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INTRODUÇÃO

A proposta deste trabalho é traçar a origem do direito civil, abordando, modestamente, sua
evolução histórica, desde o surgimento do direito através das fontes à elaboração do código
civil brasileiro e seu anteprojeto já aprovado. Assim, trataremos das fontes do direito e da
codificação de nosso direito, sempre, definindo-as, interpretando-as, coletando textos, e
exemplificando-as de acordo com os ensinamentos de nossos juristas facilitando, desta
maneira, a compreensão do presente.

DAS FONTES HISTÓRICAS

No direito romano as fontes eram os órgãos que tinham a função ou poder de criar a norma
jurídica e, por isso mesmo, se chamavam "fontes de produção".(1) Por outro lado, pode-se
denominá-las como "fontes de revelação" que é o resultado da atividade dos órgãos que têm
aquele poder ou função de legislar. Assim, a própria regra jurídica, na forma como ele
aparece ou se revela. Exemplo a lei (lex rogata) resultante de uma proposta feita pelos
magistrados e votada pelos comícios em Roma.

Thomas Marky elege como principal fonte histórica o costume, tanto que o destaca em
separado para comentá-lo. "Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o
segundo sentido, está o costume, que, no período arcaico, foi quase exclusivamente a sua
única fonte. O costume (mos, consuetudo, mores maiorim) é a observância constante e
espontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. Cícero o
definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade
de todos: quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobativ (De inv. 2.22.67). Juliano
o caracterizava como "inveterado". inveterata consuetudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como
"diuturno", diuturna consuetudo (D. 1.3.33) de qualquer modo, a observância da regra
consuetudinária deve ser constante e universal."(2) Apesar de sua importância, o costume
não é a única fonte histórica do direito, trata se apenas de um destaque. Existiram outras
fontes do direito como as leis e plebicitos, os senatus-consultos, as constituições imperiais,
os editos dos magistrados e a jusrisprudência.

LEIS E PLEBISCITOS

Era através das leis e plebiscitos que o povo se manifestava. As leis, leges rogatae, eram
discutidas nos comícios em que só participavam os cidadãos romanos (populus romanus).
Os magistrados propunham textos de leis e, para deliberar sobre estes textos, convocavam
os comícios. Já os plebiscitos , plebiscita, forma anômala de fonte do direito, eram decisões
da plebe, reunidas sem os patrícios. Essas deliberações passaram a ser válidas para a
comunidade toda desde que a lei hortensia, em 286 a.c., assim determinou.

SENATUS-CONSULTOS

Os senatus-consultos (senatusconsulta) eram deliberações do senado, cuja função foi


somente reconhecida no início do Principado (27 a.c. – 284 d.c). Na república os senatus-
consultos eram deliberações do senado, dirigidas mormente aos magistrados. No
principado, eram propostos pelos imperadores, e no início, consistiam, também, em
instruções aos magistrados sobre o exercício de suas funções. Mas tarde, a partir do
imperador Adriano (117-138 d.c.), passou-se a aprovar simplesmente, por aclamação, a
proposta do imperador (oratio principis), transformando-se, destarte, o senatus-consulto
numa forma indireta de legislação imperial.

CONSTITUIÇOES IMPERIAIS

As constituições imperiais eram disposições do imperador que não só interpretavam a lei,


mas, também, a estendiam ou inovavam. As denominações variavam, conforme o conteúdo
ou natureza delas: edicta – ordenações de caráter geral, à semelhança das ordenações dos
magistrados republicanos, de que trataremos logo a seguir, decreta – decisões do
imperador; proferidas num processo; rescripta – respostas dadas pelo imperador a questões
jurídicas a ele propostas por particulares em litígio ou por magistrados; mandata –
instruções dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcionários
subalternos.

DITOS DOS MAGISTRADOS

Os editos dos magistrados são fonte de direito importantíssima na República (510-27 a.C.).
A determinação da regra jurídica a ser aplicada pelo juiz na decisão de uma questão
controvertida cabia ao magistrado, especialmente ao pretor. Essa função se chamava
jurisdição (jus dicere) e, no desempenho dela, os pretores tiveram prerrogativas bastante
amplas, baseadas no poder de mando, denominado imperium. Podiam eles, quando
julgavam necessário ou oportuno denegar a tutela jurídica, mesmo contra as regras do
direito quiritário. Tinham eles outros meios processuais também para introduzir inovações,
a fim de ajudar, suprir e até corrigir as regras do direito quiritário.

JURISPRUDÊNCIA

Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na evolução do direito romano,


desde os tempos antigos. As regras consuetudinárias do direito primitivo, bem como as das
XII Tábuas e outras, todas bastante simples e rígidas, tinham que ser interpretadas para que
pudessem servir às exigências de uma vida social e econômica cada vez mais evoluída.
Essa interpretação, nas origens remotas do direito romano, estava afeta aos pontífices, que
eram chefes religiosos. Mais tarde, porém, passou a ser obras de juristas leigos (prudentes),
conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas, partindo das existentes:
isto por interpretação extensiva destas.

"Historicamente considerando, o costume, as leis e os plebiscitos, com a respectiva


interpretação jurisprudencial, representaram as fontes do direito quiritário (ius civile) na
República (510 a.C.-27 a.C.) e o edito do pretor, evidentemente influenciado pelos senatus-
consultos antigos, a fonte do direito pretoriano (ius honorarium) na mesma época.

Essas fontes continuaram formalmente no período do Principado (27 a.C. – 284 d.C).
Entretanto, decaindo a importância dos comícios legislativos e estratificando-se o edito
pretoriano como o Edito Perpétuo de Sálvio Juliano, a atividade legislativa passou à alçada
do imperador. Ele a exercia, então pelos senatus-consultos por ele propostos e
simplesmente aclamados pelos legisladores. Depois, cada vez com menor disfarce, o
imperador legislava por meio das constituições imperiais, que eram as normas jurídicas por
ele expedidas.

Na época pós-clássica, de organização política monárquica absoluta (284 d.C. – 565 d.C.),
a única fonte de direito era, praticamente, a vontade do imperador, expressas em suas
constituições. O conjunto de regras de direito por ele editadas chamou-se de leges, sultos da
época clássica, cuja importância jurídica e validade os imperadores reconheceram e que se
denominou iura. As compilações pós-clássicas, culminando com a de Justiniano (527 d.C. –
565 d.C.), continham justamente leges e iura. O código de justiniano compõe-se das
constituições imperiais. O digesto é uma coleção de fragmentos das obras e pareceres dos
jurisconsultos clássicos.

DAS FONTES ATUAIS DO DIREITO

Sobre as fontes do direito, o entender dos juristas brasileiros são pacíficos. O renomado e
saudoso civilista brasileiro, Washington de Barros Monteiro, define as fontes como "os
meios pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. São os órgãos sociais de que dinama
o direito objetivo." (3) Sua discípula, Maria Helena Diniz, em sua obra esclarece os
diversos significados e interpretações das fontes jurídicas e as define como "a origem
primária do direito."(4)

Já Miguel Maria de Serpa Lopes, destaca duas interpretações. Na primeira, "as fontes do
direito representam o elemento básico de todos os estudos jurídicos" e, na segunda
interpretação "a palavra fontes pode significar, mais exata e especialmente para o jurista, os
órgãos sociais donde imediatamente deriva o direito."(5)

Cercado e bem amparado de opiniões respeitáveis, arrisco a definir o instituto.

A palavra fonte significa nascente de onde brota uma corrente de água. Assim, da mesma
forma que através da fonte surge a nascente, que se une com as águas da chuva, de outras
nascentes, lagos, represas até formarem um ou mais rios que deságuam no mar, ocorrem
com as fontes do direito, que surgem sempre com o surgimento de tribos, comunidades,
vilas, cidades, ou seja, com a sociedade, que têm uma cultura, hábitos, regras, que são
unidas e aplicadas para formarem o ordenamento jurídico.

Quando há vida em sociedade, sempre a necessidade de se formular regras (ubi societas ibi
jus – onde está a sociedade está o direito) para manter um convívio pacífico, essas regras
são extraídas da cultura da sociedade, dos seus hábitos, dos seus costumes.

Os costumes levam à criação de regras, são normatizados e adquirem força de lei. A lei é
dotada de uma punição, uma sanção, uma pena, para que esteja garantido o seu
cumprimento, é aplicada a todos para que se atinja a paz social.

Quando da aplicação das leis obtêm-se julgados, que são os resultados da aplicação das leis
seguido de uma motivação, uma explicação justificando direitos e/ou os deveres, trata-se da
sentença judicial.

Quando os juizes começam a produzir decisões semelhantes, forma-se uma corrente


seguidora destas decisões. O conjunto de decisões judiciais que têm o mesmo sentido é
chamado de jurisprudência, são correntes, tendências de julgamentos semelhantes e que são
aplicadas no direito à medida em que vai se fortalecendo, podendo até ser utilizada para
criar uma lei.

Tanto os costumes, como as leis e jurisprudência devem acompanhar e evoluir juntamente


com a sociedade. Sendo assim, necessitam ser estudadas pelos juristas para que seja
definida a melhor doutrina, a melhor corrente doutrinária.

De acordo com o que foi visto até o momento, pode-se concluir que a produção das regras
jurídicas se faz pelas fontes do direito, que são; a lei, o costume, a doutrina e a
jurisprudência que foram discretamente citadas acima.

A CODIFICAÇÃO E A ESCOLA HISTÓRICA

"O grande movimento de codificação moderna partiu destes três códigos: os Allgemeines
Landerecht fiir die Preussishen Staatenm que se realizou na Prússia em 1794, o código
Napoleão, na França em 1804, e em 1811 o Código Civil austríaco.

Mas foi o aparecimento do código civil Francês em 1804 que, dez anos depois, provocava
na Alemanha uma forte reação. Sobrevieram duas correntes: uma jusnaturalista, defendida
por Tribaut, sustentava a necessidade de um código que unificasse todo o direito
germânico, do mesmo modo como sucedera em França; outra, chefiada por Savigny,
representando as doutrinas da escola histórica, investia contra toda idéia de codificação.

Dentre os que apreciaram essa contenda, Saleilles destaca-se por sua análise profunda do
problema, distinguindo a escola histórica do método histórico. Este representa o método
científico por excelência, tendo em conta os fatos e as realidades, desprendendo-se de todo
elemento subjetivo; a escola histórica, ao contrário, defende a idéia de um direito, produto
lento e gradual da história, desenvolvendo à força de querer evolução. O direito não vive de
abstrações e sim de uma contínua adaptação às necessidades cotidianas. Não pode
preencher os seus fins se não encontrar um órgão sempre pronto a realizar essa adaptação
do abstrato ao concreto, órgão esse que a escola histórica não descobriu, cavando, assim,
um abismo intransponível entre a ciência e a prática.

Os códigos são o produto da história, mas ao mesmo tempo eles a criam, imprimindo-lhe
uma orientação nova.

A escola histórica, porém, acabou vencida pela realidade dos fatos. A idéia de codificação
propagou-se e hoje frutifica em todos os países civilizados."(6)

A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

"Quando em 1822 obteve o brasil sua emancipação política, era ele regido pelas antiquadas
Ordenações do Reino, expedidas em 1603 por FILIPE I, embora alteradas por inúmeras leis
e decretos extravagantes.

Com a ruptura dos vínculos, cogitou-se desde logo da elaboração de um código civil,
aspiração consciência jurídica nacional, que viesse cimentar a união das províncias e
consolidar a unidade política do país, quando o governo imperial expediu a lei de 20 de
outubro de 1823, mandando vigorar em todo o território nacional as ordenações, leis e
decretos de Portugal, enquanto se não organizasse um novo código.

A Constituição de 25 de março de 1824 referiu-se expressamente à organização de um


código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade (art. 179, nº. 18).

As primeiras tentativas no sentido de fixar-se o direito pátrio foram devidas a Carvalho


Moreira, que, em 1845, apresentou estudo sobre a revisão geral e codificação das leis civis
e de processo.

Propôs Eusébio de Queiroz, igualmente, se adotasse como lei civil pátria o Digesto
Português, de Correia Telles, mas a idéia foi rejeitada.

Acreditou-se, então, que mais facilmente se atingiria a meta desejada se se cuidasse de uma
prévia consolidação das leis civis. Desse ingente trabalho preparatório foi encarregado
Augusto Teixeira de Freitas em 1855.

Em 1858 estava ele concluído e aprovado com louvor. Seriamente empenhado em


confeccionar um Código, o Governo Imperial, através do Ministro da Justiça, Nabuco de
Araújo, 1859, atribuiu ao mesmo Teixeira de Freitas o encaro de preparar o respectivo
projeto.

Começou então a vir a lume o famoso "esboço". Em várias estéreis discussões, desgostaram
o autor do projeto. Por fim, suspenderam-se-lhe os trabalhos e assim malogrou a tentativa
de Teixeira de Freitas, apontado por Clóvis, como o nosso maior jurista consulto.

Assim várias tentativas, a República volveu aos trabalhos individuais. Coelho Rodrigues foi
o escolhido para o encargo. Seu projeto, conquanto revelasse o grande saber jurídico de seu
autor, não obteve as boas graças do legislativo, onde não teve andamento. No entanto,
tratava-se de trabalho de incontestável merecimento, em condições de se converter em lei.
(7)

PROJETO DE CLÓVIS E SUA TRANSFORMAÇÃO EM LEI

Chegou-se assim à derradeira iniciativa que se coroou de sucesso, mas depois de luta áspera
e intensa.

Campos Sales, o Ministro da Justiça, convidou seu amigo, Clóvis Beviláqua a aproveitar,
tanto quanto possível, o projeto Coelho Rodrigues.

Aceito o convite, clóvis seguiu para o Rio de Janeiro, iniciando suas tarefas, de que se
desincumbiu em pouco mais de seis meses.

O projeto foi apresentado ao Presidente da República, que o remeteu ao Congresso


Nacional, mediante mensagem de 17 de novembro de 1900.

Na Câmara dos Deputados, o projeto foi analizado por 21 representantes, surgindo então o
chamado projeto da comissão, aprovado pela câmara em sessão de 13 de março de 1902.

Enviado ao Senado, ali o aguardava longo parecer de Rui Barbosa, restrito exclusivamente
à redação. Em verdade, quase triunfa a empresa demolitória. Depois de vários anos de
estagnação no senado, volta à Câmara com 1736 emendas, quase todas de redação.
Aprovado, Converte-se em lei (nº. 3.071, de 1-1-1916) para entrar em vigor a 1º. de janeiro
de 1917, modificada posterior e substanciosamente pela lei nº. 3.725, de 15 de janeiro de
1919.

O código civil brasileiro, chama a atenção pela clareza e precisão, diz tratar –se de
belíssima lei e que os próprios países europeus fariam bem, tendo-a em conta em suas
futuras obras legislativas.

Cuidou o governo, de atualizar a lei civil pátria, cujo anteprojeto se frustrou. O governo,
encarregou o professor Miguel Reale de levar a cabo tal empreendimento. Com a
elaboração de vários civilistas ele concluiu seu trabalho, dando feito entrega ao Ministro da
Justiça, professor Alfredo Buzaid, onde revisto e remetido ao Congresso Nacional, para os
devidos fins, onde ainda se encontra.

TENTATIVAS DE REFORMA DO CÓDIGO CIVIL

"O código civil brasileiro comporta duas grandes divisões: Parte Geral e Parte Especial.

A parte geral do código civil contém preceitos aplicáveis aos institutos disciplinados na
Parte Especial e se divide em três livros. O livro I cuida da teoria das pessoas. O livro II
trata da classificação dos bens. E o livro III, da teoria dos fatos e dos atos jurídicos.

A parte especial do código civil divide-se em quatro livros: Direito de família, Direito das
coisas, Direito das obrigações e Direito das sucessões.

Estupendo monumento de cultura jurídica, o código civil brasileiro representava ao tempo


de sua feitura, aquilo que de mais completo se conhecia no campo do direito.

Seu defeito, se tem algum, é o de Ter sido elaborado ao fim do século XIX e representar a
cristalização da cultura de uma época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu.
Assim sendo, a despeito de sua reconhecida e proclamada excelência, de há muito se
cogitou de sua reforma.

A primeira importante tentativa deu-se no início da década de quarenta, quando surgiu o


anteprojeto de código de obrigações, dos grandes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho
Azevedo e Hahnemann Guimarães, e que se circunscreveu à Parte Geral das obrigações.
A Segunda tentativa de reforma do código ocorreu no começo da década de sessenta e
apresentou através dos anteprojetos dos eminentes civilistas Orlando Gomes e Caio Mário
da Silva Pereira, este encarregando-se de projetor a matéria de obrigações, ficando o
restante da matéria civil a cargo daquele ilustre mestre baiano. A grande inovação do plano,
aliás, durante combatida, foi a supressão da Parte Geral do código civil.

O surgimento ao Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos professores José Carlos Moreira
Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Clamoun, Clóvis Couto e
Silva e Torquato Castro que, sob a supervisão do sábio Miguel Reale, apresentaram, em
1972, o seu manumental trabalho. Depois de receber muitas emendas foi publicada, em
1973, a 2ª. Edição revisada do Anteprojeto e mais tarde e muitas modificações, foi
elaborado o definitivo Projeto do Código Civil que, apresentado ao Poder Executivo, foi
por este enviado, pela mensagem nº. 160/75, ao Congresso Nacional, onde se transformou
no Projeto de Lei nº. 634, de 1975.

Depois de alguns anos de debates na câmara dos Deputados, a matéria foi aprovada e
transformada no Projeto de Lei nº. 634/B, conforme publicação no Diário do Congresso
Nacional, de 17 de maio de 1984 (suplemento ao nº. 47).

Nesse projeto se inseriram as profundas modificações trazidas pela Lei do Divórcio (Lei nº.
6.515, de 26-12-1977). Teve o seu andamento sustado por uma razão de inescondível
prudência. É que mister se faria esperar a publicação de nova Constituição da República
Federativa do Brasil, para cuja feitura já se havia prometido convocar a respectiva
Assembléia Constituinte.

A Constituição de 5 de outubro de 1988 trouxe consideráveis alterações no quadro do


direito privado brasileiro, principalmente no do Direito de Família. Agora, talvez, o Senado
cogite de rediscutir o Projeto. Talvez, aliás, mais conviesse esperar cair a poeira, antes de se
proceder a uma radical alteração de nossa legislação civil. O que não impede que se vá
instalando, em todos os livros do código vigente, aquelas alterações que a maioria entende
necessárias e que são impostas pelo progresso."(8)

CONCLUSÃO

No decorrer da pesquisa, foram abordadas as fontes históricas do direito e sua evolução até
o direito contemporâneo, codificado.

Foi possível notar que jamais existiriam fontes do direito sem que, anteriormente, houvesse
vida em sociedade. Assim, as fontes históricas do direito nunca antecederam a vida em
sociedade, que nos leva a concluir que as fontes do direito também têm a sua fonte, que é a
sociedade. Dessa forma, o direito, tem como origem primordial, a sociedade, sem ela não
haveria cultura, costumes, conflitos, nem mesmo história, o que descartaria a necessidade
de legislar, pois o homem, vivendo só, seria "dono de si mesmo". Com a formação de
sociedades formava-se o direito. As regras começaram a serem criadas e, com o passar do
tempo, o direito foi se ramificando, em áreas e matérias distintas, transpondo barreiras e
caminhando rumo à codificação, como ocorreu com com o direito civil brasileiro.
Foram inúmeras as tentativas de codificação, sendo que esta foi alcançada apenas no
governo do então Presidente da República, Campos Sales.

O atual Código Civil brasileiro foi elaborado por Clóvis Beviláqua, jurista de renome até os
dias de hoje. Seu projeto foi discutido por 16 anos, até ser promulgado em 1º. de janeiro de
1916 para entrar em vigor apenas em 1º. de janeiro de 1917.

Ocorre que a demora para a promulgação do código civil brasileiro, resultou no seu não
acompanhamento da sociedade, transformando o "Código novo" num Código desatualizado
antes mesmo de entrar em vigor.

A sociedade não deixa de evoluir, mudar seus costumes, valores e, não só exige, mas
necessita de mudanças. Isto tudo torna o código vigente, mais obsoleto a cada dia que passa
e, como se não bastasse, com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito civil
brasileiro sofreu alterações consideráveis (especialmente, no Direito de Família), daí a
necessidade de se criar um novo projeto que foi apresentado em 1972 e que não entrou em
vigor até os dias de hoje.

Infelizmente, a impressão que se têm é de que a história está se repetindo e, quando o,


agora, "novo Código" entrar em vigor, já não o será.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. teoria geral do direito civil, V. I,
saraiva, São Paulo, 1995.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. introdução, parte geral e teoria dos
negócios jurídicos, 6ª. edição, revista e atualizada por José Serpa Santa Maria, Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1988.

MARRY, Thomas. Curso elementar de direito romano, 8ª. Edição, São Paulo, saraiva,
1995.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, parte geral, v. I, saraiva, São
Paulo, 1996.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, parte geral, 26ª. Edição, V. I, saraiva, 1996.

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1- Um exemplo é o ritual que ocorria para a votação das leis romanas, os comícios
(comitia).

2- MARKY, Thomas, Curso elementar de direito romano, 8ª. Ed., Saraiva, São Paulo,
1995, p. 17.
3- MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, parte geral, 34ª. Ed., v. I,
Saraiva, São Paulo, 1996, p. 12.

4-DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, teoria geral do direito civil, v. I,
Saraiva, São Paulo, 1995, p. 16.