, в том числе
конвертация облигаций кредитной организации в обыкновенные акции или доли в ее уставном капитале.
Требование о мене или конвертации прав требования на акции или доли может заявить также ЦБ РФ.
В случае указанных мены или конвертации не нужно получать предварительное согласие ЦБ РФ, ФАС
России, не надо привлекать контрольный орган для определения цены размещения акций, не возникает
преимущественное право покупки у других акционеров кредитной организации. По своей правовой природе
договор о предоставлении субординированного кредита является смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ), что влечет
применение к нему в соответствующих частях правил о кредите, депозите, дарении и других договорах с учетом
его существа.
Таким образом, существенной особенностью субординированного займа является особый режим его
погашения, который предусматривает значительные преференции для заемщика, поскольку данный инструмент
служит цели повышения его финансовой устойчивости. Субординированный заем в нормальных условиях
работы заемщика погашается в самую последнюю очередь, а при банкротстве заемщика - после
удовлетворения требований всех других кредиторов, при этом требования кредиторов могут быть
конвертированы в долю участия в капитале заемщика (процедура "bail in") либо вообще погашены при
определенных условиях, о которых мы сказали выше.
Так, например, распоряжением Правительства РФ от 15.04.2015 N 660-р Минфину России было
предписано разместить средства Фонда национального благосостояния на субординированный депозит в
Газпромбанке в общей сумме 38433900000 рублей до 2042 года по ставке уровня инфляции плюс 1% годовых
при условии его использования для финансирования приобретения ценных бумаг российских эмитентов. Банку
предписывается ежемесячно не позднее 10 числа сообщать в Минфин России отчет о расходовании
субординированного депозита, при этом при снижении норматива достаточности базового капитала ниже 2%
или при получении от Агентства по страхованию вкладов уведомления о принятом решении о реализации
согласованного с ЦБ РФ плана участия в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка
производится мена требований по субординированному депозиту в обыкновенные акции банка.
Если в договоре о предоставлении субординированного займа предусмотрен запрет на его досрочное
истребование, то кредитор должнику не вправе также заявить о зачете, а также использовать иные способы
прекращения обязательств (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.12.2011 по делу N
А70-2864/2011). Однако из договора должно прямо усматриваться, что воля сторон была направлена именно на
возникновение обязательств по размещению субординированного займа, поскольку наличие у договора
отдельных его признаков, фактическое использование заемщиком полученных средств для повышения своего
капитала сами по себе еще не свидетельствуют о том, что предоставленный заем являлся субординированным
(Постановление ФАС Уральского округа от 23.12.2010 N Ф09-984/10-С4).
Если кредитором по договору о предоставлении субординированного займа выступает компания, то
обойти запрет на досрочное истребование денег можно путем ликвидации компании с получением денег
обратно ее владельцами уже в качестве ликвидационной стоимости ее имущества (Постановление ФАС
Уральского округа от 14.01.2010 N Ф09-10676/09-С4).
В рассматриваемой ситуации с переоформлением депозитов в кредитные ноты банки изменяют структуру
своих дорогих пассивов, получая посредством использования данной схемы те же денежные средства, но уже в
качестве более дешевого пассива в виде контролируемого долга в пользу подконтрольной ему иностранной
структуры с возможности конвертировать его в долю участия в своем капитале либо вообще прекратить при
снижении норматива достаточности капитала. Анализируя подобные операции банков по переоформлению
депозитов в кредитные ноты, суды сначала вообще считали, что граждане в них действуют не как потребители,
поскольку фактически они занимаются экономической деятельностью, направленной на извлечение дохода
<48>, и только лишь впоследствии изменили свой подход, когда поднялась целая лавина таких исков от
большого количества неосмотрительных клиентов банков <49>, хотя эту положительную для держателей
кредитных нот судебную практику нельзя считать сформированной, поскольку до сих пор встречается
множество примеров, когда суды относятся к держателям кредитных нот негативно, лишая их преференций,
которые есть у потребителей финансовых услуг, что можно увидеть из следующих позиций:
--------------------------------
<48> Бычков А.И. Банковский депозит: о рисках и преимуществах // Экономико-правовой бюллетень 2015.
N 10. М.: Экономическая газета, 2015. С. 11.
<49> Бычков А.И. Инвестиции в условиях кризиса и их судебная защита // Экономико-правовой бюллетень
2016. N 3. М.: Экономическая газета, 2016. С. 110.

- нацеленность клиента на извлечение дохода от покупки кредитных нот свидетельствует об

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 69 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

экономическом характере данной сделки, что исключает возможность предоставления ему гарантий, которыми
наделяется обычный потребитель финансовых услуг (Определение Московского городского суда от 27.05.2016
N 4г/2-5391/16);
- заключая с банком сделку по приобретению кредитных нот, клиент намеревался получить прибыль, что
свидетельствует о его участии в данных отношениях в качестве инвестора, а не потребителя (Апелляционное
определение Московского городского суда от 24.02.2016 по делу N 33-6424);
- ввиду рискового характера деятельности по совершению гражданско-правовых сделок с ценными
бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, она не
может считаться направленной на удовлетворение личных (бытовых) нужд (Апелляционное определение
Волгоградского областного суда от 20.01.2016 по делу N 33-1438/2016);
- законодательство РФ о защите прав потребителей к отношениям по приобретению ценных бумаг на
инвестиционном рынке не применяется, держатель кредитных нот действует как инвестор, поэтому он не
наделяется гарантиями потребителя (Апелляционное определение Владимирского областного суда от
03.02.2016 по делу N 33-442/2016);
- поскольку инвестор добровольно приобрел кредитные ноты и принял все условия их обращения, включая
разрешение споров в определенном суде, они для него являются обязательными (Апелляционное определение
Тамбовского областного суда от 02.03.2016 по делу N 33-1028/2016);
- при покупке кредитных нот инвестор был уведомлен о неопределенности ожидаемого финансового
результата, о риске утраты своих сбережений, что не позволяет отнести данные правоотношения к предмету
регулирования законодательства РФ о защите прав потребителей (Определение Королевского городского суда
Московской области от 29.02.2016 по делу N 2-1797/2016);
- достигнутое между инвестором и банком пророгационное соглашение об изменении территориальной
подсудности их споров не противоречит закону, является для сторон обязательным, поскольку в данном случае
инвестор не пользуется гарантиями потребителя финансовой услуги (Апелляционное определение Липецкого
областного суда от 13.04.2016 по делу N 33-1111а/2016);
- использование кредитных нот сопряжено с повышенным риском утраты вложений и с целью извлечения
прибыли, поскольку по ним заявляется более высокая доходность, чем по обычным инвестиционным
инструментам, что свидетельствует об отсутствии у гражданина как держателя этих ценных бумаг статуса
потребителя (Определение Ленинградского областного суда от 19.11.2015 N 33-6045/2015) и др.
Региональные суды выбирают для себя наиболее комфортный подход, еще на стадии рассмотрения
вопроса о принятии иска квалифицируя отношения между держателем кредитных нот и банком как не связанные
с приобретением услуг для потребительских нужд и лишая держателей нот права на альтернативную
подсудность рассмотрения спора. Такой подход дает им право все поступающие иски переадресовывать в
конкретный суд, выбранный изначально самим банком, чтобы он разбирался в нюансах использования такого
инструмента.
Так поступают далеко не все суды, поддержку держатели кредитных нот могут найти в Твери (решение
Центрального районного суда г. Твери от 31.10.2014 по делу N 2-2813/20), в Омской области (Апелляционное
определение Омского областного суда от 14.10.2015 по делу N 33-6961/2015), в Республике Адыгея (решение
Майкопского городского суда Республики Адыгея от 06.10.2015 по делу N 2-3946, подтвержденное
Апелляционным определением Верховного Суда Республики Адыгея от 26.04.2016 по делу N 33-5679), в
Ульяновской области) в Карелии и Краснодарском крае <50>.
--------------------------------
<50> Помимо этого в СМИ прошла информация о том, что в Санкт-Петербурге держателю кредитных нот
удалось взыскать деньги с банка, отстояв свою позицию в судах первой и апелляционной инстанций. Первое
дело из числа споров по кредитным нотам уже попало на рассмотрение в Верховный Суд РФ. См.: Ведомости.
23.05.2016. N 4079.

Так, Краснодарский краевой суд Определением от 19.01.2016 N 44г-48/2016 признал недействительным


заключенный между банком и клиентом договор поручения, предметом которого выступила продажа
принадлежащих клиенту кредитных нот с обязательством банка самого их выкупить, если он не сможет продать
ценные бумаги в течение 10 дней с момента подачи соответствующего поручения.
Обязательство выкупить у клиента кредитные ноты суд посчитал равнозначным принятию им на себя
обязательства по уплате займа (выкуп облигаций является возвратом занятой суммы). Признавая договор об
оказании услуг по продаже кредитных нот недействительным, суд исходил из обстоятельства наличия заемных
отношений между клиентом и банком, которые формально переоформлены в заемные отношения клиента с
эмитентом кредитных нот, однако заемные отношения между вкладчиком и банком продолжают существовать.
При этом судом было признано, что оформление отношений посредством приобретения кредитных нот
изначально было направлено на то, чтобы под обещанием большей доходности ни о чем не подозревающего
клиента можно было лишить всех юридических и фактических возможностей вернуть денежные средства.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 70 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

При этом банком также были допущены нарушения п. 4 ст. 30.2 и п. 13 ст. 51.1 Федерального закона от
22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", п. 1 ст. 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите
прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" путем предложения приобретения кредитных
нот, предназначенных для квалифицированных инвесторов, своим вкладчикам, которые таковыми не являлись,
включая клиента. Более того, суд отметил, что невозможность клиента получить вложенные ею в кредитные
ноты денежные средства связана непосредственно с действиями банка, так как аннулирование кредитных нот
вызвано неисполнением банком своих обязательств по договорам субординированного займа.
Банк предложил кредитные ноты клиенту, который не имел опыта работы на финансовом рынке,
необходимые профессиональные навыки и знания, позволяющие осознанно вкладывать свои средства в
рискованные операции на рынке ценных бумаг, т.е. не имелось оснований (п. 4 ст. 51.2 Закона о рынке ценных
бумаг) для признания его квалифицированным инвестором. При этом клиент был введен банком в заблуждение
относительно того, что риски по кредитным нотам идентичны рискам по депозиту, и банк гарантирует выкуп этих
ценных бумаг и выплаты по ним процентов.
Формирование воли клиента, не являвшегося квалифицированным инвестором, осуществлялось под
влиянием обмана со стороны банка, выразившегося в предоставлении заведомо ложной информации о
равноценности уровней рисков по кредитным нотам и по депозитам; о гарантированности выкупа банком данных
ценных бумаг и выплату по ним процентов, в намеренном умолчании банком об обстоятельствах, о которых он
должен был сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота (п. 2 ст. 179
ГК РФ), в частности о том, что обязательства эмитента кредитных нот по выплате клиенту процентов и суммы
основного долга прекращаются при отказе банка от исполнения обязательств по договорам субординированного
займа; отказ банка от исполнения своих обязательств по договорам субординированного займа может быть
связан не только с его банкротством или отзывом у него лицензии, но и со снижением нормативов
достаточности капитала банка.
В качестве правового основания для признания договора по реализации кредитных нот недействительным
суд указал п. 2 ст. 170 ГК РФ о недействительности притворной сделки, прикрывающей собой банковский
депозит и п. 2 ст. 179 ГК РФ о недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана. Сделки
гражданина с банком по приобретению кредитных нот можно квалифицировать как недействительные,
совершенные с пороком воли ввиду несоответствия волеизъявления (подписание документов на признание
квалифицированным инвестором и на приобретение кредитных нот) гражданина его внутренней воле (желание
сохранить такой же уровень правовых гарантий, которыми обладает банковский депозит) <51>.
--------------------------------
<51> Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: очерки теории, философии и психологии права. Д., 1983. С.
208 - 209.

При этом в данном случае процесс формирования воли гражданина происходит под влиянием ошибочных
представлений, возникших у него под влиянием недобросовестных действий банка, преследующего свою выгоду
<52>. К аналогичным выводам в другом деле пришел Хостинский районный суд г. Сочи от 30.03.2016 по делу N
2-776/2016, использовав следующие аргументы:
--------------------------------
<52> Львова С.В. Мнимая сделка в основе признания лица квалифицированным инвестором (подготовлен
для системы "КонсультантПлюс", 2015) // СПС "КонсультантПлюс".

- между клиентом и банком изначально существовали отношения из договора банковского вклада, которые
затем были переоформлены в иные правоотношения по брокерскому обслуживанию, которые фактически
сохранились, поскольку банк получил деньги в виде субординированного займа, банк при переоформлении
отношений подчеркивал, что фактически в его отношениях с клиентом все останется без изменений;
- существовала полная зависимость исполнения обязательств эмитента кредитных нот от исполнения
обязательств банка перед ним по договору субординированного займа, фигура эмитента носила чисто
технический характер и служила лишь формальному опосредованию заемных отношений между банком и
вкладчиком;
- статус квалифицированного инвестора был присвоен клиенту формально путем совершения сделок в
короткий промежуток времени, при ценах, не намного друг от друга отличающихся, что подтверждает версию о
том, что действительной целью таких действий было не участие клиента в торговле ценными бумагами, а
помощь банку в переоформлении отношений <53>;
--------------------------------
<53> На этот критерий также обращается внимание и в юридической литературе: Львова С.
Квалифицированный инвестор по букве и духу закона (подготовлен для системы "КонсультантПлюс", 2015) //
СПС "КонсультантПлюс".

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 71 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

- клиент не обладал никакими специальными знаниями, работал по профессии, не имеющей никакого


отношения к финансам и инвестициям (например, врачом);
- цель, которую преследовал банк, состояла в уменьшении расходов на отчисления в фонд страхования
вкладов и уменьшении сумм, подлежащих резервированию в ЦБ РФ.
Совокупность данных обстоятельств свидетельствует о том, что изменении правоотношений по договору
банковского вклада, инициированное банком, являлось формальным и не было направлено на реальное
изменение существующего положения вещей. В связи с этим суд вправе признать такой договор между
клиентом и банком недействительным, обязать банк вернуть клиенту деньги, взыскать штрафные проценты на
сумму вложенных денег, компенсацию морального вреда и штраф в размере 50% от всех присужденных сумм за
отказ от удовлетворения требований потребителя в добровольном порядке.
Аналогичную позицию занял также Ленинский районный суд г. Ульяновска в решении от 16.05.2016 по
делу N 2-2208/16, указав следующее. Согласно общепринятому понятию, кредитная нота (CLN - англ.
Credit-linkednote) - это финансовый инструмент, сходный с облигацией, привязанной к кредитному договору.
Кредитные ноты являются гибридным инструментом и сочетают в себе свойства долгового инструмента
(облигаций) и кредитного дефолтного свопа (CDS, CreditDefaultSwap). С помощью кредитной ноты банк получает
возможность управлять кредитными рисками путем рефинансирования выданного кредита и передавать
связанные с ним риски третьим лицам - инвесторам.
Банк, предоставивший кредит заемщику, заключает с инвесторами договор об участии в кредитном риске,
по которому передает инвесторам права на долю в этом займе (часть выплат процентов за пользование займом
и выплат в погашение займа), а также часть рисков, связанных с полным или частичным невыполнением
обязательств заемщика по кредиту, выданному банком. Оформление такого договора происходит путем выдачи
ценной бумаги - кредитной ноты, которая в последующем может быть реализована на фондовом рынке. Целью
заключения договоров об участии в кредитном риске для банка является дробление крупных кредитов с
высоким риском невозвратности на мелкие части и продажа их по отдельности сторонним инвесторам.
Банк может выступать одновременно кредитором и организатором выпуска кредитных нот, однако
указанные лица могут и не совпадать. В случае если эмитентом является иное лицо (SPV -
SpecialPurposeVehicle, компания специального назначения), то у держателя кредитных нот, как правило, нет
прямого права требования к банку о выплате денежных средств. Приобретая кредитные ноты, инвестор
получает право требования к их эмитенту. Если эмитент не получает никаких выплат, то соответственно он не
производит выплаты держателям кредитных нот. Конечным ответственным лицом за погашение кредита и
выполнение обязательства по погашению кредитных нот, в том числе в случае наступления кредитного события,
является заемщик. Инвестор же становится фактическим кредитором.
При этом возможной является как эмиссия кредитных нот после предоставления кредита, так и обратный
порядок, при котором кредитование происходит за счет привлеченных за счет реализации кредитных нот
денежных средств инвестора. Кредитные ноты могут быть привязаны к субординированным займам,
получаемым банком от эмитента. Субординированный кредит подразумевает, что при снижении капитала банка
ниже определенного уровня банк не вправе погашать данный кредит и выплачивать по нему проценты.
Привлекательность кредитных нот для инвесторов заключается в повышенной процентной ставке. Таким
образом, для кредитной ноты характерны одновременно и более высокая доходность, и более высокая степень
риска по отношению к иным финансовым инструментам.
С учетом высокого риска данного финансового инструмента, отсутствия опыта у клиента банка работы с
ним, формального характера признания его квалифицированным инвестором, суд пришел к выводу о том, что
сделки по приобретению данных ценных бумаг являются недействительными, и обязал банк вернуть
потребителю все уплаченные им денежные средства. Суд полностью согласился с утверждением клиента о том,
что в результате заключенных договоров он не отождествлял себя в качестве инвестора и тем более
квалифицированного инвестора, был введен в заблуждение сотрудниками банка относительно предмета
заключенных договоров, не был проинформирован банком о возможной утрате вложенных денежных средств.
Эти разрозненные судебные решения касаются случаев признания сделок, связанных с переоформлением
банковских депозитов в кредитные ноты, признания права на получение страхового возмещения, однако устоят
ли такие позиции в вышестоящих судах, еще большой вопрос, учитывая, что клиент самостоятельно под свою
ответственность принял решение приобрести ценные бумаги, добровольно подписал соответствующие
документы, которые очевидно отличались от пакета документов, используемого при оформлении банковского
депозита. Специальных знаний для этого ему не требовалось, поэтому ему остается только ссылаться на то, что
банк не раскрыл всей необходимой информации о рисках, хотя в ряде случаев и эту обязанность банки
выполняют исправно.
Так, в одном деле, отклоняя иск клиента о взыскании уплаченных за кредитные ноты денег, суд отметил
следующее. Аффилированность банка с иностранной структурой, которая выпустила ценные бумаги, не имеет
значения, поскольку сама по себе какой-либо конфликт интересов не порождает, какие-либо неблагоприятные
последствия для клиента не повлекла и не могла повлечь, хотя отметим, что аффилированность

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 72 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

свидетельствует о том, что иностранная структура действовала в интересах банка с целью оптимизации его
финансовой нагрузки перед бюджетом и усложнения клиенту доступа к деньгам, что дает возможность банку в
течение дополнительного времени пользоваться его средствами. Об этом, в частности, свидетельствует тот
факт, что до сих пор многие суды передают дела из регионов в столицу по подсудности, соглашаясь с доводом
банка о добровольном изменении по соглашению с клиентами территориальной подсудности споров.
Помимо этого суд отметил, что деятельность по совершению операций с инвестиционными инструментами
на рынке ценных бумаг не подпадает под регулирование законодательства РФ о защите прав потребителей.
Клиент был уведомлен обо всех рисках, связанных с использованием кредитных нот, о чем свидетельствовали
его личные подписи на уведомлениях о рисках, декларациях и иных документах, которые содержали подробную
информацию в доступной форме о различиях между депозитом и кредитными нотами, а также отличии
последних от облигаций и иных инструментов. Суд также учел наличие у клиента специального экономического
образования МГУ им. М.В. Ломоносова, стажа работы в инвестиционных компаниях, в том числе на
руководящих позициях, а также работу в должности заместителя председателя правительства одного из
крупных российских регионов.
Довод клиента о том, что обязательства по кредитным нотам по своей экономической сути являются
обязательствами самого банка, суд отклонил, указав на то, что даже если это и так, то сами по себе
обязательства не противоречит закону и не упрощают их правовую природу до отношений банка и вкладчика и
не освобождают клиента от необходимости соблюдения правил реализации прав по кредитным нотам. Суд
также указал, что между сторонами сложились правоотношения из договора на брокерское обслуживание, а не
из договора банковского вклада, при этом договор был фактически исполнен сторонами, что исключает
возможность признания его недействительным (Апелляционное определение Московского городского суда от
10.02.2016 N 33-4972).
Кроме того, суд не оставит без внимания тот факт, что признание за держателями кредитных нот права на
получение страхового возмещения повлечет дополнительную нагрузку на бюджет, поскольку финансирование
выплат осуществляется за счет фонда страхования вкладов. На стадии банкротства банка уже не имеют
значения допущенные им нарушения по порядку оформления отношений с клиентами и незаконные цели
оптимизации своих расходов, которые он преследовал, поскольку речь уже идет не об этом, а о расходах
бюджета. Суд не отразит этот момент в своем решении, но в любом случае будет обязательно учитывать.
Помимо этого необходимо также иметь в виду, что при получении в установленный срок номинала
кредитных нот с дивидендами по ним клиент бы не стал оспаривать заключенный с банком брокерский договор,
что позволяет говорить о том, что фактически его действия преследуют цель понуждения банка к исполнению
своих обязательств перед ним, в то время как заявленное требование о признании сделки недействительной
такой цели не отвечает. Поэтому держателям кредитных нот следует не возлагать большие надежды на не
слишком перспективный иск об оспаривании сделок по переоформлению банковских депозитов в кредитные
ноты, хотя и нужно учитывать такую возможность, а сфокусировать свое внимание на конкретных способах
защиты своих прав, вытекающих из специфики приобретенного доходного инструмента. Раз уж они в это дело
ввязались, то следует разобраться, как себя можно защитить в сложившейся ситуации. Особенно показательны
в этом плане позиции судов Карелии и Краснодарского края, которые заключаются в следующем.
Верховный Суд Республики Карелия Апелляционным определением от 16.02.2016 по делу N 33-622/2016
взыскал с банка в пользу клиента выкупную стоимость кредитных нот за вычетом полученного по ним дохода в
виде дивидендов. Клиент в результате совершения формальных сделок был признан квалифицированным
инвестором, ему были проданы банком кредитные ноты, при этом банк заключил с ним также еще и агентский
договор, в котором была прямо предусмотрена обязанность банка выкупить у него кредитные ноты, если он не
сможет их реализовать. При ухудшении своих финансовых показателей банк отказался от исполнения договора
субординированного займа и не планировал выкупать кредитные ноты, с чем не согласился суд, который принял
во внимание специфику оформления отношений с фактическим получением банком тех же денег вкладчика, но
уже в виде субординированного займа через свою аффилированную структуру, установив наличие у клиента
права требовать от банка выкупа кредитных нот.
Возможность одностороннего прекращения обязательств по возврату суммы основного долга по договору
субординированного кредита, депозита, займа (аннулирование кредитных нот) предусмотрена ст. 25.1
Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" в случае снижения норматива
достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня, определенного
нормативным актом ЦБ РФ для прекращения (мены, конвертации) субординированного кредита (депозита,
займа, облигационного займа), а также в случае утверждения Комитетом банковского надзора ЦБ РФ плана
участия Агентства по страхованию вкладов в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка.
Обязательства кредитной организации по возврату суммы основного долга по договору
субординированного кредита (депозита, займа) или по условиям облигационного займа, обязательства по
финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированным кредитам (депозитам, займам,
облигационным займам) прекращаются в объеме, необходимом для достижения значения норматива

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 73 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

достаточности собственных средств (капитала) указанного уровня или значений нормативов достаточности
собственных средств (капитала), установленных ЦБ РФ. Этой же статьей предусмотрено, что информация о
снижении норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня,
определенного нормативным актом ЦБ РФ для прекращения (мены, конвертации) субординированного кредита
(депозита, займа, облигационного займа), размещается кредитной организацией на официальном сайте ЦБ РФ
в Интернете.
Таким образом, данная норма права предусматривает возможность одностороннего отказа от исполнения
обязательств по договору субординированного кредита и не регламентирует односторонний отказ кредитной
организации по иным договорам, включая соглашения о выкупе ценных бумаг. Кроме того, данная норма
предъявляет определенные требования к размещению информации об аннулировании кредитных нот: подобное
сообщение в целях достоверности информации и своевременности ее доведения до сведения
заинтересованных лиц размещается на официальном сайте ЦБ РФ, но не на сайте банка - участника
субординированного кредитного договора. Заключенные сторонами агентский договор и договоры о выкупе
ценных бумаг также не устанавливали возможность одностороннего отказа банка от выкупа кредитных нот по
требованию клиента.
Более того, в них даже был предусмотрен прямой запрет на отказ от выкупа ценных бумаг. Согласно
условиям договора о выкупе ценных бумаг такой выкуп должен быть осуществлен банком без каких-либо
условий, единственным основанием для выкупа является необеспечение им покупки кредитных нот третьим
лицом и следующее за этим предъявление клиентом требования банку о выкупе ценных бумаг.
Поэтому вне зависимости от юридической квалификации заключенных между сторонами сделок (договор
репо или иной договор) у банка не имелось предусмотренных законом или вытекающих из договора оснований
отказаться от исполнения своих обязательств по выкупу кредитных нот. Его ссылку на то, что требование истца
поступило уже после размещения информации об аннулировании кредитных нот, суд посчитал несостоятельной
как в силу невозможности одностороннего отказа от исполнения обязательств, так и по причине ненадлежащего
уведомления держателей кредитных нот, поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства
размещения соответствующей информации на официальном сайте регулятора, как того требует закон.
Помимо этого суд также учел, что клиент не являлся стороной договора субординированного займа между
банком и иностранной структурой, не мог влиять на его содержание, не уведомлялся банком о дополнительных
рисках и условиях такой сделки, он не создал для клиента никаких обязанностей. Суд согласился с тем, что
признание истца "квалифицированным инвестором" носило фиктивный характер с целью придания видимой
законности последующего распоряжения банком денежными средствами истца на цели, противоречащие
действующему законодательству РФ (обход требований об обязательном депонировании резервов в ЦБ РФ,
выбывающих из его владения, об отчислении взносов в фонд страхования вкладов). По настоятельной
рекомендации работников банка истцом были одновременно оформлены: поручения о приобретении банком на
имя истца ценных бумаг нескольких российский организаций, поручение на обратную продажу этих же ценных
бумаг. Самостоятельных решений о покупке ценных бумаг истец не принимал, действовал исключительно по
рекомендации своего финансового агента - банка. В связи с этим суд взыскал с банка в пользу клиента
выкупную цену кредитных нот за вычетом полученных дивидендов, неустойку и штраф в размере 50% от всех
присужденных сумм.
Кроме того, суд сделал очень важный вывод о том, что к данным отношениям подлежат применению
нормы законодательства РФ о защите прав потребителей, держатель кредитных нот выступает потребителем
финансовой услуги, оказываемой ему банком на рынке ценных бумаг. В связи с этим при выборе способа
защиты своих прав держателю кредитных нот необходимо иметь в виду, что первый способ об оспаривании
договора с банком возможно использовать до второго иска о понуждении банка к выкупу ценных бумаг,
поскольку, заявив первоначально о взыскании выкупной суммы, в дальнейшем клиенту будет трудно убедить
суд, почему он считает сделку недействительной, если требовал исполнения по ней, что добавит банку еще
один аргумент против него.
Таким образом, исходя из анализа сложившейся судебной практики, можно предложить следующий
алгоритм действий держателя кредитных нот в зависимости от финансового положения банка-брокера. Если у
банка отозвана лицензия, то в этом случае имеет смысл заявить требование о признании договора на
брокерское обслуживание недействительным, чтобы добиться получения страхового возмещения за счет
признания отношений с ним как вытекающих из договора банковского вклада. В данном случае заявлять
требование о взыскании с банка выкупной суммы нет смысла, поскольку, выиграв процесс, с судебным
решением клиент попадает только в третью очередь в рамках дела о банкротстве банка. Такое требование
имеет смысл заявить, если банку сохранили лицензию, но он попал под санацию или продолжает деятельность,
но не выполняет свои обязательства по договору на брокерское обслуживание, что дает клиенту право
требовать взыскания выкупной цены кредитных нот за вычетом уже полученных сумм. Кстати, фактическое
получение исполнения по этим ценным бумагам суд при рассмотрении иска о признании договора с банком
недействительным обязательно учтет как довод в пользу банка.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 74 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

Если банк продолжает вести свою деятельность, то требование о признании договора с ним
недействительным заявлять не стоит, поскольку клиент в таком случае теряет право на доход по ценным
бумагам, поскольку последствием признания сделки недействительной является возврат всего полученного по
ней. Неполученный доход в виде дивидендов можно будет заявить только как упущенную выгоду и доказывать
ее по общим правилам п. 2 ст. 15 ГК РФ, что для клиента влечет дополнительные трудности. В таком случае
следует заявить требование о взыскании выкупной цены за кредитные ноты, если из условий заключенного с
банком агентского договора или иного соглашения следует такая возможность.
С самим эмитентом кредитных нот судиться едва ли имеет смысл, учитывая, что он является иностранной
компанией и не ведет никакой коммерческой деятельности, соответственно, не располагает и активами,
достаточными для погашения своих долгов перед держателями кредитных нот. Поскольку стороной соглашения
между банком и эмитентом кредитных нот клиент не является, ему не стоит также оспаривать действия банка по
отказу от своих обязательств по возврату субординированного займа, что одновременно является основанием
для аннулирования кредитных нот (кредитное событие). Такой иск в судебной практике признается
ненадлежащим способом защиты права (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2016
по делу N А40-101267/2015).
Иные способы правовой защиты держатели кредитных нот могут использовать с учетом своей конкретной
ситуации, вида и состава подписанных с банком документов, обстоятельств оформления договора с ним и
условий его исполнения, исходя из складывающейся судебной практики, которая, по меткому замечанию С.В.
Сарбаша, выступает определенным индикатором востребованности в обороте той или иной правовой
конструкции <54>. Важно не столько содержание нормативных предписаний, сколько практика их толкования и
применения судами. Поэтому нельзя согласиться с утверждением С.В. Львовой о возможности для держателей
кредитных нот взыскать с банка причиненный вред по правилам ст. ст. 15 и 1064 ГК РФ <55> по следующим
причинам.
--------------------------------
<54> Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве
России. М.: Статут, 2008 // СПС "КонсультантПлюс".
<55> Львова С.В. Возмещение вреда как один из способов защиты кредитных нот // СПС
"КонсультантПлюс".

Действительно, вред представляет собой любое уничтожение или умаление охраняемого материального
или нематериального блага <56>, отрицательные последствия действий (бездействия) его причинителей,
выражающихся в умалении имущественных и личных неимущественных прав потерпевшего <57>, являясь
необходимым условием гражданско-правовой ответственности <58>. Работа на финансовом рынке с
различными инвестиционными инструментами всегда сопряжена со значительными рисками, и чем выше
прогнозируемая доходность того или иного инструмента, тем выше риск его использования.
--------------------------------
<56> Распутный Ю.Н., Горбачева Н.А., Никитина Ж.В., Гарганджия Н.И., Вавулин Д.А., Емельянов А.С.
Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный). М.:
Деловой двор, 2009. С. 141; Чаусская О.А. Гражданское право: Учебник для студентов образовательных
учреждений среднего профессионального образования. М.: Дашков и К, 2007. С. 74.
<57> Федосеева С.В. Условия ответственности за вред, причиненный актами власти // Налоги (газета).
2009. N 28.
<58> Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве. Вопросы гражданского
права. М.: Изд-во МГУ, 1957. С. 145.

Принимая решение о работе с ним, инвестор должен учитывать свои риски и действовать осмотрительно,
поскольку в результате неблагоприятной рыночной конъюнктуры он может полностью утратить все свои
сбережения, притом что действия профессионального посредника, используя услуги которого он вышел на
финансовый рынок, нельзя считать заранее противоправными, поскольку предполагается, пока не будет
доказано иное, что он действует добросовестно с учетом нормального коммерческого риска. При опровержении
указанной презумпции и доказанности допущенных с его стороны нарушений он отвечает за нарушение
принятых перед инвестором обязательств. В связи с этим и его ответственность перед ним носит договорный, а
не деликтный характер, как это имеет место во внедоговорных обязательствах из причинения вреда.
Отметим, что гражданам следует радоваться хотя бы тому, что суды не подвергают сомнению их статус
как потребителей в отношениях по договору банковского вклада, хотя, заключая их, они действуют не только с
целью обеспечить сохранность своих сбережений, но и приумножить их за счет начисления процентов на
остаток по счету, т.е. имеют намерение извлечь доход, занимаясь хотя и не предпринимательством, но все-таки
иной экономической деятельностью. На какие цели они его хотят направить (коммерческие проекты или для
своих личных бытовых нужд), значения не имеет, поскольку это относится уже к последующему использованию

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 75 из 174


надежная правовая поддержка
"Проведение расчетных операций: способы, специфика и
риски"
Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Бычков А.И.) Дата сохранения: 24.01.2017
("Инфотропик Медиа", 2016)

средств. Кроме того, по этому вопросу имеется устоявшаяся судебная практика, согласно которой гражданин
считается потребителем финансовой услуги, на которого распространяются соответствующие гарантии.
Однако если в примере с банковским депозитом банк оказывает вкладчику финансовую услугу по
принятию от него денежных средств с обязательством выплатить проценты, то в случае с кредитными нотами
дело обстоит иным образом: гражданин действует уже не как потребитель, а выходит на рынок инвестиционных
инструментов, которые обладают большей доходностью, но и сопряжены с куда более существенными рисками.
В этом случае он действует как инвестор, принимая под свою ответственность решение о том, как
распорядиться своими сбережениями с целью извлечения прибыли, понимая и допуская высокую вероятность
их утраты <59>, то же самое касается сделок по приобретению векселей и иных ценных бумаг (Апелляционное
определение Новосибирского областного суда от 30.04.2013 по делу N 33-2948/2013).
--------------------------------
<59> Демина Н. Потребитель или инвестор? Как квалификация отношений влияет на способы защиты
прав в суде // ЭЖ-Юрист. 2016. N 5.

Использование обычного банковского депозита также сопряжено с определенными рисками: введение ЦБ


РФ моратория на прием денег, отзыв у банка лицензии на осуществление банковских операций, некорректное
оформление принятия от вкладчика денег при открытии депозита или при его пополнении, отсутствие денег в
фонде страхования вкладов, введение механизма "bail-in", по которому могут быть конвертированы требования
вкладчика к банку в его уставный капитал в права участия. Однако названные риски, несмотря на свою
значимость, тем не менее являются стандартными и относительно прогнозируемыми, заранее известными, в
отличие от рисков, связанных с использованием кредитных нот. В связи с этим держателя кредитных нот, на
наш взгляд, строго говоря, потребителем считать нельзя, хотя мы в любом случае приветствуем решения тех
наших российских судов, которые с целью защиты прав горе-инвесторов применяют иной подход к данной
проблеме.
Поэтому в любом случае держателю кредитных нот не следует рассчитывать на лояльный подход и
получение гарантий, которыми обладает потребитель в отношениях с коммерсантом, поскольку в настоящее
время Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ сформулировала негативную для
держателей кредитных нот правовую позицию, согласно которой, заключая с банком агентский договор на
приобретение кредитных нот, клиент в любом случае не может рассматриваться как рядовой потребитель,
поскольку считается, что он действует с целью извлечения прибыли. Кроме того, высшая судебная инстанция
также приняла во внимание, что все требования держателя кредитных нот были основаны на действительности
заключенной сделки, он не ставил вопрос об обмане со стороны банка и о том, что агентский договор не
соответствует закону. Утверждение о том, что его нельзя было считать квалифицированным инвестором,
опровергалось собственноручно подписанным им заявлением о том, что он уведомлен о рисках (Определение
Верховного Суда РФ от 07.06.2016 N 75-КГ16-2).
Следует также учитывать, что в последнее время в судебной практике утверждения обычных граждан, не
зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, о том, что они в сделках с коммерсантами
действовали как потребители и вправе рассчитывать на получение соответствующих данному статусу правовых
гарантий, суды отклоняют. Они подходят к разрешению указанного вопроса не формально, а анализируя цели,
которые он преследовал при вступлении в те или иные правоотношения.
Например, получение гражданином кредита у банка для развития им своего индивидуального бизнеса и
покупки для него спецтехники и материалов для ведения коммерческой деятельности через компанию, в
которой он является участником, может быть расценено судом как отсутствие у него в данном случае статуса
потребителя (Определение Верховного Суда РФ от 17.05.2016 N 53-КГ16-4). При приобретении гражданином
товара для определения того, обладает он рассматриваемым статусом или нет, учитываются характеристики
товара, для какой цели он предназначен. Такие товары, как автомат газированной воды с комплектом для его
автономной работы, углекислотный редуктор, 2 газовых баллона и 20 литров различного сиропа, изначально по
своим характеристикам предназначены для их использования в коммерческой деятельности, поэтому их
покупатель потребителем не является (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 30.03.2016
по делу N 33-906/2016).
Как было разъяснено еще в разделе I Приказа МАП РФ от 20.05.1998 N 160 "О некоторых вопросах,
связанных с применением Закона РФ "О защите