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SEPARACIÓN DE BIENES POR MUTUO CONSENTIMIENTO

La libertad de recurrir al juez para que la decrete, es consecuencia lógica de


la igualdad jurídica de los cónyuges. - Exequibilidad de los incisos 2, 3 y 4
del artículo 2º del Decreto 772 de 1975.

Corte Suprema de Justicia - Sala Plena.

(Magistrado ponente: doctor Guillermo González Charry).

Aprobada según acta número 34 de 23 de octubre de 1975.

Bogotá, D. E., 23 de octubre de 1975.

El ciudadano Leopoldo Uprimny R., en ejercicio de la acción que consagra el


artículo 214 de la Constitución, ha pedido que se declare la inexequibilidad de los
incisos 2º, 3º y 4º del Decreto extraordinario número 772 de 30 de abril de 1975, y
de los incisos 2º y 3º del artículo 14 del Decreto 2820 del 30 de diciembre de 1974,
antecedente de aquél.

El texto de las disposiciones sometidas a juicio constitucional es el siguiente, como


las transcribe la demanda:

Decreto número 2820 de 1974, por el cual se otorgan iguales derechos y


obligaciones a las mujeres y a los varones.

"Artículo 14. El artículo 198 del Código Civil quedará así:

"Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la


facultad de pedir separación de bienes.

"Son causales de separación de bienes, respecto a cualquiera de los cónyuges: 1ª


Las que autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos; 2ª La disipación y
el juego habitual; 3ª La administración fraudulenta o notoriamente descuidada de
su patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del otro en la
sociedad conyugal.

"También es causal de separación de bienes, el mutuo consenso de los


cónyuges".

(Los últimos dos incisos son objeto de la acusación).

"DECRETO NÚMERO 772 DE 1975

"Artículo 2º El artículo 198 del Código Civil quedará así:

"Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la


facultad de pedir separación de bienes.
"Son causales de separación de bienes, respecto a cualquiera de los cónyuges:

"1ª Las que autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos;

"2ª La disipación y el juego habitual;

"3ª La administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio, en


forma que menoscabe gravemente los intereses del otro en la sociedad conyugal.

“También es causal de separación de bienes, el mutuo consenso de los cónyuges.

"En los anteriores términos se sustituye el artículo 14 del Decreto 2820 de 1974".

Considera la demanda que los incisos acusados de los dos artículos transcritos,
infringen el artículo 76 de la Constitución en sus numerales 1º y 12, y concreta así
las razones de su afirmación. Los dos decretos y, por lo mismo, los dos artículos,
fueron dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias que otorgó al
Presidente de la República la Ley 24 de 1974, cuyo artículo 1º precisó, no solo las
disposiciones del Código Civil que podían ser reformadas, incluyendo en ellas el
artículo 198, sino el alcance y objeto de tal modificación, al decir que debía
llevarse a cabo "con el fin de otorgar igualdad de derechos y obligaciones a las
mujeres o a los varones". Que como el artículo 198 del Código Civil Iimitaba a la
mujer la prohibición de renunciar en las capitulaciones matrimoniales, la facultad
de pedir la separación de bienes, era lógico que el Gobierno, al modificar el texto,
extendiera aquella prohibición al varón, pues en este punto se establecía la
igualdad buscada por la ley. Pero los incisos 2° y 3° del Decreto 2820, y luego los
numerales 2, 3, y 4 del 772, nada tienen que ver con aquella igualdad. Afirma la
demanda que "se trata simplemente de la tentativa de corregir el error que cometió
el Gobierno al suprimir, en el artículo 70 del Decreto 2820 los artículos 2º, 3° y 5°
de la Ley 8ª de 1922, por descuido", que llevó a dejar la legislación nacional sin
causales de separación de bienes dentro del matrimonio.

Sostiene que este error solo podría ser corregido por el Congreso y no por el
Gobierno. Y termina afirmando que respecto de la causal contenida en el último
inciso de cada uno de los dos artículos, la del mutuo consentimiento de los
cónyuges como causal para disolver la sociedad conyugal, es contraria a la noción
del orden público en el ámbito de la familia y según jurisprudencia de la Corte. No
hace la afirmación categórica de que sea inconstitucional por este aspecto, y
acepta que la noción de orden público puede ser variada por la ley. Pero afirma
que dicha causal solo podía establecerla el Congreso, por lo cual el Gobierno
asumió indebidamente sus funciones.

El Procurador General de la Nación, en su concepto de fondo, considera que los


incisos de las dos disposiciones, en cuanto se limitan a reproducir las causales de
disolución de la sociedad conyugal establecidas por la Ley 8ª de 1922, son
exequibles, y no han hecho cosa distinta de someterse a la precisión conceptual y
material de la ley de facultades. Y que del mismo modo lo es el último inciso,
porque, aunque es disposición nueva, está colocada dentro del ámbito de la ley de
facultades, sin discusión ninguna. Concluye diciendo que "volviendo a la ley de
facultades extraordinarias, considero que es suficientemente amplia, y la amplitud
no se opone a la precisión, para autorizar normas como éstas, que no contrarían
su finalidad de consagrar la igualdad de derechos y obligaciones -en este caso
entre cónyuges- y no es extraña a la materia de la separación de bienes regulada
por el artículo 198”.

Consideraciones.

1. Se hace preciso una consideración inicial. La demanda transcribe el artículo 14


del Decreto 2820 de 1974 como si contuviera tres incisos, cuando en realidad solo
trae uno, cuyo texto dice así: "Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separación de bienes".

Pero el error no es del demandante, el cual se limitó a transcribir el texto que de


dicho artículo aparece en el "Diario Oficial" adjunto, correspondiente al lunes 2 de
junio de 1975, señalado con el número 34327, y que trae los mismos incisos. En
realidad este ejemplar del "Diario Oficial" lo que consigna en el artículo 14 es el
texto primitivo de la disposición, como se ha transcrito, más el contenido adicional
del artículo 2° del Decreto 772 de 1975, que lo modificó, y que contiene los incisos
a que se refiere la demanda. De donde resulta que en realidad de verdad, como
se verá adelante, la demanda se dirige contra los incisos que en ella se señalan
del Decreto 772, y no contra el Decreto 2820. Pero, se repite, este yerro, cuyo
origen se encuentra en el "Diario Oficial" no afecta en modo alguno la demanda, y
solo se explica por la circunstancia de haber sido publicado el citado diario con
fecha posterior a la en que se dictó el Decreto 772 de 1975.

2. Como el cargo consiste en afirmar la violación del artículo 76-1 y 12 de la Carta,


por haber reglamentado el primero, so pretexto de modificar el texto 198 del
Código Civil, una materia que nada tiene que ver con la igualdad jurídica de los
cónyuges apartándose así de la condición impuesta por la ley de facultades
extraordinarias se hará un recuento del régimen de la sociedad conyugal y de la
situación patrimonial dentro de ella de los casados:

De acuerdo con el artículo 180 del Código Civil, "por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges", lo cual significa que
simultáneamente surgen dos situaciones jurídicas: a) La de matrimonio, con los
consiguientes derechos y obligaciones que de él emanan respecto a las personas
contrayentes, y que reglamentan los capítulos 1º y 2º del Título IX del Libro
Primero del Código Civil, y a los hijos que del mismo resulten, que reglamenta el
Título XII del mencionado Libro; b) La de una sociedad de bienes, que reglamenta
el Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil. Además, el artículo 1774 y el inciso
2º del artículo 1777 confirman lo dispuesto por el 180.

No obstante que la sociedad de bienes es efecto o consecuencia del matrimonio,


tanto el Código Civil como la Ley 28 de 1932, que lo reformó parcialmente en lo
que se refiere a la primera, distinguen reiterada y claramente la una del otro y les
otorgan entidad jurídica propia, independiente en cuanto a sus efectos y duración,
como se concluye de las siguientes normas: a) Antes del matrimonio, los futuros
cónyuges pueden celebrar válidamente pactos conocidos como capitulaciones
matrimoniales, referentes tanto a los bienes que les pertenezcan en ese momento,
y a los futuros, como en cuanto a su propiedad y a su administración (artículos
1771 a 1780 del C. C.), mediante los cuales se pueden modificar algunos
aspectos de la sociedad conyugal patrimonial; al paso que cualquier pacto que
pretenda modificar las obligaciones y derechos no patrimoniales que les
matrimonio surgen por ministerio de la ley, entre los cónyuges y entre éstos y sus
hijos, es absolutamente nulo por tratarse de relaciones jurídicas de interés público
(artículos 1519 y 1523 ibídem); b) El artículo 1773 del Código Civil hace
claramente la anterior distinción, al decir que las capitulaciones matrimoniales no
podrán ser "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes", con lo cual se
hace una terminante distinción entre el régimen del matrimonio en sí mismo
considerado y el de la sociedad conyugal; c) La sociedad conyugal puede terminar
antes que el matrimonio (y a pesar de que éste subsista durante años) como
cuando se decreta judicialmente al divorcio o la simple separación de bienes (C.
C. artículos 197 a 208; Ley 28 de 1932, artículo 3º; Código de Procedimiento Civil,
artículo 625); d) Cuando el matrimonio se celebra por los ritos canónicos de la
Iglesia Católica, es, además, de un contrato, un sacramento; y la sociedad
conyugal es un simple contrato civil que implícitamente se celebra en el acto de
contraer matrimonio católico o meramente civil. De lo anterior se concluye que es
imposible confundir o identificar el régimen legal del matrimonio propiamente dicho
y el de la sociedad de bienes, y que mientras las normas que regulan el primero
son de orden público, las que rigen la segunda no lo son, por regla general.

El artículo 1776 del Código Civil autoriza a los futuros cónyuges para pactar una
"separación parcial de bienes", estipulando en las capitulaciones matrimoniales
que la mujer administrará una parte de sus bienes propios con independencia del
marido. Autorización que el legislador quiso dar, no obstante que incapacitó a la
mujer casada, aun cuando aquélla, al momento de celebrar el matrimonio, fuera
mayor de edad y tuviera dotes especiales de inteligencia y habilidad para la
administración de su patrimonio y hubiera dado pruebas abundantes de ella
durante años; situación que fue suprimida por la Ley 28 de 1932 mediante la cual
se eliminó la incapacidad de la mujer casada mayor de edad por el hecho de su
matrimonio. Pero es muy importante observar que, aún en el criterio del legislador
del Código Civil, no obstante esa consideración de la incapacidad jurídica de la
mujer casada mayor de edad y con el pleno goce de sus facultades mentales, la
separación parcial de bienes durante el matrimonio podía ser el resultado de un
pacto libremente celebrado e inclusive cuando una de las partes era incapaz pero
obraba con la autorización de la persona cuyo consentimiento fuere necesario
para el matrimonio (inc. Del artículo 1777).

Igualmente, al consagrar el Código Civil, en sus artículos 197 a 212, el derecho de


la mujer casada a pedir la separación judicial reconoció expresamente que ésta no
atentaba en absoluto contra la integridad del matrimonio o de la familia, sino que,
por el contrario, en determinadas circunstancias, podía representar una importante
protección para ésta, frente a la insolvencia, la administración fraudulenta o las
especulaciones aventuradas del marido. Y la Ley 8ª de 1922 amplió las causales
de separación de bienes, dándole aplicación a este efecto a las que el artículo 154
consagraba para el llamado divorcio no vincular por hechos imputables al marido y
la disipación y el juego habitual de que trata el artículo 534 del mismo Código.
(Aplicables a la conducta similar de la mujer, cuando el marido sea quien solicite la
medida judicial, a partir de la vigencia de la Ley 28 de 1932). Obviamente, solo se
contemplaba la protección de la mujer y simultáneamente de la familia, por la
conducta incorrecta del marido, porque éste era "el jefe de la sociedad conyugal y
como tal administraba libremente los bienes sociales y los de su mujer", y
respecto de terceros, era "dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio" (artículo 1805 y 1806; y la mujer, por
si sola, no tenía derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad
(artículo 1808).

Pero a partir de la vigencia de la Ley 28 de 1932 que otorgó igualdad jurídica a


marido y mujer, tanto a aquél como a ésta, en cuanto al manejo y disposición de
los bienes propios de cada uno y de los que (a pesar de pertenecer a la sociedad
conyugal) adquirieran durante la vigencia de ésta la protección legal del
patrimonio de la mujer, incluyendo sus bienes propios y sus derechos en los que
pertenecían al haber de la sociedad conyugal, dejó de tener justificación y cesó de
regir por derogación expresa o tácita de las normas que la consagraban, excepto
la separación judicial de bienes. Se mantuvo la institución de las capitulaciones
matrimoniales en cuanto a que en ellas se podían declarar propios los frutos,
réditos, pensiones, intereses y lucros de otra naturaleza que provengan de los
bienes sociales o propios de cada cónyuge, lo mismo que al no ingreso a la
sociedad conyugal de las especies muebles que se tuviesen al momento de
celebrarse el matrimonio (artículo 1781).

La acción de simple separación de bienes quedó desde entonces como una


medida tutelar de los derechos de cualquiera de los cónyuges, contra la conducta
incorrecta del otro.

Es cierto que la Ley 28 de 1932 no consagró la separación de bienes por el simple


mutuo consenso de los cónyuges, lo cual no significa que se hubiera considerado
que la separación de bienes por mutuo consentimiento atentara contra la
integridad de la familia y el matrimonio o contra la seguridad y la protección de los
hijos. Sencillamente ese aspecto de la sociedad conyugal de bienes, no fue
materia de regulación por parte de esa ley, por lo cual ni siguiera se dispuso que
el marido podía instaurar la demanda judicial imputándole a la esposa alguna de
las causales vigentes entonces, por lo que fue necesario que la jurisprudencia
aclarara el punto diciendo que implícitamente habían quedado reformados, en ese
sentido, por virtud de la Ley 28 de 1932, los artículos 198, 199, 200 y 201 del
Código Civil y el artículo 2º de la Ley 8ª de 1922.

El no permitir a los cónyuges separarse de bienes por mutuo consenso, era un


aspecto de la discriminación jurídica que subsistía en el Código Civil en contra de
la mujer, pues equivalía a considerar a ésta subordinada al marido y, por lo tanto,
incapaz de pactar libremente lo que considerara útil para ella, sus hijos y su
familia, en cuanto el régimen de sociedad conyugal de bienes o de separación de
éstos; con lo cual se contradecía claramente el criterio de igualdad jurídica que
para la disposición de sus bienes, la Ley 28 de 1932 consagraba entre los
cónyuges. Es decir: esa libertad de pactar la separación de bienes y ponerle fin a
la sociedad conyugal patrimonial, sin que el vínculo matrimonial se hubiere
extinguido o disuelto, venía a ser consecuencia lógica de la igualdad jurídica en el
manejo y disposición de los bienes de cada cónyuge, consagrada en la Ley 28 de
1932. Por lo tanto, y con mayor razón, aquella libertad es consecuencia lógica de
la igualdad jurídica de marido y mujer que consagró el Decreto 2820 de 1974,
dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las expresas facultades
extraordinarias que le otorgó la Ley 24 del mismo año; pues si de común acuerdo
deben aquéllos convenir todo lo referente a la organización del hogar y la familia,
a la conveniencia o inconveniencia de los actos relacionados con aquél y con
ésta, al manejo de los bienes propios de sus hijos comunes menores de edad, y a
su disposición con o sin licencia judicial, no se entendería porqué, mediante el
mismo acuerdo, no puedan convenir el sistema patrimonial que consideren
conveniente para ellos mismos y para su familia en general, y es esto lo que
consagra y permite el artículo 2º, inciso 3º de los decretos objeto de esta acción.

Si cuando nuestro legislador (en el C. C.) consideraba a la mujer casada mayor de


edad, jurídicamente inferior al hombre, permitía, no obstante, que se pactara entre
ellos libremente una separación parcial de bienes en el matrimonio, mediante el
sistema de las capitulaciones matrimoniales, no se entendería por qué ahora, en
plena vigencia del criterio de la igualdad jurídica de las personas de ambos sexos,
no se permitiera pactar libremente una separación total de bienes para ponerle fin
a una sociedad patrimonial que marido y mujer consideraran inconveniente para
ellos y su familia. Bajo aquella situación jurídica, empero, y no obstante la Ley 28
de 1932, la jurisprudencia quiso protegerla, igual que a los hijos, impidiendo que
una manifestación unilateral del cónyuge, o una bilateral, fuera suficiente para
disolver la sociedad conyugal y dejarlos por este camino, económicamente
indefensos. Esto explica la jurisprudencia de la Corte a que la demanda se refiere.
Pero hoy, con la nueva disposición legal, y por lo que se ha dicho, el mutuo
consentimiento en nada pueden afectar la familia, ni el matrimonio, ni el orden
público o las buenas costumbres, porque se trata de una cuestión exclusivamente
patrimonial y porque el legislador colombiano siempre ha considerado que, en
determinadas circunstancias, la separación de bienes resulta conveniente e
incluye necesaria; esas circunstancias deben ser apreciadas por los cónyuges, si
son capaces y tienen la libre administración de su patrimonio y si se reconoce a
ambos suficiente discernimiento para conocer y apreciar la conveniencia o
inconveniencia del acto.

Por otra parte, el artículo 197 del Código Civil disponía (antes de la reforma del
Decreto 2820 de 1974) y dispone hoy, que la separación de bienes puede ocurrir
en virtud de decreto judicial "o por disposición de la ley", lo cual significa que ésta
puede consagrar otras causas (no solamente la muerte de uno de los cónyuges o
de ambos) para que esa separación se produzca; una de ellas es precisamente, el
acuerdo de los cónyuges con capacidad jurídicamente igual. Y bien podría así el
legislador establecer esa separación sin decreto judicial, por ejemplo, mediante un
simple acto notarial antecedido de una manifestación afirmativa y conjunta. El
Decreto-ley número 772 de 1975, que reformó y modificó el 2820 de 1974,
también en ejercicio de las facultades extraordinarias antes mencionadas,
mantuvo, sin embargo, el procedimiento judicial para la separación de bienes,
inclusive cuando se quisiera hacer por el mutuo consenso de los cónyuges, para
dar mayor seguridad social al acto.

Es importante observar, que como los artículos 200 del Código Civil y 2º de la Ley
8ª de 1922 (que adicionó aquél), en los cuales se consagraban las causales para
la separación judicial de bienes, habían sido derogados, el primero por el artículo
698 del Código de Procedimiento Civil y el segundo por el artículo 70 del Decreto
2820 de 1974, se hacía necesario no solo restablecer esas causales, sino hacerlo
de acuerdo con el criterio de la igualdad los derechos que según la ley de
autorizaciones debía orientar la reforma de los textos civiles en ella mencionados;
y que como el artículo 198 del Código Civil, cuya reforma, en el sentido
mencionado se autorizó, es la norma que consagra el derecho a pedir la
separación de bienes, era en la reforma de ese texto donde correspondía hacer
dicha regulación. Así, la recreación y adición de las causales de separación de
bienes era no solo necesaria sino constitucionalmente lícita, pues se hizo de modo
lógico mediante el cambio de una norma expresamente señalada por la ley de
autorizaciones para ser alterada en orden a reafirmar la igualdad de los cónyuges
desde el punto de vista patrimonial. Como antes se expuso, la libertad de recurrir
al juez para que decrete la separación de bienes, por mutuo consentimiento, es
consecuencia lógica de la igualdad jurídica de los cónyuges que el legislador
consagró y autorizó desarrollar en la Ley 24 de 1974.

Se concluye, de lo expuesto, que al establecer el Decreto número 772 de 1975 las


causales de separación de bienes, en general, y en especial la del mutuo
consenso de los cónyuges, y al reformar el artículo 198 del Código Civil para
adaptarlo al criterio de la igualdad jurídica de los cónyuges, lejos de violar la ley de
autorizaciones, tuvo en cuenta precisamente el criterio que inspiró la expedición
de ésta y que expresamente se consagró en su artículo 1º.

No aparece, pues, violación del artículo 76-1 y 12 de la Carta, pues, por todo lo
dicho, el Gobierno actuó dentro de los límites temporales y conceptuales de la ley
de facultades extraordinarias. Por el contrario, las disposiciones demandadas
tienen el apoyo en los artículos 76-2; 118-8, en concordancia con el 76-12 de la
Carta. Tampoco aparece quebrantando otro precepto de la Constitución.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la


Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,
DECLARA SON EXEQUIBLES los incisos 2, 3 y 4 del artículo 2º del Decreto
número 772 de 1975, que dicen:

"Son causales de separación de bienes, respecto a cualquiera de los cónyuges:

"1ª Las que autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos.

“2ª La disipación y el juego habitual.

"3ª La administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio, en


forma que menoscabe gravemente los intereses del otro en la sociedad conyugal.
"También es causal de separación de bienes, el mutuo consenso de los cónyuges.

"En los anteriores términos se sustituye el artículo 14 del Decreto 2820 de 1974".

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial, comuníquese al Gobierno


Nacional y archívese el expediente.

Aurelio Camacho Rueda, Mario Alario D'Filippo, José Enrique Arboleda Valencia,,
Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Jesús Bernal Pinzón,
Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Escallón Vargas, José María Esguerra
Samper, Federico Estrada Vélez, José Gabriel de la Vega, Juan Hernández
Sáenz, Luis B. Flórez, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C,.,
Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso
Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento
Buitrago, Gustavo Gómez Velásquez, José María Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Ariza, Secretario General.

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Salvamento de voto.

Juzgué y sido estimando que el recurrente tuvo plena razón al demandar la


inconstitucionalidad de las normas acusadas, pues la Ley 24 de 1974 no concedió
al Gobierno facultades extraordinarias para derogar los textos que consagraban
causales de separación de bienes, ni para recrearlas, y mucho menos para
establecer causas nuevas. La ley de facultades, en el puerto, solamente expresa:

"Artículo 1º Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias


hasta el 19
de julio de 1975 para que con el fin de otorgar igualdad de derechos y
obligaciones a las mujeres y a los varones haga las reformas pertinentes a los
artículos 62, 116, 119, 154, 169, 170, 171, 172, 176, 177, 178, 179, 180, 198, 199,
203, 226, 250, 257, 261, 262, 263, 264, 288, 289, 291, 292 293, 295, 296, 297,
298, 299, 300, 301, 302, 304, 305, 306, 307, 308, 310, 313, 314, 315, 340, 341,
334, 448, 449, 457, 537, 546, 550, 573, 582, 1026, 1027, 1068, 1504, 1775, 1796,
1800, 1837, 1838, 1840, 1841, 2347, 2368, 2505, 2530, del Código Civil
Colombiano y derogue las normas que sean incompatibles con la nueva
legislación".

Estudiada la Ley 24 de 1974 y fijado su alcance, forzoso es concluir que la


facultad extraordinaria que mediante ella se confirió al Gobierno relativamente a la
reforma de los artículos del Código Civil que en su artículo primero se enlistan, no
le autorizaba a aquél para modificar esos textos o su talante, sino, como en la ley
de facultades está precisado, "con el fin de otorgar igualdad de derechos y
obligaciones a las mujeres y a los varones". La potestad, pues, no se encaminaba
a que el Gobierno pudiera conceder nuevos derechos a los asociados, con la
simple condición de que fueran los mismos para hombres y mujeres; esa potestad
extraordinaria certeramente apuntaba a que derechos que el Código Civil
concedía, por separado, unos a los varones y otros a las mujeres, se otorgaran,
mediante la reforma de los artículos indicados por el primero de la ley de
facultades, a varones y a mujeres de manera simultánea; es decir, que derechos
que el Código solo concedía expresamente a las mujeres, como el de demandar
la simple separación de bienes, por medio de la reforma fueran dados
explícitamente también a los hombres, y los que solo a éstos se otorgaban en el
derecho positivo, como el atribuido al padre legítimo para el goce del usufructo de
ciertos bienes del hijo de familia, fueran concedidos también simultáneamente a
las mujeres. Tal era la clara finalidad de la ley de facultades extraordinarias, como
brilla en su simple texto y como se confirma conocidos sus antecedentes y la
historia fidedigna de su establecimiento.

El Congreso, entrando en la corriente de los nuevos tiempos que propicia la


consagración legislativa de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres,
otorgó las facultades del artículo 1º de la Ley 24 de 1974, para que el Gobierno
modificara los textos del Código Civil precisados por ese artículo, normas que,
como se advierte con su simple lectura, otorgaban derechos separados a hombres
o a mujeres, mas nunca simultáneamente a unos y a otros.

El Gobierno, pues, en ejercicio de esa potestad delegada tenía solo facultad para
extender también a los hombres los derechos que en esas disposiciones se
concedían solo a las mujeres y para otorgar a éstas los que allí se daban
únicamente a los varones. El Congreso no facultó al Gobierno para conceder
nuevos derechos a hombres y mujeres, sino para entender a unos y otras los que
el Código solo había erigido en pro de aquéllos o de éstas.

Es claro que antes de la reforma, ni los hombres ni las mujeres, ni conjuntamente


marido y mujer, podían demandar la simple separación de bienes fundados en su
mutuo acuerdo, ni con esta misma base podían declarar disuelta la sociedad
conyugal, pues, como lo establecía a la sazón el artículo 197 del C. Civil, la simple
separación de bienes solamente podía efectuarse en virtud de decreto judicial o
por disposición de la ley, y entre las causas de disolución de la sociedad conyugal
no se contaba el mutuo acuerdo de los consortes (artículo 1820 del C- Civil).
Nulidad absoluta padecía, entonces, la declaración de disolución de la sociedad
por mutuo acuerdo, porque en el sistema civil colombiano no pueden derogarse
por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el
orden y las buenas costumbres (artículo 16 del C. C.).

No discuto y, por el contrario, acepto que el Congreso pudiera establecer como


causa de disolución de esa sociedad el mutuo acuerdo de marido y mujer. Y el
recurrente así lo acepta también, pues es al Órgano Legislativo al que la
Constitución le atribuye la facultad para demarcar, por medio de leyes, la órbita del
orden público, y la potestad de ampliarla o restringirla.

En la demanda de inexequibilidad, empero, se pone en duda, y con toda razón a


mi entender, que el Gobierno, legislador extraordinario, en virtud de las facultades
que se le confirieron por la Ley 24 de 1974, pudiera suprimir, restablecer o crear
causas de separación de bienes o de disolución de la sociedad conyugal,
apoyándose en la facultad precisa que se le otorgó para modificar determinados
artículos del Código Civil, pero exclusivamente "con el fin de otorgar igualdad de
derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones".

Con este poder delegado, el Gobierno, primeramente, arrasó con la disposición


que consagraba las causas de simple separación de bienes, pues por medio del
artículo 70 del Decreto 2820 de 1974 derogó expresamente el 2º de la Ley 8ª de
1922, norma que contemplaba las únicas causas de separación preexistentes por
entonces. Derogada esta norma, la simple separación de bienes quedó como un
instituto civil de mera referencia, pues desaparecieron los motivos legales que
permitían fundar su demanda. Cuando el Gobierno advirtió el yerro por él
cometido, mediante el Decreto 772 de 1975 recreó las causas de separación,
ampliándolas notoriamente, y estableció una que antes no existía: el mutuo
acuerdo conyugal.

Según la ley de facultades, el Gobierno podía, de un lado, modificar las precisas


disposiciones señaladas por ella, exclusivamente "con el fin de otorgar igualdad de
derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones", y, de otra parte, podía
derogar las disposiciones que fueran incompatibles con esa igualdad
ahincadamente perseguida.

Precisado, pues, el ámbito de las atribuciones extraordinarias, demarcado muy


bien por la ley de facultades, es necesario hacer el siguiente planteamiento:

¿Atenta, sí o no, contra el establecimiento de la igualdad jurídica entre los sexos el


consagrar causas de simple separación de bienes o el conservar las preexistentes
a la expedición del Decreto 2820?

Si las causales de separación erigidas en el artículo 2º de la Ley 8ª de 1922, no


atentaban contra el principio de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio,
como en verdad ocurría, el Gobierno, sin desbordar el campo de sus facultades,
no podía derogar ese artículo 2º. Y sí, por el contrario, esas causas de separación
generaban menoscabo del principio de la igualdad de derechos, entonces el
Gobierno, después de derogado el dicho artículo 2º, no podía restablecer las
causales apuntadas y mucho menos consagrar otras nuevas, como la del mutuo
consenso.

Por el lado que se mire, la actividad del legislador extraordinario en el punto,


resulta, de todas maneras, inconstitucional. Su obrar está fuera del campo de la
competencia delegada por el Congreso.

Finalmente, quiero dejar expresa constancia de que no puedo compartir algunos


conceptos de la parte motiva de la sentencia, ni menos acoger la afirmación de
que "el no permitir a los cónyuges separarse de bienes por mutuo consenso, era
un aspecto de la discriminación jurídica que subsistía en el Código Civil en contra
de la mujer, pues equivalía a considerar a ésta subordinada al marido y, por tanto,
incapaz de pactar libremente lo que considerara útil para ella, sus hijos v su familia
en cuanto al régimen de sociedad conyugal de bienes o de separación de éstos,
con lo cual se contradecía claramente el criterio de igualdad jurídica que para la
disposición de sus bienes la Ley 28 de 1932 consagraba entre los cónyuges ".
Como al recurrente, ciudadano Leopoldo Uprimny, asistía plena razón en sus
planteamientos de inconstitucionalidad de las normas acusadas, debía haberse
declarado la inexequibilidad pedida.

Bogotá, noviembre 1º de 1975.

Germán Giraldo Zuluaga.