Вы находитесь на странице: 1из 412

СОДЕРЖАНИЕ

Предисловие 3
Глава I. Административное право как правовая отрасль и наука
§ 1. Понятие административного права в зарубежных странах
1.1. Особенности возникновения и развития административного права 6
1.2. Характерные черты административного права 11
1.3. Цели административного права 12
1.4. Предмет административного права 14
1.5. Система административного права 15
§ 2. Источники административного права
2.1. Нормативные правовые акты 16
2.2. Судебные прецеденты и судебная практика 21
2.3. Правовые обычаи 22
2.4. Нормы и принципы международного права 23
§ 3. Принципы административного права 23
3.1. Принцип законности 24
3.2. Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина 25
3.3. Принцип правовой стабильности 26
3.4. Принцип разумности и необходимости 26
Глава II. Публичная администрация
§ 1. Понятие публичной администрации
1.1. Характерные черты публичной администрации 28
1.2. Принципы организации и деятельности публичной администрации
1.2.1. Принципы организации публичной администрации 32
1.2.2. Принципы деятельности публичной администрации 34
§ 2. Централизованная публичная администрация
2.1. Аппарат правительства 35
2.2. Министерства 42
2.3. Ведомства 55
§ 3. Функциональная децентрализованная администрация
3.1. Возникновение и развитие децентрализованных учреждений 58
3.2. Правовой статус децентрализованных учреждений 60
3.3. Особенности правового положения децентрализованных учреждений в различных странах 62
3.4. Создание децентрализованных учреждений 65
3.5. Состав и структура децентрализованных учреждений 66
3.6. Виды децентрализованных учреждений 67
3.7. Контроль за децентрализованными учреждениями 70
§ 4. Местное самоуправление 72
4.1. Характерные черты местного самоуправления 73
4.2. Местное самоуправление как объект административно-правового регулирования 76
4.3. Компетенция местного самоуправления 78
4.4. Виды органов местного самоуправления 84
4.5. Системы местного самоуправления 88
Глава III. Публичная служба
§ 1. Понятие и организация публичной службы 91
1.1. Характерные черты публичной службы 92
1.2. Юридическая природа публичной службы 97
1.3. Организация публичной службы 98
1.4. Классификация публичных служащих 101
1.5. Органы управления публичной службой 103
§ 2. Правовое положение публичных служащих
2.1. Набор на публичную службу 107
2.2. Продвижение по службе и продвижение в должности 115
§ 3. Обязанности и права публичных служащих 117
3.1. Служебные обязанности 118
3.2. Служебные права
3.2.1. Административные права 121
3.2.2. Политические права 123
3.2.3. Социальные права 124
§ 4. Ответственность публичных служащих 125
§ 5. Прекращение службы 128
Глава IV. Формы административной деятельности
§ 1. Административные акты
1.1. Понятие и виды административных актов 129
1.2. Подготовка и принятие административных актов 134
1.2.1. Инициатива принятия административного акта 135
1.2.2. Определение компетентности административного органа 136
1.2.3. Участники процесса подготовки административного акта 137
1.2.4. Полномочия администрации в процессе подготовки административного акта 138
1.2.5. Права сторон в процессе подготовки административного акта 139
1.2.6. Определение содержания административного акта 141
1.2.7. Оглашение административных актов 142
1.3. Условия действительности административных актов 142
1.4. Действие административного акта 144
§ 2. Административные договоры
2.1. Понятие и критерии административного договора 146
2.2. Виды административных договоров 153
2.3. Правовой режим административного договора 155
Глава V. Контроль за деятельностью публичной администрации
§ 1. Понятие и формы контроля за административной деятельностью 161
§ 2. Административный контроль 163
§ 3. Омбудсман
3.1. Понятие омбудсмана 173
3.2. Компетенция омбудсмана 177
3.3. Порядок осуществления контрольных полномочий омбудсмана 178
§ 4. Юрисдикционный контроль
4.1. Понятие юрисдикционного контроля 182
4.2. Системы юрисдикционного контроля 184
§ 5. Административная юстиция как форма юрисдикционного контроля
5.1. Понятие административной юстиции 189
5.2. Организация административной юстиции 192
5.3. Компетенция органов административной юстиции 199
5.4. Административный процесс 202
§ 6. Контроль общих судов за публичной администрацией
6.1. Понятие и виды контроля общих судов 209
6.2. Процедуры прямого судебного контроля 211
6.3. Решения общих судов по результатам контроля 215
Глава VI. Административное право Франции
§ 1. Понятие административного права во Франции
1.1. Становление французского административного права 218
1.2. Эволюция предмета административного права 219
1.3. Источники административного права 222
§ 2. Публичная администрация
2.1. Понятие публичной администрации 224
2.2. Государственная администрация
2.2.1. Центральная администрация 226
2.2.2. Местные органы государственной администрации 230
2.2.3. Консультативные и контролирующие административные органы власти 233
2.4. Территориальные коллективы 236
2.5. Функциональная администрация 238
§ 3. Публичная служба
3.1. Понятие публичной службы 240
3.2. Статус чиновника 240
3.3. Организационно-правовые основы публичной службы 242
3.4. Карьера служащего
3.4.1. Поступление на публичную службу 246
3.4.2. Продвижение по службе 247
3.4.3. Прекращение карьеры 248
3.5. Деонтология государственных служащих 248
3.6. Местная публичная служба 251
§ 4. Правовой режим административных актов
4.1. Исполнительные административные акты 252
4.2. Административные договоры 261
§ 5. Контроль за деятельностью публичной администрации
5.1. Виды контроля за деятельностью публичной администрации 266
5.2. Формы административного контроля 267
5.3. Особенности судебного контроля за публичной администрацией. Административная юстиция 270
5.4. Система органов административной юстиции 275
5.5. Административно-спорная процедура (procedure administrative contentieuse) 279
5.6. Административный спор 283
Глава VII. Административное право Германии
§ 1. Понятие административного права 288
§ 2. Структура администрации 290
§ 3. Материальное административное право. Общее административное право
3.1. Административные процедуры
3.1.1. Принципы, вытекающие из Основного закона 291
3.1.2. Принципы, вытекающие из норм закона 293
3.2.Формы административной деятельности 294
3.2.1. Административный акт 295
3.2.2. Публично-правовой договор 299
3.2.3. Простое или неформальное административное действие 302
3.2.4. Решения в сфере планирования 302
3.2.5. Абстрактно-общие правовые акты администрации 304
§ 4. Материальное административное право. Особенное административное право
4.1. Общие положения 306
4.2. Полицейское право и право охраны общественного порядка 307
4.3. Право публичной службы 309
§ 5. Процессуальное административное право
5.1. Формы контроля за администрацией 311
5.2. Система административных судов 312
5.3. Принципы административного судебного процесса 314
5.4. Виды исков
5.4.1. Индивидуальная правовая защита 317
5.4.2. Производство по контролю за действующими нормами 320
5.5. Предварительная судебная защита
5.5.1. Восстановление отлагательного действия средств правовой защиты 321
5.5.2. Принятие судом временного распоряжения 322
5.6. Плотность судебного контроля 322
5.6.1. Общие положения 323
5.6.2. Неопределенное правовое понятие 324
5.6.3. Усмотрение 325
Глава VIII. Административное право Великобритании
§ 1. Понятие и источники административного права Великобритании
1.1. Понятие административного права 328
1.2. Источники административного права 330
§ 2. Система органов исполнительной власти
2.1. Центральная администрация 331
2.2. Региональная администрация 338
2.3. Местное управление 338
§ 3. Гражданская служба
3.1. Понятие и эволюция содержания гражданской службы 342
3.2. Правовое регулирование гражданской службы 348
3.3. Классификация гражданских служащих 349
3.4. Органы управления гражданской службы 352
3.5. Права и обязанности гражданских служащих 352
3.6. Ответственность гражданских служащих 354
§ 4. Контроль за деятельностью административных органов
4.1. Судебный контроль 355
4.2. Административная юстиция 357
4.3. Омбудсман 360
Глава IX. Административное право Соединенных Штатов Америки
§ 1. Особенности административного права и его источников
1.1. Понятие административного права 362
1.2. Источники административного права 364
§ 2. Организация администрации
2.1. Федеральные административные учреждения 368
2.2. Административные учреждения штатов и местное самоуправление 372
2.3. Гражданская служба 375
§ 3. Регулирование административной деятельности
3.1. Административное нормотворчество 377
3.2. Административная квазисудебная деятельность 382
3.3. Сущность и виды квазисудебной деятельности 383
3.4. Административная процедура 387
§ 4. Контроль судов над администрацией 392
4.1. Обращение в суд 393
4.2. Виды судебного контроля 394
4.3. Масштабы судебного контроля 396
§ 5. Ответственность администрации за вред (tort liability) 400
Глава X. Административное право Японии
§ 1. Понятие и система источников 404
§ 2. Публичная администрация
2.1. Особенности публичной администрации в Японии 412
2.2. Кабинет министров 415
2.3. Секретариат кабинета 418
2.4. Канцелярия кабинета 419
2.5. Министерства 420
2.6. Органы местного самоуправления 422
§ 3. Государственная служба 427
§ 4. Административные действия и административные процедуры
4.1. Ринги и нэмаваси 438
4.2. Административное руководство 441
4.3. Закон об административной процедуре 444
4.4. Закон об опубликовании информации, принадлежащей административным органам 446
§ 5. Контроль за деятельностью публичной администрации
5.1. Обжалование административных актов в органах исполнительной власти (административное
обжалование) 448
5.2. Примирительные процедуры и урегулирование споров в сфере государственного управления 450
5.3. Особенности судебного контроля за деятельностью публичной администрации 451
5.4. Особенности конституционного контроля за деятельностью публичной администрации 454
3 :: 4 :: 5 :: Содержание

Предисловие

Прошло более шести лет с момента выхода в свет учебного пособия по административному праву
зарубежных стран.1 За это время заметно возросло количество юридических вузов и факультетов, в которых
зарубежное административное право изучается в качестве самостоятельной учебной дисциплины либо в
качестве раздела общего курса административного права. При этом интерес к зарубежному
законодательству появился не только у студентов. Юристы, а также специалисты в области
государственного и муниципального управления стали обращать внимание на сравнительно-правовые
исследования в связи с готовящимися в России крупномасштабными реформами в административной сфере.

Тираж учебного пособия быстро разошелся, и уже практически через год книга стала библиографической
редкостью. Сами авторы упомянутого пособия, читавшие курс "Административное право зарубежных
стран" в ряде московских вузов, вскоре вновь столкнулись с проблемой отсутствия учебной литературы
(справедливости ради замечу, что проблема не была бы столь острой, если бы вузы в должной мере
заботились о комплектации студенческих абонементов). Книгу начали копировать на множительной
технике; отдельные "умельцы" размещали сканированный текст в Интернете, грубейшим образом нарушая
права авторского коллектива и издательства "Спарк" В этих условиях авторский коллектив принимает
решение отказаться от переиздания учебного пособия и приступить к подготовке учебника, который
включал бы как общую часть, объединяющую основные институты административного права зарубежных
стран, так и особенную часть, в которой рассматриваются отдельные образцы зарубежного
административного законодательства (Франция, Великобритания, Германия, США и Япония). В ходе
работы над учебником совершенствовались концепция и программа учебного курса, были учтены и
проанализированы последние изменения зарубежного законодательства.

И вот наконец учебник появился. Означает ли это, что авторский коллектив считает свою задачу полностью
выполненной? Конечно же нет.

В конце учебника мы ставим многоточие: работа будет продолжаться и в дальнейшем. Для нас очевидно,
что на следующем этапе должен существенно пополниться "страноведческий" раздел учебника, а также
появиться раздел, представляющий зарубежный опыт государственного управления отдельными сферами
общественной жизни.

Надеемся, что появление новой редакции учебника не затянется на долгие годы. Как известно, темпы работы
над учебниками чаще всего зависят от двух основных факторов - состояния соответствующей отрасли
юридической науки и финансирования работы авторского коллектива.

Вплоть до сегодняшнего дня работа над учебным курсом, начавшаяся еще в 1994 г., велась исключительно
на энтузиазме участников авторского коллектива. Она не нашла грантовой или иной финансовой
поддержки, несмотря на очевидную научную и практическую актуальность темы.

Что же касается состояния отечественных научных исследований по данному вопросу, то заметим, что
административное право по-прежнему остается одной из наименее разработанных тем сравнительного
правоведения в России1. Надеемся, что сегодняшние читатели учебника вскоре пополнят ряды тех, кто
посвятил себя изучению административного права зарубежных стран.

В завершение хотел бы исполнить приятный долг и поблагодарить тех, кто оказал помощь и поддержку
нашему начинанию.

Я благодарю всех моих коллег - соавторов, бесстрашно ввязавшихся в этот научно-педагогический проект и
продемонстрировавших чудеса долготерпения...

От имени авторского коллектива выражаю признательность издательству "Спарк", которое делает очень
многое для популяризации в России сравнительно-правовых исследований.
Наши слова благодарности профессору, доктору юридических наук Н. Ю. Хаманевой, а также коллективу
кафедры административного и международного

права Академии ФСБ России (начальник кафедры В. Я. Насонов), ознакомившимся с рукописью учебника и
сделавшим свои замечания в качестве рецензентов.

Наконец, мы благодарны всем, кто захочет высказать свои предложения и замечания по учебнику.
Направляйте их, пожалуйста, по адресу: 115093, Москва, а/я 50.

Доктор юридических наук, профессор


А. Н. Козырни

1
Административное право зарубежных стран. Учебное пособие / Под. ред. проф. А. Н. Козырина М. Спарк.,
1996. 229. с.
1
И это несмотря на то, что совсем недавно в России была защищена докторская диссертация по
сравнительному административному праву. О ее появлении авторы данного учебника, многие годы
занимающиеся изучением административного права зарубежных стран, узнали совершенно случайно,
столкнувшись с ее авторефератом. О вкладе данной диссертации в развитие административно-правовой
науки пусть читатель сделает вывод самостоятельно. Мы же ограничимся лишь информацией о самой
диссертации: Абдуллаев Эльшад Ислам оглы. Сравнительное административное право. Докторская
диссертация была представлена к защите по специальности 05.13.10 "Управление в социальных и
экономических системах". Защита состоялась в ноябре 2000 г. на заседании диссертационного совета ССД
159.01.01 в Институте экономико-математического моделирования автоматизированных информационных
систем промышленности. (Официальные оппоненты - доктора юридических наук А. П. Шергин, С. П.
Ломтев, Г. П. Серов; ведущая организация -Российский государственный гуманитарный университет).
3 :: 4 :: 5 :: Содержание
6 :: 7 :: 8 :: 9 :: 10 :: 11 :: Содержание

Глава I. Административное право как правовая отрасль и наука

§ 1. Понятие административного права в зарубежных странах

1.1. Особенности возникновения


и развития административного права

Административное право связано с регулированием административной, управленческой деятельности


государства Государственная управленческая деятельность появилась одновременно с возникновением
публичной власти, поэтому даже на самых ранних этапах развития государственности принимались
правовые нормы, регулировавшие отдельные вопросы управленческой деятельности Но системное правовое
регулирование государственного управления появляется только в Средние века, а точнее - в период
абсолютизма. Тогда государство подробно регламентировало жизнь подданных, определяло способы
получения финансовых средств, устанавливало формы контроля за общественной нравственностью.

Нормы, регулировавшие управленческую деятельность государства, в странах Европы объединялись


понятием "полицейское право" (от греческого "police" - город) В то время государственная управленческая
деятельность была наиболее активной в городах и потому представляла собой прежде всего городское
управление Для полицейского права было характерно закрепление прав государства и установление
обязательных предписаний для граждан1 Таким образом, полицейское право формировалось как право для
администрации.

Научные знания о государственном управлении также начали систематизироваться в Западной Европе в


период абсолютизма и развивались в рамках полицейских наук. Изучались государственные структуры,
вырабатывались методы совершенствования их деятельности. Так, в германских государствах с XVII в.
преподавался курс камеральных наук, изучавший государственное управление абсолютистского режима.
Тогда главными органами управления были коллегиальные камеры, а полиция определялась как
совокупность мер, применяемых королевской властью для упорядочения жизни, благосостояния и
общественной нравственности. Эти вопросы и составляли предмет полицейского права, которое активно
использовало императивные методы, допуская прямое принуждение.

Управленческий аппарат абсолютистских государств подвергался серьезной критике со стороны ученых.


Одной из наиболее ярких работ того времени по праву считается трактат французского ученого Ж. Пеше "О
полиции и муниципалитетах" (1789 г.).

Возникновение административного права связано с принципиально иным подходом - с признанием


верховенства прав человека и гражданина, с идеями правового государства, с либеральными
представлениями о целесообразности минимального государства в роли "ночного сторожа".

Необходимость ограничения государственной деятельности, которая должна осуществляться в жестких


рамках права, была теоретически обоснована накануне буржуазных революций. К концу XVIII - началу XIX
в. государство стало единственной всеохватывающей организацией, уникальной по масштабам
властвования. В связи с этим формируются идеи необходимости особого правового статуса государства и
его органов. Во Франции после Великой французской революции эти идеи воплощаются в доктрине
юридического лица публичного права, воспринятой другими государствами континентальной Европы.

Возникновение административного права как самостоятельной правовой отрасли обычно связывают с


созданием во Франции особых административных судов и, как следствие, - с появлением самостоятельной
административной юстиции. Накануне революции королевские парламенты (в то время высшие суды)
оказали сопротивление реформам, не случайно поэтому в первые годы после революции судам общего
права было запрещено вмешиваться в дела администрации и привлекать к суду государственных
чиновников. При Наполеоне Бонапарте обосновывается концепция самостоятельности администрации и
учреждается специальная судебная система для контроля за государственной административной
деятельностью. Так появляется административное право, изначально созданное как право контроля за
администрацией, право защиты гражданина от произвола со стороны административных властей.

Идеи и законодательство Франции оказали существенное воздействие на другие государства Западной


Европы, которые также стали формировать административное право. Оно представлялось тогда
чудодейственным

средством защиты прав человека, а вера в исцеляющую силу закона казалась непоколебимой.

Административно-правовая наука начала поиски наиболее эффективных методов и форм государственного


управления. Изучалась административная деятельность разных государств, осуществлявшаяся в разные
исторические периоды. Так формируется историко-сравнительное направление в
административно-правовой науке, наиболее яркими представителями которого были в Австрии - Л.
Гумплович, во Франции Г. Жез, М. Ориу, в Ирландии Орландо, в Германии О. Майер. В числе классических
работ того времени следует выделить исследование немецкого ученого Лоренца фон Штейна "Теория
государственного управления" (1866-1884 гг.), в которой был обобщен опыт административной
государственной деятельности в Западной Европе.

Ведущим научным направлением в административном праве XIX в. стал нормативизм, основывавшийся на


идеях позитивного права. Именно в рамках позитивизма формировались представления о государственном
управлении как единой слаженной системе, а нормы административного права приобрели свойства
взаимосвязанности, системности. Проводилась систематизация законодательства, разрабатывались законы о
государственных служащих, о децентрализации и деконцентрации государственного аппарата.
Формулировались такие принципы построения и деятельности администрации, как законность,
централизация и децентрализация, концентрация и деконцентрация. Утверждалось представление о том, что
государство должно действовать и регулировать дела частных лиц в интересах всего общества - в
публичных интересах. Задачами администрации признавались прежде всего поддержание порядка внутри
страны и защита общества от нападения извне. Эти подходы стали общепризнанными во всех
континентальных странах Западной Европы и оказали существенное воздействие на становление
административно-правового законодательства ряда латиноамериканских стран.

К концу XIX в. сформировалась континентальная система административного права, характерные черты


которой - четкая законодательная регламентация управленческих структур и процессов; формирование
общих принципов публичного управления; развитый понятийный аппарат. Административно-правовая
наука стран континентальной правовой семьи предваряла развитие законодательства и обобщала судебную
практику, переходя от теории к практике, используя преимущественно дедуктивный метод (от общего к
частному).

Обострение социальных проблем западного общества в конце XIX - начале XX в. привело в политику
широкие социальные слои. Управление государством перестало быть делом исключительно элитарным.
Введение всеобщего избирательного права, свободного от имущественных цензов, сделало
представительные органы ненадежными и потенциально опасными

для правящих кругов. Понадобилось найти дополнительные инструменты обеспечения стабильности


государственной власти.

Теоретической основой формирования новых подходов стала идея разделения политики и управления,
примерно в одно и то же время сформулированная университетским профессором американцем В.
Вильсоном (впоследствии ставшим президентом США) и французским ученым А. Шардоном.
Обосновывалась необходимость самостоятельного изучения и правового регулирования как политической
власти, представленной парламентом и другими представительными учреждениями, так и власти
административной в лице правительственных учреждений. При этом подчеркивалось, что
административная власть должна быть профессиональной, независимой от политических катаклизмов.
Утверждению этой теории способствовало также усложнение государственного управления, вызванное
прежде всего потребностями государственного вмешательства в экономическую и социальную сферы.
Концентрация финансовой и экономической власти в обществе, появление монополий заставили
пересмотреть традиционные представления о государстве - "ночном стороже" и начать поиски форм
сотрудничества государства с другими публичными структурами.

Необходимость изменения подходов государства к управлению привела к новому этапу развития


административного права и административно-правовой науки в странах континентальной правовой семьи и
возникновению этой правовой отрасли в англосаксонских странах.

В конце XIX в. необходимость создания административного права была обоснована в США. В то время
процессы монополизации экономики в Соединенных Штатах проходили более быстрыми темпами, чем в
любой другой стране мира. Реализация производительных и социальных задач государства была передана
администрации. Регулирование экономики и решение социальных конфликтов требовали применения
принципиально новых методов и создания управленческих органов, выходящих за рамки традиционных
представлений об исполнительной власти. В 1887 г. Закон о междуштатной торговле учредил первое
независимое агентство - Комиссию по междуштатной торговле. В отличие от федеральных департаментов
Комиссия наделялась не только исполнительными, но также нормотворческими и квазисудебными
полномочиями. Это противоречило конституционным предписаниям жесткого разделения властей, поэтому
регулирование независимых агентств не могло быть отнесено к сфере конституционного права. Подобные
органы получили весьма широкое распространение в США, и было признано, что для контроля за их
деятельностью необходимо специальное законодательство и особая правовая отрасль - административное
право.

Впоследствии механизмы, разработанные административным правом, доказали свою эффективность на


практике, и правовой статус агентства,

которому предоставлены нормотворческие и квазисудебные полномочия, был распространен на


большинство органов исполнительной власти. В связи с этим американские ученые обычно указывают 1887
г. как год официального рождения административного права в США.

В государствах континентальной Европы того времени также создавались публичные учреждения нового
типа. Например, во Франции Государственный Совет в 1921 г. признал существование публичных служб
промышленного и торгового характера; было установлено, что частное предприятие, занимающееся
деятельностью в общественно полезных целях и имеющее признаки публичной службы, должно считаться
публичным учреждением и подчиняться административному, а не частному праву; в 1926 г. декрет-закон
предоставил местным административно-территориальным образованиям право развивать собственную
сферу хозяйственных услуг. В странах континентальной правовой семьи расширилась сфера применения
административного права, государство взяло на себя функции заботы о благополучии общества и его
отдельных членов. С тех пор начала оформляться особенная часть административного права.

XX век ознаменовался триумфальным шествием административного права по многим странам и


континентам. Во второй половине двадцатого столетия даже английские ученые, ранее настойчиво
отвергавшие административно-правовые нормы и институты, вынуждены были признать: становление
административного права закономерно и неизбежно. Правоведы констатировали появление
англосаксонской системы административного права, существенно отличающейся от континентального
права.

В странах англосаксонской системы административное право, защищая интересы индивида, развивалось на


основе юридической практики. Необходимость решения конфликтов в сфере государственного управления
приводила к формулированию отдельных правовых норм. Позже на их основе формировались институты и
подотрасли административного права. Таким образом, преобладал индуктивный подход (от частного к
общему). В связи с отсутствием четкого деления права на публичное и частное в странах англосаксонской
системы понятия общего права являются основными и для административно-правовой отрасли.
Возникшие в середине XX в. в результате распада колониальных систем молодые государства Азии и
Африки сразу же начали формирование национального административного права, считая его неотъемлемым
элементом правовой системы, и привнесли новые моменты в практику осуществления классических
административно-правовых принципов и норм.

Итак, в настоящее время подавляющее большинство стран мира признают административное право одной из
основных правовых отраслей. Однако определение, цели и задачи этой отрасли в различных странах
формулируются неодинаково.

10

Хотя понятие административного права своеобразно1, можно выделить общие подходы к определению этой
сравнительно молодой отрасли права Общепризнанно, что административное право представляет собой
систему правовых норм, регулирующих публичную административную деятельность и контроль за ней

11

1
О полицейском праве см подробнее Драго Р Административная наука М , 1982 С 16-18, Российское
полицейское право конец XIX - начало XX века Хрестоматия / Сост Ю Н Старилов Воронеж, 1999, Галлиган
Д , Полянский В В , Старилов Ю Н Административное право история развития и основные современные
концепции М,2002
1
См, например Ведвль Ж Административное право Франции М, 1973 С 55, Брэбан Г Французское
административное право М, 1988 С 23-35, Гарнер Д Центральное и местное управление М 1984,
Государственное управление По материалам "International Encyclopedia of Public Police and Administration"
СПб, 2001 С 21-29
6 :: 7 :: 8 :: 9 :: 10 :: 11 :: Содержание
11 :: 12 :: Содержание

1.2. Характерные черты административного права

Во-первых, административное право относится к отраслям публичного права, поскольку регулирует


публичную деятельность

Деление права на частное и публичное, как известно, было заимствовано западными странами из римского
права Публичное право считается относящимся к пользе общества в целом и охраняющим публичные,
общественные интересы Хотя существует немало критериев выделения публичного и частного права, на
современном этапе определяющим становится метод правового регулирования Публичное право
устанавливает обязательные предписания, предоставляя одним субъектам властные полномочия, а за
другими закрепляя обязанность повиновения

Во-вторых, административная деятельность как предмет правового регулирования обладает


определенными сущностными характеристиками По меткому определению классика французской
административно-правовой науки А Файоля, "администрировать - значит предвидеть, организовывать,
распоряжаться, руководить и контролировать"2 Таким образом, административная деятельность
(администрирование, управление) предполагает выполнение специальных функций

- программирования - выработки конкретных программ действий,

- организации- определения структур и кадров для выполнения поставленных задач,

- распорядительства - выдачи конкретных властных предписаний,

- координации - гармонизации всех действий и усилий,

- контроля - проверки соответствия результатов поставленным целям В-третьих, административное право


регулирует прежде всего и главным

образом административную деятельность, а не структуры управления, отвечая на вопрос как можно или
следует делать Достаточно распространена точка зрения, в соответствии с которой в отличие от
конституционного

11

права, имеющего дело с организацией и функционированием государственной власти в статике,


административное право рассматривает те же элементы в динамике.

В-четвертых, для административного права само регулирование управленческих структур или


административной деятельности не является самоцелью. Так, в ряде стран (в частности, в Великобритании,
Франции и Германии) внутриучрежденческие правила, регулирующие управленческую деятельность, не
считаются правовыми и не могут быть применены в суде. Правовому регулированию подвергается
административная деятельность вне административного учреждения. Не наделение администрации
полномочиями, а ограничение административной деятельности нормами права и контроль за их
соблюдением - вот главное предназначение этой отрасли.

12

2
Файоль А Общее и промышленное управление // Управление - это наука и искусство/А Файольидр М, 1992
С 12
11 :: 12 :: Содержание
12 :: 13 :: 14 :: Содержание

1.3. Цели административного права

Определить понятие административного права в полной мере невозможно, если не уяснить, с какой целью
осуществляется административно-правовое регулирование. Поскольку административное право является
относительно молодой правовой отраслью, возникшей в эпоху рационализма, то и цели ее были изначально
сформулированы весьма определенно. Они и обусловили основные направления развития как всей отрасли,
так и отдельных ее институтов.

Цели административного права различным образом определяются в каждом государстве, но, как правило,
они отличаются в странах континентальной и англосаксонской правовых семей.

В англосаксонских странах (прежде всего в США) основной целью административного права


провозглашается защита интересов частных лиц от произвола со стороны администрации.
Обосновывается эта цель следующим образом. Публичная администрация непосредственно затрагивает
жизнь каждого индивида и в связи с этим является слишком большой потенциальной угрозой для
естественных прав человека - жизни, свободы и стремления людей к счастью. В споре с частными лицами
администрация, наделенная и материальными, и финансовыми, и кадровыми ресурсами, находится в более
выгодном положении, чем гражданин. Она способна защитить свои интересы и в случае необходимости
имеет достаточный арсенал средств, чтобы настоять на исполнении своих решений. Гражданин, оставшись
один на один с этой громадной безликой машиной, нередко оказывается беспомощным, и ему в первую
очередь необходима защита со стороны закона.

Правовую защиту гражданину от неправомерных действий администрации должно гарантировать


административное право. Оно призвано определить жесткие рамки, в которых может действовать
публичная администрация, а также ограничить формы и методы властного воздействия государства

12

на общество и отдельную личность Поскольку в англосаксонских странах признается, что история свободы
по большей части является историей соблюдения процедуры, главное внимание уделяется процессуальным
нормам, ответственности публичной администрации и судебному контролю за ее действиями

Такой подход основан на скептическом и весьма реалистичном отношении к публичной администрации

Процессуальные вопросы и конфликтная сфера государственного управления являются преимущественным


объектом правового регулирования также и в странах континентальной Европы, но лишь вплоть до конца
XIX в По мере развития административного права этот подход вызывал неизбежную критику Большая часть
вопросов государственного управления оказывалась вне сферы действия административного права, ведь
административная деятельность не всегда завершается возникновением конфликтных ситуаций По
образному замечанию французского профессора Вейля, в XX в в странах континентальной правовой семьи
"настала пора, прежде чем исследовать патологию, основательно изучить анатомию" публичной
администрации1

На современном этапе страны континентальной правовой семьи целями административного права


провозглашают не только защиту индивида от неправомерных действий администрации, но также
обеспечение эффективной деятельности публичной администрации и участия общества в процессе
принятия административных решений Административное право в известной мере становится правом
публичной администрации, изучает не только конфликты в управленческой сфере, но также и принципы
организации публичной администрации, ее внутренние структурные звенья

Развивающиеся страны во многом восприняли основные принципы административного права своих бывших
метрополий Однако в понимание основных целей этой правовой отрасли они привнесли и новые моменты
Переходный характер развития, необходимость преодоления последствий колониализма, политическая
нестабильность поставили новые задачи перед административным правом освободившихся государств
Признав общепризнанные в странах Северной Америки и Западной Европы цели, молодые государства
заявили, что административное право должно, с одной стороны, способствовать стабилизации управления,
а с другой - стимулировать общественное развитие

Следует отметить, что практика реализации норм административного права корректирует его теоретические
установки Неоднократно целью административно-правового регулирования в разных странах объявлялось
формирование должной модели администрации, создание идеального, абсолютно эффективного механизма
В таких случаях административное право

13

неизбежно терпело фиаско. Например, анализ законодательных актов развивающихся стран, в том числе и с
самыми жестокими политическими режимами, показывает лишь отдельные, порой даже несущественные их
отличия от западных образцов. На бумаге эффективная модель управления создана, но практика с этой
идеальной моделью считаться не желает и выстраивает реальные административные структуры по
собственной логике, внутренне обусловленной национальными особенностями и уровнем управленческой
культуры.

История развития административного права свидетельствует: наиболее эффективна эта отрасль в том
случае, если ее главной задачей становится решение конфликтных ситуаций как внутри администрации, так
и вовне -между администрацией и гражданами.

14

1
Цит по Брэбан Г Указ соч С 49
12 :: 13 :: 14 :: Содержание
14 :: 15 :: Содержание

1.4. Предмет административного права

Определение предмета административного права зависит, с одной стороны, от понимания места данной
правовой отрасли в системе права конкретной страны и уровня развития административного права, а с
другой - от постоянно изменяющегося содержания административной деятельности государства.

В странах континентальной правовой семьи предмет административного права определен четко. В него
включаются все вопросы публичного управления: создание, структура, функции, организация деятельности
административных органов и учреждений; административные акты; административные процедуры;
публичная служба; контроль за административной деятельностью, в том числе организация
административных судов и административное судопроизводство.

В странах англосаксонской системы предмет административного права понимается иначе. В


Великобритании в административном праве изучаются деятельность исполнительной власти и контроль за
ней, при этом главное внимание уделяется формам, методам и средствам судебного контроля за
администрацией. Поскольку административное право - очень молодая отрасль британского права, она еще
не в полной мере отпочковалась от конституционного права и нередко изучается в качестве его подотрасли.
Страны Содружества, возглавляемого Великобританией, в целом придерживаются общих подходов к
административно-правовому регулированию, однако в настоящее время на них определенное влияние
оказывают институты континентального права. Поэтому нередко отдельные институты, а порой и
понимание предмета административного права в этих странах приближаются к французскому или
германскому толкованию.

Своеобразием отличается определение предмета административного права в США: все явления, структуры и
процессы, которые можно объяснить с помощью теории разделения властей, относят к предмету
конституционного

14

права. В связи с этим предметом административного права признаются лишь административное


нормотворчество, административная квазисудебная деятельность и контроль судов за административными
учреждениями.

15

14 :: 15 :: Содержание
15 :: 16 :: Содержание

1.5. Система административного права

Поскольку административное право в современных зарубежных странах - обширная и разветвленная отрасль


правовой системы, то правовая наука многих государств сформировала устойчивое, порой весьма
своеобразное представление об основных ее институтах и их упорядоченности.

В странах континентальной правовой семьи, как правило, выделяются общая и особенная части
административного права. Наибольшим признанием пользуется та научная позиция, в соответствии с
которой общая часть административного права охватывает нормы, принципы и правовые институты,
распространяющиеся на все сферы и все правовые отношения административной деятельности1 Особенная
часть в таком случае рассматривается как совокупность административно-правовых норм, принципов и
институтов, которые регулируют вопросы, связанные с деятельностью публичной администрации в
отдельных сферах управления - административно-политической, хозяйственно-экономической или
социально-культурной. К особенной части относят обычно такие подотрасли административного права, как
полицейское, строительное, дорожное, муниципальное (коммунальное), социальное право.

В странах англосаксонской правовой семьи деление административного права на общую и особенную части
не принято. Однако многие ученые полагают, что институты административного права группируются в
подотрасли. Так, профессор Дж. Элдер в курсе "Конституционное и административное право" указывает,
что право публичного здравоохранения, иммиграционного контроля, жилищное и образовательное право
являются подотраслями административного права, хотя зачастую изучаются в самостоятельных
университетских курсах2.

Во всех странах административное право объединяет нормы как материального, так и процессуального
права. В некоторых зарубежных государствах (например, в Германии) в связи с этим выделяются
материальное и процессуальное административное право - основные компоненты общей части этой
правовой отрасли.

В странах англосаксонской системы преимущественное развитие процессуальных норм (в широком смысле,


включающих и процедурные нормы)

15

столь очевидно, что административное право является прежде всего процессуальным. Многие материальные
нормы, определяющие полномочия администрации, отнесены к конституционному и другим отраслям
национальных систем права.

16

1
См , например Административно-процессуальное право Германии М,1996С 12
2
Alder J Constitutional and Administrative Law L, 1994 P 14
15 :: 16 :: Содержание
16 :: 17 :: 18 :: 19 :: 20 :: 21 :: Содержание

§ 2. Источники административного права

Источниками административного права в зарубежных странах являются: нормативные правовые акты,


судебные прецеденты и судебная практика, а также правовые обычаи.

В странах континентальной правовой семьи, как правило, устанавливается иерархия источников права,
которая имеет значение и в административном праве. В англосаксонских странах иерархии правовых
источников нет, и каждый из них регулирует свою сферу общественных отношений.

2.1. Нормативные правовые акты

Ученые всех зарубежных стран первой среди источников административного права называют конституцию.
Будучи актом высшей юридической силы, конституция в большинстве государств не регулирует
административно-правовые отношения непосредственно, а лишь формулирует основополагающие для
административного права принципы, определяет подходы к регулированию важнейших
административно-правовых институтов. Хотя в каждой стране традиции конституционно-правового
регулирования уникальны, все же можно проследить общие тенденции, определяющие место конституции
среди источников административного права.

Первые конституции, принятые в эпоху домонополистического капитализма, утверждали принципы


разделения властей, верховенства закона, определяли полномочия главы государства по руководству
администрацией. Они содержали весьма ограниченное число норм административно-правового характера, в
частности, положения о праве главы государства назначать высших государственных служащих. На
современном этапе источником административного права такого рода является Конституция США 1787 г.

Конституции, принятые в начале XX в., помимо общих принципов содержали более подробные положения
об организации и деятельности исполнительной власти. Некоторые из них (например, действующая
Конституция Мексиканских Соединенных Штатов 1917 г.) вводили понятие публичной администрации.

Конституции, принятые в середине - второй половине XX в., как правило, детально регулируют
организацию и деятельность исполнительной власти.

16

Обычными становятся конституционные нормы, закрепляющие правовой статус правительства. Появляются


положения, непосредственно регулирующие вопросы подчиненной правительству централизованной
администрации, а также указывающие функции децентрализованной публичной администрации. Получают
конституционное закрепление принципы судебного контроля за административной деятельностью.
Например, ст. 300 Конституции Индии 1947 г. предоставила индийским гражданам право обращаться в суд
с исками против правительства, если государственные служащие нарушили права граждан. Сфера
государственного управления во многих конституциях этого периода очерчена весьма отчетливо, показаны
особенности правовой регламентации управления в различных областях общественной жизни. Как правило,
конституции содержат также нормы об отдельных административно-правовых режимах, в частности, о
режиме чрезвычайного положения.

Таким образом, обнаруживается тенденция расширения административно-правовых проблем,


урегулированных на конституционном уровне и, следовательно, увеличения роли конституции как
источника административного права.

Конституции, принятые в переходные, политически нестабильные периоды развития, как правило, более
полно охватывают сферу административно-правового регулирования. Наиболее показательными в этом
отношения являются конституции латиноамериканских государств, урегулировавшие все наиболее важные
для общества вопросы, в том числе вопросы государственного управления.

В федеративных государствах помимо федеральных конституций большое значение для


административно-правового регулирования имеют также конституции субъектов федерации. В ряде случаев
они более детально, по сравнению с федеральным основным законом, регламентируют
административно-правовые институты (например, конституции германских земель).

Важнейшую роль среди источников административного права играют законы - акты парламента или акты,
принятые на референдуме. В Японии, например, в настоящее время действует более 1 000
административно-правовых законов1, что составляет примерно 2/3 всех законов этой страны.

В странах континентальной правовой семьи обычно устанавливается иерархия законов, среди которых
выделяются законы более высокой юридической силы - конституционные и/или органические,
принимаемые в особом порядке. Во Франции и Испании органические законы принимаются на основе
прямого указания Конституции. В Италии конституционные законы решают наиболее значимые вопросы,
например, только конституционными законами могут быть образованы области или изменена их
территория.

17

В странах общего права термин "конституционный закон" применяется, но он имеет доктринальное


значение и выделяет законы по значимости предмета их правового регулирования. В Великобритании
конституционными обычно называют такие законы, как Habeas corpus 1679 г., Билль о правах 1689 г., Закон
об актах делегированного законодательства 1946 г. По юридической силе все акты парламента в странах
общего права равны.

В ряде стран в административном праве применяются сводные тексты (компиляции) - документы,


объединяющие положения законов, принятых в разное время по одной проблематике. Например, в Италии
действует Сводный текст о Государственном Совете 1924 г. После опубликования сводного текста
прекращается действие всех не включенных в него норм соответствующей проблематики.

Следует отметить, что административное право в подавляющем большинстве государств -


некодифицированная правовая отрасль. Единого кодекса, обобщающего административно-правовые нормы,
нет ни в одной стране. Однако попытки кодифицировать отдельные административно-правовые институты
предпринимаются во многих государствах. С начала XX в. в странах континентальной правовой семьи
приняты административно-процессуальные кодексы, унифицирующие вопросы административного
судопроизводства. Проведена кодификация административных процедур, регламентирующих порядок
деятельности администрации, например, в Австрии (1925 г.), США (1946 г.), Венгрии (1957 г.), Швейцарии
(1968 г.), Болгарии (1979 г.), Германии (1976 г.), Дании (1985 г.), Португалии (1991 г.), Нидерландах (1994
г). В США в 1966 г. был кодифицирован V раздел Свода законов "Правительственные организации и
служащие".

Обычные (текущие) законы выделяются в странах континентальной правовой семьи. В административном


праве они регулируют множество проблем. Как правило, именно эти акты определяют правовой статус
министерств и ведомств, регулируют управление в отдельных областях общественной жизни.

Поскольку потребности административно-правового регулирования в современном мире увеличиваются,


парламенты не успевают разработать и принять все необходимые законодательные акты. В связи с этим
законодательные органы делегируют часть своих полномочий другим субъектам публичного права- главе
государства, правительству, министрам, руководителям исполнительных органов регионов и т. д.
Парламенты оставляют за собой разработку принципиальных положений, указывающих основные
направления и методы регулирования. Функции детальной регламентации нередко передаются
исполнительным органам. Так возникает делегированное законодательство - нормативные акты, принятые
органами исполнительной власти по вопросам, относящимся к компетенции законодательных органов, и
имеющие силу закона.

Парламент должен издать специальный акт, предоставляющий администрации делегированные полномочия,


в котором указываются: субъекты

18
делегирования; конкретные полномочия, которые они обязаны исполнить; цели и принципы, в соответствии
с которыми они должны действовать. В некоторых странах (например, в Японии) полная передача
законодательных полномочий не допускается, поэтому должны быть указаны также и сроки делегирования.
Повсюду считается незыблемой обязанность уполномоченного органа действовать строго в рамках
предоставленных ему полномочий.

Например, в Италии делегированные полномочия могут передаваться парламентом только правительству -


Совету министров, только на определенное время и только по определенным предметам ведения; парламент
должен также установить критерии и принципы, которыми следует руководствоваться при осуществлении
делегированных полномочий. В качестве актов делегированного законодательства выделяются
законодательные декреты и декреты-законы. Законодательными декретами являются коллегиальные
решения Совета министров, оформленные в виде декретов президента Республики. Они могут вносить
изменения в законы. Таковыми являются, в частности, декреты президента 1977 г., изданные во исполнение
Закона 1975 г. об областном устройстве и организации публичной администрации. Декреты-законы
издаются Советом министров по поручению парламента, но не могут приниматься по конституционным и
избирательным вопросам, международным договорам, также для установления бюджета или сметы
расходов. Совет министров обязан передать декрет-закон в день его опубликования в парламент для
утверждения1.

Делегированные акты имеют силу закона. Процедура вступления их в силу в отдельных странах определена
весьма четко. Так, в Японии выделяются три группы актов. Первая группа актов подлежит утверждению
парламентом. В этих случаях парламент передает исполнительным органам только право разработки актов
и допускает упрощенную процедуру их рассмотрения. Акты второй группы вступают в силу после их
принятия, но должны быть утверждены на ближайшей парламентской сессии. Для третьей группы актов
делегированного законодательства (и она наиболее многочисленна) требуется уведомительный порядок:
акты представляются парламенту для ознакомления, но вступают в силу, как это будет определено
исполнительными органами.

В англосаксонских странах делегирование полномочий является единственным основанием осуществления


администрацией нормотворческих функций. В Великобритании право парламента делегировать свои
законодательные полномочия основано на конституционном правовом обычае. В США до сих пор имеет
значение доктрина delegatus non potest delegate (делегат не может делегировать), в соответствии с которой
Конгрессу как

19

представителю народа запрещено передавать кому-либо свои полномочия. Делегирование всех


законодательных полномочий считается недопустимым. Если же в законе установлены четкие границы, в
которых должна осуществляться нормотворческая деятельность администрации, делегирование признается
конституционным.

В настоящее время в США используются следующие основные виды делегирования законодательных


полномочий:

- Конгресс США, законодательные собрания штатов и муниципальные советы могут передавать,


соответственно, президенту США, губернаторам штатов и мэрам городов полномочия по уточнению
законодательства, на основе которых принимаются исполнительные приказы (executive orders);

- штаты могут предусмотреть в законе передачу своих нормотворческих полномочий


административно-территориальным единицам или муниципалитетам; на основании таких предписаний
территориальные органы вправе принимать ордонансы (ordinances);

- Конгресс или законодательное собрание штата может делегировать административным учреждениям - как
независимым, так и внутриминистерским агентствам - право принимать административные правила
(administrative regulations); нормы, создаваемые регулирующими агентствами, в науке административного
права получили название квазизаконодательства или административного законодательства.
Делегированное законодательство разрослось до фантастических размеров. В годы президентства Б.
Клинтона была проведена реформа по сокращению и пересмотру актов федеральных регулирующих
агентств, которые сократили свои административные правила, относящиеся к гражданам, до 16 тыс.
страниц, а 31 тыс. страниц, относящихся к внутреннему управлению, изложили более понятно и доступно.
В частности, Министерство торговли впервые за 45 лет переписало экспортные правила.

В странах континентальной правовой семьи органы исполнительной власти наряду с делегированными


полномочиями имеют право принимать нормативные правовые акты во исполнение закона -
регламентарные акты. Они считаются подзаконными и рассматриваются в качестве субсидиарных
(дополнительных), вторичных источников административного права. Регламентарные акты не должны
противоречить законам, но могут их конкретизировать и определять порядок применения законодательных
норм. Наделение исполнительных органов регламентарной властью в этих странах рассматривается в
качестве неотъемлемого элемента правового статуса административных органов.

Следует отметить, что источниками административного права считаются не все акты общерегулятивного
характера, а лишь те, действие которых направлено вне административной системы, которые регулируют
деятельность частных лиц и потому могут быть оспорены в судебном порядке. Внутриучрежденческие акты
считаются актами управления, не имеющими

20

регламентарного характера. Так, внутриучрежденческими признаются циркуляры в Италии,


дисциплинарные акты во Франции, административные предписания в Германии.

Административно-правовые нормы могут содержаться также в нормативных актах органов местного


самоуправления. Органы местного самоуправления вправе осуществлять нормотворческие полномочия
только в рамках закона. Во-первых, в подавляющем большинстве государств мира признаются
естественные права местного самоуправления на регулирование вопросов местного значения.
Регулирующие полномочия предоставляются прежде всего по вопросам организации местного
самоуправления. Так, в ЮАР ордонансы провинциальных советов регулируют создание, полномочия,
организацию и порядок деятельности местных органов власти. Во-вторых, органам местного
самоуправления делегируются полномочия по изданию нормативных актов в отдельных областях местного
хозяйства.

Обычно устанавливаются дополнительные условия как для реализации нормотворческих полномочий


местного самоуправления, так и для вступления их актов в силу. Например, в Германии органы местного
самоуправления должны иметь разрешение на издание правовых актов. Во Франции акты органов
самоуправления могут иметь юридические последствия только после их обнародования и передачи
представителю государства (префекту или супрефекту).

21

1
См.: Цунэо Инако. Современное право Японии. М., 1981. С. 198.
1
Подробнее об этом см.: Васильева Т. Административное право Италии // Административное право
зарубежных стран / Под ред. А. Н. Козырина. М., 1996. С. 129-130.
16 :: 17 :: 18 :: 19 :: 20 :: 21 :: Содержание
21 :: 22 :: Содержание

2.2. Судебные прецеденты и судебная практика

Судебный прецедент и судебная практика занимают особое место среди источников административного
права.

В странах англосаксонской системы разработана доктрина прецедента, формулирующая правила и


принципы обращения к прецедентам1. Эта доктрина в административном праве применяется, хотя и с
определенными особенностями.

Как известно, административное право в этих странах сформировалось в XX в. Тогда в силу сложившейся
доктрины господства парламента основным источником права считалось законодательство. В связи с этим
значение судебного прецедента как источника права в административно-правовой отрасли меньше, чем в
конституционном или гражданском праве. Среди всех прецедентов в административном праве наиболее
важную роль играют прецеденты толкования: судьи, применяя закон, интерпретируют его, и акт
приобретает тот смысл, который придали ему судебные решения.

21

Кроме того, в странах общего права значителен вклад судебных прецедентов в развитие норм о пределах
судебного контроля, о понятии естественного правосудия, об использовании дискреционных полномочий
администрации.

Особенности становления административного права оказали влияние на его источники и в странах


континентальной правовой семьи. Правовая наука этих стран в целом отвергает доктрину прецедента и не
признает за судебной практикой значения источника права. Но практика судов административной
юрисдикции оказала на формирование административно-правовой отрасли столь существенное влияние,
что многие исследователи признают: административное право фактически было создано
административными судами.

Не наделенные полномочиями формулировать правовые нормы административные суды восполняли


пробелы законодательства, формулируя правовые принципы и доктрины, на основе которых решались
конкретные дела, а впоследствии принимались законодательные акты. Классическими примерами в этом
отношении являются постановления французского Государственного совета по правовому положению
государственных служащих и постановления Федерального административного суда Германии об
интерпретации неопределенных правовых понятий. В Германии, например, административные органы,
принимая решения, должны учитывать судебную практику; ее игнорирование в ряде случаев может
считаться нарушением служебных обязанностей чиновника и даже повлечь за собой применение мер
ответственности.

22

1
Подробнее об этом см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985; Апарова Т. В. Суды и судебный
процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 13-14.
21 :: 22 :: Содержание
22 :: 23 :: Содержание

2.3. Правовые обычаи

Наиболее очевидна роль правовых обычаев в административном праве стран англосаксонской системы. Так,
право общих судов окончательно решать административные дела, а также все прерогативные полномочия
Короны в Великобритании, в том числе и право регулировать вопросы гражданской службы, основываются
на правовых обычаях.

В развивающихся странах до сих пор функционирование администрации на местах определяют не столько


нормы писаного права, сколько традиции и обычаи доколониальных времен - обычное право. В
подавляющем большинстве освободившихся государств оно уже не признается самостоятельным
источником административного права, поскольку его отдельные нормы включены в действующее
законодательство. Однако обычное право продолжает оказывать реальное системное воздействие на
государственное управление развивающихся стран Азии и Африки. Не случайно Форум 2000 г.,
обобщивший практику деятельности органов местного управления стран Содружества, возглавляемого
Великобританией, рекомендовал активнее привлекать к работе на местах традиционных лидеров,
фактически

22

обладающих управленческими полномочиями в общинах1. Без изучения принципов и норм обычного права
невозможно воссоздать реальную картину действия административно-правовых институтов в
развивающихся странах.

23

1
См Commonwealth Local Government Forum London Statement on Local Government Priorities for the New
Millenium L , 2000
22 :: 23 :: Содержание
23 :: Содержание

2.4. Нормы и принципы международного права

Наряду с национальными источниками административного права во многих странах применяются в качестве


общеобязательных международно-правовые принципы и нормы. Наиболее показательный пример тому -
использование норм и принципов европейского права в государствах - членах Европейского Союза

Еще в 1972 г. Закон о Европейских сообществах предусмотрел, что все нормативные акты Сообщества
являются актами прямого действия: они должны соблюдаться и выполняться без последующего
утверждения национальным законодательством Это было подтверждено и национальным
законодательством стран, входящих в Сообщество, а затем - в Европейский Союз. Например,
Конституционный суд Италии указал, что национальное право не может под угрозой нарушения ст. 11
Конституции Итальянской Республики вторгаться в области, зарезервированные за правом ЕС; в случае
необходимости разрешения конфликтов подобного рода судьи должны действовать на основе нормы права
ЕС

Обязательному исполнению подлежат регламенты - нормативные акты общего содержания. Многие из них
непосредственно касаются вопросов административно-правового регулирования. Например,
государства-члены ЕС приняли единые стандарты в конкурентном (картельном, антимонопольном) праве,
являющемся подотраслью административного права. Так возникло своеобразное "двухколейное"
административное право, которое основано на разграничении между проблемами, решаемыми либо с
помощью права ЕС, либо только с помощью национального права.

23

23 :: Содержание
23 :: 24 :: Содержание

§ 3. Принципы административного права

Во многих странах на основе анализа административно-правового законодательства ученые и судьи


формулируют принципы административного права2. Необходимость их выявления обосновывается как

23

целесообразностью выработки общих подходов к законодательному регулированию и административной


деятельности, так и потребностями судопроизводства В западных странах считается, что суд не должен
отказывать в праве на правосудие, даже если отсутствует конкретная правовая норма, регулирующая
спорную ситуацию, в таких случаях следует обращаться к общим правовым доктринам и основам права1

В административном праве применяются как всеобщие правовые принципы, признанные в той или иной
стране, так и специальные принципы, характерные только для этой правовой отрасли В числе специальных
разработаны принципы административно-правового регулирования, а также принципы организации и
функционирования отдельных административно-правовых институтов

В данном разделе будут рассмотрены только общие принципы административного права, т е те


основополагающие идеи, на которых базируется административно-правовое регулирование При этом
перечислены принципы, признаваемые в подавляющем большинстве зарубежных стран

24

2
См об этом, например Галлиган Д, Полянский В В , Старилов Ю Н Указ соч Гл 4
1
См об этом Европейское право / Отв ред Л М Энтин М,2001 С 92
23 :: 24 :: Содержание
24 :: 25 :: Содержание

3.1. Принцип законности

Принцип законности является основополагающим для всех правовых отраслей любого современного
государства, в том числе и для административного права

Как принцип правового регулирования, принцип законности толкуется в административном праве широко и
многосторонне и рассматривается в качестве одного из признаков правового государства

В странах англосаксонской системы принцип законности формулируется как принцип господства права
(Rule of Law) Суть этого принципа состоит в том, что "государство располагает соответствующими
гарантиями, защищающими разумные интересы индивида"2 В соответствии с этим принципом
администрация не может предпринимать каких-либо действий без законодательного разрешения - они
должны быть урегулированы и/или предписаны законом В отношении административных органов
действуют принципы mtia vires (в рамках прав) и ultra vires (против прав)3 администрация обязана
действовать в рамках предписанных полномочий, иначе ее действия могут быть оспорены в суде и
признаны незаконными

В странах континентальной правовой семьи принцип законности конкретизируется рядом принципов, из


которых ведущими считаются принципы верховенства закона и основанности на законе

24

Принцип верховенства закона предполагает, что законы как акты высшей юридической силы являются
первичными источниками административного права, они должны регулировать наиболее важные
общественные отношения и определять основные подходы административно-правового регулирования.
Другие нормативно-правовые акты являются в известной мере субсидиарными источниками,
дополняющими и конкретизирующими положения законов. Любые административные акты нормативного
и индивидуального характера должны приниматься в соответствии с законом; противоречащие законам
административные акты могут быть оспорены в суде и признаны недействительными.

Принцип основанности на законе требует, чтобы все институты административного права создавались, а
полномочия административных органов и других субъектов административно-правовых отношений
предоставлялись только на основе закона. Администрация не может сама наделить себя
публично-властными полномочиями.

Закон, предоставляющий полномочия администрации, должен определять цели и задачи, которые следует
решить. Не случайно поэтому во французском административном праве в качестве условия законности
административных действий рассматривается также их совершение в указанных общественно полезных
целях. Если административный орган использует свои полномочия в других целях, то это рассматривается
как нарушение законности - злоупотребление властью.

Конкретизирует принцип законности также принцип оговорки в законе. Например, в германском


административном праве считается, что администрация вправе реализовывать свои полномочия только на
основе прямого указания (специальной оговорки) в законе, если: а) административные органы вмешиваются
в права граждан; б) принимаются "существенные", принципиально важные для общества решения; в)
действие этого принципа для конкретных обстоятельств специально предписано законом.

25

2
Гарнер Д Великобритания центральное и местное управление М, 1984 С 48
3
Термин "ultra vires" стал применяться с середины XIX в для обозначения превышения своих полномочий
независимыми органами, учрежденными на основании закона, и железнодорожными компаниями
24 :: 25 :: Содержание
25 :: 26 :: Содержание

3.2. Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина

Важнейший принцип любого правового государства, провозглашающий приоритет прав и свобод человека и
гражданина, устанавливает границы действия норм административного права. Административно-правовое
регулирование по общему правилу допустимо лишь в том случае, если оно не нарушает основных прав и
свобод личности. Вторжение в сферу этих основных прав и свобод может осуществляться только на основе
специальных законодательных предписаний и должно быть разумно обоснованным. В отличие от
естественных прав, закрепленных в конституции и имеющих по своей юридической природе абсолютный
характер,

25

полномочия, предоставляемые административным правом, относительны и обусловлены конкретными,


специально указанными обстоятельствами.

Конкретизацией указанного принципа в административном праве стал принцип пропорциональности или


соразмерности. Первоначально этот принцип был наиболее точно сформулирован в странах
австро-германской системы, а затем Европейский Суд признал его в качестве общеевропейского принципа.
В соответствии с принципом пропорциональности государственные органы имеют право налагать на
граждан только такие обязательства, которые необходимы для достижения определенной публичной цели и
соразмерны с ней. Любая мера, применяемая администрацией, должна оцениваться с точки зрения
разумности ограничений прав и свобод гражданина. Следует выбирать наименее обременительные для
человека административные меры.

Из принципа приоритета прав и свобод человека и гражданина вытекает принцип недискриминации,


требующий установления общих правил, гарантирующих справедливое и беспристрастное отношение
администрации к каждому гражданину.

26

25 :: 26 :: Содержание
26 :: Содержание

3.3. Принцип правовой стабильности

Административное право выполняет функцию стабилизации управления, защиты граждан от произвольных


действий администрации. В связи с этим в основу административного права положен принцип правовой
стабильности.

С одной стороны, он предполагает, что административно-правовое регулирование должно не только


основываться на нормах закона, но также и учитывать все действующие нормативно-правовые акты. В
связи с этим принцип законности нередко трактуется более широко как принцип правомерности.

С другой стороны, продолжением идей законности стал принцип правовой определенности, который в ряде
стран называется принципом правовой безопасности. В соответствии с этим принципом администрация не
может спонтанно отказаться от ею же установленной законной правовой практики. Изменения допускаются
при наличии веских оснований и должны означать не единичные исключения, а последовательную замену
старой практики новой.

26

26 :: Содержание
26 :: 27 :: Содержание

3.4. Принцип разумности и необходимости

Этот принцип дополняет основной принцип законности. Никакие требования, устанавливаемые в


административном праве, не должны противоречить здравому смыслу. Они должны быть разумными и
обоснованными.

26

В связи с этим в западных странах зачастую устанавливаются запреты сверхформализма: не допускаются


ограничения прав граждан, предпринимаемые только ради соблюдения формы. Например, если гражданин
подает заявление в административный орган, тот не вправе отказать по мотивам несоблюдения
установленной формы заявления. Запрещается бессмысленное применение права: правовая норма не
должна применяться, если в сложившихся обстоятельствах ее применение не имеет никакого смысла.

27

26 :: 27 :: Содержание
28 :: 29 :: 30 :: 31 :: 32 :: Содержание

Глава II. Публичная администрация

§ 1. Понятие публичной администрации

Понятие публичной администрации (administration publique, admmistracion publica, public administration и т д)


играет ведущую роль в административном праве подавляющего большинства зарубежных стран
Обязательными субъектами административно-правовых отношений признаются органы и учреждения
публичной администрации, административное право устанавливает границы деятельности публичной
администрации, закрепляет правовой статус служащих органов публичной администрации, определяет
формы контроля за ней

Научный термин "публичная администрация" был разработан в странах континентальной системы


административного права, главным образом во Франции, а затем был воспринят административно-правовой
наукой подавляющего большинства стран мира Так, одно из авторитетнейших изданий США
"Энциклопедия Британика" отмечает "Административное право состоит из тех принципов и правовых норм,
которые вместе составляют правовую матрицу публичной администрации"1

В российской научной литературе сложился устойчивый перевод данного термина как "государственное
управление" Однако понятие публичной администрации не тождественно понятию государственного
управления, оно значительно шире по объему и богаче по содержанию В связи с этим представляется, что
целесообразно использовать буквальный русский эквивалент западного термина - "публичная
администрация"

Необходимо отметить, что понятие публичной администрации используется не только административным


правом Являясь общесоциологическим, по своему содержанию оно многозначно, а по объему весьма
широко

1.1. Характерные черты публичной администрации

Прежде чем дать определение публичной администрации, выделим ее характерные черты

28

Во-первых, сам термин "администрация", происходящий от латинского "administrate", означает "служить


для". Терминология подчеркивает подчиненное положение публичной администрации, вторичность этого
понятия.

Следует определить, кому подчиняется и кому служит администрация. Общепризнанно, что публичная
администрация подчиняется политической власти. Известный французский административист Ш. Деббаш
рассматривал публичную администрацию как аппарат управления публичными делами, занимающийся
реализацией целей, которые были определены политической властью1. Английский ученый Файнер
определял администрацию как "правительственную машину, с помощью которой осуществляется
политика"2.

В аппарате государства выделяются собственно политические институты, играющие руководящую роль, и


административные, управленческие структуры, исполняющие решения политиков. Административное
право регулирует деятельность не политических, а управленческих структур. Хотя разделение
политических и управленческих структур в известной мере условно, поскольку нет очевидной резкой
границы между политикой и текущим управлением, все же на современном этапе в западных странах
правовой статус политических и административных органов различен. Политические деятели получают
свои полномочия в результате выборов и потому они ответственны перед избравшим их народом; решения
политических органов не может отменить какой-либо вышестоящий орган, они не включаются в систему
жестких иерархических связей. Административные органы, напротив, образуются, формируются или
назначаются политическими структурами, отвечают перед вышестоящими органами или подконтрольны
им.
Органы публичной администрации подчинены главе государства, главе правительства, правительству.
Строго говоря, публичная администрация обслуживает политические органы и непосредственно подчинена
правительству.

Во-вторых, публичная администрация обеспечивает исполнение и применение законов, следовательно, она


связана с исполнительной ветвью власти и отделена от законотворчества и судопроизводства. Ведущий
мексиканский административист А. Каррильо Флорес дает определение публичной администрации как
организации, "которая осуществляет любую государственную деятельность и которая не находится под
руководством ни законодательной, ни судебной власти"3

В аппарате как законодательной, так и судебной власти есть органы и учреждения, обеспечивающие
деятельность парламентов и судов. Они также

29

осуществляют административную деятельность, обеспечивая исполнение законов, и потому подпадают под


действие норм административного права. Но все же основной массив административных органов входит в
орбиту исполнительной власти.

Во многих странах понятия исполнительной и административной власти разграничиваются. Понятие


"исполнительная власть" рассматривается как конституционно-правовое, а "административная власть" - как
административно-правовое. Считается, что в исполнительной власти, как и в аппарате государства в целом,
есть институты политического характера. Они регламентируются нормами конституционного права,
например, выборы главы государства или ответственность правительства перед парламентом. Нормами
административного права регулируются технико-управленческие вопросы исполнения законов, такие, как
порядок назначения на должности государственных служащих или ответственность должностных лиц за
вред, причиненный ими при исполнении служебных обязанностей. Такой подход представляется наиболее
корректным; как правило, он отражает более высокий уровень развития административного права по
сравнению с тем, когда исполнительная и административная власти считаются синонимами.

Исполнительная власть реализуется в тех случаях, когда исполняются законодательные акты прямого
действия. Административная деятельность вторична по отношению к исполнительной власти: она реализует
не только предписания законов, но и указания исполнительных органов, причем в повседневной
деятельности публичной администрации последние играют подчас определяющую роль. Администрация
преобразует политические предписания в конкретное управленческое действие, она не столько исполняет
закон непосредственно, сколько обеспечивает его исполнение.

Однако следует иметь в виду, что одни и те же органы могут осуществлять как исполнительные,
политические по своему значению, так и административные, управленческие функции. Так, правительство,
разрабатывая программу во исполнение закона, выступает в качестве органа исполнительной власти;
организуя реализацию принятой программы, правительство осуществляет административные функции. Так
же и министры как члены правительства реализуют политические функции, а как руководители
министерства осуществляют наряду с политическими и административные полномочия. Не случайно
поэтому научные исследования и учебники по административному праву одних стран (например, Италии
или Испании) начинают описание органов публичной администрации с органов, подчиненных
правительству, а других государств (к примеру, Великобритании) -с министров.

В-третьих, публичная администрация, занимаясь организацией и урегулированием публичных дел,


действует в публичных интересах. Ее основная цель - воплощение политической воли во всеобщее благо.

30

Концепция публичного интереса является основополагающей для современного административного права


подавляющего большинства стран мира. Но даже во Франции, законодательство которой, пожалуй,
наиболее часто апеллирует к публичным интересам, не содержится ни законодательного, ни однозначного
доктринального определения этого абстрактного и емкого понятия. Такое положение не случайно: оно дает
возможность определять понятие публичного интереса применительно к конкретной ситуации, используя
лишь общие критерии. Решение проблемы публичного интереса практически взяли на себя политические
государственные органы: они сами определяют, в чем состоит публичный интерес. Задача публичной
администрации - реализовать публичные интересы во взаимоотношениях с частными лицами. Принимая
конкретные меры по конкретному случаю, публичная администрация призвана в каждом правоотношении
найти баланс между публичными и частными интересами.

Однако следует иметь в виду, что функционирование публичной администрации многомерно, и


административные учреждения, вступая в правоотношения, не всегда представляют публичные интересы.
Порой они действуют от собственного имени, в частных интересах (например, в случае приобретения
имущества для нужд учреждения, а также пользования и распоряжения им). В таких случаях возникают не
публично-правовые, а частноправовые отношения. В связи с этим важно подчеркнуть, что не вся
деятельность учреждений публичной администрации подлежит административно-правовому
регулированию, а лишь деятельность, связанная с выполнением их основных функций, с реализацией
публичных интересов.

В-четвертых, публичная администрация наделяется прерогативами публичной власти, т. е. властными


полномочиями, позволяющими от имени общества давать обязательные указания частным лицам. В связи с
этим устанавливается особый порядок предоставления компетенции административным структурам.

Понятие публичной администрации является одним из самых сложных в современном административном


праве, поскольку оно обобщает управленческие понятия на высоком уровне абстракции.

С одной стороны, понятие публичной администрации акцентирует внимание на структурных моментах - на


организации различных звеньев государственного аппарата. В таком случае под публичной администрацией
понимается совокупность органов, учреждений и организаций, осуществляющих административные
функции. Это наиболее часто используемая трактовка данного понятия.

С другой стороны, публичной администрацией считается и сама административная деятельность,


осуществляемая в общественных интересах. Так, классик германского права А. Меркль определяет
публичную администрацию как планируемую человеческую деятельность, направленную на достижение
определенных общественных целей. А известный специалист

31

по проблемам управления, долгие годы проработавший в ООН, И Чэпел определяет публичную


администрацию как "процесс достижения национальных целей посредством публичных организаций"1

Кроме того, термином "публичная администрация" обозначают и сферу управления публичный сектором2
Такая трактовка данного термина используется в законодательстве и науке несколько реже, чем две
указанные выше

Таким образом, публичную администрацию можно определить как организацию и деятельность органов и
учреждений, подчиненных политической власти, обеспечивающих исполнение закона, действующих в
публичных интересах и наделенных прерогативами публичной власти Неоднозначность понятия публичной
администрации позволяет отразить всю сложность управленческой деятельности, нацеливает на
многовариантность решений постоянно возникающих управленческих проблем

32

1
Encyclopaedia Britanica Chicago, L , Toronto, 1961 Vol 1 P 165
1
См DebbachCh Science administrative Dalloz, 1971 P 1.
2
Цит по Гарнер Д Указ соч С 24
3
Cai rillo Flares A La evolucion del derecho administrative mexicano en el siglo XX //LXXL anos de evolucion
juridica en el mundo Vol 6 Мех , 1980 P. 87.
1
Administrative management for development / Ed by Y Chapel Brussel, 1947 P 40
2
См об этом Боботов С В Вступительная статья // Брэбан Г Французское административное право М, 1988
С8
28 :: 29 :: 30 :: 31 :: 32 :: Содержание
32 :: 33 :: 34 :: Содержание

1.2. Принципы организации и деятельности публичной администрации

Организация публичной администрации в зарубежных странах основывается на основополагающих идеях,


разработанных в каждой стране

Так, в ч I ст 103 Основного закона Испании закреплены следующие принципы деятельности публичной
администрации беспристрастная служба общим интересам, эффективность, иерархия, децентрализация,
деконцентрация, координация, подчинение закону и праву

Рассмотрим основные и наиболее часто закрепляемые в различных странах принципы организации и


деятельности публичной администрации

1.2.1 Принципы организации публичной администрации

Вертикальные взаимоотношения внутри публичной администрации определяют принципы централизации и


децентрализации

Централизация предполагает, что система административных органов строится по иерархическому


принципу нижестоящие органы подчиняются вышестоящим, имеющим право рассматривать и
окончательно решать любые вопросы в пределах собственной компетенции и компетенции нижестоящих
органов Вышестоящие органы вправе давать распоряжения нижестоящим органам, осуществлять контроль
за исполнением решений, требовать устранения недостатков, отменять решения нижестоящих органов,
переносить рассмотрение дела в вышестоящую инстанцию

32

На основе централизации строятся взаимоотношения между правительством и министерствами, между


министерствами и подчиненными им ведомствами.

Децентрализация предполагает передачу части функций публичной администрации на места, закрепление


относительной самостоятельности децентрализованных органов, имеющих право окончательного решения
вопросов своей компетенции.

Децентрализация, как указывают английская и французская государственно-правовые доктрины,


основывается на том, что децентрализованные органы не должны подчиняться ни друг другу, ни
центральным властям. Они действуют от своего имени и сами отвечают за свои действия в суде. При этом
их полномочия строго определены в соответствии с доктриной intra vires (в рамках прав):
децентрализованные учреждения вправе делать лишь то, что им прямо предписано в законе. В противном
случае вступает в силу принцип ultra vires (против прав): действия, предпринятые вне предписанных
полномочий, считаются совершенными с превышением власти и потому незаконными.

Особые взаимоотношения складываются у органов центральной публичной администрации с


децентрализованными учреждениями. Как указывал профессор Ноттингемского университета Д. Гарнер,
при децентрализации каждый орган существует независимо и по закону наделен полномочиями
самостоятельно принимать решения и даже имеет право на ошибки в пределах предоставленных ему
полномочий. Центральное правительство контролирует только способ, которым органы власти
осуществляют свою деятельность1.

На основе децентрализации создаются такие функциональные органы, как независимые агентства в США,
публичные учреждения во Франции, кванго и публичные корпорации в Великобритании. Кроме того,
принцип децентрализации кладется в основу местного самоуправления.

На современном этапе большинство государств мира использует оба указанных метода, относясь к ним не
как к противоположным, а как к взаимодополняющим: если децентрализуется управление в одних сферах,
то этому, как правило, с неизбежностью соответствует более строгая централизация в других областях.
Отношения с различными элементами единой административной структуры (горизонтальные
взаимоотношения между органами управления одного уровня или между органами, относящимися к одной
структуре управления) регулируются в соответствии с принципами концентрации и деконцентрации.

Концентрация предполагает, что все властные полномочия сосредоточены у одного органа и другие
управленческие структуры не могут принимать

33

решения вопреки его воле. Так, все полномочия по принятию решения от имени муниципалитета в Англии
сконцентрированы в руках совета.

Принцип концентрации в современном административном праве утратил значение универсального и


используется для организации управления в одной отрасли, осуществления конкретной управленческой
функции или в исключительных, строго определенных случаях. Ограниченное действие принципа
концентрации определяется многими причинами, но прежде всего возросшей сложностью публичного
управления.

При деконцентрации властные полномочия рассредоточены между различными органами таким образом,
что властный орган передает своим подчиненным часть полномочий, сохраняя за собой всю полноту
ответственности. Имеет место делегирование полномочий: вышестоящий орган передает на нижестоящий
уровень административные задачи для самостоятельного выполнения, и различные органы одной
иерархической системы специализируются на выполнении отдельных функций, действуя от имени
вышестоящего органа. В случае конфликтов в суде перед частными лицами отвечает вышестоящий орган, а
не административное учреждение, фактически реализовавшее полномочия. Таким образом, деконцентрация
обеспечивает специализацию и представляет собой технический прием управления.

Применение принципов концентрации и деконцентрации во многом связано с традициями управления в той


или иной стране. Так, публичная администрация в США практически во всех сферах управления строится
на началах деконцентрации, когда полномочия по принятию и реализации решений вверяются различным
административным учреждениям.

Принципы централизации и децентрализации, концентрации и деконцентрации показывают, насколько


дифференцирована публичная администрация. В ряде стран их дополняет принцип единства и неделимости
публичной администрации.

34

1
См Гарнер Л Указ соч С 289
32 :: 33 :: 34 :: Содержание
34 :: 35 :: Содержание

1.2.2. Принципы деятельности публичной администрации

Принцип законности является ведущим для определения границ и основных направлений деятельности
публичной администрации. С одной стороны, администрация связана существующими законами, должна
руководствоваться законодательными предписаниями и не может предпринимать действия,
противоречащие положениям закона. С другой стороны, парламент и суды контролируют публичную
администрацию с точки зрения законности.

Администрация все же должна иметь определенную свободу действий, иначе детальная регламентация не
позволит ей эффективно работать. В связи с этим полномочия администрации могут быть разделены на две
основные группы: императивные (связанные) и дискреционные полномочия (полномочия по усмотрению).

34

Императивные полномочия жестко связаны нормами закона, их администрация обязана исполнить так, как
это предписано в законе. Если при этом используемые в законе понятия не определены однозначно четко, у
администрации появляется право учитывать особенности каждого конкретного случая, но она обязана
принять только одно предписанное законом решение. Императивные решения обжалуются в суд.

Дискреционные полномочия предполагают, что администрация вправе выбрать по своему усмотрению любое
допускаемое законом решение, причем она сама оценивает не только решение, но и его последствия.
Принимая дискреционные решения, администрация более свободна, чем при принятии связанного решения.

Однако и для этого вида решений есть определенные ограничения. Администрация должна учитывать:

действительное положение вещей;


все обстоятельства дела;
весь спектр общественных интересов;
действовать в соответствии с общими принципами права.

Эффективность рассматривается и как принцип, и как основное требование, предъявляемое к


администрации. Политические власти не контролируют администрацию по мелочам, но в конечном итоге
требуют от нее профессиональных, эффективных, целесообразных и по возможности оптимальных
действий. В административном праве разрабатываются критерии оценки эффективности административной
деятельности, такие, как достижение поставленных целей и разрешение социальных проблем.

35

34 :: 35 :: Содержание
35 :: 36 :: 37 :: 38 :: 39 :: 40 :: 41 :: 42 :: Содержание

§ 2. Централизованная публичная администрация

Централизованную публичную администрацию составляют органы, работающие непосредственно под


руководством правительства, ему подотчетные и несущие перед ним ответственность за свою деятельность.
В конечном итоге работа централизованной администрации нацелена на обеспечение политического
единства и стабильности государственного управления.

Важнейшими звеньями централизованной администрации являются аппарат правительства, министерства и


ведомства.

2.1. Аппарат правительства

Правительство находится в центре политической жизни страны, решает преимущественно


государственно-политические задачи, и вследствие подверженности различным политическим потрясениям
- как

35

правило, крайне нестабильно При этом правительство, помимо государственно-политических, выполняет и


административные функции1, связанные прежде всего с общим руководством публичной администрацией
Для реализации административных функций правительства и был создан его аппарат

Ж. Блондель, профессор политологии в Европейском институте (Флоренция), в статье об исполнительной


власти, подготовленной для фундаментальной энциклопедии "Правительство и политика", писал, что в
правительстве можно выделить ясно видимое ядро, состоящее из высших руководителей и министров, а
также "серую зону", границы которой не имеют четких очертаний и которая образует некий
"правительственный тыл". Как и структура любой социальной организации, структура правительства может
варьировать от очень простой до очень сложной, но всегда существует, отмечает Ж. Блондель, некий
аппарат, задачей которого является обеспечение функционирования всей структуры исполнительной
власти2.

Аппарат правительства в большинстве зарубежных стран претерпел за минувшие несколько десятилетий


разительные изменения, превратившись из аморфного, организационно не оформленного
административного образования в орган, играющий определяющую роль как в осуществлении
административной власти, так и в механизме принятия важнейших государственно-политических решений
В последнем случае аппарат правительства становится предметом конституционно-правового и
политического исследования Наука административного права изучает прежде всего участие аппарата
правительства в осуществлении административной власти

Усиление роли аппарата правительства в механизме принятия политических и административных решений


приводит к изменению характера, нормативно-правового регулирования статуса этого важного звена
публичной администрации. Все чаще основы деятельности аппарата правительства закрепляются на
конституционном уровне. Так, вступившая в силу 1 января 2000 г. новая Конституция Швейцарии одну из
своих статей посвящает

36

Федеральной канцелярии. В соответствии со ст. 179 Федеральная канцелярия исполняет функции общего
секретариата Федерального совета (правительства Швейцарии) и возглавляется Федеральным канцлером. В
ряде стран статус аппарата правительства определяется в законах о публичной администрации В Мексике,
например, эти вопросы урегулированы в Органическом законе о Федеральной публичной администрации
1976 г. (ст. 1, 7, 8). Организация аппарата правительства может стать предметом одного или нескольких
законов (в Японии это - Закон об организации государственного управления 1948 г. и Закон о создании
канцелярии кабинета 1999 г.). В некоторых странах сохраняется практика регулирования данного вопроса
подзаконными актами, принимаемыми главой государства (главой правительства), и даже
конституционными или политическими обычаями.

В начале своей эволюции аппарат правительства представлял собой небольшую по численности группу
личных помощников, секретарей и советников главы правительства. Усиление вмешательства государства в
управление социально-экономическими процессами в обществе привело к значительному росту
численности бюрократического аппарата, что в свою очередь потребовало обеспечения большей
согласованности и скоординированное™ действий публичной администрации. Правительство,
сориентированное на выполнение преимущественно политических задач, для того, чтобы справиться со все
возрастающим объемом административных дел, создает постоянно действующий орган публичной
администрации - аппарат правительства (следует заметить, что во многих странах создаваемые аппараты
правительств выполняли не только административные, но и отдельные политические функции).

Укреплению позиций аппарата правительства в механизме публичной администрации содействовало


усиление противоречий между политиками (премьер-министром, министрами) и карьерными чиновниками
(бюрократическим аппаратом)1. Как известно, при смене правительства меняется только вершина
управленческой пирамиды (премьер-министр, члены правительства). Групповые интересы приходящих к
власти политических лидеров очень часто не совпадают с интересами карьерных чиновников, долгое время
работающих в одном и том же административном органе. Карьерные чиновники, благодаря своей
численности и профессионализму, получали реальные возможности отстаивать свои интересы в
противостоянии с политическим управляющим корпусом. Разобщенность чиновников становилась одним из
серьезнейших препятствий для создания информационной

37

базы, необходимой для нормальной деятельности центральных органов государственного управления.


"Органы, принимающие решения, оказываются лишенными необходимой информации, которая исходит от
нижестоящих органов, а также иных стоящих вне системы учреждений, обязанных предоставлять
информацию на основе координации"1.

Формируя собственные аппараты, политические лидеры обеспечивают поступление независимой,


объективной информации, проведение комплексных аналитических исследований и тем самым создают
реальный противовес карьерному чиновничеству, существенно ослабляя его влияние.

Аппарат правительства помогает политическим руководителям, действующим в системе исполнительной


власти, наладить взаимодействие не только с карьерными чиновниками публичной администрации, но и с
другими ветвями государственной власти, содействуя тем самым реализации на практике принципа
разделения власти (через взаимное информирование, поиск компромиссов при принятии
правительственных решений и т. д.).

Аппарат правительства- понятие собирательное. Состав аппарата, организационно-правовые формы его


деятельности зависят от формы правления, сложившейся в конкретной стране, от утвердившегося там
государственно-политического режима и ряда иных факторов, отражающих национальную и историческую
специфику административной деятельности в данном государстве.

В странах с президентской формой правления и в немногочисленных сохранившихся до наших дней


абсолютных монархиях аппарат главы государства, сосредоточившего в своих руках всю полноту
исполнительной власти, является ключевым звеном в механизме публичной администрации и наделяется
значительными дискреционными полномочиями (т. е. полномочиями, реализуемыми по собственному
усмотрению). В государствах с парламентской формой правления аппарат правительства также играет
заметную роль в механизме публичной администрации, однако он обладает меньшими полномочиями,
выполняя, как правило, совещательные и консультативные функции. В полупрезидентских республиках
сильный аппарат имеется как у президента, так и у премьер-министра.

Отчетливо проявившаяся тенденция централизации власти, находящая свое выражение в концентрации


основных полномочий в руках единоличного главы правительства (президента, премьера, канцлера и т. д.),
привела к тому, что в государственном аппарате появились структурные подразделения (штабы),
подчиняющиеся непосредственно главе исполнительной власти: Ведомство федерального канцлера в
Германии, Кабинет президента Франции, Секретариат премьер-министра Великобритании и др.

38

Аппарат правительства заметно разросся за последние десятилетия практически во всех странах.

В США Исполнительное управление президента в настоящее время включает вдвое больше "субкабинетных
структур"1, чем на момент его создания в 1939 г.: Управление Белого дома, Совет национальной
безопасности, Административное и бюджетное управление. Экономический совет, Управление по развитию
политики, Аппарат специального представителя США по торговым переговорам, Совет по качеству
окружающей среды, Управление политики в области науки и техники и др. Кроме перечисленных
учреждений, осуществляющих свою деятельность на постоянной основе, в состав Исполнительного
управления входит также штат личных помощников, отобранных президентом для выполнения функций
советников. Функции помощников определяются каждым президентом в соответствии с его собственными
потребностями и методами работы2.

В Великобритании функции общего руководства и координации деятельности публичной администрации


осуществляют Секретариат премьер-министра и Секретариат кабинета.

Секретариат премьер-министра - небольшой по численности орган, состав которого формируется


непосредственно премьер-министром сообразно его потребностям. Как правило, в него входят секретарь по
связям с общественностью, советники по иностранным делам, по вопросам обороны и экономики и др

Секретариат кабинета является органом, координирующим деятельность кабинета и правительства


Великобритании. Общее руководство работой Секретариата осуществляет премьер-министр, а
непосредственное руководство - глава Секретариата. В состав Секретариата кабинета входят чиновники в
ранге постоянных секретарей, их заместители и помощники. Одни из них являются постоянными
сотрудниками Секретариата, другие "прикомандированными" из министерств для выполнения
определенных задач сроком на несколько лет3.

Сложившаяся в Германии "канцлерская демократия", наделяющая главу правительства обширными


полномочиями, предопределила особый статус Ведомства федерального канцлера - органа, находящегося в
непосредственном его распоряжении и отвечающего практически за все направления деятельности
правительства. Руководит работой этого органа статс-секретарь, исполняющий одновременно функции
статс-секретаря федерального

39

правительства. О той роли, которую ведомство федерального канцлера играет в механизме государственного
управления, можно судить по полномочиям его статс-секретаря, закрепленным в Регламенте федерального
правительства Германии. Он, например, готовит проекты ответов на обращения к канцлеру федеральных
министров, программу координационных совещаний федерального канцлера с главами правительств земель
и др. Под руководством статс-секретаря ведомство федерального канцлера обеспечивает "единую линию" в
деятельности правительства.

Дуализм в организации правительственной власти Франции предопределил сложность и разветвленность


структуры аппарата правительственной власти.

Аппарат президента Франции включает "дом президента" (кабинет президента), в котором состоят
чиновники высшего ранга, выполняющие функции помощников по особым поручениям, а также
генеральный секретариат, контролирующий деятельность министерств и ведомств и помогающий главе
государства выполнять функцию арбитра в системе государственного управления.

Аппарат премьер-министра структурно воспроизводит аппарат президента и также состоит из кабинета и


генерального секретариата.
Наряду с "гражданскими" кабинетами и президент, и премьер-министр имеют "военные" кабинеты,
состоящие из военного персонала, консультирующего руководство правительства при принятии решений по
вопросам обороны.

О конкретных формах работы личного аппарата главы государства и премьер-министра известно немного
прежде всего из-за конфиденциального характера соответствующей информации.

Обобщая сведения о работе аппарата правительства в зарубежных странах, можно выделить следующие
основные направления его деятельности:

1) сбор и оценка информации, подготовка проектов административных, а в ряде случаев и политических


решений и т. д.;

2) оказание широкого спектра экспертно-аналитических услуг. Через создание специальных совещательных


органов (Национальный совет экономики и труда в Италии, Экономический и социальный совет во
Франции, Совет экспертов по развитию национальной экономики в Германии и др.), проводящих
экспертно-аналитическую работу, к принятию административных решений оказывается подключенным
широкий спектр заинтересованных социальных слоев: предприниматели, ученые, профсоюзные лидеры и т.
д.;

3) осуществление координации деятельности различных органов исполнительной власти и


правительственных институтов. Эту функцию штабы президента и премьер-министра выполняют совместно
с создаваемыми правительственными комитетами, межминистерскими советами и комитетами;

40

4) контроль за публичной администрацией Несмотря на существование специализированных контрольных


органов, руководители правительственной власти предпочитают работать с информацией, поступающей из
собственных правительственных источников Для ее получения в системе правительственных учреждений
стали появляться "контраппараты" - относительно долговременные правительственные органы, главная
задача которых состоит в контроле, критике и тем самым содействии улучшению результатов деятельности
остальных правительственных органов1.

Во многих странах работу по координации аппарата государственного управления выполняют различные


межминистерские органы (межминистерские советы и комиссии, правительственные комитеты и др.). В
них координация обеспечивается на основе обмена мнениями непосредственно между министрами под
эгидой главы правительства или другого члена правительства.

Межминистерские органы представляют собой кабинеты министров в миниатюре, специализирующиеся на


какой-то одной крупной проблеме социально-экономического и политического развития государства -
финансы, экономика, оборона, экология и т. д. В научной литературе их иногда называют отраслевыми
кабинетами2.

Создание межминистерских органов может быть предусмотрено непосредственно в конституции. Например,


в соответствии с п. 2 ст. 187 Конституции Португалии "закон может учреждать специализированные советы
министров для рассмотрения отдельных вопросов". Эта проблема может стать предметом законодательного
регулирования. Так, принятый в Мексике в 1976 г. Органический закон о Федеральной публичной
администрации наделяет Президента Республики правом "учреждать межминистерские комиссии для
ведения дел, в которых должны участвовать различные министерства и административные департаменты. .
Комиссии могут быть временными или постоянными. Они возглавляются лицом, определяемым
Президентом" (ст. 21). Во многих государствах деятельность межминистерских органов регулируется
подзаконными актами, принимаемыми главой правительства.

Межминистерские органы усиливают горизонтальные межотраслевые связи при решении наиболее сложных
комплексных вопросов государственного управления, позволяют преодолеть ведомственную
разобщенность и в некоторой мере компенсировать узкую специализацию отдельных министерств. Кроме
того, на заседаниях межминистерских органов "обкатываются" наиболее острые и неотложные вопросы,
при обсуждении которых между членами правительства могут возникнуть ожесточенные споры. После

41

того, как заинтересованным министрам удастся достичь компромиссного решения (чаще всего при активном
посредничестве главы правительства), согласованный в предварительном порядке вопрос выносится на
заседание правительства.

В отдельных странах межминистерские органы могут наделяться полномочиями по принятию нормативных


правовых актов. Так, в Израиле решения, принимаемые межминистерскими комиссиями, автоматически
получают статус решения правительства, если никто из министров не выражает протеста против такого
решения в течение двух недель с момента его принятия1.

Особую привлекательность предварительному согласованию важных административных решений на


межминистерском уровне придает то обстоятельство, что работа межминистерских комитетов и комиссий
(в отличие от заседаний правительства), как правило, выводится из-под действия парламентского и
общественного контроля.

Для достижения единства публичной администрации недостаточно обеспечить координацию работы всех ее
звеньев; для этого необходимо установить устойчивые прямые связи с другими элементами политической
системы (политическими партиями, церковью и др.), с представителями наиболее влиятельных социальных
групп (торгово-промышленными кругами, руководством профсоюзов, научной элитой и др.). В этих целях
формируются различные советы и комитеты с расширенным составом участников: Экономический и
социальный совет во Франции, Национальный совет экономики и труда в Италии и др. В некоторых странах
создание таких органов предусмотрено на конституционном уровне. Перед ними поставлена одна из
важнейших задач - подготовка легитимных административных решений, т. е. таких решений, которые
имели бы поддержку среди различных социальных слоев, в том числе в деловых кругах. Они дают
заключение по важнейшим правительственным программам, участвуют на начальном этапе в
формировании правительственной политики по основным социально-экономическим вопросам, не
осуществляя при этом собственно исполнительно-распорядительных функций. Помимо этого, такие органы
осуществляют активную околоправительственную лоббистскую деятельность.

42

1
В этой связи интерес представляет Конституция Португалии. Определяя компетенцию правительства,
законодатель выделяет три ее разновидности политическую (ст. 200), законодательную (ст. 201) и
административную (ст. 202) Осуществляя административные функции, правительство Португалии:
разрабатывает планы на основе законов о соответствующих основных выбранных направлениях и
обеспечивает их выполнение, обеспечивает исполнение бюджета государства, принимает
регламентирующие акты, необходимые для должного выполнения законов. руководит службами и
деятельностью непосредственной гражданской и военной администрации, направляет и контролирует
косвенную администрацию, осуществляет опеку над автономной администрацией, осуществляет все
действия, относящиеся к служащим и представителям государства и других публичных юридических лиц, и
др. (ст. 202).
2
См.: Encyclopedia of Government and Politics. L.,N. Y .1992. P. 267-278/
1
Подробнее об этом см Осавелюк А М Вспомогательные государственные органы зарубежных стран
Конституционно-правовой аспект М, 1998 С 13-15, Он же Вспомогательные органы в системе
исполнительной власти западноевропейских стран // Исполнительная власть сравнительно-правовое
исследование М, 1995 С 166-170
1
Крылова И С Аппарат государственного управления современной Франции М, 1982 С 30
1
Так в американских научных публикациях называются структурные подразделения аппарата правительства
См, например Lowi Th, Ginsberg В American Government Freedom and Power N Y , L , 1990
2
См Центральный аппарат государственного управления капиталистических стран М , 1984 С 42
3
См там же С 120, 130, 131
1
См Gormley W Т Yr Counterbureauciacies in Theory and Practice // Admmistiation and Society 1996 N3 P 275-
298
2
См Центральный аппарат государственного управления капиталистических стран. С 11
1
См.: Зеэв Гейзель. Политические структуры государства Израиль. М., 2001. С. 32.
35 :: 36 :: 37 :: 38 :: 39 :: 40 :: 41 :: 42 :: Содержание
42 :: 43 :: 44 :: 45 :: 46 :: 47 :: 48 :: 49 :: 50 :: 51 :: 52 :: 53 :: 54 :: 55 :: Содержание

2.2. Министерства

Министерство - орган специализированного управления. Практически во всех зарубежных странах2 в


основании публичной

42

администрации находится министерская система, которая строится, как правило, в соответствии с


отраслевым принципом с тем, чтобы охватить важнейшие сферы государственного управления и основные
направления общественного развития.

Отраслевой принцип позволяет создать профессиональный специализированный управленческий аппарат в


тех сферах общественной жизни, которые правительство считает постоянным объектом правового
регулирования; дает возможность "увязать" разрозненные институты в единую систему в рамках одной
управленческой области1. Министерства планируют и организуют работу соответствующей отрасли
управления, руководят подчиненными им предприятиями, учреждениями и организациями, осуществляют
контроль за деятельностью всех субъектов права в подведомственной им отрасли.

Западная теория управления исходит из того, что задачей каждого министерства является осуществление
власти, управление и вмешательство, т. е. изменение организации и направления деятельности объектов
управления. Для решения этой задачи министерство должно располагать руководящим центром в лице
министра, квалифицированным управленческим персоналом и материальными возможностями, которые
предусматриваются в бюджете. Совокупность трех составных частей министерского звена-министр,
персонал и бюджет - приводит в движение орган государственного управления, позволяет ему эффективно
функционировать, реализовывать закрепленные за ним полномочия.

Несмотря на разнообразие сфер деятельности министерств, в их работе можно усмотреть много общего.
Западные административисты обычно выделяют следующие основные функции министерства:

1) функция трансформации общенациональной политики в конкретное управленческое действие. Эта


функция состоит в выработке форм и методов деятельности по достижению цели, для осуществления
которой было создано министерство. Французские административисты называют эту функцию "функцией
одухотворения" деятельности министерства2;

2) функция управления службами министерства. Ее реализация происходит по трем основным


направлениям - установление бюджета, подбор и перемещение личного состава, а также организация
министерства, т. е. определение его структуры и распределение компетенции министерства между его
структурными подразделениями;

3) функция координации. Координационная деятельность на министерском уровне - это, во-первых,


регулирование повседневной управленческой деятельности; во-вторых, координация деятельности
ведомств, не входящих

43

в состав министерств, но обязанных согласовывать с ним по определенным вопросам свою деятельность


(например, муниципалитеты, проводящие строительные работы, в случаях, предусмотренных законом,
обязаны согласовывать свои проекты с министерством, отвечающим за вопросы строительства); в-третьих,
координация в сфере взаимоотношений публичных предприятий и частного сектора;

4) контрольная функция. Она реализуется в трех основных формах:

инспекции - периодически осуществляемой оценки эффективности деятельности администрации и


установления ответственности должностных лиц за недостатки в работе1;
иерархического контроля - постоянно осуществляемого контроля начальников в отношении подчиненных
им по службе чиновников, в ходе которого начальники могут отменять решения своих подчиненных и
давать им указания, обязательные для исполнения;

финансового контроля - контроля, который охватывает все служебные отношения, имеющие финансовые
последствия.

Министерство включается в механизм государственного управления по вертикали: правительство -


министерство - объект управления.

Как составная часть централизованной публичной администрации министерства выступают в


правоотношениях не от своего имени, а от имени государства. Известный специалист в области
административного права, профессор Парижского университета Ж. Ведель так прокомментировал этот
аспект: "Министерства являются простыми государственными службами, не обладающими
правосубъектностью. Их деятельность - это деятельность государства. Вызывает недоумение позиция
некоторых судов низового звена, которые все еще склонны рассматривать министерства как юридические
лица, несмотря на то, что от данной точки зрения отказались более века назад"2.

Министерства рассматриваются прежде всего как органы административной власти, подчиненные органам
политического руководства, а потому, имея определенную самостоятельность в рамках четко определенной
в законодательстве компетенции, они не обладают административной автономией3.

Министерство как объект политического руководства и политического контроля со стороны высших


органов государства (главы государства, правительства, парламента) изучается конституционным правом.
Объектом же пристального внимания науки административного права в зарубежных странах становятся
административные связи, которые устанавливаются

44

между главой исполнительной власти и правительством, с одной стороны, и министерствами - с другой.

В зарубежных странах органы специализированного управления могут называться по-разному. Чаще всего
они именуются министерствами. Однако встречаются и другие наименования.

В США центральные органы отраслевого управления называются "департаментами", а их руководители -


"секретарями". Президентская форма правления, сложившаяся в США, обусловила существование ряда
специфических особенностей, отличающих американские департаменты от министерств в государствах с
парламентарной формой правления.

В Швеции и Норвегии центральные органы отраслевого управления именуются департаментами, а


министерством официально называется лишь ведомство, занимающееся иностранными делами1.

В ряде латиноамериканских государств (Мексика, Панама, Перу и др.) за ними закрепилось название
"секретариаты", а термин "публичное министерство" используется в этих странах для органов прокуратуры.

В Великобритании законодательство признает лишь должность министра, но не само министерство.


Похожая ситуация существует и в некоторых других странах. Например, законодательство Польши в
качестве органа государственной администрации признает самого министра, а не министерство в целом;
последнее рассматривается как ведомство соответствующего министра2.

Активизация социальных и экономических функций государства в течение XX в. привела к значительному


увеличению его административных задач и, как следствие, росту числа министерств. В министерской
системе наряду с "классическими" министерствами иностранных дел, внутренних дел, обороны, юстиции,
финансов стали создаваться "новые" министерства, появление которых обусловлено различными
обстоятельствами:

- необходимостью решения острых, неотложных государственных задач (министерство по делам беженцев
и переселенцев, министерство жилищного строительства, министерство водоснабжения и др.);

- результатами научно-технического прогресса (министерство воздушного транспорта, министерство


атомной энергетики и др.);

- появлением "новых" функций государства (министерство охраны окружающей среды и др.).

Существующие в настоящее время министерства, с известной долей условности, могут быть разделены на
три группы

I) министерства, создаваемые в административно-политической сфере (обороны, внутренних дел и др.);

45

2) министерства, создаваемые в финансово-экономической и хозяйственной сферах (экономики, финансов,


промышленности, торговли, сельского хозяйства, транспорта и др.);

3) министерства, создаваемые в социально-культурной сфере (образования, культуры, здравоохранения и


др.).

Комплексный характер решаемых министерствами задач приводит к тому, что одно и то же министерство
может быть отнесено сразу к нескольким перечисленным группам. Так, созданные во многих
развивающихся странах министерства туризма, очевидно, могут быть отнесены к министерствам
хозяйственно-экономического блока. В то же время эти министерства решают и социально-культурные
задачи.

В литературе по административному праву разработаны различные классификации министерств. Выделяют,


например, министерства отраслевого управления, которые руководят подчиненными им объектами
(министерства энергетики, транспорта и др.), и министерства функционального управления, реализующие
определенные функции управления (министерства планирования, финансов и др.), а также
суперминистерства, занимающиеся управлением ряда отраслей в определенной сфере или области
(министерство экономики) и др.

Кроме того, в зависимости от принципа, положенного в основу их создания, выделяются министерства:

- создаваемые по проблемно-отраслевому принципу (таких министерств большинство: министерства


обороны, окружающей среды, внутренних дел и др.);

- создаваемые по принципу обслуживаемой клиентуры (министерства по делам потребителей; ветеранов и


молодежи; мелкого бизнеса и др.).

Министерская система, сложившаяся в конкретной стране, зависит от различных национальных,


исторических, политических, географических и иных факторов. Так, в странах, где сильны позиции религии
и церкви, создаются министерства, курирующие дела религиозных культов. В государствах с
монархической формой правления могут учреждаться министерства королевского (императорского) двора.
В развивающихся странах, в которых еще не завершен процесс национальной консолидации, появляются
министерства, на которые возлагаются задачи "строительства нации" (борьба с этнической рознью, развитие
национальных культур и др.).

В отдельных случаях возможно создание министерства для решения конкретной задачи, после чего такое
министерство обычно упраздняется. Одним из примеров подобного министерства ad hoc может служить
существовавшее в Германии министерство для преодоления внутригерманского раскола, которое на разных
этапах истории называлось по-разному: министерство воссоединения, министерство по общегерманским
вопросам, министерство внутригерманских отношений. В 1986 г. в Канаде для реализации на практике
правительственного курса на свертывание государственного сектора в экономике было создано
министерство денационализации.
46

Для выравнивания уровней развития отдельных территорий министерства могут создаваться по


территориально-региональному принципу (например, министерство по делам индейцев и северных
территорий в Канаде, министерство по проблемам развития Юга в Италии). "Региональные" министерства
существуют в Великобритании: министерство по делам Уэльса, министерство по делам Шотландии,
министерство по делам Северной Ирландии

Страновая специфика может проявляться и в функциях отдельных министерств. В некоторых


развивающихся странах, например, министерство местного самоуправления занимается вопросами
применения норм обычного права. В Великобритании на министерство по делам Северной Ирландии
возлагается функция управления судебной системой этого региона, а в министерстве по делам Шотландии
создано специальное подразделение, ответственное за организацию правосудия в Шотландии.

Определение оптимального числа министерств, как показывает опыт зарубежных государств - весьма
непростая задача. Повышение оптимальной границы делает правительственный аппарат громоздким и
негибким, а крайнее ограничение количества министерств неизбежно ведет к разбуханию министерского
аппарата управления. При всех колебаниях просматривается все-таки общая тенденция к ограничению
числа министерств1.

Министерская система, как правило, соответствует характеру и масштабу основных задач, стоящих перед
государством. Подобно барометру, она чутко реагирует на малейшие изменения в приоритетах
государственной политики, когда одни министерства создаются, а другие упраздняются. В некоторых
странах приход к власти нового правительства сопровождается перестройкой системы министерств.

Таким образом, система центральных органов отраслевого управления отличается крайней подвижностью и
нестабильностью. Лишь в немногих зарубежных государствах количество министерств остается
неизменным в течение длительного периода. Это связано или с традициями государственного управления в
конкретной стране (так, в Финляндии со времени обретения независимости, на протяжении более чем 60
лет, было создано всего лишь одно новое министерство - охраны окружающей среды), или с тем, что
система министерств получает свое закрепление на уровне конституции или иного законодательного акта
(Австрия, Польша, США, Мексика и др.).

Количество министерств предопределяется в основном объективными нуждами государственного


управления, но в некоторых случаях определяющую роль играют субъективные факторы, связанные с
политической конъюнктурой. При создании министерств определяющими могут стать идеологические и
политические соображения: запросы ведущих партий,

47

необходимость предоставления министерских портфелей соратникам по правительственной коалиции (в


государствах с парламентской формой правления), реализация предвыборных обещаний и др.

Министерская система в зарубежных странах развивается под определяющим влиянием двух основных
тенденций, как одновременно проявляющихся, так и сменяющих друг друга: дифференциации
министерского управления; интеграции (укрепления) министерского звена.

Дифференциация министерского управления стала исторически первой тенденцией развития системы


отраслевого государственного управления. Так, на начальном этапе государственной реформы в Пруссии
министерство внутренних дел функционировало как орган управления, охватывающий все основные сферы
общественной жизни. Затем постепенно от него стали отпочковываться отдельные направления
государственной политики, по которым создавались специальные министерства: образования,
здравоохранения, торговли, сельского хозяйства, труда, науки и др. В Бельгии этот процесс происходил
следующим образом: сначала из сферы деятельности министерства внутренних дел были выведены вопросы
труда, затем -железные дороги и связь, в конце XIX в. - промышленность и сельское хозяйство, в первой
половине XX в. - вопросы колоний, экономики и здравоохранения1.
Тенденция дифференциации в настоящее время проявляется, например, в дальнейшей специализации
управления и разделении функций отдельных министерств. Так, в Италии из министерства финансов
выделилось министерство по бюджетным проблемам. В Канаде из министерства финансов выделилось
министерство национальных доходов, занимающееся сбором федеральных налогов, регулированием
таможенных тарифов и контролем над импортом. Встречаются случаи создания сразу нескольких
министерств, курирующих разные ступени образования - начальное, среднее и высшее. Во многих
развивающихся странах существует несколько министерств, осуществляющих управление сельским
хозяйством, что непосредственно связано с аграрным характером их экономики.

Интеграционная тенденция, напротив, приводит к укрупнению министерств, к появлению


суперминистерств, которые объединяют в себе несколько ранее существовавших министерств со сходными
функциями. Последние превращаются, как правило, в департаменты вновь образованного "большого"
министерства.

Во Франции таким суперминистерством по праву считается министерство экономики, финансов и


промышленности, полномочия которого распространяются на все вопросы, представляющие интерес для
государственной экономики. Благодаря той важной роли, которую играет данное

48

министерство в подготовке проекта бюджета, оно имеет возможность ориентировать расходование средств
публичной администрации. Более того, министр экономики, финансов и промышленности должен
скреплять своей подписью все регламентарные акты, имеющие финансовые последствия. Наконец,
контроль за расходами позволяет ему осуществлять повседневное наблюдение за ходом дел во всех других
министерствах1.

В 1984 г. в Канаде было создано министерство регионального промышленного развития, которое


объединило аппараты трех ранее существовавших министерств: промышленности и торговли;
регионального экономического развития; экономического развития.

Суперминистерствами во многих развивающихся странах являются важнейшие органы управления


экономикой: в Саудовской Аравии - министерство финансов и национальной экономики, в Ливане -
министерство экономики, торговли, промышленности и нефти, в Мексике- министерство торговли и
промышленного развития.

Иногда тенденция укрупнения министерского звена проявляется в реорганизации правительственной


системы, нацеленной на механическое слияние министерств с целью уменьшения их количества. Такие
изменения отличаются обычно крайней недолговечностью и непоследовательностью.

Рассмотренные тенденции развития министерской системы не являются взаимоисключающими; на практике


они скорее дополняют друг друга. Каждая из них имеет как свои очевидные преимущества, так и серьезные
недостатки. Правительство же, приступая к реорганизации системы центральных органов государственного
управления, принимает решение о реформировании структуры исполнительной власти применительно к
конкретной общественно-политической и экономической ситуации.

Укрупнение министерского звена содействует преодолению ведомственной разобщенности и проведению


единой политики в определенной сфере управления. В пользу подобных реформ приводят и другие
аргументы: снижение расходов на государственное управление, уменьшение численности правительства,
сохранение количества межминистерских координационных органов, ослабление опасности
доминирующего давления различных групп интересов и т. д.

К числу нереализованных ожиданий и недостатков реформ по укрупнению министерств следует отнести:


отсутствие реального ускорения принятия административного решения (по-прежнему сохраняется
потребность в координации, однако теперь она должна проходить в рамках одного "большого"
министерства); увеличение вероятности ошибки при принятии управленческого решения вследствие
удаления центра принятия решений от объекта управления и др. Однако несмотря на отмеченные
недостатки,
49

создание укрупненных министерств стало основной тенденцией развития централизованной публичной


администрации.

Вопросы организации работы и структуры каждого министерства регулируются в специальном акте о его
создании - законе, нормативном акте, издаваемом главой государства, правительством или министром, в
соответствии с закрепленной за ними компетенцией. В некоторых странах принимаются типовые
положения о министерстве.

Во главе министерства стоит министр, который по общему правилу руководит работой вверенного ему
государственного органа в соответствии с принципом единоначалия. Министр выполняет функции как
политического, так и административного характера. Такое же объединение политических и
административных функций наблюдается и в статусе министра. Как член правительства он наделен
политической властью, а в качестве руководителя министерства он обладает полномочиями
административного характера. В ряде зарубежных стран предпринята попытка распределить политическое
руководство и оперативное управление отраслью между министром и генеральным (постоянным)
секретарем1 министерства.

Огромный объем документации, которую приходится прочитывать министру, необходимость часто


присутствовать на заседаниях правительства и парламента, общение с избирателями - эти и многие другие
причины оставляют министру мало возможностей для того, чтобы вникнуть в детали работы своего
министерства. В этом случае фактическое руководство министерством осуществляется генеральным
(постоянным) секретарем, который в отличие от министра назначается, как правило, из профессиональных
чиновников, является знатоком соответствующей сферы управления, выполняет исключительно
административные функции и свободен от каких бы то ни было политических обязательств2. Кроме того,
генеральный (постоянный) секретарь обеспечивает непрерывность и преемственность работы министерства
при частых отставках министра3.

50

Должностные лица, как правило, не являющиеся руководителями министерств, но выполняющие отдельные


поручения премьер-министра и имеющие право решающего голоса на заседаниях правительства,
именуются министрами без портфеля. В связи с расширением сферы полномочий исполнительной власти
министрам без портфеля в последнее время все чаще стали давать не временные, как ранее, а постоянные
сферы ответственности. При этом министры без портфеля могут подчиняться отраслевым министрам, а
могут и осуществлять функции координации деятельности различных министерств, тем самым занимая
более высокое положение в правительственной иерархии.

Иногда в правительстве учреждается должность министра-координатора или главного министра,


курирующего группу родственных министерств, а также министра, ведающего управлением крупными
регионами государства,

В отдельных правительствах статус министра присваивается некоторым высокопоставленным чиновникам,


которые, как и министры без портфеля, не являются руководителями министерств (председатель
казначейства, генеральный прокурор, лидеры правительственных фракций в парламенте и др.).

Существенной страновой спецификой отличается понятие "государственный министр": во Франции это -


почетное звание, определяющее главенствующее место этого лица среди других министров; в
Великобритании - первый заместитель министра; в Японии это - министр без портфеля, а в Норвегии -
премьер-министр.

В ряде стран англосаксонского права в правительстве выделяют должности министров короны (т. е.
обычных министров) и младших министров. Так, в Канаде министры короны подчиняются непосредственно
премьер-министру и руководят основными министерствами (финансов, иностранных дел, регионального и
промышленного развития и др.). Младшие министры возглавляют второстепенные министерства и
подчинены не главе кабинета, а соответствующим министрам короны, которых они освобождают от части
второстепенных обязанностей1.

Как правило, в развивающихся странах есть должность министра-делегата Учреждение поста


министра-делегата вызвано тем обстоятельством, что в отдельных государствах президент или
премьер-министр, сосредоточивают в своих руках ключевые министерские посты. Очевидно, что высшие
должностные лица не в состоянии лично заниматься оперативным управлением всех органов, находящихся
в их распоряжении, а потому от их имени в министерствах действуют делегаты, имеющие статус министра
и

51

представляющие главу государства или премьер-министра. Министр-делегат осуществляет полномочия,


делегированные ему официальным руководителем министерства1.

Несмотря на наличие многочисленных особенностей организации министерств (страновая, отраслевая


специфика), в их структуре можно выделить некоторые общие элементы: кабинет, внутренние
подразделения (департаменты, отделы, секции, бюро), советы и комитеты консультативного характера,
органы инспекции и периферийные (территориальные) службы.

Кабинет представляет собой личный штаб министерства. Он состоит из сотрудников, которых подбирает
министр лично: директор кабинета, сотрудник, отвечающий за связи с общественностью, различные
технические советники, специальные уполномоченные, атташе и т. д. Члены кабинета пользуются особым
доверием министра и тесно связаны с ним: они остаются на своих должностях столько, сколько это нужно
министру; с уходом министра уходят, как правило, и они, если новый министр не посчитает
целесообразным оставить их в кабинете.

Для любого министерства характерно распределение его функций между различными структурными
подразделениями, основными из которых являются: дирекция - во Франции; отдел - в Великобритании,
Германии; департамент - в Польше и т. д. Наиболее крупная административная единица министерства
состоит из более мелких подразделений (отделы, секции, бюро и т. д.). Все внутренние подразделения
министерства подчиняются центральной администрации (кабинет, генеральный секретариат), и только
через них - министру. Соблюдается принцип иерархии основных звеньев отраслевого министерства: каждое
нижестоящее звено ответственно перед вышестоящим и подотчетно ему, обязано выполнять его
распоряжения и обращаться через него к вышестоящему руководству.

Функции министерства распределяются между его основными структурными подразделениями. Каждая


дирекция (отдел, департамент) предназначена для реализации какой-либо функции министерства.
Компетенция министерства как бы складывается из компетенции его важнейших структурных
подразделений2.

В структуре министерства выделяют вертикальные, горизонтальные и технические службы.

Вертикальные службы (их иначе называют производственными или отраслевыми) направлены на


реализацию основных функций министерства. Например, в министерстве юстиции Германии созданы
следующие отраслевые отделы: управление юстицией; судопроизводства; гражданского права; уголовного
права, торгового и хозяйственного права; вопросов конституции

52

и административного права, международного права и европейского законодательства Отраслевыми


подразделениями департамента финансов (казначейства) США являются бюро внутренних государственных
доходов, бюро пошлин на табак, алкоголь, взрывчатые вещества и огнестрельное оружие, бюро
таможенных и торговых сборов, бюро расчетов, бюро публичного долга, бюро операций с золотом и
серебром, бюро финансирования промышленности и инвестиций, офис контролера за обращением
национальной валюты и функционированием банковской системы, отдел подготовки проекта федерального
бюджета, разработки мероприятий по развитию финансовой системы и федерального финансового
законодательства, бюро чеканки, гравировки и печатания

Горизонтальные службы (иначе называют функциональными) оказывают опосредованное воздействие на


осуществление министерством его основных функций К ним могут быть отнесены подразделения,
занимающиеся вопросами персонала, бюджета, международного сотрудничества, научных исследований

Технические счужбы министерства в своей деятельности связаны с "управленческой техникой" архивы,


подразделения, занимающиеся систематизацией документации, планированием, отчетностью, статистикой и
тд

При министерствах создаются различного рода вспомогательные органы - советы и комитеты, автономные
отделы Как правило, они выполняют консультативно-техническую функцию (дача заключений, внесение
предложений и т д ) В порядке исключения они могут наделяться некоторыми квазисудебными
полномочиями (например, Высший совет национального образования во Франции)

Почти каждое министерство располагает собственными органами инспекции или контроля (финансовые
инспекторы, инспекторы национального образования, контролеры вооруженных сил и военно-морского
флота и т д) Руководство их деятельностью осуществляет, как правило, министр

Некоторые министерства, помимо центрального, имеют региональный аппарат и офисы на местах


Территориальные (периферийные) службы министерства могут осуществлять свою деятельность как в
пределах определенных округов национальной территории, так и за рубежом

В США за проведение в жизнь федеральных законов на местах отвечают региональные подразделения


департаментов, получившие в американской литературе название "полевые" подразделения Эти органы
департаментов хотя структурно и не связаны с органами штатов, все же осуществляют свою деятельность в
тесном сотрудничестве с ними Региональные подразделения департаментов также контролируют
использование штатами федеральных субсидий1

Место и роль министерства в системе государственного управления определяются его компетенцией,


которая может быть определена как в нормативном

53

акте, принимаемом специально для регулирования деятельности данного министерства, так и в


законодательстве, определяющем правовое положение всех центральных отраслевых органов
государственного управления: конституции, законы о правительстве и публичной администрации (Закон об
административной процедуре в США, Закон о федеральных министерствах в Австрии, Органический закон
о федеральной публичной администрации в Мексике и т. д.), типовые положения о министерстве.

Западные административисты рассматривают компетенцию министерства, как правило, сквозь призму


правомочий министра. Выделяют несколько основных направлений, по которым министр реализует свои
юридические полномочия:

1. Министр предпринимает меры общего значения. Так называемые меры общего значения фиксируются в
различных правовых актах - приказах, постановлениях и др. В странах англосаксонского права министры на
основе делегирования конкретного полномочия парламентом издают акты нормативного характера,
которые непосредственно касаются прав граждан. В странах континентальной системы права такие акты
издаются министром согласно предписаниям закона или на основе регламентарной власти (декреты,
ордонансы). Законодательство многих зарубежных стран признает, тем не менее, за министрами отдельные
дискреционные полномочия в сфере нормотворчества: оно подтверждает право министров принимать
постановления общего значения, не затрагивающие кого-либо персонально, даже при отсутствии четко
выраженного законодательного разрешения, если эти постановления касаются исключительно организации
подчиненных им служб, т. е. действуют только в отношении служащих и клиентов этих служб1.

Министры издают циркуляры, в которых обычно разъясняют содержание закона, декрета или другого
нормативного акта (реже встречается практика издания нормативных циркуляров, в которых норма не
разъясняется, а непосредственно закрепляется).

Распространена практика направления министрами своим подчиненным директив, где заранее указываются
направление и характер, которые подчиненные министров будут принимать по просьбе лиц, которых
затрагивают их действия.

2. Министр руководит служащими своего министерства. Он назначает на должности государственных


служащих, решает вопросы продвижения по службе, принимает в отношении подчиненных меры
дисциплинарного характера, при условии соблюдения подобных прав, предоставленных другим органам и
должностным лицам. Кроме того, он дает своим подчиненным инструкции, следит за принимаемыми ими
решениями.

3. Министр принимает индивидуальные административные решения (дополнительно к тем, что были


упомянуты в связи с управлением персоналом)

54

в каждом случае, когда это предусмотрено правовым актом общего значения (например, министр культуры
принимает решение об объявлении здания историческим памятником, министр финансов принимает
решение о предоставлении отсрочки (рассрочки) уплаты налогов, министр внутренних дел принимает
решение о высылке из страны иностранца, присутствие которого на территории данного государства
угрожает интересам охраны общественного порядка и т. д.).

4. Министр наделяется полномочиями в финансовой сфере. Ежегодно он готовит проект бюджета своего
министерства. После утверждения его парламентом министр управляет процессом использования
предоставленных средств, являясь главным распорядителем бюджетных кредитов.

5. Министр представляет государство во всех вопросах, относящихся к компетенции его министерства:


подписывает от имени государства международные соглашения, административные договоры в
соответствии с установленной компетенцией, представляет государство в органах правосудия и т. д.

Министр не обязан лично выполнять все закрепленные за ним полномочия. Часть своих полномочий он
может передать в порядке делегирования начальникам центральных служб министерства или должностным
лицам, возглавляющим периферийные службы.

55

2
Даже в тех государствах, в которых официально провозглашен отказ от министерской системы (например.
Ливия), создаются органы управления, в основных чертах напоминающие министерства.
1
См.: Штатина М. А. Административное право в странах Латинской Америки. М, 1994. С. 52.
2
См.: Крылова И. С. Указ. соч. С. 94.
1
Органы инспекции обладают правом проводить расследования, но, как правило, не имеют права принимать
решения Такое право дано сотрудникам иных структурных подразделений администрации
2
Ведель Ж Административное право Франции М . 1973 С 408
3
См Штатина М А Указ соч С 53
1
См Могунова М А Скандинавские государства центральные органы власти М , 1975 С 178
2
См Правительство, министерства и ведомства в зарубежных странах М , 1994. С 81
1
См Современное буржуазное государственное право Критические очерки В 2 т Т 2 М, 1987 С 275
1
См.: Государственная служба. Исполнительная власть: структура, функции. Зарубежный опыт. Вып. 16.
М., 1997. С. 94.
1
См.: Ведель Ж. Указ. соч. С. 409.
1
В странах англосаксонского права соответствующая должность называется "постоянный секретарь".
Самим названием подчеркивается несменяемость этой должности в случае отставки политического
руководства министерства.
2
Смена министра в большинстве зарубежных стран не ведет к автоматическим изменениям в аппарате
министерства. Например, в Великобритании вместе с министром уходят только его политические
заместители (государственные министры и политический советник). Лишь в некоторых развивающихся
странах смена администрации фактически означает полную замену прежнего аппарата (вплоть до
секретарш и переводчиков) и заполнение вакансий сторонниками победившей партии (система "раздела
добычи").
3
Изложенное наглядно иллюстрирует получившая известность история об одном молодом депутате
канадского парламента, который просил премьер-министра доверить ему пост в кабинете и получил в ответ,
что для этого требуется уйма опыта, масса знаний и бездна ума. Депутат возразил: "Господин премьер, Вы,
должно быть, не разобрались в моей просьбе Я прошу сделать меня не заместителем министра, а только
министром" (см Данилов С Ю., Шило В Е Политико-государственный механизм современной Канады. М ,
1991. С. 123).
1
См.: Данилов С. Ю. , Шило В. Е. Указ. соч. С. 115, 116.
1
Подробнее см.: Юдин Ю. А. Высшие органы государства в странах Тропической Африки М. , 1980. С. 117.,
Штатина М А Административное право развивающихся стран М, 1989 С 36
2
Крылова М. С. Указ. соч. С. 112.
1
Правительство, министерства и ведомства в зарубежных странах М , 1994 С 100
1
См., например: Грилю Ж. Организация административной власти во Франции. М, 1994. С. 53.
42 :: 43 :: 44 :: 45 :: 46 :: 47 :: 48 :: 49 :: 50 :: 51 :: 52 :: 53 :: 54 :: 55 :: Содержание
55 :: 56 :: 57 :: 58 :: Содержание

2.3. Ведомства

В тех сферах общественной жизни, которые не охватываются министерствами, создаются многочисленные и


разнообразные ведомства (государственные комитеты, управления, агентства, бюро, государственные
комиссии и др.). Как уже отмечалось, министерское звено управления представляет собой остов целостного
организма публичной администрации. Все другие центральные управленческие органы специальной
компетенции образуются, чтобы восполнить пробелы в единой структуре управления, устранить недостатки
в деятельности центральных отраслевых органов, решить проблемы, которые министерства в силу
объективных или субъективных причин в данный момент решить не в состоянии.

Понятие "ведомство" не характерно для юридического лексикона зарубежных стран; оно характерно прежде
всего для административного права Германии, а также России и некоторых других государств, правовые
системы которых формировались под влиянием советского права. Зарубежное законодательство, как
правило, не использует для обозначения разнообразных центральных органов государственного управления
какого-то собирательного понятия, поэтому в юридической литературе не существует единого,
общепринятого определения ведомства. Одни к ведомствам относят органы управления, находящиеся в
подчинении министерств. Другие

55

включают в это понятие ведомства, составляющие аппарат главы государства, премьер-министра,


правительства, а также межминистерские советы и комитеты1.

Неоднозначно решается и вопрос о соотношении понятий "ведомство" и "министерство". Наиболее


распространенной является позиция, в соответствии с которой ведомство создается в той области, которая
не охвачена министерским управлением.

Встречается и иная точка зрения, сторонники которой считают, что понятие "ведомство" является родовым и
включает как сами министерства, так и другие ведомства, не имеющие статуса министерства. В этом случае
министерство рассматривается как такое ведомство, во главе которого стоит министр, являющийся членом
правительства2.

Отдельные ведомства могут создаваться путем отпочкования от министерств, выделяясь из состава


последнего, либо получая значительную автономию и становясь независимыми .административными
управлениями, пополняя число органов децентрализованной публичной администрации3.

Классифицировать ведомства крайне сложно по причине их значительного числа и большого количества


переданных им функций.

Увеличение числа ведомств, с одной стороны, содействует усилению специализации государственного


регулирования общественных отношений, обеспечению лучшей межведомственной координации путем
установления горизонтальных связей между существующими министерствами и ведомствами. Однако с
другой стороны, это негативно сказывается на управляемости системы центральных органов
исполнительной власти.

Например, в настоящее время в Германии на федеральном уровне действуют следующие ведомства:-


федеральное ведомство по охране Основного

56

закона; федеральное финансовое ведомство; федеральное ведомство по грузовым перевозкам; федеральное


ведомство здравоохранения; федеральное ведомство по обеспечению безопасности полетов; федеральное
статистическое ведомство; федеральное ведомство для ремесленного хозяйства; федеральное ведомство по
охране от радиации; федеральное ведомство страхования; федеральное ведомство картелей; федеральное
ведомство гражданской обороны; федеральное ведомство по окружающей среде; федеральное верховное
морское ведомство и др.

Крупнейшими центральными ведомствами в Великобритании являются Центральное ведомство


информации, Департамент по юридическим вопросам, Управление таможенных и акцизных сборов,
Управление государственных доходов, Департамент по гарантиям экспортных кредитов, Управление по
делам библиотек и искусству и др.

Ведомство возглавляет профессиональный чиновник высшего ранга, который, как правило, не является
министром. В отдельных случаях руководителю ведомства может присваиваться ранг министра.
Руководители ведомств, не действующие на правах министра, могут присутствовать на заседаниях
правительства по приглашению и с правом совещательного голоса.

В некоторых государствах создаются так называемые правительственные ведомства, руководители которых,


не будучи министрами, входят в состав правительства. Например, в Польше Малая Конституция в ст. 53,
посвященной составу Совета министров, устанавливает, что в него наряду с председателем Совета
министров, вице-председателем и министрами входят также и руководители определенных законом
комиссий и комитетов, осуществляющих функции высших органов государственной администрации,
назначенные в порядке, предусмотренном для формирования правительства. В частности, к числу таких
органов относится образованный в соответствии с Законом от 12 января 1991 г. Комитет научных
исследований, определенный в ст. 1 Закона как "высший орган государственной администрации по
вопросам научной и научно-технической политики государства"1. Председатель этого Комитета назначается
и освобождается от должности Сеймом (парламентом) по предложению председателя Совета министров.
Другие ведомства, созданные в Польше (Антимонопольное управление, Управление охраны государства,
Управление физической культуры и туризма), не являются правительственными: их руководители не входят
в состав правительства; они назначаются и освобождаются от должности непосредственно председателем
Совета министров.

Вопросы образования новых ведомств, их компетенции и структуры в зависимости от национального


законодательства могут регулироваться:

а) приказами министра соответствующей отрасли;

57

б) решениями правительства;

в) специальными законами (в Германии, например, ведомства создаются специальными законами в качестве


самостоятельных высших учреждений при соответствующем федеральном министерстве).

Применительно к ведомствам, входящим в состав централизованной публичной администрации, может быть


применена одна из двух основных моделей административного подчинения:

1) ведомство подчиняется министру, руководящему соответствующей сферой управления; в этом случае


руководитель ведомства может иметь ранг заместителя министра;

2) ведомство выводится из административного подчинения министру и напрямую подчиняется


правительству; тогда если руководитель ведомства не имеет ранга министра, на одного из членов
правительства может быть возложено общее руководство работой данного ведомства.

В первом случае министр осуществляет руководство отраслью в полном объеме, а во втором случае он
руководит только министерством, при этом различные ведомства (агентства, бюро, управления и др.)
считаются независимыми от министерства и подчинены непосредственно правительству.

58

1
В учебнике эти органы были выделены в самостоятельную группу; о них шла речь в разделе, посвященном
аппарату правительства.
2
См., например: Лазарев К. Административное право. София, 2000. С. 48.
3
Подобная практика вызывает на Западе ожесточенные дискуссии, смысл которых раскрывается на примере
британской практики в статье преподавателя политологии в Куинз-колледже Оксфордского университета
Николаса Оуэна. В ней он, в частности, пишет: "Если такие управления занимаются несложными и
незначительными делами, их статус обычно не вызывает возражений. Но в настоящее время появились
управления, которые не просто выдают паспорта или водительские права, а руководят исправительными
учреждениями Соединенного Королевства и выплачивают социальные пособия... Правительство
утверждает, что министры по-прежнему отвечают за всю работу своих ведомств, включая и ту, что
выполняется независимыми управлениями. Но так как министры отошли от решения рутинных вопросов и
их вмешательство в деятельность управлений носит нерегулярный характер, на практике их
ответственность невелика. К тому же иногда членам парламента довольно сложно получить ответ на
интересующие их вопросы от директоров управлений" (Оуэн Н. Понять британские государственные
институты. Б/м.. 2000. С. 43).
1
Правительство, министерства и ведомства в зарубежных странах. М., 1994. С. 81.
55 :: 56 :: 57 :: 58 :: Содержание
58 :: 59 :: 60 :: Содержание

§ 3. Функциональная децентрализованная администрация

Публичная администрация в современном мире представляет собой сложный разветвленный механизм, в


котором наряду с правительственными министерствами и ведомствами функционирует множество
относительно самостоятельных, пользующихся административной и финансовой автономией
государственных учреждений. Эти децентрализованные учреждения приобретают в современном мире все
большее распространение и влияние, поскольку они выполняют задачи, которые не способна реализовать
централизованная государственная администрация.

3.1. Возникновение и развитие децентрализованных учреждений

Нередко перед государством встают вопросы, требующие быстрого реагирования и специализированного


подхода, а жесткая министерская система не способна найти адекватные решения чрезвычайных проблем. В
связи с этим в большинстве стран мира образуются специальные автономные структуры, призванные
самостоятельно выполнять определенные функции и решать конкретные вопросы.

Основными причинами создания автономных ведомств западные ученые считают необходимость


обеспечения социально-культурного обслуживания,

58

свободного от прямого политического воздействия; целесообразность неполитического регулирования


хозяйственных отношений; предоставление населению технических услуг; регулирование деятельности лиц
свободных профессий - юристов, врачей и др.1

История существования децентрализованных государственных органов насчитывает, по меньшей мере,


несколько столетий. Например, в Англии возникновение органов, непосредственно не подчиненных
центральным властям, относится еще ко временам Тюдоров. Позже, в XVIII - начале XIX в., английский
парламент создал специализированные независимые органы, которые должные были помочь решению
социальных проблем, связанных с индустриальной революцией. Так были образованы, в частности,
управления здравоохранением.

Каждый исторический период требовал образования особых форм децентрализованных учреждений. Однако
наибольшее распространение специализированные децентрализованные органы получили в начале XX в.,
когда появление монополий стало серьезно ограничивать конкуренцию и видоизменять основы рыночной
экономики. Новые социальные явления привели к вынужденному расширению сферы управленческой
деятельности западных государств, к активному государственному регулированию экономики и
социальных процессов. Нетрадиционные сферы управления требовали применения гибких методов
регулирующего воздействия, а министерства владели лишь командными способами воздействия. Не
случайно поэтому в начале XX в. юридическое закрепление получили новые формы деятельности
государственной администрации, такие, как независимые агентства в США, публичные корпорации в
Великобритании, независимые административные органы и публичные учреждения во Франции.

Автономные учреждения во многих странах стали инструментом выхода из "великой депрессии" конца 20-х
- начала 30-х гг. Их число значительно увеличилось прежде всего за счет органов управления
национализированными отраслями.

После Второй мировой войны продолжалось развитие автономных административных структур. Они
повсеместно применялись в качестве удачной формы для учреждений смешанной экономики и постепенно
становились главным связующим звеном между государством и частным сектором. В настоящее время
общепризнанно, что эти парагосударственные ведомства наиболее успешно функционируют в социальной и
экономической сферах.

На современном этапе в большинстве зарубежных государств децентрализованные учреждения приобрели


характер самостоятельной децентрализованной публичной администрации. Они представляют собой
важное звено административной системы зарубежных государств, своеобразную параллельную
администрацию, порой успешно противостоящую министерской

59

системе управления. В Великобритании, например, в 1980 г. около половины всех работников


государственного сектора были заняты в автономных органах функциональной администрации. В таких
странах Латинской Америки, как Колумбия и Венесуэла, количество децентрализованных учреждений
превысило 100, в Мексике- 800. Во Франции 34 независимых административных органа и более 4,5 тыс.
публичных учреждений.

Ни в законодательстве, ни в практике государственного управления зарубежных стран пока не выработано


единое наименование этих своеобразных административных структур. Они могут называться публичными
корпорациями, квази- или полуавтономными органами, внеминистерскими учреждениями, независимыми
или публичными агентствами, комиссиями, кассами, бюро, управлениями и т. п. В Великобритании и
бывших английских колониях единственно определенным, имеющим точное правовое содержание является
понятие "корпорация". Но и оно отражает всего лишь одну характерную черту этих учреждений - их статус
юридического лица, дающий им возможность от своего имени выступать в суде. Во Франции и других
странах французского языка административные структуры такого рода объединяются понятиями
"независимые административные органы" (les autorites administratives independantes) и публичные
учреждения (etablissements publics), используемыми как законодателем, так и административными судами.
В Мексике понятие "децентрализованная администрация" закреплено конституцией 1917 г., в Италии и
Бразилии применяется термин "непрямая публичная администрация".

60

1
См Alder J Constitutional and Administrative Law L, 1989 P. 225
58 :: 59 :: 60 :: Содержание
60 :: 61 :: Содержание

3.2. Правовой статус децентрализованных учреждений

Правовое положение децентрализованных органов специфично в каждой стране и, кроме того, каждое
государство создает несчетное количество разнообразных вариантов их статуса. Правовой режим каждого
конкретного автономного учреждения фиксируется обычно в специальном акте о создании нового
децентрализованного учреждения.

Вместе с тем можно отметить общие черты, характерные для всех независимых ведомств.

Во-первых, децентрализованные учреждения являются автономными структурами публичной


администрации. Они не подчиняются ни правительству, ни министерствам, а лишь контролируются ими по
стратегическим вопросам управления. В оперативную, текущую деятельность этих учреждений министры
вмешиваться не вправе.

В основу их работы положены принципы децентрализации, административной и финансовой автономии.

Независимые ведомства обладают административной автономией, означающей их самостоятельность в


решении вопросов собственной компетенции.

60

Они сами определяют внутреннюю организацию и принимают регламент своей деятельности, сами создают
свои службы и другие подведомственные структуры. Руководители децентрализованных органов имеют
право самостоятельного подбора кадров. Законодательство определяет методы и формы комплектования
служб, но сам набор осуществляется руководителями децентрализованных учреждений на основе
дискреционных полномочий (по собственному усмотрению).

Независимые ведомства наделяются также и финансовой автономией, ведь они имеют собственное
имущество и свой бюджет, отделенные от имущества и бюджетов центральной и местной администрации.
При этом степень финансовой самостоятельности децентрализованных учреждений может быть различной.
Органы управления национализированной промышленностью обычно находятся на самофинансировании, в
то время как другие автономные структуры хотя бы частично получают средства от центральных властей и
более жестко контролируются финансовыми органами.

Во-вторых, децентрализованные учреждения являются органами управления специальной компетенции -


они вправе выполнять лишь те функции, приобретать права и нести обязанности, которые прямо указаны в
акте об их создании. Следовательно, на них распространяется принцип "разрешено лишь то, что прямо
закреплено".

В-третьих, децентрализованные учреждения являются субъектами публичного права -органами


управления, которые обязаны выражать не частные, а общественные интересы. Они обладают
распорядительными полномочиями по отношению к частным лицам, предприятиям и организациям
государственного и частного секторов. Эти органы вправе не только давать рекомендации другим
субъектам публичного права, но и принимать акты управления. С другой стороны, большинство
децентрализованных учреждений, подобно частным корпорациям, в вопросах внутреннего управления и во
взаимоотношениях с третьими лицами выступают от своего имени и могут быть субъектами частного
права.

Итак, децентрализованные структуры имеют специфический правовой статус. Правомерно ли в таком случае
считать их частью государственного аппарата? Разумеется, ведь все свои полномочия они получают от
государства, оно же определяет как методы, так и границы их деятельности. Децентрализованные органы не
включаются в иерархическую административную структуру, но они находятся в ведении центральной или
местной публичной администрации: либо в ведении главы правительства (например, премьер-министра, как
французские Комиссия по допуску к административным документам или Высший совет по
аудиовизуальным средствам), либо суперминистра или отраслевого министра (так, министр экономики,
финансов и промышленности Франции контролирует деятельность Совета по конкуренции), либо в ведении
местных органов самоуправления. Административные учреждения несут ответственность перед
контролирующими органами за законность своих действий.

61

60 :: 61 :: Содержание
62 :: 63 :: 64 :: 65 :: Содержание

3.3. Особенности правового положения децентрализованных учреждений в различных странах

В государствах англосаксонской системы децентрализованным структурам предоставляется двоякий


правовой статус. С одной стороны, они наделяются всеми правами органа публичной администрации, а с
другой - сами являются хозяйствующими субъектами и могут заключать договоры с компаниями и
фирмами, выступая в таком качестве как субъекты общего права. В этом - источник силы и влияния
децентрализованных учреждений не только в государстве, но и в обществе.

В Великобритании главной формой децентрализованных учреждений являются публичные корпорации


(public corporations). Это самостоятельные органы публичной администрации, отделенные от центрального
или местного правительства, которые, подобно частным компаниям, сами управляют собственными делами.
Их служащие не считаются слугами Короны, а сами публичные корпорации не являются агентствами
министерства. За свою деятельность эти ведомства несут полную ответственность, сравнимую с той,
которая возлагается на физических лиц или частные корпорации. Их собственность отделена от
собственности Короны.

Иногда к автономным структурам британской публичной администрации относят также самостоятельные


королевские ведомства (Crown separate statutory bodies), такие как Национальная служба здравоохранения,
ирландские налоговые и таможенные комиссионеры. Однако их правовое положение в большей степени
сходно со статусом функциональных правительственных органов Королевские ведомства действуют как
полновластные административные органы в рамках специальной компетенции, предоставленной им
законом. Они считаются подчиненными Короне, и потому их работники входят в число гражданских
служащих, а их собственность отнесена к собственности Короны Но в то же время их правовой статус
нельзя отождествлять с правовым положением правительственных органов В отдельных случаях
самостоятельные королевские ведомства вправе выступать от собственного имени. На них не
распространяется контроль со стороны отраслевых министерств.

В США автономные административные учреждения имеют статус независимых агентств (independent


agencies). Они являются самостоятельными субъектами права, юридически подотчетными не Президенту, а
Конгрессу. Им предоставляются исполнительно-распорядительные и нормотворческие полномочия. Кроме
того, они вправе осуществлять и квазисудебные функции - рассматривать и принимать решения по
административно-правовым спорам, затрагивающим права и обязанности частных лиц1.

62

В 1980-х гг. Верховный суд США признал, что у Конгресса нет конституционного права создавать
федеральные агентства, полностью выведенные из-под президентского контроля1. Тем самым Верховный
суд попытался привести юридическое положение независимых агентств в соответствие с их фактической
вовлеченностью в деятельность исполнительной власти.

В англоязычных странах повсеместное распространение получила такая форма децентрализованных


учреждений, как публичная корпорация. Она широко применяется, в частности, в Австралии, Индии,
Пакистане, Бангладеш, Шри Ланке, Нигерии, Кении, Уганде, Гане, Танзании

В странах континентальной системы административного права децентрализованные учреждения, как


правило, обладают меньшей административной автономией, чем в англосаксонских государствах.
Типичным в этом отношении является статус основных звеньев непрямой публичной администрации
Бразилии- автаркии Это автономные публичные службы с правами юридического лица, собственным
имуществом и финансовыми поступлениями Они создаются законом для осуществления государственной
деятельности, требующей административно-финансовой самостоятельности. Их работники являются
государственными служащими.

Во Франции субъектами административного права, не входящими в систему министерского подчинения,


являются независимые административные органы и публичные учреждения Они выведены из
централизованной публичной администрации, и на них не распространяется институт административной
опеки

Независимые административные органы создаются, как считают известные французские ученые Ж. Ведель
и П Дельвольве, в наиболее "уязвимых" областях управления, требующих особой политической
нейтральности, беспристрастности и профессионализма, - в областях политических свобод и экономики2
Эти структуры наделяются рекомендательными и контрольными полномочиями, правом проводить
расследования. Они могут самостоятельно принимать не только индивидуальные, но и регламентарные
акты управления Хотя их деятельность подпадает под публично-правовое регулирование и они не являются
субъектами частного права, на них не распространяется система министерской административной опеки.

Второе звено децентрализованной администрации Франции - публичные учреждения Они являются


юридическими лицами публичного права, специализирующимися на управлении определенной публичной
службой (больницей, агентством занятости, национализированными отраслями хозяйства и т. д.). В
зависимости от различий в правовом статусе выделяются

63

два вида публичных учреждений: управленческого характера и промышленно-торгового характера. К


управленческим учреждениям относятся, в частности, Национальная административная школа, Франс
пресс; к учреждениям промышленного и торгового характера- Электрисите де Франс, Национальное
ведомство лесов.

Во французском праве отличия этих двух видов публичных учреждений определены классическим образом.
Они различаются, во-первых, по предмету, а во-вторых, - по методу правового регулирования (по
французской терминологии - по предмету деятельности и правовому режиму).

Управленческие публичные учреждения выполняют административные функции, такие, как регламентация


деятельности ведомств, координация их работы, обеспечение правопорядка. Функционирование
управленческих учреждений регламентируется в основном нормами публичного права. Их служащие имеют
такой же статус, что и государственные чиновники. Они финансируются в основном за счет ассигнований
из государственного бюджета или поступлений от налогов. На их финансовые счета распространяются
правила государственной отчетности.

Промышленные и торговые учреждения занимаются хозяйственной деятельностью: изготовлением,


закупкой и продажей изделий. Функционирование публичных промышленных и торговых учреждений,
наоборот, регулируется в основном частным правом. Работа их служащих регламентируется Трудовым
кодексом. Их финансирование осуществляется прежде всего за счет поступлений от продажи
изготовленных изделий. Они имеют финансовые счета коммерческого типа, подчиняющиеся правилам
налогообложения для предприятий частного сектора. Они вправе заниматься коммерческой деятельностью
в соответствии с нормами торгового права. Но в то же время промышленно-торговые учреждения как
субъекты публичного права могут осуществлять экспроприацию, производить публичные работы. На них
не распространяется частноправовой режим регулирования или ликвидации имущества.

В настоящее время во Франции нередко создаются смешанные публичные учреждения, имеющие признаки
как управленческих, так и промышленно-торговых органов, такие, как Национальная служба по
судоходству или автономные порты. Обычно они управляются как учреждения промышленно-торгового
характера, но сохраняют за своими служащими привилегии государственных чиновников.

В других странах континентальной системы административного права наиболее распространенной формой


децентрализованных функциональных структур стали публичные учреждения, прежде всего
промышленные и торговые учреждения. Так, в испано- и португалоязычных государствах встречаются все
известные разновидности децентрализованных структур. Но публичными учреждениями (establecimientos
publicos) называются, как правило, только учреждения промышленного и торгового характера.

64

Некоторые государства стремятся создать своеобразные модели децентрализованной администрации.


Примером тому может служить шведский вариант.

В Швеции с XVII в. специализированные ведомства, сначала создававшиеся в виде комиссий, обладали


существенной автономией. И в настоящее время ведомства сохранили свои "суверенные" права: невоенные
министерства (за исключением Министерства иностранных дел) имеют полномочия лишь
общеполитического характера и не вправе вмешиваться в текущую деятельность ведомств. Фактически все
внутриотраслевые органы по законодательству Швеции обладают автономией. К ним относятся около 80
административных учреждений, таких, как Национальное полицейское управление, Управление
здравоохранением и социальным обеспечением, Управление охраной окружающей среды, Управление
образованием. Эти ведомства ответственны перед правительством, и ни один министр не имеет права
вмешиваться в процесс принятия ими индивидуальных решений. Парламент может задавать вопросы об их
деятельности лишь непосредственному главе ведомства. Разграничение полномочий между министерствами
и ведомствами строится таким образом, что за министерствами признается право определять общую
политику в соответствующей сфере или отрасли управления, а за ведомствами - претворять ее в жизнь.

Работники ведомств в Швеции являются карьерными гражданскими служащими, и руководители


автономных специализированных органов назначаются с учетом принципов заслуг и старшинства, а не по
политическим соображениям.

65

1
Подробнее см Никеров Г И Административное право США М., 1977
1
См Bowsher v Synar, 106 S Ct 3181. 3189-91 (1986) См об этом подробнее Froomkm M A Note In Defense of
Administrative Agency Autonomy // 96 Yale Law Journal 798 March 1987
2
CM Vedel G , Delvolve P Dioit admimstranf Т 2 P , 1992 P 459
62 :: 63 :: 64 :: 65 :: Содержание
65 :: 66 :: Содержание

3.4. Создание децентрализованных учреждений

Поскольку образование децентрализованных учреждений осложняет координацию действий


государственного аппарата, ученые считают необходимым ввести точные критерии, определяющие
необходимость создания децентрализованных структур. Но лишь немногие государства ввели юридические
ограничения, препятствующие галопирующему росту автономных органов. Так, Политическая конституция
Республики Гондурас 1982 г. установила, что децентрализованные учреждения создаются специальным
законом, когда "есть гарантии большей эффективности управления в национальных интересах;
удовлетворения общественных нужд, не связанного с целью извлечения выгоды; большей эффективности в
выполнении задач общественного управления; экономической и административной целесообразности
расходов на их деятельность, получения ожидаемой пользы или экономии; исключительности их
компетенции, чтобы не возникало дублирования функций с уже существующим органом управления;
надлежащего использования имущества и ресурсов государства,

65

его участия в тех областях экономической деятельности, которые оно сочтет необходимыми для
социального прогресса и всеобщего благосостояния".

Независимые административные учреждения образуются, как правило, высшими органами государственной


власти: главой государства, парламентом или правительством. Реже полномочия по созданию
децентрализованных учреждений предоставляются министерствам или центральным ведомствам.

В странах англосаксонской системы независимые административные ведомства образуются, как правило,


на основе актов парламента. Так, в Великобритании в начале XX в. публичные корпорации создавались
Короной, на основе королевской хартии. Таким образом была учреждена в 1926 г. всемирно известная
Британская радиовещательная корпорация (ВВС). Но в настоящее время британские публичные корпорации
создаются только статутами парламента.

Независимые агентства США учреждаются лишь актами Конгресса.

В странах континентальной системы более широкие учредительные полномочия предоставлены


правительствам и органам местного самоуправления. Во Франции, например, на основании ст. 34
Конституции 1958 г. и решений Конституционного и Государственного советов закон должен определить
лишь правила, касающиеся категорий публичных учреждений. Вопрос создания каждой конкретной
децентрализованной структуры решается либо Советом министров (если речь идет о государственном
учреждении), либо генеральным или муниципальным советом (если признано необходимым создать новое
местное административное учреждение).

Иногда децентрализованные ведомства могут образовываться на основе договора или соглашения между
административными органами и профессиональными организациями. Таким образом образуются,
например, органы по рассмотрению дисциплинарных споров в Великобритании.

66

65 :: 66 :: Содержание
66 :: 67 :: Содержание

3.5. Состав и структура децентрализованных учреждений

Состав автономных административных органов определяется с учетом внепартийного и координирующего


характера их деятельности, поскольку они призваны согласовывать работу государственного и частного
секторов экономики. В связи с этим членами децентрализованных учреждений могут быть представители
исполнительной и законодательной власти, общественных организаций и частных структур.

Состав каждого из органов децентрализованной администрации, как правило, строго фиксирован в акте о
его создании. Так, самостоятельные административные власти Франции - советы и комиссии - имеют от 5
до

66

21 членов. В Национальной комиссии по контролю за избирательными кампаниями работают 5 человек и 21


- в Паритетной комиссии по публикациям прессы и агентствам.

Руководителей децентрализованных учреждений, как правило, назначают центральные или местные органы
власти. Так, в Италии руководящие органы децентрализованных структур определяются президентом
Республики или председателем Совета министров. В Канаде право назначать руководство
децентрализованных учреждений предоставлено правительству, а иногда и отраслевым министрам. Во
Франции члены Высшего совета по аудиовизуальным средствам назначаются частично президентом
Республики, частично председателями Сената и Национальной ассамблеи. Ведущие члены французской
Национальной комиссии по информатике и свободам определяются декретом Совета министров.

Децентрализованные структуры обычно образуются как коллегиальные органы, хотя иногда допускается и
единоначальная форма их работы. Например, независимые агентства США, как правило, возглавляет совет,
состоящий из 5-11 человек. Причем из числа руководителей немногим более половины могут представлять
одну политическую партию. Тем самым подчеркивается публичный и внепартийный характер деятельности
этих ведомств.

Руководители независимых ведомств могут быть смещены со своих постов, как правило, лишь в
исключительных случаях - не по административным или тем более политическим соображениям, а в случае
серьезного нарушения закона. Так, руководители Комиссии междуштатной торговли США могут быть
отстранены президентом лишь за серьезные проступки, прямо указанные в законе.

67

66 :: 67 :: Содержание
67 :: 68 :: 69 :: 70 :: Содержание

3.6. Виды децентрализованных учреждений

Существует множество классификаций, в основу которых положены разные критерии организации и


деятельности автономных ведомств: сфера деятельности, срок полномочий, выполняемые функции,
территориальная компетенция, формы участия в управленческой деятельности.

В зависимости от сферы деятельности можно выделить три вида независимых административных


учреждений: функционирующие в 1) хозяйственно-экономической, 2) социально-культурной и 3)
административно-политической областях.

Большинство децентрализованных органов образуется в хозяйственно-экономической области и является


промышленными, торговыми или транспортными (например, Банк Италии, промышленные палаты в
Германии, депозитная касса во Франции, Управление британских железных дорог, Федеральная торговая
комиссия США). Множество независимых административных

67

учреждений создается и в социально-культурной области (Национальное управление здравоохранением


Великобритании, Комисси по обеспечению равных возможностей для трудоустройства США, рабочие
советы в Германии, Институт социального обеспечения в Италии, Национальное агентство занятости во
Франции, а также университеты, жилищные корпорации и др.)- Некоторые действуют в административно
политической области (Центральное разведывательное управление и Ко миссия по гражданским правам в
США, Национальная комиссия по контролю за избирательными кампаниями во Франции).

В странах Латинской Америки децентрализованные структуры, создаваемые в


административно-политической управленческой сфере, не наделяются административно-политическими
полномочиями. Так, при Министерстве национальной обороны Колумбии действуют: жилищное
управление, военный клуб, ротационные фонды армии, военно-воздушных сил, национальной полиции. Эти
учреждения вправе заниматься только социально-экономическими, а не административно-политическими
проблемами.

В зависимости от срока полномочий децентрализованные учреждения подразделяются на постоянные и


временные. Постоянные ведомства образуются без указания на конкретный период времени, в течение
которого они будут действовать. Определяется лишь срок полномочий их руководящих органов. Временные
органы создаются для решения конкретной задачи, после выполнения которой они прекращают свое
существование. Обычно законодательство предоставляет децентрализованным учреждениям специальные
полномочия для реализации конкретной правительственной программы - полномочий ad hoc. В таком
случае ведомство действует по принципу "каждой программе - своя команда".

Нередко временные децентрализованные учреждения работают более эффективно по сравнению с


постоянными. После решения поставленных перед ними задач они могут быть ликвидированы. Но если
была доказана эффективность новой формы управления, то возможно преобразование временного
ведомства в постоянную функциональную децентрализованную структуру.

Законодательство обычно не столько предоставляет автономным ведомствам конкретные полномочия,


сколько предписывает им выполнять определенную функцию (например, контролировать использование
электроэнергии всеми предприятиями, организациями и частными лицами). Не случайно поэтому
независимые учреждения считаются воплощением функциональной децентрализации: они чаще всего
создаются как функциональные органы для осуществления преимущественно одной или нескольких
управленческих функций.

С учетом выполняемых ими функций можно выделить следующие виды децентрализованных органов:

1) Регулирующие - полномочные принимать акты управления нормативно-правового характера и


осуществлять контроль за соблюдением законности
68

частными лицами и компаниями (такие, как Комиссия по здравоохранению и социальному страхованию или
Управление по вопросам добросовестной торговли в Великобритании, Федеральная энергетическая
регулирующая комиссия в США, Национальная комиссия по использованию сельскохозяйственных земель
Танзании).

2) Координирующие - призванные обеспечить согласованность действий предприятий, учреждений и


организаций различных секторов (например, комиссии по контролю за ценами в Бразилии, Перу и
Эквадоре). Эти структуры могут и не иметь собственных материальных средств, а выполнять чисто
управленческие функции. Их фактическое положение максимально приближается к статусу
функциональных органов централизованной публичной администрации.

3) Распределяющие - осуществляющие финансовую и иную поддержку частных лиц и компаний (например,


жилищная корпорация Великобритании, Администрация фермерского кредита в США, Нигерийское
управление по развитию национального предпринимательства). Законы, на основе которых они действуют,
проводят разграничение между представителями различных социальных слоев (богатыми и бедными,
молодыми и старыми).

4) Клиентские - оказывающие услуги всем обратившимся к ним (туристические управления


Великобритании).

5) Примирительные - рассматривающие конфликтные ситуации и предлагающие общие пути их решения


(Комиссия по расовому равноправию Великобритании, Национальный арбитражный совет в США).

Учитывая территориальную компетенцию, можно выделить национальные, региональные и местные


децентрализованные учреждения. Во многих странах независимые ведомства появлялись как местные
органы, деятельность которых была ограничена пределами конкретной административно-территориальной
единицы. Например, в 20-х гг. XX в. предприятия, находившиеся в ведении органов местного
самоуправления в Великобритании, были переданы публичным корпорациям. С тех пор публичные
корпорации стали ведущими органами управления государственным сектором на местах. Национальные
публичные корпорации получили широкое распространение значительно позже - уже после Второй
мировой войны.

В настоящее время ученые и политики возлагают большие надежды на региональные децентрализованные


учреждения. В частности, успешен опыт их работы в развивающихся странах. Региональные автономные
ведомства создаются там как органы, координирующие деятельность различных секторов экономики,
направляющих и обеспечивающих комплексное развитие территории. Так, в Венесуэле корпорация
развития региона Зулиана координирует работу центральных и местных органов по составлению
регионального бюджета, финансирует их и оказывает материальную помощь при создании новых
предприятий и в работе уже действующих, обеспечивая рациональное использование региональных
ресурсов, а также

69

оказывает техническую помощь в экономическом развитии региона, стимулирует кооперацию различных


секторов частной экономики.

Использование формы децентрализованных учреждений для управления территориальным развитием по


праву рассматривается в современной административно-правовой науке как одно из крупнейших
организационных достижений XX в.

И, наконец, по формам участия в управленческой деятельности различаются: а) властные


децентрализованные учреждения, имеющие право принимать самостоятельные решения по вопросам своей
компетенции, и б) консультативные, обладающие совещательными полномочиями и помогающие
правительству или министерству в рассмотрении спорных вопросов (например, Комиссия по сельской
местности Великобритании).
70

67 :: 68 :: 69 :: 70 :: Содержание
70 :: 71 :: 72 :: Содержание

3.7. Контроль за децентрализованными учреждениями

Обобщая все известные формы контроля, можно выделить административный, финансовый, судебный и
парламентский контроль за децентрализованными учреждениями. Как правило, централизованная
администрация более жестко контролирует независимые ведомства, выполняющие социальные функции.
Степень самостоятельности у торгово-промышленных учреждений значительно выше. Но более всего
автономны в западных странах ведомства, координирующие работу средств массовой информации.

Административный контроль обычно осуществляют правительство и отраслевые министры. Так, в Канаде


регламенты автономных органов, в которых устанавливаются структура децентрализованных учреждений,
режим работы и процедуры принятия решений, вступают в силу только после их утверждения кабинетом
или отраслевым министром. В Гондурасе контролировать деятельность децентрализованных учреждений
уполномочены Президент Республики, Министерство народного хозяйства и кредитов, Высший совет
экономического планирования.

Во всех странах центральная администрация оставляет за собой право осуществлять кадровые назначения
руководителей децентрализованных учреждений и таким образом направлять и контролировать
деятельность автономных ведомств. В США президент, кроме того, устанавливает требования, которым
должны соответствовать лица, поступающие на работу в государственные ведомства, в том числе и в
независимые агентства.

В англосаксонских странах (в Великобритании и Канаде), отраслевые министры обычно могут давать


публичным корпорациям указания по общеполитическим вопросам. Однако эта форма взаимодействия
между структурами публичной администрации используется нечасто. Если ведомство действует на основе
указания общеполитического характера, то ответственность

70

за такие действия вынужден принять на себя министр. Не случайно поэтому министры предпочитают
неформальные контакты официальным директивам. В США департамент юстиции контролирует ведение
независимыми агентствами дел в судах.

Публичные корпорации Великобритании обязаны ежегодно представлять соответствующему отраслевому


министру отчеты о своей деятельности, которые тот, в свою очередь, передает парламенту.

Во Франции осуществляется последующий контроль за деятельностью автономных учреждений. Институт


административной опеки1, предполагающий предварительный контроль, на независимые
административные органы не распространяется. Но в других странах континентальной системы
административная опека по отношению к децентрализованным ведомствам применяется весьма широко и
успешно. Например, в Италии и канадском Квебеке отраслевые министры осуществляют
административную опеку над актами и лицами автономных административных учреждений.

Государства, создающие независимые ведомства, в обязательном порядке устанавливают финансовый


контроль за их деятельностью. И не случайно среди всех контрольных методов главными считаются
финансовые: они не нарушают принципов автономии децентрализованных структур, косвенным образом
регулируют их деятельность, стимулируя их эффективную работу. В Великобритании, например,
финансовые органы предоставляют ссуды и субсидии самостоятельным ведомствам, утверждают их заявки
по займам и важнейшим расходам.

Центральные органы, как правило, имеют право изучать, утверждать или отказывать в утверждении
бюджета автономных учреждений, контролировать его выполнение. В Коста-Рике, к примеру, эти
полномочия вверяются Генеральному контрольному управлению. В Канаде бюджет автономных
учреждений подлежит утверждению правительством, а кредиты, получаемые ими, должны быть одобрены
парламентом. В Италии отраслевые министры осуществляют финансовую опеку: например, министр
финансов контролирует деятельность Банка Италии. Пределы бюджетного контроля строго определены
законодательством и обычно ограничиваются вопросами финансовой дисциплины.

Децентрализованные учреждения являются также субъектами судебного контроля. Они могут выступать
истцами и ответчиками в суде, и на них распространяются все общие принципы судопроизводства.

В том случае, если возникает конфликт между администрацией и автономным учреждением, он не может
быть решен в административном порядке.

71

Центральный или местный орган должен обратиться в суд. В странах континентальной системы эти вопросы
находятся в юрисдикции судов административной юстиции. В странах англосаксонской системы возможно
обращение и в суд общего права.

Суды решают вопросы, насколько правомерны действия децентрализованного учреждения с точки зрения
соответствия их закону и установленной специальной компетенции; насколько обоснованно, справедливо и
беспристрастно действовало это учреждение.

Полномочия по контролю за независимыми ведомствами оставляет за собой и высший законодательный


орган, прибегая к различным формам парламентского контроля. Во многих странах децентрализованные
учреждения обязаны ежегодно представлять парламенту проекты годового бюджета, а порой и отчеты о
своей деятельности - либо через своих руководителей, как в США, либо через соответствующих отраслевых
министров, как в Великобритании. Парламент определяет, целесообразно ли само существование того или
иного ведомства, и зачастую он вправе как продлить полномочия, так и решить вопрос о ликвидации
ведомства, издав соответствующий акт.

Таким образом, административная автономия децентрализованных учреждений не означает их полной


независимости. Напротив, она существует лишь при условии действия правовых механизмов контроля за
автономными образованиями.

72

1
Административная опека - особая форма государственного контроля за не подчиненными министерству
структурами, но находящимися в его ведении Административная опека предполагает предварительную
проверку актов и контроль за осуществлением полномочий должностных лиц
70 :: 71 :: 72 :: Содержание
72 :: 73 :: Содержание

§ 4. Местное самоуправление

Хотя традиции независимого общинного и городского управления восходят к древности, понятие местного
самоуправления в его современном понимании стало складываться в Европе со времен средневекового
сословного государства. Так, в Англии местное управление изначально рассматривалось как
самостоятельное функционирование органов управления на местах, осуществляемое на основании
дарованных Короной хартий вольности.

После буржуазных революций конца XVIII в. понятие местного самоуправления стало широко
использоваться во многих западных государствах. Оно охватывало организацию и деятельность таких
должностных лиц, органов и учреждений, которые функционировали относительно самостоятельно,
формировались населением административно-территориальных единиц и не находились в прямой
зависимости от центра.

Существенно расширились сфера действия местного самоуправления в конце XIX - начале XX в. в связи с
обострением социальных и экономических проблем, затрагивающих все слои населения. Тогда местное
самоуправление получает всестороннее закрепление в законодательстве и складывается как
самостоятельный юридический феномен.

72

Во второй половине XX в. стремительный рост городов, необходимость социально ориентированной


политики государства, демографические и экологические проблемы привели к новому периоду развития
управления на местах. Понятие местного самоуправления стало общепризнанным, и его характерные черты
были определены как во внутреннем законодательстве зарубежных стран (например, в ст. 28.2 Основного
закона ФРГ), так и в международно-правовых документах. В 1985 г. Комитетом министров Совета Европы
была принята Европейская хартия местного самоуправления, в соответствии с которой местное
самоуправление характеризуется как "право и способность местных властей в рамках закона регулировать
и управлять значительной частью публичных дел, действуя под свою собственную ответственность и в
интересах местного населения" (ст. З)1. Хартия определила общеевропейские стандарты местного
самоуправления, ценность которых признается во всем мире.

73

1
Local Self-government Charter. Перевод уточнен, поскольку в опубликованном на русском языке тексте
(Европейская хартия местного самоуправления // Комментарий к Федеральному закону "Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". М.. 1997. Приложение. С. 441-
447; Местное самоуправление. Нормативная база. М., 1998) имеется ряд существенных неточностей. Так,
"public affairs" переведено как "государственные дела", хотя речь идет именно о публичных делах.
72 :: 73 :: Содержание
73 :: 74 :: 75 :: 76 :: Содержание

4.1. Характерные черты местного самоуправления

А. Прежде всего следует отметить, что местное самоуправление создается и действует от имени местного
населения. С одной стороны, органы местного самоуправления, в отличие от министерств и ведомств, не
выступают от имени государства и не включаются ни в государственную, ни в централизованную
публичную администрацию. С другой стороны, в отличие от публичных корпораций и других
децентрализованных учреждений, они действуют не от своего имени, а от имени и в интересах
определенной социальной общности. В связи с этим местное самоуправление является институтом
публичного права, имеющим особый правовой статус.

Наиболее четко указанная черта местного самоуправления выражена в праве Франции и США. Во Франции,
как и в некоторых других странах континентальной правовой семьи, субъектом самоуправления признается
территориальный коллектив, имеющий статус юридического лица, территориальную подведомственность и
общее целевое назначение. Территориальными коллективами по закону 1982 г. признаны коммуны,
департаменты и регионы. Органы местного самоуправления должны представлять интересы

73

соответствующего территориального коллектива. В США субъектами самоуправления являются местные


общины: жители любого поселения могут получить право на самостоятельное местное управление.

Местное самоуправление устанавливает особые связи с населением. Законодательство предусматривает


гарантии прав граждан контролировав деятельность местных властей. Так, во Франции любой

налогоплательщик может затребовать полный протокол заседаний муниципального совета и кроме того,
имеет право доступа к административной документации; в некоторых штатах США допускается отзыв
депутатов местных советов.

Б. Следующей важнейшей чертой местного самоуправления является территориальная


подведомственность - местное самоуправление ограничено соответствующей территорией.

Обычно основой формирования местного самоуправления является административно-территориальное


деление, поскольку местные органы создаются в законодательно установленных
административно-территориальных единицах1.

В соответствии с количеством различных видов административно-территориальных единиц выделяются


разные уровни местного управления.

Система административно-территориального деления может быть двухзвенной (например, в Дании,


Финляндии, Болгарии, Венгрии, Польше, Японии, Новой Зеландии); трехзвенной (в Италии, некоторых
штатах Индии, Монголии, Колумбии); четырехзвенной (в Германии, Ираке, Сирии, Камеруне) и даже
пятизвенной (во Франции, Заире).

Наиболее распространенной является двух- и трехзвенная система административно-территориального


деления. Ее низовым звеном признаются города, деревни, поселки, в наиболее крупных городах - городские
районы, иногда - группы деревень. Средним звеном являются более крупные территориальные единицы -
провинции, префектуры и т. д. Самым крупным звеном административного деления территории обычно
становятся регионы или области.

В некоторых странах (США, Великобритания, Венгрия, Чехия, Бразилия, Колумбия) органы местного
самоуправления образуются во всех административно-территориальных единицах. В других право
самоуправления предоставлено населению лишь некоторых определенных законом территорий. Например,
в Турции органы местного самоуправления создаются только в самых крупных
административно-территориальных единицах -провинциях (илах) и в городах. В Китае органами
самоуправления называются народные правительства в районах национальной автономии. Органы
самоуправления не образуются в округах земель Германии (за исключением
74

земли Бавария и одного из округов земли Рейнланд-Пфальц), во французских кантонах и округах, в


польских воеводствах. Муниципальные органы обычно всегда создаются в городах, поскольку местное
самоуправление основывается на традициях управления естественно сложившимися территориальными
общностями, прежде всего городскими поселениями.

Административно-территориальное деление является наиболее стабильным элементом государственной


организации и модифицируется крайне редко. Однако потребности социально-экономического развития
второй половины XX в. вынудили многие государства провести реформы, изменившие соотношение между
различными уровнями управления на местах. Во-первых, во многих странах (в том числе в Австрии,
Бельгии, Нидерландах, Германии, скандинавских государствах) было сокращено количество наиболее
мелких административно-территориальных единиц, проведено укрупнение первичных местных сообществ.
Так, в Швеции количество коммун было уменьшено почти в четыре раза, в Дании Закон 1970 г. сократил
количество общин в пять раз. Во-вторых, были образованы новые административно-территориальные
единицы - регионы - наиболее крупные территориальные образования, призванные учесть и отразить
современные потребности экономического и социального развития страны (во Франции, Бельгии, Греции,
Перу и др.). Населению регионов были предоставлены права самоуправления. В последние десятилетия
создание регионального уровня управления в европейских государствах стимулировали органы
Европейского Союза, ведь многие европейские программы предполагают наличие третьего уровня
управления на местах.

Допускается и иной вариант построения органов местного самоуправления, не связанный непосредственно с


общим административно-территориальным делением страны. Так, в США право образовывать органы
местного самоуправления имеют не только административно-территориальные единицы, но и местные
(муниципальные) корпорации, которыми признается определенным образом организованное население.
Получение статуса местной корпорации предполагает в большинстве штатов довольно длительную и
сложную процедуру. Во-первых, 20-25 % избирателей, которые проживают в поселении, добивающемся
статуса муниципальной корпорации, должны подписать петицию, которая затем подается в надлежащей
форме органам штата. Во-вторых, в поселении проводится всеобщее голосование - местный референдум,
решение которого считается положительным, если за самоуправление проголосовали не менее половины
участвующих в голосовании. В-третьих, секретарь штата должен официально удостоверить итоги
референдума.

В. Важнейшей характерной чертой местного самоуправления является также организационная и


функциональная самостоятельность: с одной стороны, органы местного самоуправления действуют под
собственную ответственность и вправе самостоятельно решать дела местного значения;

75

с другой - они обладают определенной независимостью во взаимоотношениях друг с другом и с


центральными властями.

Компетенция местного самоуправления должна определяться законом, а не актом управления, что является
важнейшей гарантией независимое™ самоуправления. Причем из всей массы публичных дел закон должен
выделить вопросы местного значения, которые муниципальные органы вправе решать самостоятельно.
Определение вопросов местного значения - необходимое условие самого существования местного
самоуправления как юридического феномена.

Каждая страна решает этот вопрос по-своему, но обычно местными вопросами считаются: обустройство
территории, поддержание чистоты, организация социально-культурных мероприятий и охрана
общественного порядка. Решая эти вопросы, органы местного самоуправления отвечают только перед
населением.

Юридически муниципальные органы не подчинены центральной администрации. Они имеют финансовую


самостоятельность и собственные службы. Центральные власти не вправе ни давать им обязательных
указаний по вопросам, касающимся местных дел, ни аннулировать или изменять их решения в
административном порядке. Таким образом, местное самоуправление олицетворяет собой реализацию
принципа территориальной децентрализации.

Степень самостоятельности органов местного самоуправления может быть различной. В странах,


провозглашающих автономию местного самоуправления, местные власти, как правило, наиболее
независимы от центра. В государствах англосаксонской системы самостоятельность местного управления
традиционно была выше, чем в странах континентальной правовой семьи. Но в настоящее время эти
различия сглаживаются. В развитых странах фактическая самостоятельность местных властей всегда
больше, чем в развивающихся государствах, в которых становление гражданского общества зависит от
политической позиции центра.

Итак, местное самоуправление характеризуется тем, что это, во-первых, управление в интересах местного
населения; во-вторых, управление местными делами и, в-третьих, самостоятельное, под свою
ответственность управление. Кратко местное самоуправление можно определить как самостоятельную
деятельность населения по решению вопросов местного значения.

76

1
Административно-территориальное деление отсутствует лишь в самых малых по территории и количеству
населения странах (например, в Сингапуре, таких островных государствах, как Науру).
73 :: 74 :: 75 :: 76 :: Содержание
76 :: 77 :: 78 :: Содержание

4.2. Местное самоуправление как объект административно-правового регулирования

Не во всех странах местное самоуправление считается объектом административно-правового регулирования.

В государствах континентальной правовой семьи организация и деятельность органов местного


самоуправления, их связи между собой и

76

с центральной администрацией, бесспорно, включаются в предмет административного права. Это


объясняется прежде всего сильными нейтралистскими тенденциями, господствовавшими многие
десятилетия в государствах континентальной Европы: местное самоуправление развивалось сначала под
руководством, а затем под жестким контролем со стороны центра.

В странах англосаксонской правовой семьи вопрос об отнесении муниципалитетов к объектам


административно-правового регулирования решается по-разному. В Великобритании одни ученые, подобно
Д. Гарнеру, считают, что в административном праве необходимо подробно изучать деятельность органов
местного самоуправления. Другие исследователи настойчиво включают вопросы организации управления
на местах в предмет только конституционного права. Третьи утверждают, что сложилась самостоятельная
отрасль - муниципальное право. В США административно-правовыми считаются лишь отдельные аспекты
деятельности органов местного самоуправления, напрямую связанные с осуществлением прав граждан.

Независимо от того, считается ли местное самоуправление институтом административного либо


конституционного права или объектом регулирования самостоятельной правовой отрасли муниципального
права, следует признать, что органы местного самоуправления обладают административной
правосубъектностью. Они наделены публично-властными полномочиями; могут от имени населения
приобретать права и обязанности, заключать договоры, выступать в суде; имеют собственные материальные
и финансовые ресурсы, свой штат служащих.

В англосаксонских странах юридическим лицом является совет: главному органу местного самоуправления
предоставлена корпоративная правосубъектность: он наделяется юридическими полномочиями по
осуществлению своих функций, действует как единое целое и может защищать свои права в суде и перед
любыми третьими лицами.

В странах континентальной системы самостоятельным юридическим лицом публичного права является


территориальный коллектив. Органы местного самоуправления уполномочены представлять его интересы.

Подходы к определению правового статуса местного самоуправления зависят также от формы правления.
Органы местного самоуправления не обладают компетенцией устанавливать собственную компетенцию -
это полномочие центральных властей или властей субъектов федерации.

S унитарных государствах правовое положение местного самоуправления определяется центральными


властями. Основы местного самоуправления закрепляются в конституциях. Даже постсоциалистические
государства, ранее отказывавшиеся от принципов независимости местных органов, конституционно
признали идею местного самоуправления1. Как правило, в

77

каждой стране принимается специальное законодательство, посвященное организации местного


самоуправления. Оно дополняется многочисленными договорами центральной администрации с местными
властями, а порой также актами делегированного и регламентарного законодательства.

В федеративных государствах определение статуса органов местного самоуправления нередко относится к


исключительной компетенции субъектов федерации. Так, в США данное положение было сформулировано
еще в 1868 г. В некоторых федеративных государствах нейтралистские начала весьма сильны, и федерация
сама устанавливает основы организации и деятельности органов местного самоуправления. Например, в
конституции Австрии подробно регулируются структура органов местного управления и полномочия
отдельных должностных лиц. Однако детальная регламентация управления на местах центральными
властями все же более характерна для федеративных государств Латинской Америки и Азии.

78

1
Лишь конституция Румынии не применяет термина "местное самоуправление", заменив его понятием
"местная автономия".
76 :: 77 :: 78 :: Содержание
78 :: 79 :: 80 :: 81 :: 82 :: 83 :: 84 :: Содержание

4.3. Компетенция местного самоуправления

В зарубежных странах нет единой трактовки юридической природы компетенции местных властей.

Многие выдающиеся исследователи континентальной правовой семьи, подобно М. Ориу, поддерживают


теорию свободной общины, которая была первоначально разработана французскими и бельгийскими
учеными, а затем получила поддержку многих немецких и латиноамериканских исследователей. Эта теория
провозглашает концепцию собственных естественных прав местного самоуправления, утверждающую, что
органы общины имеют особый, негосударственный статус, а права общины в вопросах местного значения
первичны по отношению к полномочиям государства, неприкосновенны и неотчуждаемы.

Обосновывается существование естественных прав местного самоуправления тем, что община возникает
раньше государства и уже потому должна иметь неотчуждаемые права. Кроме того, ее права обусловлены
естественной общностью населения, проживающей на определенной территории. В каждом населенном
пункте стоят проблемы обустройства территории, поддержания чистоты, организации культурных
мероприятий и охраны общественного порядка. В решении этих вопросов заинтересованы все жители,
независимо от их социального положения или политических пристрастий. Общие интересы и
предопределяют существование той морально-социальной общности населения, которая является
подлинной первоосновой управления.

Концепция естественных прав местного самоуправления получила законодательное закрепление во многих


странах континентальной правовой семьи. Например, в Испании Устав муниципалитета 1924 г. и Устав
провинций 1925 г. провозглашали: муниципалитеты- естественные ассоциации

78

людей, обусловленные отношениями соседства, имеющие широкие автономные права с учетом местных
реалий. Однако эту теорию нигде не удалось последовательно провести в жизнь.

Не менее широкое распространение получила и государственная теория самоуправления, основы которой


были сформулированы немецкими учеными Лоренцом фон Штейном и Рудольфом Гнейстом. В
соответствии с этой концепцией все полномочия органов местного самоуправления предоставлены
государством. Они всегда фиксируются высшими органами-парламентом или главой государства. И только
в таком случае их осуществление реально гарантируется и защищается правом, не должно нарушаться ни
гражданами, ни организациями, ни государственными органами. Государство может не только предоставить
определенные полномочия, но и изъять их из ведения местных властей в случае необходимости.
Следовательно, местные органы могут действовать лишь как инструмент центральной администрации.

Государственная теория самоуправления была поддержана в странах, стремившихся преодолеть


раздробленность государства, объединить его звенья общими методами управления. Столь разные
государства- феодальная Пруссия, революционная Франция, борющаяся с сепаратизмом регионов
Великобритания и стремящиеся к созданию национального государства Соединенные Штаты Америки -
по-своему реализовали на практике и в законодательстве эту теорию. Государственная концепция местного
самоуправления была господствующей в юридической науке многих западных стран в XIX - начале XX в.

В англосаксонских странах государственная теория самоуправления нашла широкую поддержку и была


дополнена доктриной делегированных полномочий. Считается, что местные органы, не подчиненные
центру, получают властные полномочия лишь в тех случаях, когда парламент делегирует им осуществление
своих функций, четко определяя их конкретные полномочия и вопросы, которые они вправе решать.

На современном этапе наиболее распространенной является компромиссная концепция - теория дуализма


местного самоуправления. Она, с одной стороны, признает естественные и первичные права местных
властей, с другой - учитывает их реальную зависимость от центральной администрации. Известный
французский государствовед Ж. Бюрдо указывал, что территориальные коллективы имеют собственные
естественные права, которые, однако, приобретают юридическую значимость только в случае освящения их
законодателем. Эта теория более точно отражает современное правовое положение муниципалитетов в
большинстве западных стран.

В конце XX в. практика и законодательство демократических государств доказали, что традиционное


противопоставление органов местного самоуправления государственным структурам устарело. После
Второй мировой войны в подавляющем большинстве западных стран завершился

79

процесс фактического подключения органов местного самоуправления к единому механизму публичной


администрации: они стали не только выполнять функции, имеющие местное значение, но и реализовывать
многие полномочия общегосударственной значимости. Не случайно поэтому местным властям
предоставляется своеобразный правовой статус: с одной стороны, обеспечивающий реализацию их
естественных прав, а с другой -предусматривающий участие местных органов в осуществлении единой
общенациональной политики.

Если осуществление собственной компетенции местного самоуправления еще может изучаться


конституционным правом, то участие муниципалитетов в общенациональной политике во всех странах
попадает в сферу административно-правового регулирования.

Во всех государствах полномочия органов местного самоуправления подразделяются на две большие


группы: собственные полномочия и делегированные полномочия1.

1. Собственные полномочия осуществляются местными властями самостоятельно и касаются вопросов,


имеющих местное значение. Они не пересматриваются в административном порядке, не могут ни
затрагиваться, ни ограничиваться государственными органами иначе, как в случаях, специально
предусмотренных законом.

В финансово-экономической сфере органы местного самоуправления, как правило, полномочны принимать


местный бюджет, разрабатывать планы местного развития, регулировать муниципальное хозяйство,
развивать транспорт и регулировать дорожное движение, заниматься уборкой улиц, контролировать охрану
окружающей среды и т. д. Например, в Греции муниципалитеты ответственны за такие объекты
муниципального хозяйства, как водоснабжение и системы дренажа, дороги, площади, мосты, общественные
парки, зоны отдыха и заповедники, рынки, детские и молодежные центры, городской транспорт.

В социальной сфере органы местного самоуправления обычно отвечают за строительство школ, библиотек,
больниц, дешевого жилья для бедных; за адресную помощь семье, детям, молодежи, нуждающимся,
престарелым и инвалидам. Так, в Великобритании к предметам ведения муниципальных органов относятся:
забота о детях, семье, престарелых и инвалидах; организация досуга (парков, зон отдыха, спортплощадок);
вопросы просвещения (от детских садов до колледжей).

В административной сфере органы местного самоуправления, как правило, полномочны решать вопросы
охраны общественного порядка и установления правил поведения в общественных местах.

В сферах собственных полномочий органы местного самоуправления имеют полную свободу действий и
связаны только положениями закона.

80

В странах англосаксонской и континентальной систем применяется разная юридическая техника


определения вопросов местного значения.

В англосаксонских государствах, как правило, закон устанавливает подробный перечень конкретных


полномочий местных властей, а также объектов, за которые они ответственны. При этом используется
принцип позитивного регулирования: считается, что органы местного самоуправления вправе совершать
лишь те действия, которые непосредственно предписаны законом. Любые действия, совершенные
местными властями с нарушением предписанных им полномочий или выходящие за рамки их компетенции,
признаются недействительными - применяется принцип ultra vires. В США, например, судебная практика
неукоснительно придерживается так называемого правила Диллона, в соответствии с которым любое
разумное, справедливое, существенное сомнение в наличии у муниципальной корпорации того или иного
полномочия трактуется против органа местного самоуправления.

Если местный орган считает, что ему необходимы дополнительные полномочия, прямо не зафиксированные
в законе, он должен специально добиваться их предоставления. В Великобритании ему следует обратиться
либо в парламент с просьбой о принятии частного закона (Adoptive Act) о конкретном муниципалитете,
либо к секретарю соответствующего министерства с ходатайством об издании указа, впоследствии
подлежащего утверждению парламентом.

В странах континентальной системы акты парламента определяют, главным образом, сферы и основные
направления деятельности местных органов самоуправления. Законодательные положения впоследствии
конкретизируются регламентарным законодательством. При этом определяющим является принцип
негативного регулирования: органы местного самоуправления наделяются общей компетенцией на местах и
вправе совершать все действия, прямо не запрещенные законодательством. За местными властями обычно
закрепляется остаточная компетенция. Так, в Норвегии муниципалитеты могут осуществлять любые
функции, не отнесенные законом к другим органам и институтам.

2. Делегированные полномочия составляют вторую крупную группу полномочий органов местного


самоуправления. Они имеют общегосударственное значение, но справляться с их реализацией более
успешно могут местные, а не центральные власти.

Вопросы своего ведения вправе передавать местным органам парламент, правительство, министерства и
ведомства. В некоторых странах возможно делегирование полномочий не только со стороны центральных
властей, но и со стороны органов местного управления более высокого уровня. В Италии, например,
центральные власти при необходимости могут делегировать областям свои полномочия, а области, в свою
очередь, вправе выполнять административные функции, делегируя их провинциям или коммунам либо
используя их службы.

81

Одни полномочия передаются органам местного самоуправления для постоянного, а другие - для
временного исполнения. Так, Федеральное правительство Австрии передает муниципалитетам постоянные
полномочия по организации и содержанию отделов гражданской регистрации, проведению переписей
населения, регистрации иностранцев, выполнению обязанностей по организации и проведению
избирательных кампаний, помощи в охране общественного порядка. В скандинавских странах
делегируются такие полномочия, как сбор налогов, ведение статистики, отдельные полицейские функции,
призыв на военную службу. Делегирование предполагает также передачу необходимых финансовых средств
и кадровых ресурсов.

При осуществлении делегированных полномочий свобода действий муниципалитетов крайне ограничена:


они обязаны проводить в жизнь предписанную политику, учитывая местные особенности, но подчиняясь в
этих вопросах центральной администрации и отчитываясь перед ней. Интересно, что в некоторых странах
(например, в Японии), полномочия делегируются не представительным органам, а только главе
исполнительной власти на данной территории: его значительно проще проконтролировать и в случае
необходимости призвать к ответу. Контроль со стороны центра предусматривает проверку не только
правомерности, но также политической и административной целесообразности деятельности местных
властей. Кроме того, государство может вмешиваться в дела органов местного самоуправления,
осуществляющих делегированные полномочия, мотивируя это интересами дела.

Таким образом, по вопросам реализации делегированных полномочий органы местного самоуправления


действуют как часть единой системы публичного управления, подчиняясь нормам административного
права.

На современном этапе все менее заметной становится грань между собственными и делегированными
полномочиями органов местного самоуправления, поскольку центральная и местная администрация на
практике постоянно взаимодействуют, зачастую используя неформальные методы. Это нашло отражение и
в законодательстве некоторых стран, выделяющем совместную компетенцию центральных и местных
властей. В Нидерландах такой принцип правового регулирования широко распространен и его реализация
на практике называется системой совместного властвования. В Мексике местные органы и штаты совместно
решают вопросы транспорта, содержания парков, снабжения населения питьевой водой.

В большинстве западных стран основные сферы управленческой деятельности рассматриваются как


совместные для центральных и местных властей, а распределение компетенции осуществляется либо по
полномочиям, либо по объектам регулирования. Так, во Франции в сфере образования действуют и
центральные органы, и территориальные коллективы. Управление учреждениями начального образования
осуществляют коммуны, колледжами - департаменты, а лицеями - регионы. Центральная администрация

82

отвечает за педагогическое обеспечение учебного процесса и учительские кадры1.

В пределах совместной компетенции органы местного самоуправления должны координировать свою


работу, а порой и подчиняться централизованной администрации. Муниципалитеты Венесуэлы, например,
наделены совместной с центральными органами компетенцией в сфере здравоохранения: они, наряду с
периферийными структурами министерства, занимаются охраной и оздоровлением окружающей среды,
сооружением парков, садов, улиц, площадей, пляжей и других мест отдыха, созданием местных
медицинских служб. Эта сфера деятельности муниципалитетов координируется, регламентируется и
контролируется Министерством здравоохранения Венесуэлы.

Наряду с выделением собственных и делегированных полномочий органов местного самоуправления


законодательство многих стран предусматривает подразделение полномочий местных властей на
обязательные и факультативные (вспомогательные).

Обязательными признаются те полномочия, которые предписаны законом и должны исполняться органами


местного самоуправления в обязательном порядке. Местные власти определяют лишь способ их
реализации.

Эти полномочия обычно связаны с обеспечением основных систем жизнедеятельности населения на


соответствующей территории - с водо- и газоснабжением, содержанием и уборкой улиц, здравоохранением,
общественной безопасностью и подобными вопросами. Так, в Финляндии обязательными полномочиями
коммуны являются: вопросы образования и культуры, охраны здоровья, социального обеспечения, охраны
окружающей среды, обеспечения местного населения рабочими местами, опека над инвалидами2.
Обязательными могу г быть признаны и собственные полномочия местного самоуправления,
делегированные же полномочия всегда считаются обязательными для местных властей.

В большинстве стран законодательством устанавливаются нормы охвата населения и минимум расходов,


связанные с выполнением конкретных обязательных полномочий. Необходимый уровень расходов, как
правило, обеспечивается государством административными и финансовыми механизмами - через
государственные субсидии и дотации.

Местные сообщества не вправе отказываться от выполнения обязательных полномочий. Исключение


составляют специально указанные в законе случаи, когда неспособность органов местного самоуправления
справиться с поставленными задачами очевидна. Тогда обязательные полномочия могут

83

быть переданы другому уровню самоуправления либо государству. Ее ли муниципальный орган не


реализует обязательную компетенцию, центральная администрация может в судебном (реже - в
административном] порядке ставить вопрос о досрочном прекращении его полномочий. До окончания
судебного разбирательства государство вправе назначить своих служащих для реализации обязательных
функций, имеющих важнейшее значение для обеспечения жизнедеятельности населения.
Факультативные полномочия могут осуществляться органами местного самоуправления по собственному
усмотрению, что зависит от финансовых возможностей муниципалитетов. К вспомогательным относятся
прежде всего некоторые социальные полномочия, такие как содержание парков и других мест отдыха,
библиотек, строительство жилья и т. д.

Естественно, что основной объем вопросов, решаемых местной администрацией, составляет реализация
обязательных полномочий (в Германии -до 80-90 %, в Финляндии - до 75 %).

Законодательство некоторых стран объединяет две основные классификации полномочий органов местного
самоуправления (самостоятельные и делегированные, обязательные и факультативные) и выделяет три
группы функций. Например, в Финляндии различают: 1) добровольные функции коммун, относящиеся к
общей сфере их деятельности; 2) функции, вытекающие из закона, определенные специальными актами
парламента; 3) "агентские" функции, основанные на делегированных полномочиях. Близкий к финскому
подход прослеживается также в законодательстве Германии и Японии.

84

1
Такой подход к компетенции местных властей был закреплен и в Европейской хартии местного
самоуправления (п 2, 4. 5 ст 4)
1
См Aubv J -В , Anbv J -F Droit des collectivites locales P , 1990 P 116-117
2
См об этом Евдокимов В Б, Старцев Я Ю Местные органы власти зарубежных стран Правовые аспекты М .
2001 С 202
78 :: 79 :: 80 :: 81 :: 82 :: 83 :: 84 :: Содержание
84 :: 85 :: 86 :: 87 :: 88 :: Содержание

4.4. Виды органов местного самоуправления

В законодательстве зарубежных стран и административно-правовой науке существует множество


классификаций органов местного самоуправления. Основными из них являются классификации органов по
их функциям, способу формирования, объему полномочий и порядку принятия решений.

С точки зрения выполняемых функций выделяются два вида органов местного самоуправления:
представительные и исполнительные. Представительными являются такие органы, как советы, собрания
жителей и их представителей. Они выступают от имени населения соответствующей самоуправляющейся
единицы и представляют интересы его различных социальных групп. Представительные органы обычно
имеют решающие полномочия и считаются необходимым, неотъемлемым звеном местного самоуправления.

Исполнительные органы призваны претворять в жизнь решения представительных учреждений.

84

Во-первых, это глава исполнительного аппарата местного самоуправления - мэр, бургомистр, алькальд. Он
может в отдельных странах иметь также полномочия председателя соответствующего совета. В последние
годы все шире распространяется система "совет - менеджер", при которой функции руководителя
исполнительной власти совет передает профессиональному управленцу-менеджеру.

Во-вторых, к исполнительным органам относятся также коллегиальные исполнительные органы,


исполнительные бюро, постоянные или исполнительные комитеты, джунты. Они подчинены советам,
координируют работу исполнительного аппарата местного самоуправления, в перерывах между сессиями
советов могут исполнять некоторые полномочия представительных учреждений.

В-третьих, исполняют решения местных советов также специализированные административные органы, в


которых работают муниципальные служащие, - департаменты, инспекции, службы, отделы.

Взаимоотношения между представительными и исполнительными органами в разных странах различны. В


одних разделение властей на местном уровне не признается и представительные органы обладают всей
полнотой власти, предоставленной местному самоуправлению. Официальный глава муниципалитета
избирается советом, может действовать только от его имени и во исполнение его функций (как в Дании,
Финляндии, Австралии или в тех местных сообществах США и Великобритании, в которых применяется
система "слабый мэр - совет"). Исполнительные органы в таких случаях подчинены представительным.

В других странах (в Германии, странах Северной Европы, Японии, в местных сообществах США, где
применяется система "сильный мэр - совет") проводится четкое разделение властей на местах. Там
исполнительные органы обладают относительной самостоятельностью и могут успешно противостоять
политике представительных учреждений. Например, в Бельгии исполнительные комитеты муниципальных
советов следят за текущим управлением местными делами, выполняют решения совета, наблюдают за
сбором доходов, управляют общественной собственностью и руководят комплектованием кадров
муниципальных служб.

В большинстве государств допускается многообразие форм местного самоуправления и присутствует как


первый, так и второй вариант взаимоотношений представительных и исполнительных органов. Однако в
подавляющем большинстве государств возобладала тенденция четкого разграничения полномочий между
представительными и исполнительными органами местного самоуправления. Даже в Великобритании,
традиционно отказывавшейся от разделения властей на местах, Закон о местном управлении 2000 г. обязал
все советы сформировать самостоятельный орган исполнительной власти, в который будут входить
избранный населением мэр и либо его помощники, либо управляющий, назначенный советом. Весьма
широкими

85
собственными полномочиями наделен также мэр Большого Лондона, избранный после длительного
перерыва в 2000 г.1

В зависимости от объема предоставленных полномочий выделяются органы местного самоуправления


общей, отраслевой и функциональной компетенции.

Общей компетенцией обладают представительные органы, им вверены полномочия по решению самых


разнообразных вопросов местного значения, независимо от того, какой сферы или какой функции местного
самоуправления они касаются. Общей компетенцией обычно наделяются также коллегиальные
исполнительные органы (исполнительные комитеты, бюро) и их руководители (мэры, губернаторы,
бургомистры, алькальды).

Отраслевая и функциональная компетенция предоставляются специализированным структурам местного


самоуправления, подчиненным либо представительным, либо исполнительным органам. Так, советы
обычно создают разветвленную систему комитетов или комиссий. В состав комитетов (комиссий) входят
исключительно или преимущественно депутаты совета. Образуются как отраслевые (например, комитеты
образования или здравоохранения), так и функциональные комитеты (финансов, кадров, юридический).
Городские советы Норвегии, например, образуют постоянные комитеты по строительному развитию,
образованию, социальному обеспечению, членами которых являются как депутаты совета, так и местные
служащие. В странах континентальной системы комитеты и комиссии представительных органов обычно
осуществляют подготовительные и контрольные функции, действуя в рамках делегированных им
полномочий и не выходя за пределы компетенции советов. В англосаксонских государствах они нередко
наделяются также и распорядительными полномочиями.

Наряду с комитетами или комиссиями советов действуют специализированные органы, подчиненные


исполнительным органам общей компетенции, - отделы, департаменты. Они также строятся как по
отраслевому, так и по функциональному принципам. В городах Нидерландов, например, образуются
департаменты общественных работ, городской недвижимости, пространственного планирования,
жилищного строительства. В отделах и департаментах работают местные гражданские служащие.

Исполнительные органы общей, отраслевой и специальной компетенции составляют исполнительный


аппарат местного самоуправления - его администрацию.

В зависимости от порядка формирования органы местного самоуправления подразделяются на


избираемые и назначаемые.

86

Главные органы, представляющие местное сообщество, как правило, являются избираемыми. Посредством
всеобщих выборов при тайном голосовании формируются представительные органы. В большинстве
государств мира они избираются непосредственно населением соответствующей территории, реже - путем
многостепенных выборов. Один из немногих примеров многостепенных выборов - избрание членов
областных советов Венгрии на собраниях делегатов сельских и городских представительных органов.

Глава местного административного аппарата (мэр, бургомистр, алькальд) обычно избирается либо
населением, либо советом.

В таких странах, как Япония, Бразилия, Перу, Колумбия, Бангладеш, во многих штатах США, в германских
землях Баден-Вюртемберг и Бавария главу местного исполнительного аппарата избирает население. С 1993
г. в Италии глава исполнительной власти коммуны - синдик - избирается прямыми всеобщими выборами.

В большинстве стран Европы, в частности в Австрии, Дании, Испании, Норвегии, Франции, главы
муниципальных образований, в частности мэр, избираются советом из числа муниципальных советников. В
Португалии мэром становится первый по списку кандидат той политической партии, которая получила
большинство голосов на местных выборах. Иногда порядок избрания главы исполнительного аппарата
зависит от числа жителей самоуправляющейся единицы.

Однако главы местной исполнительной власти в некоторых странах (главным образом, монархических)
могут и назначаться. В Бельгии, например, мэр назначается Короной по рекомендации муниципального
совета из числа депутатов- представителей сильнейшей политической партии. В Нидерландах бургомистры
в общине и королевские комиссары в провинциях назначаются центральным правительством после
согласования, соответственно, с представительными органами общин и провинций.

Главы местного исполнительного аппарата во многих странах сами назначают своих помощников. Так, в
муниципалитетах греческих городов с населением более 10 тыс. жителей действует мэрия, состоящая из 3-6
человек, назначаемых мэром. Отраслевые и функциональные органы административного аппарата, как
правило, комплектуются путем набора местных служащих.

Если местный совет приглашает профессионального менеджера для руководства исполнительным


аппаратом (эта практика наиболее распространена в США, Канаде, некоторых землях Германии,
скандинавских государствах, странах Латинской Америки), то менеджер заключает контракт на службу в
местном самоуправлении.

Исполнительные комитеты и бюро муниципальных советов обычно формируются представительными


органами из своего состава или путем привлечения специалистов. Пожалуй, лишь в Португалии
исполнительный

87

орган такого рода - муниципальная палата - избирается непосредственно населением.

Традиции выборности органов местного самоуправления различны в разных странах. Так, в Великобритании
избираются только местные советы и мэры, а в США даже должностные лица самоуправляющихся единиц,
такие как шериф, клерк, казначей и атторней, обычно избираются непосредственно населением.

По порядку принятия решений выделяются коллегиальные и едино-начальные органы местного


самоуправления. Представительные органы коллегиальны, исполнительные чаще единоначальны.

Таким образом, на одной самоуправляющейся территории обычно действуют: представительный


коллегиальный орган (совет), отраслевые и функциональные комитеты совета, коллегиальный
исполнительный орган (исполнительный комитет), глава исполнительного аппарата (мэр), отраслевые и
функциональные исполнительные департаменты, отделы, бюро, службы.

88

1
Законом 1985 г. был упразднен Совет Большого Лондона, и с 1986 по 2000 г. крупнейшая городская
агломерация Европы не имела официального главы. Каждый из 32 лондонских округов имел свой совет и
своего мэра. Была сохранена должность лорд-мэра Лондона, но он выступал мэром не всего города, а
только одного из его округов - лондонского Сити (центрального квартала столицы).
84 :: 85 :: 86 :: 87 :: 88 :: Содержание
88 :: 89 :: 90 :: Содержание

4.5. Системы местного самоуправления

В зависимости от того, каковы полномочия органов местного самоуправления, как соотносятся органы
управления на местах друг с другом и с центральными властями, различают несколько основных систем
местного самоуправления. В настоящее время ведущими стали муниципальная (англосаксонская) и
биполярная (романо-германская) системы местного самоуправления. Кроме того, в постсоциалистических и
развивающихся странах складываются своеобразные модели организации местного самоуправления. Но
поскольку они еще не приобрели характера завершенной системы, более подробно рассмотрим ставшие
классическими западные образцы.

Муниципальная (англосаксонская) система возникла в Великобритании, а затем была заимствована


многими странами мира, прежде всего бывшими колониями Великобритании.

Муниципальная система предполагает, что:

- совет - коллегиальный представительный орган, избираемый населением, признается главным органом


муниципальной единицы, имеющим право принятия окончательных решений, руководства и контроля;

- руководитель совета (мэр, председатель, лидер) может избираться либо населением, либо советом;

- полномочия муниципального совета считаются специальными и строго определены в законе по принципу


intra vires (в рамках прав): муниципальным органам разрешается делать лишь то, что прямо закреплено в
законе;

88

- никакой иерархии выборных органов, создаваемых в различных административно-территориальных


единицах, не устанавливается, каждый из них призван решать строго определенные для него местные
вопросы и как бы замыкается на своем уровне;

- деятельность местных органов контролируют: по вопросам осуществления собственных полномочий в


рамках закона- специальное министерство; по вопросам делегированных полномочий - соответствующие
отраслевые министерства; любой совет может напрямую обращаться в министерства - территориальная
подведомственность в этом отношении никакой роли не играет;

- отменить решения органов местного самоуправления в административном порядке нельзя; действия


органов местного самоуправления могут быть оспорены в судах по инициативе как государственных
органов, так и частных лиц; суды общей юрисдикции вправе признать оспариваемое решение ничтожным.

Существуют две основные разновидности англосаксонской системы: английская и североамериканская


модели.

Для британской, унифицированной модели характерны: признание субъектами местного самоуправления


муниципальных органов; отсутствие на местном уровне строгого разделения властей; унификация
правового статуса административно-территориальных единиц и органов местного управления одного
уровня1.

Для североамериканской, диверсифицированной модели характерны: признание субъектом местного


самоуправления населения, особым образом организованного; многообразие форм и методов организации и
деятельности муниципальных властей .

Биполярная (романо-германская) система местного самоуправления характеризуется следующими чертами:

- в одной административно-территориальной единице функционируют как система местного


самоуправления, так и система прямого государственного управления;

- субъектами местного самоуправления признаются местные сообщества, наделяемые правами
юридического лица публичного права;

- органами местного самоуправления являются: коллегиальный представительный орган, глава


исполнительной власти и коллегиальный исполнительный орган, распределяющие между собой
полномочия представительной и исполнительной власти на местах;

- компетенция территориального сообщества считается общей, определяется по принципу "разрешено все,


что не запрещено";

- деятельность органов местного самоуправления контролирует назначаемый на места представитель


центральной власти.

89

Романо-германская система имеет множество разновидностей, сред! которых выделяются романская,


германская, скандинавская и латиноамериканская модели.

Романская модель наиболее ярко представлена во Франции и Италии, но действует также в Испании,
Португалии, Греции. Для нее характерны: унификация правового статуса
административно-территориальных единиц и органов местного самоуправления одного уровня; наличие
коллегиальных исполнительных органов местного самоуправления (бюро местных советов во Франции и
джунт в Италии).

Германская модель успешно функционирует в Германии, Австрии, Бельгии, Швейцарии. Для нее
характерны: многообразие форм и методов организации местного самоуправления; тщательная и
детализированная регламентация статуса местных органов; выделение обязательных и факультативных
полномочий местного самоуправления.

Скандинавская модель, реализуемая в Швеции, Норвегии и Финляндии, характеризуется следующими


специфическими признаками: компетенция между различными уровнями управления распределяется с
учетом единой для нации целесообразности; местным сообществам передаются основные социальные
функции государства; контроль за органами местного самоуправления осуществляют децентрализованные
структуры.

Латиноамериканскую модель, сформировавшуюся в странах Латинской Америки (Аргентине, Бразилии,


Венесуэле, Мексике, Перу и др.), отличают: дифференцированный подход к организации управления в
городской и сельской местностях; применение традиционных форм местного управления; провозглашение
принципа политического единства и административной автономии, означающего, что политическое
единство обеспечивается представителями центральной власти на местах, в то время как административная
автономия предоставляется муниципальным органам для решения местных проблем.

90

1См подробнее об Этом в гл 7 См. подробнее об этом в гл 6


88 :: 89 :: 90 :: Содержание
91 :: 92 :: Содержание

Глава III Публичная служба

§ 1. Понятие и организация публичной службы

Публичная власть возникает по мере становления государства, в то время как институт публичной службы
складывается на определенном этапе развития государственности.

В эпоху абсолютизма появляется государственная служба - особый вид постоянной деятельности по


осуществлению от имени государства заранее определенных функций. В западных странах государственная
служба развивается прежде всего в континентальной Европе - с XVI в. во Франции и с XVII в. в Германии,
Швеции. Первоначально она основывалась на стабильных общих правилах несения службы государю, и
постоянные служащие должны были обеспечивать реализацию интересов монарха, претворять в жизнь его
указания и гарантировать стабильность его власти.

По мере распространения республиканских форм правления государственная служба стала рассматриваться


не как служба государю, а как служба всему обществу, как публичная служба.

Знаменательный этап развития публичной службы в странах континентальной Европы начинается с конца
XIX в. В англосаксонских странах это был лишь начальный период формирования профессиональной
государственной службы. Тогда вопросы управления обществом и государством заметно усложнились, а
сфера государственного регулирования резко расширилась; обострились социальные противоречия, и
правящая государственная элита уже не могла формироваться без учета мнения широких народных масс;
политические лозунги неизбежно приобретали популистский характер, призванный привлечь голоса
избирателей, а не отражать насущные задачи управления государством. Именно тогда произошло
разделение политической власти и оперативного управления, оказавшее принципиальное воздействие на
организацию публичной службы в течение всего XX в.

Публичная служба становится не просто опорой правящей элиты, но также и основой стабильности
государства, инструментом обеспечения единства и целостности государственного аппарата,
преемственности всех

91

институтов, действующих несмотря на смену политиков. Именно это основное предназначение правового
института публичной службы наиболее ярко проявлялось в западных странах на протяжении всего XX в.

В конце XX в. многие страны провозгласили политику нового управления публичными службами,


приближающуюся к менеджменту в частном секторе. Так получила развитие менеджеральная модель
публичной службы, активно внедряемая в Великобритании, США, Канаде и других странах. Публичные
службы рассматриваются прежде всего как учреждения, оказывающие услуги населению.

92

91 :: 92 :: Содержание
92 :: 93 :: 94 :: 95 :: 96 :: Содержание

1.1. Характерные черты публичной службы

Прежде всего следует отметить, что существенным в данном термине является само слово "служба".
Работник должен служить, а не обслуживать, не зарабатывать; причем служить он должен не партии, не
частным интересам и не работодателю, а более важным ценностям. В западных странах такими
важнейшими ценностями признаются публичные, общественно значимые интересы. В монархических
государствах, например в Великобритании, наиболее значимыми провозглашаются интересы Короны,
олицетворяющей собой единство и целостность нации.

Естественно, публичная служба не связывается исключительно с государственными интересами.


Публичные, но не государственные интересы призваны отстаивать органы местного самоуправления,
ассоциации работников творческих профессий и другие публичные учреждения.

В связи с этим собственно государственная служба является лишь частью более широкого понятия
публичной службы. Этот подход применяется на современном этапе и в международных документах. Так, в
Модельном кодексе поведения для публичных служащих в ст. 1.1 в качестве публичной рассматривается
служба в любом публичном органе.

Обобщая законодательство зарубежных стран, следует признать, что публичной в западных странах
считается служба:

а) в управленческом государственном аппарате;

б) в органах местного самоуправления;

в) в государственных учреждениях и предприятиях (таких, как почта, железные дороги и др.).

При этом служба в органах местного самоуправления и служба в функциональной децентрализованной


администрации организационно отделены от государственной службы, что находит отражение даже в
терминологии. Например, во французском административном праве публичными служащими считаются
работники как государственного аппарата, так и местных коллективов и децентрализованных структур; но
среди публичных служащих специально выделяются государственные агенты, т. е. служащие
государственного аппарата.

92

В российской, а ранее и в советской юридической литературе по публичному праву зарубежных стран


понятие "публичная служба" (public service, la fonction pubhque, la funcion publica, la funzione pubblica etc)
обычно переводится термином "государственная служба" Это обедняет и во многом искажает исходное
понятие современного западного права

Наиболее четко сформулированы критерии отнесения той или иной деятельности к публичной службе в
странах континентальной правовой семьи Публичная служба рассматривается в двух основных аспектах с
одной стороны, в формальном, организационном смысле- как предприятие, управляемое администрацией (le
service public), а с другой, в материальном, функциональном смысле- как деятельность, направленная на
удовлетворение общественно полезных потребностей (la fonction publique)1

Еще сравнительно недавно каждый из этих подходов толковал одно и то же понятие с разных сторон На
современном этапе данные подходы уже могут быть разведены Во-первых, не только государственные
структуры ныне управляют общественными службами, государство может предоставить право
осуществления публичных функций и частным структурам Во-вторых, появились объединения служащих,
действующие не в публичных, а в собственных корпоративных интересах В связи с этим на первое место
при определении публичной службы выходит единственный критерий - публичный интерес Все,
относящееся к общественным интересам, имеет тенденцию к преобразованию в публичную службу
Понятие публичной службы позволяет отграничить вопросы политического руководства и текущего,
рутинного управления К публичной службе относится деятельность только профессионалов-управленцев -
постоянных служащих, бюрократов, призванных квалифицированно претворять в жизнь решения
политиков

Политики получают свои должности в результате выборов (в чрезвычайных ситуациях - в результате


государственных переворотов) Это президенты, министры, их ближайшие помощники, руководители
исполнительной власти в регионах и муниципалитетах В строгом юридическом смысле политики не могут
считаться публичными служащими у них особый правовой статус, определяемый нормами
конституционного права, и законодательство о публичной службе на них не распространяется В связи с
этим высшими должностями публичной службы, как правило, выступают должности постоянных и
генеральных секретарей министерств, руководителей министерских департаментов Такой подход западного
права в полной мере соответствует основному социальному назначению института публичной службы,
являющегося гарантом стабильности и преемственности власти

В странах, находящихся на переходном этапе своего развития, еще не завершилось разделение политики и
текущего управления, и не случайно

93

там не выработаны четкие критерии для выделения политических должностей Так, в Индии крупные
ведомства при одном правительстве могут возглавляться государственными министрами, не входящими в
иерархически систему публичной службы, при другом - главами тех же ведомств становятся публичные
служащие

Но по общему правилу в законодательстве зарубежных стран речь идет о публичной службе как о
профессиональном, несменяемом управленческом аппарате публичной власти Каждый раз, когда говорится
о публичной службе в широком смысле слова (как о деятельности всех лиц, получающих государственное
жалованье и выполняющих публичные функции), это специально указывается в законодательстве1

Для обозначения совокупности норм, регулирующих деятельность постоянных работников управленческого


аппарата, в зарубежных странах применяется понятие "бюрократическое право" (например, в США,
странах Латинской Америки) или "чиновное право" (например, в Германии, Швейцарии) Оно обычно
рассматривается в качестве института или подотрасли административного права. Причем чиновное или
бюрократическое право не случайно признается "самой неподвижной, с трудом поддающейся изменениям
материей"2, одной из наиболее консервативных правовых систем Публичная служба формируется в течение
многих десятилетий на основе сложившихся, наиболее устойчивых традиций управления и сама выполняет
стабилизирующие функции по отношению ко всей политической системе

Законодательство и правовые доктрины различных стран предлагают разные толкования понятия публичной
службы, причем речь идет не о терминологических тонкостях, а о содержательных характеристиках и
объеме данного понятия Суть разногласий сводится к следующему вопросу следует ли отождествлять
публичную службу с деятельностью всех работников публичной администрации или отнести к ней
деятельность лишь отдельных ее категорий

В странах континентальной правовой семьи сложилось общее понятие публичной службы, применяемое
законодателями, учеными и практиками к

94

единой публичной службе с учетом ее функционального аспекта (1а fonction publique, la funcion publica etc.)-
Государствами континентальной Европы разработано соответствующее законодательство, которое
определяет общие принципы организации и функционирования публичной службы, правового положения
всех публичных служащих.

В англосаксонских государствах единого статуса национальной публичной службы, как правило, нет. Это
понятие используют во множественном числе, обращая внимание на его институциональный аспект и
указывая на различные виды служб ("public services" иногда переводится буквально - как службы,
оказывающие публичные услуги). Исключение представляет, пожалуй, лишь законодательство Австралии,
использующее термин "public service" в качестве собирательного, в частности, в Законе "О публичной
службе" 1999 г.

Существование различных видов публичных служб фиксируется во всех странах. В странах


континентальной правовой семьи виды публичных служб считаются подразделениями единой
национальной публичной службы и действуют на основе общего правового статута. Законодательство о
каждом виде публичной службы конкретизирует общие принципы и правила, подчеркивает специфику
деятельности служащих в той или иной сфере. В англосаксонских странах законодательство устанавливает
правовой статус каждого вида публичной службы специально.

Виды служб определяются в соответствии с системообразующими критериями, т. е. признаками,


придающими публичной службе характер единой системы.

Таким критерием является, во-первых, территориальная подведомственность. В соответствии с ней


выделяют различные уровни публичной службы. В настоящее время повсюду закрепляется существование
центральной и местной служб. Во многих странах, прежде всего наиболее крупных, добавляется
промежуточный уровень, и публичная служба подразделяется на центральную, региональную и местную. В
федеративных государствах всегда существует три уровня управления - федеральная публичная служба,
служба субъектов федерации и местная (муниципальная) служба. В Швейцарии, например, публичной
службой признается деятельность работников органов публичной власти конфедерации, кантонов и общин.

В странах англосаксонской системы в силу сепаратистских тенденций и традиционно значительной


самостоятельности местных властей местная (муниципальная) служба считается самостоятельной
публичной службой. Исключение составляют некоторые развивающиеся страны - бывшие колонии
Великобритании (например, Гана). Хотя в целом они восприняли английские подходы к регулированию
публичных служб, работники центральной и местной администрации объединяются единым понятием
гражданских служащих и, следовательно, единым правовым регулированием.

95

Такое положение объясняется высокой степенью реальной централизации власти в этих странах.

Хотя в учебной литературе и научных исследованиях первостепенное внимание уделяется центральной


публичной службе, подавляющее большинство публичных служащих, как правило, работает в
территориальной администрации. Так, в Канаде на территориальные органы приходится около 80 % всех
гражданских служащих.

Законодательство отдельных стран указывает и на дополнительны уровень управления - на службу


децентрализованных учреждений и государственных предприятий (как в Испании).

Другим системообразующим критерием обычно становится принадлежность к определенной сфере или


отрасли управления, в соответствии с которой выделяют гражданскую, военную, дипломатическую,
полицейскую и другие виды служб.

Каждая из этих видов служб имеет свои особенности, определенные Е специальном законодательстве.
Например, в Великобритании специфичное положение полицейской службы. Полицейские считаются
слугами Короны, имеющими юридический статус "независимых держателей публичной должности". Они
нанимаются местным органом, но считаются подчиненными непосредственно закону и потому не несут
ответственности ни перед муниципалитетом, ни перед министром внутренних дел. Полицейская служба в
Великобритании действует лишь под общим руководством и контролем со стороны министра внутренних
дел, а в повседневной деятельности полицейские должны руководствоваться не приказами начальства, а
только нормами закона.

Ведущим звеном среди этих видов публичных служб обычно признается гражданская служба.1 Лишь в
периоды военных режимов на первое по значимости место выходит военная служба. Во всех странах
гражданская служба формировалась сначала как невоенная, а впоследствии и как невоенизированная,
следовательно, отделенная от военной, полицейской, пожарной и подобных видов служб. К гражданской
службе относят деятельность кадровых, постоянных работников центральных управленческих органов
государства. Поскольку работники дипломатических и консульских служб имеют особый правовой статус,
законодательство о гражданских служащих на них не распространяется. Следовательно, институт
гражданской службы обычно регулирует работу внутреннего аппарата государства, и гражданскими
служащими признаются штатные работники центральных министерств и ведомств.

96

1
См Недель Ж Административное право Франции М 1973 С 478-479
1
В ряде стран сложилось более широкое чем публичная служба, понятие, охватывающее всех лиц пол)
чающих жалованье от государства и выполняющих публичные функции Таким понятием в странах
Латинской Америки стало понятие службы нации (servicio de la Nacion) Служба нации объединяет как
политиков, так и публичных служащих Цель этого понятия - определить общее предназначение всех без
исключения лиц, занимающих какие-либо посты в государстве, а его главная задача - найти правовые
формы контроля за высшими политическими руководителями Однако служба нации-
конституционно-правовое понятие и выходит за рамки административно-правового регулирования
2
См об этом например Bulling М, Hesse J J Organisationsstrukturen fur die Leitung der Verwaltung
Veranderungen der Entsheidungsstrukturen in del offenthchen Verwal-tung Nomos Verlagsgesellschatt 1992 S 63-
86
1
Понятие гражданской службы сложилось в последней четверти XVIII в. в системе английской
колониальной администрации в Индии. Оно использовалось в Вест-Индской компании для отделения
гражданского персонала от военного.
92 :: 93 :: 94 :: 95 :: 96 :: Содержание
97 :: 98 :: Содержание

1.2. Юридическая природа публичной службы

Способы правового оформления публичной службы предопределены тем, как понимается юридическая
природа данного института. В западных странах получили распространение две основные теории
юридической природы публичной службы: статутная и договорная.

Статутная теория была наиболее полно разработана французскими учеными (Дюги, Ориу, Лобадер)1. Они
подчеркивали принципиальное отличие публичной службы от всех других профессий: служащий не
нанимается государством, а служит ему, присоединяясь к тем правилам, которые существуют независимо от
воли администрации. В связи с этим взаимоотношения служащего и администрации определяются не
договором найма, предполагающим равенство сторон, а законом, актом парламента. Следовательно,
институт публичной службы попадает в сферу публично-правового регулирования.

Статутная теория точно реализуется законодательной практикой многих стран континентальной Европы, в
которых действуют специальные законы об общих принципах организации публичной службы и об
отдельных ее видах. Так, во Франции Закон "О правах и обязанностях государственных служащих" от 13
июля 1983 г. определил правовой статус всех публичных служащих. Для отдельных категорий публичных
служащих (военнослужащих, полицейских, персонала пенитенциарных служб2, диспетчерской службы
воздушного сообщения и т. д.) принимаются особые статуты, которые могут делать изъятия из действия
общего статута. Так, 11 января 1984 г. был принят Закон о специфических категориях государственных
служащих.

Договорная теория исходит из того, что в основе публичной службы должен лежать договор между
администрацией и служащим. Эта теория наиболее распространена в странах англосаксонской системы, не
признающих деления права на частное и публичное, а также в скандинавских странах. Так, в
Великобритании гражданскими служащими признаются лица, нанятые министерствами в гражданском
качестве и оплачиваемые из средств, вотируемых парламентом. Хотя определение взаимоотношений
государства и гражданских служащих отнесено к королевской прерогативе, практика следует сложившейся
традиции и предоставляет широкие полномочия министрам - они вправе заключать договоры со
служащими. В США также на основе сложившейся традиции многие категории служащих получают свои
должности, заключая договоры с администрацией.

Серьезные отличия подходов статутной и договорной теории очевидны, но в любой западной стране они
применяются, не исключая, а взаимно дополняя друг друга. В странах континентальной Европы законы
определяют

97

правовое положение штатных служащих, а договоры - отношения между администрацией и внештатными,


временными работниками. Например, в Италии рамочный Закон о государственной службе 1983 г.
определил, что порядок набора на государственную службу, ответственность государственных служащих и
вопросы несовместимости должностей могут устанавливаться только законодательно; изменения 1992-1993
гг. предусмотрели расширение сферы действия коллективных договоров и распространили на
государственную службу систему индивидуальных контрактов. В странах англосаксонской системы, где нет
такого стройного законодательства об организации публичных служб, договоры найма восполняют пробелы
нормативного регулирования, но они не вправе изменять законодательно определенные основы
взаимоотношений публичных служащих и администрации. Так, в США Закон "О классификации" 1949 г.
определяет категории должностей части федеральных служащих, порядок и условия их замещения, не
регулируя многие важнейшие вопросы их правового положения.

98

1
См , например de Laubadere A Traite de droit administrate P , 1986
2
Пенитенциарные службы - службы исполнения наказания
97 :: 98 :: Содержание
98 :: 99 :: 100 :: 101 :: Содержание

1.3. Организация публичной службы

Если обобщить принципы организации государственного аппарата в различных странах мира, то можно
выделить две основные системы публичной службы: карьерную (кадровую) и позиционную (систему
занятия должностей). Каждая из этих систем по-своему решает проблемы консолидации публичной службы
и ее взаимоотношений с частным сектором.

При карьерной системе создаются замкнутые корпоративные службы -корпуса, составы служащих. Корпус
в одних странах определяется профессиональной принадлежностью (например, корпус работников связи), в
других - характером выполняемых функций (например, корпус префектов, директоров), в третьих - видом
публичной службы (корпус пожарных, судейских работников).

Поступить в соответствующий корпус можно, лишь пройдя определенный отбор на вакантную должность,
причем такой отбор допускается в основном только для должностей нижестоящих ступеней. Вышестоящие
должности замещаются, как правило, путем продвижения по службе работников данного корпуса, а
специалисты со стороны принимаются на работу только в особых случаях. Этот порядок считается
незыблемым при карьерной системе, не случайно поэтому ее также называют системой закрытой службы.

Презюмируется, что вся служебная карьера работника будет проходить в рамках одного корпуса.
Увольнение служащего допускается в строго определенных случаях и прерывает стаж работы. Если
работник поступает в другой корпус или вид публичной службы, его карьера начинается заново и никакие
льготы и надбавки за стаж, заработанные ранее, не сохраняются.

98

Сфера применения карьерного принципа организации публичной службы довольно широка. Он с успехом
используется в странах со стабильной социально-политической ситуацией, где нет недостатка в
высококвалифицированных кадрах, в частности в государствах Западной Европы и Японии. Поскольку
карьерная система складывается в течение многих десятилетий, ее применение становится своеобразной
управленческой традицией, и на современном этапе она сохраняется прежде всего в тех странах, в которых
отсчет истории государственного чиновничества ведется со времен абсолютизма.

Как показала практика многих стран мира, карьерная система способствует формированию стабильного
высокопрофессионального государственного аппарата. Она обеспечивает государственному служащему
постепенное, по мере выслуги лет, гарантированное продвижение по службе, предусматривающее как
обязанность работника повышать свою квалификацию, так и увеличение жалованья, социальных льгот и
привилегий. Именно стабильностью и социальной защищенностью привлекает квалифицированных
работников карьерная служба. Эти качества и позволяют ей выдерживать конкуренцию с частным сектором
в деле привлечения специалистов.

У карьерной системы есть как неоспоримые преимущества, так и явные недостатки. Она надежна, но и
неповоротлива; дает возможности служащим повышать квалификацию, но и сковывает их деятельность
узкими рамками корпуса. Способности, знания и навыки служащего должным образом оцениваются, но
только в том случае, если он имеет надлежащие чины и звания. Карьерный принцип способствует
специализации и профессионализму, но не приветствует нововведений. Не допускает разрушительных для
государства радикальных изменений, но с успехом может противостоять прогрессивным преобразованиям,
намечаемым политическим руководством.

При позиционной системе иным образом решаются проблемы взаимоотношений государственных


служащих, публичной администрации и общества. Главное значение для работника имеет не
продолжительность службы в одном корпусе, а занимаемая должность - конкретная позиция в
административной иерархии, которой соответствует определенная в бюджетном расписании ставка.
Работник соответствующей квалификации может поступить на любую службу в том случае, если он
профессионально подготовлен для занятия вакантной должности. Таким образом, позиционная система
допускает проведение открытых конкурсов, в которых может участвовать любой претендент. Причем
работник вправе не только переходить из одного корпуса государственной службы в другой, но и свободно
перемещаться из частнопредпринимательского сектора в государственный и обратно.

Позиционная система в качестве системообразующей долгие годы действует в США, странах Восточной
Европы, на Кубе. В 70-е гг. XX в. многие

99

развивающиеся страны, прежде всего государства Северной Африки Центральной и Юго-Восточной Азии
(такие, как Малайзия, Непал, Паки стан и Шри Ланка), перешли от карьерной к позиционной системе1 В
конце XX в. большинство стран континентальной Европы, а также Великобритания, традиционно верные
карьерному принципу, стали вводить элементы позиционной системы в организацию государственной
службы.

Позиционная система мобильна и позволяет более рационально использовать кадровый потенциал,


направляя его при необходимости в приоритетные области. Она приводит к формированию иного типа
публичного служащего, способного перестраиваться, быстро включаться в новые управленческие процессы,
ориентироваться не на узкую специализацию, а на изучение ведущих элементов, составляющих суть той
или иной профессии. Открытый принцип организации публичной службы позволяет добиться
максимального взаимообогащения как государственному, так и частному секторам. Удачно работавших в
государственном аппарате специалистов затем охотно принимают на работу в частный сектор, ведь помимо
необходимых профессиональных знаний, навыков и умений они приобрели еще и важные для бизнеса
связи.

С другой стороны, позиционный принцип организации публичной службы не гарантирует столь стабильной
социальной защищенности работников государственного сектора, как карьерная система. Весьма
призрачными становятся главные права служащего - на работу и продвижение в должности. Продвинуться
по службе может лишь сильнейший из претендентов.

Позиционная система по сравнению с карьерной является более экономичной, но сама по себе она не
гарантирует эффективности управления и не способна полностью нейтрализовать тенденций к разбуханию
государственного аппарата. Более того, при определенных условиях она может способствовать снижению
уровня профессионализма, поскольку резко уменьшает значение специализации и постоянства работы
публичных служащих. Если учесть, что отбор претендентов на занятие вакантных должностей
окончательно осуществляет политическое руководство публичных служб, то становится очевидным еще
один возможный недостаток данной системы: появление управленческой номенклатуры, занимающей
высокие должности в силу поддержки ведущих социально-политических сил.

В исследованиях ООН признается, что позиционный принцип организации публичной службы в большей
степени соответствует периоду широких социально-экономических преобразований2

В настоящее время каждая страна, учитывая достоинства и недостатки карьерной и позиционной систем,
применяет при организации публичной

100

службы оба указанных принципа. Один из них выступает основным, второй - дополнительным, и каждый
принцип распространяется на определенное число публичных служб или отдельные категории публичных
служащих. Так, в Великобритании гражданская служба в целом является карьерной, но существует и так
называемая открытая структура, допускающая "боковой вход" на важные посты в административной
иерархии. В Панаме карьерными являются административная, судебная, преподавательская,
дипломатическая и консульская, медицинская, военная службы1. Остальные виды публичных служб
формируются на основе позиционного принципа. В США большинство федеральных служб признаются
открытыми, позиционными, но в то же время существуют и закрытые службы, в частности, службы
здравоохранения и лесного хозяйства.
101

1
См Public Administration for Development N Y,1986 P 14
2
Ibid
1
Таковыми считаются также наиболее важные социальные службы, требующие особой подготовки и
практики.
98 :: 99 :: 100 :: 101 :: Содержание
101 :: 102 :: 103 :: Содержание

1.4. Классификация публичных служащих

Публичные служащие подразделяются прежде всего на постоянных и временных. Постоянные служащие


включены в штат учреждения, зачислены на службу, назначены на определенную должность, их фамилии
включены в реестр публичных служащих. Временные служащие назначены на должность, но не включены в
штат учреждения, их фамилии не внесены в реестр публичных служащих. Временные служащие обычно
назначаются на должность путем внеконкурсного отбора. Хотя первоначальные ставки их заработной платы
могут быть выше, чем у постоянных работников, временные служащие все же имеют значительно меньше
прав. В частности, на временных служащих не распространяются права на пенсии, на защиту от
увольнений.

Все публичные служащие подразделяются также по видам публичной службы: на государственных


служащих, служащих территориальных коллективов (регионов, муниципалитетов и т. д.), а также на
служащих публичных децентрализованных учреждений.

Государственные служащие, в свою очередь, делятся на гражданских служащих и военнослужащих, а также


служащих других специализированных государственных учреждений (полиции, пожарной охраны и т. д.).
Для работников каждого вида службы может устанавливаться своя классификация, но при этом всегда
реализуется принцип соответствия классов и должностей.

В большинстве стран мира из числа постоянных служащих выделяется привилегированная группа


чиновников. Чиновники (fonctionnaires, functionaries etc.) нанимаются на публичную службу по конкурсу,
наделяются классными чинами и имеют особый правовой статус. Чиновники, как и

101

другие постоянные служащие, занимают определенную должность, но не она, а наделение их чином


(титулом, званием, рангом) определяет статус чиновника. Первоначально чины означали посты в аппарате
монархической власти, но в настоящее время они приобрели самостоятельное значение - как титулы,
независимые от должности. В США, где никогда не было монархии, нет и гражданских титулов - чинов,
отличных от должности. В связи с этим говорить о чиновниках США с административно-правовой точки
зрения некорректно.

Чиновники, в свою очередь, распределяются по определенным в законе составам (категориям, классам,


рангам). В каждой стране установлена своя специфическая классификация чиновников, определяющая
уровень профессиональной квалификации. Критериями разделения чиновников по категориям, как
правило, являются: уровень образования, характер выполняемой работы, способ назначения. Выделение
того или иного критерия в качестве основного предопределяется национальными особенностями, в том
числе и историческими.

Но в последние десятилетия наиболее распространенными становятся те классификации служащих, которые


строятся в зависимости от характера выполняемых работником задач. В связи с этим типичными составами
(категориями) служащих являются: административный, исполнительский, профессиональный и
вспомогательно-технический.

Чиновники административной категории наделяются полномочиями принятия решений и разработки


концепций.

Работники исполнительской категории проводят в жизнь решения чиновников-администраторов. К этой


группе относятся лица, руководящие работой подчиненных, но не имеющие права принятия
административных решений.

Профессиональная категория охватывает специалистов, выполняющих конкретную работу под


руководством чиновников исполнительского состава.
Чиновники вспомогательно-технической категории создают необходимые условия для выполнения
специалистами их функций.

Отнесение чиновника к той или иной категории определяется при зачислении его на службу. Во Франции
оно прямо зависит от уровня образования, в Великобритании в большей степени обусловлено характером
занимаемой должности.

Для чиновников каждой категории устанавливаются свои чины (ранги, классы) - звания, дающие его
владельцам право занимать соответствующие должности. В случае упразднения должности чиновник не
может быть уволен со службы, его чин дает ему право на замещение другого поста. Чины разных категорий
объединяются таблицами приравненности.

Каждый ранг или класс, в свою очередь, подразделяется на ступени. По мере выслуги лет служащий
продвигается от ступени к ступени, что соответствует его профессиональному росту.

102

В последние десятилетия наметилась тенденция выделения высших, служащих в единую элитную группу,
имеющую статус самостоятельного корпуса, состава или класса. Так, в США группа старших
руководителей, выведенная за пределы общей классификации должностей, была создана в 1979 г.
Парламент Нидерландов в 1996 г. одобрил план развития Генеральной административной службы (De
Algemene Bestuursdienst), выполняющей функции высшей публичной службы. В ее состав включаются все
гражданские служащие 17-й, 18-й и 19-й ступеней, находящиеся на службе центрального правительства, за
исключением работников дипломатической службы (примерно 300 человек). Цель создания Генеральной
административной службы - формирование открытой, мобильной, высокопрофессиональной системы,
обслуживающей правительство Нидерландов. Объединение высших гражданских служащих допускает
свободное перемещение работников высшей квалификации из одного департамента в другой
(предполагается, что срок работы на одном посту этих служащих в среднем будет не более пяти лет);
обеспечивает лучшую координацию деятельности государственного аппарата1. Подобные подходы
наблюдаются также в законодательстве Австралии, Новой Зеландии, Испании и скандинавских странах.

В странах континентальной правовой семьи, как правило, осуществляется единая классификация


чиновников. В англосаксонских странах, воспринявших традиционную английскую модель гражданской
службы, применяется единая классификация гражданских служащих внутренней (недипломатической)
службы.

Классификация служащих во многих странах дополняется классификацией должностей, имеющей в таком


случае самостоятельное значение. Классификации должностей представляют собой детальные
тарификации, учитывающие место конкретного поста в системе публичной службы и проводимые в целях
определения жалованья служащих.

В США классификация служащих строится в соответствии с классификацией должностей. При этом


главным критерием является способ получения должности. В постсоциалистических странах четкого
разделения должности и чина не произошло, поэтому классификации служащих также по сути являются
классификациями должностей.

Таким образом, в большинстве зарубежных стран классификации служащих и классификации должностей


различаются.

103

1
См Korsmit J С, Velders В Action Plan for the Development of a Senior Public Service in the Netherlands // http
www Indiana edu/~csrc/korsmitl html
101 :: 102 :: 103 :: Содержание
103 :: 104 :: 105 :: 106 :: 107 :: Содержание

1.5. Органы управления публичной службой

В зарубежных странах создана разветвленная система органов управления публичной службой. Прежде
всего это общеполитические

103

органы, решающие стратегические вопросы организации и функционирования публичной службы.


Создаются также специализированные органы управления, призванные координировать управление
публичной службой в стране и претворять в жизнь решения общеполитических органов. Кроме того,
полномочиями по управлению публичными служащими наделяются общие отраслевые и функциональные
органы публичной администрации - министерства и ведомства.

Высшее общеполитическое руководство публичной службой, как правило, осуществляет глава


исполнительной власти - глава государства или премьер-министр. Президенту или монарху всегда
предоставляются исключительные полномочия по назначению и смещению определенных категорий
высших публичных служащих. Он вправе также участвовать в выработке стратегических решений, в
контроле и координации деятельности органов управления публичной службой. В странах парламентских
форм правления эти функции от имени главы государства фактически исполняет премьер-министр.

В некоторых странах функции главы правительства выходят за рамки традиционного политического


руководства публичной службой. Так, в Польше премьер-министр в соответствии с Законом о гражданской
службе 1998 г. наделен широкими полномочиями нормативного регулирования, в частности, он определяет
категории должностей гражданских служащих, список должностей соответствующих категорий, требования
к профессиональной квалификации работников гражданской службы.

Общая политика государства по отношению к публичной службе вырабатывается при непосредственном


участии парламента, который законодательно устанавливает статус публичной службы и ее отдельных
видов. Ежегодно принимая бюджет, парламент определяет размеры публичного сектора и во многих
случаях - структуру публичной службы. Роль парламента в руководстве публичной службой наиболее
велика в странах англосаксонской правовой семьи.

К числу общеполитических органов руководства публичной службой следует отнести также и


правительство, воплощающее в конкретные управленческие программы предписания законов и указания
главы исполнительной власти.

Наряду с общеполитическими органами создаются и специализированные органы управления публичной


службой- министерства, департаменты, директораты, управления, советы, комиссии.

В странах континентальной правовой семьи специализированные органы управления публичной службой


включаются в систему исполнительной власти и, как правило, находятся в подчинении правительства. В
странах англосаксонской системы в руководстве публичной службой могут участвовать органы, формально
независимые от исполнительной власти и подчиненные парламенту.

104

В странах континентальной правовой семьи специализированные органы управления публичной службой


нередко находятся в непосредственном подчинении правительства Так, в Польше Глава гражданской
службы и Совет гражданской службы работают в составе правительственной администрации Во многих
странах создаются и соответствующие министерства Так, в Италии Министерство публичной службы
(департамент, созданный при Бюро Совета министров) ведет реестр государственных служащих и
итальянских граждан - служащих международных организаций, определяет общие направления
деятельности публичной службы, координирует организацию и деятельность различных видов публичных
служб Аналогичными органами являются португальское Министерство по реформе государства и
1
публичной службе , испанское Министерство публичной администрации или Министерство кадров
государственного Совета КНР2 Главные функции этих специализированных органов - регулирование
публичной службы, координация деятельности отдельных видов или корпусов службы, контроль за
кадровой работой министров

Основные полномочия по непосредственному руководству и управлению публичными служащими


передаются отраслевым министрам Они отвечают за подбор кадров, их расстановку, продвижение, имеют
право наложения дисциплинарных взысканий вплоть до увольнения

В странах англосаксонской системы традиционно главную роль в управлении гражданской службой играл
орган, создаваемый парламентом и ответственный перед ним - Комиссия по делам гражданской службы
(Civil Service Commission) Комиссия регламентировала правила набора, продвижения и ответственности
гражданских служащих, а также сама проводила набор на гражданскую службу, решала наиболее важные
вопросы продвижения по службе отдельных категорий служащих, рассматривала наиболее сложные
дисциплинарные дела Ни один министр не мог принять служащего в штат, если кандидат не получал
одобрения Комиссии по делам гражданской службы

Подобные комиссии нередко создавались не только для гражданской, но и для других видов публичных
служб Например, в Австралии Комиссия по делам публичной службы и защите системы заслуг
распространяет свои полномочия на всех публичных служащих страны и ежегодно отчитывается

105

перед парламентом о положении публичной службы. Таким образом, решение многих кадровых вопросов
было выведено за пределы исполнительной власти.

В последние десятилетия механизм управления гражданской службой во многих англосаксонских странах


изменен. Комиссии по делам гражданской службы либо трансформированы, либо ликвидированы, и
главными органами управления гражданской службой стали органы исполнительной власти. Так, в Канаде
Комиссия по делам гражданской службы, созданная еще в 1908 г., после реорганизации в 1967 г.
по-прежнему отчитывается перед парламентом, но функции ее ограничены контролем за назначением
определенных категорий гражданских служащих, рассмотрением жалоб, связанных с назначением на
должность, и расследованием случаев дискриминации. В Великобритании Комиссия по делам гражданской
службы, учрежденная в 1855 г., ныне включена в состав Министерства по делам гражданской службы,
главой которого по должности является премьер-министр. Тем самым эта Комиссия, по-прежнему
формируемая при участии парламента, поставлена под контроль исполнительной власти. Ее деятельность
почти полностью ограничивается приемом на гражданскую службу. В США по Закону о реорганизации
гражданской службы 1978 г. Комиссия по делам гражданской службы была ликвидирована, а ее функции
переданы нескольким органам: Бюро по управлению персоналом (Office of Personal Management),
подчиненного президенту США, Управлению по защите системы заслуг (Merit System's Protection Board) -
независимому квазисудебному агентству, а также Управлению специального советника (Office of Special
Counsel) - независимому органу ведения расследований и предъявления обвинений.

Комиссии или заменяющие их органы наделяются не общей по отношению к публичной службе, а


специальной компетенцией: они отвечают прежде всего за набор служащих и решают вопросы наложения
дисциплинарных взысканий. Многие другие вопросы управления публичными службами - финансирование,
расстановка кадров, утверждение нормативов штатных должностей - передаются министерству финансов,
которое в англосаксонских странах также является одним из важнейших органов управления публичными
службами. Так, в Великобритании казначейство осуществляет контроль за соблюдением штатной
дисциплины, регулирует вопросы прохождения службы и заработной платы, решает проблемы
совершенствования государственного аппарата и рационализации труда служащих.

Роль отраслевых министров в вопросах управления публичными служащими своего министерства в


последние десятилетия увеличивается, но все же она и сейчас менее значительна, чем в странах
континентальной правовой семьи.

Во второй половине XX в. функции управления публичной службой все в большей степени стали
передаваться согласительным органам, формируемым на паритетных началах из представителей
администрации и работников

106

Так, в Бельгии представители профсоюзного объединения входят в состав согласительной комиссии,


наблюдающей за ходом экзаменов при приеме на работу

107

1
Так, Министерство по реформе государства и публичной администрации Португалии участвует в
проведении конкурсов на руководящие посты, в определении критериев оценки квалификации публичных
служащих, контроле за публичной администрацией, модернизации управления См Ley Organica de Governo
Decreto-Lei N 267-A/2000, de 20 de Outubro // Diano da Repubhca I-A Sene de 20 10 2000 No 243-Supl Pag
5966-(2)
2
О системе государственной службы в КНР см Гудошников Л , Копков А Система государственной службы
в КНР М , 2002 В данной книге в приложении приведены тексты важнейших актов о гражданской службе,
переведенные на русский язык
103 :: 104 :: 105 :: 106 :: 107 :: Содержание
107 :: 108 :: 109 :: 110 :: 111 :: 112 :: 113 :: 114 :: 115 :: Содержание

§ 2. Правовое положение публичных служащих

2.1. Набор на публичную службу

Общепризнанным в зарубежных странах стало формирование публичной службы на основе системы заслуг
(merit system) Хотя сам термин применяется не во всех странах, повсюду законодательно закреплены
характерные черты данной системы

Во-первых, законодательством устанавливается, что на публичную службу претенденты должны


приниматься только в зависимости от их профессиональных, деловых качеств образования, квалификации,
навыков и умений, стажа работы и т д Так, в Новой Зеландии "деловые качества" трактуются как а) опыт
работы и компетентность, проявленные при исполнении прежних обязанностей, б) личные качества, черты
характера и свойства, имеющие значение для предстоящей должности, в) высшее образование и иная
квалификация1 Закон "О реформе гражданской службы США" 1978 г указывает, что подбор служащих
должен осуществляться исключительно на основе способностей, знаний и умений2

Во-вторых, при системе заслуг запрещаются как назначение, так продвижение и увольнение служащего по
политическим мотивам Администрация вправе уволить работника в строго определенных случаях, если
будет доказано, что он не справляется со своими служебными обязанностями

Конечно, понимание принципов заслуг и сфера их применения модифицируются в зависимости от перемен в


политическом режиме Так, известны печально прославившиеся после Второй мировой войны запреты на
профессии в ФРГ, "охота на ведьм" периода маккартизма в США Однако важно отметить, что эти
антидемократические кампании устраивались не по произволу той или иной администрации либо
политической партии, а были закреплены нормативными актами, которые действовали после
подтверждения их судами

107

Иной представляется ситуация в развивающихся странах Во многих из них система заслуг закрепляется
даже в конституциях, но широко нарушается на практике, если происходит изменение
социально-политической ориентации страны, проводится перегруппировка социальных сил внутри
правящего блока или осуществляются государственные перевороты Политическая нестабильность,
неотлаженность механизма реализации права-эти и им подобные факторы способствуют проведению
массовых чисток государственного аппарата Увольнения служащих считаются тогда осуществлением
дискреционных полномочий новой администрации и не подлежат обжалованию в судебном порядке, как
было определено, например, декретом 1984 г в Нигерии1 В таких случаях юридически провозглашенная
система заслуг на практике превращается в свою противоположность -систему добычи

Система добычи (spoils system)2 оформилась в государственной практике США и применялась в этой стране
без ограничений вплоть до середины XIX в Она предполагает назначение и увольнение публичных
служащих по политическим мотивам, допускает в случае перемен в политическом руководстве массовые
чистки государственного аппарата Хотя заменить всех служащих невозможно, ни один из них после смены
правительства не защищен от увольнения Теоретически любой служащий может быть лишен своего поста
без объяснения причин, по воле политического руководства (главы исполнительной власти и тех
руководителей, которым он делегирует это право)

Обоснование чисток государственного аппарата обычно таково доказывать некомпетентность заменяемых


служащих нет нужды, ведь они работали при прошлом режиме и вряд ли смогут точно выполнять
требования новой политической власти, сохранение старых работников равносильно политическому
самоубийству, потому что только сторонники победителей смогут претворять в жизнь программу,
получившую поддержку на выборах

Вряд ли требуются особые доказательства того, что система добычи может успешно функционировать лишь
в условиях относительно несложного государственного управления и что она существенно нарушает права
человека, который не по своей воле втягивается в политическую борьбу и становится ее жертвой

В настоящее время ни одна страна в мире не провозглашает своей приверженности системе добычи
Наоборот, повсюду разрабатываются юридические гарантии борьбы с ней, прежде всего путем точного
указания на условия применения системы заслуг

108

Система заслуг в ее строгом понимании реализуется при формировании подавляющего большинства звеньев
и структурных элементов публичной администрации. Однако законодательно определяются некоторые
исключения из этого общего правила.

Всегда выделяется категория высших публичных служащих (заместители министров, высшие чины в армии
и полиции, руководители важнейших ведомств), назначаемых либо главами исполнительной власти
индивидуально, либо по согласованию или с утверждения парламента.

В особом порядке, на основе дискреционных полномочий руководителя замещаются должности личных


помощников главы правительства, министров и других политических деятелей.

Эти две группы должностей объединяются понятием "патронажные должности", т. е. должности,


замещаемые по усмотрению руководителя. Подобно тому, как патрон распределяет посты между своими
вассалами, политические руководители по собственному усмотрению, не будучи связанными
обязательствами учитывать только деловые качества, подбирают себе сотрудников, принимая во внимание
и политические, и личные качества претендентов.

Таким образом, патронажная система является как бы современной модификацией системы добычи. Она
учитывает взаимосвязи управления и политики, но не имеет основных недостатков системы добычи - не
подрывает стабильности аппарата публичной власти. Принципиальное отличие патронажной системы в том,
что сменяемые с приходом нового правительства должности заранее определены; служащие, занимающие
их, статуса чиновника не имеют, не пользуются привилегией постоянства службы и могут быть уволены по
соображениям целесообразности.

Кроме того, в особом порядке, с учетом политических критериев, замещаются также должности еще одной
группы - публичных служащих, деятельность которых связана с доступом к секретным государственным
материалам и документам.

Конечно, понятие засекреченной должности в каждой стране трактуется по-своему и предопределяется


степенью открытости общества, уровнем допускаемой государством гласности. Но необходимость
выделения из общей массы публичных служащих относительно небольшой группы лиц, призванных
выполнять секретные функции, не отрицается нигде. Так, в соответствии с исполнительным приказом №
10450 и последующими изменениями в законодательстве США главы федеральных министерств и агентств
сами определяют, какие должности являются засекреченными.

Остальные работники государственного аппарата, не подпадающие под эти три указанные категории, в
большинстве стран мира должны назначаться и увольняться на основе системы заслуг.

Общепризнанно, что набор на публичную службу следует осуществлять на основе принципа равного
доступа. Этот принцип закреплен как в международных

109

документах1, так и во внутреннем законодательстве зарубежных стран.

С одной стороны, закрепляется сам принцип равного доступа к публичной службе - независимо от
политических взглядов, пола, расы и других признаков. Например, в Квебеке Закон о государственной
службе 1983 г. предусматривает равный доступ всех граждан к государственным должностям.
С другой стороны, устанавливаются юридические гарантии устранения фактического неравенства
граждан при приеме на публичную службу -принцип равного доступа рассматривается как принцип равных
возможностей. Так, федеральное правительство Канады, провозглашая общую политику подбора самых
компетентных лиц, указывает на необходимость предпочтений для ветеранов войны и их вдов, а также для
лиц, принадлежащих к недостаточно представленным в государственной службе слоям населения. В Индии
парламент может вносить законопроекты о сохранении определенных должностей за представителями
социально ущемленных слоев населения. В США политика предоставления преимуществ при приеме на
службу ветеранам войн привела к тому, что в настоящее время половину федеральных гражданских
служащих составляют ветераны2

Далее, специально оговариваются случаи возможного отхода от принципа равного доступа. Например, в
Норвегии работодатель по общему правилу не может требовать, чтобы кандидаты предоставляли
информацию о своих политических, религиозных или культурных взглядах или членстве в какой-либо
профессиональной организации, но допускаются исключения из этого правила в случаях, когда такая
информация оправдана характером должности3.

К претендентам на занятие должностей публичной службы предъявляются специальные требования.


Весьма типичными являются положения испанского Закона о гражданских служащих государства 1964 г.,
который в ст. 30 определил: к участию в конкурсе на замещение должностей гражданских служащих
допускаются лица, отвечающие следующим требованиям:

- имеющие гражданство Испании,

- достигшие совершеннолетия и возраста, установленного для каждого из корпусов служащих;

- располагающие необходимыми документами и не имеющие противопоказаний для соответствующих


должностей.

110

Кроме того, лица, подающие документы на конкурс, не должны быть уволены с государственной службы
или из местной администрации на основании дисциплинарной процедуры либо лишены права находиться
на публичной службе.1.

Для замещения должностей государственной службы обычным требованием является гражданство


претендента. Этого правила очень жестко придерживается законодательство постсоциапистических
государств. Однако западноевропейские страны в последние годы применяют императив о гражданстве
служащих весьма гибко, изменяя подходы в зависимости от вида публичной должности и сферы
деятельности работника. В Швеции только руководящие посты в правительственных учреждениях должны
быть замещены гражданами, в остальных случаях необходимость шведского гражданства специально
оговаривается в законе. В Австралии лица, еще не имеющие гражданства, допускаются к участию в
конкурсе и к прохождению испытательного срока до предоставления им австралийского гражданства. В
США отдельные должности в Государственном департаменте резервируются за иностранными гражданами.

Для претендентов на поступление на публичную службу могут устанавливаться возрастные ограничения.


Нередко определяется предельный возраст для начала карьеры в публичной службе: в Австрии - 35, в
Германии -38, во Франции - 45 лет. Однако с 1980-х гг. все активнее стала проявляться тенденция к отказу
от возрастных цензов. В Великобритании верхний возрастной предел для большинства рангов отменен в
1983 г. В Швеции по указу 1980 г. возрастная дискриминация при отборе кандидатов была запрещена, и
центральным властям не разрешается устанавливать максимальный возраст в качестве условия приема на
службу; однако минимальный возраст для назначения на некоторые посты может требоваться2. Нижняя
граница, разрешающая прием на публичную службу, как правило, соответствует возрасту совершеннолетия,
хотя иногда, ссылаясь на необходимость жизненного опыта, для отбора на отдельные виды публичных
служб могут допускаться лица старше 20-21 года.

Во многих странах, как в США, проводится проверка благонадежности лиц, желающих поступить на
государственную службу.

В большинстве стран, включая Великобританию, Францию или США, процедура и методы отбора
претендентов на должности публичной службы регламентированы. Отбор кандидатов, как правило,
осуществляется в двух основных формах: путем проведения конкурсов и путем внеконкурсного отбора.

Самое широкое распространение получила конкурсная система, которая еще называется китайской
(поскольку впервые стала применяться в

111

Китае).1 С помощью конкурсной системы подбираются кандидаты на основные должности публичной


службы - прежде всего наиболее многочисленные группы специалистов и административных работников.
Конкурсы позволяют определить наиболее подготовленных и способных претендентов, проверить уровень
их общекультурного развития и профессиональной подготовки.

Порядок проведения конкурсов устанавливается нормативно-правовыми актами, которые принимаются


специализированными органами управления публичной службы на основе общих законов о публичной или
гражданской службе. Объявляют и организуют конкурсы центральные органы, отвечающие за
комплектование данного вида публичной службы или данной категории должностей в странах
континентальной правовой семьи -отраслевые министерства, в англосаксонских странах - комиссии
Конкурс в муниципальную службу организуют муниципальные органы.

Конкурс объявляется либо по мере появления вакансий (обычно это характерно для открытых служб), либо
в строго указанные сроки (например, в Индии конкурс во всеиндийские публичные службы проводится
один раз в году). Во всех случаях о предстоящем конкурсе сообщается в официальном вестнике -
государственном, региональном, муниципальном. Так, в соответствии с Законом о гражданской службе
Польши объявление о конкурсе на замещение вакантных должностей в гражданской службе должно
содержать название и адрес учреждения, описание поста, требования, предъявляемые в соответствии с
описанием должности к претенденту, с указанием того, какие из этих требований обязательны, а какие
желательны, объем задач, выполнение которых необходимо на данном посту, список необходимых
документов, дата и место представления документов.

Обычно конкурсы подразделяются на внешние (открытые), в которых могут принять участие все желающие,
и внутренние (закрытые), к которым допускаются только служащие указанной администрации. В странах
позиционной системы государственной службы конкурсы открытые. Так, в Финляндии все назначения на
государственные должности происходят на основе открытого конкурса.

Допуск конкретных претендентов к участию в конкурсе оформляется индивидуальным административным


актом соответствующего органа или экзаменационного жюри. Отказ в допуске к конкурсу в большинстве
стран может быть обжалован в административном порядке или оспорен в суде.

Методика проведения конкурсов разнообразна - от экзаменов для проверки знаний до деловых игр и
психологических тестов для проверки навыков и способностей. В ряде стран (например, в Великобритании,
Франции, Италии) главным методом отбора кадров является конкурсный экзамен.

112

В других странах (например, в Германии и Австрии) нет традиций конкурсной экзаменационной системы и
при принятии решения об отборе учитывается наличие диплома и стажа практической работы.

Конкурсные экзамены проводятся обычно с учетом программ соответствующих факультетов наиболее


престижных университетов. Допускаются как устные, так и письменные экзамены. Устные методы оценки
кандидата обычно применяются при отборе на руководящие посты. Для занятия подавляющего
большинства должностей публичной службы требуется знание правовых дисциплин.

Страны континентальной правовой семьи вслед за классическими китайскими образцами ввели проверку как
профессиональных знаний (экзамены по специальности обычно включают и общетеоретические
дисциплины, и дисциплины специализации), так и общего культурного уровня испытуемого (сдаются
экзамены по национальному языку, а также комплексный экзамен, включающий проверку знаний по
литературе, истории и основным научным дисциплинам). Практика проведения конкурсов в США
дополнила конкурсные испытания системой тестов, основанных на проверке способностей, черт характера
претендента и его психологической совместимости с требованиями, предъявляемыми для замещения
искомой должности. Английская практика знаменита введением в конкурсную систему экзамена "ножом и
вилкой", когда проверяются не только личностные качества, но и манеры будущих гражданских служащих,
в том числе и "дар светской беседы". Среди специальных знаний, необходимых для публичных служащих,
во Франции выделяют прежде всего экономические, а в Германии - юридические знания.

Оценивает результаты конкурсных испытаний экзаменационная комиссия (жюри) Иногда, как в Италии,
составляются таблицы результатов, иногда - рейтинги на основе системы баллов. Во многих государствах
некоторым категориям кандидатов предоставляются льготы. Так, в США бывшим участникам войн к общей
сумме полученных баллов прибавляется определенное число; при равенстве баллов бывшие
военнослужащие ставятся на первое место. В Египте при одинаковых результатах экзаменов предпочтение
отдается кандидату, имеющему более высокое образование или получившему его ранее другого кандидата с
аналогичным образовательным уровнем; при равенстве и этих показателей прошедшим по конкурсу
считается старший по возрасту претендент1

В большинстве зарубежных стран участники конкурса могут обжаловать его результаты по мотивам
превышения власти (как во Франции). В случае удовлетворения жалобы итоги конкурса аннулируются и он
проводится заново.

113

Юридическим результатом прохождения конкурса является не назначение на должность, а предоставление


победителям конкурса права получить назначение. Если администрация посчитает необходимым
произвести назначения, она обязана осуществлять это на основе результатов конкурса.

Как правило, успешное прохождение конкурса обеспечивает доступ не к должности в государственном


аппарате, а к подготовке в специализированном учебном заведении. Считается, что квалифицированный
дипломированный специалист должен дополнительно пройти курс подготовки по узкой специализации для
занятия конкретной должности, ведь необходимую практическую подготовку ни один вуз дать не в
состоянии. Нередко специальная профессиональная подготовка бывает весьма основательной и
продолжается в течение 2-3 лет.

Вторым способом отбора претендентов на публичную службу является свободный отбор кандидатов. Право
внеконкурсного отбора является дискреционным полномочием, которое предоставляется руководителям
публичных служб при замещении определенных должностей. Так, в Испании министру или
государственному секретарю, в чьем подчинении находится соответствующий департамент,
предоставляется право свободного отбора кандидатов на должности заместителей генерального директора,
территориального или провинциального представителя, а также уполномоченных департамента
министерства.

Путем свободного отбора укомплектовываются патронажные должности. Например, в Великобритании


отборочный комитет Министерства по делам гражданской службы подбирает кандидатуры руководящего
состава гражданской службы - служащих в ранге заместителя постоянного секретаря и выше.
Премьер-министр, являющийся руководителем гражданской службы, должен одобрить представленные
кандидатуры и осуществить назначения.

В некоторых странах путем свободного отбора замещаются также должности низших рангов публичной
службы (обычно вспомогательные группы). В Великобритании канцелярские работники подбираются
министерствами и представляются в Министерство по делам гражданской службы, которое и осуществляет
окончательное назначение.

Поступление на работу осуществляется в результате одностороннего акта администрации о назначении.


Как правило, служащий сначала зачисляется не в штат учреждения, а для прохождения испытательного
срока или стажировки. При зачислении с испытательным сроком служащий дает торжественное обещание.
Продолжительность испытательного срока для новых сотрудников колеблется от 3 месяцев (как в
Финляндии для работников местных органов) до 4 лет (как в Германии). Лицо, не выдержавшее
испытательный срок, подлежит увольнению. Как правило, это увольнение должно быть санкционировано
центральным специализированным органом по управлению публичной службой. Если эта процедура
соблюдена, увольнение обжалованию в административном порядке не подлежит.

114

В случае успешного прохождения испытательного срока работник зачисляется актом администрации в штат
служащих на определенную должность. Только с этого момента он считается зачисленным на публичную
службу и должен принять присягу. Так, польский гражданский служащий при зачислении на службу
должен произнести: "Я буду служить польскому государству, соблюдать Конституцию Польской
Республики, выполнять обязанности гражданского служащего честно и беспристрастно, в соответствии с
наилучшими знаниями и волей. Да поможет мне в этом Бог"1.

Зачисление работника на публичную службу юридически оформляется занесением его фамилии в


общегосударственный реестр служащих. Это принципиально для правового положения служащего,
поскольку после включения в реестр он будет оставаться служащим независимо от сохранения той
должности, на которую был первоначально зачислен.

Такая тщательность подбора кадров, дающая возможность во время конкурсных экзаменов проверить
знания, во время специализированной подготовки развить профессиональные навыки и во время
испытательного срока выявить личные качества работника, наиболее характерна для замещения карьерных
должностей. Государство исходит из того, что после зачисления в штат публичный служащий всю свою
трудовую деятельность проведет на публичной службе, поэтому несколько лет дополнительной подготовки
и скрупулезной профессиональной проверки вполне окупают себя.

115

1
Основной доклад IV сессии Объединенного комитета МОТ по государственной службе // Государственная
служба Регулирование трудовых отношений Зарубежный опыт М,1995 С 19-20
2
Public Law 95-454 Par 2301(b)(l) Перевод части текста этого закона см Соединенные Штаты Америки
Конституция и законодательные акты М,1993 С 288
1
См West Africa 1984 Р 475
2
В американской политологической и юридической литературе принято кратко характеризовать эту систему
как "the first pass - the post" (кто первым приходит получает пост)
1
В частности, в ст 21 Всеобщей декларации прав человека установлено "Все граждане имеют право на
поступление на государственную службу своей страны на условиях равенства".
2
См Карьера на государственной службе Государственная служба за рубежом Реферативный бюллетень
2001 № 2 С 85.
3
См Основной доклад IV сессии Объединенного комитета МОТ по государственной службе Указ соч С 9.
1
Цит по. Ziller J Egalite et mente L'acces a la function publique dans les Etats de Communaute europeenne
Bruxell, 1988 P 298.
2
См. там же С 22
1
В Великобритании открытые конкурсные экзамены были введены в 1870 г, в США в 1883 г
1
См.: Сюкияйнен Л. Р. Административное право Египта. // Административное право зарубежных стран. /
Под. ред. А. С. Козырина М., 1996. С. 219-222.
1
Текст присяги установлен Законом о гражданской службе в ст. 39.
107 :: 108 :: 109 :: 110 :: 111 :: 112 :: 113 :: 114 :: 115 :: Содержание
115 :: 116 :: 117 :: Содержание

2.2. Продвижение по службе и продвижение в должности

Продвижением по службе считается повышение ступени - переход служащего от нижестоящей ступени к


вышестоящей в пределах одного класса, и повышение класса, т. е. переход от нижестоящего к
вышестоящему классу.

В одних странах право на продвижение возникает у работника автоматически и не обусловлено наличием


свободных должностей, в других оно возможно только при образовавшейся вакансии.

Повышение ступени обычно не связано с изменением должности служащего. В течение всей своей
служебной карьеры служащий может проработать в одной должности, повышаясь периодически по
ступеням административной иерархии. При этом меняются права и обязанности работника, увеличиваются
льготы и привилегии, повышается жалованье. Жалованье чиновника более низкого класса, но высокой
ступени порой может быть больше, чем у чиновника более высокого класса, но низшей ступени.

Повышение класса, как правило, влечет за собой получение новой должности и поэтому зависит от
образовавшихся вакансий. При повышении

115

класса решающую роль играют заслуги претендента, и не все служащие в течение своей служебной карьеры
могут продвинуться в классе.

От повышения по службе следует отличать повышение в должности, возможное только при наличии
незамещенных постов. Повышение в должности прямо не связано с повышением по службе, оно возможно
даже в том случае, когда чиновник остается в рамках своего класса.

Для карьерных служащих необходимым условием постановки вопроса о продвижении работника является
выслуга лет. После того, как служащий проработал установленный законодательством период (обычно от 3
до 10 лет) в определенном звании, ранге или ступени, у него появляется право на повышение ступени. Чем
выше ступень, на которую претендует служащий, тем большее число лет нужно проработать ему на
предыдущей ступени. Такое положение четко закреплено в законодательстве многих стран, в частности, в
Германии, Франции, Люксембурге, Португалии, Индии. Стаж работы не стал обязательным условием
продвижения лишь в государствах, строго придерживающихся принципов позиционной публичной службы.
Так, в США выслуга лет не играет роли для продвижения служащего.

Многие десятилетия в странах континентальной правовой семьи повышение по службе осуществлялось


автоматически, с учетом стажа работы в соответствующем корпусе. Но со второй половины XX в.
автоматическое продвижение служащих становится скорее исключением, чем правилом. Например, в
Норвегии только служащие, занимающие низшие должности, автоматически продвигаются по служебной
лестнице.

В большинстве зарубежных стран выработаны дополнительные критерии продвижения работника по


службе. В Новой Зеландии таковыми являются: 1) проявленная при исполнении прежних обязанностей
компетентность; 2) личные качества, характер и особенности, имеющие значение для данного поста; 3)
имеющая значение образовательная и прочая подготовленность. В Австралии Закон о реформе
государственной службы 1984 г. предусматривает продвижение служащих только на основе
производительности с учетом следующих критериев: 1) способностей, квалификации и опыта, служебной
характеристики об уровне исполнения обязанностей и личных качеств; 2) потенциала для дальнейшего
роста на данной должности и обладания способностями для исполнения служебных обязанностей на других
постах в данном департаменте.1

В странах континентальной правовой семьи продвижению по службе во многих случаях предшествуют


квалификационные экзамены - форма проверки профессиональных знаний, навыков и умений. Так,
действующее законодательство Бразилии не обязывает проводить квалификационные экзамены, но
допускает их2. Во Франции профессиональный экзамен проводится

116

для включения служащего в список лиц, представленных к повышению в ранге.

Вопрос о продвижении по службе ставится только в случае успешного выполнения служебных обязанностей.
Подтверждением соответствия работника данному требованию является положительная характеристика его
непосредственного начальника и отсутствие дисциплинарных взысканий. Во многих странах проводятся
аттестации государственных служащих. Так, в США аттестации федеральных гражданских служащих
проводятся ежегодно; в Польше законодательство предусматривает оценку профессиональных качеств и
эффективности работы государственных служащих каждые два года.

Временные, наемные публичные служащие также могут продвигаться в должности, но при этом только в
рамках заключенных ими контрактов

117

1
Основной доклад IV сессии Объединенного комитета МОТ по государственной службе. Указ. Соч. С. 29.
2
См.: Wesson R., Fleischer D. V. Brazil in Transition. N. Y., 1983 P. 77.
115 :: 116 :: 117 :: Содержание
117 :: 118 :: Содержание

§ 3. Обязанности и права публичных служащих

Институту обязанностей и прав публичных служащих уделяется особое внимание в административном


праве зарубежных государств. В странах континентальной правовой семьи, прежде всего во Франции, он
имеет специальное название - "деонтология".

Права и обязанности публичных служащих закрепляются в общих статутах (уставах) публичных служащих
или чиновников. Кроме того, принимаются также законы, регламентирующие права и обязанности
работников отдельных отраслей или профессий. Так, во Франции действуют шесть профессиональных
кодексов деонтологии: для архитекторов, медицинских работников, акушерок, хирургов-стоматологов,
ветеринаров, служащих национальной полиции.

С одной стороны, служащий как гражданин обладает общегражданскими правами и обязанностями. С


другой - как работник публичной администрации он наделяется правами и обязанностями, связанными с его
служебным положением. В административном праве рассматриваются служебные права публичных
служащих, а также особенности реализации общегражданских прав, если это предусмотрено
законодательством.

Современной тенденцией развития института обязанностей и прав служащих является сближение статуса
чиновника и обычного гражданина1. Это проявляется в расширении прав служащих, в отказе от
категоричности при регулировании обязанностей и установлении запретов.

117

Особенностями правового статуса служащих в зарубежных странах является преобладание обязанностей над
их правами, что отражается и в законодательстве многих стран. Так, Закон Республики Албания "О статусе
гражданского служащего" 1999 г. сначала раскрывает обязанности и только затем - права гражданских
служащих этой страны1.

118

1
См Оболонский А. В. Государственная служба Франции // Государственная служба / Отв. Ред. А. В.
Оболонский М , 2000 с. 220
1
См.: Law N 8549, 11 November I999. On the Status of the Civil Servant. Chapter VI. Duties and Rights of the
Civil Servant // SIGMA. OSCE Translation.
117 :: 118 :: Содержание
118 :: 119 :: 120 :: 121 :: Содержание

3.1. Служебные обязанности

Главной обязанностью публичных служащих является добросовестное выполнение служебных функций.


Считается, что выполнение этой обязанности неотъемлемо от определенных ограничений, налагаемых на
служащего.

Прежде всего устанавливается, что служащий все свое рабочее время должен посвящать служебной
деятельности и ему, как правило, не разрешается совместительство. Общепризнанно, что служащий лишь
тогда может эффективно работать, когда его не обременяют дополнительные заботы, связанные с
совместительством. Однако эти положения в настоящее время обязательны прежде всего для постоянных
карьерных служащих. Для них законодательство, как правило, делает исключение лишь одного рода:
публичные служащие вправе совмещать свою работу с преподаванием, наукой и творчеством.

В последние десятилетия в связи с переходом многих стран к менеджеральной публичной службе


увеличивается количество публичных служащих, занятых неполный рабочий день, неделю или работающих
на полставки. Так, в Великобритании более 13 % гражданских служащих трудятся на полставки2.

В принципе всем публичным служащим запрещается приносящая доход частная практика. Особые
ограничения устанавливаются для частнопредпринимательской деятельности на подведомственных
публичной организации предприятиях. Так, в соответствии с испанским Законом "О несовместимости
должностей для персонала, находящегося на службе в учреждениях публичной администрации" 1985 г.
частная деятельность публичных служащих допускается в исключительных случаях только в сферах
педагогической деятельности и здравоохранении. При этом публичный служащий не может заниматься
бизнесом или работой в частных фирмах или у частных лиц, с которыми он имеет либо имел в течение
последних двух лет контакты при выполнении своих служебных обязанностей; он также не

118

может входить в состав органов управления частных фирм и предприятий, деятельность которых находится
в ведении его департамента или администрации1.

Добросовестное выполнение служебных обязанностей в западных странах непосредственно связывается с


принципами преданности и лояльности. Служащий обязан быть преданным стране и лояльным по
отношению к ее правительству, т. е он должен поддерживать правительство, не выступать в оппозиции к
нему и реализовывать в конкретном управленческом действии политические предписания правительства. В
частности, в США. Кодекс этики правительственной службы обязывает служащих "ставить лояльность по
отношению к высшим моральным принципам и по отношению к стране" выше лояльности по отношению к
любым частным интересам2. Во Франции 1990-х гг принцип лояльности трактовался как лояльность по
отношению к: а) государственным институтам, б) службе и своему начальству, в) гражданам как главным
потребителям оказываемых услуг3.

Публичные служащие должны соблюдать также и принцип нейтральности - им запрещается внеслужебная


политическая деятельность, и при исполнении своих служебных обязанностей они должны быть
нейтральны по отношению к политической борьбе. Так, принятый в США в 1939 г. Закон Хэтча запрещает
участие федеральных служащих в избирательных кампаниях, включая сбор пожертвований и пропаганду, а
также использование служебного положения для действий в пользу какой-либо политической партии. Во
многих странах нарушением этики публичного служащего считаются высказывания критического характера
в адрес правящего режима. В зависимости от ситуации и остроты критики подобные высказывания
рассматриваются как более или менее серьезные правонарушения и могут повлечь за собой увольнение со
службы.

На публичных служащих распространяется обязанность повиновения Служащий обязан беспрекословно


выполнять распоряжения своего непосредственного начальника, выполнять все необходимые нормы
субординации - это незыблемая основа всей публичной и прежде всего государственной службы.
Но XX в., безжалостно связав образ служащего диктаторских режимов с образом "убийц за письменным
столом", внес свои коррективы в законодательство об обязанностях служащих Теория пассивного
подчинения ныне заменена теорией разумного управления, в соответствии с которой за чиновником
признается право представить начальнику свои замечания до

119

исполнения приказа. Служащий должен повиноваться распоряжениям руководства, кроме 1) явно


незаконных и одновременно 2) нарушающих общественный порядок или функционирование публичных
служб (Франция), а также 3) несовместимых с человеческим достоинством служащего (Германия).
Исполнение незаконных и причиняющих вред обществу распоряжений влечет за собой ответственность
служащего. В таких случаях говорят о долге неповиновения.

Следующая обязанность служащего - не разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с несением
службы, обязанность профессиональной сдержанности.

Законодательство зарубежных стран разработало целый ряд понятий, связанных с данной обязанностью.
Служебной тайной признаются сведения, ставшие известными служащему по характеру службы, например,
данные о проектах, о распространенности преступлений. За нарушение служебной тайны предусмотрены
меры дисциплинарной ответственности. Профессиональной тайной признаются секреты, ставшие
известными служащему в силу выполняемых обязанностей- врачебная тайна, военная тайна и т. д. За
нарушение профессиональной тайны предусматривается уголовная ответственность. Государственной
тайной признаются сведения, разглашение которых представляет собой угрозу национальной безопасности.
Специальные законы указывают конкретные критерии отнесения той или иной информации к
государственной тайне. Разглашение сведений, составляющих государственную тайну, считается одним из
самых серьезных преступлений.

В связи с этим публичные служащие ограничены в возможностях выступать перед средствами массовой
информации, рассказывать о деятельности своего ведомства за его пределами, в том числе и в кругу
близких людей. Таким образом, свобода слова и мнений служащих серьезно ограничивается. Действие этих
ограничений зависит от степени ответственности служащих: наиболее жестко ограничивается свобода
мнений в отношении патронажных служащих, а более всех свободны высказывать свою позицию
служащие, чье правовое положение приближается к работникам частного сектора. Как указывает один из
виднейших специалистов французского административного права Г. Брэбан, "служащий вправе думать обо
всем, о чем пожелает, но он не вправе говорить об этом вслух"1.

Обязанности профессиональной сдержанности противостоит обязанность служащих обеспечивать доступ


заинтересованных лиц к открытым документам, разъяснять мотивы принятых решений.

На публичных служащих, как правило, налагается также обязанность достойного поведения вне службы.
Служащий обязан вести себя в соответствии с господствующими в обществе нормами морали, чтобы
поддерживать

120

высокий престиж публичной службы. Совершение действий, наносящих ущерб достоинству службы, может
повлечь за собой дисциплинарные взыскания вплоть до увольнения.

Классическим примером является известный случай отчисления со службы школьного учителя небольшой
деревушки во Франции. Этот учитель неоднократно после работы появлялся в общественных местах в
нетрезвом виде, и ему было вменено в вину оказание дурного влияния на окружающих, несмотря на то, что
он успешно преподавал в школе и непосредственно на результатах службы его порок не сказывался1.

Возможны законодательные ограничения на времяпрепровождение служащих после работы (например,


запрет учителям заниматься охотой2 ).
121

2
CM.: The UK Civil Service Reform Annual Report. 2000 // Государственная служба за рубежом. Карьера на
государственной службе Реферативный бюллетень 2001. № 2. С. 15
1
См.: Ley 53/184, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del peisonal al servicio delas Adrranistraciones
Pubhcas// ВОЕ num. 4, de 4 de enero 1985.
2
House Concurrent Resolution N 175. Перевод Кодекса дан в кн. Соединенные Штаты Америки. Конституция
и законодательные акты. Указ. соч. С. 294.
3
См.: Оболонский А. В. Указ. соч. С 224.
1
Брэбан Г. Французское административное право. М, 1988. С. 337.
1
См Брэбан Г. Указ. соч. С. 330.
2
См.: Анисимов А. А. Государственное управление в странах капитала Кадры, труд, оплата труда, пенсии М,
1970. С. 52.
118 :: 119 :: 120 :: 121 :: Содержание
121 :: 122 :: 123 :: Содержание

3.2. Служебные права

Обязанности, налагаемые на работника самим фактом выполнения публичных функций, предопределяют


особый порядок осуществления прав служащего. Это касается даже тех прав, которые не связаны напрямую
с должностными обязанностями работника, а являются общегражданскими, конституционными

Нередко права предоставляются в разном объеме различным категориям служащих, отличающимся по


способу получения должности, месту работника в служебной иерархии, стажу службы, а также по
характеру выполняемой работы.

Служебные права можно подразделить на три основные группы, административные, политические и


социальные.

3.2.1. Административные права.

Наиболее важным правом публичного служащего является право осуществлять функции публичной
власти. Реализуя служебные полномочия, работник действует не от своего имени, а от имени
соответствующей администрации или юридического лица публичного права, т е. государства,
территориального коллектива или децентрализованного учреждения. По отношению к частным лицам
публичная служба выступает в качестве единой безликой корпорации. Тем самым реализуется принцип
анонимности публичной службы: решение служащего предстает как волеизъявление администрации в
целом, а не того или иного работника.

Публичный служащий, осуществляя функции публичной власти, действует в соответствии со строго


определенными полномочиями. Границы их устанавливаются, с одной стороны, компетенцией органа, в
котором трудится

121

служащий, а с другой - его должностью. Официальное фиксирование юрисдикционных сфер, четкая


должностная иерархия, обязательное ведение документации, наличие стабильных и исчерпывающих общих
правил, а также специализация работников - таковы характерные черты современной, бюрократической
системы организации публичной службы, получившие распространение в XX в.

Ответственность за принятое служащим решение несет учреждение в целом. В случае совершения


служебной ошибки все расходы покрывает административное учреждение. Во Франции это называется
принципом покрытия служебных ошибок.

Профессиональным публичным служащим обеспечивается также право сохранения службы Во-первых, на


занятость служащих не должны влиять изменения политической ситуации в стране. Служащие, внесенные в
государственный реестр, со сменой правительства сохраняют свои посты, следовательно, в известном
смысле являются несменяемыми. Не случайно данное право в некоторых странах (например, в Швеции),
называется принципом несменяемости служащих. Во-вторых, даже в случае упразднения поста, ликвидации
или реорганизации учреждения работник не теряет своего статуса служащего и переводится на другую
должность публичной службы. Служащие имеют право на постоянную работу вплоть до достижения ими
определенного в законе возраста, предоставляющего право на пенсионное обеспечение после выхода в
отставку.

Как уже указывалось, наиболее полно право сохранения службы реализуется в отношении карьерных
служащих. Классическим примером страны, обеспечивающей служащим право на постоянную работу,
является Япония с ее системой пожизненного найма.

Публичным служащим, исправно выполняющим свои обязанности, гарантируется также право на


непрерывную служебную карьеру - на последовательное продвижение по службе с соответствующим
повышением жалованья, материальных льгот и привилегий.
Это право гарантировано карьерным служащим Если карьера служащего прерывается не по его вине, а в
силу объективных обстоятельств, государство обязано компенсировать работнику потери, связанные с
преждевременным уходом со службы. Так, когда была провозглашена политическая независимость Индии,
подавляющее большинство служащих Великобритании, работавших на индийской территории, подали в
отставку и покинули бывшую колонию. При этом они потребовали денежную компенсацию за
преждевременный уход со службы, ссылаясь на английское законодательство. Правительство Индии
признало их притязания законными и выплатило им в общей сложности 2,2 млн фунтов стерлингов1.

122

Публичным служащим предоставляется также право участвовать в управлении делами учреждения.


Обычно это право реализуется путем заключения служащими коллективных договоров. Но в ряде стран,
прежде всего европейских, право участия в управлении разработано детально и в законодательстве. Во
Франции, например, повсеместно действуют совещательные двусторонние органы - паритетные
административные комиссии, паритетные технические комитеты и Высший совет государственной службы.
Эти органы создаются из представителей персонала и администрации, действуют на паритетных основах,
участвуют в разработке мер индивидуального характера (в том числе и дисциплинарных) и общих мер,
связанных с организацией государственной службы.

123

1
См.: Флорин В. Н. Государственный административный аппарат независимой Индии. М, 1976. С. 59.
121 :: 122 :: 123 :: Содержание
123 :: 124 :: Содержание

3.2.2. Политические права

По общему правилу, предоставление публичным служащим политических прав рассматривается в качестве


конкретного воплощения принципа свободы человека и гражданина. С одной стороны, считается, что в
личном деле (досье) служащего не должны содержаться данные о его философских и политических
взглядах. С другой стороны, признаются права публичных служащих участвовать в политической жизни
страны.

Поскольку публичные служащие являются носителями публичной власти, может устанавливаться особый
порядок осуществления ими политических прав. Публичным служащим, как правило, запрещаются
определенные виды политической деятельности.

В большинстве западных стран публичным служащим разрешено вступать в политические партии. Но


публично пропагандировать свои политические взгляды они не вправе, иначе будет нарушен принцип
нейтральности публичной службы. Типичны в этом отношении запреты, установленные законодательством
Болгарии: государственные служащие не могут осуществлять политическую деятельность по месту работы,
а также использовать служебное положение для осуществления деятельности в пользу или во вред
какой-либо политической партии или политической организации. В США Федеральный закон 1939 г.
запретил гражданским служащим принимать активное участие в подготовке или проведении партийных
политических кампаний; Закон 1940 г. распространил этот запрет на служащих штатов и органов местного
самоуправления, заработная плата которых выплачивается за счет дотаций из федерального бюджета. В
Германии военнослужащие имеют право участвовать в политических мероприятиях, но только как частные
лица - после работы, при том, что они не должны появляться в форменной одежде на массовых
мероприятиях.

По-разному в западных странах решается вопрос о праве публичных служащих выдвигать свою
кандидатуру на выборах. Во Франции служащий сохраняет свою должность до дня выборов и в случае
избрания откомандировывается в выборный орган с правом возвращения на свою должность

123

публичной службы. В Великобритании прежде чем выступить кандидатом на парламентских выборах


гражданский служащий должен подать в отставку.

Следует отметить, что во многих странах разным категориям служащих политические права
предоставляются в разном объеме, в зависимости от места служащего в системе должностной иерархии.
Например, в Великобритании публичные служащие в целях регламентации их политических прав
подразделены на три группы: 1) промышленные служащие и служащие низких рангов - они свободны
заниматься любой политической деятельностью, 2) гражданские служащие средних рангов - вправе
принимать участие в политической деятельности как на общенациональном, так и на местном уровне с
разрешения руководства своих министерств, но не должны выдвигать свои кандидатуры на парламентских
выборах, 3) гражданские служащие высших и ряда средних рангов, работа которых связана с
консультированием соответствующего министра, - могут с разрешения руководства министерства
принимать участие в политической деятельности на местном уровне, в том числе и выставлять свои
кандидатуры на местных выборах.

124

123 :: 124 :: Содержание


124 :: 125 :: Содержание

3.2.3. Социальные права.

Регламентация социальных прав публичных служащих в течение XX в претерпела существенную эволюцию


в социальной области осуществился переход от системы запретов к системе прав.

В подавляющем большинстве государств мира признается право публичных служащих на создание


профессиональных, организаций и представительство своих интересов, которое понимается как свобода
объединений, право вступления в профсоюз и свобода деятельности профсоюзов публичных служащих.

Право публичных служащих на создание профсоюзов было признано западными государствами лишь во
второй половине XX в в 1946 г во Франции (Общим статутом государственной службы) и Великобритании,
в 1962 г в США (причем не законом, а приказами Дж Кеннеди) и т д.

Во многих странах право служащих на создание профессиональных организаций рассматривается не в


качестве абсолютной свободы, а в качестве права, применение которого обусловлено рядом обстоятельств.
Обычно устанавливаются ограничения для следующих категорий публичных служащих сотрудников
штабов вооруженных сил, полицейских, пожарных, а также для государственных служащих, работающих
на руководящих или конфиденциальных постах. Так, по декрету 1964 г военнослужащие и префекты во
Франции не обладают правом создания профсоюзов.

В большинстве зарубежных стран публичным служащим предоставлено право на забастовку в качестве


одного из законных средств, с помощью которого служащие могут отстаивать свои социальные и
экономические

124

интересы. При этом запрещены: политические забастовки; забастовки, нарушающие непрерывность службы
(для работников телевидения, учреждений связи, больниц) или не сохраняющие минимума необходимых
услуг; неожиданные забастовки (во Франции, например, служащие обязаны направлять уведомление
властям за пять дней до объявления забастовки). По понятным причинам забастовки не разрешаются
военнослужащим и работникам пенитенциарных учреждений.

Лишь в немногих странах, как в Японии, забастовки служащих вообще запрещены.

Материальное обеспечение публичных служащих основывается на концепции государственного


содержания: государство не просто оплачивает труд служащих, а содержит их, гарантируя достойный
уровень жизни. В связи с этим основу материального содержания государственных служащих, как правило,
составляет сумма, определяемая объективными потребностями жизни. Характер выполняемой работы
влияет на вторую составляющую денежного содержания, которая предопределяется классом, рангом и
должностью служащего. Как правило, устанавливаются также персональные надбавки за качество и особую
сложность выполняемой работы. Например, в США должностной оклад дополняют поощрительные
выплаты и компенсации понесенных во время службы убытков. Должностной оклад американского
федерального служащего определяется не чаще одного раза в год, причем сокращение оклада в течение года
возможно только в случае неудовлетворительного исполнения служащим должностных обязанностей.

Публичные служащие имеют право на ежегодные оплачиваемые отпуска. У высших чиновников они, как
правило, более продолжительны (в Великобритании, например, шесть недель вместо обычных трех). Во
Франции наряду с обычным ежегодным отпуском служащие каждый год вправе получать отпуска,
связанные с исполнением родительских обязанностей и с профессиональной подготовкой. В Испании
публичным служащим могут также предоставляться отпуска по уходу за детьми (не более чем на три года
по уходу за каждым ребенком) и по уходу за другим членом семьи (до одного года).

Публичным служащим гарантируется достойное социальное обеспечение: пенсионное обеспечение,


социальное страхование, медицинское обслуживание и т. д.
125

124 :: 125 :: Содержание


125 :: 126 :: 127 :: 128 :: Содержание

§ 4. Ответственность публичных служащих

Публичные служащие ответственны за нарушение своих служебных обязанностей и злоупотребление


своими служебными правами.

Устанавливается уголовно-правовая ответственность публичных служащих. В уголовных кодексах, как


правило, предусматриваются специальные

125

составы правонарушений, совершаемых служащими, такие как взяточничество или извлечение выгод из
своего должностного положения.

Определяются меры финансово-правовой ответственности публичных служащих, в частности, за


ненадлежащее расходование общественных средств.

Публичные служащие подпадают и под специальные нормы гражданско-правовой ответственности, когда


администрация, понесшая ответственность за причиненный вред, подает регрессный иск государственному
служащему, виновному в причинении вреда.

Указанные виды ответственности определяются нормами уголовного, финансового и гражданского права.


Административное право устанавливает дисциплинарную ответственность публичных служащих1.

Как правило, дисциплинарная ответственность государственных служащих устанавливается национальным


законом о публичных служащих или чиновниках. Дисциплинарная ответственность служащих местного
самоуправления может определяться специальными актами. Кроме того, принимаются нормативные акты,
устанавливающие особую дисциплинарную ответственность отдельных категорий служащих (полицейских,
пожарных и т. д.). Так, в Швейцарии дисциплинарное право закреплено Федеральным законом о
чиновниках 1927 г.; в кантонах приняты законы об административных правонарушениях; общины также
имеют право устанавливать собственное дисциплинарное право.

Основанием для начала дисциплинарного производства является совершение служащим дисциплинарного


проступка. Однако в ряде стран нет законодательно сформулированных составов дисциплинарных
проступков и в спорных случаях они определяются судами (как во Франции). Нередко кодексы этики
служащих устанавливают общие принципы, нарушение которых считается дисциплинарным проступком (в
Канаде, США). В Великобритании основными дисциплинарными нарушениями обычно являются
неисполнение приказа, халатность, отсутствие на рабочем месте без уважительных причин,
систематические опоздания.

В Испании, как в ряде других стран, законодательство указывает лишь серьезные правонарушения
служащих, такие как:

- невыполнение обязанностей верности Конституции и исполнения публичной службы;

- совершение действий, означающих дискриминацию по признакам расы, пола, религии, языка, мнений,
места рождения или жительства или иным основаниям;

- халатное отношение к службе;

- подчинение очевидно незаконному приказу, причинившему существенный вред администрации или


гражданам;

126

- оглашение официальных секретных данных;



- нарушение нейтральности и политической независимости в ходе избирательного процесса.

В большинстве западных стран подробно разработан порядок привлечения служащих к дисциплинарной


ответственности. Сначала дисциплинарный проступок рассматривается непосредственным начальником
служащего, о чем, например, в США федеральный служащий должен быть письменно уведомлен не менее
чем за 30 дней до вынесения взыскания. При этом работнику предоставляется право дать письменное
объяснение причин и обстоятельств совершения проступка. Служащий может обратиться за помощью к
юристу или/и к профсоюзу. В Германии в соответствии с Федеральным дисциплинарным законом 1985 г.
администрация обязана вручать уведомление чиновнику и его доверенному представителю в тех случаях,
когда у него есть право обращаться за помощью к юристу. В Канаде при любой дисциплинарной процедуре
у государственных служащих есть право на то, чтобы их интересы представлял профсоюз.

Дисциплинарные взыскания, как правило, весьма подробно описываются законодательством зарубежных


стран. Во Франции, например, Закон 1991 г. внес изменения в статут публичной государственной службы
1984 г. и подразделил дисциплинарные санкции на четыре группы: 1) предупреждение; выговор; 2)
исключение из списка на повышение; понижение в ступени; временное отстранение от обязанностей сроком
до 15 дней; 3) понижение в чине; временное отстранение от обязанностей сроком от трех месяцев до двух
лет; 4) отставка; увольнение.

В Канаде все государственные служащие, охваченные коллективным договором, имеют право оспаривать
дисциплинарные меры, принятые администрацией. В ряде провинций Канады порядок рассмотрения таких
жалоб оговаривается в коллективных договорах служащих. В Австралии решение начальника о применении
дисциплинарной меры может быть обжаловано в дисциплинарный апелляционный комитет, во Франции - в
апелляционную комиссию Высшего совета государственной службы или компетентный административный
трибунал.

Документы о дисциплинарных взысканиях должны сохраняться в личном деле публичного служащего в


течение определенного времени. Так, в Португалии этот срок - три года. В США установлен тот же
максимальный срок, но документы о дисциплинарных мерах могут быть изъяты и раньше по усмотрению
ответственного должностного лица или в том случае, если дисциплинарные меры будут признаны
необоснованными. В Финляндии срок хранения варьируется от трех до 15 лет в зависимости от строгости
примененной дисциплинарной меры. Лишь в немногих странах, как в Новой Зеландии, документы о
дисциплинарных взысканиях остаются в личном деле служащего в течение всего периода службы.

Порой административное рассмотрение дела государственного служащего должно в обязательном порядке


предшествовать судебному разбирательству.

127

Так, в Швеции в соответствии с Законом о пребывании в государственной должности судебное дело о


преступном поведении служащего не может быть начато, пока не прекращены его должностные
обязанности, до решения вопроса об увольнении служащий может быть временно отстранен от должности.

128

1
В Великобритании гражданско-правовая ответственность гражданских служащих также рассматривается в
административном праве.
125 :: 126 :: 127 :: 128 :: Содержание
128 :: Содержание

§ 5. Прекращение службы

Как правило, карьерная служба прекращается в связи с достижением чиновником предельного возраста -
обычно это 60-65 лет. В редких случаях законодательство устанавливает более зрелый возраст для выхода
на пенсию. В Перу, например, государственный служащий имеет право выйти в отставку по достижении
70-летнего возраста либо когда работнику исполнится 60 лет при наличии 30-летнего стажа
государственной службы у мужчин и 25-летнего - у женщин.1

Допускается также отставка служащего по его просьбе по выслуге лет -во Франции при стаже 15 лет.

Публичная служба прекращается также увольнением работника. Увольнение возможно по основаниям


доказанной профессиональной непригодности и осуществляется администрацией по согласованию с
представителями служащих (профсоюзами, паритетными комиссиями и т п ) В таком случае служащий, как
правило, имеет право на пособие.

Прекратить служебные отношения с работником может администрация и в связи с применением к нему


самого строго дисциплинарного взыскания - увольнения со службы. В таком случае бывший чиновник
теряет право на пенсию.

Даже после прекращения службы чиновнику запрещается заниматься некоторыми видами частной
деятельности. Так, в Великобритании служащие трех высших ступеней в течение двух лет после своей
отставки имеют право поступить на работу вне госаппарата только с разрешения правительства, причем для
служащих двух первых рангов решение принимается комитетом советников при премьер-министре.2

128

1
См.: Paz Soldan J. P. Derecho Constitucional Решало у la Constitucion de 1979. Lima, 1981. P. 654.
2
Государственная служба / Под. ред. А. В. Оболонского М., 2000. С. 266-267.
128 :: Содержание
129 :: 130 :: 131 :: 132 :: 133 :: 134 :: Содержание

Глава IV. Формы административной деятельности

§ 1. Административные акты

1.1. Понятие и виды административных актов

Административно-правовая доктрина зарубежных стран исходит из того, что административный акт


представляет собой выражение воли публичной администрации.1 При этом под административными
актами2 понимаются как правовые акты, так и простые административные действия, иначе называемые
материальными операциями.

Правовые акты публичной администрации являются волеизъявлением соответствующих органов в процессе


осуществления закрепленных за ними функций, они, как правило, имеют цель вызвать известные
юридические изменения в административных правоотношениях.

В рамках своей компетенции органы публичной администрации совершают также простые


административные действия (материальные операции), к числу которых могут быть отнесены, например,
информирование, регистрационная деятельность, действия по обеспечению общественного порядка
(административный арест, принудительная госпитализация и т д), а также иные материальные операции
(действия администрации по контролю мер и весов, пробирование драгоценных металлов и т д).

129

В курсе административного права в зарубежных странах подробно рассматриваются правовые акты


публичной администрации, отмечается их разнообразие, приводятся многочисленные варианты
классификации таких актов.

Административные акты могут классифицироваться в зависимости от того, какое место издавший их орган
занимает в системе государственных органов. Правовое значение такого подхода к исследованию
административных актов состоит в том, что акты органа, стоящего на более высокой ступени в иерархии
публичной администрации, обладают преимуществом по отношению к актам органов, стоящих на более
низком иерархическом уровне. Последние не могут находиться в противоречии с первыми.

Административные акты могут различаться по их территориальному действию: одни акты действуют в


масштабах всей страны, другие - только в пределах отдельных ее частей (регионов).

Акты могут классифицироваться и в зависимости от того, в какой организационно-правовой форме


функционируют издавшие их органы публичной администрации. В соответствии с этим критерием
различают коллегиальные и единоначальные акты.

Особое значение приобретает классификация административных актов на нормативные и конкретные


(индивидуальные).

Нормативные административные акты - это акты, принимаемые органами публичной администрации в


процессе осуществления административной деятельности, которые относятся не к конкретному случаю, а
регулируют общественные отношения в общем плане, абстрактно. Они предписывают правила поведения
неопределенному числу лиц и применяются в отношении неопределенного числа случаев.

Конкретные (индивидуальные) акты, напротив, относятся к отдельным определенным делам (предметам).


Они отличаются конкретностью указания и носят персональный характер, т. е. относятся к определенному
лицу или группе лиц, которые могут быть конкретно в акте не указаны, но которых можно легко
установить.

Деление административных актов на нормативные и конкретные (индивидуальные), характерное для права


Франции и государств, заимствовавших французскую модель административного права, не применяется в
германском праве. По германскому праву административный акт и создание правовой нормы относятся к
различным формам административных действий. Административный акт в представлении немецких ученых
является особой формой регулирования конкретных отношений или разрешения конкретного спора.

Для англосаксонских государств характерно подразделение административных актов на окончательные и


предварительные. Так, профессор Оксфордского университета Д. Дж. Галлиган приводит один из вариантов
перечня основных видов конкретных административных актов:

- окончательные решения по отдельным делам;

130

- предварительные или промежуточные решения, предшествующие окончательному решению;

- предварительные или промежуточные решения, предшествующие акту, такие, как расследование, за


которым не следует решение;

- акты, которые не являются решениями (например, протоколы в административном производстве),

- акты, предшествующие вынесению окончательного решения или окончательному действию либо


подготавливающие их;

- невозможность или отказ принять решение или предпринять действие (акт выражен в бездействии как
разновидности деяния, охватывающего различные виды, - действие или бездействие)1.

Особое место в доктринах об административных актах занимает проблема соотношения внешних и


внутренних актов. В зарубежной административно-правовой науке различают акты, которые издаются
административным органом на основе присущей ему публичной власти, и акты, которые касаются только
отношений внутри самого административного органа. Первые называют внешними актами, вторые -
внутренними актами.

Внешними считаются акты, которые оказывают юридическое воздействие в отношении лиц, не занятых в
сфере публичной администрации. Такие акты могут быть адресованы как конкретным лицам, так и
неопределенному числу лиц (нормативные акты).

Для внутренних актов характерно прежде всего то, что они оказывают воздействие внутри самого механизма
государственного (публичного) управления.

Акты, касающиеся только отношений внутри административного органа (внутренние акты), чаще всего не
рассматриваются зарубежной административно-правовой наукой в качестве административных актов в
подлинном смысле слова. Однако в последнее время западные административисты стали уделять
исследованиям внутренних актов повышенное внимание На первый план выходит изучение влияния
внутренних актов на акты, издаваемые на основе присущей административному органу публичной власти
(т. е. внешние акты). И связано это в первую очередь с тем, что публичная администрация стремительно
разрастается и преобразуется2. Так, например, во французском праве считаются в определенной мере
допустимыми "нападки" административных судов на внутренние акты, особенно в том случае, когда они
оказывают существенное влияние на акты государственной власти.

Существуют и другие варианты классификации административных актов.

В зависимости от количества органов, участвующих в принятии административного акта, различаются: 1)


акты, принимаемые одним органом, и

131

2) акты, принимаемые совместно двумя или более (сложные или коллективные акты) органами.
В зависимости от субъекта инициативы принятия административной акта выделяют: 1)акты, принимаемые в
соответствии со служебными обязанностями (например, акты об изъятии оружия), и 2) акты, принимаемы
по требованию (предложению) и с согласия стороны (например, акт о принятии в гражданство).

Важным критерием классификации административных актов являете степень связанности органов


публичной администрации при принятии актов. В соответствии с данным критерием различают юридически
связанны-(определенные) административные акты и акты, принимаемые на основе свободной оценки
(дискреционные акты).

Связанные административные акты - это такие юридические предписания, которые в определенной форме
указывают, какое действие должен орган совершить, какое решение должен он принять в случае, если в
наличии окажутся все условия, предусмотренные юридическим предписанием Административному органу
не предоставляется возможность выбора между несколькими альтернативами, и его поведение заранее
определено юридическим предписанием.

Дискреционные акты, принимаемые на основе свободной оценки, характеризуются тем, что


административному органу предоставляется право по своему усмотрению выбирать между несколькими
альтернативным! решениями, которые с правовой точки зрения равноценны1.

В административно-правовой науке и практике один из наиболее сложных вопросов, вызывающий


многочисленные дискуссии и ожесточенны! споры, - вопрос о том, насколько свободны органы публичной
администрации в принятии решений. Различают акты, "связанные правом", и акты основанные на
свободном усмотрении (акты дискреционной власти).

В правовом регулировании административных отношений (как и общественных отношений в целом)


существуют два крайних подхода. В соответствии с первым подходом правотворчество стремится детально
урегулировать все вопросы, которые в принципе могут возникнуть в сфере публичной администрации.
Такой подход делает административный акт связанным правом. Однако поскольку правотворчество при
таком детальном регулировании не может предусмотреть все, в действительности могут возникнут]
ситуации, которые останутся за рамками правового регулирования.

Другой, диаметрально противоположный подход состоит в том, что правовая норма носит характер общих
рамок и публичной администрации как правоприменителю предоставляется право принимать решение,
наиболее соответствующее конкретной ситуации.

132

В зарубежной юридической науке под свободным усмотрением (дискреционной властью) понимают


следующие случаи:

а) practer legem орган публичной администрации, т. е. положение, когда он может действовать в публичных
интересах, если правовые нормы не регулируют данные общественные отношения;

б) положение, когда орган публичной администрации может поступать contra legem, т. е. его действие может
не соответствовать правовым нормам;

в) положение, когда правовые нормы уполномочивают орган публичной администрации на


административные действия (издание актов), но не определяют их содержание (ситуации, типичные для
деятельности, например, полицейских органов).

Правовая сфера усмотрения органов публичной администрации может быть выражена различными
способами. Могут приниматься "рамочные" нормы, которые содержат различные варианты
административных действий. Нередко в нормативные правовые акты включаются неопределенные понятия
(так называемые каучуковые формулировки), например "публичные интересы", "публичная безопасность" и
другие. Конкретное содержание таких формулировок в каждом случае определяется правоприменителем, и
в зависимости от этого принимаются административные акты в каждом конкретном случае.

Кроме того, административные акты подразделяются на учредительные и декларативные.


Учредительные акты создают, изменяют или прекращают административные правоотношения. Этими
актами регулируются права и обязанности физических и юридических лиц. В зависимости от характера
регулирования учредительные акты делятся на:

уполномочивающие - предоставляют стороне определенное право, которого она до этого не имела;

обязывающие - налагают на сторону определенные обязанности.

Нередко как уполномочивающие акты, так и обязывающие содержат одновременно оба элемента -
полномочия и обязанность. Поэтому для установления вида административного акта необходимо в каждом
конкретном случае определить, какой из двух элементов доминирует.

Учредительные акты, как правило, действуют ех пипс, т. е. вступают в силу с момента их принятия.
Действие таких актов обращено в будущее.

Декларативными называются акты, которые конструируют наступление конкретных условий, необходимых


для применения правовых норм, в результате чего и должна возникнуть новая правовая ситуация.
Декларативными актами правоотношения не создаются, а только подтверждаются (например, решение об
окончании в соответствии с законом военной службы)1.

133

Декларативные акты действуют, как правило, ex tune, т е имеют обратное действие с момента появления тех
обстоятельств, которые привели к созданию правоотношения.

Из правила о том, что учредительные акты действуют ex. чипе, а декларативные - ex tune, допускаются
исключения. Законом или подзаконным актом может быть определено, что учредительный
административный акт действует ретроактивно (ex tune), а декларативный - только в отношении будущего
(ex nunc).

134

1
См , например Nedjati Z. М., Trice J. E. English and Continental Systems of Administrative Law. North-Holland,
1978. P .73.
2
Следует заметить, что административное право зарубежных стран демонстрирует разнообразие
терминологии по данному вопросу: "административный акт" "административное действие"
"административное решение", "акт публичной администрации" и др. Отдельные исследователи пытаются
упорядочить терминологический аппарат См. , например, позицию по этому вопросу профессора
Оксфордского университета Д. Дж. Галлигана, изложенную им в Административное право история
развития и основные современные концепции. С. 94-95.
1
См.: Административное право история развития и основные современные концепции. С. 95.
2
См.: Венгерское административное право. М., 1990. С. 277.
1
См.: Славолюб Попович. Административное право. Общая часть: Перевод с сербе хорватского. М., 1968. С.
325.
1
См.: Слаболюб Попович Административное право. Общая часть С 322.
129 :: 130 :: 131 :: 132 :: 133 :: 134 :: Содержание
134 :: 135 :: Содержание

1.2. Подготовка и принятие административных актов

Процесс подготовки, принятия и действия административных актов представляет собой особую правовую
процедуру, детально разработанную в законодательстве зарубежных стран. В западных государствах эти
вопросы, как правило, регулируются в специальных законах об административных процедурах, в частности
в Законе об административной процедуре 1946 г. США1 и соответствующих законах штатов, в Федеральном
законе об административных процедурах Швейцарии 1968 г2 и аналогичных законах швейцарских
кантонов3, германском Законе об административной процедуре 1976 г, испанском Законе о правовом
режиме публичных администраций и общей административной процедуре 1992 г4, нидерландском Законе
об общем административном праве5, французском Законе 2000 г., относящемся к правам граждан в их
отношениях с администрацией6. При этом в одних странах (Швейцарии, Германии) нормы об
административных процедурах регламентируют вопросы подготовки, вступления в сил) и действия
индивидуальных административных актов. В других (США Франции) они касаются также и нормативных
правовых актов В ряде стран (как в Польше) законодательно установленные процедуры относятся

134

только к решениям и не распространяются на другие административные действия.

Во всех странах регламентированные административные процедуры касаются выработки решений,


затрагивающих права и законные интересы граждан. При этом некоторые вопросы внутреннего
администрирования могут быть исключены из сферы действия общего законодательства об
административных процедурах. Кроме того, отдельные области управления, обычно напрямую связанные с
политикой государства, также нередко выводятся из-под действия норм общей административной
процедуры (например, в Венгрии - действия, связанные с национальной обороной, внешней торговлей,
налогообложением).

Одни законы распространяются на деятельность только административных органов и учреждений. Так,


глава 5 титула 5 Свода законов США, кодифицирующая все правила административной процедуры,
определяет деятельность лишь административных агентств - любых органов правительства Соединенных
Штатов, независимо от того, находятся они или нет в подчинении другого административного агентства или
под его контролем. Другие законы регламентируют административную деятельность как таковую,
независимо от того, осуществляется она органами исполнительной, законодательной или судебной власти.
Например, швейцарский Федеральный закон об административных процедурах устанавливает процедуры
издания, изменения и отмены распоряжений Бундесрата, его департаментов, федеральной канцелярии,
федеральных ведомств, а также федеральных судов в первой инстанции, автономных федеральных
учреждений и предприятий, федеральных комиссий и, кроме того, иных органов, которые принимают
распоряжения в рамках переданных им публично-правовых функций1.

135

1
Правила административной процедуры Свод законов США - титул 42, гл. 20 /Соединенные Штаты
Америки Конституция и законодательные акты М., 1993. С. 256-284.
2
Федеральный закон об административных процедурах от 20. 12. 1968. (Извлечения// Экштайн К.,
Шафхаузер Р., Вершинин С. Как упорядочить отношения гражданина и чиновника? М., 2000. С. 51-62.
3
Закон об административных процедурах кантона Базель-Ланд // Экштайн К. Шафхаузер Р., Вершинин С.
Указ. соч. С 63-77.
4
Ley de Regimen Juridico de las Admmistraciones Pubhcas у de Procedimiento Adrmnistrativo Comun // ВОЕ d 27
de Noviembre de 1992. Modificada por Ley 4/1999. // BOE de Hdeenerode 1999.
5
Закон об общем административном праве // Голландская правовая культура / OTВ. ред. В. В. Бойцова и Л.
В. Бойцова. М., 1998. С. 508-555.
6

Journal Officiel. No. 88 du 13 Avnl, 2000. P. 5646.
1
Федеральный закон об административных процедурах (Швейцария) // Экштайн К.., Шафхаузер Р. ,
Вершинин С. Как упорядочить отношения гражданина и чиновника? Административные процедуры на
примере Швейцарии. М., 2000. С. 51.
134 :: 135 :: Содержание
135 :: 136 :: Содержание

1.2.1 Инициатива принятия административного акта

Инициатива принятия административного акта может исходить как от административного органа, так и от
частного лица.

Подавляющее большинство административных актов принимается по инициативе администрации:


компетентного органа, вышестоящего органа или иного учреждения публичной администрации,
обосновавшего свою позицию официальным образом. В таких случаях административный орган,
уполномоченный принять административный акт, обязан уведомить о готовящемся решении всех лиц, чьи
права и интересы могут быть им затронуты. Цель такого уведомления - проинформировать
заинтересованные лица и дать им возможность подготовиться к участию в процессе выработки

135

административного акта. В уведомлении сообщаются: цели готовящегося решения; показания, на которых


оно должно основываться; стандарты, которые будут применяться.

Частные лица вправе обращаться к администрации с заявлениями, требованиями, ходатайствами, которые


также могут инициировать процесс принятия административного акта. Во всех случаях компетентный орган
должен рассмотреть обращения частных лиц, но в зависимости от характера таких обращений на него
возлагаются разные обязанности. Обращение гражданина может иметь информативный характер, если
гражданин сообщает административному органу о наличии определенных обстоятельств, которые могут
послужить основанием для принятия административного акта, или запрашивает интересующую его
информацию. В таких случаях административный орган полномочен определить, следует начать
официальную процедуру подготовки индивидуального акта или достаточно разъяснить гражданину, как ему
нужно поступить, учитывая публичные интересы. Если обращение гражданина имеет характер ходатайства
о принятии административного акта, то административный орган обязан начать официальную процедуру и
принять административный акт, удовлетворяющий ходатайство или отвергающий его. Так, официальная
процедура начинается, когда гражданин обращается в административный орган для получения лицензии
или льготы.

Для проведения всех официальных процедур подготовки, принятия и издания административного акта в
законодательстве устанавливаются определенные сроки. В Нидерландах, например, административный
орган должен сделать распоряжение по заявлению не позднее шести месяцев после получения заявления. В
США каждое административное агентство должно принять решение по любой апелляции - заявлению, в
котором выражается несогласие с предыдущим решением этого агентства по данному вопросу, в течение 20
дней после получения апелляции (исключая субботы, воскресенья и официальные праздники).

136

135 :: 136 :: Содержание


136 :: 137 :: Содержание

1.2.2. Определение компетентности административного органа

Прежде всего административный орган решает вопрос подведомственности, определяя, в его ли обязанности
входит рассмотрение данного дела. Особенность административного права западных стран заключается в
том, что определение подведомственности не считается обязанностью гражданина или иного частного лица.
Презюмируется, что гражданин не искушен в премудростях публичного управления и самостоятельно
определить подведомственность того или иного органа не в состоянии. В связи с этим право частного лица
на осуществление своих прав не предполагает обязанности самостоятельно их реализовывать. Закрепляется
обязанность администрации содействовать частному лицу в осуществлении его прав и защите законных
интересов.

136

Частное лицо должно поставить перед администрацией вопрос о реализации своего права Администрация, в
свою очередь, обязана определить, какие конкретно административные органы полномочны решать данный
вопрос. Так, законодательство Швейцарии, Франции, Нидерландов и ряда других западных стран
предписывает если административный орган признает себя некомпетентным рассматривать данное дело, он
без промедления направляет его компетентному органу и уведомляет об этом заявителя.

Для того чтобы, с одной стороны, было проще реализовать указанные обязанности администрации, а с
другой - максимально ограничить саму возможность вымогательства со стороны служащих, сначала в
США, а затем и в европейских странах получила распространение так называемая процедура единого окна.
Суть этой процедуры в следующем о каком бы субъективном праве частное лицо ни делало заявление перед
администрацией, оно должно подать документы специальному служащему (обычно муниципальному), в
"единое окно". Служащий передает заявление специалистам, которые определяют компетентный
административный орган и направляют ему заявление частного лица В странах Западной Европы процедура
единого окна применяется, в частности, при получении лицензии.

Компетентным, т е правомочным на издание административного акта, признается орган публичной


администрации:

располагающий общими правомочиями по осуществлению исполнительно-распорядительной деятельности,

имеющий свою сферу компетенции,

обладающий компетентностью в данном вопросе/

137

136 :: 137 :: Содержание


137 :: 138 :: Содержание

1.2.3. Участники процесса подготовки административного акта

После того, как компетентный административный орган примет дело к своему рассмотрению, он
определяет, какие должностные лица будут принимать участие в подготовке и принятии административного
акта. При этом должна гарантироваться беспристрастность рассмотрения вопроса.

Должностные лица, которые могут быть заинтересованы в определенном исходе дела, подлежат отводу. Так,
в соответствии со ст 10 швейцарского Закона об административных процедурах пристрастными признаются
служащие, имеющие личную заинтересованность в решении дела, находящиеся с одной из сторон в
родственных отношениях, выступающие представителями сторон или представлявшие сторону в
аналогичном деле. Указанные в законе основания отвода не являются исчерпывающими если должностные
лица могут быть пристрастными в силу иных причин, они также должны быть отстранены от подготовки
административного акта Германский закон в параграфе 20 регламентирует родственниками в таких случаях
признаются жених либо невеста, супруг либо супруга, родственники по прямой линии и лица, находящиеся
в свойстве, братья и сестры, племянники, супруги братьев и сестер, а также братья и сестры супруга либо

137

супруги; братья и сестры родителей; приемные родители и дети. Закон об административных процедурах
швейцарского кантона Базель-Ланд уточняет: расторжение брака или помолвки не устраняет
заинтересованности должностного лица в рассмотрении дела, если одной из сторон является бывший
супруг, жених или невеста служащего.

Заявить о своей заинтересованности в деле обязан сам служащий, иначе он может быть привлечен к
дисциплинарной ответственности за невыполнение служебных обязанностей. Ходатайствовать об отводе
должностного лица может любой из участников процесса подготовки административного акта, если он
предполагает наличие заинтересованности и не уверен в беспристрастности рассмотрения дела.

Помимо должностных лиц к подготовке административного акта привлекаются стороны - участники по


данному делу. Подход административно-правового законодательства к определению сторон, имеющих
право участвовать в процессе подготовки административных актов, существенно отличается от подходов,
характерных для гражданского судопроизводства. Сторонами признаются все адресаты административного
акта, т. е. лица, чьи права или обязанности затрагиваются административным актом, а также лица,
организации и административные органы, имеющие право его обжаловать. Так, в Германии участниками
являются: заявитель и ответчик по заявлению; лица, которым административный орган намерен направить
или направил административный акт; лица, с которыми административный орган намерен заключить или
уже заключил публично-правовой договор; лица, чьи законные интересы могут быть затронуты
административным актом.

Участник административного процесса вправе являться на совещания лично, со своим защитником или
может быть представлен уполномоченным.

138

137 :: 138 :: Содержание


138 :: 139 :: Содержание

1.2.4. Полномочия администрации в процессе подготовки административного акта

Административный орган обязан обеспечить квалифицированную подготовку административного акта. Он


должен сам выяснить все обстоятельства дела. Следует обратить особое внимание, что собрать
необходимые материалы и документы обязан не гражданин, который неизбежно столкнется с
сопротивлением чиновников, а компетентный административный орган. Для этого ему предоставляются
специальные властные полномочия. В США, например, административное агентство имеет право
принудительного вызова свидетелей (subpoena power), а также право затребования необходимых
материалов и документов.

Бремя сбора необходимых доказательств возлагается на частное лицо лишь в определенных,


исключительных случаях. Так, в Швейцарии Закон об административных процедурах предписывает, что
стороны обязаны содействовать установлению обстоятельств дела, во-первых, в процедурах,
инициированных их ходатайством; во-вторых - в иных процедурах, если

138

они имеют в них самостоятельные ходатайства, и, в-третьих, если иной федеральный закон возлагает на них
обязанность предоставлять сведения или давать показания. В Нидерландах гражданин, обратившийся в
административный орган с заявлением, должен предоставить достаточную для рассмотрения дела
первоначальную информацию; административный орган вправе не проводить производство по заявлению
ввиду неполноты, если заявителю была предоставлена возможность детализировать свое заявление в
течение восьми недель после его получения административным органом и если эту возможность гражданин
не использовал. В США общее правило таково: бремя доказывания возлагается на лицо, предлагающее
принятие правила или приказа.

Фактические данные должны быть доказаны, документально подтверждены. Доказательствами по делу


признаются документы, справки сторон, справки или показания третьих лиц, проведение осмотра,
заключение экспертизы. В Нидерландах при подготовке распоряжения может быть запрошено заключение
эксперта, имя которого должно быть указано в принятом впоследствии распоряжении или в приложении к
нему.

В процессе подготовки административного акта административный орган обязан принимать заявления и


ходатайства участников административного процесса, но при рассмотрении дела он ими не связан.
Германский закон подчеркивает, что административный орган не вправе отказать в принятии относящихся
к его компетенции заявлений и ходатайств лишь на том основании, что он считает их недопустимыми либо
необоснованными.

Следует подчеркнуть, что в процессе подготовки административного акта администрация обязана сохранять
конфиденциальность полученной ею информации.

Время сбора доказательств и выяснения обстоятельств по делу, как правило, законодательно ограничено
конкретными сроками. В Испании, например, установлено, что при отсутствии необходимых данных или в
связи с особенностями самого процесса должна быть официально объявлена стадия проведения
расследования, которое не может длиться менее 10 и более 30 дней. Таким образом закон гарантирует права
заинтересованных лиц и препятствует необоснованному затягиванию процесса принятия
административного решения.

139

138 :: 139 :: Содержание


139 :: 140 :: 141 :: Содержание

1.2.5. Права сторон в процессе подготовки административного акта

Сторонам предоставляется право на ознакомление с материалами дела. Административный орган часто


получает информацию, имеющую существенное значение для рассмотрения дела, но не известную
сторонам. Предоставление информации заинтересованным лицам позволяет более точно установить
истинные обстоятельства и способствует беспристрастному, справедливому отношению к частным лицам.

139

Законодательство об административных процедурах обычно определяет, какая информация должна


раскрываться в процессе подготовки административного акта. В Швейцарии такими материалами дела
признаются: заявления сторон и сообщения административных органов; документы, используемые в
качестве доказательств; тексты распоряжений административных органов. В США затребовать документы
имеет право любое лицо; и административное агентство по любому требованию, в котором обоснованно
излагается содержание документа и которое предъявлено в соответствии с опубликованными правилами,
должно незамедлительно предоставить следующие документы: окончательные мнения должностных лиц,
толкования и критерии применения правил, правила и инструкции для административного персонала,
касающиеся граждан. Обычно законодательство указывает, предоставляется ли информация сторонам
автоматически, или ее нужно специально запрашивать.

Отказ в ознакомлении с материалами дела допускается только в случаях, указанных в законе. Обычно такие
исключения касаются вопросов обороны, государственной и личной безопасности. Так, в Швейцарии отказ
в раскрытии информации возможен, если сохранения тайны требуют существенные публичные интересы
Конфедерации или кантонов (такие, как интересы внутренней или внешней безопасности Конфедерации), а
также существенные частные интересы; если производство административного расследования еще не
закончено. В США предусмотрены специальные гарантии защиты частной жизни граждан, если стоит
вопрос об ознакомлении с документами, содержащими персональные данные. Ни одно агентство США не
вправе раскрывать документ, если не представлен письменный запрос или не получено предварительное
письменное согласие со стороны лица, на которое этот документ составлен. Исключения из этого общего
правила, как обычно, связаны с необходимостью исполнения существенных публично-правовых функций
государства, в частности проведения расследования по уголовному делу.

Важнейшим правом сторон в процессе подготовки административного акта стало право заслушивания,
понимаемое как право заинтересованного лица быть выслушанным. Перед изданием решения
административный орган обязан заслушать стороны. Заинтересованные лица, в свою очередь, вправе
представить замечания, заключения, доводы, изложить свои позиции как устно, так и письменно. В связи с
этим выделяются: 1) формальное устное слушание, осуществляемое в соответствии со специальными
правилами, приближающими административную процедуру к судебному процессу с вызовом и опросом
свидетелей; 2) неформальные слушания, проводимые без соблюдения таких специальных квазисудебных
процедур; 3) оглашение в заседании письменных показаний1. При этом участники процесса

140

имеют право требовать, чтобы их тайны, относящиеся к личной жизни, а также производственные или
коммерческие секреты не разглашались административным органом.

Возможность быть выслушанным во многих странах считается важнейшим элементом справедливой


процедуры и закрепляется в законодательстве. Так, Административно-процессуальный кодекс Польши
требует предоставлять сторонам возможность выразить властям свою точку зрения в отношении любого
свидетельства или других материалов; если для принятия административного решения необходим опрос
свидетелей, стороны имеют право узнать о месте и времени его проведения, представить собственное
свидетельство или задать вопросы другим свидетелям и сторонам или экспертам1. В странах общего права
слушание считается одним из основных принципов естественной справедливости. Однако, как и любой
процессуальный институт, слушания рассматриваются в качестве вторичного инструмента правового
регулирования по отношению к институтам материального права.

Исключения из общего принципа проведения слушаний допускаются по усмотрению администрации с


учетом фактических обстоятельств подготовки административного акта Так, обоснованным считается отказ
от проведения слушаний, если администрация должна действовать незамедлительно, например в случае
ареста полицейским подозреваемого в совершении преступления.

В процессе подготовки проекта административного акта многие страны, прежде всего в континентальной
Европе, предусматривают проведение необходимых согласительных процедур. Так, во Франции проекты
распоряжений во многих случаях должны обсуждаться с консультативными органами - многочисленными
советами и комитетами, создаваемыми при административных структурах. Система предварительных
консультаций по проектам решений очень широко применяется также в Японии.

Подготовленный проект административного акта направляется заявителям и другим участникам процесса.


Если административный акт имеет множество адресатов или их число не может быть точно определено,
административный орган вправе опубликовать текст готовящегося административного акта в
ведомственном печатном органе или представить его на ознакомление в доступном общественном месте. В
таком случае заинтересованным лицам устанавливается разумный срок для представления возражений.

141

1
Галлиган Д., Полянский В. В. Стартов Ю. Н. Административное право история развития и основные
современные концепции. М., 2002. С. 282.
1
См.: Галлиган Д., Полянский В. В., Старилов Ю. Н. Указ. соч. С. 300-301.
139 :: 140 :: 141 :: Содержание
141 :: 142 :: Содержание

1.2.6. Определение содержания административного акта

Законодательство устанавливает четкие требования к содержанию административного акта, в должностных


инструкциях указываются его обязательные реквизиты

141

Письменные административные акты должны содержать: название, указание на издавший его


административный орган, подпись и фамилию руководителя административного органа, его заместителя
либо уполномоченного им лица.

Кроме того, необходимо предоставить обоснование административного акта, в котором обычно требуется
указать: обнаруженные факты; закон, на основании которого принимается административный акт; основные
свидетельские показания. Так, германский Закон об административной процедуре устанавливает, что
письменный либо подтвержденный в письменной форме административный акт должен содержать:
обоснование всех существенных фактов; изложение юридических оснований, побудивших
административный орган к принятию решения; доводы, обосновывающие использование
административным органом своего права на свободное усмотрение.

142

141 :: 142 :: Содержание


142 :: Содержание

1.2.7. Оглашение административных актов

Административный акт должен быть предан гласности, иначе он не может вступить в силу. Нормативные
административные акты должны быть опубликованы в соответствующем официальном издании. Правила
публикации определяются специальными процедурными нормами. Иногда допускаются также иные формы
оглашения, например публикация в ежедневной или еженедельной газете, в бесплатной газете.

Индивидуальный административный акт может оглашаться разными способами, но в любом случае он


должен быть доведен до сведения всех лиц, чьи права он затрагивают. Так, в Нидерландах
административный акт (распоряжение) направляется: сторонам; лицам, изложившим свои позиции в
процессе подготовки административного акта; соответствующим административным органам;
консультантам, если распоряжение не согласуется с их позицией. В Германии письменный
административный акт пересылается по почте всем участникам, причем он признается оглашенным для
сторон по истечении трех дней с момента его регистрации в соответствующем почтовом учреждении.
Кроме того, письменный административный акт должен быть публично оглашен путем опубликования его
распорядительной части, и в публикации должно быть указано место возможного ознакомления с полным
текстом административного акта и его обоснованием; административный акт считается оглашенным по
истечении двух недель с момента его опубликования.

142

142 :: Содержание
142 :: 143 :: 144 :: Содержание

1.3. Условия действительности административных актов

В административно-правовой доктрине подробно рассматриваются условия действительности


административных актов, что

142

объясняется особым значением этого вопроса для обеспечения законности в сфере публичной
администрации.

Под условиями действительности административных актов понимают требования, предъявляемые к этим


актам. Одни из таких требований носят общий характер, т. е. являются условиями действительности любых
правовых актов. Другие требования являются специфическими. Они выступают в качестве условий
действительности не всех актов, а только отдельных, определяемых законодательством. Например,
условием действительности административного акта может считаться его утверждение вышестоящим
органом или принятие такого акта совместным решением нескольких органов публичной администрации.

Одним из важнейших правовых требований общего характера к административным актам является их


законность.

Административные акты должны основываться на законах; они должны соответствовать


материально-правовым нормам и издаваться в форме и порядке, которые определяются процессуальными
правовыми нормами. Административные акты не могут противоречить нормам закона ни по форме, ни по
содержанию.

Для признания административного акта действительным необходимо, чтобы орган публичной


администрации был правомочен на его издание. Такое правомочие предполагает совокупное наличие трех
условий:

орган должен располагать общими правомочиями по осуществлению исполнительно-распорядительной


деятельности;

иметь свою сферу компетенции;

обладать компетентностью в данном вопросе.

Законодательство, как правило, устанавливает требование, в соответствии с которым административный акт


должен обосновываться и на базе этого обоснования судебные органы оценивают законность актов.

Административно-правовая доктрина в зарубежных странах учитывает то обстоятельство, что буквальное


применение положений правовых норм в отдельных, исключительных случаях может не соответствовать
предназначению этих норм, т. е. индивидуальные административные акты могут войти в противоречие с
действительными общественными целеустановками правовых норм, с общественной справедливостью1. В
связи с этим законодатель в отдельных случаях предоставляет административному органу в процессе
правоприменения право, используя принцип справедливости, не принимать во внимание условия,
определяемые законодателем, и предоставлять права или сужать обязанности вопреки общим требованиям
законодательства.

Поскольку сам административный акт определяется через категорию "воля публичной администрации",
требованиями общего характера, предъявляемыми к таким актам, являются подлинность воли и ее
безупречность. Волевой элемент отсутствует, если орган публичной администрации, издавший

143

акт, находился в заблуждении либо был введен в заблуждение относительно существенных аспектов
административного акта. Об отсутствии волевого элемента можно говорить и в том случае, если лицо,
осуществляющее компетенцию органа публичной администрации, издало административный акт под
воздействием принуждения и угрозы. В административном праве применяется понятие угрозы и
принуждения, разработанное догматикой гражданского права.

Еще одним общим условием действительности административного акта является его издание с соблюдением
установленного процессуального порядка. Особенно тщательно регулируется ведомственный
правоприменительный процесс.

144

1
Подробнее см.: Венгерское административное право. М., 1990. С. 302-304.
142 :: 143 :: 144 :: Содержание
144 :: 145 :: 146 :: Содержание

1.4. Действие административного акта

Административный акт исполняется, если он не был обжалован или если обжалование не предусматривает
его отлагательного действия.

В западных странах установлена презумпция действительности индивидуального административного акта.


Он исполняется до тех пор, пока не будет отменен издавшим его административным органом или упразднен
каким-либо иным способом. Причем следует подчеркнуть, что противоправность административного акта
сама по себе не означает его недействительности. Так, по германскому законодательству отмена
административного акта не может быть истребована только потому, что он был издан с нарушением
процессуальных норм, предписанной формы либо территориальной подведомственности;
административный акт является недействительным только в том случае, если он содержит особо значимую
ошибку и является по этой причине ничтожным - если грубо нарушает ценностные представления и
установки, лежащие в основе правопорядка. В связи с этим в законодательстве многих западных стран
разрабатывается концепция ошибочных административных актов.

К категории ошибочных актов относятся незаконные и неправильные административные акты. Незаконными


являются акты, противоречащие закону или подзаконному акту. Под неправильными административными
актами обычно понимаются такие акты, которые не нарушают прямо закона или подзаконного акта, однако
наносят ущерб интересам, охраняемым законом. Например, неправильным будет признан
административный акт, принятый на основе свободного усмотрения, когда соответствующие
дискреционные полномочия были использованы не в соответствии с интересами общества и не в
соответствии с целью, указанной в предписании, предоставляющем дискреционные полномочия.

Изъян административного акта может быть существенным и несущественным. В зависимости от этого


административный акт может быть ошибочным полностью или только частично.

144

В отдельных случаях выявленная ошибка (изъян) административного акта может быть устранена. Акты,
содержащие ошибку, которая не влечет за собой безусловной его непригодности для порождения правовых
последствий и которая может быть устранена, называются исправляемыми актами. Ошибка (изъян) может
быть устранена путем внесения исправлений (описка в имени, неточные цифровые данные и т. п.) либо
путем изменения акта (когда отдельные его части не соответствуют некоторым общим или специальным
требованиям).

В зависимости от юридических последствий административных актов последние могут быть подразделены


на оспоримые (опровержимые), ничтожные и несуществующие.

Оспоримые (опровержимые) административные акты содержат ошибки, не имеющие серьезного характера.


Если против такого акта не будут применены дозволенные юридические средства, он может стать
исполнимым и правомочным, а потому заинтересованное лицо должно оспаривать такой акт. Для того
чтобы административный акт, являющийся оспоримым по причине содержащегося в нем несущественного
изъяна, утратил силу, об этом должен прямо объявить компетентный орган.

Если административный акт содержит существенную ошибку (изъян), то такой акт становится
недействительным. В свою очередь, недействительные акты могут быть подразделены на ничтожные акты
и акты, изъяны которых могут быть устранены, после чего они становятся действительными.

Ничтожными считаются административные акты, которые имеют такие существенные дефекты, которые не
поддаются исправлению, и потому такой акт вообще не может порождать правовых последствий.

Среди ничтожных актов выделяют:

несуществующие акты;
акты, которые считаются действительными до тех пор, пока правомочный на то орган не признает
административный акт ничтожным (акты, подлежащие аннулированию).

Несуществующими обычно признаются акты, которые являются недействительными с момента их


появления. Они содержат настолько грубые и серьезные ошибки, что не могут даже временно порождать
юридические последствия. Так, несуществующими признаются акты, на издание которых органы
публичной администрации не располагали соответствующей компетенцией, либо акты, содержание или
исполнение которых преступно.

Подлежащий аннулированию акт содержит такую ошибку, которая не может быть исправлена; однако до тех
пор, пока правомочный на то орган не произведет аннулирования акта, его действительность может быть
оспорена. Аннулированию, например, подлежат акты, которые содержат пороки воли (заблуждение, обман)
либо не соответствуют отдельным специальным требованиям (отсутствие согласия на издание акта со
стороны другого органа публичной администрации, если получение такого согласия предусмотрено
законодательством) и т. д.

145

Правомочными на аннулирование административного акта могут быть признаны сам орган, издающий
административный акт, вышестоящий орган публичной администрации, суд, муниципальное собрание и т.
д.

146

144 :: 145 :: 146 :: Содержание


146 :: 147 :: 148 :: 149 :: 150 :: 151 :: 152 :: Содержание

§ 2. Административные договоры

2.1. Понятие и критерии административного договора

В своей деятельности публичная администрация, наряду с односторонними действиями (односторонними


административными актами), использует также договоры - акты, основанные на взаимном согласии
участвующих в них сторон.

В последнее время все большее распространение в зарубежных странах получают административные


договоры, под которыми понимаются "волевые соглашения, связывающие двух субъектов публичного
права или субъекта публичного права и субъекта права частного (в редких случаях - двух субъектов
частного права) и заключенные для достижения целей, представляющих общественный (публичный)
интерес"1.

Сферы использования административных договоров могут быть самыми разнообразными. Договоры


заключаются:

- в связи с управлением общественными службами (например, договор концессии, в соответствии с


которым лицо публичного права передает частному лицу управление под своим контролем теми или иными
сферами общественных услуг- городским транспортом, водоснабжением, уборкой территории, парковкой
автомобилей и т. д.),

- с целью приобретения, продажи или аренды имущества либо с целью его приспособления для нужд
охраны общественного порядка или предоставления общественных услуг (например, договоры поставки
продукции, строительства различных объектов, сдачи в аренду помещений и т. д.);

- в связи с осуществлением общественных работ (концессия, договор об общественных работах);

- для оформления отношений по найму персонала (путем заключения договора лица публичного права
могут набирать сотрудников, не обладающих статусом государственных служащих (медсестры, сотрудники
по уходу за детьми и т. д.); такой договор является административным, если нанятый в соответствии с
данной процедурой сотрудник участвует или помогает в решении задач административных общественных
служб);

- для оказания различных услуг (транспортировка товаров, перевозка школьников и т. д.) и проведения
разнообразных исследований (договоры об инженерных исследованиях, договоры, заключаемые с
архитекторами, и др)

146

Очевидно, что данный перечень не является исчерпывающим. Появляются новые сферы применения
административных договоров. В последнее время в связи с активизацией политики государственного
вмешательства в экономику широкое распространение в административной практике зарубежных стран
получили так называемые экономические контракты. Одна из разновидностей экономических контрактов
содействует подключению предпринимателей к осуществлению национальных экономических планов и
программ через предоставление различных льгот. Богатая практика таких договоров в интересах
индикативного (необязательного) планирования существует во Франции: с местными коллективами
заключаются плановые договоры (contrats de plan), с национализированными предприятиями
-программы-договоры (contrats de programme).

Сферы применения административных договоров во многом зависят от специфики национального


законодательства. В Германии, например, публично-правовые договоры нашли особенно широкое
распространение в области строительного, административно-хозяйственного и социального права. В
"классических" же областях государственного управления, в особенности в полицейском и налоговом
праве, договоры являются, напротив, исключением1.
Административный орган по собственному усмотрению решает вопрос о том, следует ему заключать
договор или принять административные меры в одностороннем порядке. Например, административный
орган может принять решение о непосредственном управлении общественными службами (городским
транспортом, отоплением, уборкой территории и т. д.) или предоставить право управления ими на
основании специального договора (контракта) концессионеру или арендатору.

Применительно к отдельным сферам своей деятельности (например, охрана общественного порядка)


административный орган лишен возможности заключать договоры, потому что в таких областях
административной деятельности предметом переговоров никогда не могут стать исключительные
полномочия, возложенные на административный орган действующим законодательством.

В других же случаях, напротив, может использоваться только договорный метод. Административные органы
обеспечивают себя всем необходимым, как правило, путем заключения соответствующих договоров, за
исключением случаев применения порядка реквизиции. В упомянутой ситуации административный орган
не вправе обязывать поставщика совершать какие-либо действия на основе одностороннего
административного акта; между административным органом и поставщиком должна быть достигнута
договоренность по вопросу поставки.

147

Требование согласовать позиции участников административного договора отличает его от


административного акта, принимаемого, как известно, в одностороннем порядке. Однако в отдельных
случаях административный акт настолько приближается к административному договору, что могут
возникнуть сложности с их разграничением.

Административные акты нередко издаются по ходатайству или после переговоров с адресатами. Кроме того,
существуют "нуждающиеся в содействии" административные акты, которые не могут быть изданы без
участия заинтересованных лиц. Например, назначение на должность государственного служащего или
зачисление студента на учебу невозможно осуществить против воли заинтересованного лица. Тем не менее
в приведенных примерах речь идет об административных актах, а не о договорах. Договоры заключаются в
результате предложения, сделанного одной стороной и принятого другой стороной. Ходатайство об издании
предусмотренного законом административного решения (о назначении на должность государственного
служащего, о зачислении студента и т. п.) не является предложением заключить договор. Вынесенное на
основе ходатайства решение административного органа соответственно не является применением такого
предложения1.

Не все договоры, заключаемые органом публичной администрации, становятся административными


договорами. Следует различать понятия "договор администрации" (т. е. договор, заключенный с участием
административного органа) и ".административный договор" (т. е. договор, имеющий особый правовой
режим).

Некоторые договоры, заключаемые субъектами публичного права (например, контракт о сдаче общиной
внаем частному лицу жилья в здании, являющемся ее собственностью), являются договорами по частному
праву. Они регулируются нормами гражданского, торгового, трудового законодательства, а споры,
возникающие по этим договорам, разбираются общими судами.

Другие же договоры подпадают под действие публично-правового регулирования, и споры по ним решаются
в порядке административного судопроизводства. При заключении таких договоров административные
органы выступают в защиту публичных интересов. Это обстоятельство объясняет появление особого
правового режима административного договора, отличающего его от договора по частному праву, стороны
которого нацелены прежде всего на извлечение прибыли.

Выделяют два подхода к определению административного договора:

1) договоры являются административными по законодательному определению;

2) договоры признаются административными на основании критерия, выработанного судебной практикой.


148

В некоторых случаях законодатель сам определяет правовую природу договора. Он может это сделать:

а) путем прямой квалификации договора, непосредственно зафиксировав в тексте законодательного акта


административный или, наоборот, частноправовой характер договора. Так, в Германии в соответствии с §
55 Закона об административных процедурах публично-правовыми договорами признаются мировые
соглашения, заключаемые между органом публичного управления и гражданином. Во Франции Закон от 28
плювиоза года VIII прямо признает административным любой договор, заключенный с целью
осуществления общественных работ. В силу закона имеют частноправовой характер договоры, посредством
которых общины предоставляют частному лицу право сбора некоторых видов местных налогов, таких, как
сборы с продажи билетов, плата за вырубку леса и т. д. (ордонанс от 17 мая 1809 г.);

б) путем косвенной квалификации, предусмотрев компетенцию административного судьи по разрешению


споров о заключении и/или исполнении договоров.

Случаи, когда законодатель сам определяет правовую природу договора, заключаемого административным
органом, крайне немногочисленны. Чаще всего определение о том, является ли данный контракт
административным или регулируемым частным правом, выносит судья.

Судебная практика многих зарубежных стран использует два критерия административного контракта,
которые в свое время были четко сформулированы французской административно-правовой доктриной.

Первый критерий касается субъектного состава договорных отношений. Этот критерий называют
естественным "в том смысле, что первым необходимым, пусть и недостаточным, условием для признания
контракта административным является наличие среди участников контракта по меньшей мере одного
публичного юридического лица"1.

Из этого правила допускаются отдельные исключения. Так, может быть признан административным
договор, заключенный между двумя частными юридическими лицами, если один из партнеров по контракту
будет обладать полномочиями, переданными ему публичным юридическим лицом, либо если такой
контракт связан с осуществлением работ, по своей природе являющихся общественными (например,
дорожные работы).

Второй критерий касается содержания договора (материальный критерий). В соответствии с этим


критерием для того, чтобы договор был признан административным, необходимо выполнение по крайней
мере одного из двух условий:

1) наличие тесной связи предмета договора с деятельностью, представляющей публичный интерес (договор
должен "преследовать цель публичной

149

службы", "содействовать выполнению функции публичного права" и т. п.). Так, в решении Суда ЕС по делу
Kergall v. Common Assembly контракт, по которому истец- административный служащий высокого ранга
работал в Европейском парламенте, был признан контрактом публичного права на том основании, что в
соответствии с этим контрактом истец должен был выполнять "функции публичного права", а сам текст
контракта содержал многочисленные ссылки на внутренние регламенты Европейского парламента1;

2) наличие в договоре "условий, выходящих за рамки общего права". Такие условия, по определению Ж.
Веделя, представляют собой "пункты договора, имеющие целью наделение сторон правами или возложение
на них обязанностей, иных по своей природе, нежели те, на принятие которых может быть дано свободное
согласие кем бы то ни было в рамках гражданских или торговых законов, или это условия, отличающиеся
по своей природе от тех, которые могут быть записаны в аналогичном гражданско-правовом договоре"2. К
ним могут быть отнесены, например, условия, признающие за публичным юридическим лицом право
контролировать или руководить исполнением договора его партнером, применять санкции в отношении
последнего, приостанавливать исполнение договора, изменять или аннулировать его в одностороннем
порядке.

Основу правового регулирования административных договоров составляют законы, которые можно


подразделить на два основных уровня.

Первый уровень составляют законодательные акты, в которых закреплены понятие и основы правового
режима административного договора. Так, в Германии нормы, определяющие публично-правовой договор
как одну из форм административной деятельности органов управления, включены в Закон об
административных процедурах (пп. 54-62).

Законы, закрепляющие основы правового регулирования административных договоров, как правило, не


содержат норм, повторяющих положения гражданского законодательства о договорах. Иногда в таких
законах может специально оговариваться возможность применения гражданско-правовых норм к
отношениям, возникающим в связи с административным договором. Независимо от того, сделаны подобные
оговорки или нет, при необходимости на этапе правоприменения может быть использована аналогия закона
(при этом в каждом конкретном случае проверяется правомерность применения аналогии закона).

Вот какую позицию занял по этому вопросу Федеральный Верховный суд Германии: "Для устранения
пробелов в сфере публичного права могут

150

использоваться нормы гражданского права в том случае, если они являются выражением общих правовых
принципов, действие которых распространяется также на сферу публичного права. Применимость норм
гражданского права в сфере публичного права зависит от того, может ли лежащая в их основе правовая идея
быть применима также и к регулированию публичного правоотношения, подобного в своих решающих
пунктах гражданскому правоотношению. В особенности это относится к норме, применение которой
требует учета интересов, противостоящих - как это имеет место в рассматриваемой области публичного
права - друг другу".1

Второй уровень законодательного регулирования составляют многочисленные так называемые


непрофильные акты, содержащие отдельные нормы, прямо или опосредованно касающиеся договорной
практики в сфере государственного и муниципального управления. Эти нормы можно найти, например, в
актах социального, строительного, природоохранного, инвестиционного, налогового и иного
законодательства, в законах об учреждении отдельных министерств. В канадском Квебеке, например,
нормы об административных договорах встречаются в законах о финансовой администрации, об
общественных работах, о промышленном производстве в военных целях, о почтах, о министерстве
транспорта и др.

Кроме законов, источниками правового регулирования административных договоров могут выступать акты
делегированного законодательства (регламентарные акты). В той же Канаде соответствующие нормы
можно обнаружить в различных регламентах о государственных рынках, о покупке правительством
земельных участков, о концессиях и о сдаче в аренду государственных земель и др. 2

В федеративных государствах каждый из двух названных уровней правового регулирования


административного договора в свою очередь может быть подразделен на два подуровня - федеральный и
региональный.

Особое значение в механизме правового регулирования административных контрактов приобретают


судебная практика и доктрина. Объясняется это, с одной стороны, постоянно расширяющейся сферой
административных договоров в экономике и социальной сфере (законодательство не успевает за практикой
использования административных договоров), а с другой стороны, тем обстоятельством, что
законодательство содержит общие положения об административном договоре. Отношения, возникающие в
связи с заключением и исполнением административного договора, урегулированы в нормативных актах, как
правило, фрагментарно, а потому особую роль при возникновении споров в связи с административными
договорами.
151

приобретают накопленная судебная практика и взгляды наиболее авторитетных ученых-юристов по данному


вопросу.

В некоторых государствах нормативно-правовая база административных договоров пополняется за счет


судебных и административных прецедентов. В Турции, например, как отмечает профессор Стамбульского
университета С Гюран, Государственный совет создает прецеденты, обязательные для административных
судов, в которых в отсутствие соответствующих нормативных актов закрепляется административный
характер тех или иных договоров (договоры об использовании принадлежащих государству лесов,
контракты, ежегодно заключаемые между администрацией и артистами Государственного театра, и т д).1

Важное место в механизме правового регулирования административных договоров отводится доктрине. У


истоков учения об административном договоре стояли немецкие и французские ученые. Именно германское
и французское законодательство сыграло определяющую роль в формировании общего подхода к
административному договору в зарубежных странах. Большинство зарубежных стран, законодательство
которых признает существование административных договоров, заимствовали основные положения
французского или германского права по данному вопросу.

Административная наука в странах континентальной правовой семьи уделяет большое внимание


публично-правовым договорам. При этом если в германском праве понятия "публично-правовой договор" и
"административный договор" используются как равнозначные, то в законодательстве большинства других
западноевропейских стран (Италия, Франция, Швейцария и др) административный договор предстает одной
из разновидностей публично-правового договора (другими его видами являются, например, договоры по
конституционному, международному, природоресурсному праву).

В англосаксонской юридической литературе договор, заключаемый административным органом,


традиционно трактовался как обычный гражданско-правовой договор. Англосаксонская правовая доктрина
отрицает "дуализм договорного режима" (самостоятельное существование частноправового и
публично-правового режимов регулирования договорных отношений) и не признает существования права
административных договоров.2

Более терпимое отношение к административным договорам, демонстрируемое в последнее время


англосаксонским правом, в немалой степени обусловлено унификационными процессами, которые
происходят в рамках Европейского Союза.

152

1
Guide jundique Dalloz. Т. 2. Р., 1995. Р. 157-1.
1
См.: Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Судебная практика по административному праву. М . 2000. С. 322.
1
См.: Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Указ .соч. С 335, 336.
1
Юридические и материальные средства административной деятельности во Франции. М., 1994. С. 55.
1
Об этом и других подобных судебных решениях подробнее см.: Хартли Т. К. Основы права Европейского
сообщества Введение в конституционное и административное право Европейского сообщества. М., 1998. С.
480,481.
2
Ведемь Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 166.
1
Цит. по Рихтер И. LLIynnepm Г. Ф. Судебная практика по административному праву. С. 348, 349.
2
См.: Dussault R. Traite de droit administrate canadien et quebecois. Т. 1. Quebec, 1974. P. 885.
1
См.: Introduction to Turkish Law. Deventer, 1987. P. 85.
2
CM.: GnffithJ A. G., Street H. Principles of Administrative. Law. L., 1967. P. 262.
146 :: 147 :: 148 :: 149 :: 150 :: 151 :: 152 :: Содержание
153 :: 154 :: 155 :: Содержание

2.2. Виды административных договоров

Среди административных договоров выделяют договоры координационные (горизонтальные) и


субординационные (вертикальные).

Координационные договоры заключаются, как правило, между субъектами публичного права с целью
координации их деятельности (например, договор между несколькими органами местного самоуправления
о совместной эксплуатации транспортной артерии, строительстве крупного гидроузла и т. п., договор между
государством и церковью о конфессиональных школах). С помощью координационных договоров
регулируются отношения, которые не могут быть урегулированы посредством издания административного
акта. В таком договоре стороны, как правило, не подчинены одна другой.

В отдельных случаях административный договор координационного характера может быть заключен даже
между частными лицами1. Это возможно, например, когда частные лица в соответствии с законом
принимают на себя некоторые функции государственного управления, в частности, при заключении
соглашения между двумя владельцами земельных участков об исполнении публично-правовой обязанности
по охране муниципального водоема.

Субординационные договоры заключаются между субъектами, находящимися в соподчинении. Это могут


быть административный орган и частное лицо или вышестоящий и нижестоящий административные
органы. Отношения, регулируемые субординационным договором, могут быть урегулированы также путем
принятия административного акта. Субординационный договор "конкурирует" с административным актом:
по одному и тому же вопросу можно заключить административный договор или принять административный
акт. В отдельных случаях административный договор может содержать требование дополнительно принять
по некоторым вопросам административные акты и наоборот- в административном акте может быть
предусмотрено заключение административного договора.

Если допустимость координационных административных договоров сейчас уже никем не ставится под
сомнение2, то с субординационными договорами

153

дело обстоит иначе. До сих пор на доктринальном уровне поднимается вопрос о возможности заключения
административных договоров между административным органом и частным лицом, хотя и судебная
практика, и законодательство уже высказались в пользу существования подобных административных
договоров.

Дискуссия обычно разворачивается вокруг нескольких наиболее "уязвимых" мест субординационных


договоров. Оппоненты административного договора считают, что государство всегда действует как
суверен; оно не ставит себя на один уровень с гражданином Второе возражение связано с догматикой права:
публичное право предполагает подчиненность граждан государству; на одном уровне с гражданами
государство действует в сфере гражданского права. Наконец, третье обусловлено представлениями о
демократическом правовом государстве: верховенство закона исключает возможность заключения
договоров, которые не предусмотрены однозначно законом; принцип равенства предопределяет равное
отношение ко всем гражданам и исключает возможность договорных отношений с отдельными
гражданами; не допускается "продажа" административных актов1.

В вопрос о принципиальной допустимости субординационных административных договоров определенную


ясность внесла судебная практика. Так, в одном из своих руководящих разъяснений Федеральный
административный суд Германии отметил, что законность договорных отношений, которые заменяли бы
публично-правовые отношения между гражданами и государственными органами в форме
административного акта, отрицалась классической административно-правовой теорией. Ее сторонники
считали, что договоры между гражданами и государственной властью (субординационные договоры)
являются невозможными по определению, так как в них отсутствует обязательное для договорного права
равенство сторон. В то же время, отмечается в решении суда, становится очевидным, что современная
административная деятельность в силу своей многогранности не может

154

больше ограничиваться односторонней реализацией государственного суверенитета через разработку норм


и их осуществление в форме административных актов и не может отказываться от расширения за счет
согласительных правовых актов. По мнению сената Федерального административного суда Германии, к
этому важному признанию ведут присущие современному административному праву принципы учета
взаимного доверия, соблюдения правил соразмерности и добросовестного выполнения полномочий1. Все
это требует более динамичных и эластичных отношений в каждом конкретном случае.

Похожие объяснения появления субординационных договоров в арсенале административного права можно


встретить и в других судебных решениях, а также научных исследованиях. Вот как, например, об этом
пишет канадский административист Р. Дюссо: "Использование договорных процедур отвечает принципам
уважения, свободы личности и экономического либерализма, лежащим в основании современного права и, в
частности, административного законодательства. Администрация наделяется властными полномочиями,
достаточными для того, чтобы навязать свою волю в одностороннем порядке в отношении частных лиц,
только в той мере, в которой это необходимо"2.

Принципиальное признание законности административной деятельности в форме публично-правового


договора отвечает коренному изменению правового положения гражданина, который в современном
правовом государстве не рассматривается только в качестве объекта управления.

155

1
Возможность заключения административного договора между двумя частными лицами признается
законодательством не всех зарубежных стран.
2
Договор не сразу "прописался" в административном праве. Многие ученые-административисты отказывали
административному договору в праве на существование, объясняя это тем, что отношения гражданина и
государства в сфере публичного права являются субординационными, а договор, по их мнению, может быть
заключен между субъектами, имеющими одинаковый правовой статус и не подчиненными друг другу
(такую точку зрения высказывал, например, немецкий ученый О. Майер). Дольше всего линия на неприятие
административного договора сохранялась в странах "социалистического лагеря", где на эту тему было
наложено что-то вроде идеологического табу. Однако и там появлялись авторы, открыто заявлявшие о
возможности использования договорных начал в государственном управлении (П. Стайнов в Болгарии. Е.
Старосьцяк в Польше, А. Антал в Венгрии, в СССР – К. Сперанская, А. Елистратов, В. Кобалевский, Н.
Кардже-Искров. Ц. Ямпольская).
В противовес позиции отрицания административного договора начинает формироваться и другая позиция,
обосновывавшая возможность использования договорных отношений в административном праве договор не
есть понятие исключительно частного права, он является универсальным феноменом, единым понятием
общей правовой науки (Г. Кельзен), государство по собственному усмотрению может использовать любые
правовые формы, в том числе договоры, для регулирования отношений, складывающихся в публичной
сфере. Эта позиция в конечном счете и возобладала в научных спорах о судьбе административного договора
1
См.: Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Указ. соч. С. 318.
1
Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Указ. соч. С. 319, 320.
2
Dussault R. Op. cit. P. 868.
153 :: 154 :: 155 :: Содержание
155 :: 156 :: 157 :: 158 :: 159 :: 160 :: Содержание

2.3. Правовой режим административного договора

Принято выделять три основные стадии правового регулирования административного договора:

1. составление;
2. исполнение;
3. прекращение действия.

На стадии составления административного договора принимается решение о заключении договора,


выбираются партнеры, происходит согласование позиций сторон договора.

Решение о заключении административного договора принимается компетентным органом. В центральной


государственной администрации такими полномочиями располагает обычно министр; на местном уровне -
орган, компетентный принимать решение от имени местного коллектива (муниципальный совет, например).

155

При отсутствии решения компетентного органа о заключении административного договора последний


признается, как правило, недействительным. Принятие такого решения требуется даже в том случае, когда
средства, необходимые для исполнения договора, уже были учтены при принятии бюджета.

В некоторых органах существует механизм контроля центрального правительства за принимаемыми на


местах решениями о заключении административных договоров. Например, в соответствии с французским
законодательством вынесенное муниципальным советом общины решение о заключении договора в течение
двух недель передается представителю центральной государственной администрации в департаменте и
вступает в силу с момента получения его этим представителем при условии согласования его в общине1.
Если по мнению представителя государства решение о заключении договора противозаконно, он
обращается в административный суд с ходатайством о его аннулировании.

В вопросе выбора партнера по контракту административное право зарубежных стран придерживается


следующего подхода. В том случае, когда задачи, решение которых поручается партнеру по договору,
отличаются особой общественной важностью и масштабом, административный орган, как правило,
самостоятельно решает, какое лицо частного права может их выполнить наилучшим образом. В первую
очередь это касается договоров, наделяющих лицо частного права правом управления какой-либо
публичной службой (например, общественным транспортом, коммунальным хозяйством и т. д.).

В других случаях административные органы лишены права выбирать партнера по договору по собственному
усмотрению; они обязаны использовать механизм конкуренции между несколькими потенциальными
партнерами по договору. Такая конкуренция, во-первых, обеспечивает реализацию договора с
наименьшими затратами с целью экономии публичных финансовых средств, а во-вторых, в определенной
степени гарантирует равноправное положение кандидатов.

Использование механизма конкуренции в некоторых европейских странах приводит к тому, что поиск
оптимального партнера выходит за границы данного государства. Национальное законодательство может
устанавливать пороговую сумму договора, превышение которой обязывает местные коллективы,
инициирующие заключение договора о проведении общественных работ, опубликовать выставляемые
заявки в официальном печатном органе Европейского Союза.

Для выбора партнера по договору организуется конкурс, в котором могут участвовать все заинтересованные
участники (открытая конкуренция)

156

или только поименно указанные лица и организации (закрытый список конкурентов).


При выборе партнера по договору организаторы конкурса руководствуются различными критериями:
наиболее выгодное предложение, наименьшая цена и др. Второй критерий (наименьшая цена) в последнее
время стал использоваться значительно реже, так как было замечено, что предложение наименьшей цены не
обязательно означает предоставление лучших товаров и качественное выполнение работ. Кроме того, в этом
случае правила свободной конкуренции могут быть грубо нарушены в результате предварительного сговора
предпринимателей, участвующих в конкурсе. Первый критерий (наиболее выгодное предложение)
предполагает выбор партнера с учетом выгоды предложения в целом, т. е. с учетом таких показателей, как
цена, качество, срок исполнения договора и т. д.

После выбора партнера наступает этап согласования позиций сторон договора. Стороны вырабатывают
содержание договора, т. е. договариваются о своих правах и обязанностях. Согласие сторон должно быть
достигнуто без применения приемов, составляющих в гражданском праве понятие "пороки воли" (обман,
введение в заблуждение, угрозы, недолжное влияние и т. п.).

Содержание договора формируется в результате переговоров административного органа и его партнера. В


отдельных случаях многие положения договора становятся определенными еще до начала переговоров. Это
происходит, например, в результате того, что часть существенных условий будущего договора уже была
сформулирована административным органом к началу проведения конкурса.

В последнее время участилась практика разработки административными органами типовых форм


договоров. Другая сторона либо принимает типовые условия, либо отказывается от заключения договора.
Принимая за основу типовую форму, партнер договаривается с административным органом по тем
положениям договора, которые остались неурегулированными в типовой форме.

Как правило, административный договор заключается в письменной форме. В отдельных случаях


законодательство допускает отход от требования письменного составления административного договора
(например, договоры о снабжении школьных столовых, поставках государственным и муниципальным
учреждениям продовольствия и предметов первой необходимости могут заключаться и в устной форме).

После того, как административный договор составлен, начинается его исполнение, предусматривающее
реализацию сторонами договора установленных прав и обязанностей. Именно на стадии исполнения
наиболее отчетливо проявляется отличие административного договора от договора по частному праву. При
исполнении договора административный орган располагает некоторыми исключительными полномочиями,
которых не имеет его партнер по договору. Объясняя правомерность таких особых полномочий,

157

судебная практика и доктрина исходят из того, что любой административный договор нацелен прежде всего
на удовлетворение конкретных общественных интересов, а дополнительные полномочия необходимы
административному органу для того, чтобы не позволить частному лицу -партнеру по договору действовать
исключительно в собственных интересах, вопреки интересам общественным.

Такие полномочия позволяют административному органу предпринимать односторонние действия в


отношении его партнера по договору в течение всего срока исполнения административного договора. Право
административного органа в качестве стороны договора применять односторонние действия без судебного
вмешательства представляет собой одно из наиболее существенных отличий административного договора
от договора по частному праву. Как известно, гражданско-правовой договор не предоставляет такую
привилегию какой-либо из сторон в соответствии с принципом юридического равенства сторон такого
договора.

К "особым полномочиям" административного органа как участника договора относятся:

а) право контроля за исполнением договора (в отдельных случаях административный орган получает даже
право давать своему партнеру указания, связанные с выполнением договора);

б) право одностороннего применения санкций в отношении партнера, не выполнившего или плохо


выполнившего свои обязанности по договору;
в) право одностороннего внесения изменений в договор, если таковые необходимы для эффективного
удовлетворения общественных потребностей (это право особенно сильно диссонирует с основными
принципами договорного права, а потому используется на практике с соблюдением жестких пределов,
выработанных судебной практикой);

г) право на одностороннее расторжение административного договора (в связи с требованиями, связанными с


защитой общественных интересов, но не по причине серьезных недостатков в действиях партнера по
договору).

Перечисленные "особые полномочия" подтверждаются соответствующими нормативными актами, судебной


практикой; кроме того, они могут предусматриваться и самим административным договором.

Партнер по административному договору должен выполнять как обязанности, связанные с реализацией


административным органом своих особых полномочий, так и обязанности, непосредственно вытекающие из
положений административного договора. Партнер освобождается от исполнения договора при наступлении
форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы).

Партнер может обратиться к услугам субподрядчика при условии согласия на это административного
органа. В этом случае договор между партнером и субподрядчиком будет договором по частному праву (так
как он заключен между двумя частными лицами).

158

Частное лицо - партнер по административному договору не только выполняет возложенные на него


обязанности, но и наделяется определенными правами: на вознаграждение, на возмещение ущерба,
исключительные полномочия и привилегии общественного значения.

В обмен на услуги или поставки, предоставляемые по договору административному органу, его партнер
имеет право на вознаграждение. Вознаграждение может принимать форму цены, предусмотренной
административным договором, а также отчислений, взыскиваемых с получателей услуг (в качестве оплаты
за предоставленные услуги, например, по договору концессии на общественные услуги).

Право на возмещение ущерба в пользу партнера может предоставляться вследствие принятого


административным органом решения, прямо или косвенно увеличивающего издержки его партнера и тем
самым наносящего ему определенный ущерб. Партнер может требовать возмещения ущерба, если тот
возникает, например, по причине недостатков в действиях административного органа, и т. д. Особенности
реализации права на возмещение ущерба формируются, как правило, в судебной практике данной страны.

В отдельных случаях партнер по административному договору может наделяться в публичных интересах


некоторыми привилегиями и исключительными полномочиями. Так, концессионер может наделяться правом
непосредственного взимания с получателей общественных услуг платы, соответствующей стоимости
предоставленных услуг, а также исключительным (монопольным) правом на предоставление данного вида
услуг на конкретной территории. Законодательство отдельных стран допускает наделение партнера по
административному договору такой важной привилегией, как право на временное использование частной
собственности (например, использование земельного участка, даже при отсутствии согласия на то
собственника, с целью размещения на нем оборудования, стройматериалов и т. п.) на основании одного
только решения компетентного административного органа (мэра, префекта и т. д.).

Завершающая стадия административного договора- прекращение его действия. Возможны два основных
случая - обычное и досрочное прекращение действия договора. Обычное прекращение действия
административного договора означает полное выполнение сторонами взятых на себя обязательств по
данному договору.

В случае досрочного прекращения административный договор аннулируется до момента его окончательного


исполнения. Досрочное аннулирование договора возможно в ряде случаев:

а) в соответствии с обоюдной волей сторон договора;


б) вследствие юридической неизбежности (исчезновение предмета договора, смерть предпринимателя,
участвующего в договоре об общественных работах, и т. д.);

159

в) по решению административного органа (по причинам "удовлетворения публичных интересов"1 или для
наложения санкций в отношении партнера за допущенные им нарушения);

г) по решению суда.

В суд с просьбой о досрочном прекращении действия договора может обратиться сам административный
орган в случаях, если, несмотря на наличие недостатков в действиях партнера, он не вправе самостоятельно
аннулировать договор, либо его партнер обращается с этим ходатайством в связи с возникновением
форс-мажорных обстоятельств, окончательным нарушением финансово-экономического баланса "услуга-
цена" административного договора и т. д.

160

1
См.: Юридические и материальные средства административной деятельности во Франции. М., 1994. С. 65.
1
Вэтом случае партнер, как правило, получает право на возмещение ущерба.
155 :: 156 :: 157 :: 158 :: 159 :: 160 :: Содержание
161 :: 162 :: 163 :: Содержание

Глава V. Контроль за деятельностью публичной администрации

§ 1. Понятие и формы контроля


за административной деятельностью

Контроль в сфере публичного управления - один из важнейших регуляторов административной


деятельности, призванный обеспечить ее законность, эффективность и соответствие общественно значимым
целям. Различные формы этого контроля способствуют своевременному реагированию публичной
администрации практически на все имеющиеся и назревающие проблемы, создают условия для их
адекватного разрешения и устранения деструктивных конфликтов в отношениях "власть - подчинение".

В каждой стране концепция контроля в сфере деятельности публичной администрации, его роль,
использование тех или иных форм, цели, субъекты и способы осуществления контроля в значительной мере
зависят от государственного и общественного строя, соответствующей ему правовой системы, юридических
традиций, уровня развития демократии, защиты прав человека и т. д. Общим является то, что его
содержание составляет деятельность органов государства, граждан и их организаций, которая направлена,
во-первых, на наблюдение, выявление, анализ информации о происходящих управленческих процессах;
во-вторых, на установление несоответствий, нарушений, отклонений от социальных, прежде всего
правовых, норм, целей и ценностей; в-третьих, на выдвижение требований и предложений об устранении
недостатков или коррекции самих норм и целей.

Контроль - функция управления, состоящая в выявлении отклонений фактических параметров


управленческой деятельности от нормативных. В зарубежных странах выделяются разные виды контроля.
Предварительный контроль проводится перед совершением административными органами управленческих
действий в целях предупреждения таких, которые могут оказаться нецелесообразными, нерациональными и
незаконными. Текущий (оперативный) контроль осуществляется по ходу административной деятельности, в
момент совершения управленческих действий и операций либо

161

принятия административного акта. Последующий контроль проводится после завершения определенных


управленческих действий и операций либо после вступления административного акта в силу. Так, во
Франции Государственный совет, реализуя консультативную функцию, вправе проводить предварительный
и текущий контроль, а выступая в роли юрисдикционного органа, осуществляет последующий контроль.

Различаются также "контроль за лицами" и "контроль за актами". Контроль за лицами распространяется на


поведение должностных лиц публичной администрации и призван обеспечить неукоснительное соблюдение
ими должностных обязанностей. Контроль за актами имеет своим объектом правовые акты, принимаемые
администрацией в процессе управленческой деятельности.

Контроль в сфере публичного управления подразделяется также на контроль за законностью и контроль за


целесообразностью. Контроль за законностью призван выявить соответствие административных действий
и решений закону. Режим законности обязывает административные органы и должностных лиц при
реализации своих функций по обеспечению публичных интересов действовать на основе закона и в
установленных им рамках. При этом они должны неукоснительно соблюдать не только собственно законы,
но и иные нормативно-правовые акты, административные договоры, общие принципы права, выводимые из
самих законов и требований "естественной справедливости". В этом смысле термин "законность" выражает
соответствие праву и является синонимом юридической правомерности.

Обобщая интерпретации принципа законности в зарубежных странах, можно сформулировать следующие


его основные требования применительно к публичной администрации:

- подчинение административной деятельности закону и признание верховенства Конституции;

- связанность административных властей при издании конкретных актов управления своими ранее
принятыми актами общего характера;

- издание административных актов только в пределах компетенции, в установленном порядке,


определяемых правом1;

- осуществление административно-властных действий только на основе строгого соблюдения


процессуальных норм;

- соблюдение прав граждан, создание для них возможности оспорить неправомерные акты публичной
администрации и получить защиту от административного произвола.

Контроль за целесообразностью административных действий и решений предполагает выявление


своевременности, способов, средств и мотивов

162

их осуществления, оценку их эффективности и способности максимально отвечать публичным интересам с


минимальным ущербом для индивидуальных прав и интересов. Контроль целесообразности имеет более
широкое поле применения, чем контроль законности. Он устанавливает соответствие административных
действий требованиям "хорошей администрации" и включает их оценку с точки зрения разумности,
эффективности и нравственности.

В зависимости от положения органа, осуществляющего контроль, он подразделяется на внутренний и


внешний. Внутренний контроль - это самоконтроль, т. е. контроль, осуществляемый внутри самой
публичной администрации ее же силами по отношению к отдельным органам, подразделениям, персоналу.
Он проводится в порядке подчиненности вышестоящими инстанциями в отношении нижестоящих либо
специально выделенными в этих целях должностными лицами, органами и подразделениями. Внутренний
контроль направлен непосредственно на охрану от нарушений подконтрольными субъектами норм
объективного права и опосредованно - на защиту субъективных прав и законных интересов. Он
предполагает наблюдение за способами выполнения административными учреждениями и их персоналом
своих функций, а также исправление в их действиях того, что является противозаконным или
свидетельствует о низком качестве управления.

Внешний контроль - это контроль, который осуществляют органы, организации и учреждения, действующие
вне организационных структур активной администрации1. Формы этого контроля многообразны. Его могут
проводить органы законодательной власти, судебные и квазисудебные учреждения, омбудсман и т. д.
Функцию внешнего контроля в отдельных социалистических и постсоциалистических странах выполняет
прокуратура. В этом случае она не входит в систему органов исполнительной власти и наделена правом
общего надзора за законностью в государственном управлении.

Внутренний контроль реализуется, главным образом, в форме административного контроля, внешний


контроль- посредством таких его форм, как политический контроль, институт омбудсмана и
юрисдикционный контроль.

163

1
Во французском праве в качестве условия законности административных действий рассматривается также
общественно полезная цель. Считается, что соответствующие полномочия административный орган
получает в определенных общественно полезных целях и не может их использовать в других целях. Если
это происходит, то имеет место нарушение законности, обозначаемое как злоупотребление властью.
1
Активной администрацией обычно называются административные органы, осуществляющие
распорядительные функции в отношении подчиненных им конкретных объектов управления (например,
министерства, подчиненные им структуры, децентрализованные органы).
161 :: 162 :: 163 :: Содержание
163 :: 164 :: 165 :: 166 :: 167 :: 168 :: 169 :: 170 :: 171 :: 172 :: 173 :: Содержание

§ 2. Административный контроль

Административный контроль в сфере публичного управления- это контроль, осуществляемый органами и


должностными лицами самой активной администрации внутри всей системы исполнительной власти. Он
может иметь своим объектом любые управленческие действия

163

и решения, принимаемые и исполняемые администрацией. В его сферу входят административные акты, не


только принятые и действующие, но и находящиеся в процессе разработки и принятия. Он может касаться
любых дефектов, ошибок и недостатков административной деятельности, обусловленных как
незаконностью, так и нецелесообразностью административных актов.

В зарубежной правовой науке выделяются различные виды административного контроля.

Иерархический контроль, проводимый вышестоящими инстанциями в отношении нижестоящих, может


касаться законности и целесообразности административных действий, их необходимости, эффективности,
добросовестности. В процессе этого контроля вышестоящая инстанция вправе изменять или отменять
неправомерные или нецелесообразные решения подконтрольной стороны. Иерархический контроль имеет
несколько разновидностей.

Он может осуществляться в виде служебного контроля, т. е. иерархического контроля вышестоящих


должностных лиц за действиями подчиненных. Этот контроль носит, как правило, текущий характер и
проводится путем систематических, периодических либо разовых проверок. Руководитель может проверять
качество и объем выполнения подчиненным служебных обязанностей, соблюдение налагаемых статусом
гражданского служащего ограничений, сроки исполнения решений и т. д.

Разновидностью иерархического контроля является также контроль вышестоящими органами


нижестоящих. Этот контроль может носить ведомственный и надведомственный характер. Ведомственный
контроль осуществляют отраслевые органы исполнительной власти по вопросам, входящим в их ведение в
отношении подчиненных объектов.

Надведомственный контроль осуществляют органы, вышестоящие по отношению к министерствам и


ведомствам. Он может быть общим и специальным. Полномочиями по общему контролю могут обладать
органы исполнительной власти общей компетенции (президент как глава исполнительной власти,
правительство, губернатор, мэр). Общий контроль распространяется на административную деятельность
всех министерств и ведомств и осуществляется по любым вопросам, входящим в их компетенцию. Так, в
президентских республиках (США, Венесуэла, Мексика и др.) президент обладает широкими контрольными
полномочиями в отношении главы любого ведомства и может в любое время затребовать отчет об их
деятельности. В Финляндии президент может требовать информацию от руководителей ведомств и
учреждений и назначать ревизии. При этом его право назначать ревизии носит дискреционный характер, т.
е. решение о проведении ревизии не требует контрасигнации премьер-министра или министра.
Специальный надведомственный контроль касается определенных видов деятельности министерств и
ведомств. Он проводится, как правило,

164

структурами, действующими при главе исполнительной власти (президенте, премьер-министре и т. д.).


Например, в США к таким органам можно отнести функционирующее в составе Исполнительного
управления президента Административное и бюджетное управление, которое выступает как орган
финансового контроля за аппаратом федеральных министерств; Национальный совет по науке и
технологиям, контролирующий деятельность министерств по реализации научно-технической политики и т.
д.
Особой формой административного контроля является контроль за деятельностью децентрализованных
учреждений (имеющих статус юридических лиц государственных организаций и местных территориальных
органов, обладающих юридической и финансовой самостоятельностью). В некоторых странах контроль за
этими органами называется опекой. В отличие от иерархического контроля опека осуществляется не
вышестоящей инстанцией над нижестоящей, а уполномоченным государственным контролером над
децентрализированной организацией, подотчетной вышестоящему органу, но автономной. В силу этого
опека осуществляется в порядке исключения и при наличии определенных условий: ее цели, сфера и формы
должны быть определены законом. В значительной мере опека сводится к контролю законности, однако в
определенных случаях допускается контроль целесообразности административных действий.

В административном праве зарубежных стран различают два вида опеки: обычную и экстраординарную.
Обычная опека имеет в качестве своего объекта финансы, деятельность публичных служащих и
специализированную деятельность децентрализованных органов, для осуществления которой они были
созданы. Экстраординарная опека осуществляется в чрезвычайных ситуациях, вызванных негативными
процессами в деятельности децентрализованных органов. Этот вид опеки касается не только отдельных
незаконных актов и действий, а распространяется на всю деятельность децентрализованного органа.

Контроль вышестоящих органов, опека, инспекционная деятельность и надзор специализированных органов


контроля, входящих в систему исполнительной власти, представляют собой разновидности внутреннего
административного контроля, осуществляемого самой администрацией по собственной инициативе.
Основными приемами и средствами этого контроля являются: а) проверки, т. е. установление фактических
данных, характеризирующих выполнение требований правовых норм, целесообразность административных
актов и действий, правомерность или этичность поведения государственных служащих; б) получение
отчетов и информации; в) разрешение конфликтов между нижестоящими органами и должностными
лицами. Он может осуществляться также путем визирования, апробаций, отмены разрешений, отсрочек и т.
д.

В случае выявления в процессе контроля нарушения закона или нецелесообразности действий и решений
административный орган обязан принять

165

необходимые меры. Он может использовать свои властные полномочия, обратить внимание на нарушение
закона или нецелесообразность решения, известить другой орган о необходимости надлежащих действий,
применить меры дисциплинарного или иного характера. В законодательстве ряда стран установлен срок, в
течение которого соответствующие административные органы обязаны отреагировать на выявленные
нарушения. Например, в Венгрии этот срок составляет 30 дней. В соответствии с Законом об
административной процедуре 1980 г. вышестоящий орган, даже при отсутствии обращения к нему, может
изменить или отменить своим надзорным постановлением незаконное решение подчиненного ему органа и
предложить иную процедуру рассмотрения вопроса. Однако эти правомочия вышестоящего органа могут
быть ограничены законом.

Административное решение не может быть изменено или отменено в надзорном порядке в следующих
случаях: а) если оно уже прошло юрисдикционный контроль; б) его изменение или отмена нарушают
чьи-либо охраняемые законом права; в) прошло 12 месяцев с момента вступления решения в силу; г)
изменение или отмена обусловлены соответствующими нормами.

Административный контроль, осуществляемый по инициативе самой администрации, направлен на


обеспечение публичных интересов и лишь косвенным образом касается частных интересов, которые могут
удовлетворяться только через прямые обращения. Административный контроль, инициируемый прямыми
обращениями частных лиц в компетентные административные органы, можно условно разделить на два
вида: а) обращение в административные органы, не предполагающее использование каких-либо процедур;
б) оспаривание административных актов и действий с применением юридических процедур рассмотрения
спорных вопросов.

Прямое обращение к администрации, не требующее каких-либо юридических процедур, в свою очередь,


можно условно подразделить также на два вида: а) уведомление администрации и б) административное
прошение.

Уведомление администрации представляет собой информирование административного органа со стороны


частных лиц, главным образом, о фактах "плохого управления". Оно может содержать разоблачительную
информацию о неприглядных сторонах деятельности должностных лиц, их злоупотреблениях. Оно может
выражать неудовольствие по поводу неправильных и нецелесообразных действий администрации и
включать просьбу об устранении непорядка и несправедливости, т. е. принимать форму административной
жалобы. Орган, получивший эту информацию, не обязан проводить контрольные проверки: возбуждение
контрольного процесса зависит от усмотрения администрации и значимости публичного интереса,
затрагиваемого в поступившем сообщении.

Административное прошение представляет собой такое административное обращение, в котором


содержится просьба об использовании административных

166

полномочий для изменения или отзыва административного акта. Процедура подачи административного
прошения, как правило, юридически не регламентирована, и администрация не обязана выносить по нему
решение. По общему правилу административное прошение направляется в тот самый орган, действия или
решение которого обжалуются. В современных демократических государствах институт прошения
используется, главным образом, в том случае, когда администрация запаздывает в принятии необходимого
административного решения. В этой ситуации прошение применяется не для оспаривания
административного акта, а выступает как средство воздействия на администрацию, которое в
процессуальном законодательстве многих стран называется прошением об ускоренном рассмотрении.

В отличие от уведомлений и прошений, содержащих лишь информацию (предложения, замечания) и


просьбы к администрации, обращения с законными претензиями и требованиями, выражающие разногласия
с должностными лицами и административными органами, представляют собой способ оспаривания
управленческих действий и актов. Оспаривание в административном порядке (административное
оспаривание) дает гражданам возможность изложить должностным лицам и органам публичной
администрации свое понимание ситуации и защитить свои нарушенные права и законные интересы1.

В соответствии с законодательством и сложившейся практикой оспариваемые акты и действия


администрации проверяются вышестоящим в порядке административной иерархии органом либо самой
публичной службой, издавшей акт. Так, в Великобритании все заявления о несогласии с действиями
полицейских должны рассматриваться в других полицейских округах служащими полиции или
инспекторами из центра, не причастными к оспариваемым действиям. Аналогичным образом в США
рассматриваются заявления, поступающие руководителю иммиграционной службы. Для рассмотрения
обращений граждан в органах исполнительной власти могут

167

назначаться специальные должностные лица или создаваться специальные подразделения. В


Великобритании, например, в министерствах, деятельность которых затрагивает широкие слои населения,
имеются постоянные должности инспекторов или ревизоров по апелляциям. При главах исполнительной
власти по этому вопросу могут учреждаться специальные органы (например, бюро президента США по
обращениям граждан).

Административное оспаривание с применением специальной процедуры рассмотрения заявлений


характерно, прежде всего, для Великобритании, Италии, Испании, многих стран Латинской Америки,
Японии. Эта процедура в Великобритании называется "статутным и расследованием" и проводится с
соблюдением указанных в законе обязательных условий Статутное расследование осуществляется по
административным решениям, обжалуемым до их вступления в силу. Проводит его специальный ревизор,
который по окончании расследования представляет доклад министру Министр должен вынести
мотивированное решение. Заинтересованное лицо может в течение шести недель оспорить это решение по
вопросам права в Высокий суд.
В Испании и многих латиноамериканские странах обращение с претензиями, требованиями в
административные инстанции называется административным оспариванием. Оно осуществляется с
помощью административных исков (recursos admmistrativos). В Испании проводится четкое различие между
жалобой (queja) и административным иском. Считается, что жалоба не имеет юридической природы и
представляет собой простое обращение к вышестоящему должностному лицу, в котором заявляются
возражения не по существу дела, не по поводу административного акта, а против отдельных недостатков в
работе администрации. Эти недостатки касаются прежде всего нарушений сроков и порядка
делопроизводства.

В странах романской группы континентальной системы права административный иск - это юридическое
средство защиты прав и интересов частных лиц, ущемленных административным актом, путем обращения к
органу, принявшему акт, или в вышестоящий административный орган с целью отмены или изменения
этого акта. Данная форма защиты прав называется "иском", поскольку используется в связи с решением
публичного органа, и "административным" иском, так как направляется в административный орган.1

В Испании различают обычно два вида административных исков ординарные, к которым относятся
заявление о несогласии (recurso de reposicion), обращение по иерархии (recurso de alsada), и
экстраординарные - обращение в целях пересмотра (recurso de revision) Заявление о несогласии - это
возражение, которое направляется административному органу, издавшему оспариваемый акт, и содержит
требование отмены или изменения этого

168

акта. Обращение по иерархии представляет собой иск, посредством которого заинтересованное лицо
обращается в вышестоящий орган с заявлением об отмене или изменении в порядке подчиненности или
опеки решения нижестоящего органа, нарушающего его права и интересы. Иск о пересмотре - это
обращение к главе правительства или правительству об отмене их решений, которое считается
окончательным на пути административного обжалования. Порядок подачи и рассмотрения
административных исков в Испании регулируется Законом о правовом режиме деятельности публичной
администрации и общем административном производстве 1992г. (ст. 102-113), а в некоторых
латиноамериканских странах- административно-процессуальными кодексами. В Колумбии
Административно-процессуальный кодекс 1984 г. выделяет, например, три основных вида
административных обращений - прошение, апелляция и жалоба, и определяет различные пути их заявления
и разбирательства.

В Италии принят законодательный декрет "Об упрощении процедуры, связанной с административными


обращениями" от 24 ноября 1971 г. В соответствии с ним выделяются три административно-правовых
средства защиты граждан: а) обращение-возражение, направляемое органу, принявшему акт; б) обращение
по иерархии, которое может иметь форму, во-первых, иерархического иска, направляемого в вышестоящий
орган, с которым орган, издавший акт, находится в отношениях подчиненности; во-вторых, обращения в
связи с актами коллегиальных органов, а также публичных учреждений, непосредственно не входящих в
систему иерархической подчиненности министра; в) экстраординарные обращения. Административное
обращение должно быть сделано заинтересованным лицом. Содержание заявления доводится до сведения
всех заинтересованных лиц, которые могут представить свои собственные соображения и необходимые
документы. Подача заявления не приостанавливает автоматически действие оспариваемого акта. Однако
орган, рассматривающий заявление, вправе приостановить его действие. Обычный административный иск
должен быть подан в 30-дневный срок. Оспаривание возможно не только по мотивам законности, но и по
существу акта. Однако оно может осуществляться лишь в отношении актов, не носящих окончательный
характер. Экстраординарное обращение возможно только в отношении акта, носящего характер
окончательного решения, и только по мотивам законности. Обязательной стадией рассмотрения этого
заявления является заслушивание мнения одной из консультативных секций Государственного совета.

Известным своеобразием отличается механизм административного оспаривания в Японии, регулируемый


Административно-процессуальным актом 1993 г. Административное оспаривание как юридически
регулируемый процесс осуществляется в порядке двух видов производств: а) административного
производства "повторного рассмотрения", в рамках которого властное решение административного органа
по заявлению другой
169

стороны подлежит пересмотру тем же самым органом, которым оно было принято; б) административного
"апелляционного производства", в рамках которого заинтересованная сторона выражает свое несогласие с
решением административного органа путем обращения к другому административному органу, имеет право
осуществлять административный контроль.

Решение по внутренней апелляции, вынесенное вышестоящим в административной иерархии органом, не


носит характера юрисдикционного (судебного) акта. Это общее правило имеет следующие практические
последствия:

- вышестоящий орган вправе пересмотреть, отменить или изменить решение нижестоящего органа, даже
если это право прямо не предоставлено ему законом. Из этого правила могут быть исключения. Например, в
англосаксонском праве кроме случаев, когда такие полномочия прямо предоставлены ему законом,
вышестоящий орган не вправе отменить решение нижестоящего, принятое им в порядке использования
дискреционных полномочий, и решение, принятое с соблюдением всех формальных требований, по
которому частное лицо уже приобрело права или привилегии;

- процедура рассмотрения внутренней апелляции менее формальна, чем в квазисудебных или судебных
органах. Вышестоящий орган может по собственной инициативе собрать дополнительные факты и принять
во внимание дополнительные соображения и даже рассмотреть дело, взяв за основу другой взгляд на общее
направление деятельности администрации;

- не требуется строгое соблюдение правил доказывания, применяемых в суде, отсутствует бремя


доказывания в формальном смысле: стороны просто предоставляют органу, рассматривающему
административный иск (внутреннюю апелляцию), все имеющиеся у них материалы по делу;

- к решению вышестоящего органа не применяется правило res judicata (окончательно решенного дела).
Вышестоящий орган, отклонивший апелляцию, может впоследствии изменить свое решение. После
отклонения апелляции одним органом она может быть подана в следующую инстанцию, а по истечении
всех возможностей административного оспаривания - в суд.

В Японии в процессе отправления административной власти большое внимание уделяется арбитражным


процедурам при разрешении административных споров и действуют системы так называемого
административного конфликтного посредничества. Так, на уровне правительства действует независимый
контрольный орган - Агентство по административному менеджменту, которое в контексте
административных проверок разбирает заявления "о несогласии", поданные частными лицами в отношении
действий других административных органов, и если дело того стоит, выступает в роли посредника. На
местном уровне также существует весьма большое разнообразие таких систем конфликтного
посредничества. Административные системы конфликтного посредничества отличаются от
административного

170

производства по апелляции. Это выражается в том, что посредничество не имеет какой-либо юридически
определенной процессуальной формы и не предполагает принятия решений, которые связали бы
юридическими обязательствами обе стороны административного конфликта.

Во французском праве наряду с внутренней апелляцией к числу особых форм административного контроля,
инициируемого снизу, относят непрямое административное обжалование (recours administratif indirect),
осуществляемое через процедуры урегулирования и примирения. Использование этих процедур является
одним из наиболее простых и быстродействующих средств разрешения административных споров и
представляет собой своего рода административный арбитраж. Суть этих процедур состоит в передаче
спорного дела на рассмотрение третьей стороне (независимому единоличному или коллегиальному органу),
обсуждении ситуации, сложившейся между частным лицом и администрацией, и выработке полюбовного
соглашения, устраивающего обе стороны. Орган примирения оценивает обоснованность претензий
гражданина и позицию администрации, пытается сформулировать решение, исключающее произвол и
незаконный подход.

В роли органов примирения выступает, например, консультативный комитет полюбовных соглашений при
премьер-министре, в задачу которого входит разрешение споров, связанных с толкованием и исполнением
контрактов, которые заключают все министерства. К органам примирения относятся также организуемые
премьер-министром в департаментах консультативные комитеты по улаживанию споров о возмещении
убытков. В качестве особой процедуры рассматривается процедура арбитража, учрежденная для
разрешения проблем, связанных с открытыми конкурсами, которые проводят государство или местные
органы (ст. 247 и 361 Кодекса открытых конкурсов) и др. Обращение в орган примирения осуществляется
по инициативе заявителей; во всех случаях - за исключением арбитражной процедуры - оно завершается
вынесением простого заключения, не обязательного для сторон, которые в случае необходимости могут
обратиться в суд. Обобщив основные формы контроля, можно представить их взаимосвязи следующей
схемой.

171

172

Разрешение спорных вопросов в порядке административного обращения, как и административный контроль


в целом, отличается оперативностью, дешевизной и профессионализмом. Он носит всеобъемлющий
характер и касается как законности, так и целесообразности административных действий Однако эта форма
контроля, особенно в случае прямого административного оспаривания, не имеет всех необходимых
гарантий объективности, так как администрация (орган, принявший акт или вышестоящая инстанция)
олицетворяет собой одновременно и сторону, и судью в собственном деле. Очевидно, при любых видах
административного контроля администрация вряд ли может быть беспристрастным контролером и судьей
своих действий. Административный контроль ограничен используемыми в его рамках методами и
средствами. Он нередко оказывается малоэффективным, поскольку осуществляется самой администрацией,
которая осознанно или неосознанно может руководствоваться корпоративными интересами, заботясь
прежде всего о "чести мундира". Эти недостатки в значительной мере компенсируются внешним контролем,
который осуществляется посредством института омбудсмана и юрисдикционных органов.
173

1
Для обозначения средств административного оспаривания во многих странах континентального права
используется понятие административного иска, т е основанного на праве и юридически
регламентированного заявления о несогласии с действиями и решениями администрации. В этом случае
используется термин recours, ricorsi, recurso, который должен переводиться как "иск" или "средство
правовой защиты". Административное оспаривание может осуществляться путем подачи заявления в тот же
орган, действия которого оспариваются. Во французском праве этот иск называется recours gracieux - "иск о
пожаловании". Такое заявление может направляться в вышестоящий орган, и в этом случае оно
обозначается как иерархический иск. В англоязычных странах отсутствует столь детальная классификация
форм административного оспаривания и для обозначения различных способов обращения к администрации
с претензиями используются понятия "внутренняя апелляция" (internal appeal).
1
См.: Gonzales Perez J. Lajusticia administrative en Espana Madrid, 1974. P. 23.
163 :: 164 :: 165 :: 166 :: 167 :: 168 :: 169 :: 170 :: 171 :: 172 :: 173 :: Содержание
173 :: 174 :: 175 :: 176 :: 177 :: Содержание

§ 3. Омбудсман

3.1. Понятие омбудсмана

Омбудсман - это специально назначаемое или избираемое независимое должностное лицо, которое
выступает посредником в административных спорах, контролирует соблюдение прав человека
административными органами и уполномочено в этих целях проводить расследования, рекомендовать
корректирующие действия и представлять доклады. Шведское слово "ombudsman" в исконном значении
понимается как представитель интересов, переводчик Оно используется как общий термин для обозначения
организационно-правового института, имеющего во многих странах свои названия1.

В организационном плане институт омбудсмана чаще всего состоит из одного публичного должностного
лица высокого ранга и его аппарата, но может включать и нескольких должностных лиц: например, в
Швеции их

173

четверо (один из них главный), в Панаме их насчитывается трое - народный защитник и два его заместителя,
которые при исполнении ими своих обязанностей также называются народными защитниками. Функции
омбудсмана может осуществлять коллегиальный орган, например, генеральный контрольный совет в
Турции, коллегия народной правозащиты в Австрии, состоящая из трех членов. В федеративных
государствах омбудсман может действовать как на уровне федерации, так и на уровне штатов. В Канаде,
например, насчитывается 14 служб омбудсмана на федеральном и провинциальном уровнях, в Австралии
действуют восемь омбудсманов, в том числе один федеральный. В федеративных государствах, за
исключением Нигерии, омбудсманы разных уровней не образуют единой системы и не находятся в
субординационных отношениях. В США службы омбудсмана сформированы в штатах, городах и даже в
отдельных учреждениях, однако на федеральном уровне такой институт отсутствует.

Помимо омбудсманов общей компетенции, деятельность которых распространяется на все сферы


управления, в ряде стран создаются специализированные институты, в сферу ведения которых входят
отдельные отрасли или вопросы управления (уполномоченный бундестага по обороне Германии, омбудсман
полиции Израиля, омбудсман по обеспечению равенства полов в Финляндии, по делам несовершеннолетних
в Норвегии, по вопросам информации в Канаде, по правам человека для борьбы с этнической
дискриминацией в Австралии, тюремные омбудсманы в Канаде, университетские омбудсманы - более ста
должностей - в США и т. д.).

Правовой статус омбудсмана как персонифицированного деполитизированного института регулируется


нормами публичного права. Они определяют, во-первых, его компетенцию, характеризирующуюся
наличием отдельных императивных элементов в полномочиях по расследованию (право истребовать
необходимые документы, вызывать необходимых лиц для получения свидетельских показаний); во-вторых,
обязанности административных органов и должностных лиц выполнять их требования и рекомендации
омбудсмана; в-третьих, порядок обращения граждан к омбудсману и основные формы его деятельности;
в-четвертых, порядок и формы его отчетности и ответственности.

В мировой практике сложилось два основных типа омбудсмана: а) легислатурный, действующий в рамках
представительной власти как ее самостоятельный институт; б) правительственный, выступающий в
качестве более или менее независимого органа в рамках исполнительной власти.

Легислатурные омбудсманы являются наиболее распространенной формой этого института, характерной


для подавляющего большинства стран мира. Она возникла как реакция на ограниченные возможности
представительных органов и недостаточность парламентских методов по рассмотрению заявлений граждан
в связи с неправомерными и некачественными действиями административных властей. Легислатурный
омбудсман

174
избирается или назначается национальным парламентом или представительным органом субъекта
федерации в качестве своего представителя или уполномоченного по контролю за соблюдением прав
человека в процессе управленческой деятельности. В некоторых странах его рассматривают как
представителя всего народа. Этот омбудсман независим в своих действиях не только от исполнительной, но
и в определенной мере - от представительной власти. Он осуществляет свои функции от своего имени,
самостоятельно, по своему усмотрению, не согласуя их с парламентом. Это положение прямо
устанавливается в законодательстве, например, в ст. 2 Закона о парламентском омбудсмане по делам
администрации в Норвегии 1962 г.1

Омбудсман, действующий в рамках исполнительной власти, или правительственный омбудсман нередко


именуется квазиомбудсманом, поскольку отсутствует отличительная черта классической модели
омбудсмана - его независимость от исполнительной власти. Квазиомбудсманы подотчетны исполнительной
власти и назначаются ею или при ее активном участии на центральном и региональном уровнях (Франция,
Италия). Во Франции квазиомбудсман - медиатор - имеет характер административной власти, входит в
состав Совета министров, а его бюджет является частью бюджета премьер-министра. В Италии институт
национального омбудсмана отсутствует, однако в каждой из 20 областей и нескольких коммунах введены
должности квазиомбудсманов - гражданских защитников. Они назначаются председателем областной
джунты - коллективным исполнительным органом управления, а их кандидатуры выдвигаются в одних
областях 2/3, в других - 3/4 голосов депутатов областных ассамблей. Гражданский защитник состоит на
службе у губернатора и зависит от провинциальной джунты в части обеспечения его персоналом,
оборудованием, помещением. Соответственно, отчеты о своей деятельности и доклады он представляет
губернатору.

В ряде стран существуют смешанные системы службы омбудсмана. В США, например, на уровне штатов
действуют как легислатурные омбудсманы, так и квазиомбудсманы. Легислатурные омбудсманы
избираются законодательными собраниями штатов и в равной мере решают задачи рассмотрения
обращений граждан и улучшения административных процедур. Квазиомбудсманы назначаются
губернатором штата единолично или с участием законодательного собрания и в своей деятельности
подотчетны губернатору штата. Они информируют граждан о доступных им правовых

175

средствах защиты, не принимая участие в расследованиях поступивших жалоб. В некоторых государствах


смешанная система службы омбудсмана представлена двумя органами, действующими при национальном
парламенте и президенте как главе исполнительной власти: омбудсман Филиппин и президентский комитет
по административному исполнению и эффективности; омбудсман Венесуэлы и президентский
уполномоченный по жалобам.

Существующие между омбудсманами различия относительно их места в системе разделения властей не


лишают этот институт некоторых общих, выражающих его сущность характеристик.

A. Деятельность омбудсмана распространяется прежде всего на область исполнительных действий


публичной администрации, совершенных в результате "плохого управления" (maladministration) -
ненадлежащего исполнения служебных обязанностей. Так, Закон о народном защитнике 1981 г. В Испании
вверяет ему контролирующую власть в таких случаях "плохого управления", как промедление, бездействие,
игнорирование, отказ исполнить законные полномочия, пренебрежение, злоупотребление властью и
произвол со стороны администрации. Кроме критерия "плохое управление" при оценке управленческих
актов и действий во многих странах в основу функционирования института омбудсмана кладутся различные
интерпретации понятия "справедливость управленческой деятельности". Отсюда его полномочия при
рассмотрении административных споров нередко обозначают термином "юрисдикция справедливости".
Так, в Нидерландах при оценке правильности поведения должностных лиц омбудсман исходит не только из
формально-юридических требований, но и из таких критериев, как беспристрастность, уважение
человеческого достоинства, справедливое обращение с людьми и т. д. Омбудсман Дании принимает к
рассмотрению жалобы на деятельность должностных лиц, проявивших предубежденность, грубое или
неуместное поведение, сознательную небрежность; предоставивших некорректные или неполные данные, в
результате использования которых заявителю причинен ущерб; отказавшихся аргументировать свое
решение либо использовавших произвольную или неразумную процедуру.

Б. Институт омбудсмана является дополнительным (субсидиарным) организационно-правовым средством


разрешения административно-правовых споров и защиты гражданских прав по отношению к иным
правозащитным механизмам. Как правило, этот орган наделяется остаточной компетенцией, восполняющей
пробелы и компенсирующей недостатки внутреннего контроля и системы административной апелляции,
парламентского и судебного контроля за администрацией.

B. Омбудсман выступает как независимый публично-правовой посредник при разрешении споров между
гражданином и административными органами, призванный свойственными ему средствами обеспечить
защищенность субъективных прав и законных интересов в административно-правовых

176

конфликтах и способствовать укреплению цивилизованных этических правил и гуманистических стандартов


деятельности публичной администрации.

Г. Омбудсман в любом государстве - это деполитизированный и идеологически нейтральный институт,


исключающий использование методов политический борьбы и поддержки политических партий для
решения возникающих вопросов. Это, однако, не исключает попыток во всех странах политического
давления на омбудсмановские расследования.

Д. Омбудсман не имеет права принимать императивные решения, обладающие силой юрисдикционного


акта. Как правило, он может выносить такие решения, как предостережения, рекомендации, уведомления,
предупреждения, напоминающие о законных обязанностях.

Е. Деятельность омбудсмана широко открыта общественности. Лишь в отдельных странах (Дания,


Норвегия, Новая Зеландия) закон требует, чтобы поддерживалась конфиденциальность расследования, т. е.
не разрешается открывать административные документы общественности и прессе.

177

1
В Великобритании - парламентский комиссар, в Италии - гражданский защитник, в Испании - народный
защитник, в Индии - локайюктами, в Португалии - проведор юстиции, в Сенегале - посредник республики, в
США - общественный адвокат или помощник граждан и т д Всего в настоящее время более чем в 90 странах
существует около 150 различных органов и структур, выполняющих функции омбудсмана. Подробнее см.:
Бойцова В. В. Служба защиты прав человека и гражданина Мировой опыт. М., 1996.
1
Степень автономии омбудсмана от парламента в той или иной стране различна. В отдельных государствах,
например, в Польше, уполномоченный по правам граждан является скорее независимым органом
публичных расследований, чем парламентским институтом. Гарантией несменяемости и определенной
независимости омбудсмана от парламента является то. что его срок пребывания его в этом качестве часто
превышает срок деятельности избравшей его легислатуры (Австрия. Дания, Великобритания и др.).
173 :: 174 :: 175 :: 176 :: 177 :: Содержание
177 :: 178 :: Содержание

3.2. Компетенция омбудсмана

Компетенция омбудсманов распространяется на широкий круг органов государственного управления, за


определенными изъятиями. В большинстве стран вне их компетенции находятся глава исполнительной
власти, правительство и суд. Лишь в некоторых странах в сферу их ведения включены церковь,
муниципальные органы, военнослужащие высокого ранга.

В то же время объем полномочий омбудсманов в различных государствах может значительно различаться. В


одних странах в сфере контроля находятся все государственные учреждения и служащие, включая
министров и судей (Испания), в других из нее исключаются отдельные категории должностных лиц - судьи
в Дании, Норвегии, Новой Зеландии, министры и руководство некоторых государственных предприятий в
Швеции.

В Великобритании парламентский уполномоченный вправе расследовать лишь те действия администрации,


за которые министр непосредственно отвечает перед парламентом. Из его юрисдикции исключаются
местные органы власти, публичные корпорации, полиция, вооруженные силы. Он осуществляет контроль за
деятельностью только членов центрального правительства и его учреждений, включенных в специальный
циркуляр № 2 (приложение к Акту парламента 1967 г.), который может изменяться и дополняться. Из
сферы его контроля исключены международные дела, вопросы национальной промышленности,
государственной безопасности и здравоохранения. В ряде этих сфер учреждены специальные омбудсманы,
например, уполномоченный по делам специальной службы МИ-5, уполномоченные

177

по здравоохранению для Шотландии, Англии и Уэльса, уполномоченные по делам местной администрации


и др.

Закон может ограничивать конкретные сферы государственной жизни, в которые омбудсман вправе
вторгаться, поскольку они контролируются другими органами - судом, парламентом и т. д. Омбудсман
Новой Зеландии не может рассматривать жалобы против отдельных лиц, частных фирм и
негосударственных организаций. Он не может также контролировать приговоры и решения судов, действия
членов правительства и т. д. Компетенция французского медиатора простирается лишь на деятельность
государственной администрации и национализированных отраслей промышленности. Он не вправе
заниматься вопросами, которые были объектом рассмотрения в административном трибунале или суде.
Однако медиатор может давать рекомендации органу, причастному к делу. Практически во всех странах из
сферы компетенции омбудсмана исключены споры между служащими и административными органами.

178

177 :: 178 :: Содержание


178 :: 179 :: 180 :: 181 :: Содержание

3.3. Порядок осуществления контрольных полномочий омбудсмана

Омбудсман проводит расследования, главным образом, на основе жалоб граждан и государственных


служащих. Однако, как следует из законодательства большинства стран, он может инициировать дела и по
собственному усмотрению (исключение составляют Великобритания и Франция). Жалоба может быть
подана, как правило, любым лицом - физическим или юридическим. В большинстве стран допускается
подача жалобы не только гражданами, но и иностранцами. Не являются препятствиями для обращения
несовершеннолетие заявителя, отсутствие у него дееспособности, нахождение в местах лишения свободы и
психиатрических заведениях.

К числу наиболее общих условий, служащих основанием для отказа в приеме и расследовании жалобы,
являются следующие: 1) заявитель не имеет личной заинтересованности в деле; 2) жалоба незначительна
или недобросовестна; 3) омбудсман не имеет необходимых возможностей для проведения расследований. В
отдельных странах законом устанавливаются дополнительные условия, ограничивающие доступ к
омбудсману. Во Франции, Великобритании существуют парламентские "фильтры", позволяющие отсеивать
необоснованные обращения и жалобы, находящиеся за пределами компетенции омбудсманов. В этих
странах обязательным условием является подача жалобы через членов парламента. В Израиле допускается
обращение к омбудсману как непосредственно, так и через члена парламента и администрацию (например,
тюремных учреждений). В большинстве стран обращение к омбудсману возможно лишь после того, как
исчерпаны иные средства правовой защиты.

178

Получив заявление, омбудсман по устоявшейся практике, прежде чем начать расследование, вступает в
переговоры со сторонами, побуждая конфликтующие стороны к достижению взаимоприемлемого
компромисса. В случае проведения расследования по жалобе омбудсман избирает по своему усмотрению
методы его осуществления. Он может присутствовать на заседаниях, инспектировать соответствующие
органы и учреждения в связи с обращением граждан либо по своей инициативе (в Швеции, например, один
раз в десять лет каждый орган должен быть подвергнут проверке омбудсмана), проводить неформальные
беседы и открытые слушания с участием сторон, свидетелей, экспертов, с правом сторон иметь законных
представителей (как это имеет место, например, в Великобритании или Нидерландах1).

Для проведения расследования и обстоятельного рассмотрения обращений граждан омбудсман наделен


рядом важных полномочий. Он вправе требовать от любого должностного лица и любого гражданина
предоставления всей информации и документов, относящихся к делу. Так, в Великобритании в период
сбора доказательств парламентский уполномоченный наделен принудительной властью Верховного суда.
Ни один министр ни под каким предлогом не может наложить вето на проводимое им разбирательство. В
Норвегии омбудсман при исполнении своих обязанностей имеет право доступа к рабочим местам, в офисы
и другие помещения любых административных органов и любых предприятий, попадающих в сферу его
деятельности. В Намибии он может, например, вызывать повесткой любое лицо и истребовать любой
документ, обвинять лицо в случае неявки по такой повестке или непредоставления документов перед
компетентным судом, допрашивать любое лицо, требовать от любого лица сотрудничества и правдивого
раскрытия информации, касающейся дела. В Нидерландах омбудсман может распорядиться об
использовании полиции для принудительного привода лиц, не явившихся по повестке.

В итоге проведенного расследования омбудсман вправе принимать акты, не имеющие силы властного
юрисдикционного решения. Это - руководящие указания, замечания, предложения, рекомендации,
памятные записки. В случае игнорирования рекомендации омбудсмана он вправе обратиться за поддержкой
к парламенту. В Финляндии и Швеции омбудсман может поддерживать обвинение против должностных
лиц в порядке импичмента. Он может также сам возбудить уголовное дело или указать соответствующим

179

органам на необходимость его возбуждения. Это право распространяется на все органы управления и всех
должностных лиц, за исключением членов кабинета министров и Верховного суда, уголовное
преследование которых омбудсман не может начать без согласия парламента. Французский медиатор
обладает правом возбудить дисциплинарное производство в отношении любого государственного
служащего, действующего противоправно, в случае необходимости подать на него жалобу в суд,
ходатайствовать о возбуждении против него уголовного дела, выступать в суде в роли обвинителя.

После завершения расследования и рассмотрения жалобы омбудсман составляет отчет, в котором


содержатся рекомендации, касающиеся существа дела. Этот отчет направляется гражданину,
обратившемуся с жалобой, а также должностному лицу, действия которого обжалуются, и руководителю
его ведомства. Во многих странах закон предусматривает обязанность руководителя ведомства
проинформировать омбудсмана о том, какие меры он намерен предпринять для устранения допущенной
несправедливости, нарушений законности, дефектов "плохого управления".

Сам омбудсман, из-за отсутствия у него императивных распорядительных и юрисдикционных полномочий,


не может непосредственно какими-либо властно-принудительными средствами влиять на действия и
решения административных органов и должностных лиц и давать им обязательные к исполнению указания.
Он не вправе отменить незаконное административное решение, заменить его своим собственным или
потребовать его изменения или отзыва. Сила омбудсмана - в его высоком моральном авторитете,
основанном на компетентности, уравновешенности, справедливости суждений. Омбудсман может
выступать по поводу допущенных нарушений и дефектов управления в прессе, на радио или телевидении.
Этого часто бывает достаточно, чтобы административные органы устранили недостатки добровольно. Если
этого не происходит, он может информировать о недобросовестных или незаконных действиях
административных органов парламент, его соответствующие комитеты, а также передать дело в суд (в
Дании, Финляндии и других странах). О результатах своей деятельности и проведенных расследованиях
омбудсман ежегодно составляет доклады, которые представляются парламенту и во многих странах (Дании,
Финляндии, Испании и др.) подлежат обязательному опубликованию. Эти доклады служат основой, исходя
из которой парламент может инициировать имеющее общественный резонанс обсуждение конкретных
актов и действий администрации.

В современных условиях институт омбудсмана действует не только на национальном, но и на


международном уровне. Так, в 1995 г. введен институт омбудсмана Европейского Союза (ЕС). Он
назначается Европарламентом и уполномочен выступать в качестве посредника при урегулировании споров
между гражданами и администрацией Союза. Он наделен правом

180

давать рекомендации институтам ЕС и может передавать дело на рассмотрение Европарламента с тем, чтобы
последний мог сделать выводы и дать оценку позиции администрации Союза. Омбудсман ЕС не вправе
вмешиваться в дела, рассматриваемые судом, или подвергать сомнению правомочность судебных решений.

Право на подачу жалобы имеет любой гражданин Союза или юридическое лицо, зарегистрированное