Вы находитесь на странице: 1из 280

Институт государства и права

Российской академии наук


Академический правовой институт

В. С. Нерсесянц

Общая теория
права
и государства
Допущено
Министерством образования и науки
Российской Федерации
в качестве учебника для студентов
высш их учебных заведений, обучающихся
по специальности “ Ю риспруденция”

НОРМА
ИНФРА-М
Москва, 2012
УДК 340(075.8)
ББК 67.0я73
Н54

Содержание

П р еди слови е........................................................................................XI

Раздел I. Теория права и государства


как общ ею ридическая дисциплина
Глава 1. Предмет и метод общей теории права
и государства..................................................................... 1
1. Предмет и метод общей теории права и государства
как общенаучной юридической дисциплины..............1
Нерсесянц В. С. 2. Дуализм объектов и единство предмета
Н54 Общая теория права и государства : учебник / В. С. Нер­ юриспруденции................. ................................................... 3
сесянц. — М. : Норма : ИНФРА-М, 2012. — 560 с.
Глава 2. Понятийно-правовое единство
ISBN 978-5-91768-238-9 (Норма) предмета и метода юриспруденции..................... 10
ISBN 978-5-16-004095-0 (ИНФРА-М) 1. Соотношение, взаимосвязи и единство предмета
и метода юридического познания................................ 10
Учебник, написанный ведущим российским ученым в облас­ 2. Основные функции юридического метода................12
ти ф илософии права, теории права, истории правовых и полити­
ческих учений, академиком Российской академии наук, доктором 3. Преемственность и новизна в развитии общей
юридических наук, посвящен систематическому изложению тем и теории права и государства............................................14
проблем общей теории права и государства, предусмотренных ву­
зовской программой. Он отличается существенной новизной. Все ос­ Глава 3. Место и значение общей теории
новные вопросы освещены в нем с позиций разработанной автором права и государства в юриспруденции.............. 16
либертарно-юридической теории права и государства, в которой уч­
тены достижения естественно-правовых и юридико-позитивистских
1. Общая теория права и государства в системе
учений прошлого и современности. Значительное внимание в учеб­ юридических наук............... .............................................. 16
нике уделено теоретическим проблемам постсоветского периода 2. Общая теория права и государства и развитие
развития российского общ ества, права и государства.
междисциплинарных связей юриспруденции...........21
Учебник подготовлен на основе лекций, которые автор читал
в Академическом правовом университете при И нституте государ­
ства и права Российской академии наук. Раздел II. С ущ ность, понятие и ценность
Для студентов, аспирантов и преподавателей ю ридических права и государства
вузов и факультетов, а также для всех интересующ ихся вопроса­
ми права и государства. Глава 1. Основные концепции правопонимания
и понимания государства...........................................27
УДК 340(075.8) 1. Типология правопонимания и понимания
ББК 67.0я73 государства........................................................................... 27
2. Легистские (позитивистские) концепции...................33
ISBN 978-5-91768-238-9 (Норма) 3. Естественноправовые концепции................................. 39
ISBN 978-5-16-004095-0 (И Н Ф Р А -М ) © Н ерсесянц В. С., 1999 4. Либертарно-юридическая концепция..........................53
VI Содержание Содержание VII
Глава 2. Сущность, понятие и ценность права 8. Марксистская концепция...............................................228
и государства..................................................................... 69 9. Либертарно-юридическая концепция....................... 232
1. Сущность и понятие права и государства.................69
Глава 3. Типология права и государства. Основные
2. Ценность права и государства....................................... 78
исторические типы права и государства........ 236
3. Место и роль права и государства в социальной
1. Античные концепции типологии................................ 236
регуляции..............................................................................81
2. Историко-формационный подход Гегеля:
концепция духовных формаций..................................237
Р аздел III. Ф ор м и р ован и е и разви ти е теори и права
3. Марксистский историко-формационный подход:
и государства
концепция экономических формаций....................... 238
Глава 1. Основные этапы и направления 4. Культурологические и цивилизационные
развития юридической теори и ...............................92 подходы................................................................................240
1. Древняя Греция.................................................................. 9 3 5. Либертарно-юридическая концепция типологии
2. Древний Рим..................................................... ............. ....100 права и государства.........................................................241
3. Средние века..................................................................... 107
4. Новое время...................................................................... 112 Глава 4. Форма государства..................................................... 245
5. Аналитическая юриспруденция в X X в....................127 1. Форма правления.............................................................245
2. Форма государственного устройства........................ 250
Глава 2. Юриспруденция в России.........................................135 3. Форма государственного (политического)
1. Дореволюционная юриспруденция.............................135 режима.................................................................................253
2. Основные концепции права
Глава 5. Функции и механизм государства...................... 256
и государства советского периода............................. 150
1. Функции государства......................................................256
3. Постсоветская теория права и государства............ 185
2. Механизм государства.................................................... 261
Р азд ел IV . О б щ ес тв о , право, государ ство Глава 6. Правосознание и правовая культура................ 267
Глава 1. Первобытнообщинный стр ой ................................. 191 1. Правосознание................................................................... 267
1. Основные характеристики родового строя............ 191 2. Правовая культура.......................................................... 272
2. Формирование и развитие соционормативной Глава 7. Гражданское общество и государство:
системы регуляции.......................................................... 1 9 5 их различение и соотношение........................... 277
Глава 2. Основные концепции происхождения 1. Формирование и развитие концепций
и сущности права и государства.......................... 204 различения и соотношения гражданского
1. Общая характеристика.................................................. 204 общества и государства..................................................277
2. Либертарно-юридическая концепция
2. Мифологические и религиозные концепции......... 205
различения и соотношения гражданского
3. Патриархальные и патерналистские концепции...210
общества и государства..................................................283
4. Органические концепции..............................................213
5. Естественноправовые концепции общественного Глава 8. Правовое государство: история идей
договора............................................................................... 217 и современность........................................................ 286
6. Концепции насилия......................................................... 224 1. Античные идеи.................................................................287
7. Психологические концепции........................................ 226 2. Политико-правовая мысль средневековья.............. 298
VIII Содержание
Содержание IX
3. Концепции Нового и Новейшего времени.............. 300
Раздел V. Доктрина и догма позитивного права:
4. Легистские трактовки правового государства...... 306 основные понятия и концепции
5. Либертарно-юридическая концепция
правового государства.................................................... 308 Глава 1. Доктрина и догма права: понятие и ти п ы ...... 382
6. Формирование и развитие идей 1. Понятие доктрины и догмы права.............................382
о правах и свободах человека.....................................311 2. Типы правовых доктрин................................................ 384
Глава 2. Норма права................................................................. 387
Глава 9. Гражданское общество
1. Норма права как основная категория доктрины
в постсоветской Р оссии............................................3 1 5
и догмы позитивного права.......................................... 387
1. Структура и основные компоненты 2. Понятие и структура нормы права........................... 391
гражданского общества..................................................3 1 5 3. Признаки нормы права...................................................394
2. Формы общественных объединений.......................... 321 4. Виды норм права.............................................................. 396
3. Политические партии в системе
взаимоотношений гражданского общества Глава 3. Источники права........................................................ 399
и государства..................................................................... 326 1. Понятие и виды источников права............................ 399
2. Источники права в Российской Федерации............ 406
Глава 10. Правовое государство в постсоветской Глава 4. Правоустановление (правотворчество)............ 415
России.............................................................................. 329 1. Понятие правоустановления и виды
1. Общая характеристика................................................ 329 правоустановительной деятельности......................... 415
2. Права и свободы человека и гражданина.............332 2. Принципы правоустановительной деятельности.....418
3. Конституционно-правовой статус индивида........ 334 3. Основные стадии правоустановительного
4. Конституционные гарантии прав и свобод процесса............................................................................... 421
человека и гражданина............................................... 340 4. Юридическая техника.................................................... 425
5. Конституционная концепция правового
Глава 5. Система права и систематизация
закона................................................................................ 3 4 2
законодательства.......................................................... 430
6. Разделение властей..................................................... 3 4 5 1. Понятие и структура системы права....................... 430
7. Конституционная модель правового государства: 2. Объект, предмет и метод правового
пути ее совершенствования и реализации.......... 353 регулирования................................... ............................... 434
3. Основные отрасли российского права......................439
Глава 11. Перспективы постсоциалистичеекого
4. Система права и законодательство............................443
развития общества, права и государства: 5. Систематизация правоустановительных актов...... 447
концепция ци ви ли зм а............................................ 356
1. Проблема выбора постсоциалистичеекого пути Глава 6. Типология систем права: основные
развития........................................................................... 3 5 6 “правовые семьи” современности..................... 449
2. Гражданская собственность, цивилитарное 1. Классификация систем права......................................449
право, цивилизм............................................................ 366 2. Романо-германская правовая семья.......................... 456
3. Социалистические системы законодательства......463
3. Место цивилизма в историческом
4. Правовая семья “общего права” ................................ 465
прогрессе свободы и права........................................371
5. Индусское право.............................................................. 471
4. Итоги и перспективы российской истории:
6. Мусульманское право.....................................................473
цивилизм как национальная идея........................... 377
7. Обычное право Африки................................................476
X Содержание

Глава 7. Действие пр ава.............................................................. 478


1. Понятие, механизм и эффективность действия
права..................................................................................... 478
2. Действие права во времени, в пространстве, П редисловие
по сфере регуляции и по кругу лиц....................... 481
3. Реализация норм права..................................................485
В данном учебнике систематически изложены все темы по
4. Применение норм права................................................487
вузовской программе общей теории права и государства.
5. Пробелы в праве. Аналогия закона
Учебник написан с позиций разработанной нами либертар-
и аналогия права...............................................................492 но-юридической теории права и государства, в основе которой
Глава 8. Толкование норм права............................................. 495 лежит понимание и понятие права и соответствующее право­
вое понимание (и понятие) государства как форм выражения
1. Понятие толкования норм права. Объект,
принципа формального равенства, а именно — как всеобщих
метод и предмет толкования........................................ 495 и необходимых форм свободы, равенства и справедливости в
2. Способы (приемы) толкования норм права..............498 общественной жизни людей.
3. Виды толкования-уяснения норм права.................. 503 Основная идея, смысл и цель этой юридической теории,
4. Виды толкования-разъяснения норм права........... 504 по-своему преодолевающей антагонизм между юснатурализмом
(естественноправовым подходом) и легизмом (позитивизмом в
Глава 9. Правовое отнош ение.................................................. 508
праве) и синтезирующей их достижения в новой концепции
1. Понятие правоотношения. Объект и предмет различения и соотношения права и закона, состоят в выявле­
правоотношения................................................................ 508 нии специфики права как особого социального явления, юри­
2. Юридические факты...................................................... 510 дической характеристике с этих позиций необходимых право­
3. Содержание правоотношения......................................512 вых свойств реального государства и закона (всех источников
4. Субъекты (участники) правоотношения. позитивного права) и обосновании, в конечном счете, соответ­
Физические и юридические лица............................. 515 ствующих либертарно-юридических концепций правового зако­
5. Виды правоотношений.................................................... 520 на и правового государства.
Реализация этих идей обусловила и некоторые особенно­
Глава 10. Правонарушение и юридическая сти в структуре работы и очередности изложения материала,
ответственность.......................................................... 523 хотя в целом основные темы освещаются в учебнике в русле
1. Понятие и юридический состав правонарушения.... 523 традиционной учебной схемы.
2. Виды правонарушений................................................ 526 Учебник состоит из пяти разделов.
В первом разделе традиционные вопросы предмета и ме­
3. Понятие юридической ответственности................528
тода теории права и государства изложены в контексте либер­
4. Виды юридической ответственности.......................530 тарно-юридической концепции юриспруденции и соответству­
5. Принципы юридической ответственности.............533 ющих новых представлений о месте и роли общей теории пра­
Глава 11. Правовой порядок и правовая законность..... 536 ва и государства в системе юридических наук.
Значительное внимание в этом разделе уделено пробле­
1. Понятия правового порядка и правовой
ме предметного единства общей теории и юриспруденции в
законности....................................................................... 536 целом как единой науки о праве и государстве.
2. Свойства, принцип и гарантии правовой Основные положения либертарно-юридического учения о
законности и правопорядка....................................... 539 сущности, понятии и ценности права и государства — в его со­
3. Идеи правовой законности и правопорядка отношении с естественноправовыми и легистскими учениями —
в Конституции Российской Федерации................. 543 изложены во втором разделе.
XII Предисловие

В третьем разделе освещаются основные прошлые и со­


временные концепции теории права и государства и юриспру­
денции в целом — от ее возникновения до современности.
Специальное внимание уделено формированию и развитию Раздел I. Теория права и государства
теории права и государства и юриспруденции в России (доре­
волюционной, советской и постсоветской). как общеюридическая дисциплина
Общетеоретические темы учебного курса, относящиеся к
проблематике происхождения и развития права и государства,
их типологии, характеристике их форм и функций, соотноше­ Глава 1. Предмет и метод общей теории права
нию гражданского общества и правового государства, изложе­ и государства
ны в четвертом разделе. Большое место в этом разделе зани­
мает освещение проблем становления правового государства в
постсоветской России, а также перспектив постсоциалистичес- 1. Предмет и метод общей теории права
кою развития общества, права и государства, которые рас­ и государства как общенаучной юридической
сматриваются с позиций нашей концепции цивилизма и циви- дисциплины
литарного права.
Общая теория права и государства занимает фундамен­
Либертарно-юридическая концепция доктрины и догмы по­
зитивного права, включая освещение всех соответствующих тальное место в системе юридических наук. Более кратко
тем и вопросов учебной программы, изложена в заключитель­ данная дисциплина зачастую именуется просто как “Теория
ном пятом разделе. права и государства”.
Название “Общая теория права и государства” предмет­
Содержащаяся в учебнике либертарно-юридическая трак­
товка вопросов общей теории права и государства сочетается с но и содержательно точнее, поскольку вопросами теории права
изложением основных положений других подходов к этим про­ и государства, т.е. теоретическими (научными) исследованиями,
блемам. занимаются все юридические науки — каждая в своей сфере,
а не только общая теория права и государства. Ведь в гносео­
логическом (познавательном) плане понятия “теория” и “на­
ука” — это синонимы. Поэтому под теорией имеется в виду
именно научная теория, а под наукой — определенная (общая
или более частная) теория.
Однако независимо от названия эта основополагающая
юридическая дисциплина по своим задачам, функциям, пред­
мету и методу имеет общенаучное значение для юриспруден­
ции в целом и представляет собой именно общую (всеоб­
щую — для данной концепции и системы юридических наук)
теорию права и государства. В ней сконцентрированы все наи­
более существенные достижения научно-теоретической мыс­
ли о праве и государстве, все теоретически (и научно) наи­
более важное и значимое в совокупном знании о праве и
государстве.
В рамках теории права и государства выявляется, опре­
деляется и разрабатывается вся общенаучная (общетеорети­
ческая) проблематика предмета и метода юриспруденции в
целом, ее научной концепции и понятийного аппарата, ее
системы и структуры, ее онтологических, гносеологических и
2 Раздел I. Теория права и государства Глава 1. Предмет и метод общей теории права и государства 3

аксиологических характеристик, ее места и роли в системе ния понятийно единого юридико-теоретического знания, раз­
других наук. личными формообразованиями единого для всей юридической
Основная общенаучная задача общей теории права и госу­ науки понятия права, т.е. различными аспектами одного и того
дарства состоит в определении и обосновании предмета и ме­ же юридического предмета и юридического метода.
тода всей юриспруденции как отдельной самостоятельной на­ Предметное и методологическое своеобразие общей те­
уки. В этом прежде всего заключается существо предмета и ории права и государства обусловлено научно-познавательны-
метода самой общей теории права и государства. Определить ми возможностями и целями данной дисциплины, ее общена­
предмет и метод общей теории права и государства — это оз­ учными задачами и функциями в системе юридической науки,
начает определить предмет и метод юриспруденции в целом, местом и значением юридической науки в целом — в системе
т.е. той науки (и научной системы юридических дисциплин), общественных наук.
общей теорией и общенаучной основой которой и является дан­ Смысл сказанного можно в предварительном порядке ре­
ная общая теория права и государства. Таким образом, по сво­ зюмировать следующим образом: предмет и метод общей те­
ему научно-теоретическому смыслу предмет и метод общей ории права и государства — это общая теория и методо­
теории права и государства — это и есть предмет и метод логия всей юриспруденции как единой, самостоятельной, си­
всей соответствующей концепции юриспруденции. стемно целостной науки. Предметом и методом общей теории
Научное (и теоретическое) значение отдельных юридичес­ права и государства, таким образом, являются общенаучные
ких дисциплин (характер их взаимосвязей и отношений меж­ основы всей юриспруденции, ее предмет и методология, ее
ду собой и взаимодействия с юридической наукой в целом) система и структура, ее онтология, гносеология и аксиоло­
определяется их местом и функцией в общей системе юриди­ гия.
ческой науки, в структуре целостного юридико-теоретического С учетом такого общенаучного статуса и роли общей те­
знания. При этом именно научные свойства целого (т.е. специ­ ории права и государства можно сказать, что предмет и ме­
фические теоретико-познавательные свойства и особенности тодология общей теории права и государства — это научно-те­
юридической науки в целом с ее единым предметом и методом) оретическое обоснование (выявление, объяснение, раскрытие
определяют научные свойства отдельных юридических дисцип­ и развитие) предмета и методологии всей юридической науки.
лин, их предмет и метод, их научно-познавательный статус и Поэтому все последующее освещение общенаучных (и об­
т.д., а не наоборот. По логике системно-структурных отноше­ щетеоретических) основ юриспруденции (ее предмета, методо­
ний в сфере юридико-теоретического знания, свойства цело­ логии, системы и т.д.) вместе с тем представляет собой адек­
го (юридической науки в целом) принципиально несводимы к ватное содержательное исследование и изложение всей той
сумме свойств составляющих ее юридических дисциплин и проблематики, которая именуется предметом и методом общей
невыводимы из них. теории права и государства. Одновременно в ходе дальнейшего
В познавательно-концентрированном виде эти свойства освещения темы будут все более уточняться и конкретизиро­
научно-юридического целого представлены в понятии права, ваться — в общенаучном контексте юриспруденции и системы
которое исходно определяет предмет и метод юридического всех юридических дисциплин — уже высказанные в предва­
познания и которое в теоретически развернутой, структурно рительном порядке суждения и положения о предмете и ме­
и функционально конкретизированной и организованной фор­ тоде общей теории права и государства.
ме представлено во всей юридической науке как единой и це­
лостной системе юридического знания.
Отсюда ясно, что определяемый общей теорией права и 2. Дуализм объектов и единство предмета
государства единый предмет и метод юридической науки в юриспруденции
целом —- это одновременно предмет и метод также и каждой
юридической науки (дисциплины). Ведь отдельные юридичес­ Каждая наука — это определенный способ производства и
кие науки как составные элементы всей системы юридической организации знаний о тех объектах, изучением которых она
науки в целом являются лишь определенными, относительно занимается. В этом смысле юридическая наука является оп­
самостоятельными формами (структурными частями) выраже­ ределенным способом производства и организации юридичес­
4 Раздел I. Теория права и государства Глава 1. Предмет и метод общ ей теории права и государства 5

ких знаний, т.е. научных знаний о таких объектах, как пра­ Необходимость такого уточнения обусловлена прежде все­
во и государство. го тем, что, хотя юридическая наука и изучает два объекта
Объект научного изучения отличается от предмета науки. (право и государство), однако она, как и всякая наука, име­
Один и тот же объект может изучаться разными науками, при­ ет и вообще может иметь лишь один предмет. Это означает,
чем каждая наука изучает данный объект с позиций своего что два фактически разных объекта (право и государство)
особого предмета и метода. исследуются и познаются в рамках и с позиций юридической
Объект — это то, что еще подлежит научному изучению науки в качестве двух необходимых компонентов (составных
с помощью познавательных средств и приемов соответствующей моментов) одного единого предмета данной науки.
науки. В процессе научного изучения исходные эмпирические Такое единство предмета науки при двух разных объек­
знания об объекте дополняются теоретическими знаниями, т.е. тах, по логике теоретического познания и законам построения
системой понятий об основных сущностных свойствах, призна­ научной системы знаний (в нашем случае — научной системы
ках и характеристиках исследуемого объекта, о закономерно­ юридического знания), предполагает определенный момент
стях его генезиса, функционирования и развития. Научное совпадения и единства сущностных свойств этих разных объек­
(теоретическое) познание тем самым представляет собой твор­ тов, т.е. логическую необходимость одного общего понятия об
ческий процесс глубинного постижения изучаемого объекта в этих двух объектах. Речь, следовательно, идет о принципиаль­
мышлении, в созидании его мысленного образа (модели) в виде ном единстве и предметной совместимости понятия права и
определенной системы понятий о сущностных свойствах дан­ понятия государства в качестве необходимых взаимодопол­
ного объекта. няющих компонентов (составных моментов) одного единого
Эти искомые сущностные свойства объекта (в их понятий­ общего понятия права и государства.
ном выражении) и являются предметом соответствующей науки. Подобное общее понятие права и государства логически
В весьма упрощенном виде можно сказать, что объект на­ выступает как исходное, предметообразующее (и одновремен­
уки это то, что мы о нем знаем до его научного изучения, но — методообразующее) понятие юридической науки в целом
а предмет — это изученный объект, то, что мы знаем о нем и отдельных юридических дисциплин. Такое общее понятие в
после научного познания. Речь по существу идет о различении абстрактно-теоретической форме выражает все юридическое
познаваемого объекта и идеи (теоретического смысла, мысли­ знание, его границы, сферу и специфику, предметный крите­
тельного образа, логической модели и т.д.) познанного объек­ рий отличия юридического от неюридического. Данное общее
та. понятие выступает как то исходное всеобщее юридико-поня­
Приведенные положения об объекте и предмете науки в тийное начало (принцип и критерий юридичности), которое
целом относятся и к юридической науке. Поэтому в общем виде подлежит соответствующей конкретизации применительно ко
можно сказать, что объектами юридической науки являют­ всем сферам и направлениям юридического познания и кото­
ся право и государство, а ее предметом — основные сущно­ рое, следовательно, должно учитываться и присутствовать во
стные свойства права и государства. Иначе говоря, предметом всех более частных и детальных определениях и характерис­
юридической науки являются понятие права и понятие госу­ тиках права и государства, во всей системе понятий юридичес­
дарства, поскольку сущностные свойства объекта в соответ­ кой науки в целом и отдельных юридических наук.
ствии с требованиями научного (теоретического) познания мож­ Предметное единство юридической науки (и вместе с
но адекватно выразить лишь в такой высшей познавательной тем — системная целостность всех юридических дисциплин как
форме, как понятие. Это означает, что надлежащее (логически составных частей единой юридической науки) возможно лишь
последовательное, согласованное и непротиворечивое, систем­ при смысловом единстве и, следовательно, непротиворечиво­
но полное) раскрытие теоретического содержания понятия сти всех юридических понятий, а это достижимо только при
права и понятия государства, а вместе с тем и адекватное наличии исходного общего юридического понятия и соответ­
научное их обоснование представлены в юридической науке в ствия ему всех более конкретных юридических понятий. Сово­
целом и составляют ее предмет. купность юридических понятий только тогда образует целост­
Однако подобная предварительная характеристика пред­ ную и непротиворечивую систему, когда они выражают одно и
мета юридической науки нуждается в дальнейшем уточнении. то же юридико-смысловое начало, представленное в абстрак­
6 Раздел I. Теория права и государства Глава 1. Предмет и метод общ ей теории права и государства 7

тном виде в исходном всеобщем юридическом понятии и кон­ История и теория юриспруденции как единой юридической
кретизируемое в системе понятий всей юридической науки в науки о праве и государстве свидетельствуют о том, что в
целом. рамках данной науки дуализм понятия права и понятия госу­
Признание юридической науки как единой науки о праве и дарства преодолевается и необходимое понятийно-предметное
государстве предполагает снятие и преодоление дуализма ее единство достигается именно на основе и с позиций определен­
объектов (права и государства) на уровне ее предмета, т.е. на те- ного понятия права, включающего в себя и соответствующее
оретико-понятийном уровне — в форме одного понятия об этих правовое понятие государства, т.е. сущностные (с позиций это­
двух объектах, выражающего их основные сущностные свойства. го понятия права) правовые свойства государства.
Дуализм понятий (понятия права и понятия государства) При этом двум основным типам правопонимания (юриди­
здесь означал бы дуализм научных предметов, т.е. отрицание ческому и легистскому) соответствуют и две типологически
единой юридической науки о праве и государстве и признание различные концепции юриспруденции.
под внешне и словесно единым названием по существу двух Юриспруденция, исходящая из различения права и за­
разных наук с двумя разными предметами: науки о праве, кона (позитивного права) и опирающаяся на юридическое (ан-
предмет которой понятие права, и науки о государстве, тилегистское, антипозитивистское) правопонимание и юриди­
предмет которой — понятие государства. Каждая из этих двух ческое понятие права (включающее в себя и соответствующее
разных наук имела бы и свою собственную систему научных юридическое понятие государства), относится к юридическо­
дисциплин, в рамках науки о праве были бы свои теория пра­ му типу учения о праве и государстве.
ва, история права, отраслевые и специальные правовые дис­ В свою очередь, юриспруденция, отождествляющая право
циплины, а в науке о государстве соответственно свои теория и закон (позитивное право) и опирающаяся на легистское (по­
государства, история государства, отраслевые и специальные зитивистское, этатистское) правопонимание и легистское по­
дисциплины по проблематике государства. нятие права (включающее в себя и соответствующее легист­
Для снятия и преодоления названного дуализма понятий и ское понятие государства), относится к легистскому (позити­
достижения искомого единства предмета науки, абстрактно го­ вистскому) типу учения о праве и государстве.
воря, необходимо исходить или из понятия права, или из по­ В рамках юридического типа правопонимания и юриспру­
нятия государства. Одно из этих понятий, следовательно, дол­ денции мы в процессе освещения проблем данного учебника
жно быть логически первичным, базовым, определяющим, исходим из либертарно-юридического понятия права (и со­
предметообразующим, а второе понятие — вторичным, обус­ ответственно государства) и трактуем право как формальное
ловленным первым понятием. равенство свободных индивидов, т.е. как всеобщую и необхо­
Предметом единой науки о праве и государстве, таким об­ димую форму свободы людей. Этим общим понятием права в
разом, может быть или понятие права, включающее в себя единый предмет юридико-либертарной концепции юриспру­
правовое понятие государства (т.е. правовое учение о государ­ денции охватываются оба ее объекта и позитивное пра­
стве, юридическую теорию государства), или понятие государ­ во как нормативная форма свободы, и государство как ин­
ства, включающее в себя понятие права (т.е. государственное ституциональная (организационно-властная) форма этой же
учение о праве, государственную теорию права). Третьего пути свободы.
к понятийно-предметному единству одной теоретически после­ Таким образом, согласно нашей либертарно-юридической
довательной науки о двух разных объектах (праве и государ­ концепции, юриспруденция — это наука о свободе.
стве) нет и логически не может быть. Без логической первич­ Иначе проблема единства предмета юриспруденции реша­
ности одного из этих двух понятий мы будет иметь дело не с ется легистами (позитивистами). Показательна в этом плане по­
единой наукой (единой теорией), а с эклектическим, внутренне зиция Г. Кельзена как автора наиболее последовательной кон­
противоречивым конгломератом характеристик и определений цепции легизма — неопозитивистского “чистого учения о пра­
разных понятий и предметов. ве”. С одной стороны, для Кельзена, как и для всех легистов
Юридическая наука возникла, развивалась и развивается (позитивистов и неопозитивистов), право это приказ влас­
как юриспруденция, предмет которой — понятие права и со­ ти (с любым произвольным содержанием), принудительное
ответствующее правовое понятие государства. установление и продукт государства, словом, “принудительный
8 Раздел I. Теория права и государства
Глава 1. Предмет и метод общей теории права и государства 9
порядок '. С другой стороны, он с помощью формально-нормо-
но противоположными полюсами и парадигмами), нежели ре­
логического метода интерпретирует право (т.е. позитивное
альной действительностью всей юриспруденции в то или иное
право, установленное государством) как систему норм должен­
время в той или иной стране. Реальному развитию правовой
ствования, восходящих к гипотетической “основной норме” (а
мысли и юриспруденции в целом, напротив, присущи плюра­
не к государству!), и с этих позиций трактует любое (в том
лизм и борьба различных мнений, позиций и подходов, распо­
числе деспотическое, тоталитарное и т.д.) государство как
ложенных между этими двумя крайними полюсами правопони­
“правопорядок”, как “правовое государство”2. При этом под
мания и понимания государства, а нередко и эклектическое
“правовым государством” Кельзен имеет в виду позитивно-пра­
смешение и причудливое сочетание типологически различных
вовое (легистское) государство и потому отвергает “правовое
государство’ в общепринятом смысле, которое, по его оценке, идей и положений.
Все это, разумеется, не обесценивает теоретическое зна­
исходит из ложных естественноправовых представлений.
чение типологии (и типологической чистоты) правопонимания
Такая правовая (позитивно-правовая) трактовка государ­
ства, по мысли Кельзена, позволяет преодолеть “традицион­ и юриспруденции как науки.
Ведь в конечном счете именно соответствующий тип пра­
ный дуализм государства и права” и добиться единства пред­
вопонимания (и понятия права) определяет теоретический
мета юриспруденции (в ее неопозитивистской версии): “пред­
смысл и содержание как предметного единства, так и метода
мет познания это только право” 1. Под правом при этом име­
юриспруденции (в той или иной ее версии) в качестве единой
ется в виду именно позитивное право, т.е. любое произвольное
и единственной науки о праве и государстве.
и принудительное установление самого государства.
Поскольку в научно-теоретическом контексте юридическо­
Сопоставляя нашу юридическую концепцию юриспруден­
го познания и юридического знания о праве и государстве
ции и кельзеновскую легистскую концепцию юриспруденции
понятие права как исходное и предметообразующее начало
как два радикально противоположных (и по-своему последова­
предопределяет (включает в себя, подразумевает и выражает)
тельных и “чистых”) типа учения о праве и государстве, мож­
также и соответствующее данному понятию правовое понятие
но сказать, что в обоих случаях, хотя и принципиально раз­
государства, то с учетом этого можно сказать, что предметом
ными путями и на различных основаниях, достигнуто понятий­
юридической науки является понятие права. При этом следу­
но-правовое единство соответствующей концепции юриспру­
ет, конечно, помнить о том, что данное понятие права в те­
денции. единое понятие права (соответственно
оретико-концептуальной форме охватывает и выражает содер­
либертарно-юридическое у нас, нормативистско-легистское у
жание совокупного юридического знания о сущностных свой­
Кельзена) охватывает оба объекта научного познания (право и
государство) и является общим и единым для них понятием. ствах права и государства.
Предшествующее изложение позволяет сформулировать
Принципиальная разница в том, что в нашем подходе речь
ряд равнозначных по своему теоретическому смыслу опреде­
идет о чисто юридической концепции права, государства и
лений предмета юридической науки. Наиболее кратким в -этом
юриспруденции (о формально-юридической, а не о естествен­
ряду является следующее определение: предмет юридической
ноправовой концепции, которую критиковал Кельзен), а в кель-
науки — это понятие права. То же самое понимание предме­
зеновском подходе речь идет о чисто легистской (т.е. произ­
та можно выразить несколько иначе: предмет юридической
вольно-принудительной) концепции права, государства и юрис­
пруденции. науки — это понятие права и правовое понятие государства.
Идентичный смысл можно выразить и по-другому, предмет
Эти две концепции права, государства и юриспруденции
юридической науки — это понятие нрава, включающее в себя
являются, скорее, идеальными типами (двумя принципиаль­
соответствующее правовое понятие государства и выражаю­
щее сущностные свойства права и государства.
1 Ч истое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М.: ИНИОН АН СССР. Сказанное можно резюмировать следующим образом: пред­
1987. С. 50. мет юридической науки — это сущностные свойства права и го­
2 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М.: ИНИОН АН СССР 1988 сударства в их понятийно-правовом постижении и выражении.
С. 111, 146.
3 Там же. С. 109, 146. Согласно либертарно-юридической концепции, право и го­
сударство — это всеобщие и необходимые формы бытия и осу­
10
Раздел I. Теория права и государства Глава 2. Единство предмета и метода юриспруденции 11
ществления свободы индивидов, их объединений союзов опта
объектов), как определенные объекты в их многообразных вза­
низаций и т.д. Это означает, что в соотв^ствТиV Z t e p r Z o -
имосвязях и взаимодействии с другими объектами (социальны­
Гя свобода0 П о й КТОВКОЙ " редМетом юриспруденции являет- ми и природными, материальными и духовными), которые
HavKv о У МЫ рассматРиваем юриспруденцию как влияют на них и испытывают их влияние.
науку о свободе — науку о свободе в ее всеобщей и необхо­
Подобно всякому методу, юридический метод как путь
димой правовой (государственно-правовой) форме.
юридического познания — это путь, ведущий от объекта к
предмету, от первичных (чувственных, эмпирических) знаний
о праве и государстве до теоретического, научно-юридичес-
Глава 2. Понятийно-правовое единство кого (понятийно-правового) знания об этих объектах. Эта на­
предмета и метода юриспруденции правленность (интенциональность) юридического познания (и
юридической мысли) на понятие права выражает существо и
отличительную особенность юридического метода (метода юри­
1. Соотношение, взаимосвязи и единство предмета дической науки).
и метода юридического познания Юридический метод как путь познания — это бесконеч­
ный путь углубления и развития знания о праве и государстве,
Либертарная трактовка предмета юридической науки вы­ непрекращающееся движение от уже накопленного знания об
ражает специфику, задачи и цели общей теории правГ и го-
этих объектах к его обогащению и развитию, от эмпирического
сударсгва и в целом юридического познания — понимание и
уровня знаний к теоретическому уровню, от достигнутого уров­
ьяснение права и государства в адекватной юридико-тео-
ня теории к более высокому уровню, от уже сложившегося
^остнойТИ форме' А это можно осуществить с помощью це­ понятия права к новому, теоретически более содержательно­
лостной системы юридических понятий, которая представляет
му и богатому понятию. Юридический метод, как и всякий
со ои конкретизацию (применительно к свойствам изучаемых
метод, только потому является путем познания, что он и есть
объектов) исходного общего понятия права и которая в^ про­
юридическое знание (юридическая теория) в движении, в
цессе гакои конкретизации определяет структуру (структур­
формировании, изменении, углублении и развитии.
ные части) предмета единой юридической науки, те систе-
В свою очередь, любая теория (в том числе и определенная
ч е ^ к о Г ^ к Т Г НЙУК^ М6СТО И назначение каждой юриди- юридическая теория) является системным и структурным выра­
мета И СИСтеме’ в структуре единого пред- жением соответствующего юридического метода познания права
и государства, результатом его познавательной и конституиру­
В специфике предмета юридической науки выражена и ющей (системообразующей) функций. Поэтому каждая юриди­
специфика ее метода. Данное обстоятельство соответствует об- ческая теория обладает функцией метода и выполняет такую
1 Г ; Г НОМУ требованию логического, теоретического единства роль или непосредственно (в меру представленного в ней поня­
предмета и метода научной системы знаний.
тийного знания), или опосредованно (как составной момент
nfi, ДИНСТШ) пРеДмета и метода юридической науки (и самой другой концепции понятия права и юридического метода).
общей теории права и государства), обобщенно говоря состо-
Метод юридической науки — это юридический метод,
в “ едующем: специфическое понятийно-юридическое зна­ который представляет собой способ юридического познания,
ние (т.е. юридико-теоретическое, понятийно-правовое знайте производства и организации юридического знания. Юридичес­
о праве и государстве) _ это одновременно и предмет ^ " !
кий метод является способом юридического познания и выра­
но-юридического познания права и государства и метод м
жения действительности, исходящим из понятия права. Специ­
ридичеокого позиания (тип, форма, результат юридическо-
фика юридического метода состоит в том, что это, по своему
метода познания данных объектов)
познавательному смыслу и природе, — понятийно-правовой
m “ Г ол Т это г,уть познания. Юридический метод (метод метод, способ правового моделирования познаваемой действи­
Ш ъГ™ " Науки) “ ЭТО путь гоРиДического познания тельности, способ познания действительности с позиций и в
Объектами юридического познания являются право и государ­
границах понятия права, способ понимания свойств, черт, при­
ство как составные части всего объективного мира (Гира
знаков действительности в качестве именно правовых свойств,
Глава 2. Единство предмета и метода юриспруденции 13
12 Раздел I. Теория права и государства
посредством юридического метода. В этом смысле юридичес­
черт, признаков, т.е. в качестве правовых характеристик (пра­ кая теория является формой выражения юридического мето­
вовых определений), правового выражения и измерения дей­ да в действии, в созидании новой системы юридических зна­
ствительности.
ний на основе и с позиций единого понятия права.
Юридическому методу присущ правовой взгляд на мир, С помощью юридического метода предмет юридической на­
правовое видение действительности. Юридически познанная уки (понятие права) конкретизируется и развертывается в со­
действительность (мир объектов) предстает как юридическая ответствующую юридическую теорию (юридическую науку) как
действительность, т.е. как система правовых свойств и свя­
понятийно-единую систему знаний о праве и государстве.
зей познаваемой действительности.
Формирование новой юридической теории посредством
С точки зрения юридической науки и юридического метода юридического метода включает в себя два познавательно вза­
юридическая действительность — это искомая истина и выяв­ имосвязанных, но различных момента: 1) качественное пре­
ленная сущность мира юридического познания. И если пифа­
образование всего прежнего юридического знания на основе
горейцы с позиций математики утверждали, что сущность
и с точки зрения нового понятия права, т.е. переинтерпрета-
мира есть число, юристы с тем же основанием могут сказать,
цию, новое толкование прежних юридических знаний и теорий
что сущность мира это право. Каждый при этом имеет в
с позиций и в смысловом контексте нового понятия права (в
ВИДУ тот мир, который он познает и знает: математик — мир рамках новой юридической теории с ее предметом и методом),
чисел, юрист — мир права.
2) продолжение в русле новой юридической теории прерван­
Аналогичным образом физики, химики, биологи ищут соот­ ного (появлением нового понятия права) количественного ро­
ветственно свою физическую, химическую или биологическую ста юридического знания и соответствующих изменений в са­
формулу для познаваемого ими физического, химического или мой этой новой юридической теории с позиций и в рамках дан­
биологического мира. Такова избирательная, предметно спрофи­
ного нового понятия права.
лированная природа человеческого мышления и познания. Таким образом, познавательные возможности юридическо­
Формулой юридического мира является понятие права. го метода, как и любого другого метода, заданы творческим
Эти различные формулы разных миров (различные научные (эвристическим) потенциалом самого нового понятия права и
образы, научные картины мира, создаваемые разными науками)
ограничены его смысловыми рамками, границами его теорети­
выражают по существу нечто общее — всеобщие законы объек­
ческого смысла, сферой предмета данной юридической теории.
тивного мира (объекта всех наук), т.е. правила упорядоченности
Здесь, кстати говоря, вновь отчетливо проявляется теоретико-
этого мира и порядка в нем (математически-числового, правово­
познавательное единство предмета и метода науки.
го, физического, химического, биологического и т.д.).
Юридический метод — это специфический общенаучный
В этом смысле можно было бы сказать, что искомой исти­
метод юридической науки. Как специфический метод юридичес­
ной и предметом юридической науки является право как прин­
кого познания действительности он выполняет две следующие
цип, правило и норма должного порядка действительности.
основные функции: 1) получение юридических знаний и 2) по­
Понятие права как юридическая формула и есть тот прин­
строение теоретической (научной) системы юридических зна­
цип правового порядка действительности, по которому дей­
ствует юридический метод и в соответствии с которым им осу­ ний.
При осуществлении первой функции юридический метод
ществляется юридизация познаваемой объективной действи­
выступает как метод специфического юридического исследова­
тельности, ее постижение и выражение в форме юридической
ния действительности, в результате которого приобретается,
действительности.
умножается, углубляется и развивается юридическое знание.
Юридический характер этого знания обусловлен тем, что со­
ответствующее освоение, понимание и толкование действитель­
2. Основные функции юридического метода ности осуществляется с позиций, под углом зрения и в преде­
лах понятия права, которое лежит в основе данного юридичес­
Процесс конкретизации нового понятия права, его выра­
кого метода и исходно определяет его юридико-познавательную
жения и оформления в виде целостной юридической теории,
профилированность и направленность (интенциональность).
включая и общую теорию права и государства, осуществляется
14 Раздел I. Теория права и государства Глава 2. Единство предмета и метода юриспруденции 15

Эти же отличительные особенности (исходная юридико-по- Всякое знание (включая и знание о праве и государстве)
нятийная профилированность и направленность) присущи и существует в понятийно связанном, преломленном, опосредо­
юридическому методу как способу построения и обоснования ванном, квалифицированном, трансформированном и преоб­
юридической теории (научной системы юридических знаний). разованном виде, т.е. как составная часть (момент) определен­
Внутреннее единство этих двух функций юридического ного понятия и соответствующей концепции теории (ее пред­
метода (как способа производства юридического знания и как мета и метода).
способа его научной организации) коренится в том, что они Отсюда ясно, что знания одной теории не могут прямо и
выражают собой различные взаимосвязанные познавательно­ непосредственно (в своем прежнем понятийно определенном
смысловые аспекты единого исходного понятия права. виде) войти в корпус новой теории, которая представляет со­
Во всех своих функциях и проявлениях юридический ме­ бой новую понятийно определенную систему знаний (т.е. систе­
тод — это метод понятийно-правового познания и знания, му знаний, осмысленных и определенных с точки зрения ново­
метод понятия права, т.е. понятие права в качестве метода. го понятия).
Для использования знаний одной юридической теории в
рамках другой юридической теории необходимо — в процессе
3. Преемственность и новизна в развитии создания данной теории — высвободить эти знания из их пре­
общей теории права и государства жнего понятийно-смыслового контекста (развязать смысловые
связи этого знания с прежним понятием права), перевести их
Процессу развития общей теории права и государства и в в новое понятийно-смысловое поле, осмыслить и определить их
целом юридического познания присущи как количественные, с позиций нового понятия в качестве его смысловых компонен­
так и качественные изменения. тов, интегрировать их в понятийную систему новой теории.
Количественные изменения юридического знания (его Новое понятие права, как и всякое новое понятие в дру­
умножение, уточнение и конкретизация, увеличение его объе­ гих науках, — это качественный скачок в юридическом позна­
ма и т.д.) происходят в целом с позиций и в границах того или нии.
иного понятия права, которое лежит в основе определенной Формулирование (“открытие”, “изобретение”) нового по­
концепции юриспруденции, ее метода и предмета. нятия права является нестандартным продуктом оригинальных
Качественные изменения юридического знания связаны творческих усилий познающего субъекта, причем заранее не­
с переходом от прежнего понятия права к новому понятию возможно предсказать, каким именно будет предстоящее но­
права, с формированием новой юридической теории с соответ­ вое понятие права и каким образом его “открыть”, “изобрес­
ствующим новым методом и новым предметом. ти”.
Разумеется, степень подобных качественных изменений Неология (учение о новом) может сказать много интерес­
может быть различной, но новые понятия выражают каче­ ного и поучительного о том, как делались открытия в различ­
ственный скачок в процессе развития юридического познания ных областях человеческого познания, о природе и различных
и в прогрессе юридической мысли. аспектах творчества нового, о соотношении нового и старого и
Новое понятие права означает и соответствующий новый т.д. При всей своей познавательной, методологической и теоре­
подход к изучению, пониманию и трактовке как самих эмпи­ тической значимости подобные положения неологии имеют в
рически данных объектов юридической науки (права и государ­ виду опыт уже известного нового (уже сделанных открытий),
ства), так и уже накопленных теоретических знаний о них. но не еще неизвестное будущее (предстоящее новое). В этом
Дело в том, что нет знания с неизменным смыслом, нет смысле нечто действительно новое (будущее, еще не откры­
некой постоянной единицы смысла знания, нет чистого зна­ тое новое) остается неизвестным до тех пор, пока оно реаль­
ния — знания самого по себе вне его смыслообразующего но не появится. Неизвестным остается как само это предсто­
контекста, нет изолированного, автономного знания до, вне и ящее новое, так и, разумеется, сам конкретный способ его
без той или иной уже познавательно предданной системы зна­ открытия. Даже открыватели зачастую не знают, как это им
ний с определенным типом осмысления этого знания, с опре­ удалось, и нередко ссылаются на счастливый случай (ванна
деленной концепцией его понимания и его понятия. Архимеда, яблоко Ньютона и т.д.). Так что нет и в принципе
16 Раздел I. Теория права и государства Глава 3. Место и значение общей теории права и государства 17
не может быть правила открытия нового, методики о том, как группы дисциплин: 1) юридические науки теоретического и
конкретно и какое именно новое открыть. Иначе получилось исторического профиля (теория права и государства, история
бы, будто уже заранее известно то новое, которое пока как политических и правовых учений, всеобщая история права и
раз и остается неизвестным. государства, отечественная история права и государства и др.);
Приведенные теологические соображения позволяют кон­ 2) отраслевые юридические науки (конституционное право,
кретизировать понимание места и роли нового понятия права административное право, гражданское право, гражданское
в процессе формирования и развития общей теории права и го­ процессуальное право, уголовное право, уголовно-процессуаль­
сударства и юридического познания в целом. С неологической ное право, трудовое право, семейное право, предприниматель­
точки зрения история юридической науки — это история ское право, сельскохозяйственное право, экологическое пра­
новых понятий нрава и формирующихся на их основе новых во, международное право и др.); 3) специальные юридические
юридических теорий, новых концепций общей теории права и науки (правовая статистика, криминалистика, криминология,
государства. судебная медицина, судебная психиатрия и др.).
Но в развитии юридического знания и соответствующей об­ Юридико-теоретическими исследованиями занимается не
щей теории права и государства момент новизны тесно связан только теория права и государства, но также и все остальные
с моментом преемственности. Новое (новое понятие права, но­ юридические науки (исторические, отраслевые, специальные).
вая теория, новая концепция и т.д.) здесь, как и везде, возникает Поэтому теория права и государства в широком научном смыс­
лишь на основе старого (всей совокупности прежних юридичес­ ле, т.е. теоретические знания о праве и государстве, в полном,
ких знаний) как познавательно более глубокая, более содержа­ систематически развернутом и конкретизированном виде пред­
тельная и более адекватная форма постижения и понимания ставлена в юридической науке в целом. Ведь каждая юриди­
права и государства. И новое понятие права не перечеркивает ческая наука — это определенная теория. Так, история поли­
прежние понятия права и соответствующие теории, а диалек­ тических и правовых учений — это по существу история те­
тически “снимает” их, т.е. преодолевает их ограниченную и ус­ орий права и государства, т.е. дисциплина одновременно и ис­
таревшую познавательную форму (преодолевает ограниченные торическая, и теоретическая. Сущ ественную часть
познавательные возможности и границы прежнего понятия) и юридико-теоретических знаний, представленных в юридичес­
вместе с тем удерживает их теоретико-познавательный смысл и кой науке, составляют теоретические положения о праве и
итоги. Тем самым новое понятие права сохраняет научно значи­ государстве, накопленные и разрабатываемые в рамках исто­
мые результаты предшествующей юридической мысли и на но­ рических, отраслевых и специальных юридических дисциплин.
вом, более высоком уровне юридического познания развивает их Юридическая наука представляет собой систему юридичес­
дальше с более глубоких теоретических позиций и в более ши­ кого знания о предмете данной науки, полученного и органи­
роком и адекватном смысловом поле и контексте. зованного посредством юридического метода. Основными струк­
турными частями (элементами) юридической науки как систе­
мы юридико-теоретического знания являются отдельные юри­
Глава 3. Место и значение общей теории дические дисциплины (юридические науки).
права и государства в юриспруденции Присущая юридической науке структура — это форма
(порядок) строения, организации и функционирования юри-
ди ко-теоретического знания в виде отдельных научных дис­
1. Общая теория права и государства циплин в рамках единой юридической науки в целом.
в системе юридических наук Единство предмета и метода всех юридических наук вклю­
чает в себя два момента. Во-первых, это единство предпола­
Юридическая наука состоит из совокупности отдельных гает, что все юридические дисциплины представляют собой
юридических дисциплин (юридических наук), каждая из кото­ различные формы конкретизации (различные аспекты прелом­
рых изучает свои определенные аспекты права и государства. ления и выражения) понятия права. Это означает, что юриди­
Существуют различные классификации этих юридических ческие дисциплины в познавательном плане имеют понятийно­
дисциплин. В системе юридической науки имеются следующие правовой статус и характер и, следовательно, являются науч­
18 Раздел I. Теория права и государства Глава 3. М есто и значение общей теории права и государства 19

ными формами юридического познания, формами выражения Причем предполагается, что понятия конституционного
юридико-теоретического знания. Во-вторых, рассматриваемое права, гражданского права, уголовного права и т.д. — это
единство предполагает, что все юридические дисциплины формы конкретизации единого (для данной концепции юрисп­
являются различными формами (аспектами) конкретизации и руденции) понятия права с учетом особенностей исследуемой
преломления одного и того же понятия права. А это означает объективной действительности, т.е. объектов данных наук как
концептуальное единство (с точки зрения определенного поня­ явлений объективного мира в их взаимосвязи и взаимодействии
тия права) соответствующей юридической науки в целом и всех с другими явлениями и т.д.
ее структурных частей — отдельных юридических наук. С точки зрения общей теории права и государства и в це­
Отмеченное единство предмета и метода разных юриди­ лом юридической науки позитивное гражданское право, уго­
ческих наук не означает, конечно, их тождества, поскольку ловное право и т.д. — это лишь объекты изучения, эмпири­
при таком тождестве вообще нельзя было бы говорить о на­ ческие явления в общем контексте эмпирической действи­
личии разных юридических наук. тельности. К этой эмпирической действительности относится
Каждая юридическая наука — это отдельный элемент и государство, включая его законодательную деятельность. Ос­
структуры всей юридической науки, относительно самостоя­ мысление всей этой эмпирической действительности как пра­
тельное научное формообразование в общем процессе поня­ ва, как юридической действительности возможно лишь при
тийно-правового изучения и выражения объективной действи­ наличии понятия права и с помощью понятия права. Понятие
тельности, специфически определенная составная часть теоре- же права — это продукт не эмпирических явлений, а мыш­
тико-юридического познания и знания. ления, мысли о них, т.е. юридической науки и прежде всего —
Если предмет юридической науки в целом — это понятие общей теории права и государства.
права во всех аспектах его теоретико-познавательного прояв­ По своему научному статусу и значению теория права и
ления и выражения, то предмет каждой отдельной юридичес­ государства является фундаментальной юридической дисцип­
кой науки как составной части (элемента) предмета юридичес­ линой общетеоретического и общенаучного характера и значе­
кой науки в целом — это какой-то определенный аспект дан­ ния.
ного понятия права, какой-то определенный элемент (состав­ При этом общенаучный (и общетеоретический) характер
ная часть) юридической действительности. Таким образом, теории права и государства значим не только в рамках юрис­
предмет каждой отдельной юридической науки — это опре­ пруденции и не только применительно к самим юридическим
деленный аспект понятийно-правового познания социального дисциплинам (историческим, отраслевым, специальным), но
мира. также и применительно ко всем тем неюридическим наукам,
Применительно к отдельным отраслевым юридическим которые изучают те или иные аспекты права и государства и
наукам приведенные определения можно конкретизировать и в своем подходе к данной тематике, по логике научного позна­
пояснить следующим образом. Так, предметная характеристика ния, должны опираться на уже имеющиеся научные положе­
науки конституционного права, науки гражданского права, ния и достижения в этой сфере исследований. Речь, конечно,
науки уголовного права и т.д. в качестве определенных аспек­ идет об учете и творческом восприятии — в русле междисцип­
тов понятия права прежде всего означает, что предметом на­ линарных связей различных наук — научных знаний о праве
уки конституционного права является понятие (т.е. теоретичес­ и государстве, представленных в теории права и государства и
кая концепция, теория) конституционного права (а не, ска­ юриспруденции в целом, а вовсе не о механическом их заим­
жем, само позитивное конституционное право, не сами по ствовании и догматическом использовании. Игнорирование же
себе соответствующие нормативно-правовые акты и т.п., ко­ другими науками общетеоретических (значимых для всех наук)
торые относятся к объекту данной науки), предметом науки достижений юридической науки, выраженных в теории права
гражданского права является понятие гражданского права (а и государства, наносит существенный ущерб познавательным
не позитивное гражданское право — объект данной науки), возможностям не только этих наук, но и всей системе науч­
предметом уголовного права является понятие уголовного ного познания в целом.
права (а не позитивное уголовное право — объект этой науки) То же самое можно сказать о значении междисциплинар­
и т.д. ных связей и отношений теории права и государства, других
20 Раздел I. Теория права и государства Глава 3. Место и значение общей теории права и государства 21
юридических дисциплин и юридической науки в целом с неюри­ Каждая юридическая наука (с особенностями ее предмета
дическими науками (и прежде всего — с общественными, гу­ и метода), будучи компонентом в общей системе юридической
манитарными науками). науки, сама представляет определенную систему юридико-те-
Основная научно-познавательная задача теории права и оретического познания и знания. В свою очередь, юридическая
государства — это формулирование и обоснование общего по­ наука как определенная система может рассматриваться в ка­
нятия права (включающего в себя и соответствующее понятие честве компонента более широкого системного образования —
государства), разработка на этой понятийно-правовой основе системы наук.
предмета и метода данной концепции юриспруденции, конкре­
тизация исходного общего понятия права в виде единой, внут­
ренне согласованной и непротиворечивой системы более част­
2. Общая теория права и государства м развитие
ных (т.е. более детализированных и более конкретных) понятий
междисциплинарных связей юриспруденции
юридической науки как целостной системы различных юриди­
ческих наук (отдельных юридических дисциплин). Юридическая наука находится в многообразных связях и
В целом сказанное можно резюмировать следующим обра­ отношениях с другими науками, осмысление и развитие кото­
зом: предмет теории права и государства — это формулиро­ рых относится к числу важнейших задач общей теории права
вание, разработка и конкретизация единого общего понятия и государства.
права и государства в качестве предмета и метода юриспру­ Особый интерес для юриспруденции представляет то об­
денции как системы юридических наук. стоятельство, что изучением права и государства (в той или
Юридическое познание (как и всякое научное познание) иной форме и степени) занимаются и многие другие (неюри­
объективного мира — это и его изучение с помощью понятия дические) науки. Последние изучают эти объекты, т.е. право и
права (понятийно-правовое осмысление), и его теоретическое государство, под своим особым углом зрения, со специфичес­
конструирование, моделирование как системы юридических по­ ких позиций своего предмета и метода.
нятий, как юридической действительности, как правового мира. Так, философия изучает право и государство в контексте
В процессе научного познания юридический метод постигает и исследования всеобщих закономерностей физического, социаль­
выражает объект науки как ее предмет, т.е. юридический метод ного и духовного мира, бытия и мышления и т.д. Философское
преобразует эмпирический объект в теоретический предмет. познание права и государства направлено на уяснение их
Само понятийно-правовое постижение и определение со­ смыслового содержания с позиций данной концепции филосо­
ответствующего круга эмпирических явлений (объектов) в ка­ фии и философского разума. Это находит свое концентриро­
честве, например, действующего (позитивного) конституцион­ ванное выражение в соответствующих идеях права и государ­
ного права, или гражданского права, или уголовного права и ства, в формулировании их мыслительных конструкций и мо­
т.д. является результатом познавательных, системообразую­ делей.
щих и структурообразующих функций юридического метода, Историческая наука (общая история) изучает право и го­
с помощью которого осуществляется конкретизация и прелом­ сударство в их реально-историческом своеобразии, в их кон-
ление общего понятия права применительно к познанию осо­ кретно-исторических проявлениях и значениях. С этих позиций
бенностей данных объектов. Этим и обусловлены особенности право и государство представляют исследовательский интерес
юридического метода в сфере отдельных юридических наук. прежде всего как особые исторические явления, как истори­
Юридический метод познавательно овладевает объектив­ ческие факты, как объективный эмпирический материал и
ной действительностью (миром объектов) и в процессе конкре­ содержательная характеристика социальной истории данного
тизации единого понятия права с учетом особенностей объек­ народа на определенном этапе его жизни, как существенные
тов (т.е. в процессе объектной конкретизации предмета юриди­ показатели и критерии достигнутой в соответствующем обще­
ческой науки) формирует систему конкретизированных юри­ стве ступени исторического прогресса, уровня общецивилиза­
дических понятий, определений, связей, взаимодействий и ционного развития человеческой культуры и т.д.
отношений, словом, систему юридического знания, мир пра­ Социология как учение об обществе рассматривает пра­
ва, юридическую действительность. во и государство в качестве составных частей изучаемого со­
22 Раздел I. Теория права и государства Глава 3. М есто и значение общей теории права и государства 23
циального целого, в качестве определенных социальных явле­ предмета и метода, только преобразуя их в составные моменты
ний в общей системе других социальных явлений, которые в юридического знания и юридического способа познания.
совокупности образуют “материю” общественной жизни, явля­ Освоение методов и результатов других наук было и ос­
ются факторами ее упорядочения, функционирования, изме­ тается важным направлением и существенным источником раз-
нения и развития. пития общей теории права и государства и юридической науки
Политология как наука о политике и политических вла- и целом. Можно выделить две основные формы такого юриди­
стеотношениях в целом, в свою очередь, изучает право и ко-теоретического освоения значимых для юриспруденции до­
государство в качестве политических факторов в системе стижений других наук: 1) юридизация методов (и в целом по­
других политических факторов (политических явлений, отно­ знавательных средств и приемов) других наук и 2) формирова­
шений, институтов, норм, субъектов политической жизни и ние новых юридических дисциплин (философии права, социо­
т.д.). логии права и т.д.) на стыке юриспруденции и смежных наук.
С позиций экономической науки право и государство ис­ Юридизация при этом означает юридико-понятийную
следуются главным образом в качестве своеобразных экономи­ трансформацию неюридических методов и дисциплин, их пре­
ческих факторов, которые вместе с другими экономическими образование с определяющих позиций понятия права и их
факторами оказывают свое воздействие на экономические от­ включение в новый познавательно-смысловой контекст предме­
ношения, их возникновение, изменение и развитие, на упоря­ та и метода юридической науки.
дочение, функционирование и защиту определенных форм Предметная целостность юридической науки, понятийно-
собственности, производства, товарно-денежных связей, хозяй­ правовое единство ее предмета и метода, внутренняя после­
ствования. довательность и непротиворечивость общеюридической теории
В целом специфика предмета и метода юридической науки предполагают, что в юридической науке методы других наук
обусловлена их понятийно-правовым единством, т.е. их общим могут и должны использоваться лишь как способы и приемы
познавательным смыслом, определяемым соответствующим по­ именно юридического познания, т.е. как познавательные сред­
нятием права, которое является исходным для данной концеп­ ства и компоненты самого юридического метода. Подобная
ции юридической теории и юридической науки в целом. юридизация методов других наук является необходимым тре­
Юридический метод — в его соотношении со всеми дру­ бованием и условием методологической и предметной однород­
гими методами (общефилософскими, частнонаучными и т.д.) — ности и чистоты юридической науки.
обладает той же спецификой, самостоятельностью и автономи­ В юридической науке успешно применяются такие фило­
ей, как предмет юридической науки в его соотношении с пред­ софские и общенаучные методы, как метод и приемы логики,
метами всех других наук и философии. Это, конечно, не озна­ системного и структурно-функционального анализа, моделиро­
чает ни отрицания единства науки как теоретического позна­ вания, экспериментирования и т.д. Эффективность использова­
ния действительности, ни игнорирования междисциплинарных ния в юриспруденции этих и других методов, способов, при­
связей разных наук как различных форм такого (типологически емов и средств исследования зависит от надлежащей конкре­
единого) теоретического познания действительности. Напротив, тизации (юридизации) их теоретико-познавательного потенци­
специфика отдельных самостоятельных наук предполагает их ала и возможностей под специфическим углом зрения целей и
общенаучное единство в качестве основы их междисциплинар­ задач юридического познания, смысла и требований юридичес­
ных научных связей. Именно в силу такого единства наук и кого метода.
междисциплинарных связей между ними возможны как общая Так, в юриспруденции диалектический метод, принципы,
и целостная научная картина мира (теоретически исследуемой приемы и средства диалектического исследования (диалекти­
действительности), так и использование в одной науке знаний, ка единства и борьбы противоположностей как источник само­
полученных в других науках и во всей системе наук в целом. развития действительности, восхождение от абстрактного к
Но юридическая наука (как и всякая иная наука) может конкретному, единство мышления и бытия, логического и ис­
использовать знания других наук не прямо и непосредствен­ торического, приемы диалектического анализа и синтеза и т.д.)
но, а косвенно и в опосредованном виде, лишь преломляя их применяются в их юридически преломленном и конкретизиро­
под специфическим понятийно-правовым углом зрения своего ванном виде, в качестве приемов и средств юридического по­
Раздел I. Теория права и государства Глава 3. Место и значение общей теории права и государства 25
24

знания, способов постижения и выражения юридической ди­ ииде социологической дисциплины, юридическая антрополо­
алектики, т.е. специфической диалектики специфического гия — как антропологическая дисциплина, правовая киберне­
юридического предмета. тика — в рамках кибернетики и т.д.
Так же обстоит дело и с другими методами, используемы­ В рамках юриспруденции философия права, социология
ми в юриспруденции. Например, принципы, приемы и поло­ права, юридическая политология, психология права, правовая
жения системного анализа, имеющие в виду систему вообще кибернетика, юридическая антропология, юридическая логика,
и относящиеся ко всем системам, должны быть конкретизиро­ правовая информатика, правовая статистика и т.д. являются
ваны (в общем смысловом контексте юридического метода) юридическими дисциплинами общенаучного, а не отраслевого
применительно к специфике юридического исследования юри­ характера, профиля и статуса. Это обусловлено теми общена­
дических систем (права как особой системы и т.д), к системным учными теоретико-познавательными функциями, которые осу­
аспектам юридического предмета и метода. ществляются ими в системе юридических наук и юридического
Методы моделирования и эксперимента становятся надле­ Iюзнания.
жащим средством получения и умножения юридического зна­ Применительно к современной отечественной юриспруден­
ния в качестве приемов юридического моделирования или ции речь идет, в лучшем случае, лишь о процессе становле­
юридического эксперимента. ния некоторых из них (например философии права, социоло­
Весьма важным направлением развития юридического по­ гии права, правовой кибернетики, правовой статистики, юри­
знания является формирование таких юридических дисцип­ дической политологии) в качестве отдельных дисциплин. На­
лин, как философия права, социология права, юридическая учные же разработки в области юридической антропологии,
политология, правовая кибернетика, юридическая антрополо­ психологи.: права, правовой логики, правовой информатики,
гия, юридическая логика, правовая статистика, правовая ин­ правовой кибернетики находятся пока что на стадии утверж­
форматика и некоторые другие дисциплины. Эти юридические дения самостоятельного научного направления юридических
дисциплины формируются на стыке юриспруденции с другими исследований.
смежными науками. Их появление свидетельствует о том, что Проблематика этих формирующихся отдельных дисциплин
прежние междисциплинарные связи юриспруденции со смеж­ и самостоятельных научных направлений ранее по преимуще­
ными науками (освоение и использование их методов и приемов ству исследовалась (в той или иной мере) в рамках общей те­
исследования, некоторых теоретических положений и т.д.) уже ории права и государства. И, отпочковываясь от последней, они
не удовлетворяют теоретико-познавательные потребности юри­ продолжают осуществлять в рамках юриспруденции не толь­
дической науки и она нуждается в систематической разработ­ ко свои узкодисцишганарные, но и общенаучные функции.
ке соответствующего круга проблем в рамках новой самосто­ Сам процесс формирования новых юридических дисциплин
ятельной юридической науки. и научных направлений является естественным и плодотворным
Важно иметь в виду, что наличие таких юридических (по направлением модернизации юриспруденции, существенным
своему предмету и методу) дисциплин, как философия права, показателем ее соответствия современному уровню общенауч­
социология права, юридическая антропология, правовая кибер­ ных достижений и ее способности к дальнейшему развитию.
нетика и т.д., вовсе не исключает формирования таких же по Нашей юридической науке предстоит многое сделать в
своему наименованию дисциплин, которые, однако, по своему данном направлении. Необходимо при этом, конечно, учиты­
предмету и методу относились бы к смежным наукам. Так, вать как особенности и специфические научные задачи нашей
наряду с философией права как юридической дисциплиной юриспруденции на современном, постсоветском, этапе ее раз­
успешно развивалась (например Г. В. Ф. Гегелем) и отчасти вития, так и опыт и тенденции развития юридической науки в
продолжает развиваться (с позиций неокантианства, феноме­ зарубежных странах. Заслуживает внимания, в частности, сле­
нологии и т.д.) и в X X в. философия права как философская дующее суждение ряда известных австрийских теоретиков
дисциплина, как особенная философская наука (наряду с дру­ нрава по затронутой проблеме: “Современная юридическая
гими особенными философскими науками — философией при­ наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как логика,
роды, философией истории, философией религии и т.д.). Точ­ семантика, теория коммуникации, аксиология, теория реше­
но так же возможны (и желательны) и социология права • —- в ний, кибернетика, социология, политология и т.д. При этом
26 Раздел I. Теория права и государства

речь идет не только о применении результатов этих дисцип­


лин, но, более того, о том, чтобы развить особенные осново­
полагающие дисциплины для целей юридической науки. Так,
например, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дес­
криптивного языка, но сперва должна быть создана особая Раздел II. Сущность, понятие и ценность
дисциплина, логика прескриптивного языка”1. права и государства
Развитие междисциплинарных связей юриспруденции с
другими науками на современном уровне науки — это, таким
образом, не простое заимствование у смежных наук готовых Глава 1. Основные концепции правопонимания
знаний и их непосредственное использование в юридических
и понимания государства
исследованиях, а творческий процесс совершенствования и
углубления специфического юридического познания с учетом
познавательного опыта и достижений других наук. Только та­ 1. Типология правопонимания
кой путь может привести к приращению юридических знаний, и понимания государства
к действительному углублению и развитию общей теории права
и государства, юриспруденции и юридической мысли в целом. Для юриспруденции как науки о праве и государстве ис­
ходное и определяющее значение имеет лежащий в ее осно-
не тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именно тип
правопонимания определяет парадигму, принцип и образец
(смысловую модель) юридического познания права и государ­
ства, собственно научно-правовое содержание, предмет и ме­
тод соответствующей концепции юриспруденции.
В силу сущностного, понятийно-правового единства права
и государства рассматриваемые здесь и далее типы правопо-
пимания — это одновременно и типы понимания и трактовки
государства. Поэтому все, что в общей теории права и госу­
дарства и в целом в юриспруденции, включая отраслевые
дисциплины, говорится о праве, по своей сути относится и к
государству, и все, что говорится о государстве, относится и
к праву. Так что везде, где мы для краткости говорим о пра-
Iк(понимании и т.д., подразумевается и соответствующее пони­
мание государства, его толкование и т.д.
Определяющая роль типа правопонимания обусловлена на-
учно-познавательным статусом и значением понятия права (и
соответствующего понятия государства), в рамках любой пос­
ледовательной, систематически обоснованной, развитой и орга­
низованной юридической теории. Как в семени дано определен­
ное будущее растение, так и в понятии права в научно-абст­
рактном (сжатом и концентрированном) виде содержится опре­
деленная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и
с<(держание определенной концепции (и типа) юриспруденции.
Мели, таким образом, понятие права — это сжатая юридичес­
1 E infuhrung in die R echtsphilosophie. Hrsg. von Prof. W ein b erg er O. in кая теория, то юридическая теория — это развернутое поня­
Zusam m enarbeit mit Koller P., Strasser P., Prisching M. Graz, 1979. S. 34. тие права. Ведь только юридическая наука в целом (как сово­
28 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства
Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 29
купное понятийно-теоретическое знание о праве и государ­
понимания) либертарно-юридический подход, который исхо­
стве) и есть систематическое и полное раскрытие понятия
дит из различения права и закона (позитивного права) и под
права и соответствующего правового понятия государства в
правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в
виде определенной теории.
виду не естественное право, а бытие и нормативное выраже­
История и теория правовой мысли и юриспруденции про­
ние (конкретизацию) принципа формального равенства (как
низаны борьбой двух противоположных типов правопонимания
сущности и отличительного принципа права).
(и соответствующего понимания государства). Эти два типа
При этом принцип формального равенства трактуется и
понимания права и трактовки понятия права условно можно
раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода
обозначить как юридический (от ius — право) и легистский
как единство трех основных компонентов правовой формы
(от lex — закон) типы правопонимания и понятия права.
(права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной все­
Упрощенно говоря, различие этих двух типов правопони­
общности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и
мания состоит в следующем. Согласно легистскому подходу,
меры); 2) свободы и 3) справедливости. Как составные момен­
под правом имеется в виду продукт государства (его власти,
ты принципа формального равенства (а поэтому и компоненты
воли, усмотрения, произвола): право — приказ (принудитель­
правовой формы отношений) все элементы данного триедин­
ное установление, правило, норма, акт) официальной (государ­
ства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках разви­
ственной) власти, и только это есть право. Здесь право сводит­
ваемого нами формально-юридического правопонимания носят
ся к принудительно-властным установлениям, к формальным
чисто и последовательно формальный характер. Ведь право
источникам так называемого позитивного права (законам, ука­
как форму отношений не следует смешивать с фактическим
зам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту
содержанием этих отношений. Важно также отметить, что на­
и т.д.), т.е. к закону (в собирательном смысле) — к тому, что
званные элементы не только дополняют, но и предполагают,
официально наделено в данное время и в данном месте закон­
подразумевают друг друга, ибо являются лишь различными
ной (властно-принудительной) силой.
проявлениями (разными аспектами и формами проявления)
Такое легистское отождествление права и закона (пози­
единого правового начала — принципа формального равенства
тивного права) является принципом и смыслом так называемо­
(а вместе с тем — и правовой формы отношений).
го “юридического позитивизма” (и неопозитивизма), который
Поскольку только таким образом понимаемое право явля­
по существу является не юридическим, а именно легистским
ется всеобщей и необходимой формой свободы, мы называем
позитивизмом. Легистское (позитивистское) правопонимание
свой формально-юридический подход либертарной (или либер­
присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспоти­
тарно-юридической) теорией права.
ческим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.
С точки зрения общей теории правопонимания либертар­
Для юридического типа правопонимания, напротив, ха­
ный формально-юридический подход — в его соотношении с
рактерна та или иная версия (вариант) различения права и
естественноправовым подходом — это теоретически более пос­
закона (позитивного права). При этом под правом (в той или
ледовательная и развитая концепция юридического правопони­
иной форме) имеется в виду нечто объективное, не зависящее
мания. Либертарный подход предполагает (и включает в себя)
от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей
все возможные формы различения и соотношения права и за­
(государственной) власти, т.е. определенное, отличное от дру­
кона — от разрыва и противостояния между ними (в случае
гих, социальное явление (особый социальный регулятор и т.д.)
антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения
со своей объективной природой и спецификой, своей сущнос­
(в случае правового закона).
тью, отличительным принципом и т.д.
С этих позиций и государство как правовая форма орга­
В рамках самого юридического (антилегистского) типа
низации публичной власти (как правовое государство — от
правопонимания имеются два разных подхода: 1) естествен­
его примитивных до современных развитых форм) принципи­
ноправовой подход, исходящий из признания естественного
ально отличается от деспотизма (всех неправовых форм орга­
права, которое противопоставляется праву позитивному (сам
низации публичной власти).
термин “позитивное право” возник в средневековой юриспру­
Согласно либертарно-юридическому (формально-юридичес­
денции); 2) развиваемый нами (с. позиций общей теории право-
кому) правопониманию, право — это форма отношений равен­
30 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 31

ства, свободы и справедливости, определяемая принципом как формального предмета) следует особо подчеркнуть прин­
формального равенства участников данной формы отношений. ципиальное значение различения (и несмешения) формального
Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и и фактического. Дело в том, что, по логике вещей, только
конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право и формальное может быть всеобщим, обладать свойством всеоб­
соответствующая правовая форма публично-властных отноше­ щности, тогда как никакая фактичность (фактическое содержа­
ний. Формальное равенство как принцип права и есть право­ ние) не может быть всеобщностью, и всякое фактическое —
вое начало, отличительное свойство и специфический при­ это, по определению, нечто частное. Поэтому будучи только
знак права и соответствующего правового понимания госу­ формальным предметом (специфической формой, особой
дарства. В праве (и соответственно в государстве) нет ничего, формальностью), право может обладать качеством всеобщно­
кроме принципа формального равенства (и конкретизаций это­ сти, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т.д.
го принципа). Все, что в общеобязательных нормах и публич­ Естественноправовой юридичности (из-за смешения фор­
но-властных формах и институтах противоречит этому принци­ мального и фактического при трактовке естественного права)
пу, является неправовым и антиправовым. как раз и недостает надлежащей формальности (и всеобщнос­
Для сторонников естественноправовых идей естественное ти), а легистской формальности (и всеобщности) — необходи­
право (в его религиозной или светской трактовке с позиций те­ мой юридичности (собственно правового начала, правовых
ологии, этики, юриспруденции или философии права) — это свойств).
единственное настоящее, исходно подлинное право, кореняще­ Таким образом, наш подход является формально-юриди­
еся в объективной природе -— в природе бога или человека, в ческим в том смысле, что правовую форму отношений (и в
физической, социальной или духовной природе, в “природе целом право как форму отношений) мы последовательно отли­
вещей” и т.д. Оно воплощает собой начала разумности, нрав­ чаем (и “очищаем”) от всего неформального, от всего факти­
ственности и справедливости. В отличие от него позитивное ческого, от всего фактически-содержательного, от всякого
право рассматривается ими как отклонение (а зачастую — как фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого
отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибоч­ правовой формой. Тем самым при трактовке права (и правовой
ное или произвольное установление людей (официальных вла­ формы) преодолевается такой существенный недостаток есте­
стей). ственноправового подхода (который, кстати говоря, верно от­
Согласно такому подходу, собственно правом (правом по мечают и позитивисты), как смешение права и неправовых
его смыслу, сущности и понятию) является именно и только явлений, правовой формы и фактического содержания, фор­
естественное право. мального и фактического, формально-правового и фактически-
С точки зрения развиваемой нами с либертарно-юридичес- содержательного.
ких позиций общей теории правопонимания (различения права Вместе с тем мы — в отличие от позитивистов — в русле
и закона, юридического и легистского типов правопонимания различения права и закона трактуем правовую форму (право
и т.д.) естественноправовому подходу присущи как достоинства как форму) не как пустую (“чистую” в кельзеновском смысле)
(наличие некоторых моментов юридического правопонимания, форму, годную для любого произвольного содержания (норма­
правда, без должного теоретического осознания и выражения), тивного и фактического), а как специфическую форму, обла­
так и недостатки (смешение права с неправовыми явления­ дающую особыми формализованными (формально-содержа­
ми — моралью, нравственностью, религией и т.д., отсутствие тельными) характеристиками и свойствами, отличающими
четкого критерия отличия права от всего неправового, трак­ право от неправа, правовую форму от неправовых форм. Иначе
товка равенства, свободы и справедливости не как специфичес­ говоря, наш формально-юридический подход — это содержа­
ких формально-правовых понятий, свойств и характеристик, а тельное понимание (определение и толкование) права, но оно
как фактически-содержательных моральных феноменов или формально-содержательно (содержательно в плоскости фор­
смешанных морально-правовых, нравственно-правовых и т.д. мальных свойств и характеристик, формализованных смыслов
явлений). и значений), а не фактически-содержательно.
В связи с нашей формально-юридической трактовкой права Право (правовая форма, принцип формального равенства)
(и пониманием права как специфической формы отношений, т.е. в нашей трактовке обладает такими формально-содержатель­
Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 33
32 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства
Сторонники естественноправового подхода, в свою оче­
ными (но не фактически-содержательными!) свойствами и ха­
редь, в силу противопоставления естественного и позитивно­
рактеристиками, как формально-всеобщая равная мера, сво­
го права концентрируют внимание прежде всего на своей
бода, справедливость. Именно благодаря обладанию этими
трактовке непозитивного и антипозитивного (естественного)
формально-содержательными характеристиками (компонента­
права и критике позитивистского правопонимания, во многом
ми), выражающими смысл принципа формального равенства,
игнорируя его контрдоводы (в том числе и резонные) и дости­
форма приобретает свое правовое свойство, свое специфичес­
кое качество именно правовой формы, отличной от всякой жения.
Либертарно-юридическая теория различения права и за­
другой формы, от форм моральных, религиозных или прину­
кона и соответствующего правопонимания свободна от антаго­
дительно-приказных (силовых, произвольных) отношений и т.д.
низма между легизмом и юснатурализмом и включает в себя (в
Такая формально-юридически специализированная и ква­
качестве надлежащим образом трансформированных моментов
лифицированная форма выражает специфику и существо пра­
формально-юридического правопонимания) релевантные дости­
вового типа отношений и правового способа регуляции. Право­
жения обоих подходов. Эта теория, отвергая как легистское
вая форма (и право в целом), таким образом, это не просто
сведение права к закону, так и разделение права на естествен­
форма приказа и долженствования, не пустая и всеядная фор­
ное и позитивное, вместе с тем признает и учитывает позна­
ма, допускающая любое (в том числе и произвольное) факти­
вательно значимые положения и позитивистских, и естествен­
ческое содержание, как это имеет место у легистов (особен­
ноправовых учений о праве и законе. По-своему преодолевая
но последовательно — в неопозитивистском “чистом учении о
недостатки этих учений и удерживая их достижения, либер­
праве” Г. Кельзена), а юридически определенная форма, вклю­
тарная теория трактует различение права и закона как необ­
чающая в себя и выражающая свойства и требования права и
ходимое основание для адекватного понимания смысла их со­
тем самым отвергающая все антиправовое.
отношения и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в
В рамках нашего формально-юридического подхода под
искомой форме правового закона (т.е. позитивного права, со­
“формальным” имеется в виду формальность (формальные ха­
ответствующего объективному смыслу и принципу права).
рактеристики) права в его разграничении с законом (позитив­
Такая формально-юридическая концепция правового за­
ным правом), а не позитивистски трактуемая формальность
кона, сформулированная с позиций либертаризма, недостижи­
закона (позитивного права), когда полностью отрицаются
ма с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим
объективные (независящие от официальной власти) свойства и
исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соот­
вместе с тем отличительные особенности правовой формы. Под
ветствующего синтетического (юридически содержательного
“юридическим” же имеются в виду не естественное или пози­
и вместе с тем — строго формального) правопонимания и
тивное право, не “юридическое” в естественноправовом или
соответствующего правового понимания государства.
легистском толковании, а либертарно понимаемое право в его
различении с законом (позитивным правом), т.е. “юридичес­
кое” — в смысле нашей трактовки принципа формального
равенства. 2. Легистские (позитивистские) концепции
Вместе с тем в контексте нашего формально-юридическо­ В основе легистского (позитивистского) правопонимания и
го подхода удержаны, учтены в преобразованном виде и раз­ легистской концепции юриспруденции лежит понятие права
виты дальше (с позиций более абстрактной, более последова­
как приказа, как принудительных установлений государства,
тельной и в этом смысле более “чистой” юридической теории
как совокупности (системы) обязательных правил (норм), пред­
правопонимания) моменты (элементы) как естественноправо­
писанных официальной властью.
вого юридизма, так и легистского формализма.
С легистских позиций, сводящих с самого начала право к
Представители легистского правопонимания, односторон­
закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно ска­
не (хотя зачастую и верно) критикуя недостатки естественно­
зать что-либо содержательное о законе (позитивном праве),
правового подхода, отрицают в принципе неприемлемые для
поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и
них положения и достижения естественноправовой мысли в
невозможно выявить), формой выражения какого именно со-
плане юридического (антилегистского) правопонимания.
34 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 35

держания (правового или произвольно-противоправного) явля­ Подобные представления в X IX в. развивали Д. Остин,


ется закон. Тут существование закона (публично-властная его ТТТ Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом,
данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во
того правового содержания), выражением чего этот закон как Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пах-
носитель права должен быть. ман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В X X в. этот подход
Для легизма и в целом “юридического позитивизма” весьма представлен такими направлениями “юридического” неопозити­
характерны пренебрежение правами человека и гражданина, визма, как “реформированная общим языковедением юриспру­
апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможно­ денция” В.Д.Каткова, “чистое учение о праве” Г. Кельзена,
стей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное “концепция права” Г. Харта и т.д.
выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма — Так, Д. Остин характеризовал право как “агрегат правил,
подчинение всех властно-приказным правилам и установлени­ установленных политическим руководителем или сувереном”,
ям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на под­ и подчеркивал: “Всякое право есть команда, приказ”1. Также
чиненный объект власти, а не свободное существо. и Ш. Амос утверждал, что “право есть приказ верховной по­
У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит литической власти государства с целью контроля действий лиц
Т.Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактов­ в данном сообществе”2. Г.Ф. Шершеневич придерживался ана­
кой права как приказа власти. “Правовая сила закона, — под­ логичных воззрений. “Всякая норма права, — писал он, — при­
черкивал он, — состоит только в том, что он является прика­ каз”3. Право, по его оценке, — это “произведение государ­
занием суверена”1. Под “законом” здесь имеется в виду все дей­ ства”, а государственная власть характеризуется им как “тот
ствующее (позитивное) право. В дальнейшем такое понимание начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за дру­
права было взято на вооружение представителями различных га, нормы права”4.
направлений легизма. Своим приказом государственная власть порождает пра­
В конкретно-историческом плане становление и развитие во — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки
“юридического позитивизма” было связано с победой и ук­ зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие пра­
реплением буржуазного строя, с возвышением роли государ­ ва от произвола тем самым в принципе лишается объективного
ства и увеличением в этих условиях удельного веса и значе­ и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого
ния государственных нормативных актов в системе источни­ подхода лишь субъективный и формальный характер: явный
ков права и т.д. произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом
В идейном отношении “юридический позитивизм” отразил государства) в определенной форме (в форме того или иного
изменившееся юридическое мировоззрение победившего клас­ акта — закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра
са буржуазии, уже добившегося официального признания в и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактов­
законе (“позитивации”) своих правовых притязаний, идеологию ке за приказом государственной власти признаются магические
защиты официального, наличного законопорядка против вся­ возможности. Получается, что подобным приказом решаются
кого рода критически и оппозиционно (“непозитивно”) звуча­ задачи не только субъективного характера (формулирование
щих требований и представлений о “естественном”, “долж­ норм законодательства), но и объективного плана (формирова­
ном”, “идеальном”, “разумном”, “справедливом” и т.п. праве. ние, создание самого права), а также собственно научного
К основным идеям и положениям “юридического пози­ профиля (выявление специфики права, его отличия от иных
тивизма” относятся трактовка права как творения власти, социальных норм и т.д.).
властная принудительность как в конечном счете единственная
отличительная особенность права, формально-логический и
юридико-догматический методы анализа права, “очищение” 1 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L.,
права и юриспруденции от “метафизических” положений о 1873. P. 89, 98.
2 A m os Sh. A System atic V iew o f the Science o f Jurisprudence. L., 1872.
природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д. P. 73.
3 Ш ерш еневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 281.
1 Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214. 4 Там ж е. С. 314.
36 Раздел j-I. сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 37

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют дарственная власть, не будучи сама правовой, создает право,
право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об “очи­ действительно знает, что такое право и чем оно отличается
щении юриспруденции от прежних этатистских представлений от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно по­
о праве как продукте государства и их попытки формально- стигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем
лошческим образом обосновать, будто отстаиваемое ими при­ праве) властно-приказное мнение.
нудительно-приказное право получает свою действительность Теоретико-познавательный интерес легизма полностью со­
не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. средоточен на действующем (позитивном) праве как продукте
Кельзен) или от некоего фактического “последнего прави­ государства. Все, что выходит за рамки эмпирически данного
ла” “высшего правила признания” (Г. Харт)1. позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее
В силу такой позитивистско-прагматической ориентирован­ права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто
ности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмот­ метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее
рением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, правового смысла и значения.
классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые
приказаний (принудительно-обязательных установлений) офи­ учения. Причем к естественноправовым они относят все концеп­
циальной власти, т.е. так называемых формальных источников ции различения права и закона, все теоретические рассужде­
действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяс­ ния о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитиви­
нением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регу­ стская гносеология тем самым по существу отвергает теорию
лятивного содержания соответствующих приказаний государ­ права и признает лишь учение о законе, законоведение, пред­
ственной власти как источников (форм) действующего права. метом которого является позитивное право, а целью и ориен­
Легизм (во всех его вариантах — от старого легизма и тиром — догма права, т.е. совокупность непреложных основных
этатистского толкования права до современных аналитических положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, под­
и нормативистских концепций юридического позитивизма), ходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, прави­
отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает лах и приемах его изучения, толкования, классификации,
закон как правовое явление от его правовой сущности, отри­ систематизации, комментирования и т.д.
цает объективные правовые свойства, качества, характерис­ Конечно, изучение, комментирование, классификация и
тики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) за­ иерархизация источников позитивного права, выявление их
коноустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под нормативного содержания, систематизация этих норм, разра­
которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), ботка вопросов юридической техники, приемов и методов юри­
неизбежно сводится при таком правопонимании к принудитель­ дического анализа и т.д., т.е. все то, что традиционно имену­
ному характеру права. Причем эта принудительность права ется юридической догматикой (догмой права) и относится к
трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и
и требований права, а как исходный правообразующий и пра­ “ремесла” юриста, представляют собой важную составную
воопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) часть познания права и знания о действующем праве. Но по­
первоисточник права. Сила государственной власти здесь рож­ зитивистское ограничение теории права разработкой догмы
дает насильственное, приказное право. права по существу означает подмену собственно научного ис­
Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выра­ следования права его формально-техническим описательством,
жающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, го­ сведение правоведения к законоведению.
сударства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит Позитивистская гносеология закона (действующего права)
здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения. при этом ориентирована не на познание сущности закона, не
По логике такого правопонимания и понимания государ­ на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фак­
ства как принудительной публичной власти одна только госу­ тически данном законе) знания о действующем праве, а на
адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его
' См.; '1ист °е у ченио о праве Г. Кельзена. Вып. 1. М.: ИНИОН А Н СССР, как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все зна­
1987. С. 11; Hart Н. The Concept o f Law. O xford, 1961. P. 201. ние о праве, согласно такому правопониманию, уже офици­
^ __________Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 39

ально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основ­ В аксиологическом плане легизм — в силу отождествле­
ная проблема позитивистского учения о праве состоит в пра­ ния права и закона (позитивного права) и отрицания объектив­
вильном толковании текста закона и надлежащем изложении ных, независимых от законодателя и закона, свойств и харак­
имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мне­ теристик права — отвергает, по существу, собственно право­
ния и позиции законодателя. вые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного
С этим связан и повышенный интерес позитивистов (осо­ права). Причем признаваемая позитивистами “ценность” зако­
бенно представителей аналитической юриспруденции) к линг­ на (позитивного права) на самом деле лишена собственно пра­
вистическим и текстологическим трактовкам закона при явном вового ценностного смысла. Позитивистская “ценность” зако­
игнорировании его правового смысла и содержания. При таком на (позитивного права) — это его официальная общеобяза­
подходе юридическая гносеология подменяется легистской тельность, властная императивность, а не его общезначимость
лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистс­ по какому-либо объективному (не властно-приказному) право­
кие понятия, идеи и концепции (типа сущности права, идеи вому основанию.
права, естественного права, неотчуждаемых прав человека и Характерен в этом отношении радикально-позитивистскии
это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софиз- подход Кельзена, согласно которому право ценно только как
мы, результат неверного словоупотребления. приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как нор­
Подобные взгляды развивал уже ярый позитивист И. Бен- ма) право характеризуется им как форма долженствования.
там, оказавший заметное влияние на становление аналитичес­ “Нельзя сказать, как это часто делается, — утверждает Кель-
кой юриспруденции (Д. Остин и др.). Естественное право — это, зен> __ что право не только представляет собой норму (или
согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуж­ приказание), но что оно также составляет или выражает не­
даемые права человека — химера воображения. кую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при
Начатое Бентамом “очищение” языка юриспруденции от допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право
подобных “обманных” слов было продолжено последующими составляет ценность как раз потому, что оно есть норма...” .
позитивистами, особенно последовательно — в кельзеновском Но эта “норма” у Кельзена — чистое долженствование-
чистом” учении о праве. приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не
Дальше всех в этом направлении пошел русский дорево­ норма справедливости. Она ничего из формально-правовых ха-
люционный юрист В.Д. Катков. Пытаясь реформировать юрис­ рактеристик права в себе не содержит. Кельзеновская норма (и
пруденцию с помощью “общего языковедения”, он даже пред­ вместе с тем форма права) — это “чистая” и пустая форма
лагал вовсе отказаться от слова “право” и пользоваться вмес­ долженствования, пригодная для придания императивно-при-
то него словом “закон”, поскольку, как утверждал он, в реаль­ казного статуса и характера любому произвольному позитив­
ности “нет особого явления “право”1. но-правовому содержанию.
Юридическое правопонимание признает теоретико-позна­
вательное и практическое значение лингвистического, тексто­
логического (герменевтического), структуралистического, ло­ 3. Естественноправовые концепции
гико-аналитического, юридико-догматического направлений,
приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в Согласно естественноправовому подходу (юснатурализму),
рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведе­ право по своей природе, смыслу, сущности и понятию — это
нии права к закону и теории права к учению о законе и дог­ естественное право. Но на вопрос о том, что такое само есте­
ме позитивного права, а об использовании всей совокупности ственное право, различные естественноправовые концепции
гносеологических приемов, средств и возможностей в процес­ дают разные ответы.
се всестороннего познания права для получения достоверного Как традиционное, так и “возрожденное естественное
и истинного знания о праве и законе. право лишено надлежащей содержательной и понятийной оп-

Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспру­


денция. Одесса, 1913. С. 391, 407. ну 1 Ч истое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 93.
40 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства
Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государе гва 41
ределенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и ципиально противополагаемой искусственности и субъектив­
в принципе не может быть какого-то одного-единственного ности позитивного права (а вместе с тем его произвольно­
естественного права, а было и есть множество различных (от­
дельных, особенных) естественных прав, точнее говоря — их сти и т.д.).
Наряду с этим естественноправовое различение естествен­
концепций и версий. Так что под общим наименованием и еди­
ного права и позитивного права одновременно включает в себя
ным термином “естественное право” подразумеваются различ­ их противоположную ценностную оценку: положительную
ные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты
естественного права, отрицательную — позитивного права.
естественного права, различные смыслы, вкладываемые его
Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к
прошлыми и современными сторонниками и противниками в сфере права принципиальное противопоставление “есте­
это устоявшееся и широко используемое собирательное поня­ ственного” “искусственному”, соединенное с их противопо­
тие.
ложной нравственной оценкой, составляет смысл и суть по­
Плюрализм естественноправовых учений отражает, сле­ нятия естественного права в его различении и соотношении
довательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их
понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой с позитивным правом.
Постоянным компонентом этой естественноправовои схемы
учении претендует на истинность именно своей версии особен­
и вместе с тем смысловой основой традиционных представле­
ного естественного права, своего понимания (и понятия) того
ний о естественном праве (в отличие от изменчивого позитив­
что есть естественное право.
ного права) является именно принцип противопоставления в
Но поскольку разные естественноправовые учения (и ле­ области нрава “естественного” “искусственному”, включаю­
жащие в их основе разные понятия естественного права) на­
щий в себя их ценностную оценку и приоритет естественного
ряду с различиями имеют и нечто существенно общее, что
собственно говоря, и позволяет отличать “естественное право” над “искусственным”.
Это и есть всеобщий (универсальный) принцип есте­
в целом (и естественноправовые концепции) от “позитивного
права (и позитивистских концепций), встает вопрос об универ­ ственного нрава.
В рамках этого принципа “искусственное уже дано в
сальном определении естественного права, т.е. об определении виде позитивного права, поэтому “естественное” (естественное
общего понятия естественного права (в логико-теоретическом, право) трактуется как предданное (богом, разумом, природои
а не в собирательно-техническом значении). А для этого преж­ вещей, природой человека и т.д.), предпозитивное (допозитив-
де всего необходимо сформулировать (т.е. реконструировать ное, надпозитивное) право. Причем предданность (той или инои
теоретическую абстракцию естественного права, его основной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанциеи) есте­
идеи и принципа из материала отдельных учений об особен­ ственного” в пространстве и времени мироздания имеет одно­
ных вариантах естественного права) универсальный принцип временно онтологическое, гносеологическое и аксиологичес­
естественного права, который в концентрированной форме кое значение: “естественное” (естественное право) изначально,
выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее по­
нятие). безусловно правильно и нравственно, словом, хорошо, а ис­
кусственное” — плохо и как отклонение от “естественного (в
С точки зрения либертарно-юридической общей теории силу присущих людям ошибок, произвола и т.д.) подлежит
правопонимания различение естественного права и позитив­ вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с
ного права (а такое различение — один из существенных мо­
ментов искомого общего понятия естественного права) __это “естественным”.
Смысловое содержание универсального принципа есте­
частный случай, вариант (хронологически первый, фактичес­
ственного права, а вместе с тем и общего понятия естествен­
ки наиболее распространенный, но в силу своего древнего
ного права включает в себя следующие моменты.
происхождения архаичный, теоретически недостаточно разви­ Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу
тый, нечистый”) общей теории различения права и закона своего применения и действия, отрицает правовой смысл прин­
Согласно естественноправовому различению права и закона, ципа позитивного права и утверждает наличие естественного
право (и присущие или приписываемые ему свойства) объек­ права как собственно права в исходном, безусловном и подлин­
тивно в особом смысле — в смысле его естественности, прин­
ном смысле этого явления и понятия.
42 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 43

Во-вторых, этот принцип — в своем противопоставлении Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсально­
естественного и позитивного права — обозначает противопо­ го естественноправового принципа (а вместе с тем и вне обще­
ложность двух качественно разных сфер — противоположность го понятия и общей формы естественного права), относятся к
“естественного” (включая естественное право) и “искусственно­ сфере того или иного отдельного (особого) естественного права
го” (включая позитивное право). Причем “естественное” (вклю­ и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответству­
чая естественное право), согласно такой положительной каче­ ющей концепции этого отдельного естественного права.
ственной оценке, — это нечто по своему бытию, смыслу и Отдельное естественное право при этом представляет со­
значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не бой частный вариант реализации универсальной модели есте­
зависящее от человека, а “искусственное” (включая и позитив­ ственного права, ее воплощение в виде особенного естествен­
ное право) — нечто вторичное, производное, субъективное, ного права.
условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотре­ Универсальный естественноправовой принцип (и равным
ния и в целом негативное по качеству (как уклонение, отрыв образом — универсальное понятие и универсальная модель ес­
и противоположность “естественному”). тественного права) в силу своей абсолютной ценностной приро­
В-третьих, естественное право (как правовое выражение ды воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, а не ту
“естественного”) и позитивное право (как правовое выражение или иную определенную ценность (например справедливость,
“искусственного”), согласно естественноправовому принципу, равенство, разумность, истинность, достоинство человека и
выступают как взаимосвязанные противоположности (и как т.д.) или какую-то их определенную совокупность.
подразумевающие друг друга парные категории). В этом пла­ Выбор определенной ценности (например справедливости,
не естественное право — в его соотношении с позитивно дан­ если брать самый распространенный случай) и содержательная
ным правом — представляет собой предданное (препозитивное, трактовка ее правообразующего смысла (как господства силь­
допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу безус­ ных — у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы ра­
ловного примата и определяющего характера “естественного” венства — у Платона, Аристотеля, римских юристов и т.д.)
в его соотношении с “искусственным”, включая и правовой осуществляются на уровне отдельной концепции естественно­
аспект такого соотношения) должно соответствовать позитив­ го права.
ное право, чтобы иметь правовой характер. Если бы, гипотетически говоря, справедливость была уни­
В-четвертых, универсальный естественноправовой прин­ версальным принципом естественного права, тогда все другие
цип (и соответственно — универсальное понятие естественного ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, досто­
права) — это принцип (и понятие) универсальной модели ес­ инство человека и т.д.) необходимо было бы трактовать как мо­
тественного права, которая выступает как универсальный об­ дификации (формы выражения и проявления) той же самой
разец для всех отдельных видов естественного права. справедливости, а не как равноценные принципы того же са­
Обозначаемая универсальным естественноправовым прин­ мого естественного права, у которого по определению не мо­
ципом общая модель естественного права (в его различении и жет быть двух принципов и двух понятий. Последовательное
соотношении с позитивным правом) является исходно объек­ продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы,
тивной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не как об этом свидетельствует изложенная нами либертарно­
только объяснительной схемой и конструкцией долженствова­ юридическая общая теория различения права и закона, к пре­
ния. Однако конкретное содержание ценностей этой ценност­ одолению самого естественноправового подхода как частного
ной модели (т.е. какие именно конкретные ценности составляют случая (теоретически неразвитого, искаженного исходными
содержание этой модели — справедливость, равенство, досто­ ценностными оценками, отягощенного своими архаичными ис­
инство человека, истина или что-то другое), а вместе с тем и токами и т.д.) такого различения.
определение конкретной границы (линии раздела) между цен­ Резюмируя изложенные положения о специфике и сущ­
ностями естественного права и антиценностями позитивного ности естественного права, можно сформулировать следующее
права остаются за рамками универсального естественноправо­ определение общего (универсального) понятия естественного
вого принципа (и, следовательно, вне общего понятия есте­ права. Естественное право — это везде и всегда наличное,
ственного права). извне предданное человеку, исходное для данного места и
Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 45
44 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства
потому хорошего и правильного. От добра же, как говорится,
времени право, которое как выражение объективных ценно­
стей и требований человеческого бытия является единствен­ добра не ищут. и
Архаическое противопоставление идеализируемого ес­
ным и безусловным первоисточником правового смысла и
тественного” произвольному “искусственному”, продиктован­
абсолютным критерием правового характера всех человечес­
ное потребностями выживания социализируемого (т.е. денату-
ких установлений, включая позитивное право и государство.
рализируемого, культуризируемого, “искусственного”) челове­
Данное определение подразумевает и охватывает все вер­
ка, тем самым предстает как объективно необходимая форма
сии естественного права — как традиционные, так и совре­
защиты (своеобразные “сдержки и противовесы природы про­
менные, как представления о вечном и неизменном естествен­
тив культуры) “естественного” (вне человека и в нем самом) от
ном праве, так и концепции естественного права с меняющимся
опасностей и угроз “искусственного”. Эти представления, вос­
содержанием, словом, абсолютистские и релятивистские, со­
принятые и трансформированные в естественноправовых воз­
держательные и формальные конструкции естественного пра­
ва. зрениях, в различных модификациях сопровождают всю исто­
рию человечества. Они заметно актуализировались в X X в.,
Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформули­
когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все
ровать и более краткие дефиниции общего понятия естествен­
“естественное” (природа и человечество) оказалось перед смер­
ного права. Так, можно сказать, что естественное право __
тельной угрозой со стороны “искусственного (опасности тота­
это право, извне предданное человеку и приоритетное по
литаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы и
отношению к человеческим установлениям. Или: естествен­
Т .Д .).
ное право это правовая форма выражения первичности и
Причина живучести и приспособляемости к различным
приоритета естественного над искусственным в человеческих
отношениях. эпохам и ситуациям архаичного по своим истокам естествен­
ноправового принципа противопоставления “естественного” и
Типичное и существенное для любого естественноправо­
“искусственного” в сфере права кроется в конечном счете в
вого подхода различение “естественного” и “искусственного” (с
том, что эта противоположность (и вместе с ней диалектика
безусловным возвышением первого над вторым) своими корня­
“естественного” и “искусственного” ) внутренне присуща все­
ми уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и
му процессу формирования и развития человечества. Хотя со­
опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость
держание и конфигурация этих противоположностей (и смысл
ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зави­
того, что “естественно”, а что “искусственно” в ту или иную
симость от человеческой воли и произвола, постоянная измен­
эпоху, в том или ином социуме и т.д.) социально-исторически
чивость и т.д.) противопоставлялись достоинства традиционно­
изменяется, однако сама противоположность (как факт и прин­
го, раз навсегда данного человеку природой (т.е. невыдуманного
человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни. цип) остается.
Таким образом, между естественноправовой и реально-ис­
Эти архаические представления, в которых “естественное”
торической формами соотношения “естественного” и “искусст­
и искусственное” символизировали соответственно положи­
венного” имеется заметное соответствие и сходство, можно
тельное (“хорошее”) и отрицательное (“плохое”) начала в по­
сказать определенная изоморфность. Поэтому естественнопра­
рядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) ог­
вовой принцип противопоставления (соотношения и т.д.! есте­
ромной силы естественного притяжения (влияния природы на
ственного” и “искусственного” затрагивает противоречивую
весь строй социализировавшейся жизни людей) в трудном и
суть человеческого бытия и цивилизации, по-своему выража­
долгом процессе выделения и отделения социального от при­
ет одно из существенных противоречий в развитии человече­
родного. Возникновение и становление социума — в его раз­
ства. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад,
личении и соотношении с природой — не было и не могло
который естественноправовая мысль (с характерной для нее
быть простым отрывом или прямым переходом от одного к
разработкой проблем права в глобальном контексте человечес­
Другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному буду­
кого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т.д.)
щему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохране­
внесла в становление и развитие не только юриспруденции,
ния) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления
но также социальной философии и философии истории.
уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а
46 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 47

Процессы “возрождения” и модернизации естественно­ вестный немецкий юрист Г. Радбрух. Право (в его различении
го права в X X в. вновь продемонстрировали большой обновлен­ и соотношении с законом) у него представлено в понятии идея
ческий потенциал естественноправового подхода. права”, “надзаконное право”, а не посредством понятия ес­
Одним из важных (в социально-политическом и идейно-ми- тественное право”, как у некоторых других кантианцев. Но его
ровоззренческом отношениях) направлений такого обновления философско-правовая критика юридического позитивизма и на­
естественного права, во многом содействовавшего его после­ стойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции кон­
военному “ренессансу”, стала антитоталитарная переинтерп- цепций “надзаконного права” существенно содействовали пос­
ретация естественноправовых идей и ценностей. Ведущая левоенному “ренессансу” естественного права в Западной Ев-
роль представителей естественного права в правовой критике ропе.
тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха “За­
разработка с таких антитоталитаристских (во многом — с ли­ конное неправо и надзаконное право” (1946), которая вызвала
берально-демократических) позиций проблем естественных и широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способство­
неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, дос­ вала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников
тоинства личности, правового государства и т.д. заметно под­ юридического позитивизма и дала заметный толчок активиза­
няли престиж естественноправовой идеологии в широком обще­ ции естественноправовых исследований.
ственном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретичес­ Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой
кие позиции и практическое влияние во многих сферах поли­ своей работе, ответствен за извращение права при национал-
тической и правовой жизни (конституционное и текущее социализме, так как он “своим убеждением закон есть закон
законодательство, правоприменительный процесс, правосудие обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произ­
и т.д.). вольным и преступным содержанием”1. Трактовка юридическим
В целом для “возрожденного” естественного права харак­ позитивизмом власти как центрального критерия действитель­
терен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам ности права означала готовность юристов к слепому послуша­
правовой практики, свидетельствующий о чуткости естествен­ нию в отношении всех законодательно оформленных установ­
ноправовой мысли к актуальным проблемам действительности лений власти. Правовая наука тем самым капитулировала пе­
и способности предложить свои ответы и решения, в которых ред фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, влас­
традиционная ориентация на апробированные ценности гибко ти.
сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденция­ Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианс­
ми, с духом времени. кую трактовку справедливости как элемента идеи права и сущ­
В этом плане сформулированная неокантианцем Р. Штам- ности понятия права. “Так как справедливость, — писал Рад­
млером концепция “естественного права с меняющимся содер­ брух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так:
жанием” была конгениальна двойственной традиционалистско- “равное равно, неравное неравно”, но ничего не говорит нам
обновленческой (охранительно-критической, архаично-модерни­ о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как
стской, консервативно-прогрессистской) ориентации естествен­ равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не
ноправовой мысли с ее глубинными представлениями о способ обхождения”2. Отличие права от “законного неправа” он
развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании определяет следующим образом: “Установление, которому не
и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходя­ присуща воля к тому, чтобы обходиться так: равное равно,
щем и изменчивом мире. неравное неравно”, может быть позитивным, может быть це­
Концепция “естественного права с меняющимся содержа­ лесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолют­
нием” (непосредственно и в различных последующих вариаци­ но законно признанным, но ему должно быть отказано в име­
ях) содействовала существенной методологической, гносеологи­
ческой и общетеоретической модернизации естественноправо­
1 Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht (1946) / / In:
вого подхода в X X в., особенно во второй его половине. Radbruch G. Rechtsphilosophie. H eidelberg, 1983. S. 352.
Заметный вклад в послевоенный “ренессанс” естественно­ 2 Cm.: L u f G. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fur “ gesetzliches
правовых идей внес и другой влиятельный неокантианец — из­ U nrecht” / / Nationalsozialismus und Recht. W ien, 1990. S. 22.
48_________ Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 49
ни право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере но) включаются и различные моральные (религиозные, нрав­
имеет своей целью служить справедливости”1. ственные) характеристики. В результате такого смешения
Позитивное право, которое расходится со справедливос­ права и морали (религии и т.д.) естественное право предста­
тью, не является действительным правом, поэтому ему, со­ ет как симбиоз различных социальных норм, как некий ценно-
гласно Радбруху, надо отказать в послушании. “Если з’ако- стно-содержательный, нравственно-правовой (или морально­
ны> подчеркивал он, — сознательно отрицают волю к спра­ правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которо­
ведливости, например произвольно отказываются от гарантий го выносится то или иное (как правило негативное) ценност­
прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не ное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе
обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти муже­ (государственной власти).
ство отрицать их правовой характер”2. При таком подходе позитивное право и государство оце­
Для “обновления права” и возрождения юридической на­ ниваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения соб­
уки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее над- ственно правового критерия (тех объективных правовых
законного (надзаконодательного) права. “Юридическая на­ свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции
ука, — писал он в работе “Обновление права”, — должна естественного права), сколько по существу с этических пози­
вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, хрис­ ций, с точки зрения представлений автора данной концепции
тианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и
есть более высокое право, чем закон, — естественное право, нравственном содержании настоящего права. Совокупность по­
божественное право, разумное право, короче говоря, надза­ добных нравственно-правовых свойств и содержательных ха­
конное право, согласно которому неправо остается неправом, рактеристик естественного права в обобщенном виде тракту­
даже если его отлить в форму закона”3. ется при этом как выражение всеобщей и абсолютной (также
Эта идея “надзаконного права” как отрицание юридичес­ и в аксиологическом плане) справедливости естественного пра­
кого позитивизма для многих была идентична признанию есте­ ва, которой должны соответствовать позитивное право и дея­
ственного права и существенно содействовала расширению тельность государства в целом.
круга сторонников его “возрождения”. Понятие естественноправовой справедливости наполняется
В аксиологической плоскости естественное право (и тра­ при таком подходе определенным, особым для каждой концеп­
диционное, и возрожденное”) трактуется его сторонниками ции фактически-материальным и, следовательно, ограничен­
как воплощение объективных свойств и ценностей “настояще­ ным и частным нравственным (или смешанным нравственно­
го права, как должный образец, цель и критерий для оцен­ правовым) содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело
ки позитивного нрава и соответствующей правоустанавлива­ с материально-содержательной, фактически-содержательной
ющей власти (законодателя, государства в целом), для опре­ (т.е. на уровне эмпирических явлений и фактического содержа­
деления их естественноправовой значимости, ценности. При ния), а не с формально-содержательной, формально-логичес­
этом естественное право понимается как уже по своей приро­ кой (на уровне теоретических абстракций принципов, норм и
де нравственное (религиозное, моральное и т.д.) явление и форм долженствования) трактовкой понятия и смысла справед­
исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. ливости и права в целом.
В понятие естественного права, таким образом, наряду с Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естествен­
теми или иными объективными свойствами права (принципом ноправовой (и в любой нравственно и вообще фактически-со-
равенства людей, их свободы и т.д., которые, правда, тракту­ держательио трактуемой) справедливости формальных и содер­
ются не формально-юридически, а фактически-содержатель­ жательных (материальных, фактических) компонентов она —
по определению — не является принципом в специальном
смысле этого понятия как теоретической категории и формаль­
L u f G. Z u r V erantw ortlichkeit des Rechtspositivism us fu r “ gesetzliches
U nrecht” / / Nationalsozialismus und Recht. S. 22. ного предмета. Поэтому различные естественноправовые кон­
2 Radbruch G. Rechtsphilosophie. S. 336. цепции справедливости — вопреки их претензиям на нрав­
3 Cm.: L u f G. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fur “gesetzliches ственную (или смешанную нравственно-правовую) всеобщность
U nrecht”. S. 25.
и абсолютную ценность — на самом деле имеют относительную
50 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 51

ценность и выражают релятивистские представления о нрав­ Нравственная трактовка права и государства содержится
ственности вообще и нравственных ценностях права в частности. и в философии права Гегеля, которая мыслилась им как пос­
Таким образом, в рамках естественноправового подхода, ледовательная философская разработка естественного права.
включая сферы юридической онтологии и аксиологии, смеше­ При этом примечательно, что мораль трактуется Гегелем как
ние права и морали (нравственности, религии и т.д.) сочета­ некое особенное право, а позитивное право (“право как за­
ется и усугубляется смешением формального и фактическо­ кон”) и государство относятся им к сфере нравственности, т.е.
го, должного и сущего, нормы и фактического содержания, рассматриваются как нравственные явления, как формы
идеального и материального, принципа и эмпирического яв­ объективации нравственной идеи1. Три раздела “Философии
ления. При этом трактовка понятия права и правовой ценнос­ права” Гегеля посвящены соответственно абстрактному праву,
ти закона (позитивного права) и государства подменяется их моральности и нравственности. Причем свою трактовку нрав­
нравственной (моральной, религиозной) оценкой с позиций того ственности, включая позитивное право и государство, Гегель
или иного (неизбежно релятивного, частного, особенного) нрав­ характеризует как “этическое учение об обязанностях, т.е.
ственного или смешанного нравственно-правового представле­ такое, как оно объективно есть, а не такое, как оно якобы
ния о смысле естественного права. Подобные представления в содержится в пустом принципе моральной субъективности,
наиболее концентрированном виде представлены в конструк­ который ничего не определяет”2.
циях естественноправовой справедливости как выражения В конечном счете Гегель характеризует государство и по­
нравственных или нравственно-правовых начал, свойств и цен­ зитивное право, соответствующие понятию права (представля­
ностей “подлинного” права. ющие собой формы объективации понятия права), как действи­
Эти недостатки, разумеется, не умаляют такие несомнен­ тельность нравственной идеи.
ные заслуги и достижения естественноправового подхода в В естественноправовых концепциях основные теоретико­
области правовой теории и практики, как постановка и раз­ познавательные усилия направлены на утверждение той или
работка проблем юридической аксиологии (в тесной связи с иной версии естественного права в его разрыве и противосто­
вопросами юридической онтологии и гносеологии), идей свободы янии (в качестве “подлинного” права) действующему позитив­
и равенства людей, естественноправовой справедливости, при­ ному праву.
рожденных и неотчуждаемых прав человека, господства пра­ При таком подходе вне поля зрения остаются сама идея
ва, правового ограничения власти, правового государства и т.д. правового закона (как мы ее понимаем и трактуем с позиций
Что же касается отмеченных недостатков естественнопра­ либертарного правопонимания и общей теории различения пра­
вового подхода, то они присущи не только концепциям тради­ ва и закона) и в целом аспекты взаимосвязи естественного и
ционного и современного юснатурализма, но и различным соб­ позитивного права, проблемы приведения действующего права
ственно философским учениям о праве прошлого и современ­ в соответствие с положениями и требованиями естественного
ности, которые в своем правопонимании так или иначе исхо­ права и т.д. В этом смысле можно сказать, что представите­
дят из идей и конструкций естественного права. В этой связи лей юснатурализма интересует не столько действующее пра­
можно назвать учения Канта, Гегеля, B.C. Соловьева, Р. Мар- во и эмпирически существующее государство, их совершен­
чича и других представителей морально-нравственного учения ствование в соответствии с требованиями естественного права,
о праве, в которых содержатся трактовки права как “нрав­ сколько само естественное право и его утверждение в каче­
ственного минимума”, части морального порядка, выражения стве исходно данного природой (божественной, космической,
нравственной (моральной, религиозной) справедливости и т.д. физической, человеческой и т.д.) “истинного права”, которое,
Так, в моральном учении Канта о праве, находящемся по такой логике, также и действует естественно.
еще под заметным влиянием естественноправовых представле­
ний, речь идет именно о моральной, а не о правовой ценно­
сти позитивного права и государства. Сама идея республиканиз­ 1 См.: Гегель. Ф илософия права. М., 1990. С. 90, 247, 279. Показательно, что
это произведение Гегеля было опубликовано в 1820 г. под следую щ им
ма (этой кантовской версии правового государства) обосновы­ названием: “Естественное право и наука о государстве в очерках. Осно­
вается Кантом как максима морального сознания, как требова­ вы философии права” .
ние морального категорического императива. 2 Там ж е. С. 202.
52 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 53

Отсюда и присущее юснатурализму представление о двух 4. Либертарно-юридическая концепция


одновременно и параллельно действующих и конкурирующих
между собой системах права — подлинного, истинного, есте­ В основе либертарно-юридического понимания права и
ственного права и неподлинного, неистинного, официального государства лежит принцип формального равенства.
(позитивного) права. Равенство представляет собой определенную абстракцию,
Этот дуализм и параллелизм двух одновременно действу­ т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абст­
ющих (хотя, конечно, действующих по-разному) систем нра­ рагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым
ва лишь отчасти преодолевается в тех философско-правовых объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых
концепциях, которые в целом остаются в рамках естественно­ объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т.е.
правовых представлений, но под естественным правом имеют возможность и необходимость абстрагироваться от таких раз­
в виду идею права, философское понятие права, “правильное личий) с точки зрения соответствующего основания (критерия)
право” и т.д. Правда, и в этих философских концепциях хотя уравнивания.
идея права не выступает в качестве действующего права, как Так, уравнивание разных объектов по числовому основа­
в традиционном юснатурализме, но и не доводится до понятия нию (для определения счета, веса и т.д.) абстрагируется от всех
правового закона (правовой концепции и конструкции действу­ их содержательных различий (индивидуальных, видовых, ро­
ющего позитивного права) и соответствующего правового по­ довых).
нятия государства. В этом русле сформировалась математика, где составле­
С учетом недостатков естественноправовой трактовки по­ ние и решение уравнений играет ключевую роль и где равен­
нятия права следует признать правомерность ряда критичес­ ство, “очищенное” от качественных различий, доведено до
ких положений, высказанных представителями легизма в абсолютной абстракции количественных определений.
адрес естественноправовой доктрины. Речь идет о таких не­ Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое
достатках, как смешение права и морали, формального и фак­ равенство в математике. Основанием (и критерием) правово­
тического при трактовке естественного права, абсолютизация го уравнивания различных людей является свобода индиви­
относительных нравственных ценностей, которым должно со­ дов в социальных отношениях, признаваемая и утверждаемая
ответствовать позитивное право и государство и т.д. в форме их правоспособности и правосубъектности. В этом и
Наиболее последовательной в этом плане является кель- состоит специфика правового равенства и права вообще.
зеновская критика естественного права1. Важнейшей функци­ Правовое равенство в свободе как равная мера свободы
ей “естественноправового учения как учения о справедливос­ означает и требование соразмерности, эквивалента в отноше­
ти”, согласно Кельзену, является “этико-политическая функ­ ниях между свободными индивидами как субъектами права.
ция”, т.е. ценностное (морально-политическое) оправдание или Правовое равенство — это равенство свободных и незави­
осуждение позитивного права. В этой связи Кельзен, отстаи­ симых друг от друга субъектов права по общему для всех мас­
вая чистоту правоведения, обоснованно критиковал смешение штабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делят­
сторонниками естественноправовых учений права с моралью и ся на свободных и несвободных, последние относятся не к
иными социальными нормами и их требования о моральности субъектам, а к объектам права и на них принцип правового
права, нравственном содержании права и т.д. равенства не распространяется.
Однако эти сами по себе верные положения сочетаются у Правовое равенство — это равенство свободных и равен­
Кельзена с традиционными позитивистскими представлениями о ство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы инди­
том, что “справедливость есть требование морали”2 и поэтому от видов. Право говорит и действует языком и средствами тако­
позитивного права нельзя требовать, чтобы оно было справедли­ го равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и не­
вым, что у права может быть любое произвольное содержание. обходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы
в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что
право — математика свободы.
1 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 82— 98;
Вып. 2. М., 1988. С. 97— 102. Причем можно, видимо, допустить, что математическое
2 Там же. Вып. 1. С. 83. равенство как логически более абстрактное образование явля­
54 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 55

ется исторически более поздним и производным от идеи пра­ отрицание формального, правового равенства), но как ут вер­
вового равенства. Последующее, более интенсивное (чем в ж дение (как нечто позитивное) оно, “фактическое равен­
праве) развитие и научная разработка начал равенства в ма­ ство”, — величина иррациональная, “фантазм” типа “дере­
тематике породило представление, будто идея равенства при­ вянного железа”, вербальная конструкция, подразумевающая
шла в право из математики. нечто совершенно иное, чем равенство.
Подобная трактовка встречается уже у пифагорейцев, чьи “Фактическое равенство” — это смешение понятий “фак­
серьезные занятия математикой сочетались с увлечениями тическое” и “нефактическое” (формальное) и противоречие в
цифровой мистикой и экстраполяцией математических пред­ самом понятии “равенство”. Ведь “равенство” имеет смысл (как
ставлений о равенстве на общественные явления, включая и понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип
право. Сущность мира (физического и социального), согласно и форма отношений и т.д.) лишь в контексте различения “фак­
пифагорейцам, есть число, и все в мире имеет цифровую ха­ тического” и “формального” и лишь как нечто “формальное”,
рактеристику и выражение. Трактуя равенство как надлежа­ отделенное (абстрагированное) от “фактического” — подобно
щую меру в виде определенной (числовой по своей природе) тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и
пропорции, они в духе своей социальной математики выражали счет — от сосчитываемых предметов, весы — от взвешиваемой
справедливость (т.е. право с его принципом равенства) числом массы и т.д.
четыре. Именно благодаря своей формальности (абстрагированно-
Такая экстраполяция числовых (математических) представ­ сти от “фактического”) равенство может стать и реально ста­
лений о равенстве на общественные отношения отражала не­ новится средством, способом, принципом регуляции “фактичес­
развитые воззрения о праве и по существу игнорировала спе­ кого”, своеобразным формальным и формализованным “язы­
цифику равенства в социальной жизни людей как именно ком”, “счетом”, “весами”, измерителем всей “внеформальной”
формально-правового равенства свободных людей. Обладая (т.е. “фактической”) действительности. Так обстоит дело и с
этим принципом формального равенства, право само по себе формально-правовым равенством.
является специфической социальной математикой (в смысле История права — это история прогрессирующей эволю­
учения о равенствах и неравенствах в общественных отноше­ ции содержания, объема, масштаба и меры формального (пра­
ниях). вового) равенства при сохранении самого этого принципа как
В социальной сфере равенство — это всегда правовое ра­ принципа любой системы права, права вообще. Разным эта­
венство, формально-правовое равенство. Ведь правовое равен­ пам исторического развития свободы и права в человеческих
ство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой
основанию и критерию) от фактических различий и потому с круг субъектов и отношений свободы и права, словом, свое
необходимостью и по определению носит формальный харак­ содержание принципа формального (правового) равенства. Так
тер. что принцип формального равенства представляет собой посто­
По поводу равенства существует множество недоразуме­ янно присущий праву принцип с исторически изменяющимся
ний, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их содержанием.
основе, в конечном счете, лежит непонимание того, что равен­ В целом историческая эволюция содержания, объема,
ство имеет рациональный смысл, логически и практически сферы действия принципа формального равенства (и его осу­
возможно в социальном мире именно и только как правовое ществления в действующем праве и государстве) не опровер­
(формально-правовое, формальное) равенство. гает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа
Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличи­
смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически тельной особенности права в его соотношении и расхождении
уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т.д. или, с иными видами социальной регуляции (моральной, религи­
напротив, ему противопоставляют так называемое “фактичес­ озной и т.д.). С учетом этого можно сказать, что право —
кое равенство”. Подобная путаница всегда так или иначе носит это нормативная форма выражения свободы посредством
антиправовой характер. Ведь “фактическое равенство” имеет принципа формального равенства людей в общественных
рациональный смысл лишь как отрицание (а именно — как отношениях.
Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 57
56
Исходные фактические различия между людьми, рас­ лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смыс­
смотренные (и регулированные) с точки зрения абстрактно­ ле — субъективных) правах и юридических обязанностях. Та­
всеобщего правового принципа равенства (равной меры), кое различие в приобретенных правах и обязанностях у раз­
предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных ных лиц является необходимым результатом как раз соблюде­
субъективных правах (неравных по их структуре, содержа­ ния, а не нарушения принципа формального (правового) равен­
нию и объему прав различных индивидов — субъектов права). ства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в
Право как форма отношений по принципу равенства, конеч­ приобретенных правах и обязанностях не нарушает и не отме­
но, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных разли­ няет принципа формального (правового) равенства.
чий между разными индивидами, но лишь формализует и Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допус­
упорядочивает эти различия по единому основанию, транс­ тим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную
формирует неопределенные фактические различия в фор- собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые
мально-определенные неравные субъективные права и юри­ (докапиталистическая ситуация), во второй ситуации — все
дические обязанности свободных, независимых друг от друга, (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации — никто в
равных личностей. В этом, по существу, состоит специфика и отдельности (социалистическая ситуация). В первой и второй
смысл, границы и ограниченность, цель и ценность правовой ситуациях все, кто наделен соответствующим правом, являют­
формы опосредования, регуляции и упорядочения обществен­ ся формально (юридически) равными, обладают равной право­
ных отношений. способностью независимо от того, приобрели ли они в действи­
Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и тельности право собственности на соответствующие объекты,
неравенство в праве) — однопорядковые (предполагающие и стали ли они реально собственниками какого-то определенного
дополняющие друг друга) правовые определения, характери­ участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело,
стики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фак­ конечно, иметь абстрактное право (правоспособность) что-то
тическим различиям и отличные от них. Принцип правового приобрести, сделать и т.д., другое дело — реализовать такую
равенства различных субъектов предполагает, что приобрета­ формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести
емые ими реальные субъективные права и юридические обя­ реальное право на определенное благо. Но объективное пра­
занности будут неравны. Благодаря праву хаос фактических во — это лишь равный для различных людей формализован­
различий преобразуется в правовой порядок равенств и нера­ ный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы,
венств, согласованных по единому основанию и общей норме. блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому.
Признание различных индивидов формально равными — Но в правовом упорядочении различий по единому осно­
это признание их равной правоспособности, возможности при­ ванию и общему масштабу как раз и присутствует признание
обрести те или иные права на соответствующие блага, конк­ формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого
ретные объекты и т.д., но это не означает равенства уже распространяется данная правовая форма отношений. Так, во
приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реаль­
вещи, блага и т.д. Формальное право — это лишь правоспособ­ но приобретенные права на соответствующие объекты (сред­
ность, абстрактная свободная возможность приобрести — в ства производства) у разных лиц различны. В первой (докапи­
согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуля­ талистической) ситуации в соответствующую сферу правового
ции — свое, индивидуально-определенное право на данный равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие
объект. же у остальных соответствующего права (правоспособности)
При формальном равенстве и равной правоспособности означает непризнание за ними формального (правового) равен­
различных людей их реально приобретенные права и юриди­ ства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (фор­
ческие обязанности неизбежно (в силу различий между самими мальное равенство, правоспособность, пользование правовой
людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоя­ формой и т.д.), а вместе с ним и свобода представляют собой
тельствами их жизни и т.д.) будут неравными: жизненные раз­ привилегию для некоторых индивидов против остальной части
личия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и общества.
равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых
58 Раздел И. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 59

привилегий (права-привилегии) первой ситуации, ни различий подчиненность общей норме определяют смысл и существо
в правах на соответствующие объекты, поскольку в отношении правовой формы бытия и выражения свободы.
к этим объектам как средствам производства никто вообще не Правовая форма свободы, демонстрируя формальный ха­
имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально при­ рактер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и вы­
обретенного права) на индивидуальную собственность. Отсут­ ражает внутреннее сущностное и смысловое единство право­
ствие у индивида определенного права — это вместе с тем вой формальности, всеобщности, равенства и свободы.
отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой фор­
следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсут­ мой, — как бы ни был узок этот правовой круг, — право вы­
ствует правовой принцип формального равенства и свободы ступает как абстрактно-всеобщая форма, как общезначимый и
индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкре­ равный для всех этих лиц (различных по своему фактическо­
тизируется на индивидов — субъектов права. Общественные (в му, физическому, умственному, имущественному положению
том числе и хозяйственные) отношения регулируются здесь и т.д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность пра­
иными (неправовыми) средствами и нормами. ва как единого и равного (для того или иного круга отноше­
Формы проявления равенства как специфического принципа ний) масштаба и меры (а именно — меры свободы) означает
правовой регуляции носят социально-исторический харак­ утверждение справедливости и отрицание произвола и приви­
тер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных со­ легий (в рамках этого правового круга).
циально-экономических формациях, на разных этапах истори­ Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства
ческого развития права, изменения объема и содержания, мес­ и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера все­
та и роли принципа правового равенства в общественной жизни. обща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она
Вместе с тем данный принцип — при всем историческом остается единой (и, следовательно, равной) для различных
многообразии и различии его проявлений -— имеет универсаль­ объектов измерения (регуляции), в своей совокупности образу­
ное значение для всех исторических типов и форм права и го­ ющих сферу этой всеобщности, т.е. круг различных отношений,
сударства и выражает специфику и отличительную особенность измеряемых общей (единой) мерой. Всеобщность эта, следова­
правового способа регулирования общественных отношений тельно, относительна, — она ограничена пределами действия
свободных индивидов. Везде, где действует принцип формаль­ единой меры в различных отношениях. Само равенство здесь
ного равенства, там есть правовое начало и правовой способ состоит в том, что поведение и положение субъектов данно­
регуляции общественных и государственных отношений: где го общего круга отношений и явлений подпадают под действие
действуют право и государство, там есть данный принцип ра­ единой (общей, равной) меры.
венства. Где нет этого принципа равенства, там нет права и Такая формальность — внутренне необходимое, а не слу­
государства как таковых. Формальное равенство свободных чайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя обо­
индивидов тем самым является наиболее абстрактным опре­ лочка. Она содержательна и единственно возможным способом,
делением права и государства, общим для всякого права и точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной фор­
всякого государства и специфичным для права и государства мой (т.е. охватываемых и регулируемых правом) отношений —
вообще. равную, одинаково справедливую меру свободы индивидов по
С принципом формального равенства связано и понимание единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой
права как формы общественных и государственных отноше­ право измеряет, “отмеряет” и оформляет именно свободу ин­
ний. дивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях — в дей­
Специфика правовой формальности обусловлена тем, что ствиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей.
право выступает как форма общественных и государственных Дозволения и запреты права как раз и представляют собой
отношений независимых субъектов, подчиненных в своем по­ нормативную структуру и оформленность свободы в обществен­
ведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Незави­ ном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы меж­
симость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы ду свободой и несвободой на соответствующей ступени истори­
их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная ческого развития.
Свобода индивидов и свобода их воли — понятия тожде-
60 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 61

ственные. Воля в праве — свободная воля, которая соответ­ дение от некоторого известного по прошлому опыту гнета —
ствует всем сущностным характеристикам права и тем самым это освобождение на все будущее от всего негативного и до­
отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Во­ стижение абсолютной свободы и счастья. Подобные иллюзии,
левой характер права обусловлен именно тем, что право — абсолютизирующие некую относительную ступень и форму
это форма свободы людей, т.е. свобода их воли. Этот волевой будущей свободы, не только типичны, но, видимо, и социаль­
момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) но-психологически необходимы для надлежащей мотивации
присутствует в различных определениях и характеристиках активной борьбы за нее против прошлого.
права в качестве волеустановленных положений (Аристотель, При этом даже среди участников процесса освобождения
Гроций и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли от старого царит разнобой в представлениях о позитивном
(Маркс и марксисты) и т.д. смысле грядущей свободы, в ответах на вопросы типа: Свобо­
С позиций излагаемого либертарно-юридического правопо­ да для чего? Свобода к чему? Какая именно свобода? Конкрет­
нимания очевидно, что свобода индивида, свобода его воли ные представления по этому кругу проблем формируются поз­
подразумевает свободу и той воли (всеобщей воли свободных же, так сказать, постфактум.
индивидов — граждан государства), которая представлена в Отмечая различные значения, придаваемые слову “свобо­
правовом законе (позитивном праве). Индивид, по логике да”, Ш.Л. Монтескье в работе “О духе законов” писал: “Нет
правового типа отношений и смыслу правовой формы свободы, слова, которое получило бы столько разнообразных значений
свободен и обладает свободой воли не только как адресат дей­ и производило бы столь различное впечатление на умы, как
ствующего права, но и как его творец (совместно с другими слово “свобода”. Одни называют свободой легкую возможность
свободными индивидами). Действительная и полная правосубъ­ низлагать того, кого наделили тиранической властью; дру­
ектность индивидов предполагает и их государственную, пуб­ гие — право избирать того, кому они должны повиноваться;
лично-властную, законотворческую правосубъектность, их со­ третьи — право носить оружие и совершать насилие; четвер­
участие (в той или иной форме) в законотворчестве, их право тые — видят ее в привилегии состоять под управлением чело­
на участие в установлении правового закона. Свобода возмож­ века своей национальности или подчиняться своим собственным
на лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее твор­ законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обы­
цы и защитники, где они одновременно и субъекты права, и чай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с
субъекты государства. Там же, где люди — лишь адресаты известной формой правления, исключая все прочие”1.
принудительных норм, там вместо права как формы свободы Тем, кто высвободился из тисков прежней несвободы, сво­
людей действуют навязываемые им свыше силовые установ­ бода кажется вольницей, мягким податливым материалом, из
ления и приказы отчужденной от них насильственной (антипра- которого можно лепить все, что душа пожелает и воображе­
вовой и антигосударственной) власти деспотического толка (ти­ ние подскажет. Пафос такого настроения удачно выражен в
рания, диктатура, тоталитаризм и т.д.). поэтической строчке В. Хлебникова: “Свобода приходит нагая”.
Свобода, при всей кажущейся ее простоте, — предмет Но такой она только грезится. На самом деле свобода прихо­
сложный и для понимания, и тем более для практического воп­ дит в мир и утверждается в нем в невидимом, но прочном
лощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отноше­ одеянии права. Это, конечно, более скучная материя — пра­
ниях общественной жизни. восубъектность, правопорядок, дозволения и запреты, право­
В своем движении от несвободы к свободе и от одной сту­ нарушения, ответственность и т.д. Но такова действительность
пени свободы к более высокой ступени люди и народы не име­ свободы.
ют ни прирожденного опыта свободы, ни ясного понимания Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в
предстоящей свободы. общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до
Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобожде­ сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни
ние от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у практически.
большинства с самим процессом высвобождения от прошлого,
со свободой от чего-то (или свободой против чего-то). При
таком негативном восприятии свободы кажется, будто освобож­ 1 М онт ескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 288.
62 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 63

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их сво­ ховный опыт развития права и государства, прогресса свободы,
боды. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и равенства и справедливости в человеческих отношениях.
единой меры, словом, так называемая “свобода” без равен­ Между тем повсеместно довольно широко распростране­
ства — это идеология элитарных привилегий, а так называемое ны представления о противоположности права и свободы, пра­
“равенство” без свободы — идеология рабов и угнетенных масс ва и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во
(с требованиями иллюзорного “фактического равенства”, под­ многом тем, что под правом имеют в виду любые веления вла­
меной равенства уравниловкой и т.д.). Или свобода (в правовой сти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой,
форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третье­ произвольный, насильственный характер.
го здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол. Нередко свобода противопоставляется равенству. Здесь
Отсюда и многоликость произвола (от “мягких” до самых же­ можно выделить несколько направлений критики равенства
стких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, (по сути дела — правового равенства) с позиций той или иной
что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему концепции свободы.
внутренне присущий, специфический принцип — принцип фор­ Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Кал-
мального равенства. У произвола же (и нормативного, и власт­ ликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций ари­
ного) нет своего принципа; его принципом, если можно так вы­ стократических и тиранических представлений о свободе как
разиться, является как раз отсутствие правового принципа, праве “лучших” на привилегии и произвол, как праве сильных
отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирова­ господствовать над слабыми и т.д. Аналогичный подход в XIX в.
ние. Бесправная свобода — это произвол, тирания, насилие. развивал Фр. Ницше. Религиозно-аристократическую концеп­
Фундаментальное значение свободы для человеческого цию “свободы личности” (в духе апологии неравенства и кри­
бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в об­ тики равенства) обосновывал в X X в. Н.А. Бердяев1.
щественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогресси­ В отличие от аристократической критики правового равен­
рующий процесс освобождения людей от различных форм лич­ ства “сверху” (в пользу элитарных версий свободы) марксист­
ной зависимости, угнетения и подавления — это одновременно ское отрицание правового равенства и права в целом идет
правовой и государственный прогресс, прогресс в правовых (и “снизу” (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое “цар­
государственно-правовых) формах выражения, существова­ ство свободы”, утверждения “фактического равенства” и т.д.).
ния и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле В наши дни широко распространено представление, буд­
можно сказать, что всемирная история представляет собой то “суть перемен, которые идут в России и в посткоммунис-
прогрессирующее движение ко все большей свободе все боль­ тических странах” (т.е. их “модернизация”), состоит “в перехо­
шего числа людей. С правовой и государственной точек зрения де от логики равенства к логике свободы”2. Тут социализм с его
этот процесс означает, что все большее число людей (предста­ уравниловкой (т.е. антиподом права и равенства) предстает как
вители все новых слоев и классов общества) признаются фор­ царство равенства, от которого надо перейти в царство сво­
мально равными субъектами права и государства. боды без равенства.
Историческое развитие свободы и права в человеческих В этих и сходных противопоставлениях свободы и равен­
отношениях представляет собой, таким образом, прогресс ра­ ства данным явлениям и понятиям, по существу, придается (в
венства людей в качестве формально (юридически) свобод­ силу ошибки, социальных интересов и т.д.) произвольное зна­
ных личностей. Через механизм права — формального (право­ чение.
вого) равенства — первоначально несвободная масса людей Если речь действительно идет о свободе, а не о приви­
постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в легиях, произволе, деспотизме, то она просто невозможна
свободных индивидов — субъектов права и государства. Пра­ без принципа и норм равенства, без общего правила, едино­
вовое равенство делает свободу возможной и действительной го масштаба и равной меры свободы, т.е. без права, вне пра­
во всеобщих нормативно-регулятивных и властно-организаци-
онных формах, в виде определенного общеобязательного пра­ 1 См.: Бердяев Н.А. Ф илософия неравенства. М., 1990. С. 68, 75, 128, 131.
вового закона и правопорядка. 2 Козловский В. В., Уткин А. И., Федотова В. Г. Модернизация: от равен­
Об этом убедительно свидетельствует практический и ду­ ства к свободе. СПб., 1995. С. 3.
Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 65
64 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства
в соответствующем обществе права собственности индивидов на
вовой формы. Свобода не только не противоположна равен­
средства производства.
ству (а именно — правовому равенству), но, напротив, она
Индивид как субъект права собственности (и прежде
выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом
всего на средства производства) — исходная база и непремен­
равенстве.
ное предварительное условие для возможности также и дру­
Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполага­
гих, неиндивидуальных (групповых и т.д.) субъектов права соб­
ют друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей
ственности (“юридических лиц”).
фигурой свободы в ее человеческом измерении является сво­
В целом право собственности — это свобода индивидов и
бодный индивид — необходимая основа правоспособности и
других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адек­
правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу ин­
ватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, сво­
дивидов можно выразить лишь в форме правосубъектности и
бода в такой существенной сфере общественной жизни, как
государствосубъектности — через всеобщий принцип и нормы
отношение к средствам производства, экономика в целом.
равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их
Исторический прогресс свободы и права свидетельствует
частных и публично-властных взаимоотношений.
о том, что формирование и развитие свободной, независи­
Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а все­
мой, правовой личности необходимым образом связаны с при­
общий масштаб и равная мера именно и прежде всего свобо­
знанием человека субъектом отношений собственности, соб­
ды индивидов. Свободные индивиды — “материя”, носители,
ственником средств производства. Собственность является не
суть и смысл права и государства. Там, где отрицается свобод­
просто одной из форм и направлений выражения свободы и
ная индивидуальность, личность, правовое и государственное
права человека, она образует собой вообще цивилизованную
значение физического лица, там нет и не может быть права
почву для свободы и права. Где полностью отрицается пра­
и государства, там не может быть и каких-то индивидуальных
и иных (групповых, коллективных, институциональных и т.д.) во индивидуальной собственности на средства производства,
там не только нет, но и в принципе невозможны свобода,
субъектов права и государства, действительно правовых норм,
право и государство.
институтов и отношений в социальной жизни людей.
В логике таких взаимосвязей собственности, свободы,
Эти положения в полной мере относятся и к такой суще­
права и государства коренятся глубинные причины несовмес­
ственной сфере жизнедеятельности общества, как экономика
тимости социализма (всеобщий запрет частной собственности,
и производство, как отношения собственности в целом. Сама
ее обобществление и т.д.) с правом, государственностью и
возможность наличия начал свободы, права, равенства людей
свободой. Этой же логикой определяется фундаментальное
в сфере экономической жизни общества с необходимостью свя­
зана с признанием правоспособности (а следовательно, и сво­ значение десоциализации собственности во всем процессе
боды, независимости, самостоятельности) индивида в отноше­ перехода от тоталитарного социализма к началам права, госу­
дарственности и свободы.
ниях собственности, т.е. признания за индивидом способнос­
ти быть субъектом права собственности на средства производ­ Понимание права как равенства (как общего масштаба и
равной меры свободы людей) включает в себя и справедливость.
ства.
Здесь особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что В контексте различения права и закона это означает, что
справедливость входит в понятие права, что право по оп­
именно отношения по поводу средств производства образу­
ют содержание, смысл и суть экономических отношений. Там, ределению справедливо, а справедливость — внутреннее
где сложились и действуют правовые формы экономических свойство и качество права, категория и характеристика пра­
отношений, где, следовательно, признано и функционирует вовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, рели­
гиозная и т.д.).
право собственности индивида на средства производства, там
и другие (непроизводственные) объекты, включая предметы Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или не­
справедливости закона — это по существу вопрос о правовом
личного потребления, вовлекаются в сферу правовых отноше­
ний собственности, становятся объектом права собственности. или неправовом характере закона, его соответствии или несо­
Но собственность на предметы потребления носит вторичный, ответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна
применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) все­
производный характер, зависящий от наличия или отсутствия
66 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства 67

гда справедливо и является носителем справедливости в соци­ ства в сфере правотворчества и правоприменения, который
альном мире. звучит так: “Какие правовые положения кто-либо устанавли­
Более того, только право и справедливо. Ведь справедли­ вает в отношении другого, такие же положения могут быть
вость потому собственно и справедлива, что воплощает и вы­ применены и в отношении его самого” (Д.2.2).
ражает общезначимую правильность, а это в рационализиро­ Более развернуто это требование в приводимом Ульпиа-
ванном виде означает всеобщую правомерность, т.е. существо ном фрагменте эдикта выражено следующим образом: “Маги­
и начало права, смысл правового принципа всеобщего равен­ страт или лицо, занимающее должность, облеченную властью,
ства и свободы. установив какое-либо новое правовое положение по делу про­
И по смыслу, и по этимологии справедливость (iu stitia ) тив другого лица, должен применить то же правовое положе­
восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном ние, если его противник предъявит требование. Если кто-либо
мире правового начала и выражает его правильность, импе­ достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-
ративность и необходимость. либо новое правовое положение магистратом или лицом, за­
Латинское слово “юстиция” (iustitia), прочно вошедшее нимающим должность, обеспеченную властью, то это же пра­
во многие языки, в том числе и в русский, переводится на вовое положение будет применено против него, когда впослед­
русский язык то как “справедливость”, то как “правосудие”, ствии его противник предъявит требование” (Д.2.2.1).
хотя по существу речь идет об одном и том же понятии — Комментируя данный эдикт, Ульпиан замечает: “Этот
о справедливости, включающей в себя и правосудие (и в ис­ эдикт устанавливает положение величайшей справедливости и
ходном значении суждения по праву, и в производном зна­ не может вызвать чье-либо обоснованное неудовольствие: ибо
чении судебного решения спора в соответствии с правом, т.е. кто отвергает, чтобы по его делу было вынесено такое же
справедливо). Кстати, все эти аспекты правового и государ­ решение, какое он сам выносит для других или поручает вы­
ственного смысла справедливости нашли адекватное отраже­ нести... Понятно, что то право, которое кто-либо считает спра­
ние в образе богини справедливости Фемиды с весами пра­ ведливым применить к другому лицу, должно признаваться
восудия. Используемые при этом символические средства действительным и для самого себя...” (Д.2.2.1).
(богиня с повязкой на глазах, весы, меч и т.д.) весьма доход­ Другой, не менее важный, аспект единства справедливо­
чиво выражают верные представления о присущих праву (и сти и равенства как выражения соразмерности и эквивален­
справедливости) общезначимости, властной общеобязательно­ та зафиксирован в традиционном естественноправовом опреде­
сти, абстрактно-формальном равенстве (повязка на глазах лении справедливости как воздаяния равным за равное.
богини означает, что абстрагированный от различий равный В обобщенном виде можно сказать, что справедли­
правовой подход ко всем, невзирая на лица, — это необхо­ вость — это самосознание, самовыражение и самооценка
димое условие и основа для объективного суждения о спра­ права и потому вместе с тем — правовая оценка всего ос­
ведливости). тального, внеправового.
Справедливо то, что выражает право, соответствует пра­ Какого-либо другого принципа, кроме правового, справед­
ву и следует праву. Действовать по справедливости — значит ливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла
действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным справедливости неизбежно ведет к тому, что за справедли­
требованиям права. вость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало —
Внутреннее единство справедливости и правового равен­ требования уравниловки или привилегий, те или иные мораль­
ства (общезначимости и одинаковости его требований в отноше­ ные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстети­
нии всех, включая и носителей государственной власти, уста­ ческие, политические, социальные, национальные, экономичес­
навливающих определенное правоположение) хорошо выраже­ кие и т.п. представления, интересы, требования. Тем самым
но в комментариях знаменитого римского юриста Ульпиана к правовое (т.е. всеобщее и равное для всех) значение справед­
одному преторскому эдикту. Замечателен по своей справедли­ ливости подменяется неким отдельным, частичным интересом
вости прежде всего сам эдикт, кодифицированный Сальвием и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.
Юлианом в первой половине II в. Смысл эдикта — в формули­ С этой проблемой под несколько другим углом зрения мы
ровании одного из существенных требований принципа равен­ уже сталкивались при рассмотрении разных направлений кри­
68 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства___________ 69

тики принципа правового равенства (и права в целом) с пози­ правовое начало, возвышается над всем этим партикуляриз­
ций неправовой (и антиправовой) свободы. мом, “взвешивает” (на единых весах правовой регуляции и
При отрицании правовой природы справедливости по су­ правосудия, посредством общего масштаба права) и оценива­
ществу мы имеем дело с тем же самым, но уже применитель­ ет их формально-равным, а потому и одинаково справедливым
но к справедливости, т.е. с неправовой (антиправовой или вне- для всех правовым мерилом.
правовой) справедливостью. По логике такого подхода получа­ Например, те или иные требования так называемой “со­
ется, что право как таковое (право вообще, а не только ан­ циальной справедливости” с правовой точки зрения имеют ра­
типравовой закон) несправедливо, а справедливость исходно циональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь
представлена в том или ином внеправовом (социальном, поли­ постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью
тическом, религиозном, моральном и т.п.) начале, правиле, и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде тре­
требовании. бований самой правовой справедливости в соответствующих об­
Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая ластях социальной жизни. И то, что именуется “социальной
вообще допускается, носит производный, вторичный, условный справедливостью”, может как соответствовать праву, так и от­
характер и поставлена в зависимость от подчинения права со­ рицать его. Это различие и определяет позицию и логику право­
ответствующему внеправовому началу. И поскольку такие вне- вого подхода к соответствующей “социальной справедливости .
правовые начала лишены определенности принципа правового Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда пра­
равенства и права в целом (объективной всеобщности правовой вовой справедливости противопоставляют требования мораль­
нормы и формы, единого масштаба права, равной меры пра­ ной, нравственной, политической, религиозной и иной “спра­
вовой свободы и т.д.), они неизбежно оказываются во власти ведливости”.
субъективизма, релятивизма, произвольного усмотрения и В пространстве всеобщности и общезначимости принципа
частного выбора (индивидуального, группового, коллективно­ правового равенства и права как регулятора и необходимой
го, партийного, классового и т.д.). Отсюда и множественность формы общественных отношений свободных субъектов именно
борющихся между собой и несогласуемых друг с другом вне- правовая справедливость выступает как критерий правомер­
правовых представлений о справедливости, односторонних ности или неправомерности всех прочих претензий на роль
претензий того или иного частного начала на всеобщее, при­ и место справедливости в этом пространстве. Отдавая каждо­
сущее праву и справедливости. му свое, правовая справедливость делает это единственно воз­
С позиций правовой всеобщности (формально-определенной можным, всеобщим и равным для всех правовым способом,
всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), отвергающим привилегии и утверждающим свободу.
в равной мере значимой для всех, независимо от моральных,
религиозных, социальных, политических и иных различий,
позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представ­
Глава 2. Сущ ность, понятие и ценность права
ленными в них особыми потребностями, требованиями и т.д. —
лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и дей­ и государства
ствия права и правовой справедливости, специфические
объекты, а не субъекты справедливой правовой регуляции.
1. Сущ ность и понятие права и государства
Право (и правовой закон, правовая власть) не игнориру­
ет, конечно, все эти особенные интересы и притязания, и они Последовательное преодоление недостатков естественно­
должны найти в нем свое надлежащее (т.е. именно справедли­ правового подхода (в сфере юридической аксиологии так же,
вое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно как и в вопросах юридической онтологии и гносеологии) ведет
только потому, что справедливость (и в целом право, право­ не к позитивизму и легизму, а к юридическому либертаризму
вой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с са­ как теоретически более развитой форме юридического право­
мими этими притязаниями и не является нормативным выра­ понимания и соответствующего толкования понятия права и
жением и генерализацией какого-либо одного из таких частных государства, уяснения ценностно-правового значения закона
интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее (позитивного права) и государства.
70 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 71

В рамках юридико-либертарной концепции правопонима­ это формальное равенство, право — это всеобщая и необходи­
ния и соответствующего правового понимания государства мая форма свободы в общественных отношениях людей, пра­
внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и во — это всеобщая справедливость и т.д. Ведь всеобщая фор-
гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и мально-равная мера так же предполагает свободу и справедли­
тот же принцип формального равенства, понимаемый и трак­ вость, как последние — первую и друг друга.
туемый как исходное начало юридической онтологии (что есть Эти определения права через его объективные сущност­
право и государство?), аксиологии (в чем ценность права и го­ ные свойства выражают в целом природу, смысл и специфи­
сударства?) и гносеологии (как познается право и государство?). ку права, фиксируют понимание права как самостоятельной
В онтологическом плане право есть формальное равен­ сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные
ство, причем это формальное равенство включает в себя та­ свойства права, так и характеризуемая ими сущность права
кие компоненты, как абстрактно-всеобщую равную меру, фор­ относятся к определениям права в его различении с законом,
мальность свободы и справедливости. Право как форма (право­ т.е. не зависят от воли законодателя, исторически и логичес­
вая форма общественных отношений) и есть в онтологическом ки предшествуют законодательству.
плане совокупность этих формальных свойств и характеристик К этим исходным сущностным определениям права (или к
права — равенства, свободы и справедливости. определениям сущности права) в процессе так называемой “по-
При этом право как форму, правовую форму фактических зитивации” права, его выражения в виде закона, добавляет­
отношений (а вместе с тем и формальные компоненты этой ся новое определение — властная общеобязательность того,
правовой формы — равенство, свободу, справедливость) нельзя что официально признается и устанавливается как закон (по­
смешивать с самими фактическими отношениями, с фактичес­ зитивное право) в определенное время и в определенном соци­
ким содержанием общественных отношений, опосредуемых и альном пространстве.
регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и Но закон (то, что устанавливается как позитивное право)
справедливость, согласно либертарно-юридической трактов­ может как соответствовать, так и противоречить праву, быть
ке, это правовые формальности, формально-содержатель- (в целом или частично) формой официально-властного призна­
ные (а не материально-содержательные, не эмпирические) ния, нормативной конкретизации и защиты как права, так и
компоненты, свойства и характеристики права и правовой иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Толь­
формы. ко как форма выражения права закон (позитивное право)
Как в онтологическом, так и в аксиологическом и гносео­ представляет собой правовое явление. Благодаря такому зако­
логическом отношениях весьма существенно то обстоятельство, ну принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность
что абстрактно-всеобщая равная мера, свобода и справедли­ равной и общесправедливой меры свободы) получает государ­
вость только в их формальном (формально-правовом) выра­ ственно-властное, общеобязательное признание и защиту,
жении и значении, т.е. только в качестве особых форм выра­ приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения
жения и проявления общего смысла принципа формального объективно обусловленных свойств права, закон становится
равенства (и не противореча ему), могут войти в единое, внут­ правовым законом.
ренне согласованное и непротиворечивое понятие права (и Правовой закон это и есть право, получившее официаль­
правовое понятие государства) и быть составными компонента­ ную форму признания, конкретизации и защиты, словом
ми, свойствами и характеристиками всеобщей правовой (и го­ законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объектив­
сударственно-правовой) формы общественных отношений. ными свойствами права. Правовой закон это адекватное
Различные определения понятия права, представляющие выражение права в его официальной признанности, общеобя­
собой разные направления конкретизации смысла принципа зательности, определенности и конкретности, необходимых для
правового равенства, выражают единую (и единственную) сущ­ действующего позитивного права.
ность права. Причем каждое из этих определений предполагает Реальный процесс “позитивации” права, его превраще­
и Другие определения в общесмысловом контексте принципа ния в закон, наряду с необходимостью учета объективных
правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равно­ свойств и требований права, зависит от многих других объек­
ценность таких внешне различных определений, как: право — тивных и субъективных факторов (социальных, экономических,
72 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства
Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 73
политических, духовных, культурных, собственно законотвор­ С позиций признания правовой природы и сущности закона
ческих и т.д.). И несоответствие закона праву может быть след­ ясно, что общеобязательной силой должен обладать только
ствием правоотрицающего характера строя, антиправовой по­ правовой закон. Иначе пришлось бы признать, что ничего соб­
зиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов,
ственно правового нет, что с помощью силы и насилия мож­
низкой правовой и законотворческой культуры и т.д.
но всякий произвол превратить в право. Но объективная при­
В борьбе против правонарушающего закона в процессе ис­ рода права проявляется и там, где ее отрицают: даже тира­
торического развития свободы, права и государственности нические, деспотические, тоталитарные акты выдаются их
сформировались и утвердились специальные институты, про­ авторами и апологетами за “право” и “справедливость .
цедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и Возможность злоупотребления понятием права и формой
в целом процесса “позитивации” права), так и авторитетного, закона в антиправовых целях, разумеется, не обесценивает
эффективного контроля за соответствием закона праву (разде­ роль и значение закона как правового по своей природе явле­
ление властей, система сдержек и противовесов в отношени­ ния, как необходимой общеобязательной формы выражения и
ях между различными властями, общесудебный, конституци­
действия права в социальной жизни людей.
онно-судебный, прокурорский контроль за правовым качеством Двуединая задача здесь состоит в том (в достижении та­
закона и т.д.).
кого состояния и результата), чтобы только праву придава­
В общеобязательности закона (позитивного права) есть лась законная (официально-властная, общеобязательная)
два различных, но взаимосвязанных момента — официаль­
сила и вместе с тем чтобы закон был всегда и только право­
но-властный и правовой.
вым.
Первый момент состоит в том, что закон как установле­ В контексте различения и соотношения права и закона об­
ние государственной власти наделяется ее поддержкой и защи­ щеобязательность закона обусловлена его правовой природой
той, обеспечивается соответствующей государственной санкци­ и является следствием общезначимости объективных свойств
ей на случай нарушения закона и т.д. С этой точки зрения ка­ права, показателем социальной потребности и необходимости
жется, будто общеобязательность закона — лишь следствие властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты
произвольного усмотрения государства, обязательности его принципа и требований права в соответствующих официальных
велений, приказов, установлений. Здесь же лежат корни легиз- актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей,
ма, согласно которому обязательный приказ власти и есть не право — следствие официально-властной общеобязатель­
право.
ности, а наоборот, эта обязательность — следствие права (го­
Второй момент состоит в том, что закон наделяется обще­ сударственно-властная форма выражения общезначимого соци­
обязательностью (государственным принуждением) и защитой ального смысла права), такая общеобязательность выступает
только потому, что он выступает именно как право, а не про­ как еще одно необходимое определение права (а именно
сто как какое-то иное общеобязательное, но неправовое ус­ права в виде закона) — в дополнение к исходным определени­
тановление и явление. Ведь и официальные власти, и легисты ям об объективных свойствах права. Смысл этого определения
говорят не только об общеобязательности закона, но одновре­ состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и
менно утверждают, что это и есть право.
в том, что общеобязателен только правовой закон.
В этой претензии закона быть правом проявляется то Основное различие между исходными определениями пра­
принципиальное обстоятельство, что у закона (позитивного ва, фиксирующими объективные свойства права, и этим до­
права), как и государства, нет своей собственной сущности, полнительным определением состоит в том, что объективные
отличной от сущности права. Кстати говоря, у общеобязатель­ свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как об­
ных установлений и актов власти нет даже собственного наи­ щеобязательность правового закона, подразумеваемая объек­
менования и единого общего названия, почему и приходится тивной природой права, зависит и от воли законодателя (от
обозначать их с помощью разного рода добавочных прилага­ официально-властного опосредования между требованиями
тельных (“позитивное”, “действующее”, “официальное”, “уста­ права и формой их конкретного законодательного выражения,
новленное и т.д.) к слову “право” (в контексте нашего подхо­ от властных оценок и решений), и от ряда объективных усло­
да мы обозначаем их обобщенно и условно как “закон”). вий (степени развитости социума, наличия условий, объектив­
74__________Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 75

но необходимых для появления и действия правовых законов, коном, а второе — характеристику права в его совпадении
и т.д.). с законом.
Применительно к праву в его совпадении с законом (т.е. к С учетом этого можно сформулировать ряд соответству­
правовому закону, к позитивному праву, соответствующему ющих дефиниций. Так, позитивное право, соответствующее
принципу и требованиям права) все названные определения объективным требованиям права (закон в его совпадении с
права (права в его различении с законом и права в его совпа­ правом), можно определить (т.е. дать краткую дефиницию его
дении с законом) имеют субстанциальное значение, раскрыва­ общего понятия) как общеобязательное (т.е. обеспеченное го­
ют различные моменты сущности правового закона и, следо­ сударственной защитой) формальное равенство; как равную
вательно, входят в его общее (и единое) понятие. меру (или масштаб, форму, норму, принцип) свободы, облада­
Из сказанного ясно, в принципе возможны дефиниции по­ ющую законной силой; как справедливость, имеющую силу
нятия права в его различении с законом и дефиниции права в закона; как общеобязательную форму равенства, свободы и
его совпадении с законом (т.е. дефиниции правового закона — справедливости; как общеобязательную систему норм равен­
позитивного права, соответствующего объективным требовани­ ства, свободы и справедливости.
ям права), но логически невозможно единое понятие (и соот­ В более развернутом виде определение общего понятия
ветствующая дефиниция) права в его различении с законом и права (правового закона, т.е. позитивного права, соответству­
антиправового (правонарушающего) закона. ющего объективным требованиям права) можно сформулиро­
Поэтому, говоря ниже об общем (и едином) понятии пози­ вать так: право — это соответствующая требованиям прин­
тивного права и соответствующих дефинициях, мы везде име­ ципа формального равенства система норм, установленных
ем в виду правовой закон, т.е. позитивное право в его совпа­ или санкционированных государством и обеспеченных воз­
дении, но не в расхождении и противоречии с объективными можностью государственного принуждения.
свойствами и требованиями права. Здесь везде мы оперируем Существенное отличие данного либертарно-юридического
правовыми определениями и правовыми понятиями, подразу­ определения от распространенных и привычных легистских (по­
мевающими объективную правовую природу и характер соот­ зитивистских) дефиниций права состоит в указании на необхо­
ветствующих феноменов. димость соответствия системы государственно установленных
Сочетание различных определений позитивного права, ко­ и защищенных норм требованиям принципа формального ра­
торое соответствует объективным требованиям права, в одном венства. Это означает, что государственно установленная и
понятии означает их объединение (совмещение, уплотнение, защищенная система норм должна быть нормативной конкре­
синтез, конкретизацию) по одному и тому же основанию, по­ тизацией (т.е. конкретизацией в виде определенных норм)
скольку речь идет о различных проявлениях и определениях принципа формального равенства. Только в таком случае си­
единой правовой сущности. Причем эти различные определения стема норм будет системой норм права. Здесь определяется
права (в силу их понятийного и сущностного единства) не толь­ отличие права от неправа.
ко дополняют, но и подразумевают друг друга. Именно это Все приведенные либертарно-юридические дефиниции
дает логическое основание в дефиниции (по необходимости — права по своему смыслу равноценны, поскольку определяют
краткой) общего понятия такого позитивного права (т.е. право­ одно и то же понятие позитивного права, соответствующего
вого закона) ограничиваться лишь некоторыми основными оп­ объективной природе и требованиям права. Различия этих де­
ределениями (характеристиками), резюмирующими в себе и финиций (акцент на тех или иных субстанциальных определе­
одновременно подразумевающими все остальные определения ниях права), зачастую диктуемые актуальными целями и кон­
сущности права. кретным контекстом их формулирования, не затрагивают су­
Из смысла излагаемой либертарно-юридической концеп­ щества дела, тем более что одни субстанциальные определе­
ции различения и соотношения права и закона вытекает, что ния права (и соответствующие дефиниции) подразумевают и
даже самая краткая дефиниция общего понятия такого по­ все остальные, прямо не упомянутые.
зитивного права (правового закона) должна включать в себя, Не следует забывать, что речь идет лишь о кратких дефини­
как минимум, два определения, первое из которых содержа­ циях, а не о полном и всестороннем выражении понятия права, на
ло бы одну из характеристик права в его различении с за­ что может претендовать лишь вся наука о праве и государстве.
76 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущ ность, понятие и ценность права и государства 77

Важно, что эти дефиниции выполняют свое основное на­ свойств права как сущностных свойств закона и критерия пра­
значение, включая в общее понятие позитивного права суб­ вового качества закона, вопросы разработки понятия правового
станциальные характеристики права и в его различении с за­ закона (и законного права, т.е. права, наделенного законной си­
коном, и в его совпадении с законом. лой) и т.д. С позиций данного подхода искомой истиной о праве
Приведенные дефиниции носят общий характер и рас­ и законе является объективное научное знание о природе,
пространяются на все типы и системы позитивного права свойствах и характеристиках правового закона, о предпосыл­
(прошлые и современные, внутригосударственное и междуна­ ках и условиях его утверждения в качестве действующего права.
родное), правда, лишь в той мере и постольку, в какой и по­ Такой юридико-гносеологический подход позволяет выя­
скольку последние соответствуют объективной природе и тре­ вить различие и соотношение объективного по своей приро­
бованиям права и действительно позитивируют право, а не де процесса формирования права и субъективного (властно­
произвол. Поэтому данные дефиниции выступают также как волевого) процесса формулирования закона (актов позитивно­
масштаб и критерий для проверки и оценки правового каче­ го права) и проанализировать позитивацию права как твор­
ства различных практически действующих систем и типов по­ ческий процесс нормативной конкретизации правового
зитивного права, для определения того, действительно ли в принципа формального равенства применительно к конкрет­
них речь идет о позитивации права или формы права и зако­ ным сферам и отношениям правовой регуляции. И лишь в та­
на используются в антиправовых целях, для прикрытия про­ ком смысле уместно говорить о законодательстве как о зако­
извола и насильственных установлений тирании, деспотизма и нотворчестве, как о творческом выражении (в результате
тоталитаризма. творческих усилий законодателя, учитывающего положения и
Изложенная либертарная формально-юридическая концеп­ выводы науки) начал и требований права в конкретных нормах
ция понятия права в онтологическом плане позволяет рас­ общеобязательного закона (позитивного права).
крыть те объективные сущностные свойства права, лишь на­ Понимание закона (позитивного права) в качестве право­
личие которых в законе (позитивном праве) позволяет харак­ вого явления включает в себя и соответствующую трактовку
теризовать его как правовое явление, т.е. как явление, соот­ проблемы общеобязательности закона (позитивного права),
ветствующее сущности права, как внешнее проявление и его обеспеченности государственной защитой, возможности
осуществление правовой сущности. применения принудительных мер к правонарушителям и т.д.
В аксиологическом плане данная концепция раскрывает Такая специфика санкций закона (позитивного права), соглас­
объективную природу и специфику ценностей права, которое но либертарно-юридической гносеологии, обусловлена объек­
как особая форма долженствования, цель и ценностное нача­ тивной природой права (его общезначимостью и т.д.), а не
ло определяет ценностно-правовое значение фактически дан­ волей (или произволом) законодателя. А это означает, что
ного закона (позитивного права) и государства. подобная санкция (обеспеченность государственной защитой и
В теоретико-познавательном плане эта концепция высту­ т.д.) правомерна и юридически обоснована только в случае
пает как необходимая гносеологическая модель теоретическо­ правового закона.
го постижения и выражения знания и истины о законе (пози­ Необходимость того, чтобы объективная общезначимость
тивном праве) в виде определенного понятия права, сущнос­ права была признана, нормативно конкретизирована и защи­
тью и принципом которого является формальное равенство. щена государством (т.е. дополнена его официально-властной об­
Таким образом, данная концепция выражает процесс по­ щеобязательностью), выражает вместе с тем необходимую
знавательного перехода от простого мнения о праве (как не­ связь права и государства. Государство, по смыслу юридико-
кой субъективной властной его данности в виде фактического либертарного правопонимания, выступает как правовой ин­
закона) к истинному знанию — к знанию истины о праве, к ститут, как правовая организация публичной власти, необхо­
понятию права, т.е. к теоретическому (понятийному) знанию об димая для возведения общезначимого права в общеобяза­
объективных (независящих от воли и произвола властей) свой­ тельный закон с надлежащей санкцией, для установления и
ствах, природе, сущности права и формах ее проявления. защиты определенного правопорядка. Насилие, согласно дан­
В центре либертарного правопонимания стоят проблемы ной концепции, правомерно лишь в форме государственной
связи права и закона, понимания и трактовки объективных санкции узаконенного права (правового закона).
78 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 79

Сущностное и понятийное единство права и государства оз­ помимо рассмотренных онтологических и гносеологических
начает, что основные положения либертарно-юридического по­ аспектов их характеристики, определяет и соответствующий
нимания и понятия права относятся также к пониманию и поня­ аксиологический подход к ним.
тию государства. Из правового понимания государства следует, Согласно юридико-либертарной аксиологии, ценность дей­
что правовой принцип формального равенства является одновре­ ствующего (позитивного) права и реально наличного государ­
менно и принципом государства, принципом его институциональ- ства определяется по единому основанию и критерию, а имен­
но-властной организации и функциональной деятельности. но с позиций правовых ценностей (права как ценности). При­
По своей сущности государство как правовое явление и чем речь идет именно о правовых ценностях (в их формально-
понятие — это организационно-властная форма выражения, юридических значениях и определениях), а не о моральных,
конкретизации и реализации принципа формального равен­ нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях.
ства, его смысла и требований. Именно поэтому право и госу­ Ведь только таким образом определенные правовые ценнос­
дарство являются необходимыми всеобщими формами норма­ ти — в силу абстрактной всеобщности права (принципа фор­
тивного и институционально-властного выражения свободы мального равенства, правовой формы отношений) — носят по
людей1. Эта свобода индивидов выражается прежде всего в определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле аб­
том, что они выступают как формально равные лица — как солютный, а не относительный) характер.
субъекты права и субъекты государства. Право тем самым в своем аксиологическом измерении
С учетом сказанного можно дать следующее определение выступает не как носитель моральных (или смешанных мо­
общего понятия государства: государство — это правовая (т.е. рально-правовых) ценностей, что характерно для естествен­
основанная на принципе формального равенства) организация ноправового подхода, а как строго определенная форма
публичной (политической) власти свободных индивидов. именно правовых ценностей, как специфическая форма пра­
Правовая сущность государства и представленное в нем вового долженствования, отличная от всех других (мораль­
правовое начало (принцип формального равенства свободных ных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценност­
людей, признание их правосубъектности и государствосубъек- ных форм.
тности) в том или ином виде проявляются во всех исторических Такое понимание ценностного смысла правовой формы
типах и формах государства, во всех аспектах и направлениях долженствования принципиально отличается и от позитивист­
организации и функционирования государственной власти. Сте­ ского подхода к данной проблеме. В противоположность пози­
пень развитости государства (его сущности, организационных тивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в
форм, функциональных проявлений и т.д.) определяется в ко­ либертарной концепции права правовая форма как форма ра­
нечном счете мерой развитости воплощенного и реализованного венства, свободы и справедливости качественно определенна и
в нем принципа формального равенства людей. содержательна, но содержательна и определенна в строго
Социально-исторические этапы развития права и государ­ формально-правовом смысле, а не в смысле того или ицого
ства — это прогрессирующие ступени осуществления начал фактического содержания, как это характерно для естествен­
формального равенства, свободы и справедливости в человечес­ ноправового подхода. Поэтому такая качественно определенная
ких отношениях. в формально-правовом плане форма права представляет собой
форму долженствования не только в смысле общеобязатель­
ности, властной императивности и т.д., но и в смысле объек­
2. Ценность права и государства тивной ценностной общезначимости, в смысле ценностно­
правового долженствования.
Отмеченное понятийное единство права и государства в Данная концепция правовой (формально-правовой) трактов­
рамках либертарно-юридической теории права и государства, ки фундаментальных ценностей человеческого бытия (равен­
ства, свободы, справедливости) в качестве основных моментов
1 Подробнее о возникновении и развитии форм и типов государственно­
правовой формы долженствования четко очерчивает и фикси­
правовой организации свободы , их особен н остях и т. д. см. раздел IV рует ценностный статус права (круг, состав, потенциал права
(гл. 2— 3). как ценности, специфику права как ценностно-должного в об­
80 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 81
щей системе ценностей и форм долженствования и т.д.). С этих форм позитивного права и государства, которые как явления
позиций правовых ценностей может и должно определяться исторически развивающейся действительности разделяют ее
ценностное значение всех феноменов в корреспондирующей и достижения и недостатки и всегда далеки от идеального состо­
релевантной праву (праву как должному, как цели, как осно­ яния. К тому же в процессе исторического развития обновля­
ванию требований, источнику правовых смыслов и значений) ется, обогащается и конкретизируется сам смысл правового
сфере сущего. долженствования, весь комплекс правовых целей — ценнос­
Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций тей — требований, которым должны соответствовать законы и
правового долженствования, составляют — в рамках либер­ государство.
тарно-юридической аксиологии (с учетом специфики ее пред­ Абсолютный характер цели и требования правового за­
мета, профиля и задач) — закон (позитивное право) и госу­ кона и правового государства не означает, конечно, будто
дарство во всех их фактических проявлениях и измерениях, сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое
во всем их реальном существовании, а также юридически государство) по своему смысловому содержанию и ценностно­
значимое фактическое поведение субъектов права. му объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спу­
В либертарной концепции речь, следовательно, идет об стя. Яркой иллюстрацией таких изменений является, напри­
оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права пра­ мер, весьма радикальное развитие и существенное обновление
вового смысла и значения закона (позитивного права) и налич­ за последнее столетие представлений о правовом равенстве,
ного, эмпирически реального государства, об их правовом ка­ свободе и справедливости, о правах и свободах человека, их
честве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требо­ месте и значении в иерархии правовых ценностей, их опреде­
ваниям, императивам права как ценностно-должного. Право ляющей роли в процессе правовой оценки действующего зако­
при этом выступает как ценность и цель для закона (пози­ нодательства, деятельности государства и т.д.
тивного права) и государства. Это означает, что закон (пози­ Важно, однако, и то, что при всех подобных изменениях
тивное право) и государство должны быть ориентированы на и конкретизациях иерархии, объема и смысла правовых цен­
воплощение и осуществление требований права, поскольку ностей речь идет не об отрицании, отказе или отходе от пра­
именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (пози­ вовой цели — ценности (от требования правового закона и
тивное право) и государство ценны лишь как правовые явле­ правового государства), а о ее обновлении, углублении, обо­
ния. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон гащении, усложнении и конкретизации в контексте новых ис­
(позитивное право) и государство значимы лишь постольку и торических реалий, новых потребностей, новых проблем и но­
настолько, поскольку и насколько они причастны праву, вы­ вых возможностей их разрешения.
ражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смыс­
ле, являются правовыми.
, Таким образом, ценность закона (позитивного права) и го­
3. Место и роль права и государства
сударства, согласно развиваемой нами концепции либертарно­
в социальной регуляции
юридической аксиологии, состоит в их правовом значении и
смысле. Цель и ценность права как должного в отношении за­ Право и другие виды социальных норм (моральные, нрав­
кона (позитивного права) и государства можно сформулировать ственные, корпоративные, эстетические, религиозные и др.)
в виде следующего ценностно-правового императива: закон представляют собой те основные формы и средства, с помощью
(позитивное право) и государство должны быть правовыми. которых осуществляется регуляция поведения и общественных
Правовой закон и правовое государство — это, следовательно, отношений людей. Они в концентрированном виде выражают
правовые цели-ценности реального закона (позитивного права) объективную потребность любого общества в упорядочении
и государства, а также всех форм юридически значимого фак­ действий и взаимоотношений его членов, в подчинении их по­
тического поведения людей. ведения социально необходимым правилам. Тем самым соци­
Аксиологический смысл такого соотношения должного и альные нормы выступают в качестве мощного фактора созна­
сущего выражает идею необходимости постоянного совершен­ тельного и целенаправленного воздействия социальной общно­
ствования практически сложившихся и реально действующих сти на образ, способ и формы жизнедеятельности людей.
82 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущ ность, понятие и ценность права и государства 83

Историческое развитие и смена различных типов и форм предписаний и запретов, как их божественное происхождение
общественной жизни сопровождались существенными измене­ (их данность непосредственно богом или пророками, служите­
ниями также и в системе социальной регуляции. Отмирали лями культа и т.д.), религиозные средства их защиты (посред­
одни и возникали другие виды социальных норм, изменялись ством сверхъестественных наград и наказаний, религиозно­
соотношение, взаимосвязи и формы взаимодействия соци­ церковных кар и т.п.).
альных норм (моральных, религиозных, правовых, политичес­ Видовое отличие эстетических норм заключается в том,
ких, эстетических и т.д.), их реальное содержание, место, роль что они выражают правила (критерии, оценки) красоты и пре­
и значение в системе социальных регуляторов, механизмы их красного (в их противопоставлении безобразному).
функционирования, способы и средства их защиты и т.д. Сложившиеся в данной культуре формы, типы и образы
Важную роль в системе социальной регуляции со време­ прекрасного и безобразного (по преимуществу — в области
ни его появления стало играть право. При всей своей относи­ искусства, но также и в сфере быта и труда, в религии,
тельной самостоятельности право, как и другие виды соци­ идеологии, политике, морали, праве и т.д.), приобретая нор­
альных норм, осуществляет свои специфические регулятивные мативное значение (в качестве положительного и возвышен­
функции не изолированно и обособленно, а в едином комплек­ ного или, наоборот, негативного и низменного образца и
се и тесном взаимодействии с другими социальными регулято­ примера), оказывают существенное воспитательное и регу­
рами. лятивное воздействие на чувства, вкусы, представления,
Выявление специфики различных социальных норм явля­ поступки и взаимоотношения людей, на весь строй и образ их
ется вместе с тем необходимой предпосылкой для уяснения личной и публичной жизни. Эстетически одобренные вкусы,
смысла, содержания и характера соотношения правовых и не­ ценности, идеалы, формы и примеры (во всех сферах обще­
правовых норм в рамках выполняемых ими функций социаль­ ственной жизни, включая и правовую) образуют в рамках
ной регуляции, объективных оснований и критериев известного сложившейся культуры то “поле прекрасного”, которое в ка­
“разделения труда” и “сфер влияния” между ними и т.д. Си­ честве притягательного образца и масштаба оказывает воз­
стемная целостность всех видов социальных норм, в своей действие также и на формы бытия и реализации иных соци­
совокупности обеспечивающих надлежащую регуляцию челове­ альных норм, на способы функционирования других видов
ческих отношений и нормальную жизнедеятельность обще­ соционормативной регуляции.
ства, — это определенный синтез их своеобразия, их особен­ Отличительная особенность морали состоит в том, что она
ных свойств и возможностей. Поэтому поиски оптимальных выражает автономную позицию индивидов, их свободное и са-
вариантов сочетания правовых форм воздействия с регулятив­ мосознательное решение того, что есть добро и зло, долг и
ными возможностями других социальных норм являются одной совесть в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах.
из центральных задач всей социальной политики. Принцип морали — принцип автономной саморегуляции инди­
В процессе взаимодействия и взаимовлияния различных видом своих отношений к себе и к другим, к миру, своего
видов социальных норм (правовых, этических, эстетических, поведения (внутреннего и внешнего).
религиозных и т.д.) каждый из них, сохраняя свою специфику, В этических явлениях присутствуют два момента: 1) лич­
выступает в качестве регулятора особого рода. Наряду с общи­ ностный мОмент (автономия индивида и самосознательная мо­
ми чертами социальные регуляторы имеют и свои специфичес­ тивация им правил морального поведения и моральных оценок);
кие особенности, отражающие принципиальное отличие од­ 2) объективный, внеличностный момент (сложившиеся в дан­
ного вида социальных норм от других. Без таких особенностей ной культуре, социальной группе, общности нравственные
нельзя было бы вообще говорить о различных видах соци­ воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих
альных норм и способах регуляции. отношений). Первый из отмеченных моментов относится к ха­
Так, отличительная особенность всякой религии состоит в рактеристике морали, второй — нравственности. Когда гово­
вере в бога как сверхъестественное существо. Эта особенность рят о морали социальных групп, общностей и общества в це­
религии как формы общественного сознания определяет специ­ лом, речь, по существу, идет о нравственности (о групповых
фику религиозных норм и их своеобразие в качестве социаль­ и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношени­
ного регулятора. Отсюда и такие характеристики религиозных ях, нормах и установлениях).
84 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущ ность, понятие и ценность права и государства 85

В сфере этических отношений мораль выступает в каче­ и участники общественных объединений — физические и юри­
стве саморегулятора поведения индивида, его осознанного, дические лица — имеют равные права и несут равные обязан­
автономно мотивированного способа участия в социальной ности. Нарушение общественным объединением этих и целого
жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы вы­ ряда иных требований закона может повлечь за собой (по ре­
ступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где шению суда) приостановление его деятельности и даже его
индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю ус­ ликвидацию.
тановку коллективные нравственные представления, ценнос­ Все эти социальные регуляторы (право, мораль, нрав­
ти, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет ственность, религия и т.д.) нормативны, и все социальные
место сочетание и согласованное действие обоих регулято­ нормы имеют свои специфические санкции. Причем специфи­
ров — морального и нравственного. ка этих санкций обусловлена объективной природой и особен­
Особым видом социальных норм являются корпоративные ностями этих различных по своей сути видов социальных норм,
нормы, т.е. нормы, принимаемые общественными объединени­ разных типов (и форм) социальной регуляции.
ями и корпорациями. Они регулируют отношения между их Таким образом, не особенности санкций исходно опреде­
членами или участниками (если речь идет о корпорациях и ляют различие социальных норм (права, морали, религии и
общественных объединениях, которые состоят из участников и т.д.), как трактуют данную проблему легисты, а наоборот,
не имеют членства). объективные по своей природе сущностные различия разных
Закрепленные в уставе и иных документах общественно­ видов социальных норм, их специфические свойства обуслов­
го объединения (политической партии, профсоюза, органа об­ ливают и особенности санкций за их нарушение.
щественной самодеятельности и др.) нормы (о порядке форми­ В специфике санкции, присущей определенному виду со­
рования и полномочиях руководящих органов, порядке внесе­ циальных норм, проявляется момент сущностного и понятий­
ния изменений и дополнений в устав, о правах и обязанностях ного единства данного вида социальных норм и соответству­
членов и участников объединения и т.д.) распространяются ющего вида социальной власти, устанавливающей, санкцио­
лишь на членов и участников данного общественного объеди­ нирующей и защищающей данный вид норм.
нения и обязательны только для них. Нарушение этих корпо­ Любая социальная власть (моральная, религиозная, го­
ративных норм влечет применение соответствующих санкций, сударственная и т.д.) — это определенный нормативный по­
предусмотренных уставом организации (от предупреждения, рядок организации силы (психической или физической) и при­
выговора до исключения из организации). менения соответствующего принуждения для управления об­
Корпоративные нормы (по своему регулятивному значе­ щественными отношениями в данной социальной общности
нию, сфере действия, кругу адресатов и т.д.) — это группо­ (группе, объединении, обществе и т.д.). Особенности такого
вые нормы внутриорганизационного характера. У них нет нормативного порядка определяются спецификой соответству­
всеобщности и общезначимости права и общеобязательности ющих социальных норм (моральных, религиозных, правовых
закона. По своей сути корпоративные нормы — это не продукт и т.д.).
правотворчества самих общественных объединений, а лишь Формами такого социально-властного принуждения к со­
форма и способ использования и реализации конституцион­ блюдению соответствующих социальных норм и наказания за
ных прав граждан на объединение, причем создание и дея­ их нарушения и являются санкции этих норм. Причем каждо­
тельность общественных объединений, включая их нормотвор­ му виду норм присущи свои специфические санкции: мораль­
чество, должны осуществляться на основе и в рамках закона, ным нормам — моральные санкции (моральное осуждение
в соответствии со всеобщими требованиями права и правовой аморального поведения и т.д.), религиозным нормам — различ­
формы общественных отношений (соблюдение принципа право­ ные виды религиозного наказания (от внушения до отлучения
вого равенства, добровольности, взаимосвязи прав и обязанно­ от церкви и т.д.), правовым нормам — государственные (госу-
стей и т.д.). дарственно-правовые) санкции и т.д.
Показательно в этой связи, что, согласно Федеральному Специфика права, его объективная природа и вместе с
закону Российской Федерации “Об общественных объединени­ тем его отличие от других видов социальных норм и типов
ях” (принят Государственной Думой 14 апреля 1995 г.), члены социальной регуляции представлены в принципе формально­
86 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущ ность, понятие и ценность права и государства 87
го равенства. С позиций такого юридического подхода имен­ ски манипулируемой технологией, приноровленной к целям той
но объективная специфика права как всеобщей и необходи­ или иной концепции социальной инженерии.
мой формы равенства, свободы и справедливости определяет Такой односторонний инструментально-технический взгляд
своеобразие санкции закона (его общеобязательность, госу- на право, игнорируя его объективную социальную природу,
дарственно-властную принудительность и т.д.), а не офици­ сущность и функции, закрывает путь к выяснению действи­
ально-властная принудительность обусловливает и порождает тельного места и роли права в соционормативной системе, его
эту специфику права, его отличительные сущностные свой­ подлинной специфики и социальной ценности, его объективно
ства и характеристики. Вместе с тем именно правовая при­ обусловленных и общественно необходимых связей с другими
рода государства определяет суверенный характер государ­ социальными нормами и т.д.
ственной власти в соотношении с другими видами социаль­ Субъективистская манипуляция арсеналом социальных
ной власти. норм, сопровождаемая искусственной поддержкой и активиза­
Либертарно-юридическая теория различения права и зако­ цией одних регуляторов и произвольным подавлением или вы­
на (позитивного права) направлена как против легизма (юриди­ теснением других, может в лучшем случае привести лишь к
ческого позитивизма), так и против смешения права с моралью, кратковременному удовлетворению тех или иных социорегуля-
нравственностью и другими видами неправовых социальных тивных потребностей и целей. Но по существу и в более или
норм. Здесь еще раз следует напомнить, что формальное ра­ менее долгосрочной перспективе подобное субъективно-воле­
венство, свобода и справедливость — это, согласно либертар- вое оперирование социальными нормами (ставка на регулятив-
но-юридической теории, объективные, сущностные свойства но “сильные”, силовые нормы, игнорирование социальной
именно права, а не морали, нравственности, религии и т.д. Это ценности, объективных границ и специфики различных видов
особенно важно подчеркнуть потому, что как легизм, так и норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных
юснатурализм и разного рода иные моральные (нравственные, функций одних норм на другие и т.д.) неизбежно приводит к их
религиозные и т.д.) учения о праве игнорируют правовую при­ деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них цен­
роду названных сущностных свойств права, например, счита­ ностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездей­
ют требования справедливости, свободы, равенства моральны­ ствию системных связей и разрушению целостности различных
ми, нравственными, религиозными требованиями. видов социальных норм общества, к развалу единого механиз­
Именно в русле такого подхода легисты сводят право к ма социальной регуляции и постепенному распаду всего социо-
закону и трактуют властную принудительность как сущность нормативного порядка.
права и его отличительную особенность. По такой логике по­ Лишь с учетом объективной природы и своеобразия раз­
лучается, что посредством принуждения (принудительной сан­ личных видов социальных норм, их специфических свойств и
кции) официальная власть может неправо (и вообще все непра­ качеств возможно эффективное воздействие на процесс соци­
вовые социальные нормы) по своему усмотрению и произволу альной регуляции. Отсюда очевидно первостепенное значение
превратить в право. проблемы специфики права (в соотношении с другими видами
Прошлые и современные приверженцы легистско-пози- социальных норм) для конкретизации представлений о его
тивистского подхода, отождествляя право и закон, сводят действительном месте в соционормативной системе и его под­
проблему социального смысла и роли права к вопросу о при­ линной роли как регулятора особого вида.
нудительно-регулятивном значении норм законодательства. При характеристике взаимодействия права с другими со­
Праву при этом придается узкое технико-инструментальное циальными нормами необходимо учитывать, что формальное
значение: оно выступает лишь как официальное карательное равенство, будучи принципом права, имеет важное значение
орудие и силовое средство в руках власти для осуществления с точки зрения всех иных (неправовых) видов социальных норм,
социального управления, регламентации и контроля. Причем всех других типов социальной регуляции, но (и в этом суть
выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции дела!) не в качестве их собственного принципа.
оказывается, согласно такому подходу, результатом произ­ Различные виды социальных норм (право, мораль, рели­
вольного решения государственной власти, а соотношение и гия и т.д.) обладают собственным специфическим принципом,
взаимодействие различных социальных норм — волюнтарист­ выражающим их природу, специфику, сущность и понятие. Так
Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 89
88
что соотношение (связь, взаимодействие, противодействие, нашли свое надлежащее выражение в Конституции Российс­
борьба и т.д.) различных видов социальных норм, различных кой Федерации (ст. 2, 28, 29 и др.), согласно которой человек,
социальных регуляторов — это соотношение разных принци­ его права и свободы являются высшей ценностью и каждому
пов. гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, сво­
Мораль, нравственность, религия, эстетика и т.д. в их вза­ бода мысли и слова, свобода массовой информации, право сво­
имодействии с принципом равенства (в том или ином его про­ бодно искать, получать, передавать, производить и распрос­
явлении и значении) по существу имеют дело с правовым на­ транять информацию любым законным способом. Причем никто
чалом и принципом. При этом можно выделить два взаимосвя­ не может быть принужден к выражению своих мнений и убеж­
занных аспекта такого взаимодействия: 1) соответствующее дений или отказу от них.
моральное, религиозное, эстетическое и т.п. отношение (пони­ Весьма существенными в плане конституционно-правово­
мание, восприятие, оценка, притязание, применение) к данно­ го закрепления моральной, нравственной, религиозной и в
му правовому принципу и 2) признание и выражение в праве целом духовной свободы и автономии личности являются так­
данного отношения-притязания (морального, религиозного и же положения Конституции (ст. 21— 25) о защите государством
т.д.) с учетом специфических особенностей и требований самого достоинства личности, о праве каждого на свободу и личную
принципа правового равенства (формально всеобщая равная неприкосновенность, на неприкосновенность частной жизни,
мера, свобода, справедливость). личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго име­
В первом аспекте мы имеем дело с моральными, религи­ ни, право на тайну переписки и иных форм сообщений, на
озными и т.п. формами осознания права (и правового равенства) неприкосновенность жилища и т.д. В этом ряду следует отме­
и соответствующими притязаниями на их правовое признание. тить и такое важное в моральном и нравственном отношении
Здесь коренятся истоки различных прошлых и современных положение Конституции (ст. 51), как признание за каждым
представлений и концепций так называемого морального пра­ права “не свидетельствовать против себя самого, своего суп­
ва, нравственного права, религиозного права и т.д. руга и близких родственников”.
Во втором аспекте речь идет о правовой форме осозна­ Очевидно, что такое правовое (посредством Конституции
ния и выражения этих видов правопритязаний; сюда относят­ и текущего законодательства) признание, закрепление и защи­
ся многообразные, исторически изменявшиеся направления, та свободы личности в соответствующих областях обществен­
формы и способы правового признания и закрепления (и, сле­ ной жизни (в сфере морали, нравственности, религии и т.д.)
довательно, вовлечения в сферу действия принципа правового является необходимым условием нормального бытия и функцио­
равенства) прав и свобод людей в области морали, религии, нирования не только всех этих неправовых социальных норм
эстетики и т.д. и регуляторов, но и самого права в общей системе социальных
Характер и формы распространения принципа правового норм и социальной регуляции данного общества.
равенства на эти области духовной жизни, способы правовой Юридический подход к проблеме соотношения и взаимо­
защиты соответствующих запросов и интересов людей и усло­ действия права с другими видами социальных норм — с уче­
вий для их надлежащего удовлетворения относятся к числу том правовых притязаний морали, нравственности, религии и
существенных характеристик исторически достигнутой ступе­ т.д. и адекватного (соответствующего специфике права и смыс­
ни прогресса права и свободы, развития форм общественного лу принципа правового равенства) правового типа, способа и
сознания и видов социальной регуляции. формы удовлетворения этих притязаний (в меру их правомер­
Утверждение принципа господства права предполагает за­ ности) — обеспечивает определенную системную взаимосогла­
конодательное признание, закрепление и защиту всех юри­ сованность и единство различных социальных регуляторов по
дически значимых аспектов свободы человека как духовной правовому критерию, с точки зрения принципа свободного
личности, как свободного, независимого и автономного действия всех этих регуляторов (и видов социальных норм)
субъекта во всех сферах общественной жизни (правовой, по единому, всеобщему и общезначимому правовому основа­
моральной, нравственной, эстетической, религиозной и т.д.). нию.
Соответствующие современные требования в этом плане В условиях развитости, самостоятельности и отдифферен-
90 Раздел II. Сущ ность, понятие и ценность права и государства Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 91
цированности друг от друга различных видов социальных норм рали. И в том, и в другом случаях праву и морали приписыва­
(морали, нравственности, религии и т.д.) именно правовой ется произвольное содержание и значение.
принцип согласования их совместного бытия и действия спосо­ В разного рода моральных (нравственных) учениях о пра­
бен придать этому разнообразию социальных норм (и регуля­ ве и государстве различение права и закона (позитивного
торов) определенное системное единство. В историческом плане права) подменяется различением морали и закона. И моральный
определяющее значение права во всей соционормативной подход к праву в лучшем случае ведет через его моральную
системе соответствует такой эпохе (а именно — буржуазной) трактовку и оценку к моральному обоснованию и оправданию
социального и духовного развития, когда правовое сознание морально “правильного” права, т.е. морального закона (пози­
(юридическое мировоззрение) начинает играть ведущую роль тивного права) и морального государства.
в системе форм общественного сознания, как ранее такую роль Между тем ясно, что искомой истиной и целью теорети­
играли мифология (в эпоху становления соционормативной чески развитого юридического подхода являются именно пра­
регуляции), потом религия (в древности и средние века), а вовой закон и правовое государство, достижение которых
затем в Новое время — мораль и политика. требует уяснения и учета специфики права в системе соци­
Эта историческая смена ведущей роли разных форм обще­ альных норм и специфики государственной власти в ее соотно­
ственного сознания и соответственно различных видов соци­ шении с другими видами социальной власти.
альных норм (и регуляторов) нашла свое преломление также
в процессе прогресса представлений о праве и развития кон­
цепции юридического правопонимания — от мифологических,
религиозных, моральных, нравственных, политических трак­
товок естественного и искусственного (позитивного) права до
более развитых в теоретико-юридическом смысле концепций
различения и соотношения права и закона.
Очевидные недостатки разного рода теологических, мо­
ральных, нравственных и т.п. трактовок права состоят в смеше­
нии различных видов социальных норм (и регуляторов), в иг­
норировании специфики права, в теологизации и этизации
учения о праве и государстве, в подмене права религиозны­
ми или этическими феноменами, в предъявлении действующе­
му праву (закону) и государству неадекватных (неправовых)
требований и т.д.
Особо широко распространенными продолжают оставаться
ошибочные представления о том, будто право должно быть
моральным, нравственным (в подобных этических требованиях
к праву мораль и право, как правило, отождествляются). Но
подобное требование, если оно выходит за рамки рассмотрен­
ного нами правового способа удовлетворения правомерных
правопритязаний морали (или нравственности), означает по
сути дела, что право должно быть не правом, а моралью, что
содержание закона (позитивного права) должно быть не пра­
вовым, а моральным.
Такое моральное правопонимание неизбежно деформиру­
ет существо не только права, но и морали, поскольку мора­
лизация права неизбежно сопровождается юридизацией мо-
Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 93

1. Древняя Греция
Процесс становления и углубления теоретических пред­
ставлений о праве в Древней Греции развивался в целом в
Раздел III. Формирование и развитие теории русле поисков объективных основ полиса и его законов. Речь
права и государства шла об объективных безусловных первоосновах закона и госу­
дарства, т.е., по сути дела, об идее естественного права.
Так, уже Пифагор (VI в. до н.э.) и пифагорейцы, говоря
Глава 1. Основные этапы и направления о справедливом законе и справедливом полисе, трактовали
развития юридической теории справедливость как воздаяние равным за равное и начали
исследовать понятие “равенство” , столь существенное для
Истоки правовых представлений тянутся к ранним мифо­ понимания специфики права как регулятора социальных и по­
логическим и религиозным воззрениям на земные порядки, литических отношений.
формы устройства общественной и государственной жизни Гераклит (VI — V вв. до н.э.) рассматривал полис и его за­
людей, способы и правила человеческих взаимоотношений и т.д. коны как отражение космического порядка. Знание о справед­
Согласно подобным взглядам, земные порядки (власть в ливости, законе и т.д. — это, по Гераклиту, часть знания о
человеческом сообществе, общеобязательные правила и уста­ мире вообще, о космосе как “упорядоченной вселенной”, “ми­
новления, дозволения и запреты и т.д.) восходят к некоему ровом порядке” (В 90)1. Обусловленность судеб космоса изменя­
сверхчеловеческому (божественному) источнику и авторитету и ющейся мерой огня — это и есть, по Гераклиту, всеобщая
закономерность, тот вечный логос, который лежит в основе
являются (должны быть) земным воплощением определенного
всех событий мира. Справедливость состоит в том, чтобы сле­
божественного (естественно-божественного, естественного) по­
довать всеобщему божественному логосу.
рядка справедливости.
Полис и его закон — это, по Гераклиту, нечто общее,
Символическое выражение смысла такой всеобщей и бе­
одинаково божественное и разумное по их истокам и смыс­
зусловной “правды-справедливости” дано в образе богини
лу. “Ведь все человеческие законы питаются единым боже­
справедливости (Ма-ат — у древних египтян, Фемида — у
ственным, который простирает свою власть, насколько жела­
древних греков) с весами правосудия (справедливости). И сегод­ ет, всему довлеет и над всем одерживает верх” (В 114). Боже­
ня, спустя тысячелетия, с позиций современных юридических ственный (разумный, космический) закон как источник челове­
знаний можно сказать, что это древнее образное выражение ческих законов — то же самое, что в других случаях
представлений о безусловной, всеобщей и равной для всех обозначается как логос, разум, природа2. Этот божественный
справедливости наглядно, доходчиво и верно выражает суть закон, согласно концепции Гераклита, дает разумный масштаб
всякого права как всеобщего принципа, масштаба и меры фор­ и меру человеческим явлениям, делам и отношениям, в том
мального равенства. И именно поэтому оно стало и продолжает числе и человеческим законам. Без такого божественного, кос-
оставаться высоким и прекрасным символом права и правопо­ мически-огненного масштаба у людей, по Гераклиту, не было
рядка, символом всей юридической деятельности и юридичес­
кой профессии.
1 Фрагменты Гераклита приводятся по кн.: Материалисты Древней Греции.
Эти древние представления о божественной справедливо­ М., 1955. С. 39— 52.
сти как основе, смысле и цели человеческих порядков нашли 2 Эрнст Кассирер отмечал, что “дике” означает “ порядок права” , но для
свое выражение в таких понятиях, как “рта” (рита) — в древне­ Гераклита “дике” вместе с тем означает “порядок природы” , поскольку и
право, и природа подчиняются одному и том у ж е всеобщ ему праву: бы­
индийской Ригведе (священных гимнах индоариев), “ма-ат” — тие через логос и через дике утвер ж д ает (велит) нечто универсальное,
в Древнем Египте, “дао” — в Древнем Китае, “дике” — в Древ­ возвышающееся над всяким своенравием и любой особенностью индивиду­
ней Греции и т.д. Последние по-своему выражали тот же смысл, альных представлений и иллюзий. Право тем самым выступает как у ста­
который в дальнейшем (в более рационализированной форме) новление разума, а логос и дике подлежат признанию как “всеобщ ее и бо­
ж ественное” (Cassirer Е. Logos, Dike, Kosmos in der Entwicklung. Goteborg,
стали выражать с помощью понятия естественного права. 1941. S. 10, 21).
94 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 95

бы и самого представления о справедливости. “Имени Правды кусственному закону полиса право по природе как разумное
они бы не знали, если бы этого не было” (В 23). начало.
С учетом последующей эволюции теоретико-правовой мыс­ Так, софист Горгий, высоко оценивая достижения чело­
ли можно сказать, что к гераклитовской концепции восходят веческой культуры, к их числу относил и “писаные законы,
все те естественноправовые доктрины античности и нового этих стражей справедливости”1.Писаный закон — искусное
времени, которые под естественным правом понимают некое человеческое изобретение, т.е. нечто искусственное в отличие
разумное начало (норму всеобщего разума), подлежащее от неписаной “справедливости”, которую Горгий характеризо­
выражению в позитивном законе. вал как “сущность дел”, “божественный и всеобщий закон”2.
Существенная для естественноправовой теории характери­ Противопоставляя природу (фюсис) и закон (номос), дру­
стика закона и государства как чего-то искусственного, вторич­ гой софист, Гиппий, говорил: “Люди, собравшиеся здесь! Я
ного и обусловленного неким естественным началом (естествен­ считаю, что вы все тут родственники, свойственники и со­
ным развитием человеческого общества) встречается в развер­ граждане — по природе, а не по закону: ведь подобное род­
нутом виде уже у Демокрита (ок. V— IV вв. до н.э.)1. Соотноше­ ственно подобному по природе, закон же, властвуя над людь­
ние естественного и искусственного — это соотношение того, ми, принуждает ко многому, что противно природе” (Платон,
что существует “по правде” (т.е. по природе, в истинной дей­ Протагор, 337).
ствительности), и того, что существует лишь согласно “общему При этом Гиппий критически отмечал условность, измен­
мнению”. Соответствие природе Демокрит расценивал как кри­ чивость, текучий и временный характер полисных законов, их
терий справедливости в этике, политике, законодательстве. “То, зависимость от усмотрения сменяющих друг друга законодате­
что считается справедливым, — утверждал он, — не есть спра­ лей. Все это, по его мнению, показывает, что принимаемые
ведливое: несправедливо же то, что противно природе”2. Это людьми законы — нечто несерьезное и лишенное необходимо­
по сути своей естественноправовое положение Демокрита скеп­ сти. “Кто станет думать о законах и о подчинении им, как о
тически и критически направлено не вообще против справед­ деле серьезном, — говорит он, — когда нередко сами законо­
ливости, но лишь против неистинных представлений о справед­ датели не одобряют их и переменяют?” (Ксенофонт , Воспоми­
ливости, против того, что “считается” справедливым со сторо­ нания о Сократе, IV, IV, 14). В отличие от полисных законов
ны “темного” познания и непросвещенного “общего мнения”. неписаные законы природы “одинаково исполняются в каждой
Критикуя законы, соответствующие “общему мнению” и стране” (К сеноф онт , Воспоминания о Сократе, IV, IV, 19).
расходящиеся с требованиями природной правды, Демокрит Положение о равенстве всех людей по природе обосновы­
писал: “Предписания законов искусственны. По природе же вал софист Антифонт. При этом он ссылался на то, что у всех
существуют атомы и пустота”3. В этом же контексте противо­ людей — эллинов и варваров, благородных и простых — одни
поставления естественного и искусственного он считал, что и те же естественные потребности. Неравенство же людей
“законы — дурное изобретение”, поэтому “мудрец не должен проистекает из человеческих законов, а не из природы. “По
повиноваться законам, а должен жить свободно”4. Вместе с тем природе, — говорил Антифонт, — мы все во всех отношени­
он признавал необходимость законов для жизни. “Приличие, — ях равны, притом (одинаково) и варвары, и эллины. (Здесь)
утверждал он, — требует подчинения закону, власти и ум­ уместно обратить внимание на то, что у всех людей нужды от
ственному превосходству”5. природы одинаковы”3. С этих позиций он отмечал, что “многие
В русле различения естественного и искусственного ряд (предписания, признаваемые) справедливыми по закону, враж­
софистов (V— IV вв. до н.э.) уже четко противопоставляют ис­ дебны природе (человека)”4. Даже полезные установления за­
кона — суть оковы для человеческой природы, веления же
1 Русский перевод сохранивш ихся фрагментов Демокрита см.: Л урье С.Я. природы приносят человеку свободу. Обосновывал он это так:
Демокрит. Л., 1970. С. 187— 382; Материалисты Древней Греции. М., 1955.
С. 53— 178.
- Материалисты Древней Греции. С. 152. 1 См.: Маковельский А. Софисты. Вып. 1. Баку, 1940. С. 43.
3 Л урье С.Я. Указ. соч. С. 373. 2 Там ж е. С. 34.
4 Там ж е. С. 371. 3 Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 321.
5 Там же. С. 168. 4 Там ж е.
Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 97
96 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

“Ибо предписания законов произвольны (искусственны), (веле­ налистическое представление об определяющем, императив-
ния же) природы необходимы. И (сверх того), предписания за­ но-регулятивном значении знания. Как и добродетель в целом,
конов суть результат соглашения (договора людей), а не воз­ политическая добродетель, куда Сократ включал и представ­
никшие сами собой (порождения природы); веления же приро­ ления о нравственной природе закона, — это знание. “Он ут­
ды суть самовозникшие (врожденные начала), а не продукт со­ верждал, — пишет о Сократе Ксенофонт (Воспоминания о
глашения (людей между собой)”1. Сократе, III, IX, 5), — что справедливость и всякая другая
Аристократическую концепцию естественного права разви­ добродетель состоит в знании, и что справедливое и все то,
вал софист Калликл. Критикуя полисные законы, он говорил: что совершается посредством добродетели, есть нравственно­
“По-моему, законы как раз и устанавливают слабосильные, а прекрасное; что, таким образом, знающие нравственно-пре­
их большинство. Ради себя и собственной выгоды устанавливают красное не предпочтут ему ничего иного, а незнающие не
они законы, расточая и похвалы, и порицания” (Платон, Гор­ произведут его; если же захотят произвести, то впадут в
гий, 483 с). Те, кто составляет большинство, только по своей ошибки. Если же справедливое и все нравственно-прекрасное
ничтожности довольствуются долей, равной для всех. Отвергая совершается посредством добродетели, то, очевидно, справед­
принцип равенства, он утверждал, что по природе справедли­ ливость и всякая другая добродетель есть знание”.
во то, что лучший выше худшего и сильный выше слабого. Как неписаные божественные законы, так и писаные че­
Повсюду (среди животных, людей, государств и народов) при­ ловеческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту
родный признак справедливости, по его мнению, таков: силь­ же справедливость, которая не просто является критерием за­
ный повелевает слабым и стоит выше слабого. конности, но, по существу, тождественна с ней. Когда софист
Как результат договора людей между собой трактовал го­ Гиппий настойчиво спрашивает у Сократа, каково же его
сударство и законы софист Ликофрон: “Да и закон в таком учение о справедливости, Сократ говорит ему: “Я лично того
случае оказывается простым договором или, как говорил со­ мнения, что нежелание несправедливости служит достаточным
фист Ликофрон, просто гарантиею личных прав, сделать же доказательством справедливости. Но если ты этим не доволь­
граждан добрыми и справедливыми он не в силах” (Аристо­ ствуешься, то, вот, не нравится ли тебе следующее: я утвер­
тель, Политика, III, 5, 11, 1280а, 33). Судя по всему, “лич­ ждаю, что то, что законно, то и справедливо” (Ксенофонт,
ные права” человека Ликофрон считал тем естественным пра­ Воспоминания о Сократе, IV, IV, 12).
вом (правом по природе), для гарантирования которого, по его Рационалистические положения Сократа о справедливости,
договорной теории, и было заключено людьми соглашение о праве и законе были развиты его учеником Платоном (427— 347
создании полисной общности. гг. до н.э.)1. Идеальное государство и разумные, справедливые
Идею естественноправового равенства и свободы всех лю­ законы трактуются Платоном как реализация идей и максималь­
дей (включая и рабов) обосновывал софист Алкидам. Ему при­ но возможное воплощение мира идей в земной, политической и
писываются следующие знаменательные слова: “Божество правовой жизни. Справедливость состоит в том, чтобы каждое
создало всех свободными, а природа никого не сотворила ра­ начало (каждое сословие и каждый член государства) занима­
бом”2. лось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кроме того,
Начало понятийно-теоретического исследования (с помо­ справедливость требует, по Платону, соответствующей иерар­
щью логических дефиниций и общих понятий) объективной хической соподчиненности этих начал во имя целого. Так, харак­
разумной природы официальных полисных установлений, спра­ теризуя справедливость в идеальном государстве, Платон писал:
ведливости и законности связано с именем Сократа (469— 399 гг. “заниматься каждому своим делом это, пожалуй, и будет спра­
до н.э.):!. В основе его теоретического подхода к нравственной, ведливостью”; “справедливость состоит в том, чтобы каждый
политической и правовой проблематике в целом лежит рацио­ имел свое и исполнял тоже свое” (Государство, 433Ь, е). Спра­
ведливость состоит также в том, “чтобы никто не захватывал
чужого и не лишался своего” (Государство, 433е).
1 Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 320.
2 Цит по: Арист от ель. Политика. М., 1911. С. 408.
3 См. подробнее: Н ерсесянц B.C. Сократ. М., 1977 (новое издание — М.,
1996). 1 См.: Нерсесянц B.C. Платон. М., 1984.
98 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 99

Эти определения справедливости (dikaiosyne) относятся им применяется в области гражданско-правовых сделок, возмеще­
и к праву (dikaion), раскрывая тем самым платоновское пони­ ния вреда, преступления и наказания.
мание естественного права1 в его различении с полисным Принципом распределяющей справедливости, по Аристо­
законом. Однако это различение естественного права и зако­ телю, является деление соответствующих общих для всех
на Платон, как и Сократ, трактует не в плане их противопо­ граждан благ по достоинству, т.е. пропорционально вкладу или
ставления и разрыва, а для раскрытия объективных (в конеч­ взносу в общее дело того или иного гражданина. Тем самым
ном счете божественных, разумных, идеальных) корней поли­ распределяющая справедливость интерпретируется им (не без
сных законов. влияния пифагорейских представлений о числовых характери­
Справедливость, согласно Платону, предполагает “надле­ стиках справедливости и других добродетелей) как геометри­
жащую меру”, определенное равенство. При этом он (со ссыл­ ческая пропорция, как равенство в геометрической пропорции.
кой на Сократа) различает два вида равенства: “геометричес­ В уравнивающей же справедливости имеется в виду равенство
кое равенство” (равенство по достоинству и добродетелям) и арифметической пропорции.
“арифметическое равенство” (“ равенство меры, веса и чис­ Трактуя право как политическую справедливость, Ари­
ла”). Поясняя смысл такого различения, Платон замечает, что стотель пишет: “Не должно ускользнуть от нашего внимания
“для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблю­ то обстоятельство, что искомое нами понятие состоит как в
далась надлежащая мера” (Законы, 757а). “Геометрическое справедливости вообще, так и в политической справедливости
равенство” — это “самое истинное и наилучшее равенство” : (праве). Последнее же имеет место между людьми, принадле­
“большему оно уделяет больше, меньшему — меньше, каждо­ жащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворен­
му даря то, что соразмерно его природе” (Законы, 757Ь, с). ность их, притом между людьми свободными и равными, рав­
Эти положения в дальнейшем были восприняты и разви­ ными в смысле или пропорциональности, или числа вообще.
ты в учении Аристотеля (384— 322 гг. до н.э.) о двух видах Люди, не находящиеся в подобных отношениях, не могут и
справедливости — справедливости уравнивающей и справедли­ иметь относительно друг друга политической справедливости
вости распределяющей. (прав), но имеют некоторого рода справедливость, названную
В своей этике, а также в учении о политике и праве Ари­ так по сходству с предшествующим видом. Те люди имеют
стотель трактует справедливость как некоторую равномерность права, для которых существует закон, определяющий их от­
и различает справедливость распределяющую и справедливость ношения; закон же предполагает преступление, суд — распре­
уравнивающую. Эти понятия выражают содержание естествен­ деление правды и неправды” (Этика, V, § 10).
ноправовых воззрений Аристотеля. Политическое право Аристотель делит на естественное
Распределяющая справедливость — это проявление право и волеустановленное (т.е. позитивное) право. “Что ка­
справедливости при распределении всего того (власти, поче­ сается политического права, — пишет Аристотель (Этика, V,
сти, выплат и т.п.), что может быть разделено между члена­ § 10), — то оно частью естественное, частью условное. Есте­
ми общества. Уравнивающая справедливость действует в сфе­ ственное право — то, которое везде имеет одинаковое значе­
ре обмена и “проявляется в уравнивании того, что составля­ ние и не зависит от признания или непризнания его. Условное
ет предмет обмена” (Этика, V, § 5). Этот вид справедливости право то, которое первоначально могло быть без существен­
ного различия таким или иным, но раз оно определено (это
безразличие прекращается), и есть разница, выкупить ли
1 И звестный немецкий исследователь естественноп равовы х концепций пленника за одну мину, и принести ли в жертву одну козу, а
Г. Райнер, характеризующ ий принцип “каждому — свое” в качестве о с­
новного положения естественного права, подчеркивает связь этого прин­
не двух баранов. Сюда же относятся законоположения, дава­
ципа с платоновским определением права, согласно котором у “каждый емые для отдельных единичных случаев, например, касатель­
имеет свое”. С оответствую щ ие суж дения Платона (Государство, 433е) о но жертвоприношения Бразиду, законоположения, получаю­
справедливости и праве в переводе Г. Райнера с учетом терминологии ори­ щие силу путем голосования”.
гинала звучат так: “ Право (dikaion) и справедливость (dikaiosyne) состоят
в том, что каждый имеет и делает свое, так чтобы никто не имел чуж ого
Аристотель отмечает, что, хотя вся область права измен­
и не лишался своего” (Reiner Н. Die Hauptgrundlagen der fundamentalsten чива, однако понятия о справедливости и праве изменчивы
Normen des Naturrechts. Basel, 1976. S. 2). только в известной степени. “Ясно, — пишет он (Этика, V,
100 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 101

§ Ю), — что из явлений, могущих быть и иными, должно от­ Начало публичному преподаванию юриспруденции положил
нести к области естественного права, и что должно отнести не первый верховный понтифик из плебеев Тиберий Корунканий,
к области естественного права, а установленного законом и который в 253 г. до н.э. стал в присутствии учеников разбирать юри­
всеобщим соглашением”1. дические вопросы и открыто высказывать по ним свое мнение.
Необходимым критерием политического характера закона Римские юристы постоянно помнили о своих жреческих кор­
является его соответствие политической справедливости и пра­ нях и высоком призвании. Об этом хорошо сказал Ульпиан (II— III
ву. “Всякий закон, — пишет он (Политика, I, 2, 18, 1225а, вв. н.э.), один из знаменитых римских юристов: “По заслугам нас
19), — в основе предполагает своего рода право”. Без этого за­ назвали жрецами, ибо мы заботимся о справедливости, возвеща­
кон (волеустановленное право) вырождается в средство деспо­ ем понятия добра и эквивалента1, отделяя справедливое от неспра­
тизма. “Не может быть делом закона, — подчеркивает Аристо­ ведливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, что­
тель (Политика, VII, 2, 4, 1324в, 11), — властвование не толь­ бы добрые совершенствовались не только путем страха наказа­
ко по праву, но и вопреки праву; стремление же к насиль­ ния, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если
ственному подчинению, конечно, противоречит идее права”. я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой” (Д.1.1.1).
Эти же мотивы присутствуют и в ульпиановском опреде­
Идеи древнегреческих мыслителей были восприняты и
лении юриспруденции, данном им в I книге “Институций”:
развиты дальше в новом контексте римской юридической мыс­
“Юриспруденция есть познание божественных и человеческих
ли и юридической науки.
дел, знание правового и неправового”.
Как предмет юриспруденции право (ius) — это справед­
ливое право: оно справедливо по своему смыслу и понятию.
2. Древний Рим “Занимающемуся правом, — подчеркивал Ульпиан (Д.1.1.1), —
следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права
Юриспруденция как самостоятельная наука возникла в
(ius). Оно восходит к справедливости (iustitia): ведь, как элеган­
Древнем Риме. Первоначально право понималось как боже­
тно определяет Цельс, ius est ars boni et aequi” (право есть
ственное, сакральное явление и обозначалось термином
искусство добра и эквивалента)2.
fas. Занятие этим правом у римлян находилось в ведении пон­
тификов — одной из коллегий жрецов. Возникновение светской
юриспруденции относится к концу IV — началу III в. до н.э. и 1 Слова “ эквивалент” , “ эквивалентный” , “ эквивалентно” (из-за отсутствия
более точны х слов), на наш взгляд, адекватней всего передаю т смы сл
связано с именем Гнея Флавия, сына вольноотпущенника и латинских слов aeiqui, aequum, aequitas, которые отличны от слова iustitia
писца видного римского патриция Аппия Клавдия Цека. Юрист (справедливость) и с помощью которы х римские ю ристы выражали при­
Помпоний (Д.1.2.2) сообщает, что Флавий похитил и опублико­ сущ ее праву специфическое свойство — признак равенства (справедли­
вал составленный Цеком сборник процессуально-правовых фор­ вого равенства), надлежащей (справедливой) равномерности, соразмерно­
сти, равного (справедливого для всех) соответствия, словом, всего того,
мул (legis actiones). Совокупность этих формул стала называться что мы бы назвали принципом формального равенства, подразумевающим
цивильным правом Флавия (ius civile Flavianum). справедливость права (ius aequum).
В отличие от сакрального права (fas) светское, человечес­ 2 Здесь у Ульпиана — этимологическое и смысловое смешение. Очевидно,
кое право именовалось ius. Знание (и познание) этого права и что и этимологически, и по смы слу ius первичнее iustitia и, следователь­
но, именно iustitia (справедливость) восходит к ius (право), а не наобо­
стало предметом юриспруденции. Соответственно знатоки рот. Кстати, в определении юриста Цельса (I в. н.э.) нет слова iustitia и то,
права (в его практическом и теоретическом проявлениях и что Ульпиан считает справедливостью права, Цельс (в поисках смысла и
значениях) стали именоваться юристами. принципа права и справедливости) выраж ает посредством других слов —
boni et aequi. По Ульпиану получается, что право как ars boni et aequi —
следствие iustitia, тогда как из определения Цельса напрашивается про­
1 И сследователь правовых взглядов А ристотеля В. Зигфрид следующ им тивоположный вывод. И в самом деле, не потом у право есть ars boni et
образом характеризует его естественноправовые представления: “ П о-м о- aequi, что оно справедливо (или восходит к справедливости), а наоборот,
ему, вы сш ее и всеобщ ее полож ение естественного права весьма сж а то право справедливо (справедливость восходит к праву и является право­
гласит: каж дому — свое, надлежащее. Второе основное положение, пред­ вой) потому, что оно есть ars boni et aequi. Словом, не право восходит к
ставляющее собой ф орму применения первого, гласит: равным — равное, справедливости, а справедливость восходит к праву и выражает правовой
неравным (соответственно) неравное” / / Siegfried W. Der Rechtsgedanke bei смысл. С уть дела не только в том, что право справедливо, но и в том,
Aristoteles. Zurich, 1947. S.64— 65. что справедливость — это правовое свойство.
102 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 103

Юриспруденция как наука о праве включала в себя и пра­ Такому сочетанию во многом содействовало то принципи­
вовую трактовку проблем организации и деятельности госу­ альное обстоятельство, что предметная сфера формировавшей­
дарства, юридическое учение о государстве (юридическое го- ся юриспруденции с самого начала включала в себя не толь­
сударствоведение). ко учение об источниках действовавшего позитивного права,
Существенное значение в этом плане имело выдвинутое но и теорию естественного права (весь теоретико-познаватель-
римскими юристами положение о делении права на п убли ч­ ный, мировоззренческий и ценностный потенциал естествен­
ное и частное право. “ И зучение права, — писал Ульпиан ноправовых идей и конструкций). Именно такое юридическое
(Д.1.1.1), — распадается на две части: публичное и частное правопонимание (различение и соотношение естественного и
(право). Публичное право, которое (относится) к положению позитивного права), лежащее в основе римской юриспруден­
римского государства, частное, которое (относится) к пользе ции, предопределило (и на будущее) предметный проф иль и
отдельных лиц; существует полезное в общественном отноше­ научный статус юридической науки как юриспруденции (пра­
нии и полезное в частном отношении. Публичное право вклю­ воведения), а не законоведения (той или иной версии теоре­
чает в себя святыни, служение жрецов, положение магистра­ тизирующего легизма).
тов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется В этом плане римская юридическая мысль опиралась на
или из естественных предписаний, или (из предписаний) наро­ достижения древнегреческих учений о праве и государстве.
дов, или (из предписаний) цивильных” . Значительный интерес представляют юридические воззре­
Такое принципиальное различение публичного и частно­ ния Цицерона (II — I вв. до н.э.), который был не только вы­
го права не означало, однако, будто система римского права дающимся оратором и политиком, но и большим юристом-те-
или римская юриспруденция были структурированы и оформ­ оретиком и практиком. Здесь, в плане истории юридической
лены в виде двух отдельных сфер (подсистем) права или двух науки, особо след ует отметить то обстоятельство, что его
разделов учения о праве. Подобное разделение было осуществ­ принципиально единый естественноправовой подход к закону
лено много позже, конечно, под римским влиянием, но в рам­ (позитивному праву) и государству, по существу, представлял
ках более развитой и дифференцированной в соответствии с собой теоретическое обоснование предмета юриспруденции
принципом различения публичного и частного права системы как единой науки о праве и государстве. Об этом свидетель­
буржуазного права, отражавшей относительно самостоятель­ ствует трактовка им исходного понятийно-смыслового единства
ное бытие двух сфер — гражданского общества и государства. закона (позитивного права) и государства как различных форм
В центре внимания римской юриспруденции находились выражения единого разумного и справедливого начала — есте­
проблемы частного права1. Но римские юристы многое сдела­ ственного права, которое возникло “ раньше, чем какой бы то
ли и в области публичного права (государственного, админис­ ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо госу­
тративного, финансового, военного, уголовного права и т.д.). дарство вообще было основано” (Цицерон. О законах, II, 19).
Существенный вклад римские юристы внесли в изучение Определяя государство (respublica) как дело народа (res
проблем теории права и государства, в разработку основопо­ populi), Цицерон поясняет, что “ народ не любое соединение
лагаю щ их понятий, принципов и концепций юриспруденции, людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а со­
в обоснование предмета и метода юридических исследований. единение многих людей, связанных между собою согласием в
Разработка юридической догматики (догмы действующе­ вопросах права и общностью интересов” (Цицерон. О государ­
го права, принципов, приемов и правил его анализа, класси­ стве, I, X X V , 39). Государство, по Цицерону, это определен­
фикации, систематизации и толкования его источников и т.д.) ное правовое образование. Имея в виду правовое единство
при этом сочеталась с исследованием целого ряда фундамен­ закона и государства, он писал, что магистрат — это говоря­
тальных общетеоретических проблем права и государства. щий закон, а закон — это магистрат.
Это понятийно-смысловое единство закона (позитивного
права) и государства, лежащее в основе предмета юриспруден­
1 См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. Автор этой работы
творчески использует — применительно к процессу возникновения, ста­ ции как единой науки о двух объектах (праве и государстве),
новления и развития римского права — концепцию либертарно-юридичес­ в учении Цицерона достигается благодаря тому, что закон и
кого понимания права как необходимой формы свободы индивидов. государство трактуются им как проявления одного и того же
104 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства 105
Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории
естественного права (истинного и справедливого закона, выра­ читься поддержкой влиятельной юриспруденции и по возмож­
жающего требования божественного разума). ности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающи­
Правовой подход к государству у других римских юрис­ еся юристы уже со времени правления Августа получили спе­
тов не столь теоретически последователен и радикален, как у
циальное право давать ответы от имени императора (ius
Цицерона, однако в целом для римской юриспруденции харак­ respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом
терно именно правовое понимание и толкование государства, и постепенно (по мере укрепления власти принцепса, который
правовое определение полномочий и обязанностей должност­ вначале не был законодателем) стали обязательными для су­
ных лиц и учреждений. Согласно римской юриспруденции, дей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссы­
государство стоит не вне и над правопорядком, а внутри него
лались как на текст самого закона.
в качестве его составной части.
Со второй половины I II в. намечается упадок римской
Показательно в этой связи суждение юриста П авла о де­ юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что
ятельности претора: “Говорится, что претор высказывает пра­ приобретение императорами законодательной власти прекрати­
во, даже если он решает несправедливо: это (слово) относит­ ло правотворческую деятельность юристов. Со времени Диок­
ся не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надле­ летиана императоры, получив неограниченную законодатель­
жало сделать” (Д.1.1.11). Соблюдение надлежащих требований ную власть, перестали давать юристам ius respondendi. Прав­
права (юридически должного, включая требования справедли­ да, положения юристов классического периода сохраняли свой
вости), по смыслу суждения Павла, распространяется и на
авторитет и в новых условиях.
всех других магистратов, на деятельность (правотворческую, Из большого числа известных юристов классического пе­
правоприменительную и т.д.) всех представителей государства. риода наиболее выдающимися были Гай (I I в.), П ап и н и ан
Подобная связанность государства требованиями права носит, ( I I — I I I вв.), П ав ел (I I — II I вв.), У ль п и ан (I I — I I I вв.) и
согласно представлениям римских юристов, не просто обяза­ Модестин (II — III вв.). Специальным законом Валентиниана
тельный, а сакрально-императивный характер. В этом смысле III (426 г.) о цитировании юристов положениям этих пяти юри­
знаменитый юрист П апиниан (Д. 1.3.1) определяет закон как стов была придана законная сила. При разноречиях между их
“ общую клятву республики” , общий обет государства. мнениями спор реш ался большинством, а если и это было
В римской юриспруденции основанием и критерием спра­ невозможно, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана.
ведливого, правомерного и правильного в соотношении права Упомянутый закон признавал значение положений и других
и государства является право (правовая справедливость и спра­ юристов, которые цитировались в трудах названных пяти юри­
ведливое право — boni et aequi, aequum ius), а не государство: стов. К таким цитируемым юристам прежде всего относились
юридическое правопонимание здесь первично, и оно опреде­
Сабин, Сцевола, Ю ли ан и М арцелл.
ляет также правовой характер понимания государства (полно­ Созданная усилиями римских юристов юриспруденция ста­
мочий магистратов, компетенций магистратур и т.д.). Государ­ ла фундаментом всего последующего развития юридической
ство, следовательно, должно действовать не по собственным науки. Это обусловлено как высокой юридической культурой
особым (внеправовым) правилам, а как правопослуш ный римской юриспруденции (разработка понятийно-категориально-
субъект в соответствии с общими для всех требованиями пра­ го аппарата юриспруденции, основополагающих правовых
ва — требованиями boni et aequi, aequum ius. принципов, понятий, концепций и конструкций, предмета и
Таким образом, распространяя на государство (как объект методологии юридического анализа и т.д.), так и историческими
своего изучения, наряду с позитивным правом) единое поня­ судьбами римского права, на основе которого сформировалась
тие права (как boni et aequi, как aequum ius), римская юрис­ римская юриспруденция (роль римского права в последующей
пруденция тем самым включает в себя (в свой предмет) и юри­ истории права, процесс рецепции римского права и т.д.).
дическое государствоведение (понимание и толкование госу­ Сочинения римских юристов в V I в. стали важной частью
дарства с позиций этого понятия права). к од и ф и к ац и и Ю ст и н и ан а (C o rp u s Iu r is C i v i l i s )1, которая
Своего расцвета римская юриспруденция достигает в пос­
ледний период республики и особенно в первые два с полови­
1 См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 68— 75; Перетер-
ной века империи. Уже первые императоры стремились зару­ ский М.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 55— 67.
106 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 107

включала в себя: 1) Институции, т.е. освещение основ римского 3. Средние века


права для начального обучения (для этой части были исполь­
зованы “ Институции” Гая, а также работы Ульпиана, Флорен­ Под заметным влиянием римской юриспруденции развива­
тина и Марциана); 2) Дигесты (или Пандекты), т.е. собрание лась юридическая мысль в средневековой Западной Европе.
отрывков из сочинений 38 римских юристов (от I в. до н.э. по Д ля средневековых юристов римское право и римская
IV в. н.э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юри­ юриспруденция были исходным пунктом их теоретической и
стов составляют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс комментаторской деятельности. Отмечая позитивное значение
Юстиниана (собрание императорских конституций). Руководил подобной ориентации средневековой юридической мысли, рус­
всей этой большой кодификационной работой, в том числе и ский историк права А. Стоянов писал: “Война и схоластические
составлением Дигест, выдающийся юрист V I в. Трибониан. мечтания поглощали деятельность большинства в средневеко­
Кодификация Юстиниана содействовала дальнейшему раз­ вом обществе. Грубая сила и выспренные, мертворожденные
витию юридической науки и юридического образования прежде умствования были господствующими явлениями. А между тем
всего в пределах Восточной Римской империи. Одновременно ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном
с опубликованием Дигест 16 декабря 533 г. Юстинианом была знании. Где было искать их?.. Вообще можно положительно и
издана и Конституция О т п е т , адресованная профессорам пра­ беспристрастно сказать, что римское право было самым прак­
ва — составителям Дигест и предусматривавшая существенные тическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту
изменения в юридическом образовании. Так, вводился пятилет­ пору, когда европейские народы стали ощущать в себе жаж­
ний срок обучения в юридических школах в Бейруте и Кон­ ду знания... Ученые школы римского права, как орган юриди­
стантинополе, в которых учреждалось по четыре должности ческой пропаганды, были необходимы при подобных условиях” 1.
профессоров права. На первом курсе студенты изучали Инсти­ В ц елом ряде ю р и д и ч еск и х ш к о л того времени (X —
туции и первые четыре книги Дигест, на втором-четвертом X I вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах,
курсах — остальные книги Дигест, на. пятом курсе — Кодекс. в ходе изучения источников действующего права значительное
В названной Конституции Юстиниан, обращаясь к профес­ внимание уделялось соотношению римского и местного (готс­
сорам права, справедливо подчеркивал огромное значение про­ кого, лангобардского и т.д.) права, трактовке роли римского
веденной кодификации для юридического образования: “ И права для восполнения пробелов местных обычаев и кодифика­
раньше, как это знает и ваша премудрость, из множества за­ ций. При этом нормам, принципам и положениям римского
конов, которые занимали 2 тысячи книг и 30 раз по 100 тысяч права стали придавать универсальное значение. Одновременно
строк, изучающие воспринимали с голоса учителя лиш ь 6 существенное место в тогдашнем правопонимании начинает
книг, и то спутанных и редко содержавших в себе (излож е­ занимать разработанная римскими юристами и принятая в си­
ние) полезных правил, прочие же вышли из употребления и стему римского права и юриспруденции идея правовой спра­
были недоступны всем. В этих 6 книгах содержались Институ­ ведливости (aequitas)2 и связанные с ней естественноправовые
ции нашего Гая и 4 отдельные книги... Мы же, обнаружив та­ представления и концепции.
кой недостаток в законах и признавая это несчастьем, открыли В данной связи И.А. Покровский отмечал, что “в юрисп­
желающим сокровищницу законов, посредством которой через руденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что
вашу мудрость ученики становятся богатейшими правозвестни- для пополнения лангобардского права следует обращаться к
ками законов” 1. римскому, что римское право есть общее право, lex generalis
В плане истории юриспруденции особого внимания заслу- omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во
живает то обстоятельство, что именно собрание текстов рим­ внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда пра­
ских юристов обеспечило кодификации Юстиниана то выдаю­ вовые системы сталкивались между собой и противоречили
щееся место, которое она занимает в развитии права и право­
вой мысли.
1 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное
значение юристов от глоссаторов до конца X V III столетия. Харьков, 1862.
1 Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечани­ q 250__251.
ями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 20— 21. 2 См.: Kaiser М. Das romische Privatrecht. Miinchen, 1959. S. 39 u.f.
108 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 109

друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать Кроме того, юридическая литература начала X II I столетия
между ними по соображениям справедливости, aequitas, вслед­ представляет попытку излагать учения римского права само­
ствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий стоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг свода.
всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом,
каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны
оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправед­ быть в методе юриспруденции как науки в истинном смысле
ливая при применении может быть отвергнута и заменена пра­ слова. Изучение положительного права не может обойтись без
вилом, диктуемым справедливостью... Понятие aequitas при экзегезы, без догматической и систематической обработки.
этом отождествляется с понятием ius naturale, и, таким обра­ Здесь выражаются основные, неизменные приемы человечес­
зом, юриспруденция этого времени, по своему общему и ос­ кого ума, которые называются анализом и синтезом” 1.
новному направлению, является предшественницей естествен­ К онф ликт права и закона, правовой справедливости
ноправовой школы позднейшей эпохи” 1. (aequitas) и позитивного права глоссаторы решали в пользу
На смену данному направлению в дальнейшем (конец X I — официального законодательства, и в этом смысле они были
середина X III в.) приходит ш кола глоссаторов (и ли экзегетов), законниками, стоящими у истоков европейского легизма. “Бо­
представители которой стали уделять основное внимание тол­ лонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих
кованию (т.е. экзегезе, глоссаторской деятельности) самого субъективных представлений о справедливости, держался по­
текста источников римского права — Свода Юстиниана и ложительных норм закона, т.е. Corpus Iuris Civilis. Уж е Ирне­
особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех или иных норм с рий п ровозгласил, что в случ а е конф ликта м еж ду ius и
точки зрения aequitas к изучению римского права как именно aequitas разрешение его принадлежит законодательной влас­
источника позитивного права связан прежде всего с деятель­ ти” 2.
ностью юристов Болонского университета, возникшего в кон­ Постглоссаторы (и ли комментаторы), занявшие домини­
це X I в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической рующие позиции в европейской юриспруденции в X III XV
мысли. В этом же направлении развивалась юриспруденция и вв., основное внимание у д е л я л и комментированию самих
в других университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане) глосс. Представители школы постглоссаторов (Раванис, Л у л -
того времени. лий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластичес­
Известными представителями школы глоссаторов были кой философии, стремились дать логическую разработку такой
Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, П илли- системы общих юридических принципов, категорий и понятий,
ус, Ваккариус, Одофредус, Ацо. Избранные глоссы всей шко­ из которых можно дедуктивным способом вывести более час­
лы бы ли изданы Аккурсиусом в середине X I I I в. (Glossa тные правоположения, нормы и понятия.
Ordinaria). Этот сборник глосс пользовался высоким авторите­ В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обращают­
том и играл в судах роль источника действующего права. ся к идеям естественного права и соответствующим учениям
Юриспруденция глоссаторов внесла заметный вклад в раз­ римских юристов и других своих предшественников. Естествен­
работку позитивного права, в формирование и развитие юри­ ное право при этом они трактуют как вечное, разумное пра­
дико-догматического метода трактовки его источников. “Преж­ во, выводимое из природы вещей. Соответствие требованиям
де всего, — писал А.Стоянов о деятельности глоссаторов, — естественного права выступает в качестве критерия для при­
они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так на­ знания соответствующих норм позитивного права (норм зако­
зываемая законная экзегеза (exegesa legalis), первый шаг, аз­ нодательства и обычного права).
бука науки права положительного. Но от объяснения отдельных Целый ряд основных положений школы постглоссаторов
законов высшие, теоретические требования ума повели юри­ сформулировал Раймунд Л у лли й (1234— 1315). Юриспруденция
стов к логически-связному изложению целых учений в тех же в трактовке Луллия и других постглоссаторов оказывается про-
законных пределах источников. Это элемент догматический.

1Стоянов А. Указ. соч. С. 4— 5.


1Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 191— 192. 2 Покровский И.А. Указ. соч. С. 194.
110 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 111

низанной идеями и представлениями схоластической филосо­ таким образом, сочетается и дополняется в подходе Л улли я
фии и теологии. Но Л у лли й “ имеет еще и другие, для него требованием формально-логической процедуры проверки внут­
второстепенные, но в сущности более научные стремления, а ренней целостности, последовательности и непротиворечивос­
именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и ти закона как источника действующего права. Несправедли­
вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем вость закона (его противоречие естественному праву) и его
искусственным; 2) сообщить таким образом познанию права неразумность (расхождение с требованиями разума) означали,
свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писа­ по Луллию , самопротиворечивость, несостоятельность закона
ного, согласовавши его с правом естественным и изощрить ум также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит
юриста” 1. в основе предложенной Л уллием логизированной процедуры
Принципы своего нового подхода к праву и своего пони­ проверки правового качества закона.
мания “юридического искусства” Луллий формулировал следу­ Сходные представления о характере соотношения есте­
ющим образом: “ reducere ius naturale ad syllogysmum” (реду­ ственного и позитивного права развивал и юрист Балдус. При
цировать естественное право в силлогизм); “ius positivum ad ius этом он считал, что естественное право сильнее, чем принци­
naturale reducatur et cum ipso concordet” (позитивное право пат, власть государя: “potius est ius naturale quam principatus” 1.
редуцировать к праву естественному и согласовать с ним). Даже Правоположения, развитые и обоснованные юристами по-
отвергая то или иное несправедливое положение позитивно­ стглоссаторской школы, п олучи ли широкое признание не
го права, следует, по мысли Л улли я, избегать критического только в теоретической юриспруденции, но и в правовой прак­
противопоставления естественного и позитивного права. тике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся
“Юрист, — писал он, — обязан исследовать, справедлив или постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источни­
ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то ка действующего права2.
должен вывести из него верные заключения. Если же найдет С начала X V I в. в юриспруденции заметно ослабевает вли­
его ложным, то не должен только им пользоваться, не пори­ яние школы постглоссаторов и начинает складываться так на­
цая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь позора на зываемая гуманистическая ш кола (гуманистическое направ­
старших” (т.е. законодателей)2. ление в юриспруденции). Представители этого направления
Кроме выявления содержательного соответствия или не­ (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл, Дуарен и др.)
соответствия норм позитивного права смыслу и существу есте­ вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении ис­
ственноправовой справедливости и разумной необходимости, точников действующего права, особенно римского права, уси­
Луллий использовал (в духе скрупулезной схоластической ло­ лившийся процесс рецепции которого требовал согласования
гики) и формализованный путь проверки соотношения позитив­ его положений с новыми историческими условиями и с нормами
ного закона (светского и канонического) и естественного пра­ национального права. В это время начинают использоваться
ва. “ Способ этот, — писал он, — таков: прежде всего юрист приемы филологического анализа источников римского права,
должен разделить закон светский или духовный на основании развиваются зачатки исторического понимания и толкования
параграфа о различии... после разделения согласить части его права.
одну с другою на основании параграфа согласования... И если Для юристов гуманистической школы право — это прежде
части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда всего право позитивное, законодательство. Юристы X V I в. по
следует, что закон справедлив. Если же закон духовный или преимущ еству являю тся легистами, выступающими против
светский этого не выдержит, то он ложен и о нем нечего за­ феодальной раздробленности, за централизацию государствен­
ботиться”3. ной власти, единое светское законодательство, кодификацию
Оценочно-содержательная, ценностная характеристика по­ действующего позитивного права.
зитивного законодательства с позиций естественного права,
1 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.
1Стоянов А. Указ. соч. С. 10. 2 Так, комментарии Бартолуса (1314— 1357) “пользовались в судах чрез­
2 См. там же. С. 11. вычайным авторитетом; в Испании и Португалии они были переведены и
3 См. там же. даже считались для судов обязательными”. См. там же. С. 199.
112 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 113
Скептическое отношение представителей гуманистичес­ Заметной вехой в процессе обновления юридической мысли
кой школы к естественному праву, однако, не означало пол­ и дальнейшего развития юриспруденции как науки стало твор­
ного отрицания естественноправовых идей и представлений. чество выдающегося голландского юриста Г. Гроция (1583—
Это очевидно уже из того факта, что в тогдашнее позитив­
1645).
ное право входило и римское право, включавшее в себя дан­ Отмечая юридический профиль своего исследования, Гро­
ные идеи и представления. Ряд юристов этого времени (на­ ций подчеркивал отличие юриспруденции как “ науки права 1
пример Д он елл и др.), характеризуя место и роль римского от науки о политике. Предмет юриспруденции, по Гроцию, —
права среди источников действующего права, расценивали это право и справедливость, предмет науки о политике —
его в качестве “ лучш ей объективной нормы естественной
целесообразность и польза.
справедливости” 1.
При этом под правом и справедливостью Гроций имеет в
В идеологическом плане воззрения средневековых юри­
виду естественное право — “право в собственном смысле сло­
стов, несмотря на их отдельные критические и исторически
ва” , “ предписание здравого разума” 2. Источником этого есте­
прогрессивные положения, в целом были пронизаны идеей
ственного права (которое и есть, по Гроцию, справедливость)
легитимации существовавшего феодального строя.
является не чья-либо воля, интерес и выгода, а сама разум­
Вместе с тем в теоретическом плане средневековые юри­
ная природа человека как социального существа, которому
сты внесли заметный вклад в процесс развития юриспруденции
“присуще стремление к спокойному и руководимому собствен­
как с позиций юснатурализма, так и под углом зрения позитив­
ным разумом общение человека с себе подобными” 5. Неизмен­
ного права, разработки его догмы (принципов и приемов юри­
ное естественное право не зависит даже от бога. “ Действи­
дико-догматического анализа и толкования права). Они значи­
тельно, — отмечает Гроций, — подобно тому как бог не может
тельно обогатили понятийный и теоретико-познавательный
аппарат юридической науки, углубили понимание ее предме­ сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно
та и методологии. он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро”4.
Волеустановленное право — в отличие от естественного
права — имеет своим источником волю человека или бога и
делится Гроцием на право человеческое (внутригосударствен­
4. Новое время
ное и международное право) и право божественное (закон
Юриспруденция Нового времени начала формироваться в божий, выраженный в Библии). Как внутригосударственное
эпоху европейского Возрождения и Реформации. Она была ори­ право (т.е. позитивное право, установление гражданской вла­
ентирована на принципы и ценности нового, антитеологического сти), так и международное право (право народов) основаны в
и антифеодального юридического мировоззрения, в основе ко­ конечном счете на естественном праве. К нему же восходит и
торого лежали рационалистические концепции естественного государство, которое Гроций (в духе договорной теории) опре­
права и общественного договора (договорного происхождения и деляет как “совершенный союз свободных людей, заключенный
сущности государства), идеи неотчуждаемых прав человека, ради соблюдения права и общей пользы” 5.
формального равенства и свободы всех людей. Таким образом, именно понятие естественного права (его
Становление и развитие этих новых воззрений на государ­ объективные, неволеустановленные свойства разумности и
ство и право связано с именами таких мыслителей, как Н. Ма­ справедливости) определяет правовую природу и правовой ха­
киавелли, Ж. Боден, Г. Гроций, Б. Спиноза, Ф. Бэкон, Т. Гоббс, рактер позитивного (волеустановленного) права и тем самым
Д. Локк, С. Пуфендорф, X. Томазий, X. Вольф , Г. Лейбниц,
Ш.Л. Монтескье, Ж. Ж. Руссо, Т. Джефферсон, Д. Адамс, Д. М э­
дисон, И. Кант, Г.В.Ф. Гегель и др.
1 Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются
естественное право и право народов, а также принципы публичного пра­
ва. М., 1956. С. 52.
1 См.: Стоянов А. Указ. соч. С. 72. Примечательно также, что Донелл от­ 2 Там же. С. 46, 71.
носил к “лучшим частям римского права” естественное право и право 3 Там же. С. 45.
народов и признавал их универсальное значение и пригодность для всех 4 Там же. С. 72.
народов.
5 Там же. С. 74.
114 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 115

обеспечивает в подходе Гроция единство предмета юриспру­ важнейшую часть науки права, мы показали на деле, а не
денции как науки о праве (и вместе с тем — о правовой только на словах, каков надлежащий способ ее изложения” 1.
природе и правовом характере государства). Своих предшественников он критикует за то, что они занима­
Поэтому в учении о естественном праве Гроций видит Ту лись вопросами права, “ смешивая и спутывая относящееся к
теоретическую основу, которая и способна придать юриспру­ естественному праву, к праву божественному, к праву народов,
денции научный характер. “ Многие, — писал он, — до сих к внутригосударственному праву, к тому, что вытекает из
пор предпринимали попытку придать этой отрасли научную канонов” 2.
форму, но никто не сумел сделать этого, да, по правде гово­ Таким образом, построенная на основе естественноправо­
ря, это и невозможно было выполнить иначе, как тщательно вой концепции научная система права вместе с тем, согласно
отделив то, что возникло путем установления, от того, что Гроцию, должна была в своей структуре отразить правовой
вытекает из самой природы; на подобное обстоятельство до смысл и значение всех форм права — как естественного пра­
сей поры как раз и не было обращено должного внимания. Ибо ва, так и разных форм волеустановленного права. Определяю­
ведь то, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает щая роль естественноправовых положений в рамках такой на­
тождественным самому себе и потому без труда может быть учной системы права придает ее “основным началам” , по мыс­
приведено в научную форму, то же, что возникло путем ус­ ли Гроция, аксиоматический характер, так что с их помощью
тановления, часто изменяется во времени и различно в раз­ можно легко выявить и разреш ить “ обычно возникающие
ных местах, а потому и лишено какой-либо научной системы, спорные вопросы” 3.
подобно прочим понятиям о единичных вещах” 1. Рационалистическим идеям Гроция о естественном и пози­
При этом учение о естественном праве составляет, по тивном праве вполне соответствовали и его представления о
Гроцию, “ естественную, неизменную часть юриспруденции” 2. методологии юриспруденции. Отдавая должное усилиям пре­
По такой логике другую (изменчивую) часть юриспруденции жних юристов в плане юридико-догматического, исторического
как “ научной системы” составляет трактовка позитивного пра­ и филологического способов рассмотрения права, Гроций ак­
ва, т.е. того, “ что имеет источником свободную волю” 3. В этом центирует внимание на рационально-логическом методе и зу­
духе он и рекомендует ученым юристам строить свою науку. чения и толкования права. Такой формально-логический под­
“Поэтому, — пишет он, — если бы жрецы истинной справед­ ход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную
ливости предприняли попытку изложить отдельно естествен­ аналогию приемов математической аксиоматики. “ Ибо,
ную, неизменную часть юриспруденции, выделив то, что име­ писал он, — откровенно признаюсь, что, говоря о праве, я
ет источником свободную волю; если бы один из них излагал отвлекаюсь мыслью от всякого отдельного факта, подобно
учение о законах, другой — о податях, третий — о должно­ математикам, которые рассматривают фигуры, отвлекаясь от
сти судей, четвертый — об истолковании воли, пятый — о тел”4. В этой связи Гроций подчеркивает преимущество “дока­
достоверности фактических доказательств, то из собрания всех зательства априори (из первых начал)” перед “доказательством
частей могла бы получиться стройная система”4. апостериори (от следствий)” , которое “ обладает не совершен­
Речь, следовательно, идет о соединении — на основе ес­ ной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью 5.
тественноправовых воззрений — в рам ках ю риспруденции Такой подход, восходящий к пифагорейским математичес­
как единой научной системы естественноправового и юриди­ ким трактовкам всех явлений (включая правовые), положени­
ко-догматического направлений учения о праве. В качестве ям Платона и Аристотеля об арифметическом и геометричес­
примера реализации идей такой системной разработки проблем ком равенстве и конкретизированный в сфере юриспруденции
права Гроций ссылается на свой труд: “Что касается нас, то средневековыми юристами (с учетом достижений схоластики
полагаем, что в настоящем труде, содержащем, без сомнения,

1Гроций Г. Указ. соч. С. 52.


1Гроций Г. Указ. соч. С. 52. 2 Там же. С. 53.
2Там же. 3 Там же. С. 60.
3 Там же. 4 Там же. С. 59.
4 Там же. 5 Там же. С. 73.
116 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 117

приемов формально-логического анализа и синтеза, логическо­ т.д.), которые влияют на законодательство. Правовой смысл
го конструирования, обоснования и толкования определенной “духа законов” требует принятия разумных и справедливых
догмы в виде формализованной системы постулатов и т.д.), в законов. “ Законы, говоря вообще, — отмечает Монтескье в
дальнейшем был модернизирован и развит в учениях Канта и работе “О духе законов” , — есть человеческий разум, посколь­
кантианцев (от Г. Гуго до Г. К ельзена) в различных вариан­ ку он управляет всеми народами земли; а политические и
тах и направлениях (различение формально-правового и фак­ гражданские законы каждого народа должны быть не более
тического, априоризм правового долженствования, разработ­ как частными случаями приложения этого разума” 1.
ка и трактовка формально-логических способов изучения права Понятие “дух законов” опирается на характерные для ес­
по аналогии с приемами математики, интерпретация права как тественноправовы х учений представления об объективной
аксиоматической, формально-логической системы норм, “ очи­ природе справедливости, которая предшествует позитивному
щение” учения о праве от всего неправового и т.д.). закону, а не впервые создается им. “ Законам, созданным людь­
Значительное влияние на последующее развитие юриди­ ми, — подчеркивает Монтескье, — должна была предшество­
ческой науки оказала разработанная Гроцием концепция юрис­ вать возможность справедливых отношений. Говорить, что вне
пруденции (ее предмета и методологии) как научной системы того, что предписано или запрещено положительным законом,
изучения права, которая опирается на рационально-логическое нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит ут­
познание объективной природы права и лишь с этих стабиль­ верждать, что до того, как был начертан круг, его радиусы
ных, объективно-научных позиций исследует изменчивые (во не были равны между собою” 2.
времени и пространстве) положения сменяющих друг друга Правовой смысл “духа законов” по-разному проявляется в
законов (волеустановленного, позитивного права). различных формах права (естественном, церковном, междуна­
Многие из этих теоретико-методологических положений родном, государственном, гражданском, семейном праве и т.д.)
разделяет и современная юриспруденция, которая рассматри­ с учетом “их отношения к различным разрядам вопросов, вхо­
вает теорию права как объективного явления в качестве не­ дящих в область их постановлений” 3. “ Существуют, следова­
обходимой основы для учения о законе (всех источников пози­ тельно, — пишет Монтескье, — различные разряды законов,
тивного права), а теоретически обоснованную систему права (и и высшая задача человеческого разума состоит в том, чтобы
систему отраслей права) — в качестве научной основы систе­ точным образом определить, к какому из названных разрядов
мы отраслей законодательства и направлений законотворчес­ по преимуществу относятся те или другие вопросы, подлежа­
кой деятельности. щие определению закона, дабы не внести беспорядка в те
Большое влияние на развитие теории права и государства начала, которые должны управлять людьми”4.
и в целом юридической мысли оказали идеи знаменитого фран­ Здесь, следовательно, речь идет (как и у Гроция, но под
цузского юриста III.JI. М онтескье (1689— 1755). Его учение о несколько другим углом зрения) о разработке надлежащей си­
“духе законов” (т.е. о закономерном, разумном и необходимом стемы и структуры общего учения о праве с учетом как прин­
в позитивном праве) представляло собой плодотворную попыт­ ципиального правового единства всех форм права (в силу об­
ку постижения объективных закономерностей и логики истори­ щего для всех них “духа законов” , единого источника и кри­
чески изменчивых позитивных законов, познания тех причин терия их разумности и справедливости), так и различий между
и факторов, которые порождают их. Такая ориентация юриди­ ними в рамках такого единства. Также и в трактовке Монтес­
ческого познания на выявление объективных закономерностей кье научно обоснованная система (и стр у к т у ра) от р аслей
возникновения и развития права несомненно содействовала права выступает как основа для системы позитивного зако­
углублению юридических исследований, обогащению научного нодательства, его надлежащего структурирования по отрас­
потенциала юриспруденции, повышению научного качества лям и т.д.
юридического знания.
“ Дух законов” — это правообразующее значение и пра­ 1 Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 168.
вовой результат тех факторов (географических, климатичес­ 2 Там же. С. 164.
ких, национальных, исторических, культурных, социальных, Там же. С. 558.
хозяйственных, политических, нравственных, религиозных и 4 Там же. С. 559.
118 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 119

Существенное значение с точки зрения единства предмета naturae), хотя правовед и должен при этом давать неизменные
юриспруденции имело, наряду с учением Монтескье о право­ принципы для всякого позитивного законодательства” 1.
вой природе позитивного закона, дальнейш ее развитие им Основной недостаток такого учения о позитивном праве (и
(после Гроция, Локка и других мыслителей) правового подхода такой “правовой науки” ) Кант видит в его эмпиризме, отсут­
к государству (углубление представлений о единой правовой ствии н ад леж ащ ей теоретической основы, которая, по его
природе государства и закона, о правовом смысле разделения мысли, может быть разработана лишь с позиций философии и
властей, о взаимосвязи свободы, справедливости, права и го­ философского разума.
сударства, о государстве и законе как формах выражения и Примечательно в этой связи его развернутое суждение по
защиты свободы людей и т.д.). поводу вопроса “ Что такое право?” . “ Этот вопрос, — пишет
Огромное влияние на углубление и развитие теории и ме­ Кант, — может так же смутить правоведа, — если только он
тодологии юриспруденции оказало философское учение о не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения со­
праве и государстве И. Канта (1724— 1804). Рационалистичес­ слаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-ни­
кий подход к праву и государству, разрабатывавшийся многими будь страны, — как пресловутый вопрос: “ Что есть истина?” ,
предшествующими мыслителями, получает в его произведени­ обращенный к учителям логики. Что следует по праву (quid sit
ях дальнейшее развитие и глубокое философское обоснование. iuris), т.е. что говорят или говорили законы в том или ином
В идейно-мировоззренческом плане учение Канта заметно месте в то или другое время, он еще может указать; но яв­
содействовало распространению и утверждению в ю риспру­ ляется ли то, чего они хотят, также и правом и всеобщий
денции принципов и ценностей либерализма. критерий, по которому можно опознать как право, так и не­
В систематическом виде взгляды Канта в области теории право (iustum et iniustum), — все это остается для него со­
права и государства, а также частного и публичного права из­ крытым, если он хоть на время не оставляет указанные эмпи­
ложены в его работе “Метафизические начала учения о пра­ рические принципы и не ищет источник этих суждений в од­
ве” , которая представляет собой первую часть более обширного ном лишь разуме (пускай даже при этом упомянутые законы
его произведения 1797 г. “ Метафизика нравов в двух частях” и служили бы ему прекрасно в качестве направляющей нити),
(вторая часть этого произведения — “Метафизические нача­ чтобы установить основу для возможного позитивного законо­
ла учения о добродетели” ). дательства. Чисто эмпирическое учение о праве — это голо­
Кант с позиций своей метафизики критически оценивает ва (как деревянная голова в басне Федра), которая, возможно,
положение дел в области изучения права и государства. У че­ и прекрасна, да жаль только, что без мозга” 2.
ние о праве, отмечает он, представлено как “ учение о поло­ Эмпирическое учение о позитивном праве Кант имену­
жительном праве” ( “внешнем законодательстве” ) и сведено к ет “ статутарным учением о праве” , которому он противопос­
знанию позитивных “внешних законов с внешней стороны, т.е. тавляет “чистое учение о праве”3, основанное на разуме. “Чи­
с точки зрения их применения к случаям, происходящим в стое учение о праве и статутарное учение о праве, — писал
опыте” 1. Такое учение о позитивном праве, продолжает он, Кант, — отличаются друг от друга, как рациональное от эм­
может, пожалуй, стать юриспруденцией — в смысле “право­ пирического. Но поскольку последнее без первого представляет
вого ума” , “ смышлености в праве” ( “Rechtsklugheit” ), однако собой лишь механическую работу и имеет дело с чисто субъек­
без соединения с юриспруденцией подобное учение о позитив­ тивным (идущим от произвола высшей власти) правом, а не с
ном праве “ о ст а ет ся всего ли ш ь правовой н а у к о й ” — собственно объективным (происходящим из законов разума)
“ Rechtswissenschaft” (iurisscientia)” 2. По поводу такой “правовой правом, то — в качестве перехода от чистого учения о пра­
науки” Кант пишет: “ Это последнее название относится к си­ ве к статутарному учению о праве — между этими двумя
стематическому знанию учения о естественном праве (ius
1Kant I. Rechtslehre. S. 34.
1 Кант И. Основы метафизики нравственности. Критика практического 2Ibid. S. 34— 35.
разума. Метафизика нравов. СПб., 1995. С. 284. 3 Ibid. S. 419. В X X в. концепцию “чистого учения о праве” в духе неопо­
2 Kant I. Rechtslehre. Berlin, 1988. S. 34. зитивизма развивал неокантианец Г. Кельзен.
120 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 121

учениями вообще необходима еще особая часть учения о праве Гуго считал, что ю риспруденция д олж н а состоять из
для состыковки обоих учений и опосредования их связи” 1. т рех частей: ю ридической догматики, ф и ло с о ф и и права
Такая особая юридическая дисциплина (особая часть уче­ (ф илософии позитивного права) и истории права. Для юри­
ния о праве) “как переход от рационального к эмпирическому” дической догматики, занимающейся действующим (позитив­
необходима, по Канту, для “ инструктирования будущего за­ ным) правом и представляющей собой “ юридическое ремес­
конодателя” 2 по вопросам разумности и правового характера л о ” , по его мнению, достаточно эмпирического знания1. А
статутарного (позитивного) законодательства, постоянного его философия права и история права составляют “ разумную
улучшения и возможного изменения. Считая разработку подоб­ основу научного познания права” и образуют “ученую, либе­
ной дисциплины делом правоведов, сам Кант развивал именно ральную юриспруденцию (элегантную юриспруденцию)” 2. Ис­
философское (метафизическое, рациональное, чистое) учение тория права при этом призвана показать, что право склады­
о праве. вается исторически, а не создается законодателем. В даль­
М етафизика права — это, по Канту, априорно начертан­ нейшем данная идея была воспринята и развита К.Ф. Сави-
ная система права, вытекающая из разума. При этом априор­ ньи, Г. П ухт ой и другими представителями исторической
ные веления (максимы) разума выступают как категорические ш колы права.
императивы — моральные и правовые требования должного В трактовке Гуго философия права — это “частью мета­
(долженствования). Всеобщий правовой категорический импера­ физика голой возможности (цензура и апологетика позитивного
тив Кант формулирует следующим образом: “ Поступай внеш­ права по принципам чистого разума), частью политика целе­
не так, чтобы свободное проявление твоего произвола было сообразности того или иного правоположения (оценка техничес­
совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим за­ кой и прагматической целесообразности по эмпирическим дан­
коном”3. ным юридической антропологии)”3.
Применительно к государству категорический императив Будучи под определенным влиянием философии Канта и
разума означает требование республики, т.е. соответствующе­ положений Монтескье об историческом развитии права (отра­
го правовым принципам государственного устройства с р аз­ жение в законах национального характера данного народа,
делением властей. ступени его исторического развития, естественных условий его
Эти и многие другие идеи и положения философского жизни и т.п.), Гуго, однако, отвергал просветительский раци­
учения Канта о праве и государстве получили широкое рас­ онализм и соответствующие естественноправовые идеи разум­
пространение и соответствующее юридическое преломление и ного права.
конкретизацию в юридической науке X IX и X X вв. Представители исторической школы права обосновывали
Так, уже в конце X V III в. некоторые положения кантов­ первичность исторически трактуемого права по отношению
ской метафизики права использовал в сфере юридической на­ к законодательству. Принцип историзма при этом призван
уки немецкий юрист Г. Гуго, предтеча исторической школы преодолеть принцип разума (в его философско-просветитель­
права. При этом он пытался в рамках юридической науки объе­ ском или естественноправовом выражении) и заменить его ис­
динить традиционное юридико-догматическое учение о пози­ торически изменчивым, но в каждое конкретное время опре­
тивном праве с исторической трактовкой права и с “философи­ деленным “ народным духом” , правовыми представлениями и
ей права” , под которой он имел в виду “ философию позитив­ правосознанием данного народа. “Народный дух” для теорети­
ного права” — “ философскую часть учения о праве”4. ков исторической школы права является основным историчес­
ки изменяющимся, но в то же время постоянно действующим
правообразующим фактором.
1Kant 1. Rechtslehre. S. 419.
2 Ibid. S. 419— 420. Эта идея была воспринята уже Г. Гуго. В дальнейшем
идею подобной дисциплины в виде “политики права” (или “правовой по­
литики” ) с различных позиций поддерживали и развивали многие авторы 1Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Berlin. Bd.I, Berlin, 1799. S. 15.
(Кельзен, Шершеневич, Петражицкий и др.). 2 Ibid. S. 16, 45.
Кант И. Указ. соч. С. 286. 3 Ibid. S. 15. “Политикой целесообразности” Гуго здесь (под влиянием со­
4 Hugo G. Beitrage zur civilistischen Biicherkenntnis. Bd.I, Berlin, 1829. S. 372 ответствующих идей Канта) обозначает то, что потом стали называть “по­
(I Ausgabe — 1788). литикой права”.
122 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 123

Таким образом, историческая обусловленность права пред­ цией, не произволом законодателя, а незаметно действующими
стает здесь как единственный критерий его подлинности и пра­ внутренними силами народной жизни. Правда, Савиньи не от­
вильности. Отсюда и скептицизм представителей исторической вергал сам принцип кодификации права, а в 1842— 1848 гг.
школы права ко всякого рода законотворческим новшествам и даже возглавлял министерство по пересмотру законов.
предложениям. Каждое правовое установление, подчеркивали В целом следует отметить, что представители историчес­
они, имеет свое время, и его не следует произвольно отменять кой школы права, несмотря на отмеченные недостатки в их
и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право подходе, сыграли значительную роль в создании немецкой
живет своей автономной и независимой от деятельности зако­ юридической науки X IX в., оказавшей, кстати говоря, замет­
нодателя жизнью. Так, помимо этой деятельности складывается ное влияние и на развитие юриспруденции в России.
обычное право, отражающее фактически сложившийся поря­ Существенное обновление общетеоретических и методоло­
док вещей. Закон — не основной и не единственный источник гических представлений в области права и государства связа­
права. Гармония развития” права, отмечал Пухта, нарушает­ но с творчеством Гегеля (1770 — 1831). В своей “ Философии
ся, “ когда, например, парализую т си лу непосредственного права” он утверждает, что т ольк о ф и лософ ск о е учение о
народного убеждения и науки и все дальнейш ее развитие праве является подлинной наукой о праве. Философия права
права перекладывают на законодателя” 1. при этом разрабатывалась им как ф илософ ская дисциплина
По характеристике Пухты, право — это ветвь народной (как часть философии), а не в виде юридической дисциплины,
жизни. Оно изменяется и развивается вместе с жизнью этого как у Гуго.
народа, разделяя характер его культуры на различных ступе­ “ Наука о праве, — писал Гегель, — есть часть филосо­
нях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребно­ фии, поэтому она должна развить из понятия идею, представ­
стям. Историчность права означает, во-первых, органическую ляющую разум предмета, или, что то же самое, наблюдать
связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одно­ собственное имманентное развитие самого предмета” 1. П о­
временного развития; во-вторых, — органический характер скольку “философия занимается идеями” , предмет философии
развития самого права, органичность связи разных ступеней в права — это идея права: “Философская наука о праве имеет
развитии права. “ Не только правовые нормы, содержащиеся в своим предметом идею права — понятие права и его осуществ­
данное время в народном праве, — пояснял Пухта смысл ис­ ление” 2.
торичности права, — являются членами организма; этим орга­ В качестве одной из форм такого осуществления понятия
ническим свойством право обладает также в своем движении права (а именно -— в качестве наиболее конкретного и разви­
вперед; также и преемственное соотношение правовых норм того права, развернутой системы права) в гегелевской “ Ф ило­
софии права” выступает государство — действительность
органично. Словом, это можно выразить так: право имеет ис­
т орию”2. идеи права. Иначе говоря, в гегелевской трактовке предмета
философии права понятие права включает в себя и понятие
Право, согласно этим представлениям, развивается подоб­
государства как правового ф орм ообразован и я и правовой
но народным нравам, обычаям, языку. Оно возникает, растет
институции. Гегелевское государство — это по существу пра­
и умирает вместе с данным народом. Когда в 1814 г. сторонник
вовое государство, хотя Гегель, как и Кант, и не пользуется
естественноправовой доктрины Тибо предложил кодификацию
данным термином3. В целом гегелевская философия права —
немецкого гражданского права, Савиньи выступил в своей
это вместе с тем и философия государства. Четко и последо­
брошюре “О призвании нашего времени к законодательству и
вательно обоснованное и раскрытое Гегелем понятийное (и
правоведению” против этого предложения, ссылаясь на его
научно-предметное) единство права и государства содейство­
несвоевременность. Савиньи отмечает, что право, отвечающее
характеру и духу, бытию и состоянию народа, прежде созда­
ется его нравами и верованиями, а лишь затем — юриспруден- 1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 60.
2 Там же. С. 59.
3 Впервые этот термин был использован немецким юристом К. Т. Вельке-
1Puchta G.F. Cursus der Institutionen, I. Band, 5. Aufl., Leipzig, 1856. S 47 ром. См.: Welcker К.Т. Die letzten Griinde von Recht, Staat und Strafe.
2 Ibid. S. 46. Giessen, 1813. S. 25.
124 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 125
вало углублению и развитию также и разработок проблемы
тиворечия затрудняют подобные дефиниции, ибо дефиниции
единства предмета теории права и государства и юридической
науки в целом. “должны содержать общие определения, а в общих определе­
ниях непосредственно обнаруж и вается противоречивое,
Постижение мыслей, лежащих в основе права, возможно
здесь — неправовое во всей его очевидности” 1.
лишь с помощью правильного мышления, философского позна­
В позитивной юриспруденции (начиная от римских юрис­
ния права. “ В праве, — отмечал Гегель, — человек должен
тов), по оценке Гегеля, дефиниции дедуцируются “ обычно из
найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать ра­
этимологии, преимущественно посредством абстрагирования от
зумность права, и этим занимается наша наука в отличие от
особых случаев, причем основой служат чувства и представле­
позитивной юриспруденции, которая часто имеет дело лишь с
противоречиями” 1. ния людей. Правильность дефиниции определяют затем в зави­
симости от ее соответствия существующим представлениям.
Такой подход к праву в целом обусловлен гегелевскими
При этом методе отодвигается на задний план то, что един­
философскими идеями о тождестве мышления и бытия, ра­
ственно существенно в научном отношении, в отношении со­
зумного и действительного. С этим связано и его определение
держания, — необходим ост ь предм ет а в себе и для себя
задачи философии, в том числе и философии права, — “по­
стичь то, что есть, ибо то, что есть, есть разум” 2. (здесь права), в отношении же формы — природа понятия”2.
По поводу же “последовательности умозаключений из дан­
Подобное понимание предмета и задач философии права
ных принципов” — предмета особой гордости юристов и мате­
противостояло и прежним естественноправовым учениям
матиков — Гегель полагает, что эта восхваляемая “ последова­
(Гоббс, Руссо и др.), и антирационалистической критике есте­
тельность представляет собой, несомненно, существенное свой­
ственного права (Гуго и представители исторической школы
ство науки о праве, как и математики, и вообще каждой рас­
права), и рационалистическим подходам к праву с позиций
судочной науки, но с удовлетворением требований разума и с
долженствования, противопоставления должного права — пра­
ву сущему (Кант и кантианцы). философской наукой эта рассудочная наука не имеет ничего
общего. К тому же именно непоследоват ельност ь римских
Ю ридическая наука — это, по Гегелю, наука о позитив­
юристов и преторов следует считать одним из их величайших
ном праве, или позитивная наука о праве, позитивная юрис­
достоинств, которое позволяло им отступать от несправедли­
пруденция. Она занимается не смыслом права, а тем, что в
вых и отвратительных институтов...”3.
данном месте и в данное время соответствующим властно-ав-
Такому методу юридического познания Гегель противопо­
торитетным образом установлено (позитивировано) как закон,
ставляет “научный метод философии”4, под которым имеется
т.е. исторически изменчивым законодательством (позитивным
в виду разработанная им диалектика. “ В философском позна­
правом). Она, следовательно, в своем подходе к праву исходит
нии, — подчеркивает он, — главным является необходимость
не из разума, а из авторитета (властного установления). “Тем
понятия, а движение, в ходе которого оно становится резуль­
самым, — пишет Гегель, — позитивная наука о праве есть
татом, составляет его доказательство и дедукцию”5.
историческая наука, принципом которой является авторитет.
Гегелевская критика позитивной юриспруденции, остав­
Все остальное — дело рассудка и касается внешнего порядка,
ляя в стороне высокомерие философа по отношению к ней и
сопоставления, последовательности, дальнейшего применения
и т.п. ”3. недостатки его собственного учения о праве, во многом, хотя
и не во всем, по существу была правильной. Собственно имен­
Весьма низко ставит Гегель метод юриспруденции, опе­
но поэтому она оказала столь громадное, продолжающееся до
рирование формальными дефинициями “ ради сохранения по
наших дней, влияние на последующее развитие философии
крайней мере внешней научной формы” 4. К тому же, замеча­
права и юридической науки. Особо следует в этом плане отме-
ет он, присущие самому позитивному праву внутренние про­

1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 57— 58. 1Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 60


2 Там же. С. 55. 2Там же.
3 Там же. С. 250. 3 Там же. С. 66— 67.
4 Там же. С. 60. 4 Там же. С. 61.
5 Там же. С. 60.
126 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 127

тить как гегелевские мысли о научно-познавательном статусе ции нашли свое обоснование и развитие в утилитаристском
понятия права и его значении для научного учения о праве, учении о праве И. Бентама, в “ философии позитивного пра­
так и его философско-методологические положения о требу­ ва” Д. Остина, “чистом учении о праве” Г. Кельзена, учении
емых наукой понятийном типе и способе познания права. Гегель Г. Х арта о первичных и вторичных правовых правилах, “позна­
несомненно углуби л понимание всего этого комплекса про­ вательно-критической теории права” О. Вайнбергера и др.1. К
блем, связанных с предметом и методом научного изучения этому направлению относятся и философско-правовые воззрения
права. русских представителей юридического позитивизма (Г.Ф. Ш ерш е­
Вместе с тем признание подлинной наукой о праве л ишь невич) и неопозитивизма (В.Д. Катков)2.
собственной концепции философии права и принижение науч­ Антипозитивистское направление философии права как
ного значения, достижений и потенциала юриспруденции, да юридической дисциплины разрабатывалось как на основе опре­
и других направлений философского учения о праве, были деленного философского учения, например неокантианства,
очевидными доктринальными преувеличениями. неогегельянства, экзистенциализма, онтологической философии
История юриспруденции (до и после Гегеля) свидетель­ и т.д., так и с позиций юснатурализма и других вариантов
ствует, что в ней всегда, наряду с легистским (позитивистс­ юридического (антилегистского) правопонимания3.
ким) правопониманием, против которого выступает Гегель,
развивалось в той или иной версии и форме и юридическое
(антипозитивистское, естественноправовое) правопонимание, 5. Аналитическая юриспруденция в X X в.
в общем русле и на почве которого разработана и сама геге­
левская ф илософ ия права. Так что эта последняя была бы и В X X в. антипозитивистские подходы к праву (в виде раз­
сама попросту невозможна без научно-правового опыта и дос­ личных концепций философии права и юридической теории)
тижений предшественников (юристов и философов), в том чис­ значительно подорвали те господствующие позиции, которые
ле и в области предмета и метода науки о праве и государстве, в юриспруденции занимал позитивизм во второй половине X IX в.
изучения понятия права и понятийного исследования явлений В этих условиях представители разных направлений аналити­
права и государства. ческой юриспруденции выдвинули целый ряд концепций обнов­
Философия права Гегеля содействовала широкому распро­ ления юридического позитивизма.
странению данного понятия и утверждению ф илософ ии пра­ Видное место в этом ряду неопозитивистских концепций
ва в качестве отдельной самостоятельной научной дисципли­ занимает “ чистое учение о праве” Г. К ельзен а (1881— 1973).
ны — в рам ках как ф илософ ии, так и юридической науки.
При этом философия права развивалась не только на гегель­
1См.: Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positiv Law.
янских основах, но и с позиций кантианства и неокантианства, London, 1873; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1— 2. М.,
неотомизма, неопротестантизма, феноменологизма, философ­ ИНИОН АН СССР, 1987— 1988; Hart Н. The Concept of Law. Oxford, 1961;
ской антропологии, интуитивизма, экзистенциализма и т.д. Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. von Prof. Weinberger O. in
Со второй половины X IX в. до настоящего времени фило­ Zusammenarbeit mit Koller P., Strasser P., Prisching М., Graz, 1979.
2См.: Шершеневич Г.Ф. Философия права. T.I. Вып. 4. М., 1911; Катков В.Д.
софия права стала по преимуществу разрабатываться — воп­ Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одес­
реки гегелевским представлениям о юриспруденции — имен­ са, 1913.
но как юридическая дисциплина и преподаваться в основном на 3 См.: Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte, Berlin, 1902;
юридических факультетах. Причем в рамках юридической на­ Radbruch G. Rechtsphilosophie; Naucke W. Rechtsphilosophische Grund-
begriffe. Frankfurt a. Main, 1982; Larenz K. Rechts- und Staatsphilosophie der
уки философия права разрабатывалась и разрабатывается и на Gegenwart. Berlin, 1931; Sforza W.C. Corso di Filosofia del Diritto. Roma,
позитивистских основах (в виде позитивистской философии 1942; Messner J. Das Naturrecht. 7. A u fl. Berlin, 1984; Verdross A.
позитивного права), и с антипозитивистских позиций. Abendlandische Rechtsphilosophie. Wien, 1963; Marcic R. Rechtsphilosophie.
Позитивистское (и неопозитивистское) направление фило­ Freiburg, 1969; Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien,
New York, 1977; Coing H. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Berlin, 1969;
софии права развивалось в X IX — X X вв. в виде общей теории M a ih ofe r W. Sein und Recht. F ran k fu rt a. Main, 1954; Fechner E.
права и государства в основном с позиций ан али ти ческой Rechtsphilosophie. Tubingen, 1962; Smid S. Einfuhrung in die Philosophie des
юриспруденции. Идеи и установки аналитической юриспруден­ Rechts. Munchen, 1991.
Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 129
128 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

В своей трактовке позитивного права как системы норм дол­ методом, опирающимся на долженствование. “Определяя право
женствования, восходящей к “ основной норме” , он опирается как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный
на кантианские представления о дуализме должного (должен­ порядок) и ограничивая задачу правоведения познанием и опи­
ствования) и сущего (бытия, факта, действия, события и т.д.). санием правовых норм и установленных ими отношений меж­
Причем, если Кант под “чистым учением о праве” имел в виду ду определенными фактами, — писал Кельзен, — мы противо­
свою “метафизику права” , то Кельзен имеет в виду позитиви­ поставляем право природе, а правоведение как нормативную
стское общее учение о позитивном праве. науку — всем тем наукам, которые направлены на познание
Объясняя свой подход к праву и свою концепцию юриди­ причинно-следственных связей в реально протекающих процес­
ческой науки, К ельзен писал: “ Чистое учение о праве есть сах. Таким образом, мы получили надежный критерий, позво­
теория позитивного права: позитивного права вообще, а не ляющий четко противопоставить природу обществу и есте­
какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о ственные науки — общественным” 1.
праве, а не интерпретация отдельных национальных или меж­ Согласно Кельзену, нормативность права (и его нормоло­
дународных правовых норм. Но оно дает теорию интерпрета­ гическая интерпретация) — это метод чистого учения о пози­
ции. Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать тивном праве, а не исходное собственное объективное свой­
свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, что есть пра­ ство самого позитивного права как объекта познания. “ Вер­
во и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или но также и то, что — в смысле Кантовой теории познания —
создаваться. Оно есть право-ведение, но не политика права” 1. правоведение как познание права, подобно всякому познанию,
“ Это учение о праве, — писал он, — называется “ чистым” имеет конститутивный характер и потому “создает” свой пред­
потому, что оно занимается одним только правом и “ очища­ мет постольку, поскольку понимает его как исполненное смыс­
ет” познаваемый предмет от всего, что не есть право в стро­ ла целое. Подобно тому, как хаос чувственных восприятий
гом смысле. Другими словами, оно стремится освободить пра­ превращается в космос, т.е. в целостную систему природы,
воведение от чуждых ему элементов. Таков основной принцип лиш ь в результате упорядочивающего научного познания,
его методики” 2. точно так же и множество созданных правовыми органами
С этих неопозитивистских позиций К ельзен критикует общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, кото­
традиционное позитивисткое правоведение X I X — X X вв. за рым располагает правоведение) лишь в результате познания
его “нечистоту” : “ Юриспруденция совершенно некритично
правоведением превращается в единую, непротиворечивую
расширилась” за счет психологии и социологии, этики и по­ систему, в право-порядок. Но это “ создание” носит чисто те-
литической теории. Такое расширение можно объяснить тем, оретико-познавательный характер. Это совсем не то, что со­
что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомнен­ здание предмета человеческим трудом или создание права
но, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве властной инстанцией” 2.
желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то Таким образом, в чистом учении Кельзена именно специ­
вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту альный нормативистский подход к материалу позитивного пра­
связь, но потому, что оно хочет избежать методологического ва (метод нормологического долженствования) “ превращает”
синкретизма, который затемняет сущность правоведения и этот материал в систему норм долженствования, позволяет ин­
смазывает границы, предназначенные ему природой его пред­ терпретировать его как правопорядок. В этой связи Кельзен
мета”3. отмечает, что “ специфический метод определяет специфичес­
В отличие от каузальны х наук (наук о природе), опира­ кий предмет”3. Принципиальное отличие метода, по Кельзену,
ющихся на каузальное (причинно-следственное) объяснение влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого пред­
действительности, правоведение, по Кельзену, — это норма­ мета.
тивная наука со своим нормативным (формально-логическим)
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 105.
' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7. 2 Там же. С. 102.
2 Там же. 3 Kelsen Н. Der soziologischen und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928.
3 Там же. С. 7— 8. S. 106.
130 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 131

В рамках подобного единства предмета и метода правове­ ниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безо­
дения предмет познания (т.е. право как система норм) являет­ пасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последо­
ся произведением метода познания (т.е. нормативистского, нор­ вательного правового позитивизма право, как и государство,
мологического способа его изучения и описания). Не само пра­ не может быть понято иначе, неж ели как принудительный
во (как нечто само по себе объективное) определяет его нор- порядок человеческого поведения, что само по себе еще ни­
мативистское (нормологическое) понимание и описание в виде как не характеризует его с точки зрения морали или справед­
системы норм, а нормативистский (нормологический) метод ливости. Тогда государство может быть понято в “ юридическом
определяет право в качестве системы норм долженствования. смысле” не в большей и не в меньшей мере, чем само право” 1.
Само ж е по себе позитивное право до его понимания и опи­ Нормативизм Кельзена как один из вариантов аналитичес­
сания с позиций определенного метода, — это, по оценке кой юриспруденции оказал большое влияние на модернизацию
Кельзена, лишь алогический материал. позитивистского учения о праве в X X в. Под его заметным
В единый предмет правоведения у Кельзена входит и го­ влиянием находится и учение Г. Харта, другого видного пред­
сударство, которое интерпретируется им как правопорядок и ставителя аналитической юриспруденции. Мы видели, что
по существу отождествляется с позитивным правом. Крити­ Кельзен, стремясь скрыть этатистско-приказной смысл своего
куя присущий старому позитивизму дуализм права и государ­ правопонимания, апеллировал к гипотетической “основной нор­
ства, Кельзен писал: “ Как только мы начнем подразумевать ме” в качестве исходной формально-логической основы права
под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про­ как нормологического образования — как системы норм дол­
тивостоящая простым этико-политическим постулатам “дей­ женствования.
ствительность” или “реальность” государства есть позитивность Аналогичным образом обстоит дело и в неопозитивистском
права. “Действительное” государство представляет собой пози­ учении Г. Харта о праве (позитивном праве) как системе пра­
тивное право в отличие от справедливости, т.е. требования вил (норм), которые делятся на первичные правила (прави­
политики’ 1. Если традиционный позитивизм этатизирует пра­ л а обязы вания) и вторичные правила — “ правила о прави­
во, то кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в л а х ” (правила признания, правила изменения и правила ре­
смысле чисто формального долженствования) государство. ш ения)2. “ Мы, — писал Харт, — отказываемся от позиции, по
С позиций отождествления позитивного права и государ­ которой основой правовой системы является привычка повино­
ства Кельзен утверждает, что “всякое государство есть право­ вения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее
вое государство”2. Но как радикальный позитивист он отвергает концепцией высшего правила признания, дающего системе
понятие “правовое государство” в общепринятом смысле, ко­ правил критерий действительности” 3. Но этот отказ от прину­
торое используется для обозначения “такого типа государства, дительно-приказного правопонимания, по существу, оказыва­
которое отвечает требованиям демократии и правовой безопас­ ется мнимым, поскольку единственным действительным крите­
ности” 3. Подобное понятие “правовое государство” предполагает рием права и его отличия от неправовых (моральных и т.д.)
“принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок правил, согласно концепции Харта, является наличие прину­
принуждения может считаться “ настоящим правопорядком” , а дительной санкции, т.е. принудительность правовых правил и
это, по оценке Кельзена, “ предрассудок, основанный на тео­ права в целом.
рии естественного права”4. Кельзен же под правопорядком (и Еще одной разновидностью современной аналитической
в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду толь­ юриспруденции является “познавательно-критическая теория
ко позитивное право с любым произвольным содержанием. права”4 австрийского юриста О. Вайнбергера и его сторонни­
Он пишет: “ Ведь и относительно централизованный порядок ков. Согласно их подходу, к “главным дисциплинам правовой
принуждения, имеющий характер автократии, и при неогра­ науки” относятся: всеобщая теория права (философия права),

1 Kelsen Н. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 45. 1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 153— 154.
2 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 146. 2 См.: Hart Н. Op. cit. Р. 163.
3 Там же. С. 153. 3 Ibid. Р. 201.
4 Там же. 4 Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37.
132 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 133

догматика права, социология права, история права, сравни­ Характеризуя основные задачи неопозитивистской общей
тельное право1. “Всеобщая теория права (философия права), — теории (ф илософ ии) права, они пишут: “ Научно-критическая
поясняют авторы цитируемого курса, — охватывает анализ философия права ставит перед собой как философия науки за­
структурных проблем права, теоретические основополагающие дачу предложить философский базис правовых наук. Она преж­
проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и де всего стремится дать философское обоснование постановок
проблемы, которые относятся к различным догматическим вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе
дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение разработки позитивной правовой системы лежит система общих
о методах. К юридическому учению о методах относятся не основных понятий права, которые составляют инструментарий
только, как это традиционно делается, учения о юридических для исследования любой правовой системы; такого рода поня­
решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение тиями, например, являются право, правовая норма, действие
о законодательстве как теория политико-правовой аргумента­ права, правовой акт, правовое отношение и т.д.” 1. На базе это­
ции и как учение о законодательной технике” 2. го понятийного инструментария “ научно-критическая филосо­
В отличие от общей теории права (именуемой ими также фия права” стремится развить “всеобщую теорию строения и
философией права) “догматика права охватывает позитивное динамики права” 2. Кроме того, она разрабатывает учение о
право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Дог­ методах юридической работы, т.е. руководство для практичес
матика права распадается в зависимости от данных систем кой деятельности юристов.
права на различные дисциплины”3. “ Социология права, — пи­ Авторы курса относят к “научно-критической философии
шут авторы, занимается изучением всех общественных фак­ права” “аналитическую философию права (или аналитическую
торов применительно к праву, как и права как общественно­ юриспруденцию)” и “ так называемое чистое учение о праве,
разновидность аналитической философии права” '. Как “ анали­
го фактора, которое обусловливает другие общественные
феномены”4. История права, в свою очередь, занимается пра­ тическую концепцию” они расценивают и свою “познавательно­
вом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя критическую теорию права”4.
Свое понимание аналитической юриспруденции они трак­
догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое
туют так: “ Как аналитическую философию права (или анали­
сравнение, занимается различиями отдельных систем права под
тическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико­
историческим и современным углом зрения.
правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания
Соответственно ф и ло с о ф и я права (и л и общ ая теория
структурную теорию права, т.е. изучают все проблемы право­
права) в виде составной части неопозитивистской юриспруден­
вой теории прежде всего в формальном смысле и в этом ап­
ции понимается и разрабатывается “не как составная часть ми­
парате структурных понятий и схем видят необходимые инст­
ровоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ ос­
рументы для всех юридических изысканий. Однако многие
нований правовых наук” ’. Все непозитивистские концепции представители аналитической философии права не упускают из
общей теории (философии права) они именуют “спекулятивной виду различные аспекты и факты, т.е. то, что право прежде
философией права” , которой противопоставляют “научно-кри­
всего есть общественный феномен” 5.
тическую философию права” (т.е. различные варианты позити­ Дистанцируясь от “чистого учения о праве как разновид­
вистской общей теории права)11. “ Спекулятивная философия ности аналитической философии права, они пишут, это учение
права является ненаучной, поскольку занимается “метафизи­ считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юри­
ческими” проблемами и “ трансцендентными идеями” 7. дических методов благодаря тому, что оно направлено лишь
на постижение позитивного права, т.е. это учение считает, что
1 Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 34
2 Ibid.
3 Ibid. 1 Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 36.
4 Ibid.
5 Ibid. S. 35. 2 Ibid.
3 Ibid.
11Ibid. S. 35— 36.
4 Ibid. S. 37.
7 Ibid. S. 35.
5 Ibid. S. 36.
134 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 135

оно как всеобщая структурная теория правоположения, пра­ тоду юриспруденции, борьба различных школ, течений и кон­
вовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и цепций юридической мысли демонстрируют познавательную
методологический инструментарий для постижения и изложе­ сложность и смысловое богатство предмета общей теории права
ния любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о пра- и государства, ее творческую динамику, большой эвристичес­
ве (в разных его вариантах), критически замечают авторы кий потенциал, способность к обновлению и развитию. П ользу­
курса, элиминирует из правовой науки все психологические, ясь словами Канта, можно сказать, что пока юристы ищут
социологические, этические и политико-правовые соображения свое понятие права и спорят об этом, юриспруденция жива
о праве как внеюридические ( “метаюридические” ), так что его и развивается.
предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и
позитивные, т.е. фактически на основе юридико-догматического
анализа устанавливаемые, правовые содержания” 1.
Глава 2. Юриспруденция в России
Задачи своей познавательно-критической правовой те­
ории” они определяют следующим образом: как “аналитичес­
кая концепция” эта теория “прежде всего пытается прояснить
1. Дореволюционная юриспруденция
структурные проблемы права, юридического аргументирования
и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении по­ Юридическая наука в России формировалась под заметным
нятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений”2. влиянием западноевропейской юриспруденции. Известный рус­
Хотя эта теория “признает необходимость определения харак­ ский юрист конца X IX — начала X X в. Н.М. Коркунов в этой
тера постановки проблемы, например необходимость отличать связи писал: “ Наше отношение к западной науке можно срав­
догматическую трактовку от социологической или от трактов­ нить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И
ки с позиции политики права, но в отличие от чистого учения нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и
о праве она придерживается мнения, что не только “чистые” , нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной
но также и комплексные трактовки права, включая и сообра­ науки... Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти
жения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции” 3. успели наверстать отделявшую нас от западных юристов раз­
Авторы курса именуют свою теорию “познавательно-кри­ ницу в шесть с лишком столетий” 1.
тической , поскольку “она исходит из теоретико-познаватель­ Важную роль при этом сыграли реформы Петра I. По его
ной дифференцированной семантики и постоянно стремится указанию в начале X V III в. была переведена работа С. Пуфен-
дать ясный познавательно-критический анализ проблемной дорфа “Об обязанностях гражданина и человека” . Первыми пре­
ситуации” 4. подавателями в русских университетах были иностранцы (в
Оценивая в целом рассмотренные теоретические учения о основном — немцы, ориентировавшиеся на положения тогдаш­
праве и государстве, необходимо отметить, что каждое из них ней немецкой юриспруденции и философии естественного пра­
(при всех своих недостатках, спорности тех и ли иных п оло­ ва). Первым русским профессором права был С.Е. Десницкий
жений и т.д.) выполняло свою особую функцию в рамках спе­ ( 1 7 4 0 — 1789), который во многом разделял взгляды Г.Гроция о
цифического разделения научно -юридического труда, внесло естественном и позитивном праве. К числу первых работ рус­
свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридичес­ ских юристов относится произведение (во многом, правда,
кой мысли, содействовало углублению юридических исследо­ компилятивное) В.Т. Золотницкого “Сокращение естественного
ваний и развитию юридической науки. права, выбранное из разных авторов для пользы Российского
Само многообразие прошлых и современных теоретико­ общества” (СПб., 1764).
правовых учений, наличие разных подходов к предмету и ме­ В 1818 г. увидела свет книга русского юриста А.П. Куни­
цына “Право естественное” , находившаяся под влиянием идей
Канта. Книга эта как проповедующая “вредное учение” вскоре
Emfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 36.
2 Ibid. S. 37.
3 Ibid.
4 Ibid. 1 Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908. С. 233.
136 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Глава 2. Юриспруденция в России 137
была запрещена правительством, а ее автор был изгнан из Пе­
Она слишком мало приписывает важности духу других времен
тербургского университета и Александровского лицея.
и веков. В этом заключается ее несовершенство” 1.
Заметной вехой в становлении и развитии русской юрис­ В дальнейшем к идеям гегелевской философии права обра­
пруденции стала “Энциклопедия законоведения” 1 К.А. Н еволи - щались и многие другие русские юристы (П.Г. Редкин, И. Мак­
на, профессора Киевского университета. Он (вместе с П. Г. Ред- симович, А.Д. Градовский, Б.Н. Чичерин, П.И. Новгородцев и др.).
киным, И.В. Киреевским и др.) изучал юриспруденцию в Гер­ Так, П.Г. Редкин в первый период своей преподавательс­
мании, слуш ал лекции Гегеля в Берлинском университете и кой деятельности в Московском университете (после возвраще­
хорошо знал о состоянии европейской юридической науки и ния из Германии) развивал во многом гегельянские представ­
философии права в то время. ления. К этому времени относятся его гегельянские статьи
Неволин освещал задачи научного законоведения с пози­ “ Обозрение гегелевской логики” (ж ур н ал “ М осквитянин”
ций различия естественного права (естественного закона) и по­ 1841 г., ч. 4, кн. 8), “ Об уголовной кодификации” (“Юридичес­
зитивного права (положительного закона). При этом естествен­ кие записки” , т. И, 1842 г.), “ Какое образование требуется
ный закон он трактовал как “ идею законодательства” (т.е. как современностью от русского правоведа?” (М., 1846 г.).
правовое начало, как правовую сущность позитивного закона), За причастность к “ вольнодумству” Редкин в 1848 г. был
а позитивный закон — как ее “проявление”2. Свой юридичес­ отстранен от преподавательской работы, к которой он вновь
кий подход к закону он обосновывал так: существо закона — был допущен лишь в 1863 г. в качестве профессора Петербур­
это правда, а “существо правды может быть определено толь­ гского университета. В этот второй период своей творческой де­
ко в философии”3. ятельности П. Г. Редкин в своих лекциях по энциклопедии
Подобная трактовка смысла философского изучения права юридических и политических наук, а также в работах по ис­
и закона вполне созвучна гегелевскому подходу. Хотя вполне тории философии права стоит, по существу, на позитивист­
гегельянцем Неволин не был, однако он в своей “Энциклопе­ ских позициях и критикует гегелевские взгляды. Признавая ге­
дии законоведения” использовал ряд идей и методологических гелевскую философию в качестве вершины духовного разви­
подходов гегелевского учения. Так, в значительной мере геге­ тия для прошлого времени, П. Г. Редкин отмечал, что в усло­
льянски трактует КНеволин проблему сущности воли в ее свя­ виях современности на смену спекулятивной философии
зи с правом и вопрос о ступенях развития воли; влияние Ге­ закономерно пришла положительная философия2.
геля присутствует и при освещении им проблем соотношения При этом он различал три способа (и ли метода) система­
сущности и явления, необходимости и случайности, объектив­ тического научного освещения права: органический, диалек­
ного и субъективного, исторического и логического примени­ тический и генетический. Органический способ, по его оцен­
тельно к тематике энциклопедии законоведения. ке, это наименее научный из всех систематических способов.
Высоко оценивая достоинство гегелевской философии пра­ Генетический способ он рассматривал как подлинно научный
ва, Неволин вместе с тем критически отмечал и ее недостат­ метод правоведения (в духе позитивизма).
ки. “Все части великого здания права у Гегеля, — писал он, — Рассматривая достоинства и недостатки диалектического
отделаны с величайшим искусством и даже изяществом; целое метода, Редкин в отличие от других тогдашних позитивистов
отличается внутреннею твердостью. Но эта философия права отмечал заслуги Гегеля в разработке вопроса о подлинном
находится слишком много под влиянием духа своего времени. научном методе изучения права. “ Гегель, — писал он, — оста­
вил по себе тот важный, глубокий след, который состоит в
постановлении, хотя и не решении, задачи, выполнение кото­
1 Неволин К. Энциклопедия законоведения. Т. I. Киев, 1839 (новое издание рой и есть идеал истинного, методического в строжайшем
этой работы — СПб., 1997 — подготовили Д.И. Луковская, С.С. Гречишкин, смысле этого слова изложения содержания нашей науки”3.
Ю.В. Ячменев). Дореволюционный русский юрист, ученик Б.Н. Чичерина
И.В. Михайловский характеризовал Неволина как основателя философии
права в России. См.: Михайловский И.В. Очерки философии права Т I
Томск, 1914. С. 36. Р 1 Неволин К. Указ. соч. С. 628.
Неволин К. Указ. соч. С. 52. 2 См.: Редкин П.Г. Энциклопедия юридических и политических наук. СПб.,
3 Там же. С. 23. 1872— 1873. С. 18.
3 Там же. С. 122.
138 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 139

С либеральны х позиций критиковал Редкин ряд положе­ право” П. Г. Редкин замечает: “ Это совершенно гармонирует с
ний гегелевской философии права. Так, он отвергает гегелев­ тою общею мыслью, что все действительное разумно, как и
скую концепцию нравственности за игнорирование права и все разумное действительно. Но таким образом оправдывает­
морали индивида. “ Гегель, — отмечает Редкин, — напитанный ся всякое неправо, всякая неправда и несправедливость” 1.
античным духом, в особенности духом Платона и Аристотеля, В области юридического государствоведения ряд идей ге­
предает индивида своим нравственным организмам так, что гелевской философии права творчески использовал известный
индивиды поглощаются ими, в особенности же — в самом выс­ русский профессор государственного права А.Д. Градовский.2
шем организме — в государстве”1. Хотя он не был гегельянцем, но его теоретические представ­
Целый ряд общих проблем юриспруденции, теории, фило­ ления о месте и роли государства в обеспечении исторического
софии и истории права освещен в 7-томном труде Редкина по прогресса, о государственно-организованной форме выступле­
истории философии права. ния различны х народов на арене всемирной истории, его
Согласно Редкину, ф илософ ия права — это юридическая стремление дополнить историческое освещение проблем госу­
дисциплина. Право у него является общим предметом и филосо­ дарства, права, политики, нравственности, свободы и т.д. фи­
фии права, и позитивной юриспруденции. При этом содержанием лософским постижением лежащих в их основе идей и понятий,
положительной юриспруденции является “положительное пра­ критицизм к революционным теориям, ко всякого рода абст­
во, право реальное, действительное, т.е. когда-либо и где-либо ракциям, социально-политическим и государственно-правовым
положенное, установленное в действительности, в реальности, утопиям, попытки “ разумного” примирения преобразователь­
в каком-либо государстве или обществе вообще, в виде законо­ ных и охранительных начал общественной и политической
дательного или обычного права” 2. Отличительная же особенность жизни во многом опирались на положения гегелевской фило­
философии права состоит в том, что она “имеет своим содержа­
софии права.
нием философское, естественное или природное, рациональное, Показательно в этом плане, в частности, то обстоятель­
т.е. мыслимое разумом человеческим, право, или идеальное пра­
ство, что в докторской диссертации А.Д. Градовский, обосновы­
во, первообраз права (ius naturale или ius naturae), имея в виду
вая методологию своего анализа и подчеркивая недостаточность
представить то, что праведно и справедливо (iustum) или в чем
простого исторического освещения государственно-правовых
состоит правда и справедливость (iustitia)”3.
институтов, прямо ссылается на Гегеля и его методологические
Редкин, вслед за Гегелем, использует понятие “философ­
положения об идее как единстве понятия и действительности3.
ское право” в качестве синонима естественного, разумного
Для подхода Градовского весьма показательно то обстоя­
права, однако в содержательном плане это понятие трактует­
тельство, что в статье “ Политическая философия Гегеля”4, по­
ся им в духе либеральных идей. Так, во вступительной лекции
священной столетию со дня рождения немецкого философа,
1876— 1877 учебного года Редкин, наряду с антииндивидуализ­
мом гегелевской философии права, подвергает критике гегелев­ знаменитый гегелевский тезис о тождестве разумного и дей­
ствительного Градовский трактовал не в духе примирения со
скую концепцию войны и всемирно-исторического права веду­
щей в данную эпоху нации. Гегеля и его последователей Ред­ всем позитивно данным, а с явной критичностью к отрицатель­
кин упрекает (не во всем, правда, справедливо) в сведении ным аспектам существующего. “Неправда, преступление, наси­
права к силе. “Такая Гегелева теория войны, — пишет он, — лие, — подчеркивает он, — суть явления ничтожные, призра­
комбинируется теперь с известной теорией Дарвина о борьбе ки, не имеющие действительности и права существования” 5.
в природе за существование, так что право силы возвысилось
теперь на степень всеобщего закона природы, равно как и 1 Редкин П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с истори­
истории человечества”4. И далее по поводу тезиса “сила и есть ей философии вообще. Т. I. С. 173.
2 См.: А.Ш. Краткий очерк жизни и деятельности А.Д. Градовского — Гра­
довский А.Д. Собрание сочинений. Т. IX. СПб., 1904. С. I— СVII.
1Редкин П. Г. Энциклопедия юридических и политических наук. С. 1744. 3 См.: Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т. IX. С. XV.
2 Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с истори­ 4 Градовский А.Д. Собрание сочинений. СПб., 1899. С. 269— 310. Статья эта
ей философии вообще. Т. I. СПб., 1889. С. 200. впервые была напечатана в июльском номере “ Журнала Министерства
3 Там же. Народного Просвещения” за 1870 г.
4 Там же. С. 171. 5 Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т. III. С. 283.
Глава 2. Юриспруденция в России 141
140 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Шершеневич критиковал исторически сложившуюся фило­
Освещая различные философско-правовые концепции и
софию права как философию естественного права (с его про­
их значение для юридической науки, Градовский акцентиро­ тивопоставлением позитивному праву и т.д.) и полагал, что она
вал внимание на общеметодологических и мировоззренческих создана философами, профессионально не знавшими действи­
аспектах соответствующих философских учений о праве и тельного права и задач правоведения. При этом он выступал за
государстве. Так, в статье “ Что такое консерватизм?” (1880) философ ию позитивного права, которая своими критически­
Градовский подчеркивал, что применительно к философу ми исследованиями действующего права и понятийного аппа­
уместно прежде всего говорить о его идеализме, р еали з­ рата юриспруденции и своими предложениями о совершенство­
ме или позитивизме, но не о том, консерватор он или вании права (положениями о том, каким должно быть право)
прогрессист, либерал или абсолютист. Такие характеристики должна решать важные задачи правоведения “в сфере критики
говорят лишь об отношении философа к практическим воп­ и политики” права1. Подобная позитивистская философия пра­
росам общественной жизни. “ Но подобное отношение к об­ ва, согласно Шершеневичу, включает в себя общую теорию
щественным вопросам, — писал Градовский, — нисколько права (в качестве теоретической части философии права), ис­
не определяет существа философской системы как таковой. торию философии права и политику права.
На почве идеализма могут одинаково развиться направления Представителем неопозитивизма был В.Д. Катков. Он ут­
в общественном отношении и консервативные, и прогрессив­ верждал, что “право есть закон в широком смысле” и стремил­
ные. Существо, например, Гегелевой философии определяется ся полностью преодолеть понятие “право” как “плод схоластики
и рабства мышления” и заменить “право” властным “ законом”2.
не тем, что Гегель лично идеализировал прусский государ­
«Нет, — писал он, — особого явления “право” , в том смысле,
ственный строй; так называемая левая сторона гегельянцев
в каком существуют такие особые явления, как “ закон” , “ го­
сделала иное практическое применение из его философских
начал” 1. сударство” , “ правило” или “ норма поведения” » 3.
В конце X IX — начале X X в. в России заметное разви­
В своем методологическом подходе Градовский верно от­ тие — в целом с позитивистских позиций — получили социоло­
разил то принципиальное обстоятельство, что между соответ­ гия права и психология права. Различные концепции социоло­
ствующими философскими концепциями и политико-идеологи- гии права в конце X IX — начале X X в. развивали Н.М. Корку­
ческими воззрениями нет прямой, механической связи, и одно нов (право как разграничение интересов, как “должный порядок
не следует подменять другим. общественных отношений” ), М.М. Ковалевский (либеральная
В русской юриспруденции второй половины X IX — нача­ генетическая социология права как часть общей социологии,
ла X X в., как и в западноевропейской юриспруденции, в целом историко-сравнительная юриспруденция, обусловленность пра­
доминировали идеи юридического позитивизма. ва “ ростом культуры и гражданственности” ), С.А. Муромцев
Видным представителем юридического позитивизма в Рос­ (либеральная концепция права как правопорядка — совокупно­
сии был Г.Ф. Ш ерш еневич (1863— 1912), который в своих ра­ сти юридических отношений).
ботах по гражданскому праву, истории философии права и С обоснованием оригинальной психологической теории пра­
теории права развивал формально-догматическую трактовку ва выступил Л.И. Петраж ицкий (1867— 1931). Право, по Пет-
права, опираясь на позитивистскую философию О. Конта и ражицкому, — это психический фактор общественной жизни,
Дж.Ст. М илля и продолжая традиции английской аналитичес­ “этические переживания, эмоции которых имеют атрибутив­
кой школы (Дж. Остин) и континентального юридического по­ ный характер” , т.е. связаны с притязанием4. “Наши права, —
отмечал он, — суть закрепленные за нами, принадлежащие
зитивизма (“ ранний” Р. Иеринг, К. Бергбом и др.)2. В содержа­
нам, как наш актив, долги других лиц” 5.
тельном плане его взгляды и труды по теории права и граж­
данскому праву отвечали задачам развития русского права и
русской юриспруденции в период формирования в России бур­ 1Шершеневич Г.Ф. Философия права. Т. I. Выпуск 4. М., 1911. С. 805.
3 Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспру­
жуазного законодательства.
денция. Одесса, 1913. С. 407.
3 Там же. С. 391.
4 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­
1Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т. III. С. 314.
2 См.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 1907; он же. Об­ ственности. СПб., 1909. С. 85.
щая теория права. Выпуски 1— 4. М., 1911— 1913. 6 Там же. С. 51.
142 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 143

Он считал, что право как объективная система норм — Будучи под заметным влиянием идей Гегеля и Канта, Чи­
это “фантазия” , “ эмоциональная проекция” , “императивно-ат­ черин предпринял попытку совершенствования философии
рибутивные нормы (проекционное объективное право)” 1. В сво­ объективного идеализма и свою позицию называл универсализ­
ей концепции “политики права” Петражицкий (как и с других мом1. При этом он заметно трансформировал гегелевскую кон­
позиций — Муромцев, Ковалевский, Чичерин, Новгородцев, цепцию философии, используя (в духе кантианства) принципы
Б.А. Кистяковский и другие либеральные русские юристы) априоризма, автономных “ начал” и индивидуализма. Он трак­
выступал за реформистский путь преобразования России в товал разум как “ закон всякого бытия” : “ Разум есть верховное
парламентарное, конституционно-правовое государство. определяющее начало как в субъективном, так и в объектив­
Значительный вклад в развитие теории права и государ­ ном мире, как в сознании, так и в бессознательном” 2. Совпаде­
ства внес Б.А. Кистяковский. Идеи неокантианства и трактов­ ние формы и содержания, единство разума и бытия есть А б­
ка естественного права в духе ценностей либерализма, неот­ солютное как Бог. Абсолютное обнаруживается повсюду, зако­
чуждаемых прав и свобод личности, правовой государственно­ ны разума и внешнего мира едины. С позиций такой метафи­
сти и т.д. в его творчестве сочетались с религиозно-нравствен­ зи ч еск о й концепции ф и лософ и и Ч и ч ер и н к р и ти к о в ал
ным восприятием идей социализма в смысле необходимости эмпиризм, материализм, позитивизм, дарвинизм, утилитаризм
справедливого решения социального вопроса и защиты неиму­ и соответствующие трактовки права и государства.
щих на основе христианских представлений об осуществлении Вытеснение метафизики позитивистскими учениями во
“солидарных интересов людей” 2. II половине X IX в. привело, по оценке Чичерина, к упадку фи­
Показательна в этой связи его работа “ Государство и лич­ лософии права, которая ранее занимала “выдающееся место в
ность” , которая представляла собой доработку его более ранней ряду юридических наук” и была “одним из важнейших пред­
статьи “Государство правовое и социалистическое” (1906). Б.А. Ки­ метов преподавания в университетах”3. И, развивая метафизи­
стяковский, характеризуя правовое государство как “ высшую ческую философию права, Чичерин стремился содействовать
форму государственного бытия” , выработанную до сих пор чело­ возрождению былой значимости этой научной дисциплины. При
вечеством, продолжает: “В идеале утверждаются и постулируют­ этом он подчеркивал, что философские основания права дол­
ся более высокие формы государственности, например, социаль- жны служ ить руководящими началами практики. Необходи­
но-справедливое или социалистическое государство”3. Такое со­ мость и глубокий смысл философии права, по Чичерину, обус­
циалистическое государство, по представлениям Б.А. Кистяков- ловлены тем, что “ область права не исчерпывается положи­
ского, тоже будет правовым государством, его дальнейшим тельным законодательством”4.
развитием после капитализма, в условиях превращения “ соб­ Обосновывая свой подход, Чичерин отмечал, что положи­
ственности привилегированных групп в общенародное достояние”4. тельные законы изменяются сообразно с изменениями потреб­
Заметная веха в развитии теории права и государства и ностей и взглядов людей и, будучи произведениями человечес­
юриспруденции в России связана с творчеством выдающегося кой воли, могут быть хорошими или дурными. Они, следова­
русского юриста Б.Н. Чичерина (1829— 1904)5. тельно, нуждаются в оценках, в том числе и со стороны зако­
н одателя. “ Ч ем же, — п р о д о л ж а л Ч ичери н, — д олж ен
1 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­ руководствоваться законодатель при определении прав и обя­
ственности. С. 42, 86— 87.
Кистяковский -Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии занностей подчиняющихся его велениям лиц? Он не может
социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 554. черпать руководящие начала из самого положительного пра­
3 Там же. С. 556. ва, ибо это именно то, что требуется оценить и изменить; для
4 Там же. С. 576.
К числу публикаций Б.Н. Чичерина относятся, в частности, следующие
работы: Философия права. М., 1900; История политических учений, ч. 1—
5. М., 1869— 1902; Вопросы философии. М., 1904; Вопросы политики. М., 1 См. подробнее: Зорькин В.Д. Из истории буржуазно-либеральной мысли
1903; Основания логики и метафизики. М., 1892; Собственность и государ­ России второй половины X IX — начала X X в. (Б.Н. Чичерин). М., 1975; он
ство. Ч. 1— 2. М., 1882— 1883; О народном представительстве. М., 1866; же. Чичерин. М., 1984.
Опыты по истории русского права. М., 1858; Очерки Англии и Франции. 2 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1.
М., 1858; Областные учреждения России в X V II веке. М., 1856; Консти­ 3 Там же.
туционный вопрос в России. М., 1906. 4 Там же.
144 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 145
этого нужны иные, высшие соображения. Он не может доволь­ В истории философии права Нового времени Чичерин вы­
ствоваться и указаниями жизненной практики, ибо последняя деляет четыре главные школы: общежительную, нравствен­
представляет значительное разнообразие элементов, интере­ ную, индивидуальную и идеальную. Высшее развитие фило-
сов и требований, которые приходят в столкновение друг с софско-правовой мысли, согласно его оценке, представлено
другом и между которыми надобно разобраться. Чтобы опреде­ идеальной ш колой, среди представителей которой он особо
лить их относительную силу и достоинство, надобно иметь выделяет Канта и Гегеля. Их творчество, подчеркивает Чиче­
общие весы и мерило, то есть руководящие начала, а их мо­ рин, заслуживает самого внимательного изучения также и со
жет дать только философия” 1. стороны юристов. Причем Гегель, отмечает он, восполнил “еще
Отсюда следует вывод, что для разумного установления в чисто индивидуалистическую точку зрения” Канта “ развити­
законе прав и обязанностей лиц необходимо знание того, “что ем объективных начал нравственного мира, осуществляющихся
есть право, где его источник и какие из него вытекают тре­ в человеческих союзах. Через это все умственное здание че­
бования” 2. Эти проблемы тесно связаны с человеческой лично­ ловеческого общежития получило такую цельность и строй­
стью, так что их уяснение, в свою очередь, требует исследо­ ность, какие оно никогда не имело ни прежде, ни после. И эта
ваний природы человека, ее свойств и назначения. Подобные логическая связь не была куплена ценою насилования фактов;
вопросы относятся к сфере ф и лософ и и права. “ Отсюда, — напротив, чем более юрист, изучающий свою специальность,
подчеркивает Чичерин, — та важная роль, которую играла знакомится с фактами, тем более он убеждается в верности и
философия права в развитии европейских законодательств. Под глубине определений Гегеля” 1. Поэтому, заключает Чичерин,
влиянием вырабатываемых ею идей разрушался завещанный “мы должны примкнуть к Гегелю, который представляет пос­
веками общественный строй и воздвигались новые здания. До­ леднее слово идеалистической философии. Наука тогда толь­
статочно указать на провозглашенные философией X V III века ко идет твердым шагом и верным путем, когда она не начинает
начала свободы и равенства, которые произвели Французскую всякий раз сызнова, а примыкает к работам предшествующих
революцию и имели такое громадное влияние на весь после­ поколений, исправляя недостатки, устраняя то, что оказалось
дующий ход европейской истории”3. ложным, восполняя пробелы, но сохраняя здоровое зерно,
В условиях господства позитивизма единственным руково­ которое выдержало проверку логики и опыта. Именно это я и
дящим началом всякого знания и всякой деятельности был старался сделать в предлагаемом сочинении...”2.
признан опыт. Однако такой “реализм, лишенный идеальных, Имея в виду под “правом” позитивное право, Чичерин спе­
то есть разумных, начал, остается бессильным против самых циально подчеркивал: “ В отличие от нравственности право
нелепых теорий” .4 На этой почве, согласно Чичерину, и рас­ есть начало принудительное”3. Вместе с тем он говорит о раз­
пространяется социализм. “ Самое понятие о праве, — отмечает личении положительного и естественного права и о направле­
он, — совершенно затмилось в современных умах. Оно было ниях влияния второго на первое. “ Положительное право, —
низведено на степень практического интереса, ибо для идеаль­ пишет он, — развивается под влиянием теоретических норм,
ных начал не остается более места” 3. которые не имеют принудительного значения, но служат ру­
С этих позиций Чичерин критикует Р. Иеринга за его ководящим началом для законодателей и юристов. Отсюда рож­
трактовку права как “ политики силы” и низведение им права дается понятие о праве естественном, в противоположность
на “ степень интереса” 0, а также представителей тогдашней положительному. Это — не действующий, а потому принуди­
русской психологической (Петражицкий) и социологической тельный закон, а система общих юридических норм, вытека­
(Кареев) школ права за их юридико-позитивистские воззрения. ющих из человеческого разума и долженствующих служить
мерилом и руководством для положительного законодательства.
Она и составляет содержание философии права” 4.
1Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1— 2.
2Там же. С. 2.
:1Там же.
1 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 22— 23.
4 Там же. С. 3.
5 Там же. 2Там же. С. 24.
3 Там же. С. 88.
6 Там же. С. 3, 24.
4 Там же. С. 94.
146 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 147

Таким общим разумным естественноправовым началом, Подход Чичерина сыграл важную роль в утверж дении
которое служ ит руководством как для установления закона, идей либерализм а в дореволюционной русской юриспруден­
так и его осуществления, является “ правда, или справедли­ ции. Признание человека свободным лицом, подчеркивал Чи­
вость'4. Право и правда проистекают из одного корня. “ И все черин, — это величайший шаг в историческом движении граж­
законодательства в мире, которые понимали свою высокую данской жизни и достижение той ступени, когда гражданский
задачу, — пишет Чичерин, — стремились осуществить эту порядок становится истинно человеческим. Многие народы
идею в человеческих обществах” 2. положили эту идею в основу своего гражданского строя. Имея
В человеческом общежитии, согласно Чичерину, присут­ в виду отмену крепостного строя в России, он писал: “ У нас
ствуют два противоположных элемента: “ Духовная природа этот великий шаг совершился позднее, нежели у других евро­
личности состоит в свободе; общественное начало как ограни­ пейских народов, и это служит несомненным признаком нашей
чение свободы выражается в законе. Поэтому основной вопрос отсталости не только в умственном, но и в гражданском отно­
заключается в отношении закона к свободе3. шении; а так как признание в человеке человеческой личнос­
О тнош ение закона к свободе мож ет быть двояким — ти составляет также и нравственное требование, то и с этой
принудительным (государственный закон ) и добровольным стороны нам нечего величаться перед другими. Новая эра ис­
(нравственный закон). “ Первое, — поясняет Чичерин, — каса­ тинно человеческого развития начинается для России с цар­
ется внешних действий, составляющих область внешней свобо­ ствования Александра Второго” 1. Вместе с тем он справедливо
ды, которая одна подлежит принуждению; второе обращает­ отмечал, что недостаточно лишь провозгласить начало свобо­
ся к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внут­ ды, необходимо провести его в жизнь со всеми вытекающими
ренней. Из первого рождается право; второе составляет источ­ последствиями.
ник нравственности”4. Либеральные идеи Чичерина содействовали развитию гу­
О твергая смеш ение права и нравственности, Ч и чери н манистических начал в российской юриспруденции. “Человечес­
трактовал их в качестве двух самостоятельных начал. При кие общества, — писал он, — суть не учреждения, а союзы
этом он считал, что юридический закон и нравственный закон лиц... В этом именно и состоит существо духа, что орудиями
имеют общий источник — признание человеческой личности. его являются разумные и свободные лица. Они составляют
“ Право, — писал он, — не есть только низшая ступень нрав­ самую цель союзов. Не лица сущ ествуют для учреждений, а
ственности, как утверждают морализирующие юристы и фи­ учреж дения для лиц. От них исходит и совершенствование
лософы, а самостоятельное начало, имеющее свои собственные учреждений” 2. С этих позиций он обосновывал необходимость
корни в духовной природе человека. Эти корни лежат в потреб­ реформирования российского самодержавного строя и продви­
ностях человеческого общежития”5. И вытекающие из общежи­ жения к гражданскому обществу и наследственной конститу­
тия “юридические законы независимы от нравственных” 6. Но в ционной монархии. При этом Чичерин развивал идеи охрани­
плане взаимодействия права и нравственности Чичерин отме­ тельного либерализма, лозунг которого он формулировал так:
чает, что “нравственность служит иногда восполнением права” “либеральные меры и сильная власть”3.
и там, где юридический закон оказывается недостаточным, В целом своим учением о праве и государстве, крити­
“ нравственность может требовать совершения действий по кой позитивистских концепций, последовательной защитой
внутреннему побуждению, например, при исполнении обяза­ свободы личности и либеральных государственно-правовых
тельств, не имеющих юридической силы” 7. форм Чичерин внес существенный вклад в обновление и раз­
витие юридических исследований в дореволюционной России.
Влияние его идей испытали Е.Н. Трубецкой, И.В. Михайлов­
1Чичерин Б.Н. Философия права. С. 95. ский, П.И. Новгородцев, Н.А. Бердяев и многие другие рус­
2 Там же. ские авторы.
3 Там же. С. 83.
4 Там же.
5 Там же. С. 89. 1Чичерин Б.Н. Философия права. С. 107.
6 Там же. С. 90. 2 Там же. С. 225.
7 Там же. С. 91. 3 Чичерин Б.Н. Несколько современных вопросов. М., 1862. С. 200.
148 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 149
Критика позитивистских идей в русской юриспруденции ного права, он писал: “ Под влиянием Савиньи1, Ш таля и не­
была продолжена П.И. Новгородцевым (1866— 1924). В своих которых других писателей на естественное право и до сих пор
юридических воззрениях, в понимании права и государства, многие смотрят, как на старое заблуж дение, которому нет
соотношения личности и государства он разделял основные места среди теорий современной науки. Однако более внима­
идеи индивидуализма и либерализма. Его правовые взгляды тельное изучение предмета показывает, что естественное
находились под заметным влиянием кантианства и естествен­ право представляет собою неискоренимую потребность челове­
ного права, необходимость возрождения которого является ческого мышления и исконную принадлежность философии
стержневой идеей всей его юридико-теоретической позиции. В права”2.
целом весь подход Новгородцева пронизан стремлением утвер­ Естественное право в его соотношении с позитивным пра­
дить нравственный идеализм в юриспруденции. С этим связа­ вом выступает как идеал, “ создаваемый ввиду недостатков и
ны и его призывы к возрождению естественного права в ка­ несовершенства положительных установлений” 3. В силу отста­
честве необходимой духовной и нравственной основы права. вания положительных законов от движения истории и ее тре­
Только с помощью таких идеальных построений и морального бований в жизни постоянно и неизбежно возникают конфликты
обоснования права, полагал он, можно преодолеть кризис со­ между старым порядком и новыми прогрессивными стремлени­
временного правосознания1. ями. “ Из этих конфликтов, — поясняет НовгородЦев, — и за­
Человечество, согласно Новгородцеву, всегда стоит перед рождается обыкновенно естественное право как требование
выбором между общественной гармонией и свободой. Делая реформ и изменений в существующем строе”4.
выбор в пользу свободы, равенства и прав индивидов, самоцен­ Поясняя значение естественноправового подхода для уг­
ной личности, Новгородцев обосновывает идею свободного со­ лубления и развития юридических исследований, Новгородцев
циального развития — без утопической конечной цели (в духе писал: “ Современная юриспруденция относит название права
Руссо, Канта, Маркса и других мыслителей, которые абсолю­ исключительно к нормам положительным, признанным в зако­
тизировали цели и средства гармоничного конечного идеала), не или обычае, охраняемом властью и судами. Идеальные тре­
реализация которой неизбежно ведет к насилию и потере сво­ бования не представляют собой права в строгом смысле слова,
боды. а суть только проекты будущего права. Такими именно проек­
Поэтому, подчеркивал он, нравственный долг каждого — тами и являются все теории, которые мы рассматриваем в
вложить свои усилия “в неопределенную перспективу грядуще­ нашем курсе; все это — идеальные планы общественного пе­
го” , содействовать реализации нравственного принципа “ сво­ реустройства, — планы будущего, более или менее близкого.
бодного универсализма” , осуществлению “ идеи свободной со­ С этой точки зрения можно восстать против названия “ есте­
лидарности всех” , в которой свобода и равенство лиц сочета­ ственное право” , так как всякое право, как на этом настаивают
ются со всеобщностью их объединения2. современные юристы, по существу своему есть право положи­
В данной связи Новгородцев считал, что для внедрения в тельное. Но нельзя не видеть, что так называемое естествен­
ное право как идеал для положительного, как требование его
современную позитивистскую юриспруденцию нравственных
реформы есть исконное проявление философской мысли, есть
идеалов “ требуется именно возрождение естественного права
сама философия права” 5.
с его априорной методикой, с идеальными стремлениями, с
Настойчивая пропаганда Новгородцевым идей нравственно­
признанием самостоятельного значения за нравственным нача­
го идеализма и возрождения естественного права сыграла
лом и нормативным рассмотрением”3. Защищая идеи естествен-

1 Критическому анализу идей исторической школы права Новгородцев


1 См.: Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государ­ посвятил отдельную работу. См.: Новгородцев П.И. Историческая школа
стве. Два типических построения в области философии права. М., 1901. юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896.
С. 200. 2 Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового
2 Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1911 // В сб.: Власть и времени. X V I— X IX вв. Изд. 3. М., 1914. С. 110.
право. Из истории русской правовой мысли. JL, 1990. С. 213, 239. 3 Там же.
3 Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологи­ 4 Там же.
ческая. М., 1904. С. 12. 5 Там же. С. 111— 112.
150 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 151

большую плодотворную роль в развитии дореволюционной рус­ Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация бур­
ской юриспруденции и ее ориентации на философско-правовые жуазной частной собственности и вместе с тем — всякой частной
исследования, в критике консервативно-охранительных идей собственности, поскольку буржуазная частная собственность
юридического позитивизма. В этом же духе он активно дей­ представляет собой исторически последнюю и наиболее развитую
ствовал и в годы эмиграции, организовав Русский юридический форму выражения частной собственности вообще. В соответствии
факультет в Праге. с таким подходом также и буржуазное право выступает как наи­
более развитая, исторически последняя форма права вообще. По­
этому, говоря о праве, Маркс, Ленин и вообще ортодоксальный
2. Основные концепции права марксизм имеют в виду буржуазное право. После буржуазного
и государства советского периода права, согласно марксистской коммунистической доктрине, ка-
кое-то небуржуазное право (например социалистическое пра­
Процесс формирования и развития советской марксистско- во) просто невозможно в принципе, по определению. Так же не­
ленинской теории права и государства и юридической науки в возможно, как невозможна какая-нибудь новая (послебуржуаз-
целом проходил в борьбе против государственности и права в ная) форма частной собственности на средства производства.
их действительном (некоммунистическом) смысле и значении, Социализм (социализм марксистский, ленинский, проле­
против “юридического мировоззрения” как сугубо буржуазного тарско-коммунистический) — это, согласно доктрине и прак­
мировоззрения. Речь шла о замене правовой идеологии иде­ тике ее реализации (в виде реального социализма советского
ологией пролетарской, коммунистической, м арксистско-ле­ образца), всеобщее, последовательное и радикальное отрица­
нинской, об интерпретации учреждений и установлений тота­ ние любой и всякой частной собственности на средства произ­
литарной диктатуры как “принципиально нового” государства водства. Все остальное, что следует отсюда (в том числе и
и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе применительно к праву), что известно о доктринальном и
с тем “ отмирающих” по мере такого продвижения к обещан­ реальном социализме, все другие его свойства, черты и харак­
ному будущему, о радикальном отрицании прежних представ­ теристики (включая и создание правоотрицающей “ социалис­
лений и учений о государстве и праве, построении классовой тической собственности” ) — лишь неизбежное следствие такого
(пролетарской, марксистско-ленинской, коммунистической) тотального отрицания частной собственности как сути комму­
науки о классовом государстве и праве. нистического, т.е. логически и практически самого последова­
Один из ключевых аспектов всей этой работы состоял в тельного, самого антикапиталистического и самого антипри-
том, чтобы в рамках зарождающейся марксистско-ленинской ватного социализма.
юридической науки согласовать соответствующие положения Прогнозируя будущее, Маркс говорил о сохранении бур­
К.Маркса, Ф.Энгельса и В.И .Ленина о государстве и праве с жуазного права при социализме (в первой фазе коммунисти­
реалиями диктатуры пролетариата и социализма. ческого общества). “ Поэтому, — писал он, — равное право
Идейно-теоретической основой всей советской юриспру­ здесь по принципу все еще является правом бурж уазны м,
денции было марксистско-ленинское учение о государстве и хотя принцип и практика здесь уж е не противоречат друг
праве как надстроечных явлениях (ф орм ах), обусловленных другу, тогда как при товарообмене обмен эквивалентами суще­
базисными (производственными, экономическими) отношени­ ствует лишь в среднем, а не в каждом отдельном случае. Не­
ями частнособственнического общества. Правовые отношения смотря на этот прогресс, это равное право в одном отношении
(и право в целом), согласно марксизму, возникают из эконо­ все еще ограничено буржуазными рамками. Право производи­
мических отношений частной собственности, обслуживают эти телей пропорционально доставляемому ими труду; равенство
отношения, являются необходимой формой их выражения и состоит в том, что измерение производится равной мерой —
существования. Поэтому марксистское негативно-коммунисти- трудом... Это равное право есть неравное право для неравного
ческое отношение к частной собственности полностью распро­ труда... Поэтому оно по своему содержанию есть право нера­
страняется и на все надстроечные явления (право, государство венства, как всякое право”1.
и т.д.), порожденные частнособственническим способом произ­
водства, оформляющим и обслуживающим его. 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 19.
152 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 153

Это буржуазное равное право Маркс относит к числу “ро­ Марксистский прогноз о буржуазном праве при социализ­
димых пятен” капиталистического общества, остающихся в ме, однако, не сбылся. В реальной действительности коммуни­
первой фазе коммунистического общества. “ На высшей фазе стическое отрицание частной собственности, ее обобществле­
коммунистического общества, — писал Маркс, — после того ние в виде социалистической собственности и установление
как исчезнет порабощающее человека подчинение его разде­ диктатуры пролетариата означали преодоление необходимых
лению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность объективных основ всякого права, права вообще — и в отно­
умственного и физического труда; когда труд перестанет быть шениях к средствам производства, и (вопреки марксистскому
только средством для жизни, а станет сам первой потребнос­ прогнозу) в отношениях к предметам потребления (в сфере
тью жизни; когда вместе со всесторонним развитием индиви­ труда и потребления).
дов вырастут и производительные силы и все источники обще­ Процесс реализации марксистских представлений о бур­
ственного богатства польются полным потоком, лишь тогда жуазном “ равном праве” при социализме — в виде измерения
можно будет совершенно преодолеть узкий горизонт буржуаз­ соответствующих общественных отношений “равной мерой —
ного права, и общество сможет написать на своем знамени: трудом” 1 — практически ничем не отличался от иных внеэко­
Каждый по способностям, каждому по потребностям!” 1. номических и внеправовых мероприятий и установлений дик­
Также и Ленин рассматривал положение о буржуазном татуры пролетариата. Сфера распределительных отношений и
праве при социализме как один из существенных моментов оплаты производителей не была в этом смысле каким-то пра­
всего марксистского учения о коммунизме. В работе “Государ­ вовым исключением, не стала своеобразным “правовым Эльдо­
ство и революция” он воспроизводит все основные суждения радо”.
Маркса и Энгельса2 по данному вопросу, подчеркивая их орга­ Коммунистическое “ освобождение” от частной собственно­
ническую связь с другими положениями марксизма. “ Всякое сти и сложившихся форм свободы, права, индивидуальности
право, — писал он, — есть применение одинакового масшта­ оказывается неизбежно, по логике вещей, вообще состояни­
ба к различным людям, которые на деле не одинаковы, не ем без свободы, права, личности и т.д. И такое “ освобождение”
равны друг другу; и потому “равное право” есть нарушение без свободы характерно не только для переходного периода,
равенства и несправедливость”3. Но социализм не в состоянии но и для марксистского коммунизма в целом, поскольку он
сразу уничтожить несправедливость распределения предметов совместим лишь с негативным “освобождением” , но не с пози­
потребления по труду, а не по потребностям. “ Таким обра­ тивным индивидуально-человеческим определением и утверж­
зом, — резюмирует Ленин, — в первой фазе коммунистичес­ дением свободы. “ Освобождение” от прежней свободы — это
кого общества (которую обычно зовут социализмом) “буржуаз­ лишь несвобода, а не какая-то новая свобода.
ное право” отменяется не вполне, а лишь отчасти, лишь в меру Переход от капитализма к социализму, от частной соб­
уж е достигнутого экономического переворота, т.е. лиш ь по ственности к собственности общественной, ликвидация индиви­
отношению к средствам производства. “Буржуазное право” при­ дуальной собственности на средства производства фактически
знает их частной собственностью отдельных лиц. Социализм означают не только уничтожение буржуазного индивидуализ­
делает их общей собственностью. Постольку лишь — “буржу­ ма, но вместе с тем и отрицание самостоятельного статуса и
азное” право отпадает” 4. Но при социализме это буржуазное значения индивида, отдельного человека в качестве субъекта
право остается “ в другой своей части, остается в качестве экономики, права и политики, радикальный отказ от индиви­
регулятора (определителя) распределения продуктов и распре­ дуального в пользу всеобщего (общественного, коллективного),
деления труда между членами общества”5.
всестороннюю трансформацию человека в живое орудие и
вспомогательное средство всеобщего целого, в простого испол­
1Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 20. нителя соответствующих функций пролетарски организованной
2 Подробнее о взглядах Энгельса см.: Чхиквадзе В.М., Мамут JI.C. Ф. Эн­
гельс как теоретик государства и права // Ф. Энгельс о государстве и
коллективности и социалистической общности, словом, — в
праве. М., 1970. С. 5— 47. обезличенный ординарный, бесправны й “ в и н т и к ” единой
3Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 93.
4 Там же. С. 94.
5 Там же. 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 19.
154 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 155

огромной машины коллективного подавления, насилия, влас- смысле средства подавления сопротивления меньшинства тру­
тно-централизованного производства, распределения и потреб­ дящимися классами” 1.
ления. Хотя концепция “пролетарского права” по своему смыслу
В условиях социализма уничтожение частной собственно­ явно противоречила марксистскому прогнозу об остаточном
сти сопровождается ликвидацией прежнего (формально-право­ буржуазном праве при социализме, однако марксистские те­
вого) равенства, но не создает и в принципе не может создать оретики всячески замалчивали это принципиальное обстоя­
какое-то другое, неправовое равенство (экономическое, потре­ тельство и акцентировали внимание на единстве пролетарско­
бительское и т.д.). Движение к иллюзорному фактическому го классового подхода к праву и государству, присущем и
(неправовому) равенству лишило общество исторически апро­ марксистской доктрине, и советской теории права и государ­
бированных экономических и правовых регуляторов, место ства.
которых заняли диктаторско-приказны е средства и методы В условиях диктатуры пролетариата право — это, соглас­
тоталитарной организации жизни. Коммунистическое отрица­ но Д.И. Курскому, выражение интересов пролетариата2. Здесь,
ние присущих капитализму экономико-правовых форм свобо­ по его признанию, нет места для “норм вроде Habeas Corpus” 3,
ды вовсе не привело, вопреки марксистским ожиданиям, к для признания и защиты прав и свобод индивида. “Отмена всех
позитивному утверждению каких-то других форм свободы. норм буржуазного права, — утверждал Курский, — единствен­
Коммунистическое освобождение от капитализма по сути дела ная гарантия правосудия для городского и сельского пролета­
оказалось лишь негативной “свободой” от экономико-правово­ риата и беднейшего крестьянства, поставившего и осуществ­
го типа общественных отношений, “свободой” от действитель­ ляющего в своей диктатуре великую цель: полное подавление
ного права и государства, место которых заняли насильствен­ буржуазии, уничтожение эксплуатации человека человеком и
ные нормы и институты тоталитарной системы диктатуры водворение социализма”4. Новое, революционное право он ха­
пролетариата. рактеризовал как “ пролетарское коммунистическое право”5.
После революции в общем русле марксистско-ленинского Неправовой характер “пролетарского права” даже в ус­
подхода к праву стали постепенно складываться различные ловиях многоукладного нэпа (т.е. при ограниченном допущении
направления и концепции понимания и трактовки права. При частного оборота и соответствующих норм буржуазного права)
всех своих внешних различиях эти концепции внутренне еди­ по сущ еству признавал и сам Курский, когда, в частности,
ны в своем отрицании права, его объективной природы и утверждал: “ Наше обязательственное право, его основная осо­
смысла, в оправдании диктатуры и его приказных норм. Под бенность и будет состоять, по мнению Наркомюста, в том, что
видом отрицания буржуазного права все они вместе и каж­ здесь интересы государства должны превалировать над инте­
дая по-своему отвергают суть и смысл права вообще, права ресами ограждения личных прав отдельных граждан”6. Да и в
как права, а за качественно новое “право” выдают антипра- целом допущенные при нэпе гражданско-правовые (т.е. буржу­
вовые установления пролетарско-коммунистической диктату­ азные) отношения осуществлялись в жестких рамках уголовных
ры, антиправовое законодательство новой партийно-полити­ норм. В этой связи Курский отмечал, что в борьбе против сво­
ческой власти. боды гражданского оборота “приходится уголовными нормами
Так, уж е в первые послереволюционные годы многие регулировать отношения там, где они в буржуазно-развитом
марксистские авторы (П.И. Стучка, Д.И. Курский, М.Ю. Коз­ праве регулируются в порядке гражданском” 7.
ловский, Н.В. Крыленко и др.) стали трактовать большевист­
ские декреты как “ пролетарское право” . “ Переходный строй
1Козловский М. Пролетарская революция и уголовное право // Пролетар­
от капитализма к социализму, переживаемый впервые на ская революция и право. 1918. № 1. С. 24.
земном шаре после Октябрьской революции в России, — пи­ 2 См.: Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 38.
сал М .Ю . Козловский, — творит в процессе социалистичес­ 3 Там же. С. 41.
кой революции особое, невиданное нигде право, право не в 4 Там же. С. 42.
5 Там же. С. 56.
подлинном его смысле (системы угнетения большинства мень­ 6 Курский Д.И. На путях развития советского права. М., 1927. С. 67.
шинством), а право пролетарское, которое все же право, в 7 Там же. С. 70.
156 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства 157
Глава 2. Юриспруденция в России
Заметную роль в процессе зарождения и становления со­ С этих пролетарских позиций даже советский Гражданс­
ветской теории права сыграл П.И. Стучка. Основными началами кий кодекс Стучка отождествлял с буржуазным правом и пи­
такого нового, революционно-марксистского правопонимания, сал: “ бурж уазное право (Г К )” 1. И только неправовое в ГК
согласно Стучке, являются: 1) классовый характер всякого (классовость, плановость и т.д.) образует, по Стучке, “ совет­
права; 2) революционно-диалектический метод (вместо фор­ ский характер нашего гражданского права”2. Для него ГК пе­
мальной юридической логики); 3) материальные общественные риода нэпа — это “ буржуазный кодекс” . “Наш кодекс, по­
отношения как базис для объяснения и понимания правовой ясняет он, — наоборот, должен ясно и открыто показать, что
надстройки (вместо объяснения правовых отношений из зако­ и гражданский кодекс в целом подчинен социалистической пла­
на или правовых идей). При этом он признавал “необходимость новости рабочего класса” 3.
и факт особого советского права и т.д.” 1. Причем эта особен­ Эта идея вытеснения права (как буржуазного явления)
ность советского права заключается в его классовом характе­ планом (как социалистическим средством) имела широкое рас­
ре, в том, что это “ советское право” , что “ право переходно­ пространение и по сути дела отражала внутреннюю, принци­
го периода” есть “пролетарское право” 2. пиальную несовместимость права и социализма, невозможность
Представления о классовом характере права нашли свое юридизации социализма и социализации права.
отражение в общем определении права, данном в официальном По-другому классовый подход к праву был реализован в
акте НКЮ РС Ф С Р (декабрь 1919 г.) “ Руководящие начала по трудах Е.Б. Паш уканиса и прежде всего в его книге “ Общая
уголовному праву Р С Ф С Р ” 3. Позднее Стучка писал об этом: теория права и марксизм. Опыт критики основных юридичес­
“ Когда перед нами, в коллегии Наркомюста... предстала необ­ ких понятий” (I издание — 1924 г., II — 1926 г., III 1927 г.)4.
ходимость формулировать свое, так сказать, “ советское пони­ В этой и других своих работах он ориентировался по преиму­
мание права” , мы остановились на следующей формуле: “ Пра­ ществу на представления о праве (т.е. главным образом о
во — это система (или порядок) общественных отношений, буржуазном праве), имеющиеся в “ Капитале” и “ Критике Гот­
ской программы” Маркса, “ Анти-Дюринге” Энгельса, “Государ­
соответствующая интересам господствующего класса и охраня­
стве и революции” Ленина. Для Пашуканиса, как и для Мар­
емая организованной силой его (т.е. этого класса)”4.
кса, Энгельса и Ленина, буржуазное право — это исторически
Защищая эту “ ф ормулу Наркомюста” , Стучка подчерки­
наиболее развитый, последний тип права, после которого не­
вал, что содержащийся в ней взгляд на право “ основывается на
возможен какой-либо новый тип права, какое-то новое, пос-
верной, а именно классовой точке зрения” 5. В качестве направ­
лебуржуазное право. С этих позиций он отвергал возможность
лений уточнения данного общего определения права он в 1924 г.
“пролетарского права” .
писал: В последнее время я вместо “ система” и т.д. поставил В силу негативного отношения ко всякому праву теория
слова “ форма организации общественных отношений, т.е. отно­ права для Паш уканиса — это марксистская критика основ­
шений производства и обмена”. Может быть, следовало бы бо­ ных ю ридических понятий как мистификаций бурж уазн ой
лее подчеркнуть и то, что интерес господствующего класса яв­ идеологии. В теории права Пашуканис повторяет критический
ляется основным содержанием, основной характеристикой вся­ подход, примененный Марксом в экономической теории. Отно­
кого права” 6. шение товаровладельцев — это то “ социальное отношение sui
generis, неизбежным отражением которого является форма
права” 5. Сближая форму права и форму товара, он генетичес­
Стучка П.И. Мой путь и мои ошибки // Советское государство и рево­
люция права. 1931. № 5— 6. С. 70. ки выводит право из меновых отношений товаровладельцев.
2 Там же. С. 70.
1 См.: СУ РСФСР. 1919. № 66. Ст. 590. Первоначальный проект документа 1Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
был подготовлен М.Ю. Козловским, доработка его шла при активном уча­
стии и под руководством П.И. Стучки. права. С. 593.
Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской тео­ 2 Там же.
рии права. Рига, 1964. С. 58. 3 Там же.
5 Там же. 4 См.: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и
6 Там же. государства. М., 1980. С. 32— 181.
5 Там же. С. 71— 72.
v

158 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 159

В этой связи его теория права в литературе получила назва­ Весь этот идеологический туман с мнимым “отмиранием”
ние меновой. Иногда ее именовали и как “трудовую т еорию ” отсутствующих феноменов постоянно витал над всем маркси­
права (Стучка и др.), с чем сам Пашуканис был в принципе со­ стским подходом к судьбам права и государства после проле­
гласен, поскольку в его концепции “ категории трудовой сто­ тарской революции и определял тот неизменный горизонт со­
имости соответствует категория юридического субъекта” 1. ветской юриспруденции, под сводами которой все зависело от
Сторонники нового (пролетарского, советского и т.д.) пра­ изменчивой политической конъюнктуры. В этой системе коор­
ва, критикуя позицию Пашуканиса, утверждали, что приме­ динат логически последовательная теория права и государства
няемые им абстрактные характеристики права вообще отно­ просто невозможна, и пример Пашуканиса в этом плане весь­
сятся лишь к буржуазному праву, но не к “ пролетарскому ма показателен. Правопонимание при таком негативном подходе
праву” , для которого нужны другие обобщающие понятия. к праву вообще с позиций коммунистического отрицания его
Подобные требования Пашуканис считал недоразумением. как буржуазного феномена по сути дела предстает как п р а во -
“ Требуя для пролетарского права своих новых обобщающих от рицание. Познание права подчинено здесь целиком целям
понятий, — отвечал он своим критикам, — это направление его преодоления. Это антиюридическое мировоззрение нашло
является как будто революционным par excellence. Однако оно свое воплощение и реализацию в правовом нигилизме всей
на деле прокламирует бессмертие форм права, ибо оно стре­ послереволюционной идеологии и практики.
мится вырвать эту форму из тех определенных исторических В подходе Пашуканиса, как и в марксистско-ленинском
условий, которые обеспечили ей полный расцвет, и объявить учении в целом, принципиальное отрицание права сочетается
ее способной к постоянному обновлению. Отмирание категорий с отрицанием государства как явлением частнособственничес­
(именно категорий, а не тех или иных предписаний) буржуаз­ кого строя.
ного права отнюдь не означает замены их новыми категория­ В товарно-денежном обществе, особенно при капитализме,
ми пролетарского права, так же как отмирание категории сто­ государство, по Пашуканису, “ реализует себя как безличная
имости, капитала, прибыли и т.д. при переходе к развернуто­ “ общая воля” , как “ власть права” и т.д., поскольку общество
му социализму не будет означать появление новых пролетар­ представляет собой рынок” 1. Принуждение здесь должно выра­
ских категорий стоимости, капитала, ренты и т.д.”2. жать власть самого права, быть в интересах всех участников
Но постепенно в суждениях Пашуканиса начинается замет­ товарно-денежных отношений и правового общения, исходить
ный крен в сторону классового позитивизма, приспособления от государства как “ общей воли” , абстрактно-всеобщего лица.
своей позиции к целям оправдания отношений, институтов и Принуждение в таком обществе должно по необходимости
норм в условиях диктатуры пролетариата и строительства со­ протекать в правовой форме, а не представлять собой акт це­
циализма. Так, в статье 1927 г. “ Марксистская теория права” лесообразности. “ Оно должно выступать как принуждение,
Пашуканис уже признает наличие нового послереволюционного исходящее от некоторого абстрактного общего лица, как при­
и послебуржуазного “советского права” с “особой, специфичес­ нуждение, осуществляемое не в интересах того индивида, от
кой природой” 1. Вместе с тем это “ советское право” он — для которого оно исходит, — ибо каждый человек в товарном об­
сохранения хотя бы внешней, словесной видимости своей кон­ ществе — это эгоистический человек, — но в интересах всех
цептуальной последовательности — не называет “пролетарским участников правового общения”2.
правом” . Но эти словесные ухищрения сути дела не меняют. В качестве такого абстрактно-всеобщего лица и выступает
Отсутствие подлинного права и государства при диктату­ государство — публичная власть в условиях рыночного обще­
ре пролетариата Пашуканис (как и другие марксистские ав­ ства. Выступая в качестве гаранта меновых и вообще частных
торы) по существу пытался изобразить как наличие нового, отношений, “власть становится общественной, публичной вла­
“ неподлинного” , советского права и государства, обреченных стью, властью, преследующей безличный интерес порядка” 3.
на “отмирание”. Здесь, по Пашуканису, находится ответ на вопрос о том, по-

Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и го­ 1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и го­
сударства. С. 187— 188. сударства. С. 135.
2 Там же. С. 53. 2Там же. С. 136.
:i Там же. С. 188— 189. 3 Там же. С. 130.
Глава 2. Юриспруденция в России 161
160 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
совой диктатуры, аппарата внутреннего и внешнего насилия
чему “ господство класса не остается тем, что оно есть, т.е.
по принципу классовой целесообразности); 2) как организации
фактическим подчинением одной части населения другой, но
публичной власти (правового порядка власти, правового госу­
принимает форму официального государственного властвова­
дарства и т.д.). “ Государство как организация классового гос­
ния” или, иначе говоря, “ почему аппарат господствующего
подства и как организация для ведения внешних войн, — пи­
принуждения создается не как частный аппарат господствую­
сал он, — не требует правового истолкования и по сути дела
щего класса, но отделяется от последнего, принимает форму
не допускает его. Это — области, где царит так называемый
безличного, оторванного от общества аппарата публичной вла­
сти?” 1. raison d ’etat, т.е. принцип голой целесообразности. Наоборот,
власть как гарант рыночного обмена не только может быть
Классовое господство, подчеркивает Пашуканис, гораздо
выражена в терминах права, но и сама представляется как
шире официального господства государственной власти. Наряду
право, и только право, т.е. сливается целиком с отвлеченной
с прямым и непосредственным классовым господством, в ры­
объективной нормой” 1.
ночном обществе вырастает косвенное, отраженное господство
Такая теоретическая непоследовательность и связанная с
в виде официальной государственной власти как особой силы,
ней понятийная неопределенность ведут к смешению в катего­
отделившейся от общества.
рии “ государство” разнородных, противоположных феноме­
Из этих и других аналогичных суждений Пашуканиса о го­
нов — права и произвола, неправовой (диктаторской) власти
сударстве как о форме публичной власти (а не просто прямом
(целесообразного насилия) и власти правовой, публичной.
классовом подавлении и т.д.), казалось бы, следует, что госу­
Однако свою собственную непоследовательность и смеше­
дарство — это правовая организация, поскольку в понятии
ние понятий Пашуканис (в русле принципиальной марксистс­
публичной (государственной) власти присутствует (также и по
кой материалистической и классовой борьбы против права,
признанию Пашуканиса) правовой аспект: ведь именно момент
юридической идеологии и государства как по сути сугубо бур­
правового опосредования придает классовому господству харак­
жуазных явлений) выдает за пороки, двойственность, иллюзор­
тер публичной (т.е. государственной, абстрактно-всеобщей для
ность и права и правовой теории государства как таковых.
общества в целом и всех его членов в отдельности) власти.
“Поэтому, — писал он, — всякая юридическая теория госу­
Будучи последовательным, он должен был бы признать, что
дарства, которая хочет охватить все функции последнего, по
отнюдь не всякое классовое господство, не всякая классовая
необходимости является неадекватной. Она не может быть
организация власти над обществом и его членами, а только
верным отражением всех фактов государственной жизни, но
правовая форма организации власти есть публичная власть,
дает лишь идеологическое, т.е. искаженное, отражение дей­
есть государство. В таком случае, как максимум, его классовый
подход, логически говоря, позволял бы ему утверждать лишь ствительности” 2.
Здесь все, как говорится, валится с больной головы на здо­
следующее: государство (т.е. публично-правовая власть) тоже
ровую. Из всех этих суждений Пашуканиса прежде всего сле­
носит классовый характер, но эта классовость состоит не в
дует лиш ь тот вывод, что ему самому не удалось наметить
классовом подавлении, не в классовой власти, словом, не в
сколько-нибудь последовательную, внутренне непротиворечи­
диктатуре класса, а в господстве права (с его принципом фор­
вую, понятийно единую теорию, в рамках которой определен­
мального равенства и свободой всех индивидов при их факти­
ная концепция права, опирающаяся на марксистские (истори­
ческих различиях), в классовой природе этого права, которое
ческие, экономико-материалистические, классово-пролетарс­
по сути своей для Пашуканиса является буржуазно-классовым
феноменом. кие, коммунистические) представления, логически сочеталась
бы с соответствующими марксистскими представлениями о
Но вопреки этому Пашуканис, прибегая к методологичес­
государстве. Это и не могло ему удасться уже из-за нестыку-
кому приему “ удвоения действительности” , использовал поня­
емости в конечном счете самих марксистских представлений о
тие “ государство” в двух совершенно различных значениях:
1) как организации фактического подавления и господства (клас­
1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и го­
сударства. С. 130— 131.
1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и го­
сударства. С. 132. 2 Там же. С. 131.
162 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 163

праве как форме экономико-товарных отношений и о государ­ Пашуканис утверждает, что “ юридическое понимание го­
стве как организации классовой диктатуры, классового наси­ сударства никогда не может стать теорией, но всегда будет
лия и т.д. представляться как идеологическое извращение фактов” 1. Ему
Кстати говоря, логически и фактически не стыкуются и не здесь следовало бы добавить: с точки зрения марксистской
согласуются между собой также и различные марксистские правовой и политической идеологии. Но он не замечает, что
положения о самом праве (например характеристики права то именно крайняя идеологизированность развиваемого им мар­
как формы экономических отношений, то как воли класса, то ксистского подхода к праву и государству, классовая неприязнь
как общегосударственной воли, то как средства принуждения, к ним как буржуазным явлениям и позволяет ему легко (без
тот как продукта общества, то как продукта государства и т.д.) научной теории, одной лишь классовой идеологической крити­
или о государстве (например толкование государства то как кой) разделаться с ними как идеологическими извращениями.
организации публичной власти всего общества, тот как дикта­ “ Правовое государство, — утверждает он, — это мираж, но
туры класса и комитета классового господства, то как связан­ мираж, весьма удобный для буржуазии, потому что он заме­
ного объективно экономически обусловленными правовыми няет выветрившуюся религиозную идеологию, он заслоняет от
формами, нормами и отношениями, то как не связанного ни­ масс факт господства буржуазии... Власть, как “ общая воля” ,
каким правом и никакими законами аппарата классового подав­ как “власть права” , постольку реализуется в буржуазном об­
ления, то как порождаемого экономическими отношениями ществе, поскольку последнее представляет собой рынок. С этой
общества вторичного, “надстроечного” явления, то как исход­ точки зрения и полицейский устав может выступить перед
ного и решающего “внеэкономического фактора” , посредством нами как воплощение идеи Канта о свободе, ограниченной сво­
прямого политического насилия подчиняющего себе общество, бодой другого” 2.
изменяющего сущность и характер общественных отношений, Пашуканису кажется, что указав на “ рынок” как на подо­
определяющего “базис” общества и т.д.). плеку правового государства, он разоблачил все “иллюзии” о
Причем вся эта разнородность марксистских суждений об свободе и праве индивидов и оставил их один на один с голой
одном и том же объекте усугубляется и доводится до полной диктатурой буржуазии в виде эквивалентного обмена товаров
неопределенности в силу того, что в одних случаях марксис­ и полицейского устава. Но сами-то “ миражи” (право, правовое
тской трактовки соответствующий объект (в нашем случае — государство, индивидуальная свобода и даже требование соот­
право, государство) берется то как реальное явление и факт ветствия в правовом государстве полицейского устава идее
действительности (как объективно необходимая, фактически правового закона) и после подобных “разоблачений” остаются
наличная и действительная форма отношений), то лишь как фактами буржуазной действительности, не менее реальными,
некий идеологический, т.е., согласно марксизму, ложный, чем “ рынок” и т.д. Так что разоблачения и критика подобного
иллюзорный, нереальный, недействительный феномен. Отсю­ рода призваны лишь вновь и вновь подтвердить негативное
да и многочисленность различных подходов, школ, направле­ отношение ко всем ( “базисным” и “ надстроечным” ) явлениям
ний, претендующих на выражение “ подлинного” марксизма, капитализма и показать, что уничтожение частной собствен­
ленинизма, коммунизма в вопросах общества, права, государ­ ности, товарных отношений и рынка в процессе пролетарской
ства, власти и т.д. революции означает вместе с тем и ликвидацию права, право­
В связи со всем этим весьма показательно, что принципи­ вого государства, “ общей воли” граждан, свободного и незави­
альная невозможность формулирования собственно марксист­ симого индивида — товаровладельца и субъекта права, а так­
ской юридической теории государства (и, в частности, маркси­ же всех иных “миражей” старого мира.
стской теории правового государства) — именно марксистской В середине 30-х годов Пашуканисом была выдвинута кон­
теории взаимосвязи права и государства, марксистской теории цепция так называемого “социалистического права”. С уче­
правового государства, а не марксистской критики бурж уаз­ том партийных положений о том, что в стране в основном
ного права, государства и правового государства и т.д. — вы­
дается Пашуканисом за невозможность вообще юридической 1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и го­
теории государства (и вместе с тем теории правового государ­ сударства. С. 88.
ства) как таковой. 2Там же. С. 138.
164 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 165

построено “ бесклассовое социалистическое общество” он стал В контексте нового подхода Пашуканис и Доценко стали
говорить о необходимости развертывания “исследований соци­ выдавать буржуазное “ равное право” , которое применитель­
алистического государства, о роли социалистического советс­ но к социализму предсказывали Маркс и Ленин, уже за со
кого права” 1. циалистическое право”. При этом они, среди прочего, обходили
Бее прежние интерпретации Пашуканисом положений деликатный вопрос: почему же классики допустили такой не­
Маркса и Ленина о буржуазном “равном праве” при социализ­ простительный “промах” , назвав социалистическое право бур­
ме (на первой фазе коммунизма) со всей очевидностью исклю­ жуазным?
чали возможность признания “ социалистического права” . И Концепция “ социалистического права была в условиях
поэтому он, критикуя ранее другие толкования советского победы социализма (на путях насильственной коллективизации,
права (как права пролетарского и т.д.), адресовал своим оппо­ ликвидации кулачества и вообще “ капиталистических элемен­
нентам довольно каверзный вопрос: “ Почему вы не предлага­ тов” в городе и деревне и в конечном счете полной социализа­
ете назвать это право социалистическим?” 2. ции средств производства в стране) естественным продолжением
иллюзий о наличии какого-то небуржуазного, послереволюци­
Теперь же он, открещиваясь от своей прежней позиции
онного, качественно нового (пролетарского, советского) права.
от концепции “ буржуазности” всякого права и т.д. как “анти­
С позиций психологической теории права классовую кон
марксистской путаницы”3, начал толковать советское право как
цепцию права развивал М.А. Рейснер. Еще до революции он
право социалистическое с самого начала его возникновения.
начал, а затем продолжал классовую интерпретацию и перера­
Неликая социалистическая Октябрьская революция, — пояс­
ботку ряда идей таких представителей психологическои шко
нял он, нанесла удар капиталистической частной собствен­
лы права, как Л. Кнапп и Л. Петражицкий1.
ности и положила начало новой социалистической системе Свою заслугу в области марксистского правоведения он ви­
права. В этом основное и главное для понимания советского
дел в том, что учение Петражицкого об интуитивном праве
права, его социалистической сущности как права пролетарско­ поставил “на марксистское основание” , в результате чего по­
го государства”4.
лучилось не интуитивное право вообще, которое могло там и
Вместе с социалистическим правом” Пашуканис уже при­ здесь давать индивидуальные нормы, приспособленные к из­
знавал и ранее отвергавшиеся им представления о “системе вестным общественным условиям, а самое настоящее классо­
советского права” , о каких-то особых “социалистических пра­ вое право, которое в виде права интуитивного вырабатывалось
вовых понятиях” и т.д.5.
вне каких бы то ни было официальных рамок в рядах угне­
Идеи признания и защиты “системы советского социали­ тенной и эксплуатируемой массы”*. „
стического права” , “ социалистического правопорядка” и т.д. Марксистские представления о классовости права Рейснер
развивались и в последую щ их публикациях Пашуканиса толковал в том смысле, что каждый общественный класс не
(вплоть до его ареста и казни в 1937 г.)6. только класс господствующий, но и угнетенные классы — в
Вслед за Пашуканисом сходные представления о “ социа­ соответствии с положением данного класса в обществе и его
листическом праве” были развиты и в статье его сторонника психикой творит свое реально существующее и действующее
М. Доценко7. интуитивное классовое право. Уж е при капитализме, по Реи-
снеру, имеется не только буржуазное право, но также про­
летарское право и крестьянское право. Так что не “ все пра­
дарттаГ 1936. " " РаВ° " РИ социализме Н Советское госу-
во” запятнано “ эксплуататорской целью” 3.
- Пашуканис Е. Положение на теоретическом правовом фронте // Совет­
ское государство и революция права. 1930. № 11— 12. С. 41.
■ Пашуканис Е. Государство и право при социализме. С 8 * См., в частности: Рейснер М.А. Теория Петражицкого марксизм и соци­
Там же. альная идеология. СПб., 1908; Он же. Государство. СПб., 1911 (2-е изд. 1918),
5 Там же. С. 11. Он же Основы Советской Конституции. М., 1918; Он же. Государство бур
Па-шуканис Е. Сталинская Конституция и социалистическая закон­ жуазии и РСФСР. М., 1923; Он же. Право. Наше право. Чужое право. Об­
ность // Советское государство. 1936. № 4. С. 23, 28; Он же. Советское щее право. Л., 1925 (в дальнейшем цитировании — просто Право ).
социалистическое право // Большевик. 1936. № 22. С 20__32 2 Рейснер М.А. Право. С. 20. „„„„„„„
3 Рейснер М.А. Теория Петражицкого, марксизм и социальная идеология.
д а р с т а Й э ^ м Г 3 ССВ30СКОе социалистическое пР*во // Советское госу-
С. 159— 160.
166 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 167

В целом “право, как идеологическая форма, построенная При нэпе, с сожалением констатирует Рейснер, пришлось
при помощи борьбы за равенство и связанную с ним спра­ “ усилить примесь буржуазного права и буржуазной государ­
ведливость, заключает в себе два основных момента, — а ственности, которые и без того естественно входили в состав
именно, во-первых, волевую сторону или одностороннее социалистического правопорядка” 1. “ Общее советское право в
“ субъективное право” и, во-вторых, нахождение общей этих условиях предстает как компромисс трех классовых сис­
правовой почвы и создание при помощи соглашения двусто­ тем права (пролетарского, крестьянского и буржуазного пра­
роннего объективного права”. Лишь там возможна право­ ва). Это “ общее” (советское) право периода нэпа он ввиду до­
вая борьба, где имеется возможность нахождения такой по­ минирующей роли пролетарского (социалистического) права
чвы” 1. также характеризует как “ социалистический правопорядок ,
Всякое так называемое “общее” право (общий правопоря­ который включает в себя классовое право трех классов .
док) как при капитализме, так и после победы пролетарской Вся история права — это, по Рейснеру, “ история его уга­
революции — представляет собой, по Рейснеру, компромисс и сания” 3. При коммунизме оно угаснет навсегда.
объединение наличных в данном обществе субъективных клас­ Такое классовое перетолкование интуитивного права фак­
совых прав. “ Ибо, — замечает он, — одинаково и буржуазное тически отвергает основание и суть психологического правопо­
государство и наше Советское точно так же включает в свой нимания вообще — индивида с его правовой психикой, право­
общий правопорядок и право пролетарское, крестьянское, и выми притязаниями, эмоциями и т.д. И на примере рейснеров-
буржуазное. Одного только, пожалуй, “права” у нас нет __это ской концепции классовости права хорошо видно, как классо­
права землевладельческого в смысле частного землевладения, вость убивает право.
хотя зато мы имеем грандиозного помещика в лице самих Проблемам построения марксистской теории права в 20-е
Советов, владеющих порядочным количеством имений в виде годы был посвящен также ряд публикаций И. Разумовского4. Он
советских хозяйств” 2. Разница, однако, в том, что при капита­ подчеркивал, что марксистская теория права должна строиться
по аналогии с Марксовой критикой политэкономии. Отсюда и
лизме господствующее положение в общем правопорядке за­
нимает право буржуазии, а в советском правопорядке — про­ его в целом положительное отношение к работе Пашуканиса
летарское право. при расхождении в “некоторых частностях” 5.
Для Разумовского (как и для Пашуканиса — с ориентаци­
Очевидно, что “социалистическое право рабочего класса” ,
ей на “Капитал” ) единственно правильный подход к построению
которое, по верной оценке Рейснера, при военном коммуниз­
марксистской теории права — это “ социологическая и социа­
ме делает попытку своего наиболее яркого воплощения” 3, —
листическая критика буржуазной общей теории права” 1’. При
это во всяком случае не право, а нечто совсем другое (при­
этом он отмечал важность теоретико-правовых исследований
казные нормы диктатуры пролетариата и правящей коммуни­
для правильного и конкретного понимания хода историческо­
стической партии, требования партийно-политической целесо­
го развития, для теории исторического материализма в целом.
образности, порядок принудительного труда и пайково-потре­
“ Мбо, — писал он, — вопросы права и связи его с экономичес­
бительной уравниловки и т.д.).
кой структурой общества, послужившие, как известно, в свое
время отправным пунктом для всех дальнейших теоретических
1Рейснер М.А. Право. С. 267. построений Маркса, это — основные вопросы марксистской
Там же. С. 198. Здесь, как и в других случаях, следует учитывать то соц иологи и, это лучш ий пробный камень для проверки и
обстоятельство, что у Рейснера право при капитализме (как “общее”
право) не совпадает с буржуазным правом (с субъективным правом бур­
жуазии), точно так же право советское (право при диктатуре пролета­ 1Рейснер М.А. Право. С. 221.
риата) как общее право не совпадает с пролетарским правом (субъек­ 2 Там же. С. 274.
тивным правом пролетариата). :|Там же. „ _,,
Там же. С. 246. Рейснер здесь, видимо, первым использует понятие “со­ 4 См в частности: Разумовский И. Понятие права у Маркса и Энгельса //
циалистическое право”. Правда, “социалистическим правом” при этом он Под'знаменем марксизма. 1923. № 2— 3; Он же. Проблемы марксистской
именует классовое субъективное пролетарское право, а не “общее” совет­ теории права. М., 1925.
ское право, которое обозначается им как “социалистический правопоря­ 5 Разумовский И. Проблема марксистской теории права. С. 3.
док” (см. там же. С. 246, 247). н (i Там же. С. 4.
168 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Глава 2. Юриспруденция в России 169
подтверждения основных предпосылок марксистской диалекти­ “советская республика есть государство правовое, осуществля­
ческой методологии” 1.
ющее свою деятельность в условиях правового режима .
В отличие от Пашуканиса, исходившего от правового При этом Малицкий, отождествлявший право и закон, под
субъекта как простейшей клеточки правовой ткани, Разумов­ “ правовым государством” имел в виду любое государство
ский считал, что в марксистской критике общей теории пра­ (точнее говоря — любую власть, в том числе партийную, дик­
ва аналитическому и генетическому рассмотрению в его исто­ таторскую и т.д.), где есть “ законы” , хотя бы в виде приказ­
рическом и логическом развитии «должно подвергнуться “про­ ных норм различных органов диктатуры пролетариата.
стейшее правовое отношение” , согласно указанию Маркса __ То классовое понимание права и государства, которого
владение, и его развитие в ч а ст н у ю собст вен н ост ь, — явля­ придерживался (вместе с другими представителями марксис­
ющуюся в ином своем аспекте, “с обратной стороны” — отно­ тско-ленинского учения о государстве и праве) Малицкий,
шением госп од ст ва и п о д ч и н е н и я »2. фактически отрицало принципы права и правового государ­
Как идеологическое опосредование (идеологическая фор­ ства, а тем более их совместимость с системой институтов и
ма) классовых материальных (экономических) отношений пра­ норм диктатуры пролетариата. Отсюда — внутренняя противо­
во, по Разумовскому, — это форма общественного сознания. речивость и в целом несостоятельность (теоретическая и прак­
Сформулированное им общее определение права как идеоло­ тическая) его интерпретации диктатуры пролетариата как го­
гического способа и порядка опосредования материальных от­ сударства правового.
ношений в классовом обществе звучит так: «Порядок обще­ Общее определение права Малицкого находилось под за­
ственных отношений, в конечном счете отношений между клас­ метным влиянием позиции Стучки, но с большим выделением
сами, поскольку он отображается в общественном сознании, нормативного аспекта. “ Право, — писал он, есть порядок об­
исторически неизбежно абстрагируется, отдифференцировыва- щественных отношений, устанавливаемый господствующим
ется для этого сознания от своих материальных условий и, классом в своих классовых интересах и охраняемый организо­
объективируясь для него, получает дальнейшее сложное иде­ ванною силой этого класса. Право как порядок, или иначе
ологическое развитие в системах “норм” » 3. п р а воп ор я док , выражается в определенных правилах поведе­
Отмирание “ буржуазного права” , по Разумовскому, озна­ ния, защищаемых организованною силою господствующего
чает смерть права как идеологии” и переход в коммунистичес­ класса: в пра вовы х норм ах. Совокупность правовых норм назы­
ком обществе к сознательно регулируемой и сознающей ха­ вается пол ож и т ел ьн ы м правом, т.е. правом, которое установ­
рактер своей связи с материальными условиями производства лено господствующим классом, предписано этим классом .
системе общественного поведения”4. Такое легистское правопонимание дополняется у Малиц­
Диктатуру пролетариата как “правовое государство” и со­ кого положением о том, что именно государство (т.е., согласно
ветскую концепцию октроированных прав в середине 20-х го­ марксистско-ленинской позиции Малицкого, организованная
дов развивал А. Малицкий. В обоснование правового характера сила господствующего класса и машина для подавления подчи­
диктатуры пролетариата он в работе “ Советская Конституция” ненного класса) является творцом права. Поясняя своеобразие
приводил следующие соображения: “подчиненность всех орга­ отношений между советским “ правовым государством и инди­
нов государственной власти велению закона, т.е. праву, носит видами, он отмечал: «Следовательно, создателем права явля­
название ‘правового режима” , а само государство, проводя­ ется государство, оно же является и источником прав отдель­
щее правовой режим, называется “правовым государством” , ных личностей. Таким образом, не личность жертвует часть
своих прав государству, но само государство наделяет граж­
дан правами, т.е. государство определяет личности сферу ее
1Разумовский И. Проблема марксистской теории права. С. 5. свободы в деле проявления ею своей инициативы, но и эту
Там же. С. 18. Расходясь здесь с Пашуканисом, полагавшим, что отно­
шения господства и подчинения не укладываются полностью в правовую инициативу личность может проявлять и свою, предоставлен-
форму, Разумовский считал и эти отношения правовыми, т е идеологи­
чески опосредуемыми.
Там же. С. 50. 1 Малицкий А. Советская Конституция. Харьков, 1924 (2-е изд., 1925).
4 Там же. С. 23. С 27 28
2 Малицкий А. Советская Конституция. Харьков, 2-е изд., 1925. С. 5.
170 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 171

ную ей государством, свободу осуществлять не исключитель­ конечно, и при таких правоисключающих предпосылках поли-
но в своих личных интересах, но в интересах общих, всего тико-партийная власть диктатуры пролетариата издавала раз­
коллектива, или, как неоднократно говорит нам закон: “в це­ ного рода акты — декреты, постановления, циркуляры и т.д.,
лях развития производительных сил” » 1. словом, “ законы” . Но издавать такие неправовые “ законы” и
Такие октроированные (дарованные “ государством” дик­ быть правовым режимом, правовым государством — вещи со­
татуры пролетариата) ‘права личности” в условиях советско­ вершенно разные. Поэтому Малицкому пришлось попросту
го строя даже в трактовке Малицкого предстают как чистая выдумывать какую-то особую версию “ правового” характера
фикция. Он откровенно подчеркивает, что советский гражда­ диктатуры пролетариата. “Не надо, — поучает он в этой свя­
нин “ получает свои права... не ради своих милых глаз, не на зи, — смешивать понятие “правовое государство как государ­
основании своего рождения и не для достижения своих личных ство, проводящее “ правовой режим” , т.е. подчиненность всех
целей, но от государства, из рук господствующего класса, в органов государственной власти закону, с понятием “ правово­
интересах общественных, в целях осуществления своих обязан­ го государства” как теории государства, ограниченного пра­
ностей, лежащих на нем как на члене общества, как на учас­ вами личности” и потому во имя “прав личности руководству­
тнике в процессе производства и распределения” 2. ющегося в своей главным образом законодательной деятельно­
В соответствии с логикой изображенного Малицким совет­ сти принципами отвлеченного права, как чего-то стоящего
ского “ правового государства” получается, что гражданину над государством, но по существу являющегося защитой ин­
даны (дарованы) права лишь для того, чтобы он выполнял пред­ тересов капиталиста-одиночки: индивидуализм буржуазного
писанные ему обязанности по отношению к государству, кол­
права” 1.
лективу и т.д. Поэтому, — поясняет он, — в Советской Респуб­ Применительно к советскому “правовому государству Ма­
лике права как гражданские, так и публичные должны рас­ лицкий отвергал и принцип разделения властей. “ В противовес
сматриваться как средства для осуществления гражданином его этому, — отмечал он, — Советский строй основан на таких
официальных функций, его общественных обязанностей. Это формах деятельности государственных органов, при которых
значит, что право, принадлежащее личности, есть не столько достигалось бы соединение законодательной и исполнительной
свобода личности, сколько ее общественная обязанность. Право государственной работы, т.е. слияние управления с законода­
как обязанность — вот коренное отличие взгляда социализма
тельством ” 2. Он, однако, не пояснял, каким образом может
на субъективные права личности от воззрения на них буржу­
быть осуществлено подчинение исполнительных органов дик­
азной доктрины Запада. А раз гражданин получает свои права,
татуры пролетариата закону в условиях законодательства са­
т.е. границы своей свободы, из рук государства, то буржуаз­
мих этих исполнительных органов. Обходит молчанием Малиц­
ный принцип: “ Все, что не запрещено законом, считается
кий и вопрос о монополии политической власти в руках правя­
дозволенным” в советском строе должен уступить место обрат­
щей коммунистической партии, что также наглядно демонст­
ному положению. Дозволено лишь то, что по законам разре­
рировало несостоятельность его трактовки государства
шено” , так как носителем и источником прав является не лич­
ность, но государство” 3. диктатуры пролетариата в качестве правового государства.
Подход Малицкого, представлявший собой причудливую
Советский государственный строй, по словам Малицкого,
смесь советско-апологетического рвения и буржуазной экзоти­
имеет следующие правовые предпосылки: а) диктатура про­
летариата, б) отмена частной собственности, в) федерация тру­ ки, был подвергнут критике его более осмотрительными кол­
дящихся классов всех наций”4. легами.
Но эти “ предпосылки” как раз исключали право с его Под воздействием партийно-политических решений и ус­
принципом формального равенства и свободы индивидов, хотя, тановок конца 20-х — начала 30-х годов о нэпе, коллективи­
зации, темпах индустриализации, борьбе против различных
“ уклонов” и т.д. представители различных направлений право-
1Малицкий А. Советская Конституция. С. 48.
2 Там же. С. 49.
3 Там же. 1 Малицкий А. Советская Конституция. С. 46.
4 Там же. С. 26. 2 Там же. С. 35.
Глава 2. Юриспруденция в России 173
172 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
“законов” в условиях пролетарской диктатуры: “ Конечно, все
понимания вносили существенные изменения и коррективы в
свои подходы к проблемам права и государства. это не исключает закона. У нас есть законы. Наши законы оп­
ределяют функции и круг деятельности отдельных органов го­
Прямая ориентировка на дальнейшую политизацию юри­
сударственной власти. Но наши законы определяются револю­
дической науки (в духе тогдашней политической практики и
ционной целесообразностью в каждый данный момент” 1.
курса партии” на борьбу против правых и левых, против троц­
Выступление Кагановича послужило сигналом к развер­
кистов и бухаринцев, против “ оппортунизма” и буржуазной
тыванию на “ правовом фронте” широкой кампании большеви­
идеологии) содержалась уже в установочном докладе JI. Кага­
стской “критики и самокритики”. В этих условиях обострилась
новича в Институте советского строительства и права Комму­
борьба и между двумя основными позициями в советском пра­
нистической академии (4 ноября 1929 г.).
воведении того времени — позициями Пашуканиса и Стучки.
Не только буржуазные юристы, но и часть коммунистов- Общетеоретические споры о правопонимании по-своему пре­
государствоведов, по оценке Кагановича, оказались “ в плену ломлялись и развивались в отраслевых юридических науках.
у старой буржуазной методологии” 1. В качестве примера он На I Всесоюзном съезде марксистов-государственников и
сослался на подход А. Малицкого. “ Ведь мы, — подчеркнул правовиков (1931) была предпринята попытка выработки некой
Каганович, — отвергаем понятие правового государства даже единой “ правильной” позиции и линии (по аналогии с “ гене­
для буржуазного государства. Как марксисты, мы считаем, что ральной линией” в политике) в вопросах правопонимания. Среди
буржуазное государство, прикрываемое формой права, зако­ участников съезда доминировали сторонники Пашуканиса, и
на, демократии, формального равенства, по сути дела есть не резолюция съезда была принята по докладам Пашуканиса и
что иное как буржуазная диктатура. Понятие “правовое госу­ Я.Бермана2.
дарство” изобретено буржуазными учеными для того, чтобы Как Стучка, так и Пашуканис были охарактеризованы в
скрыть классовую природу буржуазного государства. Если че­ резолюции как “ виднейшие представители марксистско-ленин­
ловек, претендующий на звание марксиста, говорит всерьез о ской теории права”3. Признание их вклада сочеталось с пере­
правовом государстве и тем более применяет понятие “право­ числением ряда недостатков их концепций.
вого государства” к советскому государству, то это значит, В целом предложенная названным съездом общая позиция
что он идет на поводу у буржуазных юристов, это значит, что носила эклектический характер и пыталась соединить несовме­
он отходит от марксистско-ленинского учения о государстве” 2. стимые друг с другом представления. Особенно наглядно это
Свое понимание (в принципе, надо признать, адекватное) проявилось в том, что авторы резолюции, признавая пролетар­
марксистско-ленинского учения в этом вопросе Каганович под­ скую классовую сущность советского права, в то же время
крепил рядом цитат из работ Ленина, в том числе: “Диктату­ отрицают концепцию “ пролетарского права” , чтобы как-то
ра означает... неограниченную, опирающуюся на силу, а не на спасти доктринальные представления (а заодно и какие-то
закон, власть” ; “Диктатура есть власть, опирающаяся непос­ остатки прежних взглядов Пашуканиса) о буржуазном “равном
редственно на насилие, не связанная никакими законами. Р е­ праве” после пролетарской революции.
волюционная диктатура пролетариата есть власть, завоеванная Однако и после I съезда марксистов-государственников и
и поддерживаемая насилием пролетариата над буржуазией, — правовиков какого-то единого подхода и тем более “ генераль­
власть, не связанная никакими законами” 3. ной линии” в правопонимании не было. Споры между различ­
В духе такого толкования советского государства как дик­ ными концепциями (и прежде всего — Стучки и Пашуканиса)
татуры пролетариата, не ограниченной никакими (в том чис­ продолжались и даже усиливались и ужесточались.
ле, конечно, и своими, советскими) законами, Каганович далее
весьма откровенно констатировал подлинное место и значение 1 Каганович Л. Двенадцать лет строительства советского государства и
борьба с оппортунизмом // Советское государство и революция права.
1 Каганович Л. Двенадцать лет строительства советского государства и 1930. № 1. С. 9
борьба с оппортунизмом // Советское государство и революция права 2 Резолюция I Всесоюзного съезда марксистов-государственников и право­
1930. № 1. С. 8. виков по докладам Е. Пашуканиса и Я. Бермана // Советское государство
2 Там же. С. 9. и революция права. 1931. № 3. С. 143— 153.
3 Там же. 3 Там же. С. 141.
174 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства Глава 2. Юриспруденция в России 175

Искомая “генеральная ли н и я” в советской юридической обычаев и правил общежития, санкционированных государ­


науке была утверждена на “I совещании по вопросам науки со­ ственной властью, применение которых обеспечивается прину­
ветского государства и права” (16— 19 июля 1938 г.). Его орга­ дительной силой государства в целях охраны, закрепления и
низатором и дирижером был подручный Сталина на “правовом развития общественных отношений и порядков, выгодных и
фронте” А.Я. Вышинский. Совещанию был придан всесоюзный угодных господствующему классу” 1.
характер, и в его работе участвовало около 600 научных ра­ В первоначальных тезисах и в докладе Вышинского отсут­
ботников, преподавателей, практиков из различных регионов ствовало определение советского права, но признавалась при­
страны. менимость этого общего определения и к советскому праву и
Цели и задачи совещания состояли в том, чтобы в духе по­ говорилось, что анализ советского права с точки зрения ука­
требностей репрессивной практики тоталитаризма утвердить занного общего определения дает возможность раскрыть соци­
единую общеобязательную “ единственно верную” марксистско- алистическое содержание советского права, его активно-твор­
ленинскую, сталинско-большевистскую линию в юридической ческую роль в борьбе за социалистический строй, за переход
науке, с этих позиций переоценить и отвергнуть все направле­ к коммунизму. В окончательной же редакции тезисов доклада
ния, подходы и концепции советских юристов предшествующе­ Вышинского, одобренных совещанием, дается следующее оп­
го периода как “враждебные” и “антисоветские”. ределение советского права: “ Советское право есть совокуп­
В тезисах, длинном установочном докладе и заключитель­ ность правил поведения, установленных в законодательном
ном слове Вышинского на совещании 1938 г., в выступлениях порядке властью трудящихся, выражающих их волю и приме­
участников прений основное внимание было уделено “ разоб­ нение которых обеспечивается всей принудительной силой со­
лачению” положений “троцкистско-бухаринской банды во главе циалистического государства, в целях защиты, закрепления и
с Пашуканисом, Крыленко и рядом других изменников” 1, воп­ развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудя­
росам нового общего определения права и вытекающим отсю­ щимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и
да задачам теории государства и права и отраслевых юридичес­ его пережитков в экономике, быту и сознании людей, постро­
ких дисциплин. ения коммунистического общества” 2.
В первоначальных тезисах к докладу Вышинского (и в его Участники совещания в своих замечаниях и уточнениях к
устном докладе) формулировка нового общего определения выдвинутому Вышинским общему определению в принципе не
выглядела так: “ Право — совокупность правил поведения, ус­ вышли за рамки предложенного типа правопонимания. Их пред­
тановленных государственной властью, как властью господ­ ложения (при одобрении в целом и по существу) касались внут-
ствующего в обществе класса, а также санкционированных ритипологических уточнений, изменений формулировок и т.д.
государственной властью обычаев и правил общежития, осу­ По своему типу “правопонимание” , предложенное Вышин­
ществляемых в принудительном порядке при помощи госу­ ским и принятое совещанием, является легистским, посколь­
дарственного аппарата в целях охраны, закрепления и разви­ к у — с точки зрения традиционного критерия различения и
тия общественных отношений и порядков, выгодных и угодных соотношения “ права и закона” — в его основе лежит отожде­
господствующему классу”2. ствление “ права” и “ законодательства” (“действующего” , “ по­
В письменном же тексте доклада Вышинского и в одоб­ зитивного” права, обобщенно — “ закона” ). Такое отождествле­
ренных совещанием тезисах его доклада формулировка общего ние прямо и откровенно признавалось и утверждалось Вышин­
определения права дана в следующей “ окончательной редак­ ским. “Право, — писал он, — совокупность или система правил
ции в соответствии с решением совещания” : “Право — совокуп­ (законов), имеющих своим назначением заботу о подчинении
ность правил поведения, выражающих волю господствующего членов общества “общим условиям производства и обмена , т.е.
класса, установленных в законодательном порядке, а также о подчинении господствующим в данном обществе классовым
интересам”3.
Вышинский Л. Основные задачи науки советского социалистического
права / / В кн.: Основные задачи науки советского социалистического 1 Основные задачи науки советского социалистического права. С. 37, 183.
права. М., 1938. С. 8. 2 Там же. С. 183.
2 Тезисы доклада т. А.Я. Вышинского. М., 1938. С. 6. 3 Там же. С. 170.
176 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства 177
Глава 2. Юриспруденция в России
Распространенные характеристики подхода Вышинского и мая самые нормы права как нечто замкнутое в себе, объясня­
его последователей как “нормативного” , “нормативистского” и емое из самих себя” 1.
т.п. нельзя признать адекватными независимо от целей их ис­ У Вышинского же акцент сделан именно на приказах пра­
пользования. Дело прежде всего в том, что “ правила поведе­ вящей власти. Ссылки при этом на обусловленность права спосо­
ния ’ (“норма” ) как политико-властное установление и регуля­ бом производства и т.д. оставались пустыми словами. Главное в
тор в определении Вышинского — это нечто совершенно подходе Вышинского состоит в толковании права как принуди­
иное, нежели норма социальной солидарности в социальном тельного инструмента, средства в руках власти для осуществ­
нормативизме Л. Дюги или норма долженствования в нормати­ ления диктатуры путем соответствующего регулирования пове­
визме Г. Кельзена. дения людей. Характеризуя право как “регулятор общественных
Норма, согласно Дюги, зависит не от государства, а от отношений” , он поясняет: “ Наше определение исходит из отно­
факта социальной солидарности (включая и солидарность раз­ шений господства и подчинения, выражающихся в праве”2. На­
ных классов) в обществе1. Правовой характер власти и законов помнив слова Сталина о том, что “ нужна власть, как рычаг пре­
зависит от их соответствия социальной норме (норме социаль­ образования” , Вышинский продолжал: “ Советское право и есть
ной солидарности). один из рычагов этого преобразования. Рычаг этого преобразова­
Своя внутренняя объективная логика трактовки права как ния — государственная власть, а право в руках государственной
системы норм долженствования, восходящей к “основной нор­ власти есть, так сказать, рычаг этого рычага преобразования” 3.
ме” , присуща нормативизму Кельзена2. Кстати, именно поэто­ Как “ правила поведения” , так и в целом право в качестве
му всякое государство, согласно его нормативизму, оказыва­ регулятора носят в подходе Вышинского властно-приказной,
ется “правовым порядком” и “правовым государством”3. принудительный характер4. Показательно в этой связи его от­
ношение к предложению Н.Н. Полянского определить право
Разумеется, подход Вышинского к норме, к праву как со­
как “ совокупность приказов и запретов” . Не возражая по су­
вокупности правил поведения (или “ норм” ), к государству, к
ществу против приказного смысла и содержания советского
соотношению государства и права, к их функциям, назначению
права, Вышинский, однако, отклонил предложение Полянско­
и т.д. абсолютно исключал нормативизм в духе Дюги или Кель­
го по ф о р м а л ь н о -т ер м и н о л о ги ч е с к и м соображ ен иям .
зена. Для него “ правовые нормы” — любые субъективные и
“ Нельзя, — пояснял он, — говорить, что право — совокуп­
произвольные творения в