Madalena Ayala

II. Teoria da Lei Penal

5. Estrutura e funções das normas penais

5.1 Conceito
A norma penal é uma norma jurídica; enquanto norma orienta e disciplina os
comportamentos humanos e porque jurídica faz recair sobre os destinatá rios que a infrinjam
uma sançã o que nas normas criminais consiste numa pena ou medida de segurança criminais.

A norma penal por excelência é um tipo legal de crime previsto na parte especial do Có digo
Penal – há outras normas penais que se encontram na parte geral do Có digo Penal.

Como qualquer outra norma jurídica completa, a norma penal compõ e-se de duas partes, um
antecedente e um consequente, ou seja, uma previsã o e uma estatuiçã o. A norma exprime
aquela ligaçã o entre a previsã o e a estatuiçã o – situaçã o de facto e uma determinada
consequência jurídica. Em virtude do princípio da legalidade, esta operaçã o metodoló gica de
subsunçã o dos factos ao tipo é absolutamente fundamental – se uma conduta nã o encaixa na
previsã o, chegamos à conclusã o que o facto nã o é crime.

5.2 Estrutura
Existem três elementos essenciais na norma penal – ex: art. 131º:
 Previsã o: “Quem matar outra pessoa”
 Estatuiçã o: “Pratica o crime de homicídio”
 Sançã o: “Pena de prisão de 8 a 16 anos”
A conduta pode estar na previsã o da norma e nã o alcançar a estatuiçã o, e assim sendo, nã o se
aplica a sançã o. A norma penal funciona como um juízo objetivo de valor – olhamos para os
tipos proibitivos e ficamos a saber que a conduta é proibida pela ordem jurídica, tratando-se
de uma conduta ilícita.

A previsã o da norma refere o modelo de comportamento humano típico, o facto ou conjunto

de factos cuja ocorrência histó rica desencadeia a consequência jurídica fixada na estatuiçã o. A
estatuiçã o corresponde à consequência da verificaçã o da hipó tese, ao efeito jurídico da
violaçã o do preceito, da realizaçã o do comportamento conforme ao modelo que o tipo legal ou
factispécie descreve. Na norma penal a estatuiçã o corresponde à pena ou medida de
segurança criminais.

6. O princípio da legalidade
6.1 Origem e fundamentos
Nã o há crime sem lei – nullum crimen sine lege – lei essa que deve ser prévia, escrita, estrita e
certa. A conduta humana só pode traduzir a prá tica de um crime se existir uma lei que preveja
essa conduta como prá tica de um crime – corresponde ao tipo legal de crime.
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A importâ ncia do princípio da legalidade é manifesta no direito penal. A proteçã o dos direitos,
liberdades e garantias tem lugar, nã o apenas através, mas também perante o pró prio direito
penal – serve para limitar o poder punitivo estadual. Este princípio afirmou-se com o fim do
absolutismo, e com o início do constitucionalismo, ou seja, no final do século XVIII com o fim
da Revoluçã o Francesa. Antecedentes do princípio da legalidade incluem a Magna Carta e a
Bill of Rights e a Declaraçã o dos Direitos do Homem e do cidadã o. O princípio da legalidade
criminal atinge nã o apenas a definiçã o dos comportamentos, mas também a consequência
jurídica da prá tica do crime.

Como corolá rios deste princípio, nã o pode haver crime sem lei, mas esta lei tem de ser prévia,
ou seja, tem de estar em vigor em momento anterior à prá tica do crime. A lei tem de ser
escrita, ou seja, nã o há direito penal que resulte do costume. Tem de ser estrita e certa, isto é,
tem de definir qual o comportamento proibido, nã o pode utilizar conceitos amplos e
indeterminados. Importa ainda referir o princípio do nullum crimen sine judicio, isto é, o
princípio da jurisdicionalidade no direito penal – implica que o direito penal só pode ser
aplicado pelos tribunais, pois cabe-lhes decidir sobre a inocência do indivíduo e com base
nessa decisã o, a sançã o que corresponde à prá tica desse crime. Para dar cumprimento ao
princípio da legalidade, o legislador cria tipos legais de crime, e nã o uma norma geral
incriminadora.

O princípio da legalidade tem fundamentos externos e fundamentos internos. Os fundamentos

externos sã o os que resultam dos princípios gerais da ordem jurídica, enquanto que os
fundamentos internos têm origem em princípios específicos do pró prio direito penal.

Fundamentos externos
 Princípio liberal: de acordo com o art. 18º nº2 da Constituiçã o, a restriçã o de direitos
fundamentais só pode ter lugar nos casos previstos na lei
 Princípio democrático e da separação de poderes: traduz-se em quem é que tem o
poder de definir o que é e o que nã o é crime bem como a pena que lhes corresponde,
que no nosso caso é o pró prio povo, através dos seus representantes (Assembleia da
Repú blica) que decide quais os comportamentos que correspondem à prá tica de um
crime
Fundamentos internos
 Prevenção geral: a lei penal pretende orientar a conduta dos cidadã os em sociedade,
isto é, qualquer pessoa deve saber a todos os momentos que comportamentos é que
sã o crimes, para que possa orientar a sua conduta de modo a que nã o pratique crime
 Princípio da culpa: a culpa é o juízo de censura que se faz sobre determinada pessoa
por ter atuado de determinada forma numa situaçã o concreta, quando devia ter atuado
de uma forma diferente. Este juízo só é possível tendo como parâ metro uma norma
penal. Se a pessoa provar que desconhecia a proibiçã o, fica excluído o dolo e como no
direito penal só há puniçã o a título de dolo, esta pode ser excluída – contudo, isto nã o
se aplica a todos os tipos legais de crime: nos tipos legais de justiça, pode haver
puniçã o mesmo que se alegue este desconhecimento
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6.2 A reserva de lei

Ideia de que compete ao povo, através dos seus representantes, os deputados da Assembleia
da Repú blica, a definiçã o dos comportamentos que sã o crime bem como das respetivas penas
e medidas de segurança – art. 165º nº1 c). De acordo com o acó rdã o do Tribunal
Constitucional nº173/85, a reserva de lei abrange nã o só a definiçã o de crimes mas também a
descriminalizaçã o.

6.3 A tipicidade
O comportamento punível tem de estar expressamente previsto na lei. O facto de uma conduta
nã o estar prevista na lei nã o significa que nã o tenha relevâ ncia disciplinar (ex: caso
Penafielgate). Outro exemplo é o caso da legionella – o tipo legal de crime sobre a propagaçã o
de doença é uma norma penal em branco, que remete para normas regulamentares que nã o
existem. Nã o há norma que imponha uma determinada atuaçã o neste caso.

Nullum crimen sine legem certa e estrita – o legislador tem de descrever com o maior detalhe e
precisã o o que é que traduz e o que é que nã o traduz a prá tica de um crime, bem como evitar a
utilizaçã o de conceitos indeterminados. Outro corolá rio do princípio da legalidade é a
proibiçã o do recurso à analogia para qualificar um facto como crime – no direito penal nã o há
lacunas. Se o legislador penal utilizar conceitos vagos e indeterminados, corre o risco da
norma penal ser considerada inconstitucional por violaçã o do princípio da legalidade.

6.3.1 Normas penais em branco

As normas penais em branco restritas remetem a definiçã o dos elementos do tipo para fontes
inferiores à lei da Assembleia da Repú blica. Muitas vezes, por razõ es de simplicidade da
técnica legislativa, o legislador remete para outras fontes legislativas.

O princípio da legalidade impõ e que as leis penais definam com rigor quais os
comportamentos penalmente proibidos. As questõ es mais importantes que este tipo de
normas suscita prendem-se com o conhecimento pelo destinatá rio do comportamento
proibido ou imposto e com a reserva de competência para legislar em matéria penal. Com
efeito, se a lei penal nã o descrever o comportamento imposto ou proibido, remetendo a sua
definiçã o para outras fontes normativas menos solenes, o risco de desconhecimento da norma
é maior, por uma parte, e também a garantia consistente na reserva de competência de certos
ó rgã os legislativos para legislar em matéria penal pode ser defraudada.

As leis penais em branco costumam classificar-se em leis penais em branco em sentido lato
(impró prias ou homogéneas) e em sentido estrito (pró prias ou heterogéneas): só estas, a leis
penais em sentido pró prio constituem as chamadas normas penais em branco. A lei penal em
branco em sentido impró prio é aquela em que para a determinaçã o da norma é necessá rio
recorrer a outra lei complementar que advém da mesma instâ ncia legislativa do tipo penal –
nã o se trata de uma norma penal em branco, o que sucede é que a norma resulta da
conjugaçã o de vá rias leis da mesma hierarquia. A norma penal em branco em sentido pró prio
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é aquela em que a descriçã o da conduta proibida requer um complemento extraído de um

outro diploma oriundo de uma outra fonte legiferante de hierarquia inferior ou mero ato
administrativo, para que possa efetivamente ser entendido o limite da proibiçã o ou imposiçã o
feitos pela norma penal, uma vez que sem esse complemento torna-se impossível a sua
aplicaçã o – só estas suscitam problemas de validade face ao princípio da legalidade.

6.4 Proibição da analogia

De acordo com o art. 1º do có digo penal, a analogia nã o é proibida no direito penal, é sim
proibida para qualificar o facto como crime. A analogia será permitida quando ela seja
favorá vel ao arguido, pois aqui o que está em causa é retirar a ilicitude de um determinado
facto.

Quem tem o poder de qualificar o facto como crime sã o os tribunais, enquanto ó rgã o de
soberania. Contudo, pode haver decisõ es contraditó rias sobre a mesma questã o de direito. Os
assentos surgiram para resolver esses conflitos na jurisprudência, contudo, estes foram
considerados inconstitucionais por terem força normativa e serem gerais e abstratos e por
nã o caberem no art. 112º da Constituiçã o enquanto leis. Hoje em dia, temos os acó rdã os
uniformizadores de jurisprudência – sempre que um tribunal decide contrariamente à
jurisprudência fixada, terá de se justificar.

Em relaçã o ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que também competência para
interpretar os nossos tipos legais de crime, o Estado português está sujeito à sua jurisdiçã o –
este tribunal irá analisar se o Estado português violou algum dos direitos consagrados a este
nível.

6.5 A legalidade das sanções

Este corolá rio é também decorrência do princípio da separaçã o de poderes. O tribunal,
quando julga que alguém é culpado pela prá tica de um crime, está limitado pela lei no que
respeita à determinaçã o das consequências jurídicas da prá tica desse mesmo crime. É o
legislador quem prevê o limite má ximo e o limite mínimo da pena – isto permite ao tribunal
tomar em consideraçã o as circunstâ ncias concretas de cada situaçã o. Assim sendo, deve-se
procurar um equilíbrio para dar ao tribunal uma margem que permita ter em conta as
circunstâ ncias do caso, mas essa margem nã o deve ser tã o ampla que transmita ao tribunal o
pró prio poder de definir as sançõ es. Estes princípios valem nos mesmos termos para as
medidas de segurança.

7. A aplicação da lei penal no tempo

O que está em causa é a escolha entre uma de duas leis que regulam a mesma coisa e que
vigoram sucessivamente. Quando, perante uma mesma situaçã o concreta temos vá rias
normas que se sucedem, quais os critérios que o juiz deve utilizar de modo a apurar qual é a
norma aplicá vel?
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7.1 Os princípios da irretroatividade e da aplicação retroativa da lei

posterior mais favorável e os seus fundamentos
Há dois princípios fundamentais que regem a matéria da aplicaçã o no tempo:
1. Princípio da irretroatividade (art. 29º nº1 da Constituiçã o e art. 1º do Có digo Penal)
2. Princípio da aplicaçã o retroativa da lei posterior de conteú do mais favorá vel (art. 29º
nº4 da Constituiçã o e art. 2º nº2 e nº4 do Có digo Penal)

Isto implica que, no confronto entre uma primeira lei e uma segunda lei, será a aplicá vel a lei
que, em concreto, for mais favorá vel ao arguido.

O fundamento do princípio da irretroatividade prende-se com o facto que só com este

princípio se consegue alcançar o objetivo de a norma penal servir para orientar as condutas
em sociedade. Em segundo lugar, da perspectiva garantista, a aplicaçã o retroativa da lei seria
uma violaçã o da garantia do cidadã o que se traduz na limitaçã o do poder punitivo estadual.

O fundamento do princípio da aplicaçã o retroativa da lei penal mais favorá vel é a ideia da
necessidade da pena – imaginando que o crime de maus tratos aos animais deixa de existir, e
temos alguém que praticou o facto quando era crime, nã o faria sentido a sua condenaçã o
porque se aquele facto deixou de constituir crime foi porque o povo, através dos seus
representantes, entendeu que aquela conduta nã o deve merecer tutela penal.

7.2 O tempus delicti

Quanto à determinaçã o do momento relevante para a aplicaçã o da lei, temos de considerar o
momento da prá tica do facto (critério da atuaçã o) ou o momento em que o resultado típico se
produziu (critério do facto típico)? De acordo com a finalidade de orientar a conduta dos
cidadã os, devemos utilizar o critério da atuaçã o e atender ao momento da prá tica do facto –
esta é a regra estabelecida no art. 3º do Có digo Penal.

A questã o complica-se no caso de crimes de execução permanente, em que a conduta do agente

se perdura ao longo do tempo. Se a lei penal nova agrava a pena, temos de verificar se todos os
elementos do tipo foram praticados ou nã o antes da data da entrada em vigor da nova lei –
caso tenham sido praticados depois da entrada em vigor da nova lei, nã o será retroativa.

Nos casos de comparticipação – quando o crime é praticado por vá rias pessoas e o tempo de
atuaçã o é diferente – temos de colocar a aplicaçã o da lei no tempo em separado, ou seja, em
relaçã o a cada uma das pessoas.

Nos casos de crime continuado – quando o agente adopta condutas isoladamente consideradas
que podem traduzir-se numa diversidade de crimes, a nossa lei equipara-os e vem tipifica-los
num só crime.

7. 3 Aplicação retroativa da lei posterior mais favorável

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Este princípio é desenvolvido no có digo penal no art. 2º nº2 e nº4, o que dá origem aos casos
de descriminalizaçã o (art. 2º nº2) e sucessã o de leis em sentido estrito (art. 2º nº4). O
legislador decidiu regular esta matéria em dois preceitos em vez de o fazer em forma unitá ria
para fazer corresponder a cada uma das situaçõ es um regime jurídico diferente.

Antigamente, a grande diferença era que nos casos de descriminalizaçã o, a lei posterior
aplicava-se retroativamente ainda que tivesse havido sentença transitada em julgado,
enquanto que nos casos de sucessã o de leis, a lei só se aplicava caso nã o houvesse sentença
transitada em julgado. Hoje em dia, a diferença está muito esbatida, embora ainda exista.

7.3.1 Descriminalização
Nestes casos, o facto deixa de ser crime. Para isso, temos de ter presente quais as
características do facto para que ele deixe de ser crime – tem de ser um facto tipo, um facto
ilícito, e por fim, o facto tem de ser culpá vel, isto é, o agente tem de ser imputá vel, atuando
com negligência, nã o beneficiando de nenhuma causa de exclusã o da culpa.

Nos termos do art. 2º nº2, entendemos que o critério utilizado pelo legislador para
determinar a descriminalizaçã o, nã o é o da pura eliminaçã o do tipo mas sim da eliminaçã o do
facto concreto – critério do facto concreto.

Temos de partir sempre do facto concreto, e vemos se ele é subsumível aos diferentes tipos
legais de crime que estiveram em vigor entre o momento da prá tica do facto e o momento do
julgamento. Se o facto nã o é subsumível a nenhuma das leis, entã o temos que concluir que
estamos perante uma descriminalizaçã o, o que nos remete para a aplicaçã o do art. 2º nº2.

A doutrina alemã e o Prof. Taipa de Carvalho questionam se nã o deveríamos aplicar um

critério que tem por base o critério do facto concreto, mas vai mais além, aplicando um
critério da continuidade normativa típica. Ou seja, mesmo que subsista a punibilidade do
facto concreto na lei nova, podemos ter uma descriminalizaçã o do facto concreto nas
situaçõ es em que a lei venha quebrar a continuidade normativa, isto é, quando venham ser
introduzidos novos elementos no tipo legal de crime, ou quando é alterada a sua natureza.

Outra hipó tese de descriminalizaçã o é a alteraçã o da natureza do ilícito – quando o facto tinha
uma natureza de ilícito penal, mas no momento do julgamento passa a ser uma ilicitude de
mera ordenaçã o social. Discute-se se neste caso temos uma mera sucessã o de leis ou uma
verdadeira descriminalizaçã o. Uma vez que saímos do campo do ilícito penal e passamos para
o campo da mera ordenaçã o social, pelo que nã o há nenhuma continuidade valorativa típica, e
assim sendo, temos uma verdadeira descriminalizaçã o.

Nas situaçõ es, o facto nã o pode ser punido pela lei antiga porque o tipo legal de crime deixou
de ser punido e também nã o pode ser punido pela lei nova, porque uma lei que prevê um facto
como contra ordenaçã o nã o se pode aplicar retroativamente. Temos uma situaçã o de total
impunidade – isto suscita problemas. Em 2006, o legislador alterou a natureza de todas as
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contravençõ es e transgressõ es em contra-ordenaçõ es. Foi criado um regime transitó rio – vem
dizer que temos uma sucessã o de leis e nã o uma descriminalizaçã o. No entanto, isto cria
problemas, pois as normas transitó rias ou sã o inú teis ou sã o inconstitucionais – os tribunais
começaram a declarar a inconstitucionalidade destas normas por violaçã o do princípio da
aplicaçã o retroativa da lei penal mais favorá vel.

7.3.2 Sucessão de leis

Se concluirmos que nã o há descriminalizaçã o, aplicamos o art. 2º nº4 para a sucessã o de leis.
Nestes casos, a ú nica alteraçã o que ocorre é na medida da pena que agora é aplicá vel ao
mesmo crime de acordo com a nova lei. O problema é saber qual é a lei mais favorá vel – a
mera consideraçã o dos limites abstratos da pena nã o nos permite chegar a uma conclusã o.

Assim sendo, de acordo com o art. 2º nº4, temos de averiguar qual a lei que se mostra, em
concreto mais favorá vel – o juiz tem de especificar qual é a pena concreta que resulta da
aplicaçã o das duas leis, e só depois pode decidir qual é a mais favorá vel. Ou seja, o juiz tem a
tarefa de determinar a medida concreta da pena, de determinar se a pena é uma pena de
prisã o ou de multa, e determinar em que termos e em concreto, a forma como essa pena vai
ser executada. Só depois é que vai poder concluir, em concreto, qual é a pena mais favorá vel
ao arguido.

Outra regra importante no que respeita à sucessã o de leis é o facto de termos de escolher
entre as leis em bloco. Isto é, nã o podemos combinar aspectos de duas leis e criar uma lei que,
na verdade, nunca esteve em vigor.

A questã o mais atual que respeita à sucessã o de leis é a sua retroatividade. De acordo com a
redaçã o originá ria do Có digo Penal, num caso de sucessã o de leis, a nova lei nã o era aplicada
retroativamente se existisse uma sentença transitada em julgado.

7.3.3 Ressalva do caso julgado

Sucessã o de leis em sentido restrito: lei posterior tem um conteú do mais favorá vel
(avaliado em concreto)
Hipó teses de descriminalizaçã o: aplica-se ainda que tenha havido sentença transitada
em julgado (ex.: se o agente tiver a cumprir pena de prisã o e o facto vier a ser
descriminalizado, deve ser posto em liberdade)
Ressalva do caso julgado (lei nã o é aplicada retroactivamente) – redaçã o originá ria do
Có digo Penal (razã o que levava à diferença de regime entre o art. 2º nº2 e 2º nº4.)
Art. 29º nº4 da CRP: nã o existe ressalva do caso julgado
 Ressalva do caso julgado no art. 2º nº4 inconstitucional – legislador nã o estabelece
qualquer limitaçã o na aplicaçã o da lei mais favorá vel (argumento literal)
 Nã o foi adoptada inicialmente pela jurisprudência (tese da conformidade
constitucional da ressalva do caso julgado): esta limitaçã o encontrava justificaçã o na
necessidade da tutela do princípio da intangibilidade do caso julgado (justificava a
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restriçã o do direito fundamental de aplicaçã o retroativa da lei mais favorá vel, à luz do
art. 18º nº2 da CRP) – Ac. STJ de 10 de Julho de 1984 e Ac. 644/98;
o Prof. Figueiredo Dias: ressalva do caso julgado necessá ria para evitar um caos
no funcionamento dos tribunais judiciais (todas as decisõ es condenató rias
transitadas em julgado teriam de ser revistas pelo tribunal, para saber se a nova
lei era em concreto mais favorá vel)
 Paralisaçã o da criaçã o de novas leis.
o Tese da inconstitucionalidade:
 Ac. TC 677/98: processo de um crime de natureza pú blica (vontade do
ofendido nã o condiciona a abertura do processo, nem determina o seu
arquivamento), no qual o ofendido desiste da queixa, tendo
posteriormente surgido uma lei nova na qual o crime passa a ser um
crime semi-pú blico durante a fase de execuçã o da pena
 Inaplicabilidade da lei mais favorá vel determinaria que o condenado
teria de cumprir a pena até ao fim, apesar de ter havido uma
desistência da queixa;
 TC determina a inconstitucionalidade da ressalva do caso julgado.
 Ac. TC 169/02.
Em 2007, o legislador elimina a ressalva do caso julgado do art. 2º nº4
Exemplo:
 Lei 1: facto com pena de 1 a 8 anos;
 Lei 2: facto com pena de 1 a 4 anos;
 Condenado: pena de 7 anos de prisã o (04.01.2010);
 Quando entra em vigor a nova lei (04.01.2015): fase de execuçã o da pena ao abrigo da
Lei 1, tendo a sentença transitado em julgado;
 Neste caso o limite má ximo da nova lei já era superior aos anos que a condenado já
tinha cumprido e por isso devia ser libertado (cessaçã o da execuçã o da pena e dos seus
efeitos) segundo a parte final do art. 2º nº4 (caso ainda nã o tivesse cumprido o nú mero
de anos superior ao limite má ximo previsto na nova lei ou quando seja condenado a
uma pena que corresponda ao limite má ximo previsto na nova lei: nã o se aplica essa
parte do artigo).
 Art. 2º nº4 tem de ser completado com o art. 371º-A do CPP:
o Ao entrar em vigor lei mais favorá vel, o condenado pode pedir a reabertura da
audiência de julgamento para que lhe seja aplicado o novo regime;
o Se o tribunal concordar, emite uma nova sentença que substitui a anterior.
Ac. TC 164/2008
 Em traços largos, e tendo em consideraçã o a diferença de redaçã o do n.º 4 do artigo 2º
do Có digo Penal, antes e apó s a entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, parece que o
legislador quis deixar bem claro que o princípio da aplicaçã o retroativa da lei penal
mais favorá vel ocorre “sempre”, haja ou nã o condenaçã o com força de caso julgado
formado sobre a questã o jurídico-penal controvertida;
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 Posto isto, no que diz respeito à s açõ es penais em que já exista condenaçã o transitada
em julgado, o legislador gizou um sistema dual e articulado que pressupõ e: i) por um
lado, a aplicaçã o automá tica da “lex mitior”, mediante a cessaçã o instantâ nea da
execuçã o da pena privativa de liberdade, quando, tendo a nova lei penal de conteú do
mais favorá vel envolvido uma diminuiçã o do limite má ximo previsto na moldura
abstracta, o agente já tenha cumprido a pena correspondente a esse limite (cfr. artigo
2º, nº 4, “in fine”, do CP); ii) por outro lado, a necessidade de reabertura da audiência,
nos restantes casos, para efeitos de aplicaçã o de lei penal de conteú do mais favorá vel
quando o arguido ainda nã o tenha cumprido o novo limite má ximo da pena de prisã o
aplicá vel ao crime em causa (cfr. artigo 371º-A do CPP);
o Diferença regime: se a pena cumprida é superior ao limite má xima da nova, é
irrelevante a reabertura da audiência (condenaçã o excede a medida do
necessá rio com a aplicaçã o da nova lei)
 Aplicaçã o automá tica da lex mitior
 Levanta questõ es quanto à pena de prisã o a que efetivamente foi condenado.
Conciliaçã o do regime da aplicaçã o retroativa da lei mais favorá vel com a questã o do caos
nos tribunais: condenado tem de requerer a aplicaçã o retroativa da nova lei (tribunal nã o o
pode fazer oficiosamente);
 Concretizaçã o deste regime: dú vidas por parte dos tribunais
o Caso da produçã o de prova: novos elementos podem ter de ser provados
aquando da reabertura do processo; só é admitida na medida do necessá rio
para que seja aplicada a nova lei;
o Questã o da culpa: muitos condenados tentam conseguir uma sentença que
prove a sua inocência; sentença anterior na parte sobre a culpa nã o pode ser
alterada porque nã o houve qualquer alteraçã o legislativa quanto a esse â mbito
(reabertura da audiência nã o é um novo julgamento).
Distinçã o entre os casos do art. 2º nº2 e 2º nº4 era feita com base na ressalva ou nã o do
caso julgado: como tal já nã o se aplica, esta distinçã o entrou em crise
 Hoje temos de distinguir entre os casos em que a nova lei pode ser aplicada ou nã o sem
necessidade de reabertura da audiência.
Questã o da suspensã o da execuçã o da pena de prisã o
 Art. 50º nº2 do CPP;
 Suspensã o nã o pode ser superior à pena concreta;
 Alteraçã o resulta da pró pria lei e por isso nã o é necessá ria a reabertura da audiência:
aplicaçã o analó gica do art. 2º nº4 do CP;
 Ac. 15/2009 de Uniformizaçã o de Jurisprudência: é preciso o requerimento para a
reabertura da audiência nestes casos (discutível segundo o Professor).
Conformidade constitucional do novo regime
 TC: o caso julgado em matéria penal, segundo o art. 29º nº5, é uma garantia do cidadã o
(nã o deve ser julgado duas vezes pela prá tica de um novo crime) – logo nã o deve ser
utilizada como argumento para que nã o lhe seja aplicada outra garantia (aplicaçã o
retroativa da lei mais favorá vel) – escolha da garantia a aplicar cabe ao condenado.
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Hoje em dia: caso julgado já nã o é limite à aplicaçã o retroativa da lei mais favorá vel
(depende, muitas vezes, da vontade do pró prio condenado, expressa por requerimento).
Leis processuais materiais: pressupostos de punibilidade e pressupostos processuais
 Questionam-se se fazem parte do Direito Penal material ou substantivo ou do Direito
Processual Penal: têm relaçã o com a pró pria puniçã o do agente;
 Direito Processual Penal: estabelecimento de um conjunto de regras dirigidas aos
tribunais sobre o procedimento a adoptar aquando da condenaçã o pela prá tica de um
crime (nã o está sujeito ao princípio da legalidade)
o Qualquer alteraçã o: presume-se que se altera para melhor;
o Art. 5º CPP: nova lei processual penal é aplicada aos casos em julgamento.
 Há quem defenda a aplicaçã o a estas normas do CP: aplicaçã o da proibiçã o da
retroactividade a leis processuais materiais e nã o do art. 5º do CPP (certeza jurídica e
garantias dos cidadã os).

7.3.4 Leis intermédias

Os conflitos de aplicaçã o da lei no tempo podem ser entre mais de duas leis. Existem leis que
nã o vigoram ao tempo da prá tica do facto, nem no momento em que é proferida a sentença.
Deve a lei intermédia ser aplicada nos casos de descriminalizaçã o e de aplicaçã o da lei mais
favorá vel’
 Lei intermédia descriminalizadora (L2): L1 (facto era crime) nã o se pode aplicar
porque houve uma descriminalizaçã o e nã o pode aplicar a L3 (facto era crime
novamente) porque seria a aplicaçã o retroativa
 Casos de sucessã o de leis: também se aplica a lei intermédia, sendo ela a mais
favorá vel.

7.3.5 Leis temporárias

Art. 2º nº3 do Có digo Penal
Sã o leis penais que apenas se destinam a vigorar durante um determinado período de tempo.
A sua razã o de ser é continuar a punir os factos praticados durante a sua vigência com a pena
que determina. Neste â mbito, nã o vale a aplicaçã o retroativa da lei mais favorá vel – persiste a
necessidade de puniçã o mais agravada no período de vigência da lei temporá ria (estados de
emergência ou necessidade).

8. A aplicação da lei penal no espaço

Temos um conflito de normas que vigoram sucessivamente em diferentes ordens jurídicas. O
problema está na escolha de normas – escolher entre vá rias normas que vigoram entre
diferentes ordens jurídicas. O que nos interessa, em rigor, nã o é saber qual a lei aplicá vel, mas
sim saber se a lei penal portuguesa é ou nã o aplicá vel à situaçã o – o legislador tem uma
perspectiva unilateral. O Estado Português nã o aplica penas a factos que nã o tenham qualquer
relaçã o com a nossa ordem jurídica. Pode acontecer que o agente do crime venha a residir em
Portugal, e nesse caso temos um pedido de extradiçã o (pedido de entrega dessa pessoa a um
Estado estrangeiro).
Madalena Ayala

8.1 Direito Penal Internacional e Direito Internacional Penal

O direito penal internacional sã o normas jurídicas de direito interno aplicá veis; o direito
internacional penal sã o normas de direito internacional e nã o de direito interno. O sistema
base adoptado pelo nosso legislador é o princípio da territorialidade – salvo tratado ou
convençã o em contrá rio, a lei penal portuguesa é aplicá vel aos factos praticados em territó rio
português. Existem ainda um conjunto de princípios supletivos:
 Princípio da nacionalidade
 Princípio realista
 Princípio da universalidade
 Princípio da aplicaçã o supletiva da justiça penal

8.2 Princípio da territorialidade

A lei penal portuguesa é aplicá vel a factos praticados no territó rio português, de acordo com o
art. 4º do Có digo Penal. As regras de aplicaçã o da lei no espaço no Có digo Penal sã o normas
supletivas, afastadas por tratados ou convençõ es internacionais.

Os fundamentos deste princípio podem ser internos – por uma questã o de soberania, nenhum
estado vai prescindir de julgar factos praticados no seu territó rio, independentemente da
nacionalidade do agente e da vítima; é mais fá cil investigar um facto praticado no territó rio
desse mesmo estado, por razõ es de produçã o de prova; e em terceiro lugar, existem razõ es
relacionadas com os fins das penas, pois se o facto foi praticado em territó rio nacional, é aqui
que faz sentido com maior premência a aplicaçã o da pena para que se verifiquem os seus fins,
isto é, as necessidades preventivas fazem sentido com maior atividade no territó rio da prá tica
do crime. No que toca ao Direito internacional – fundamentos externos – se todos os Estados
adoptarem este critério base, nã o há lacunas, pois cada Estado julga factos praticados nos seus
territó rios.

Em primeiro lugar, temos de saber o que é o territó rio nacional, e em segundo lugar, de saber
em que circunstâ ncias é que um facto pode ser considerado como praticado em territó rio
português. Quanto à primeira questã o, o conceito de territó rio português encontra-se previsto
no art. 5º do Có digo Penal. Quanto à segunda questã o, encontramos a soluçã o no art. 7º do
Có digo Penal, que nos diz quais os critérios para determinar se o facto foi praticado em
territó rio nacional – utiliza-se um critério jurídico e nã o naturalístico, o critério da ubiquidade.
De acordo com este artigo, o facto considera-se praticado tanto lugar em que o agente atuou
com naquele em que o resultado típico se produziu, ou seja, basta que o agente tenha atuado
em Portugal ou que o facto típico se tenha verificado em Portugal.

Exemplo: A, português, e P, espanhol, vão a uma caçada em Espanha. A dispara sobre P, em

Badajoz, e P é transportado para Elvas, onde vem a falecer.
 Facto praticado em territó rio nacional; facto típico verificou-se em territó rio nacional
Madalena Ayala

 Caso fosse ao contrá rio: o facto também praticado em territó rio nacional, pois o agente
atuou em Portugal
o Pretende-se alargar ao má ximo a aplicaçã o da lei penal portuguesa e evitar
situaçõ es de lacunas de punibilidade

Em matéria de comparticipaçã o, basta que qualquer um dos agentes tenha atuado em

Portugal para que seja aplicá vel a lei penal portuguesa, ainda que seja apenas um cú mplice ou
instigador. Nos casos de omissã o, o lugar a ser considerado é o lugar onde o agente deveria ter
atuado. Na hipó tese de tentativa (art. 7º nº2), em que o resultado típico nã o se vem a produzir
por força de circunstâ ncias independentes da vontade do agente, o facto considera-se
praticado onde o agente atuou e no lugar onde o resultado típico de devia ter produzido. Em
certos casos, a lei penal portuguesa é aplicá vel a factos praticados fora do territó rio nacional.

8.3 Os princípios supletivos

8.3.1 Princípio da nacionalidade
A lei penal portuguesa é aplicá vel a factos praticados fora do territó rio português caso estes
tenham sido praticados por cidadã os portugueses. Podemos distinguir entre nacionalidade
ativa e nacionalidade passiva, consoante o crime seja praticado no estrangeiro por um cidadã o
português (nacionalidade ativa) ou o crime tenha sido praticado no estrangeiro contra um
cidadã o português (nacionalidade passiva). É ainda necessá ria a verificaçã o de mais três
requisitos suplementares: agente tem de ser condenado em Portugal, o facto tem de constituir
crime de acordo com a lei portuguesa, e em terceiro lugar, tem que se pedida a sua
extradiçã o.

A alínea b) do art. 5º pretende evitar as situaçõ es de fraude à lei. Para que a lei penal
portuguesa seja aplicá vel, é exigido o requisito da dupla incriminaçã o – o facto deve ser crime
no país onde é praticado. Esta alínea é pensada para permitir a aplicaçã o da lei penal
portuguesa, afastando o critério da dupla incriminaçã o.

8.3.2 Princípio realista

Está em causa aplicar a lei penal portuguesa a factos praticados fora do territó rio nacional
porque estã o em causa factos que ofendem fundamentais do Estado português. Esses factos
sã o aqueles que estã o expressamente identificados na alínea a) do art. 5º.

8.3.3 Princípio da universalidade

Está em causa a aplicaçã o da lei penal portuguesa a factos praticados fora do territó rio
nacional, factos esses que sã o crimes que devem ser punidos por qualquer Estado – estes
factos encontram-se previstos na alínea c) do art. 5º.

8.3.4 Princípio da aplicação supletiva da justiça penal

Sã o aqueles casos, previstos na alínea f) do art. 5º, em que é pedida a extradiçã o de cidadã o
estrangeiro em Portugal, ou de entrega de cidadã o português ao estrangeiro, em prol do
Madalena Ayala

cumprimento de um mandato de captura. Quando tal nã o seja possível, os tribunais

portugueses assumem o seu julgamento.

8.4 Condições de aplicação extraterritorial da lei penal portuguesa

Quando está em causa a aplicaçã o da lei penal portuguesa extraterritorial, por força dos
princípios supletivos, a ligaçã o da lei penal portuguesa é mais ténue. O art. 6º contém
restriçõ es à aplicaçã o extraterritorial da lei penal portuguesa – sã o admissíveis porque a
ligaçã o ao territó rio português nã o é tã o estreita. De acordo com o nº1 do art. 6º, a lei penal
portuguesa só é aplicá vel se o agente nã o tiver sido julgado e condenado no local da prá tica do
crime. De acordo com o nº2 do mesmo artigo, isto pode dar origem à aplicaçã o da lei
estrangeira em territó rio português – quando a lei que vigora no local da prá tica do facto é
mais favorá vel para o agente, sendo aplicado pelos tribunais portugueses.

9. Concurso de normas penais

9.1 Concurso de normas em sentido estrito
Tratam-se de conflito de leis que vigoram em simultâ neo na mesma ordem jurídica. Alguns
autores defendem que nã o há conflito, mas sim situaçõ es de dupla exclusã o. De acordo com a
configuraçã o tradicional, o direito penal é limitado pelo princípio da tipicidade, tendo o
legislador estipulado diferentes tipos legais de crimes, por vezes com os mesmos elementos,
sendo os factos subsumíveis a dois ou mais tipos legais de crime. Nã o é igual ao concurso de
crimes – há um só facto que no final acaba subsumível a um só crime.

9.1.2 A especialidade
A relaçã o entre a norma geral e a especial é a que existe entre o género e a espécie; a norma
especial possui todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva
ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando por isso um minus ou um plus de
severidade.

A norma especial, ou seja, a que acresce elemento pró prio à descriçã o legal do crime previsto
na geral, prefere a esta e afasta-se desta forma o bis in idem, pois o comportamento do agente
só será enquadrado na norma incriminadora especial, por mais especifico, embora também
descrito na norma geral. À especialidade pode corresponder uma sançã o mais grave (tipo
qualificado) ou menos grave (tipo privilegiado), mas a norma especial é sempre a aplicá vel,
pois o legislador construiu os tipos especiais para alterar o género, atenuando-o ou
agravando-o.

A relaçã o de especialidade entre normas é uma relaçã o estrutural em que a norma geral
contém a norma especial, sendo esta a aplicá vel porque se adapta melhor ao caso concreto. A
determinaçã o da norma especial resolve-se pela mera comparaçã o entre as normas, pela
interpretaçã o. As normas gerais sobre a interpretaçã o das leis regulam expressamente os
efeitos da relaçã o de especialidade: a norma especial prevalece sobre a norma geral e afasta
inteiramente a aplicaçã o desta (art. 7º nº3 do Có digo Civil).
Madalena Ayala

O disposto nos arts. 8º e 9º do Có digo Penal têm fundamento no princípio da especialidade.

Tais artigos referem-se à s disposiçõ es do có digo penal e das normas extravagantes,
atribuindo prevalência a estas. Desta forma, se a lei especial, incriminando certos factos ditar
preceitos particulares para a sua pró pria aplicaçã o, em contraposiçã o à s normas do Có digo, o
conflito apenas aparente de normas será resolvido pelo princípio da especialidade. Sucede é
que, quando se trata de subsistemas de normas, a especialidade é vista no conjunto: o
subsistema é especial relativamente à lei geral (Có digo Penal). Significa esta especialidade que
o legislador entende que o subsistema contempla com mais aproximaçã o à realidade o
problema concreto que regula por contraposiçã o à disciplina geral constante da lei penal
comum.