Вы находитесь на странице: 1из 896

В.В.

Маклаков

Конституционное
(государственное) право
зарубежных стран

Общая часть
(2-е издание, исправленное и дополненное)

Учебник для студентов


юридических вузов и факультетов

Москва • Берлин
Инфотропик Медиа 2012
УДК 342(1-87)(075.8)
ББК 76.400
М15

Автор – Маклаков Вячеслав Викторович – доктор юридических наук, профессор


Московской государственной юридической академии им.  О.Е.  Кутафина,
заслуженный юрист РФ. Преподает конституционное право зарубежных стран
более 40 лет.

Маклаков, Вячеслав Викторович.


М15 Конституционное (государственное) право зарубежных стран.
Общая часть : [учеб. для студентов юрид. вузов и фак.] / В.В. Маклаков. –
2-е изд., исправл. и доп. – М. : Инфотропик Медиа, 2012.  – 896  с.  –
ISBN 978-5-9998-0069-5.

Агентство CIP РГБ


Учебник написан по курсу «Конституционное (государственное) право
зарубежных стран».
Рассматриваются основные категории конституционного (государст-
венного) права  – понятие конституции, классификация конституций, ин-
ститут прав и  обязанностей человека и  гражданина, формы правления,
государственные режимы, избирательные системы, органы власти и управ-
ления и формы государственного устройства зарубежных стран.
Отличие настоящего учебника от большинства аналогичных изданий
состоит в том, что он написан одним автором, который более 40 лет препо-
дает указанную дисциплину в юридическом вузе.
Преимуществом данного учебника является обращение автора к исто-
рическим материалам и  учет им объективных обстоятельств, складываю-
щихся в  мире в  связи с  глобализацией и  интернационализацией многих
конституционно-правовых институтов. Автор показывает эволюцию и рас-
крывает новейшие тенденции в этой области знаний.
2-е издание (1-е – 2006 г.) переработано и дополнено новыми материа-
лами.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и фа-
культетов.

УДК 342(1-87)(075.8)
ББК 76.400

Все права защищены.


© Маклаков В.В., 2012
ISBN 978-5-9998-0069-5 © ООО «Инфотропик Медиа», 2012
Моим учителям
Моим студентам
ПРЕДИСЛОВИЕ
Конституционное право является сравнительно молодой отраслью
права. Впервые термин «конституционное право» (“diritto costituzional”)
был употреблен в Италии в 1797 г. в провинции Феррара, затем в про-
винциях Павия и  Болонья, а  первая кафедра этого права была обра-
зована ордонансом 1834  г. на  юридическом факультете Парижского
университета 1.
В  России в  начале XIX  в. конституционное право (оно в  те  годы
называлось государственным правом, и разница в терминологии рас-
сматривается в гл. I) не выделялось в качестве отдельной дисциплины.
В  то  время в  университетах существовали факультеты нравственных
и  политических наук и  государственное право на  них не  преподава-
лось. Из  действовавшей массы различных нормативных материалов
(указов, распоряжений, инструкций) не были еще сформированы бло-
ки норм, относившихся к публичному праву.
В  течение XIX  в. в  России было принято три университетских
устава, каждый из  которых высочайше утверждался главой госу-
дарства. По  Уставу 1835  г. юридические факультеты университетов
не  имели отдельной кафедры государственного права. Элементы
этого права преподавались на  одной из  семи кафедр, которая назы-
валась «Энциклопедия или общее обозрение системы законоведе-
ния, Российские государственные законы, т.е. законы основные, за-
коны о  состояниях и  государственные учреждения» (ст.  12 Устава) 2.
По  следующему Университетскому уставу 1863  г. на  юридических
факультетах среди 13  кафедр при 13  профессорах и  6  доцентах по-
лагалась кафедра государственного права (числилась по  порядку
перечисления шестой), на  которую возлагалось преподавание трех

1
Duverger M. Institutions politiques et droit constitutionnel. P., 1960. P. 1.
2
С  позиций сегодняшнего дня кажется удивительным, как определялись обязан-
ности профессоров университета: «Статья  85. Должность Профессора (писалось
с прописной буквы) заключается: 1) в полном, правильном и благонамеренном пре-
подавании своего предмета; 2) в точном и достоверном сведении о ходе и успехах
наук, им  преподаваемых, в  ученом мире; 3)  в  заседаниях в  совете, факультетских
собраниях и Правлении, смотря по назначении каждого». См.: 26 июля 1835 г. высо-
чайше утвержденный общий устав императорских российских университетов. Без
указания места, 1835. С. 19–20. (Здесь и далее. – Прим. автора.)

V
ПРЕДИСЛОВИЕ

дисциплин: а)  теория государственного права; б)  государственное


право важнейших иностранных государств и  в)  русское государст-
венное право 3. Таким образом, датой «рождения» государственного
права в  России в  качестве отдельной дисциплины следует считать
1863 г. Университетский устав 1884 г. сохранил кафедру государствен-
ного права среди 12 других кафедр, но не определил круг дисциплин,
на  ней преподаваемых (ст.  57) 4. Инструкцией министерства образо-
вания было разъяснено, что изучение теории государственного пра-
ва и  государственного права иностранных государств для студентов
не является обязательным.
Первым по времени издания в России, скорее всего, был учебник
государственного права, подготовленный профессором полицейского
права Петербургского университета Иваном Ефимовичем Андреевским
(1831–1891), вышедший в свет в 1866 г., через три года после учреж-
дения соответствующей кафедры 5. Автор указывает во  введении, что
ему в  течение нескольких лет пришлось преподавать в  университете
эту отрасль права по  поручению юридического факультета. От  изда-
ния двух других частей (о народе и об особенностях государственного
права в  принадлежавших России Великом Княжестве Финляндском
и  Царстве Польском), о  которых говорится в  начале учебника,
И.Е. Андреевский в последующем, вероятно, отказался. Кстати, в этом
учебнике рассказывается об  особенностях нескольких иностранных
государств (древневосточном, древнегреческом, римском государстве,
государстве ленном, государстве во Франции, Англии, Германии, в со-
юзных государствах (под ними понимались федеративные государст-
ва США и  Швейцария)). После этого учебника были трижды, в  1876,
1881 и  1887  гг., изданы профессором Санкт-Петербургского универ-
ситета Александром Дмитриевичем Градовским (1841–1889) «Начала
русского государственного права». Таким образом, у истоков государст-
венного права в  нашей стране стоял этот замечательный ученый, ко-
торый по времени, объему, глубине им написанного должен считаться
основоположником этого права. Представляется очевидным и то, что

3
Университетский устав (утв. 18.06.1863 г.). СПб., 1863. С. 7.
4
Общий устав императорских российских университетов. СПб., 1884. С. 14.
5
Андреевский И.Е. Русское государственное право. Т. 1. Введение и Часть 1; О прави-
тельстве. СПб., 1866.

VI
ПРЕДИСЛОВИЕ

А.Д.  Градовский является и  наиболее плодовитым автором в  области


государственного права. После смерти его сочинения были изданы
в девяти весьма внушительных по объему томах. Объем написанного
А.Д. Градовским в авторских листах, похоже, в конституционном праве
до сих пор никем в СССР и России не превзойден.
Основоположником иностранного конституционного права или,
как оно именуется в  действующих в  настоящее время учебных про-
граммах, «Конституционного (государственного) права зарубежных
стран» должен опять-таки считаться А.Д.  Градовский, который выпу-
стил первый в  России учебник 6 по  этой дисциплине; в  нем приво-
дится «исторический очерк развития конституционных учреждений
на Западе Европы», рассказывается об идее представительных учреж-
дений, об истории и особенностях конституционного строя в Англии,
Франции, Италии, Австрии и Венгрии. После смерти А.Д. Градовского
этот учебник был включен в  качестве четвертого тома 7 в  девятитом-
ное собрание его сочинений в  1899–1904  гг., а  затем частично пере-
издан (7–9-й  тома) в  1907–1908  гг. Вторая часть курса государствен-
ного права важнейших европейских держав 8 была выпущена уже
после смерти А.Д. Градовского под редакцией Николая Михайловича
Коркунова (1853–1904). В  литературе это издание именуется студен-
ческим, поскольку, видимо, оно было опубликовано по  инициативе
одного из  студентов, вероятнее всего, Л.Ф.  Пантелеева. В  этой части
курса имеются разделы о  конституции, о  личной и  общественной
свободе, о  разделении властей; отдельная часть посвящена видам
конституционных государств. Эти виды включали два  – конституци-
онные монархии и народное представительство. Седьмой, последний
отдел этого курса был посвящен французской конституции. Позднее
это издание в  качестве пятого тома 9 вошло в  собрание сочинений
А.Д. Градовского.
Следующим по  времени дореволюционным учебником стал из-
данный Н.М.  Коркуновым «Сравнительный очерк государственного

6
Градовский А. Государственное право важнейших европейских держав. Ч. 1. СПб., 1886.
7
Градовский А.Д. Собр. соч. В 9 т. Т. 4. СПб., 1900.
8
Государственное право важнейших европейских держав. Лекции, читанные в 1885 году
А.Д. Градовским / Под ред. Н.М. Коркунова. СПб.: Издание Л.Ф. Пантелеева, 1895.
9
Градовский А.Д. Собр. соч. В 9 т. Т. 5. СПб., 1902.

VII
ПРЕДИСЛОВИЕ

права иностранных держав». Часть I. «Государство и его элементы» 10.


По  современным представлениям эту работу можно считать общей
частью курса, поскольку в  ней рассматривались такие институты, как
государство, государственная власть, территория, население государ-
ства, право гражданской свободы.
Более подробный рассказ о последующем развитии науки консти-
туционного права зарубежных стран в  России и  в  СССР можно будет
найти в  главе  I  данной работы. Здесь лишь скажем, что история воз-
никновения и  преподавания в  России зарубежного конституционно-
го права нами приводится лишь для того, чтобы напомнить, что это
право, в настоящее время изучаемое российской наукой и являющее-
ся обязательной дисциплиной в  юридических вузах, строится не  на
пустом месте и имеет достаточно богатые традиции.
***
Настоящее учебное пособие написано в  основном по  програм-
ме курса «Конституционное (государственное) право зарубежных
стран» 11, преподаваемого в  Московской государственной юридичес-
кой академии.
Этот учебник по общей части курса несколько отличается от дей-
ствующих учебников и  пособий главным образом двумя особенно-
стями. Первая из них – обращение, хотя и очень краткое, к историче-
ским сведениям, фактам, материалу, относящимся к  конституцион-
ному праву. Без такого подхода, по  нашему мнению, трудно излагать
и  понимать некоторые институты, изучаемые этой отраслью права.
Например, рассказ о  правовом государстве  – понятии столь модном
в  настоящее время  – как бы  повисает в  воздухе, если мы  не вспом-
ним о  возникновении и  становлении этого института, его эволюции,

10
Коркунов Н.Н. Сравнительный очерк государственного права иностранных держав.
Ч. I. СПб., 1890.
11
По нашему мнению, официальное название курса не  совсем корректно.
Конституционное право может существовать только в  государстве, а  не  в  стране.
Страна – понятие географическое. В настоящее время на мировой карте еще есть
страны, на  территории которых отсутствует государство. В  ООН действует Совет
по  опеке, который должен способствовать политическому, экономическому и  со-
циальному прогрессу населения подопечных территорий и  достижению ими са-
моуправления или независимости.

VIII
ПРЕДИСЛОВИЕ

значении этого института в  разных странах на  протяжении длитель-


ного периода времени. Нам кажется, что нельзя излагать статично
(т.е. сведения о  существующих только сейчас) некоторые институты
Великобритании без обращения к  ее  насыщенному историческому
прошлому; существующий в  этой стране статус многих институтов  –
это результат их медленной эволюции, постепенного приспособления
к  меняющейся обстановке и  к  изменениям в  соотношении полити-
ческих сил. Эти утверждения относятся, например, к  возникновению
и  эволюции британского парламента, к  возникновению и  развитию
такого института, как политическая ответственность правительства пе-
ред парламентом, впервые появившаяся в  палате общин в  середине
XVIII  в. Аналогичное можно сказать и  о  французских конституцион-
ных институтах; первые акты, принятые после Великой французской
революции 1789  г., оказывали и  оказывают заметное влияние на  за-
рубежное конституционное право. Обращение к  недавней конститу-
ционной системе Германии, созданной после Первой мировой войны
на  основе Веймарской конституции 1919  г., способствует выявлению
значения некоторых действующих институтов непосредственной де-
мократии и  института основных прав и  свобод. Не  совсем понятно,
почему в  разделах о  политических партиях, профсоюзах и  предпри-
нимательских организациях в  учебниках и  пособиях, которыми в  на-
стоящее время пользуются студенты, не  упоминаются даты и  обстоя-
тельства образования первых таких организаций.
Второе отличие настоящего учебника от  существующих  – учет
реалий, возникающих в  связи с  происходящими в  мире процессами
глобализации, т.е. в  связи с  формированием общемирового и  регио-
нального экономического, информационного, социального и полити-
ческого пространства, а  также с  интернационализацией многих юри-
дических институтов. В определенной мере глобализация как ускоря-
ет экономическое развитие ряда высокоразвитых стран, так и создает
возможности для распространения технических средств, обеспечения
доступа к информации. Эти процессы происходят на разных уровнях,
в том числе на мировом, но в настоящее время они наиболее заметны
в  региональных объединениях государств, прежде всего на  европей-
ском уровне. Формирование новых экономических и  иных отноше-
ний вне существующих государственных границ в различных сферах
деятельности людей, организаций и  государств происходит на  осно-
ве права, т.е. в  результате заключения различного рода соглашений,

IX
ПРЕДИСЛОВИЕ

договоренностей между государствами или группами государств.


Другими словами, одновременно с экономической глобализацией от-
четливо наблюдаются процессы глобализации права, или юридичес-
кой глобализации.
Потребности экономической и  других видов глобализации ведут
к выработке правовых норм, оформляющих их процессы. В результа-
те происходит воздействие, если не сказать давление, правовых норм,
приспособленных к межгосударственным отношениям, на националь-
ное право. Правовые системы, механизмы, нормы различных госу-
дарств, взаимодействующих друг с  другом в  обеспечении названных
сфер деятельности, в  результате нивелируются; эти нормы подверга-
ются процессу постепенной гармонизации, они становятся ближе друг
к другу, похожими друг на друга. На международном уровне начина-
ют вырабатываться определенные юридические стандарты, предла-
гаемые государствам для использования или уже ими используемые.
Международное право все глубже проникает во внутреннее право го-
сударств, в их внутренний правопорядок.
Среди государств, заключающих между собой различные межго-
сударственные соглашения и  образующих региональные экономиче-
ские группировки, в определенной мере можно говорить о возникно-
вении транснационального права, распространяющего свое действие
на  всех участников таких объединений. Транснациональные корпо-
рации могут успешно действовать только на основе такого состояния
права.
Глобализация права, очевидно, почти не влечет выработки каких-
либо новых кардинальных подходов к  регулированию возникающих
институтов. В  этих процессах заимствуются классические юридичес-
кие механизмы, существующие и  апробированные в  национальном
праве различных государств. Например, многочисленные между-
народные акты о  правах человека содержат хорошо известные нор-
мы, давно применяемые во  внутригосударственном и  прежде всего
в  конституционном праве. Такие наднациональные организации, как
Европейский союз, в  своей организационной структуре заимство-
вали ряд внутригосударственных институтов, например парламент
(при организации Европейского парламента); Экономический и  со-
циальный совет  – представитель социальных интересов  – весьма по-
хож на  французский конституционный орган с  таким же  названием;
Европейский посредник – в значительной мере «списан» с института

X
ПРЕДИСЛОВИЕ

омбудсмена, широко распространенного в зарубежных странах, и свое


название получил опять-таки путем заимствования из правовой систе-
мы Франции, в которой этот институт действовал до конституционной
реформы 2008 г.
Наиболее заметна юридическая глобализация в  таких областях,
как финансовое и  торговое право, экологические право. Отношения
в  названных областях регулируются различными международными
конвенциями и соглашениями, а также рядом международных органи-
заций (например, Центральный европейский банк, Всемирная торго-
вая организация). Конституционное право стало частью юридической
глобализации. Об интернационализации конституционных институтов
как об одной из тенденций развития этого права в современную эпо-
ху, проявляющуюся в  сближении национальных систем этого права,
во взаимствовании государствами друг у друга институтов этого права,
будет подробнее рассказано в  главе  I  учебника. Воздействие же  гло-
бализации на  конституционное право проявляется в  несколько ином
аспекте, хотя процессы интернационализации и глобализации проис-
ходят одновременно и взаимодействуют друг с другом. Развивающаяся
информатизация оказывает влияние на  различные аспекты конститу-
ционно-правовых институтов. О  влиянии на  права и  свободы скажем
немного ниже. Но этот процесс затрагивает и органы государственной
власти (например, применение концепции электронного правительст-
ва), средства массовой информации, видоизменяя их виды и влияние,
осуществление избирательного права, поскольку создаются новые тех-
нические средства для народного волеизъявления.
Прежде всего процессу глобализации и информатизации подвер-
жен наиболее важный институт конституционного права, а  именно
права и  свободы человека и  гражданина. Регламентирование и  за-
щита этого института подняты на  международный (универсальный
и региональный) уровень. За защитой можно обращаться в соответст-
вующие органы ООН, а  жители Европы могут обжаловать решения
судебных органов своих стран в Европейский суд по правам человека.
В  результате происходящей эволюции изменяется сам характер
прав и  свобод  – происходит их  постепенная демократизация и  гума-
низация. Последняя, например, наиболее рельефно проявляется в за-
метном ограничении применения смертной казни. В  1999  г. число
стран, отказавшихся от этой меры наказания, впервые превысило чис-
ло стран, еще использующих смертную казнь. В сфере прав и свобод

XI
ПРЕДИСЛОВИЕ

постоянно возникают их новые виды, что связано с успехами медици-


ны и других наук. Универсальное и региональное регулирование этого
института получает закрепление в многочисленных актах; о них более
подробно будет сказано в главе III.
Мировая глобализация не  может устойчиво развиваться и  углу-
бляться, если она не будет в качестве основы иметь развитые демокра-
тические права и  свободы. Наличие демократического политического
и государственного режима является необходимым элементом указан-
ного процесса. Во многих международных актах провозглашается необ-
ходимость проведения свободных выборов и существования различно-
го рода ассоциаций и объединений. Например, в ст. 25 Международного
пакта о гражданских и политических правах 1966 г. содержится требо-
вание обеспечить право каждого человека «голосовать и быть избран-
ным на подлинных периодических выборах, производимых на основе
всеобщего и  равного избирательного права при тайном голосовании
и обеспечивающих свободное волеизъявление избирателей».
В  середине XX  в. появились принципиально новые элементы
и  институты, целью которых стало формирование экономического
пространства на  территории сначала нескольких, а  затем многих го-
сударств. Мы  имеем в  виду образование в  Европе в  середине 50-х  гг.
Европейского экономического сообщества, которое постепенно расши-
рялось, а в 1992 г. на основе Маастрихстского договора был образован
Европейский союз с политическими задачами. В основе этих наднаци-
ональных организаций также лежат права и свободы человека и граж-
данина. В многочисленных актах, затем в Хартии Европейского союза
об основных правах, включенной в Лиссабонский договор 2007 г., за-
креплены многие права и свободы, без которых невозможно функцио-
нирование этой организации. Государства – члены Европейского сою-
за передали в  ведение соответствующих органов ряд своих суверен-
ных полномочий, главным образом в экономической сфере. Известно,
что 80% всех экономических решений для 27 государств Европейского
союза принимаются в  Брюсселе, где расположены исполнительные
органы этой организации. Сначала Европейское сообщество, а  затем
Европейский союз стали наиболее известной и  успешно функциони-
рующей моделью глобализации на европейском континенте.
Передача полномочий органам Союза была проведена на  основе
конституционных норм государств-членов (об этом см. гл. II). Другими
словами, глобализация в  некоторой мере ведет к  сокращению

XII
ПРЕДИСЛОВИЕ

полномочий суверенных государств; этот же процесс объединения го-


сударств в экономической и отчасти в политической областях заставил
их  изменить и  правовое положение граждан государств-участников.
Для нормального функционирования Европейского союза потребо-
валось уравнение в  правах всех граждан 27  государств. В  результате
было введено так называемое европейское гражданство. На еврограж-
дан распространяются общие нормы, касающиеся прав и свобод. Эти
граждане считаются на территории остальных 26 государств иностран-
цами, но  эти иностранцы обладают особым статусом. Они могут, на-
пример, свободно перемещаться по  всему пространству и  занимать-
ся экономической деятельностью во  всех странах Союза, голосовать
на  выборах в  Европарламент и  в  местные органы власти в  странах
своего пребывания. Внутри Европейского союза действует так назы-
ваемое производное право (droit derivé). Последними актами, консо-
лидировавшими предыдущие учредительские договоры и сделавшим
значительный шаг в  интеграции стран-участниц, должна была быть
Конституция Евросоюза, принятая в  2004  г. и  переданная на  ратифи-
кацию, но отклоненная во Франции и Нидерландах в 2005 г.; затем по-
добным же  актом стал Лиссабонский договор 2007  г. Органы Союза
в  переданных в  их  распоряжение областях принимают решения, ко-
торые распространяются на  граждан  – субъектов конституционного
права всех 27 европейских стран. Эти граждане находятся как бы под
двумя юрисдикциями  – своего государства и  Европейского союза.
Причем решения Союза принимаются по  уполномочию их  собствен-
ных государств. Конституционное законодательство государств-членов
предусматривает возможность осуществления совместно с другими го-
сударствами определенной компетенции, в  частности экономическо-
го и  финансового характера (например, ст.  16-а, 23 Основного закона
ФРГ 1949  г., ст.  7 Конституции Португалии 1976  г., §  93 Конституции
Финляндии 1999 г., ст. 88-1 и 88-2 Конституции Франции 1958 г. и др.).
Образование Европейского союза поставило вопрос о  форме
территориального устройства этой наднациональной организации.
Является она новой разновидностью федерации или Союз следует
рассматривать в  качестве конфедерации? Другими словами, деятель-
ность Союза оказывает влияние на  статус и  работу конституционных
институтов государств-членов и, следовательно, хотя бы  весьма крат-
ко в  настоящем пособии должен быть рассмотрен статус институтов
Союза.

XIII
ПРЕДИСЛОВИЕ

Процессы глобализации влияют на  такой фундаментальный ин-


ститут конституционного права, как государственный суверенитет.
Передача полномочий наднациональным органам, а  также создание
многочисленных центров принятия решений в  экономической, фи-
нансовой и других областях и изъятия у государства функций органи-
зации управления на каких-либо территориях ведет к некоторому «по-
тускнению» идеала суверенитета.
В  высших учебных заведениях нашей страны одновременно
с  конституционным правом зарубежных стран изучается курс права
Европейского союза, иногда почему-то называемый «Европейским
правом». Размежевание между конституционным правом и  пра-
вом Европейского союза представляется нетрудным. Право Союза
занимается рассмотрением не  только структуры этой организа-
ции, но  и  порядка его функционирования, особенностей приме-
нения финансовых и  экономических механизмов в  принятии ре-
шений. Другими словами, эта отрасль права включает элементы
гражданского, финансового, экологического и  других отраслей.
Конституционное право зарубежных стран занимает «маленький
уголок» в изучении Европейского союза, а именно оно рассматрива-
ет влияние его права на  конституционные механизмы государств  –
его членов. Кстати, конституционное право в  государствах  – членах
Европейского союза уже около 20 лет рассматривает эти пробле-
мы. В  частности, в  ряде зарубежных учебников конституционно-
го права излагается история европейского строительства, структу-
ра Европейского союза, механизм функционирования его органов
и  взаимодействие органов Союза и  конституционных органов госу-
дарств – его членов, перспективы расширения и совершенствования
Союза. Иногда изучается только влияние европейского строитель-
ства на  конституционные институты. Такой подход прослеживается
в  английской, французской, итальянской конституционно-правовой
литературе. В  сборниках конституционного материала европейских
стран часто публикуются акты Европейского союза.
Приведенные рассуждения имеют целью объяснить, почему
в  главы настоящего учебника включены небольшие подпараграфы,
в которых излагаются соответствующие, внешне похожие институты
Европейского союза (конституция, Европейский парламент и  т.д.).
Такая композиция, на  наш взгляд, будет способствовать понима-
нию этих институтов. Впрочем, другим подходом мог бы  служить

XIV
ПРЕДИСЛОВИЕ

объединенный раздел о  праве ЕС с  рассказами о  соответствующих


институтах.

***

Настоящий учебник посвящен лишь общей части курса конститу-


ционного права зарубежных стран. Что же  касается особенной части
курса, то, по нашему мнению, ее должны писать специалисты, владе-
ющие языками соответствующей страны. Несколько пособий, нахо-
дящихся на  прилавках книжных магазинов, содержат помимо общей
части описание конституционно-правовых институтов большого чис-
ла государств, от Соединенных Штатов Америки до Украины, султана-
та Оман, Саудовской Аравии и государства-города Ватикан. Подобный
охват стран совсем не  способствует полному раскрытию их  конститу-
ционно-правовых институтов. Поскольку используется иностранная
литература главным образом на  английском языке, т.е. используется
«через язык», а  иногда и  «через два языка», то  в  соответствующих
главах порою содержатся сентенции и  факты, вполне относящиеся
к «преданьям старины глубокой».
Общая часть курса построена на компаративистской основе, и по-
этому важнейшей является задача – что сравнивать? В мире существу-
ет более 200 государств, каждое из  которых обладает своими вполне
объяснимыми индивидуальными чертами и особенностями, в том чис-
ле и в конституционном праве. Вопрос стоит в том, насколько эти чер-
ты обладают обобщающим значением и  заимствуются другими госу-
дарствами. При написании глав настоящего пособия мы прежде всего
обращали внимание на  институты государств, которые являются «за-
конодателями современной конституционной моды». Таких государств
немного  – США, Великобритания, Италия, Франция, ФРГ и  несколько
других. Это не  означает, что оставались без внимания конституцион-
ные системы иных государств. В то же время проходящая интернацио-
нализация ведет к  тому, что ряд институтов заимствуются, даже по-
рою текстуально переписываются, из  конституций других государств.
Нормы конституционного права предполагают определенный уровень
цивилизованности, культурности, человеческого сознания. Трудно
предположить, что можно сопоставлять и делать соответствующие вы-
воды в результате сравнения норм в развитых странах и в странах, в ко-
торых, может быть, имеются заимствованные неплохие конституции,

XV
ПРЕДИСЛОВИЕ

но в которых существуют родовые пережитки и такие проявления, как


каннибализм и др.
В  заключении предисловия укажем, что к  содержащимся в  посо-
бии многочисленным цитатам, отсылкам к  конституционному мате-
риалу мы  не давали сносок, если материал был взят из  следующих
изданий:
– Конституции зарубежных государств. 2-е изд. М.: Бек, 1997;
– Конституции зарубежных государств. 7-е изд. М.: Волтерс
Клувер, 2010;
– Конституции зарубежных государств. 8-е изд. М.: Инфотропик
Медиа, 2012.
– Конституции государств Центральной и  Восточной Европы.
М.: Центр конституционных исследований Московского
Общественного Научного Фонда, 1997;
– Конституции государств Европы. М.: Норма, 2001.
Такой подход объясняется частым употреблением одних и  тех
же источников. Во всех остальных случаях мы указывали в сносках ме-
стонахождение нормативного материала.
***
Настоящее второе издание построено по  той же  схеме, что
и  первое. Оно написано главным образом по  программе курса,
преподаваемого в  Московской государственной юридической ака-
демии и имеет те же особенности, что и первое издание – а имен-
но, во-первых, содержит обращения к  историческим фактам, све-
дениям, институтам и, во-вторых, учитывает реалии, возникающие
в  связи с  происходящими в  мире процессами глобализации, т.е.
в  связи с  формированием общемирового и  регионального эконо-
мического, информационного, социального и  политического про-
странства, а  также с  интернационализацией многих юридических
институтов.
По сравнению с  предыдущим в  этом издании устранены заме-
ченные погрешности, сверен приводимый нормативный материал,
обновлен фактический материал, устранены замеченные повторы,
дописаны некоторые параграфы (например, об  основных принципах
конституционного права как источника этого права; расширен и  вы-
делен в  отдельный параграф материал о  делегированном законода-
тельстве и др.).

XVI
Краткое содержание
Предисловие.................................................................................................... V
Глава I. Предмет и задачи учебной дисциплины
конституционного права
зарубежных стран...................................................................1
Глава II. Основы теории конституции.......................................64
Глава III. Конституционно-правовой статус
человека и гражданина
в зарубежных странах..................................................... 164
Глава IV. Конституционно-правовые основы
общественного строя....................................................... 256
Глава V. Конституционно-правовой статус
политических институтов
в зарубежных странах..................................................... 295
Глава VI. Формы правления
и государственные режимы
в зарубежных странах..................................................... 395
Глава VII. Народные голосования:
выборы, отзыв, референдум.................................... 455
Глава VIII. Законодательная власть: парламент....................... 567
Глава IX. Исполнительная власть:
глава государства и правительство...................... 699
Глава X. Судебная власть в зарубежных странах.......... 762
Глава XI. Территориальная организация
публичной власти
в зарубежных странах..................................................... 800
XVII
Содержание
ПРЕДИСЛОВИЕ.................................................................................................... V
Глава I. Предмет и задачи учебной дисциплины
конституционного права
зарубежных стран...................................................................1
§ 1. Конституционное право
как отрасль права в зарубежных странах.............................1
1. Понятие конституционного права
зарубежных стран........................................................................1
2. Методы конституционно-правового регулирования
общественных отношений.......................................................6
3. Система конституционного права
зарубежных стран .......................................................................8
4. Субъекты конституционного права.....................................16
5. Место и роль конституционного права
в правовых системах.................................................................18
6. Наименование отрасли конституционного права
зарубежных стран......................................................................21
7. Методы изучения конституционного права....................23
§ 2. Источники конституционного права
зарубежных стран.........................................................................29
1. Понятие источника конституционного права
зарубежных стран .....................................................................29
2. Общие (основные) принципы
конституционного права ........................................................32
3. Нормативные правовые акты...............................................38
4. Международные договоры и нормативные акты
наднационального характера................................................45
5. Нетрадиционные источники
конституционного права.........................................................48
§ 3. Наука о конституционном праве зарубежных стран.........54
1. Возникновение и развитие науки
конституционного права зарубежных стран...................54
2. Основные направления и школы в современной
науке зарубежного конституционного права..................59
§ 4. Конституционное право как учебная дисциплина.......... 61

XVIII
Содержание

Глава II. Основы теории конституции.......................................64


§ 1. Понятие и основные характеристики конституции......64
1. Определение конституции....................................................66
2. Сущность конституции............................................................71
3. Социальные функции конституции...................................75
4. Объекты конституционного регулирования...................79
5. Тенденции развития зарубежных конституций.............81
6. Интернационализация зарубежных конституций........85
7. Действие конституции.............................................................87
§ 2. Форма и структура конституций ............................................90
1. Форма конституций...................................................................90
2. Структура конституции............................................................92
§ 3. Учреждение, изменение и отмена
конституций в зарубежных странах.....................................96
1. Учреждение конституций.......................................................96
2. Изменение конституций...................................................... 102
3. Пересмотр конституций и институты
непосредственной демократии......................................... 109
4. Пределы конституционного пересмотра....................... 110
5. Опубликование законов о пересмотре........................... 112
6. Отмена конституций.............................................................. 113
7. Неприменение конституционных норм........................ 114
§ 4. Классификация конституций............................................... 116
§ 5. Соблюдение конституции...................................................... 120
§ 6. Конституционный контроль................................................. 122
1.  Понятие конституционного контроля............................ 122
2. Объекты юридического
конституционного контроля............................................... 126
3. Конвенционный контроль................................................... 129
4. Религиозный и идеологический контроль................... 130
5. Органы юридического
конституционного контроля............................................... 134
6. Классификация института
конституционного контроля............................................... 142
7. Субъекты конституционного обжалования.................. 147
8. Последствия применения
конституционного контроля............................................... 149

XIX
Содержание

§ 7. Конституции зарубежных стран


и международное право......................................................... 151
1. Соотношение юридической силы
внутреннего и международного права........................... 151
2. Регулирование внешнеполитической деятельности
государственных органов.............................................................155
3. Сотрудничество в области защиты прав человека
в зарубежных конституциях............................................... 159
4. Европейский союз
и конституции государств – его участников ................ 161

ГЛАВА III. Конституционно-правовой статус


человека и гражданина
в зарубежных странах..................................................... 164
§ 1. Права человека и права гражданина ............................... 164
1. Понятие прав и свобод человека и гражданина........ 164
2. Права, свободы и международное право...................... 169
3. Права, свободы и обязанности.......................................... 171
4. Способы конституционного формулирования прав,
свобод и обязанностей......................................................... 172
§ 2. Эволюция прав, свобод и обязанностей
человека и гражданина........................................................... 173
§ 3. Гражданство и правовое положение иностранцев......... 178
1. Понятие гражданства ........................................................... 178
2. Приобретение гражданства................................................ 179
3. Прекращение гражданства................................................. 182
4. Безгражданство и многогражданство............................. 182
5. Понятие и статус иностранцев.......................................... 183
6. Европейское гражданство.................................................... 184
7. Политическое убежище....................................................... 185
8. Экстрадиция и экспатриация............................................. 186
§ 4. Классификация прав и свобод
в зарубежных странах.............................................................. 187
1. Историческая классификация прав и свобод.............. 188
2. Предметная классификация прав и свобод................. 188
3. Иные классификации прав и свобод.............................. 193
4. Основные права и свободы человека и гражданина.....195
5. Принцип неделимости прав и свобод............................ 205

XX
Содержание

§ 5. Предметное содержание некоторых прав и свобод


в зарубежных странах........................................................................208
1. Принцип равенства прав, свобод
и обязанностей........................................................................ 208
2. Дискриминация и позитивная дискриминация......... 211
3. Предметное содержание
некоторых прав и свобод..................................................... 215
§ 6. Проблема гарантий прав и свобод ..................................... 232
1. Понятие гарантий прав и свобод...................................... 232
2. Внутригосударственные гарантии
обеспечения прав и свобод ............................................... 233
3. Международные гарантии прав и свобод..................... 239
§ 7. Возможность ограничений
конституционных прав и свобод......................................... 245
§ 8. Обязанности граждан
в зарубежных странах.............................................................. 249
§ 9. Права, свободы и обязанности
человека и гражданина в Европейском союзе.............. 252

Глава IV. Конституционно-правовые основы


общественного строя....................................................... 256
§ 1. Конституционное регулирование
экономических отношений................................................... 258
§ 2. Конституционное регулирование
социальных отношений.......................................................... 268
§ 3. Конституционное регулирование
духовно-культурных отношений........................................ 282
§ 4. Конституционное регулирование
политических отношений...................................................... 287

Глава V. Конституционно-правовой статус


политических институтов
в зарубежных странах..................................................... 295
§ 1. Конституционный статус государства.............................. 295
§ 2. Конституционные принципы
организации государства........................................................ 318

XXI
Содержание

§ 3. Политические партии


в зарубежных странах.............................................................. 339
1. Понятие и происхождение политических партий..... 339
2. Функции политических партий......................................... 345
3. Классификация зарубежных
политических партий............................................................ 348
4. Партийные системы............................................................... 358
5. Институционализация политических партий.............. 363
6. Финансирование политических партий......................... 364
7. Европейские политические партии................................. 369
§ 4. Социально-экономические
и иные объединения граждан.............................................. 371
§ 5. Общественное мнение.
Средства массовой информации........................................ 381
1. Понятие и значение общественного мнения.............. 381
2. Опросы общественного мнения....................................... 382
3. Средства массовой информации (СМИ)........................ 385
§ 6. Церковь и религиозные организации............................... 389

Глава VI. Формы правления


и государственные режимы
в зарубежных странах..................................................... 395
§ 1. Форма правления в зарубежных государствах............. 396
1. Понятие формы правления................................................ 396
2. Монархия................................................................................... 400
3. Республика................................................................................. 408
4. Нетипичные формы правления........................................ 419
§ 2. Государственные режимы..................................................... 424
1. Понятие государственного режима................................. 424
2. Демократический государственный режим................. 428
3. Авторитарный государственный режим ....................... 437

Глава VII. Народные голосования:


выборы, отзыв, референдум.................................... 455
§ 1. Выборы и отзыв .......................................................................... 455
1. Понятие и социальные функции выборов................... 455

XXII
Содержание

2. Виды выборов.......................................................................... 460


3. Периодичность выборов...................................................... 463
4. Избирательное право............................................................ 465
5. Гражданство и избирательное право
иностранцев.............................................................................. 467
6. Отзыв........................................................................................... 470
§ 2. Принципы избирательного права...................................... 474
1. Понятие принципов избирательного права................. 474
2. Всеобщность............................................................................. 474
3. Свободное участие в выборах и других институтах
непосредственной демократии
и обязательный вотум. Тайное голосование................ 477
4. Равное избирательное право.............................................. 481
5. Прямое и косвенное избирательное право.................. 485
§ 3. Процедура выборов и избирательный процесс........... 485
1. Назначение выборов
и проведения референдума............................................... 486
2. Установление избирательных округов............................ 487
3. Создание избирательных органов.................................... 490
4. Регистрация избирателей.................................................... 491
5. Выдвижение кандидатов..................................................... 492
6. Избирательная кампания..................................................... 498
7. Голосование.............................................................................. 502
8. Подсчет голосов
и установление результатов голосования..................... 503
9. Контроль за проведением выборов.
Избирательные споры ......................................................... 504
§ 4. Избирательные системы в зарубежных странах......... 509
1. Понятие и виды избирательных систем......................... 509
2. Мажоритарная избирательная система.......................... 511
3. Предпропорциональные избирательные системы......... 519
4. Пропорциональная избирательная система................. 523
5. Смешанные избирательные системы.............................. 543
§ 5. Референдум и другие институты
непосредственной демократии........................................... 548
1. Понятие и развитие института референдума.............. 548
2. Классификация института референдума....................... 550
3. Инициаторы референдума.................................................. 552

XXIII
Содержание

4. Определение результатов голосования


на референдуме...................................................................... 554
5. Референдум и парламент.................................................... 556
6. Другие институты
непосредственной демократии......................................... 558
7. Правовые последствия применения
референдума и других институтов
непосредственной демократии......................................... 563

Глава VIII. Законодательная власть: парламент.................. 567


§ 1. Понятие парламента и парламентаризма....................... 569
§ 2. Структура зарубежных парламентов................................ 572
1. Палаты парламента................................................................ 572
2. Эволюция зарубежного бикамерализма
и назначение палат парламента ...................................... 575
3. Бикамерализм и представительство
социально-экономических интересов............................ 587
4. Монокамерализм.................................................................... 591
5. Руководящие органы парламента.................................... 591
6. Парламентские комиссии (комитеты)............................. 594
7. Партийные фракции в парламентах (палатах)............ 599
§ 3. Правовое положение парламентария.............................. 601
§ 4. Организация работы в зарубежных парламентах.......... 613
1. Автономия парламента......................................................... 613
2. Сессии парламента................................................................. 615
3. Заседания парламента.......................................................... 618
4. Установление повестки дня
заседания парламента.......................................................... 620
5. Обсуждения и голосование в парламенте.................... 622
6. Замещение парламента........................................................ 630
§ 5. Компетенция зарубежных парламентов......................... 632
1. Законодательные полномочия ......................................... 632
2. Делегированное законодательство ................................ 655
3. Контрольные полномочия
зарубежных парламентов.................................................... 659
4. Судебные полномочия
зарубежных парламентов.................................................... 676

XXIV
Содержание

5. Участие парламента в назначении


высших должностных лиц
исполнительной и судебной власти................................ 681
6. Полномочия зарубежных парламентов
в области обороны и внешней политики...................... 683
§ 6. Роспуск зарубежных парламентов..................................... 684
§ 7. Вспомогательный аппарат парламента.
Органы и учреждения
при зарубежных парламентах.............................................. 690
1. Вспомогательный аппарат парламента........................... 690
2. Счетные палаты....................................................................... 691
3. Омбудсмены ............................................................................. 692
§ 8. Европейский парламент.......................................................... 694

Глава IX. Исполнительная власть:


глава государства и правительство...................... 699
§ 1. Понятие и эволюция института
исполнительной власти........................................................... 699
§ 2. Структура исполнительной власти.................................... 705
§ 3. Глава государства в зарубежных странах........................ 710
1. Порядок замещения поста главы государства............. 711
2. Полномочия, обязанности и ответственность
главы государства................................................................... 727
§ 4. Правительство в зарубежных странах.............................. 736
1. Понятие и классификация правительств ..................... 736
2. Формирование и состав правительства.......................... 739
3. Компетенция правительства............................................... 749
4. Исполнительная власть в Европейском союзе............ 756

Глава X. Судебная власть в зарубежных странах.......... 762


§ 1. Общая характеристика и функции
судебной власти.......................................................................... 762
§ 2. Конституционные основы
судебной организации и деятельности............................ 767
§ 3. Конституционный статус судей........................................... 783
§ 4. Национальные судебные системы
и международная юстиция................................................... 793

XXV
Содержание

Глава XI. Территориальная организация


публичной власти в зарубежных странах...... 800
§ 1. Унитарное государство............................................................ 802
1. Понятие унитарного государства...................................... 802
2. Автономия в зарубежных странах.................................... 806
3. Регионализированные унитарные государства.......... 809
§ 2. Федеративное государство.................................................... 814
1. Понятие федеративного государства.............................. 814
2. Происхождение и назначение
федеративной формы
территориальной организации......................................... 816
3. Распределение компетенции
между федерацией и ее субъектами............................... 820
4. Эволюция зарубежных федераций................................. 823
5. Традиционный и кооперативный федерализм........... 825
6. Особенности организации
государственной власти
в зарубежных федерациях.................................................. 828
7. Гарантии целостности зарубежных федераций.......... 830
8. Федеральные территории и округа.................................. 837
§ 3. Сложные объединения государств.................................... 838
1. Личная и реальная уния...................................................... 839
2. Конфедерация.......................................................................... 840
3. Европейский союз.................................................................. 842
§ 4. Местное управление и самоуправление
в зарубежных странах.............................................................. 845
1. Понятие местного управления и самоуправления.... 845
2. Тенденции в развитии местного управления
в зарубежных странах........................................................... 848
3. Отношения местного управления
и центральной власти.
Модели местного управления
в зарубежных странах........................................................... 855
4. Компетенция органов местного управления
в зарубежных странах........................................................... 862
5. Интернационализация местного управления
и самоуправления................................................................... 863

XXVI
Глава I
Предмет и задачи учебной дисциплины
конституционного права
зарубежных стран

§ 1. Конституционное право


как отрасль права в зарубежных странах
1.  Понятие конституционного права
зарубежных стран

Конституционное право зарубежных стран является в некотором


роде отдельной частью, ответвлением от  более общей дисци-
плины конституционного права, в  которую входят и  другие со-
ставные элементы, в  частности, конституционное право России.
Разделение общей отрасли конституционного права на  несколь-
ко частей обусловливается рядом исторических, объективных
и  субъективных причин, существовавших в  СССР и  существу-
ющих в России. Во многих зарубежных странах отсутствует такое
деление и в едином курсе конституционного права изучается как
конституционное право своей страны, так и конкретные зарубеж-
ные конституционно-правовые системы.
Выделение зарубежного конституционного права в отдельную
часть имеет различные корни. В  дореволюционной России госу-
дарственное право (в то время эта отрасль права называлась имен-
но так и  ниже мы  укажем терминологическое различие между
государственным и конституционным правом) также было разде-
лено на государственное право России и на государственное право
важнейших иностранных держав. Об этом мы говорили в преди-
словии. В  советскую эпоху выделение курса зарубежного госу-
дарственного права в  качестве отдельной дисциплины диктова-
лось главным образом идеологическими причинами. Более того,
зарубежное государственное право было разделено, в  свою оче-
редь, на две дисциплины – на государственное право буржуазных

1
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

стран, в котором изучались государственно-правовые системы ка-


питалистических и  освободившихся от  колониальной зависимо-
сти стран и  выбравших капиталистический путь развития (этот
курс назывался «Государственное право буржуазных стран»), и го-
сударственное право стран народной демократии, затем переиме-
нованное в государственное право зарубежных социалистических
стран, т.е. государств по  социально-политической и  экономиче-
ской направленности своего развития. Иногда выделялась группа
стран, которые освободились от колониальной зависимости и вы-
брали социалистический путь развития. И по курсу государствен-
ного права буржуазных стран, и по курсу названного права стран
народной демократии и зарубежных социалистических стран пи-
сались отдельные учебники и учебные пособия, а в юридических
вузах преподавалось сразу три государственно-правовых дисци-
плины. Третьей было государственное право СССР.
Как известно, термин «конституционное право» имеет три
значения: отрасль действующего права, наука и  учебная дисци-
плина. Впрочем, любое другое право, изучаемое в нашей стране,
имеет такие же значения. Отрасль конституционного права – ос-
новополагающая отрасль национального права, регулирующая
определенный круг общественных отношений; эти отношения
закреплены в конституциях, законах и других источниках. О кру-
ге регулируемых отношений, т.е. о  предмете конституционного
права, будет сказано ниже. Наука конституционного права  – со-
вокупность различного рода концепций, взглядов по  вопросам
этого права. Эти воззрения, рассуждения, анализ действующих
и  действовавших норм, закрепленных и  закреплявшихся в  кон-
ституционном и другом нормативном материале, а также содер-
жащихся в судебных прецедентах и других источниках, излагают-
ся в научных трактатах, монографиях, научных статьях, различно-
го рода комментариях. Учебная дисциплина конституционного
права – предмет, преподаваемый в учебных заведениях. Его объ-
ем определяется учебной программой, утверждаемой соответст-
вующими полномочными органами. В  Советском Союзе такие
программы утверждались Министерством высшего и  среднего
специального образования, и  в  результате во  всех учебных за-
ведениях изучался один и  тот же  объем конституционного пра-
ва, как, впрочем, существовал одинаковый объем материала для

2
Конституционное право как отрасль права §1

изучения и  других юридических дисциплин. С  начала 90-х  гг.


XX в. право утверждать программы учебных дисциплин было пе-
редано вузам, и  таким образом, теоретически, в  разных учебных
заведениях могут быть различные трактовки конституционно-
го права и  изучаться различный объем материала. На  практике
же  оказалось, что только крупные вузы в  состоянии воспользо-
ваться предоставленной академической свободой.
Рассуждения о предмете конституционного права, т.е. о круге
общественных отношений, им  регулируемых, относятся и  к  кон-
ституционному праву зарубежных стран; вопрос стоит только
о  выделении этой части из  более общей отрасли права с  тем
же предметом регулирования. Споры же об этом объеме регули-
рования никогда не  затихали в  нашей стране, и  многие авторы
предлагали свои концепции на  этот счет 12. Представляется оче-
видным, что  в  самом общем смысле конституционное право за-
рубежных стран, как система норм, действует в  сфере, регулиру-
ющей отношения индивида, общества и  государства. Эта сфера
весьма объемна и широка. В ней конституционное право занима-
ет господствующее положение, но отношения в этой же области
регулируются и  другими отраслями права (например, админи-
стративным, финансовым, экологическим и др.).
Попробуем определить предмет конституционного права бо-
лее детально. Это система правовых норм конкретной стра-
ны, регулирующих основы правового положения личности,
социально-экономического строя, политической системы,
правового положения своего государства на  международ-
ной арене. В  той или иной мере названный объем содержания
этого права указывается в  определениях большинства авторов,
за  исключением последнего положения. Мы  считаем необходи-
мым включить в  определение указание на  закрепленность пра-
вового положения своего государства на  международной арене.
Конституционное право направлено своим действием не  только
вовнутрь государства, но  и  вне его. Оно отражает международ-
ное значение и  положение государства, указывает на  его пози-
ции в  мировом сообществе. Соответствующие нормы широко


12
Подробнее см.: Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М.: Юристъ, 2001.
С. 9–28.

3
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

представлены в  источниках конституционного права, изданных


главным образом после Второй мировой войны. Этот вопрос бу-
дет подробно освещен в  главе II. Здесь лишь кратко напомним,
что основные законы зарубежных государств, например, разре-
шают ограничивать суверенитет государства в  пользу наднаци-
ональных организаций; в  ряде конституций появились нормы,
признающие и  вводящие во  внутригосударственной правопоря-
док действующие принципы и  нормы международного права.
Достаточно давно в источниках конституционного права получи-
ли развитие и  другие нормы, позволяющие взаимодействовать
с  другими государствами (порядок заключения, ратификации,
денонсации международных договоров, признание за некоторы-
ми международными организациями права вынесения решений,
обязательных для государства и др.).
Конституционное право характеризуется единством регулиру-
емых им  отношений. Хотя существуют различные точки зрения
на  объем регулирования, однако этот объем у  разных авторов
почти неизменен. В  последнее время, однако, появилось предло-
жение расчленить предмет конституционного права на две части:
на  важнейшую обязательную его часть, регулирующую группу
общественных отношений, складывающихся в  процессе вопло-
щения в  жизнь основных признаков государственной организа-
ции общества и  лежащих в  ее  основе, и  вторую часть  – группу
общественных отношений, имеющих основополагающее значе-
ние для тех сфер, в которых они складываются. Такие отношения
могут складываться во всех сферах жизни общества и государства.
Конституционным правом охватывается не  весь комплекс обще-
ственных отношений, а только те из них, которые являются базо-
выми для всех других отношений в этой сфере и предопределяют
содержание всех остальных отношений в  этой сфере 13. Эти отно-
шения не  являются обязательными для конституционного права,
а  становятся ими тогда, когда в  этом заинтересовано какое-либо
государство, что выражается в соответствующих нормах права, со-
держащихся в  таких основополагающих актах, как конституция
или другие акты учредительного характера.

13
Кутафин О.Е. Указ. соч. С. 25.

4
Конституционное право как отрасль права §1

Такой подход, на наш взгляд, ведет к расплывчатому понима-


нию предмета конституционного права, нарушает его единство,
определенную отграниченность от  других отраслей права. В  ре-
зультате в  разных странах конституционное право может регу-
лировать различные отношения. Если же обратиться к конкрет-
ному нормативному материалу и  посмотреть на  него с  предла-
гаемой точки зрения, то  тогда можно не  перестать удивляться
охвату предмета конституционного права и  изощренности по-
следнего. Например, по  народной инициативе в  Конституцию
Швейцарии 1874  г. в  самом конце XIX в. была включена и  дей-
ствовала до июня 1971 г. ст. 25 bis о запрете резать скот без пред-
варительного его оглушения (предмет нескончаемых насмешек
специалистов конституционного права в  нашей стране); это
положение в  июне 1971  г. было заменено нормами об  охране
животных, их  перевозке, убое и  способах умерщвления. В  этой
же Конституции 1874 г. изначально действовала ст. 25 о рыбной
ловле и охоте. Конституция Швейцарии, принятая в 1999 г. в ре-
зультате полного пересмотра предыдущей, включила, как и  акт
1874 г., нормы о болотах и заболоченных местах особой красоты
(ст. 78), об азартных играх и игорных домах (ст. 106) и некоторые
другие положения. По  нашему мнению, такие нормы не  долж-
ны быть объектами регулирования конституционного права.
Их  наличие в  конституции, безусловно, отражает важность со-
ответствующего предмета регулирования для данной страны,
но они не входят в материальную часть конституционного права.
Названные положения являются конституционными положени-
ями второго порядка; они закладывают основы права финансо-
вого, гражданского, административного и т.д. По форме же они
являются конституционными.
Конституционное право обеспечивается применением пу-
бличной, главным образом государственной власти. Впрочем,
этот признак не  является отличительным, поскольку любая от-
расль права предполагает применение власти. Очевидно, что
любые общественные отношения, связанные с  применением
власти, являются, прежде всего, политическими отношениями.
Закрепленные в  конституциях нормы права по  своему характе-
ру безусловно являются таковыми. Поэтому иногда за  рубежом
конституционное право рассматривается вместе с  политическим

5
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

правом или термин «политическое право» равнозначен термину


«конституционное право» 14.
Сам характер регулируемых конституционным правом отно-
шений, их  внутреннее содержание зависят от  многих факторов, и,
прежде всего, от  соотношения политических сил при выработке
и  изменениях норм этого права. Эти нормы после одобрения со-
ответствующей конституции, по  общему правилу, создаются госу-
дарством; впрочем, в некоторых правовых системах они образуют-
ся и  другими способами, а  именно  – путем выработки судебного
прецедента или признания действия конституционного обычая.
Конституционное право регулирует самую верхушку политических
отношений, т.е. базовые отношения, связанные с основами правово-
го положения личности, основами организации государства и  т.д.
Об этом говорилось при определении предмета конституционного
права. Многие иные политические отношения регулируются други-
ми отраслями права.

2.  Методы конституционно-правового регулирования


общественных отношений

Методы конституционно-правового регулирования представляют


собой приемы воздействия на общественные отношения, применя-
емые государственными органами; они мало отличаются от мето-
дов регулирования других отраслей права. Они действуют только
на высшем, регулируемом конституционным правом уровне. Таких
методов несколько. Наиболее распространенный  – обязывание

14
См., например: Mekhantar J. Droit politique et constitutionnel. 2-е éd. P., 1999. По мнению
этого автора – доцента университета в г. Дижоне – «Конституционное право в качест-
ве своего предмета имеет юридическое изучение политической власти» (Ibid. P. 11).
Профессор Университета «Париж‑I» (Сорбонна) Ж. Жиккель и его сын Ж.Э. Жиккель
между терминами конституционное и  политическое право ставит знак равенст-
ва: «Конституционное или политическое право живет в  нас и  для нас» (Gicquel  J.,
Gicquel J.-É. Droit constitutionnel et institutions politiques. 24-e éd. P., 2010. P. 11).
Считается, что впервые термин «политическое право» был употреблен Ж.-Ж. Руссо
во второй версии его книги «Общественный договор или принципы политического
права» в разделе «Принципы политического права». В этой части он рассказывает
об органах государства и общих принципах, которые составляют основу государст-
венной власти и ее распространенности. Подробнее см.: Blachèr Ph. Droit constiutu-
tionel. P., 2005. P. 8.

6
Конституционное право как отрасль права §1

или предписание, выражающийся в том, что на какой-либо субъ-


ект возлагается юридическая обязанность действовать или воздер-
живаться от  действия в  какой-либо области. Например, согласно
ст.  14  Основного закона ФРГ 1949  г. «Собственность и  право на-
следования гарантируются. Их содержание и пределы устанавли-
ваются законами. 2. Собственность обязывает. Ее  использование
должно одновременно служить общему благу». Чаще всего метод
обязывания закрепляется в  законодательном, в  том числе и  кон-
ституционном материале посредством введения таких слов, как
«должен», «обязан», «необходимо».
Еще один  – метод дозволения; он  менее распространен, чем
предыдущий. Содержащийся в правовых нормах, метод позволяет
в  рамках этих норм действовать или не  действовать по  своему ус-
мотрению. Чаще всего такой метод используется при закреплении
правового положения личности, когда индивиду предоставляется
возможность воспользоваться своим правом или поступить ин-
дифферентно, т.е. не прибегать к имеющимся в его распоряжении
правовым средствам. Например, согласно п. 3 ст. 104 Основного за-
кона ФРГ 1949  г.: «Каждый, кто предварительно задержан по  по-
дозрению в  наказуемом деянии, не  позднее дня, следующего
за  задержанием, должен быть доставлен к  судье, который обязан
сообщить ему причины задержания, допросить его и дать ему воз-
можность представить возражения. Судья обязан без промедления
либо издать мотивированный письменный приказ об аресте, либо
распорядиться об  освобождении задержанного». В  данном случае
Конституция дает возможность представлять оправдывающие до-
казательства и  объяснения задержанному; последний может это
право и не употреблять. Судья также может воспользоваться одной
из двух возможностей, имеющихся у него. Нередко метод дозволе-
ния вводится словами «имеет возможность», «имеет право», «мо-
жет» или «могут». Впрочем, этот метод предоставляется и  в  рас-
поряжение органов государственной власти: ст. 10 Основного зако-
на ФРГ 1949 г. указывает, что тот, кто использует свободу мнений,
в частности, свободу печати, свободу преподавания, свободу собра-
ний, свободу объединения, тайну переписки, почтовой и телесвязи,
право собственности или право убежища для борьбы против основ
свободного демократического строя, лишается этих основных прав.
Лишение указанных прав и  объем этого лишения определяются

7
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

Федеральным конституционным судом. Еще один пример дает


нам ст. 61 Конституции ФРГ 1949 г.: «Бундестаг или Бундесрат мо-
гут возбудить перед Федеральным конституционным судом обви-
нение против Федерального президента в  умышленном наруше-
нии им Основного закона или другого федерального закона».
Запрет  – еще один метод конституционно-правового регули-
рования. Он  выражается в  требовании воздерживаться от  опреде-
ленного поведения или действия, т.е. субъектам права предлага-
ется вести себя пассивно. Запреты направлены на  стабилизацию
существующих отношений, на  сохранение статус-кво; запрещение
какого-либо поведения в  правовых нормах основывается на  пред-
видении того, что может случиться, если запрета не будет, на пред-
положении возникновения различного рода эксцессов, дестаби-
лизации, волнений, могущих причинить ущерб существующему
правопорядку, нанести моральный и материальный ущерб органи-
зациям, лицам, общностям. Такие запреты наиболее часто встре-
чаются при регулировании прав и  свобод. Например, согласно
ст.  3  Конституции ФРГ 1949  г.: «1. Все люди равны перед законом.
2.  Мужчины и  женщины равноправны. Государство содействует
действительному осуществлению равноправия женщин и  мужчин
и  принимает меры для устранения существующих недостатков.
3. Никому не может быть причинен ущерб или оказано предпочте-
ние вследствие его пола, его происхождения, его расы, его языка, его
места рождения и  родства, его вероисповедания, его религиозных
или политических воззрений. Никому не  может быть причинен
ущерб вследствие имеющихся у него недостатков». Запреты могут
встречаться и  в  других сферах регулирования. Например, в  этой
же  Конституции ФРГ содержится запрет на  изменения ее  норм:
пункт 3  ст.  79 указывает: «Не  допускается изменение настоящего
Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли,
принципы участия земель в законодательстве или принципы, уста-
новленные в ст. 1 и 20», т.е. норм, регулирующих правовое положе-
ние личности (о проблеме надконституционности см. в § 1 гл. II).

3.  Система конституционного права зарубежных стран

Система конституционного права зарубежных стран представля-


ет сложную взаимосвязь частей и  элементов, характеризующую

8
Конституционное право как отрасль права §1

ее внутреннее строение. Система этого права, как и других отрас-


лей права, конечно, зависит от его содержания, на которое влияет
целый комплекс политических, экономических, духовных отно-
шений в конкретной стране. Будучи цельной системой, конститу-
ционное право внутри себя дифференцируется на  относительно
автономные отдельные части. Эти части взаимодействуют между
собой. Например, политический состав парламента в  значитель-
ной мере зависит как от  применяемой для его формирования
избирательной системы (об этом см. гл.  VII), так и  от  установив-
шейся в конкретной стране партийной системы (двухпартийной,
многопартийной и  др.). Отдельные элементы конституционного
права зарубежных стран, с одной стороны, взаимодействуют друг
с другом, и в то же время они, с другой стороны, соприкасаются
и  оказывают влияние на  аналогичные элементы общей отрасли
конституционного права, что проявляется в  заимствовании ин-
ститутов странами друг у  друга, учете опыта других странах для
собственного конституционного права.
Система конституционного права, как отрасли, отличается от си-
стемы конституции. Конституция – важнейший источник конститу-
ционного права. Как уже говорилось, в конституциях нередко нахо-
дят место нормы, которые вообще не охватываются предметом кон-
ституционного права. Таким образом, с  одной стороны, конститу-
ция в некотором отношении может быть по объему регулирования
шире объема конституционного права, а с другой – конституция ох-
ватывает не все конституционно-правовые нормы. Конституционно-
правовые нормы могут содержаться в органическом и простом зако-
нодательстве, в конституционных прецедентах и обычаях.
При установлении и выявлении соотношения между системой
конституции и системой конституционного права нельзя не учи-
тывать и некоторые субъективные обстоятельства. Конституция –
объективно существующий документ, разрабатываемый и прини-
маемый в определенном порядке, который придает ей законную
силу. Несомненно, что конституция разрабатывается людьми,
заседающими в  учредительном собрании, или членами парла-
мента или представителями исполнительной власти, приглаша-
емыми ими экспертами. Однако каждый раз этот акт принима-
ется в  определенном правовом порядке. Конституция обладает
высшей юридической силой по  отношению к  другим правовым

9
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

актам, действующим в  стране. Она отражает соотношение поли-


тических сил на  момент ее  разработки; в  ней получают отраже-
ние взгляды, представления, пожелания, программы соответству-
ющих политических сил на этот момент.
Конституционное право имеет иной источник своего проис-
хождения. Это право  – субъективно устанавливаемый круг отно-
шений, предлагаемый учеными, занимающимися этим правом.
Правда, в  ряде стран, и  в  том числе в  бывшем СССР, этот круг
отношений директивно устанавливался для учебной дисципли-
ны, поскольку существовали одинаковые программы для всех
юридических вузов страны, хотя на  теоретическом уровне шли
споры о  предмете конституционного права. В  демократических
государствах теоретически каждый из  ученых, занимающихся
названным правом, может предлагать свой собственный предмет.
Действительно, концепции разных ученых в отношении некоторо-
го круга регулирования далеко не всегда совпадают. В то же время
существует достаточно широкое единство взглядов в  отношении
основных параметров конституционного права. Так, признается,
что конституционное право должно регулировать основы право-
вого положения личности, систему государственных органов и т.д.
Основными элементами системы конституционного права
являются его принципы, институты и  нормы, если эти части
рассматривать от  общих позиций к  частным. Принципы кон-
ституционного права  – основные начала, на  основе которых
осуществляется регулирование общественных отношений. Сами
принципы обладают различной степенью обобщения и  могут
подразделяться на  основополагающие и  специальные. К  первым
относятся народный суверенитет, народное представительство,
разделение властей, неотчуждаемые права человека. Эти прин-
ципы закрепляются в  конституционном материале. На  основе
общих принципов обычно конструируется организация государ-
ства, определяется взаимодействие его органов. На  практическом
уровне общие принципы могут учитываться нечасто. Например,
они могут быть применены в  процессе по  какому-либо судебно-
му делу о  нарушении права гражданина или прав и  обязаннос-
тей какой-либо организации частного права. По общему правилу
это делается при вынесении решений на  самом высшем уровне
юстиции, в деятельности органов конституционного контроля при

10
Конституционное право как отрасль права §1

определении соответствия какого-либо акта нормам Основного за-


кона. Некоторые примеры на  этот счет известны. Так, в  решении
от 5–26 июня 1986 г. Конституционный совет Франции постановил,
что «противоречит конституции передача из  государственного
в частный сектор некоторых предприятий, использование которых
имеет характер национальной публичной службы или фактиче-
ской монополии» 15. Эти службы не  могут быть отделены от  госу-
дарства,  т.е. они являются принадлежащими только государству,
которое реализует лишь ему отданный определенный круг прав
и обязанностей, т.е. они в своей основе имеют присущий государ-
ству суверенитет. Это решение было вынесено в связи с принятием
парламентом закона о передаче тюрем в частные руки и организа-
ции в них работы заключенных на частной основе (основная цель
такого решения – сокращение государственных расходов).
Специальные принципы конституционного права формулиру-
ются достаточно четко; они могут применяться на  практическом
уровне. По объему регулирования такие принципы имеют ограни-
ченное поле для своей реализации. Например, в конституционном
материале нередко закрепляется принцип представительного ман-
дата для депутатов выборных учреждений, причем это обычно де-
лается не путем указания на наличие этого мандата, а путем запре-
щения императивного мандата, как исключающего отношения, су-
ществующие при представительном мандате. Например, согласно
ст. 67 Конституции Италии каждый член парламента представляет
нацию и выполняет свои функции без императивного мандата.
Из  других специальных принципов можно указать закрепле-
ние права на защиту конституционных прав, на неответственность
главы государства. В социалистических странах практически всег-
да указывается в  качестве принципа руководящая и  направляю-
щая роль коммунистических и рабочих партий, демократический
централизм, императивный мандат для депутатов, их  подотчет-
ность перед избирателями.
Конституционно-правовой институт  – это система, сово-
купность норм конституционного права, регулирующих достаточ-
но однородные общественные отношения и  образующих вполне


15
Mekhantar J. Op. cit. P. 415.

11
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

самостоятельную и  устойчивую группу. Институт конституцион-


ного права  – весьма подвижный элемент; аналогичные группы
норм можно выделять в  различных отношениях, регулируемых
конституционным правом; они могут отличаться друг от  друга
не  только по  кругу регулируемых отношений, но  и  по  объему
и степени закрепленности в источниках конституционного права.
Одни институты могут содержаться только в  конституциях, дру-
гие  – вообще не  упоминаться в  Основном законе, а  содержаться
в  других актах. Наиболее известными институтами являются: ос-
новы правового положения человека и гражданина, гражданство,
система государственной власти, конституционный контроль,
форма территориального устройства государства и др.
Крупные институты подразделяются на  более мелкие.
Например, институт избирательного права можно подразде-
лить на  такие подынституты, как избирательная система, актив-
ное и  пассивное избирательное право и  т.д. Из  весьма крупного
института «системы государственной власти» можно выделить
институты парламента, правительства и  главы государства, каж-
дый из  которых представляет систему более мелких институтов.
Институт главы государства включает институт монархии и  ин-
ститут республиканского президента.
Наконец, первичным элементом, лежащим в  основе системы
конституционного права, являются его нормы,  т.е. правила пове-
дения, установленные государством, исполнение которых является
общеобязательным, поскольку они непосредственным образом ре-
гулируют отношения, составляющие предмет конституционного
права. Эти нормы включают наиболее широкие по объему и важ-
ные по сути отношения. Некоторые из них сами не устанавливают
каких-либо обязательств и  не  вводят каких-либо санкций за  свое
неисполнение. Они носят отсылочный характер, и  конкретное ре-
гулирование возлагается на  другие отрасли права. Например, со-
гласно ч. 1 ст. 4 Конституции Италии 1947 г.: «Республика признает
за всеми гражданами право на труд и способствует созданию усло-
вий, которые делают это право реальным». Конкретная реализация
этого права отнесена к ведению и обязанности итальянского социа-
льного законодательства. В  то  же время ряд норм конституцион-
ного права реализуется непосредственно. Например, некоторые
высшие должностные лица государства могут принимать решения

12
Конституционное право как отрасль права §1

на основе только конституционных норм без какого-либо опосред-


ствующего законодательства,  т.е. для этих лиц непосредственно
применяемым законом является высший закон в стране – консти-
туция. Например, главы практически всех республиканских госу-
дарств обладают правом помилования. В парламентарных странах
главе государства принадлежит право роспуска нижней палаты
после получения (наиболее часто) совета главы правительства. Это
право президента или монарха закрепляется в  конституции; оно
реализуется непосредственно; отсутствует какой-либо закон, регла-
ментирующий или уточняющий это право роспуска.
Нормы конституционного права по  сравнению с  другими от-
раслями права обладают некоторыми особенностями. Они далеко
не всегда в своей структуре содержат три составные части, т.е. ги-
потезу, диспозицию и санкцию. Подавляющая часть конституци-
онно-правовых норм не  содержит никаких указаний на  санкцию.
Лишь изредка указывается на возможное преследование за  нару-
шение каких-либо конституционно-правовых норм, но  конкрет-
ные нормы о  применении содержатся в  других отраслях права.
Совсем не  исключением являются нормы, содержащие только
диспозицию; в  них отсутствует и  гипотеза, и  санкция. Очень ча-
сто такие нормы встречаются в разделах конституций, посвящен-
ных правам и свободам. Например, Конституция Испании 1978 г.
в  ст.  18  установила: «Гарантируется право на  честь, личную и  се-
мейную тайну и  на  собственное имя». В  ст.  20  закреплен целый
комплекс прав и свобод. «Признаются и защищаются следующие
права: а) свободное выражение и распространение взглядов, идей
и  мнений в  устной, письменной форме или иными средствами
воспроизведения; b) производство и создание литературных, худо-
жественных, научных и технических произведений; с) свобода пре-
подавания; d) свободное распространение и получение информа-
ции посредством любых средств. Закон регулирует использование
этого права с учетом ограничений, налагаемых требованиями мо-
рали и сохранения профессиональной тайны при осуществлении
этих прав». Такие же однодиспозиционные нормы, по внешнему
оформлению имеющие назывной характер, встречаются и при ре-
гулировании структуры и  деятельности органов государственной
власти. Например, согласно ст.  91  Конституции Италии 1947  г.
«Президент Республики до  принятия на  себя своих функций

13
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

приносит перед Парламентом на  совместном заседании палат


присягу на верность Республике и соблюдение Конституции».
Нормы конституционного права могут быть разделены на две
большие категории в зависимости от регулирования ими матери-
альных или процессуальных отношений. Материально-правовые
нормы содержат сами правила поведения, устанавливающие по-
ведение граждан, органов государства и  других субъектов кон-
ституционного права. Процессуально-правовые нормы консти-
туционного права указывают на  формы и  порядок реализации
норм материального конституционного права. Процессуальные
и  материальные нормы тесно переплетены и  взаимодополняют
друг друга. В  качестве примера можно назвать законодательную
деятельность зарубежного парламента. В конституциях всегда ука-
зывается, что парламенту принадлежит право принятия законов.
В большинстве унитарных государств даже не устанавливаются об-
ласти, в которых парламент может принимать законы, т.е. он мо-
жет законодательствовать в  любой сфере. Например, согласно
ст. 41 Конституции Японии 1947 г.: «Парламент является высшим
органом государственной власти и  единственным законодатель-
ным органом государства». Данная норма по  своему содержанию
материальна, а ст. 59 и 60 этой же конституции, определяющие за-
конодательную процедуру, закрепляют процессуальные правила
принятия законов. Правда, процессуальная часть конституцион-
ного права по общему правилу содержит лишь основные, ключе-
вые элементы. Конкретная процессуальная форма их реализации
осуществляется в соответствии с нормами других отраслей права.
Реализация некоторых материальных норм может предпри-
ниматься и  средствами самого конституционного права, правда,
закрепленных в других источниках этого права. Например, деталь-
ная процедура принятия законов, прописывается в  регламентах
палат парламента или в  отдельных принятых для этого законах
(органических и др.). И нормы материального, и нормы процессу-
ального конституционного права образуют единую отрасль права,
они неразрывно связаны между собой. Трудно, например, пред-
ставить, чтобы действовали две конституции, в  одной из  которых
были закреплены нормы материального права, а в другой – нормы
процессуального права. В других отраслях права наблюдается иная
картина. Уголовно-процессуальное и  гражданско-процессуальное

14
Конституционное право как отрасль права §1

право давно отделились от соответствующего материального пра-


ва, указывая формы и порядок его реализации. Вполне возможно,
что развитие конституционного права пойдет по  этому же  пути.
На некоторые тенденции можно указать уже сейчас. В качестве со-
ставной части конституционного права являются законы, которые
специально определяют порядок реализации ряда конституцион-
ных норм. Например, одним из источников французского консти-
туционного права является Органический закон 23  ноября 1993  г.
о  Суде Республики, устанавливающий порядок привлечения чле-
нов правительства к уголовной ответственности за акты, совершен-
ные ими при выполнении своих функций и квалифицируемые как
преступления или деликты на  момент их  совершения. Эти акты
изданы на  основе соответствующих норм Конституции Франции
1958  г. (ст.  67–68-3). Вполне возможно, что в  будущем подобные
нормы процессуального характера будут отделены от  материаль-
ной части конституционного права и образуют отдельное процес-
суальное конституционное право. Оно может быть реализовано
в виде кодекса, в который войдет подборка соответствующих актов.
Нормы конституционного, как и других отраслей права, долж-
ны претворяться в жизнь. Иначе говоря, их реализация направле-
на на то, чтобы заложенные учредителями в нормативные акты (и,
прежде всего, в  конституцию) идеи, концепции реализовывались
на практике. В противном случае эти нормы станут фиктивными.
Существуют различные способы такого претворения: осущест-
вление, исполнение, соблюдение и  применение. Некоторые тер-
минологические и  смысловые различия между этими способами
не меняют главного: нормы конституционного права должны про-
водиться в жизнь. Мы уже отмечали, что эти нормы имеют различ-
ный характер по степени своего обобщения, поэтому их примене-
ние может осуществляться различными способами. Выполнение
предполагает претворение в  жизнь возможностей этого права;
исполнение  – выполнение субъектами содержащихся в  нормах
обязанностей; соблюдение требует не  нарушать закрепленные
в правовых актах норма; применение предполагает осуществление
властных полномочий, имеющихся у органов и должностных лиц,
по претворению в жизнь этих норм в конкретных обстоятельствах.
Способы реализации норм конституционного право в  прин-
ципе не  особенно отличаются от  способов в  других отраслях

15
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

права. На  конституционном уровне действует особый институт


конституционного контроля, следящий за  соответствием ниже-
стоящих норм Основному закону страны (см. §  5 гл.  III). Прямое
обращение граждан за защитой своих конституционных прав осу-
ществляется только в  том случае, когда в  конституции признается
принцип непосредственного ее применения, т.е. нормы Основного
закона применяются независимо от  развивающего законодатель-
ства. Например, согласно  п.  3 ст.  5  Конституции Болгарии 1991  г.
«Положения Конституции действуют непосредственно». Несколько
чаще встречаются положения, касающиеся прямого действия
норм конституции, закрепляющих права и  свободы граждан.
Согласно п. 3 ст. 1 Основного закона ФРГ 1949 г. «Нижеследующие
основные права обязательны для законодательной, исполнитель-
ной власти и правосудия как непосредственно действующее право».
Нормы же  конституционного права, содержащиеся в  иных,
кроме конституции, источниках реализуются таким же  образом,
как и  нормы в  других отраслях права,  т.е. посредством обраще-
ния в суд, обращения к омбудсмену и др.

4.  Субъекты конституционного права

Субъектами конституционного права являются участники обще-


ственных отношений, установленных конституционным правом.
В качестве таких участников выступает достаточно широкий круг
лиц: физические лица и различного рода органы и общественные
общности. И те и другие обладают правом пользоваться правами,
санкционированными конституционным правом; они же  несут
и  обязанности, этим же  правом установленные. Эти две катего-
рии субъектов не  представляют собой единообразных общно-
стей, и внутри каждой из них можно выделить отдельные группы
субъектов. Физические лица различаются в зависимости от обла-
дания гражданством; собственные граждане по  общему правилу
пользуются более значительным кругом прав и  несут бóльшие
обязанности, чем иностранцы и  лица без гражданства, находя-
щиеся на  территории государства. В  конституционном материа-
ле порой указывается, порой не  указывается правовое различие
между собственными гражданами и  негражданами. Например,
ст.  10  Основного закона ФРГ 1949  г. формулирует положение

16
Конституционное право как отрасль права §1

о тайне переписки без отнесенности к какому-либо лицу: «Тайна


переписки, а  равно тайна почтовой и  телесвязи ненарушимы»;
«ограничения могут устанавливаться только на  основе закона.
Этот закон может установить, что заинтересованному лицу не со-
общается о таких ограничениях, если они направлены на защиту
основ свободного демократического строя, либо существования
или сохранения Федерации или какой-либо земли, а  судебный
порядок заменяется проверкой со  стороны специальных и  вспо-
могательных органов, назначенных народным представитель-
ством». Следующая же  статья носит четко определенный харак-
тер и относится только к гражданам ФРГ: «Все немцы пользуются
свободой передвижения на всей федеральной территории».
Особое место среди субъектов конституционного права зани-
мает государство, которое определяет «правила игры» для других
участников политического процесса. Оно это делает через свои
органы, осуществляющие государственную власть (например,
парламент принимает законы; правительство обладает полномо-
чиями по  их применению, а  также административной властью).
Некоторые органы, получившие полномочия по  осуществлению
государственной власти, могут активно участвовать в конституци-
онно-правовых отношениях. Например, такими субъектами вы-
ступают различные комиссии и комитеты по регистрации канди-
датов на выборах и проведению голосования.
Общности, как субъекты конституционного права, также весь-
ма неоднородны и обладают разным объемом прав и обязаннос-
тей. Прежде всего, в  качестве субъекта конституционного права
выступает такая общность, как народ в целом. Эта категория всег-
да упоминается в демократических конституциях, причем это де-
лается применительно к  различным обстоятельствам. Так, народ
является носителем суверенитета и источником власти. Согласно
ст.  1  Конституции Испании 1978  г. «Национальный суверенитет
принадлежит испанскому народу, от которого исходят полномо-
чия государства». От  имени народа выступают различные орга-
ны государства; например, согласно ст.  101 Конституции Италии
1947 г. «Правосудие отправляется именем народа».
Субъектами конституционного права могут быть и  отдель-
ные национальные общности. Например, в  унитарном и  феде-
ративном государствах существование этих общностей может

17
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

учитываться в территориальной организации государства. В уни-


тарном государстве особые интересы национального (этническо-
го) состава населения могут выражаться в  предоставлении наци-
онально-территориальной автономии, которая дает возможность
этому населению участвовать в  управлении государственными
и  общественными делами. Так, в  Италии из  20  областей пять
(Сицилия, Сардиния, Трентино-Альто Адидже, Валле д’ Аоста,
Фриули-Венеция Джулия) имеют особые формы автономии.
В  унитарном государстве такие общности, как национальные
меньшинства, могут обладать национально-культурной автоно-
мией; она предоставляется рассеянным или не  живущим ком-
пактно меньшинствам. Последние могут пользоваться правами
и свободами в отношении своей культуры, языка, религии, вести
присущий им  образ жизни и  др. Федеративная форма терри-
ториальной организации государства иногда строится с  учетом
национальных, этнических факторов (например, на  такой осно-
ве образованы федерации в  Канаде, Бельгии, в  бывшем СССР).
Показательным стало образование федерации в  Бельгии, в  кото-
рой противоречия между франкоязычной и нидерландоязычной
частями страны привели сначала к конституционным реформам,
разрешившим предоставление этим группам населения автоно-
мии, а  затем территориальное устройство страны в  1993  г. было
преобразовано в федерацию.
Наконец, могут образовываться организации, представляющие
и  защищающие интересы определенных групп населения (проф-
союзы, политические партии, организации предпринимателей
и иные организации и движения) и влиять на осуществление госу-
дарственной власти или бороться с  ней или за  нее. Эти организа-
ции действуют главным образом на основе норм конституционного
права и, прежде всего, тех из них, которые регулируют права и сво-
боды гражданина и  человека. Такие организации также являются
субъектами конституционного права.

5.  Место и роль конституционного права


в правовых системах

Положение конституционного права в правовых системах может


быть прослежено в  двух отношениях. Первое связано с  самим

18
Конституционное право как отрасль права §1

содержанием этой отрасли права. Конституционное право зани-


мает ведущее положение в  любой правовой системе. Такое по-
ложение определяется тем, что это право регулирует наиболее
существенные отношения; оно включает нормы, оформляющие
само государство, т.е. устанавливает структуру его органов, прин-
ципы их  взаимодействия, компетенцию, а  также содержит осно-
вы правового положения человека и гражданина в этом государ-
стве. Конституционное право, как уже подчеркивалось, закрепля-
ет правила поведения для своего государства на  международной
арене. В  этом праве также определяются основы экономических
отношений, политическая система общества.
Второе  – позиция конституционного права по  отношению
к  другим отраслям права. В  данном случае речь может идти
также о  двух элементах. Во-первых  – отношения с  отраслями,
по  уровню регулирования находящимися ниже конституцион-
ного права. В  конституционном праве закрепляются важнейшие
принципы и содержатся основополагающие нормы, определяю-
щие сам характер и  структуру этих отраслей права. Например,
нормы о праве собственности – постулат для гражданского права.
Нормы, устанавливающие порядок формирования правительст-
ва и  его полномочия  – основа ряда институтов административ-
ного права, в котором они получают развитие. Конституционное
право определяет основные начала для трудового, финансового,
аграрного, уголовного и  других отраслей права. Существующие
конституции в  разной мере регулируют эти вопросы, что зави-
сит от некоторых факторов. Ярким примером в этом отношении
является Конституция Индии 1950 г.; включение в нее элементов
процессуального, трудового, административного и  других отрас-
лей права служит целям единообразия законодательства в  стра-
не. Подробное регулирование в  федеральной конституции ос-
новных положений этих отраслей объясняется также и  тем, что
индийские штаты, за  исключением штата Джамму и  Кашмир,
не имеют собственных конституций.
В  некоторой мере нормы конституционного права могут
рассматриваться в  качестве теоретической базы для названных
отраслей.
Во-вторых, отношения складываются у конституционного пра-
ва с  теорией государства и  права и  международным публичным

19
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

правом. Они относятся к другому уровню. Из теории государства


и права конституционное право черпает некоторые общетеорети-
ческие положения и понятия. В свою очередь, теория государства
и  права разрабатывается в  тесной связи с  конкретными отрасля-
ми права и с конституционным правом в особенности. Такие по-
нятия, как государство, право, закон, правовая норма, действие
закона во  времени, пространстве, понятие правовых отношений
и  др.,  – предмет теории государства и  права. Этими понятиями
пользуются все отрасли права, включая конституционное.
Отношения конституционного права с  международным пра-
вом более сложны. Международное и  внутригосударственное
право всегда находились во взаимодействии. Государства никогда
не могли жить изолированно друг от друга. Отношения этих двух
отраслей регулировались соответственно нормами, закрепленны-
ми в  различных источниках, включая и  конституционно-право-
вые нормы. Например, порядок заключения международных
договоров, их  ратификация  – неизменный институт всех зару-
бежных конституций практически всех их  «поколений». В  по-
следние десятилетия взаимопроникновение норм международ-
ного и  внутригосударственного заметно интенсифицировалось,
что объясняется интеграционными процессами в  политической
и  экономической сфере, происходящими в  мире. Институты
международного права многое заимствуют из  внутригосударст-
венного и  особенно из  конституционного права (права и  свобо-
ды, порядок деятельности международных организаций и  пр.)
С  другой стороны, будучи закрепленными на  международном
уровне и  ратифицированными государством, эти нормы влия-
ют на  правоотношения внутри страны. В  результате возникает
проблема отношений международного, внутригосударственного
(и прежде всего конституционного) права с точки зрения соотно-
шения юридической силы их норм. Одной из последних новаций
стало закрепление в конституционном законодательстве возмож-
ности при вступлении в наднациональные союзы и группировки
(экономического или политического характера) ограничивать
свой суверенитет в  пользу таких сообществ. Наиболее ярким
примером такого взаимодействия является существование и дея-
тельность такого конфедеративного образования нового типа  –
Европейского союза.

20
Конституционное право как отрасль права §1

6.  Наименование отрасли конституционного права


зарубежных стран

В настоящее время отрасль этого права так и называется. До недав-


него времени регулированием этих же  отношений в  нашей стра-
не занималось «Государственное право зарубежных стран»; иногда
к  этому названию прибавлялись слова «и стран, освободившихся
от колониальной зависимости». Другими словами, несколько изме-
нялся объем курса и специально акцентировалось внимание на го-
сударственном праве государств, получивших свою самостоятель-
ность в результате деколонизации в 60-х гг. XX в. Такое выделение
также имело и тот смысл, что государственная система недавно об-
разовавшихся государств не приобрела еще черты структур разви-
тых капиталистических стран.
Употребление терминов «государственное право» и «конститу-
ционное право» следует рассматривать с исторической точки зре-
ния с учетом развития отдельных государств, смены в них полити-
ческих режимов и форм правления. Во Введении уже говорилось,
что в России в университетский курс был дополнен двумя дисци-
плинами  – «Государственное право России» и  «Государственное
право важнейших иностранных держав». Трудно было бы  пред-
ставить, чтобы в России – абсолютной монархии с авторитарным
политическим режимом – был бы введен для преподавания курс
конституционного права, к  тому же  в  правовой системе нашей
страны не существовало конституции как Основного закона стра-
ны. Лишь в 1905 г. был издан Манифест 17 октября с последовав-
шей решительной переделкой существовавших основных законов.
Этот манифест может рассматриваться в  качестве октроирован-
ной конституции. Были провозглашены права и свободы и обра-
зована Государственная дума. Только после этого в  России стали
появляться курсы конституционного права 16.
Наименования «государственное право» и «конституционное
право» в  зарубежных странах имеют также свои исторические
корни. Как писал Н.И. Лазаревский (1868–1921) «Установить ис-
тинную природу конституционного государства можно только


16
См., например: Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1.
Конституционное право. М.: СПб., 1908.

21
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

путем сравнительного изучения и  сопоставления государствен-


ного права всех европейских народов. Поэтому для сознательно-
го уразумения, например, французского государственного строя
недостаточно изучения действующих французских законов: надо
иметь в виду то направление, в котором французское законода-
тельство неудержимо развивается, а развивается оно, как и зако-
нодательство любого другого государства, в  сторону более пол-
ного осуществления конституционной идеи. Эта же идея может
быть выяснена лишь путем сравнительного изучения государст-
венного строя всех культурных народов» 17. В  Великобритании
и  Франции эта отрасль всегда называлась конституционным
правом, поскольку в  этих странах делался акцент на  развитие
прав и свобод, на ограничение государства правом. В Германии
основное внимание преимущественно уделялось развитию го-
сударства, его рациональной организации. В  результате эта от-
расль называлась и называется государственным правом.
В настоящее время в результате интернационализации права
вообще и  конституционного права в  особенности наблюдается
процесс сближения содержания этой отрасли права в различных
странах, во всяком случае, в развитых капиталистических государ-
ствах. Этот процесс проявляется в  установлении примерно рав-
ного объема конституционно-правового регулирования, в унифи-
кации терминологии, в схожести многих конституционно-право-
вых институтов (права и свободы, строение некоторых органов и,
прежде всего, парламента). Конституции, как основной источник
конституционного права, принимаемые в последние десятилетия,
имеют примерно одну и ту же структуру; они как будто составля-
ются по одному и тому же шаблону, во всяком случае, для основ-
ных закрепляемых в них норм.
В  то  же время (и это другая сторона развития) некоторые
различия в  конституционно-правовом регулировании остаются,
являясь отражением особенностей каждого государства, его исто-
рии, культуры, национального своеобразия.
Что же  касается наименования отрасли права в  России и  ра-
нее  – в  Советском Союзе, то  на протяжении многих десятилетий


17
Лазаревский Н.И. Указ. соч. С. 2.

22
Конституционное право как отрасль права §1

употреблялся термин «государственное право» применительно


к отечественному и зарубежному праву. В советское время проис-
ходили многочисленные споры в  литературе по  поводу названия
этой отрасли права и, следовательно, учебной дисциплины и нау-
ки 18. В нашей стране проблема наименования этой отрасли права
была решена, по обыкновению, «просто и со вкусом», а именно так,
как всегда решались у  нас такого рода вопросы. Приказом мини-
стра науки и  технической политики Российской Федерации была
введена новая научная специальность путем замены термина «госу-
дарственное право» на «конституционное право». В результате спе-
циалисты конституционного (государственного) права вынуждены
приспосабливаться к  этому приказу, именуя соответствующим
образом свои учебники и  учебные пособия. По  нашему мнению,
проблема должна была решиться посредством научных споров,
изложения различных точек зрения, в том числе и возможностью
издания работ под одним или другим названием. Со  временем
были бы найдены новые доводы, выработалось бы достаточно ши-
рокое понимание, определенный консенсус в отношении названия
и одно из наименований постепенно перестало бы применяться.

7.  Методы изучения конституционного права

Эти методы представляют совокупность приемов, способов,


средств анализа при проведении исследований и  изучении. При
изучении конституционного права, в том числе и его зарубежной
части, таких методов применяется несколько. Среди них есть два,
которые используются во  всех отраслях общественной науки  –
исторический и сравнительный (известны, например, сравнитель-
ная лингвистика, сравнительная филология и др.).
Исторический метод – рассмотрение норм, институтов с точ-
ки зрения их  развития, изучения исторических обстоятельств,
способствовавших появлению и  эволюции этих норм и  институ-
тов. В  результате применения такого подхода выявляются изме-
нения на  протяжении длительного времени, раскрываются при-
чины, вследствие которых происходила трансформация.


18
Подробнее см.: Кутафин О.Е. Указ. соч. С. 28–35.

23
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

Сравнительно-правовой метод, известный со  времен


Платона и  Аристотеля, состоит в  сопоставлении двух и  более
объектов конституционного права. В  юридической науке этот
метод особенно продуктивен, поскольку в  ней наличествует бо-
гатый документальный материал, пригодный к  сопоставлению,
противопоставлению, сравнению. Сравнивать можно различны-
ми способами. Во-первых, это можно делать на «горизонтальном
уровне», т.е. привлекая юридический материал какой-либо одной
страны, например, институт парламента в  Третьей французской
республике, в  Четвертой и, наконец, в  Пятой. Во-вторых, можно
сопоставлять также «на горизонтальном уровне», но  при этом
включая правовые институты одновременно существующие в раз-
ных странах; например, можно сравнивать английский парламент,
французский парламент, парламент ФРГ и  т.д. Такое сравнение
позволяет выявить общее и особенное между этими институтами,
существовавшими или существующими в  определенный период
времени в  одной стране или в  группе стран. Возможно и  еще
более сложное сравнение, когда, например, к  «горизонтальному
сравнению», проведенному на  определенный период времени,
добавляются элементы исторического подхода, при этом проис-
ходит и  сравнение «по временной вертикали». Такое сравнение
можно проводить в  отношении институтов одной страны или
группы стран. Например, можно сопоставлять отдельные консти-
туционные институты в последовательных основных законах, при-
нимаемых в одной стране (институты Третьей, Четвертой и Пятой
республик во  Франции; в  Конституции 1919  г. и  Конституции
1949  г. в  Германии). Вполне возможно сопоставлять некоторые
одновременно появившиеся институты в  определенный период
времени в ряде стран (например, референдум в Западной Европе
после Первой мировой войны) с  таким же  институтом после
Второй мировой войны (он был включен в  конституции многих
стран и имеет свои особенности, например, возможность исполь-
зования для обхода парламента).
Мы  говорим о  сравнении сходных или почти сходных явле-
ний. Однако можно сравнивать и  различные явления, имеющие
общее внешнее сходство. Речь идет о  так называемом контрасти-
рующем сравнении, например, о  сравнении капиталистических
и  социалистических конституций. Впрочем, такое сравнение

24
Конституционное право как отрасль права §1

в  ряде случаев возможно и  в  рамках одной системы конституци-


онного права,  т.е. в  праве капиталистических или социалистиче-
ских стран. Его можно проводить, например, между конституци-
ями демократических и  авторитарных государств, обнаруживая
при этом различный объем прав и  свобод, разную структуру
органов государственной власти и  принципы их  построения, не-
одинаковую степень политизации норм. Другими словами, со-
поставительный и  контрастирующий методы можно применять
во  внутреннем сравнительном праве (т.е. в  рамках права одной
социальной системы) и  во  внешнем сравнительном праве, когда
сравнение проводится (по форме, а не по существу) между отрас-
лями права различных социальных систем.
Как известно, конечная цель сравнения  – получение новых на-
учных данных. Очевидно, что такими данными станут выявленные
тенденции в конституционном развитии рассматриваемой группы
стран, каких-либо нюансов в конкретном материале, тем более что
в настоящее время в основных законах развитых капиталистических
стран трудно найти две или более идентичные нормы. Вполне оче-
видным также представляется, что одной из целей сравнительного
анализа является улучшение национального законодательства.
Сравнение должно проводиться по  двум основаниям: по  ин-
ститутам и  по  функциям. Функциональное сравнение, на  наш
взгляд, может быть и  основным и  дополняющим институци-
ональное сравнение. Сравнение по  институтам также требует
проведения различных градаций. В  данном случае сопоставля-
ются сходные институты одной отрасли права. В  конституцион-
ном праве вполне правомерно, например, сравнение монархии
в  Великобритании и  в  Саудовской Аравии; или сравнение ин-
ститута прав и  свобод в  Италии и  в  Индии (в этих странах пра-
ва и  свободы широко закреплены в  основных законах). Однако
в этих случаях, видимо, следует ввести дополнительный критерий
отбора, а  именно уровень социально-экономического развития
страны. Оправданным, думается, будет сравнение конкретных ин-
ститутов в  отраслях права в  странах, находящихся на  одной сту-
пени социально-экономического развития. В то же время иногда
не кажется лишним привлечение материала из актов стран друго-
го уровня развития. Такое привлечение способствует оттенению,
высвечиванию ряда внешне сопоставимых положений.

25
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

При институциональном сравнении в  основе лежит инсти-


тут права, но  сам институт представляет многочленное явление.
Например, сравнение на  уровне всего института прав и  свобод по-
зволяет выявить степень демократизации или реакционности соот-
ветствующих положений какой-либо конституции, новизну норм
или позволяет говорить об  отсутствии каких-либо традиционных
прав и свобод. Институт прав и свобод можно сравнивать и на более
низком уровне, например, на уровне свободы слова, свободы печати.
Можно сравнивать институт парламента в  целом, но  можно
сопоставлять и  более «мелкие» институты  – институт контроля
за  деятельностью правительства или институт парламентской
процедуры. В  то  же время, на  наш взгляд, существует какой-то
предел детализации, ниже которого нет смысла пользоваться ме-
тодом сравнительного анализа. Излишняя, мелочная детализа-
ция может привести к  утрате главного, что дает сравнительный
метод, – выявление общего и отличного, установление закономер-
ностей. С другой стороны, видимо, существует и какой-то предел
обобщения, на уровне которого еще можно проводить сравнение.
Сравнение должно носить вполне конкретный характер.
Например, вряд ли  можно проводить сравнение на  уровне аб-
страктного понятия «конституция» или абстрактного понятия
«контракт». Сравнивать конституции в  абстрактном смысле невоз-
можно, их можно сравнивать лишь в каком-то отношении: по фор-
ме, по  порядку принятия, по  содержащимся в  них институтам
и  т.д., но  вообще понятие «конституция» сравнивать невозможно.
Другими словами, существуют ограничения при применении срав-
нительного метода, во всяком случае, в конституционном праве.
Другой вид сравнения  – сравнение по функциям. Оно осу-
ществляется при изучении деятельности того или иного института
или механизма принятия решений в различных органах (например,
в  палате общин Великобритании, в  политической партии и  т.д.).
При исследовании законодательной процедуры в парламентах раз-
витых капиталистических стран Европы вполне можно говорить
о  типологическом характере этой процедуры, поскольку многие
ее  элементы почти полностью совпадают. Функциональное срав-
нение в качестве вспомогательного метода по отношению к инсти-
туциональному сравнению может применяться для распознавания
тех или иных институтов, установления их роли в государственном

26
Конституционное право как отрасль права §1

механизме. Например, в большинстве зарубежных стран централь-


ный представительный орган именуется парламентом, хотя извест-
ны и другие названия – Стортинг в Норвегии, Генеральные Штаты –
в Нидерландах, Альтинг – в Исландии и т.д. Названные органы име-
ют те  же функции, что и  парламенты Англии, Франции, Италии
и т.д., и если в каком-либо гипотетическом государстве будет при-
нята конституция, в  которой законодательный орган будет иметь
какое-либо иное название, то  при анализе этого акта парламент,
как орган, очевидно, будет идентифицирован по принадлежащим
ему функциям. При сравнении, таким образом, имеет некоторое
значение проблема терминологии. Впрочем, в  конституционном
праве зарубежных стран достаточно велика степень интернациона-
лизации в наименованиях, терминах, функциях.
Вполне закономерно можно говорить и о региональном срав-
нении каких-либо институтов. В  настоящее время существует
несколько регионов, отличающихся известным своеобразием,
позволяющим эти регионы в  определенной мере рассматривать
изолированно. Например, некоторыми особенностями обладают
скандинавские страны, несомненно влияние религии на конститу-
ционное право в  странах Ближнего и  Среднего Востока, заметно
воздействие государственно-правовой системы США на основные
законы стран Латинской Америки.
При сравнении норм права отдельных отраслей возникают
проблемы, связанные с  отнесенностью к  различным правовым
системам. Эта отнесенность прежде всего влияет на  отбор сопо-
ставляемого материала. Например, весьма сложной представля-
ется проблема сравнения конституций. Трудно, если не  невоз-
можно, сравнивать Основной закон Великобритании с  конститу-
циями других стран, вследствие уникальности этой конституции.
Вероятно, в какой-то мере мы могли бы сравнивать институт изби-
рательного права европейских стран с привлечением английского
законодательства (тем более что в  1983  г. был принят Акт о  на-
родном представительстве, объединивший ранее действовавшие
акты, Акт об  избирательных списках 1949  и  1953  гг. и  т.д.; в  по-
следующим нормы этого права продолжали изменяться). Однако
в  данном случае возникает вопрос о  возможности сравнения
с  точки зрения юридической значимости сопоставляемых актов.
Конституции в Европе – акты, обладающие высшей юридической

27
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

силой по сравнению с другими законами; они «жесткие» по фор-


ме изменения,  т.е. изменяются в  усложненном по  отношению
к обычному законодательству порядке. Английские же акты о на-
родном представительстве – это всего лишь простые законы, при-
нятые английским парламентом; они регулирует те  же вопросы,
которые регламентируются в  европейских конституциях. Эти
документы весьма детализированы; во  всяком случае, их  степень
детализации превышает степень детализации аналогичного ин-
ститута в конституционных актах; детализация – одна из черт анг-
лийского писаного права. По названной причине нелегко сравни-
вать с  европейскими конституциями и  старейшину зарубежного
конституционного корпуса – Конституцию США 1787 г.
Представляется, что существует еще одно ограничение при
сравнении конституционного материала. Ряд его положений
не подлежит сопоставлению. Так, не могут сравниваться переход-
ные и  заключительные положения конституций. В  переходных
положениях содержатся нормы о действии правовых положений
прежнего политического режима, об  их отмене, а  заключитель-
ные положения наиболее часто содержат указания о  сроках об-
разования вновь учреждаемых органов власти, сроках издания
органического и иного отсылочного законодательства, на которые
указывается в конституции. Иногда в этих положениях находятся
нормы, значение которых весьма велико и  которые в  значитель-
ной мере определяют новый государственный строй. Так, ст.  XII
и  XIII заключительных положений Конституции Италии 1947  г.
запрещают восстановление в  какой бы  то ни  было форме распу-
щенной фашистской партии. Другими словами, эти части консти-
туции обладают совершенно индивидуальными особенностями,
варьирующими от страны к стране и отражающими особенности
политического и  исторического развития данных стран. По  этой
причине указанные нормы не подлежат сравнению.
В  настоящее время метод сравнительного изучения наиболее
распространен. Более того, на основе этого метода разрабатывают-
ся важнейшие теоретические части конституционного права. В ли-
тературе учебного характера с  использованием так называемого
компаративизма (от фр. comparer  – сравнивать, сличать) пишется
важнейшая часть курса – «Общая часть». Это, однако, не означает,
что отсутствуют другие методы изучения.

28
Источники конституционного права зарубежных стран §2

Так, в  результате применения системного подхода выявля-


ются значение и роль определенных институтов в общей системе
конституционного права. Система представляет определенную
целостность, состоящую из  совокупности элементов, находящих-
ся в  отношениях и  связях друг с  другом и  с  внешней правовой
средой. В  данном случае такой внешней средой для конституци-
онного права является теория государства и  права и  конкретные
отрасли права, о чем уже было сказано выше.
Подход к  изучению конституционно-правовых явлений со  ста-
тистической точки зрения позволяет выявить конкретные тенден-
ции в  деятельности государственных органов. Например, подсчет
числа принимаемых парламентом законов за какой-то период вре-
мени указывает на  объем его работы, а  сопоставление этого числа
с  числом актов, принимаемых другими зарубежными парламен-
тами, позволяет их  сопоставить с  точки зрения активности и  ра-
ботоспособности. В  данном случае необходимо принимать в  рас-
чет важность принимаемых законов, их  объем, проработанность.
Например, в  итальянском парламенте законы могут приниматься
(правда, не по всем вопросам) постоянными комиссиями палаты де-
путатов и Сената. В результате издается много так называемых «за-
коников», содержащих всего несколько статей, а общее число зако-
нодательных актов, издаваемых парламентом (т.е. рассматриваемых
и на пленуме палат, и в комиссиях), порою превышает 700 в год.
Возможны и  другие подходы к  изучению конституционного
права. В целом же при изучении конституционного права долж-
ны применяться совокупность методов исследования, позволяю-
щая получить комплексное и цельное представление.

§ 2. Источники конституционного права


зарубежных стран
1.  Понятие источника конституционного права
зарубежных стран

Источники любой отрасли права представляют собой основу


этой отрасли. В  самом общем смысле их  можно разделить на  две
большие группы  – на  содержательные и  формальные. К  первым

29
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

относятся все источники, в  которых закрепляются общественные


отношения, относящиеся к  числу конституционных, т.е. к  основам
правового положения личности и т.д. Формальные источники – кон-
кретные формы, в  которых закреплены конституционно-правовые
отношения. О  них пойдет рассказ чуть ниже, т.е. будет рассказано
о законах, конституционных обычаях, судебных прецедентах и др.
Можно говорить об источниках непосредственных и опосред-
ственных. К первым относятся те источники, которые реализуют-
ся «напрямую», например, разного рода законы. Это юридичес-
кие источники. Ко  вторым, видимо, можно отнести источники,
которые влияют на создание, изменение и отмену непосредствен-
ных источников, но которые сами по общему правилу не приме-
няются. В  состав этой группы входят разного рода моральные,
религиозные, философские, социальные, идеологические прин-
ципы. Видимо, к  таким источникам относятся и  священные пи-
сания – христианская Библия, мусульманский Коран и еврейская
Тора. Они воздействовуют совершенно различно; они могут вли-
ять опосредственно, когда, например, при применении какой-
либо юридической нормы правоприменяющее лицо учитывает
и  свои религиозные воззрения. Иногда такой учет реализуется
непосредственно. Например, нельзя не предположить, что 26 ду-
ховных лордов, заседающих в  Палате лордов Великобритании,
имеющих право выступать во  время дебатов, но  не голосовать,
в своих речах не ссылаются на моральные и религиозные нормы,
содержащиеся в Библии. Что же касается Корана, то он применя-
ется как непосредственно, так и опосредованно (см. п. 4 § 6 гл. II).
В советское время, как и во многих случаях в настоящее время,
в  литературе указываются материальные источники конститу-
ционного права, которыми являются условия жизни общества. Эта
категория навеяна концепциями экономического детерминизма,
господствовавшими в советское время. Безусловно, материальные
условия жизни оказывают влияние на  формирование юридичес-
ких источников. Но  формирование опосредственных источников
находится под влиянием и других факторов – религиозных, идео-
логических, политических и т.д. Право, в том числе и конституци-
онное, является отражением этих условий и влияний.
Некоторые источники, как, например, доктрина или консти-
туционный прецедент в  разных правовых системах могут быть

30
Источники конституционного права зарубежных стран §2

то  непосредственными (например, в  англо-саксонской системе),


то  опосредственными источниками (в  континентальной системе
права).
Источники конституционного права находятся в  различных
отношениях. Например, судьи европейских судов, применяющих
только писаные нормы (непосредственное право), очевидно, ин-
тересуются доктринальными правовыми исследованиями и  учи-
тывают их  в  своей практике; они принимают во  внимание и  ре-
шения судов высшей инстанции (т.е. судебные прецеденты). При
вынесении решений судьи адаптируют правовые нормы и своими
решениями заполняют пробелы в праве, особенно в  англосаксон-
ской системе права. С другой стороны, кодификация нормативных
источников в  некоторой мере сужает возможности для примене-
ния доктрины и судебных прецедентов. При проведении кодифи-
кации обычно заполняются пробелы в  нормативном материале.
Доктрина же, в свою очередь, в значительной мере влияет на под-
готовку законодательства.
Источники конституционного права зарубежных государств
в некоторой мере отличаются от источников российского конститу-
ционного права. Они характеризуются гораздо бóльшим разнообра-
зием, поскольку мы  изучаем общее зарубежное конституционное
право, для которого свойственно многообразие правовых систем.
В настоящее время можно указать на две достаточно четко про-
слеживаемые тенденции в  развитии источников зарубежно-
го конституционного права. Первая: приумножение их  форм,
главным образом за счет норм международного права и установ-
ления между ним и  внутригосударственным правом определен-
ных отношений (о  них будет сказано ниже). Вторая  – наличие
иерархической соподчиненности самих источников. Основанием
такой соподчиненности является юридическая сила источников,
а  также их  происхождение. Например, судебный прецедент ни-
когда не будет стоять на иерархической лестнице выше, чем про-
стой закон. Выстраиванию источников по юридической «вертика-
ли» сильно способствует деятельность получившего широкое рас-
пространение за рубежом института конституционного контроля.
Источники зарубежного конституционного права можно клас-
сифицировать по разным основаниям. Уже говорилось о выделе-
нии по  содержанию формальных и  материальных источников,

31
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

национальных и международных; по форме – писаных и неписа-


ных. Эта классификация в  некоторой мере может быть похожа
на  классификацию конституций (см. §  4 гл.  II). Источники могут
быть официальными и  неофициальными. К  первым относятся
разного рода законы и судебные прецеденты, ко вторым – консти-
туционные обычаи и доктрина.

***
В западной юридической литературе вся совокупность юриди-
ческих норм строится в соответствии с концепцией выдающегося
австрийского ученого с мировым именем Х. Кельзена (1881–1973)
(как в  настоящее время и  в  отечественной правовой системе),
и  она представляется в  виде пирамиды иерархически выстроен-
ных правовых норм, в  которой каждая норма приобретает свою
юридическую силу на основе непосредственно вышестоящей нор-
мы и  ей  соответствует. На  вершине этой пирамиды находится
конституция, ниже располагаются различного рода законы, также
иерархизированные по юридической силе (конституционные, ор-
ганические, простые); еще ниже размещаются конституционные
обычаи и  судебные прецеденты, акты исполнительной власти,
доктрина. Иерархизированные правовые элементы отличаются
друг от  друга по  юридической силе; однако все они должны на-
ходиться в отношениях между собой не на основе противоречия,
а в состоянии координации с тем, чтобы полно и всесторонне ре-
гулировать какие-либо общественные отношения.

2.  Общие (основные) принципы


конституционного права

Эта категория источников почти не изучена в отечественной нау-


ке конституционного права. Она включает в себя основополагаю-
щие для государства важнейшие, обобщающего характера нормы
конституции и  некоторые другие элементы. В  отдельную катего-
рию эти принципы выделяются в силу их особого значения в сис-
теме всех источников и  в  определении конституционного строя
государства.
Слово «принцип» берет свое начало от латинского Principium,
включающего два слова – primo – первый и capere – брать; латинские

32
Источники конституционного права зарубежных стран §2

словари дают и другое разъяснение слова Principium – начало, ос-


нова, основоположник, создатель. Другими словами, принцип
является синонимом начала, из  которого исходят другие источ-
ники конституционного, как, впрочем, и  других отраслей права.
По словам одного французского автора: «общие принципы права
ограничиваются указанием директив, которые возлагают на  об-
ладателей власти обязанность их  закрепления и  преобразования
в технических терминах» 19.
На существование принципов права указывает ст.  38 Статута
Международного суда ООН от  26  июня 1945  г., устанавливающая,
что этот Суд при разрешении переданных ему споров применяет
наравне с  международными конвенциями, международным обы-
чаем и  «общие принципы права, признанные цивилизованными
нациями». Из  этого предложения можно сделать вывод, что та-
кие принципы существуют во всех юридических системах. Термин
«общие» говорит о  пространственной распространенности этих
принципов. В конституционном праве такими общими принципа-
ми, вероятно, являются суверенитет, народное представительство,
разделение властей и  другие, закрепляемые в  каждой из  сущест-
вующих в настоящее время зарубежных конституций. В то же вре-
мя вполне можно употреблять термин «основные принципы», как
подчеркивающий их значение в конституционом праве. Для этого
права наличие основных принципов тем более важно, что на их ос-
нове органами конституционного контроля проверяется соответст-
вие Основному закону всех других законодательных актов.
В международном праве многочисленные общие принципы за-
креплены в  разного рода хартиях и  международных конвенциях,
в которых участвует большинство государств. В отечественной нау-
ке этого права признаются общепризнанные принципы и  нормы
международного права, как некоторые исходные общие и  наибо-
лее важные правила поведения в  международном общении. Эти
принципы, однако, не выделяются в качестве отдельного источника
права, и они содержатся в источниках этого права, а именно в меж-
дународном договоре и  международном обычае. Впрочем, в  ряде
международных актов содержатся нормы, прямо относящиеся


19
Petit B. Introduction générale au droit. 7-e èd. Grenoble, 2008. P. 41.

33
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

к  конституционному праву. Например, ст.  25 Международного


пакта о гражданских и политических правах 1966 г. говорит о праве
граждан на участие в ведении государственных дел как непосредст-
венно, так и через посредство свободно избранных представителей,
о  праве голосовать и  быть избранным на  подлинных периодиче-
ских выборах на основе всеобщего и равного избирательного права
при тайном голосовании, о  праве на  допуск в  своей стране на  об-
щих условиях равенства к  государственной службе. Множество
международных конвенций регулируют права и свободы человека.
В  то  же время на  международном уровне отсутствует какой-либо
акт, устанавливавший бы принципы конституционного права. Это
право является внутренним каждого государства, и оно разрабаты-
вается им самим в зависимости от различного рода условий (исто-
рических, соотношения политических сил и др.).
Наличие общих принципов неоднократно подчеркивалось
Судом Европейского союза. В  частности, он  выделил такие прин-
ципы, как недискриминация, субсидиарность, юридическая бе-
зопасность. Европейский суд по  правам человека неоднократно
указывал на основные принципы, закрепленные в Конвенции о за-
щите прав человека и основных свобод 1950 г. 20
Постепенное формирование и  разработка общих принципов
права, вероятно, была начата во  Франции в  межвоенное время
в  результате деятельности Государственного совета, как высшего
органа административной юстиции, при осуществлении им конт-
роля за  законодательством правительственного происхождения
(делегированного и  др.). При этом применялись положения
Декларации прав человека и  гражданина 1789  г. и  основные ре-
спубликанские принципы. Были подняты на  уровнь принципов
такие институты, как равенство граждан, гарантии основных прав
и  свобод, разделение властей, запрет обратной силы актов пу-
бличной власти 21. 26  октября 1945  г. Государственный совет в  од-
ном из решений постановил, что общие принципы «применяют-
ся даже при отсутствии акта» 22, и эта формула стала классической


20
Cabrillac R. Introduction généralе au droit. 7-e éd. P.: Dalloz, 2007. P. 152–153.

21
Zoller E. Droit constitutionnel. P., 1998. P. 232.

22
Bergel J.-L. Thérie générale du droit. 4-e éd. Paris, 2003. P. 97.

34
Источники конституционного права зарубежных стран §2

при рассмотрении административных дел. Названные принципы


имеют отношение к конституционному праву, хотя в Третьей ре-
спублике и  фактически в  Четвертой республике не  существовал
институт конституционного контроля.
После образования Пятой республики во  Франции форми-
рование основных принципов конституционного права перешло
к  Конституционному совету. В  преамбулах Конституций 1946  г.
и  1958  г. содержатся прямые указания на  некоторые принципы.
В преамбуле первой указываются «основные принципы, признан-
ные законами республики». Ими признаются принципы, вырабо-
танные в  законах всех пяти республик, существовавших и  суще-
ствующей в настоящее время во Франции: Первой – с 21 сентября
1792 г. по 18 мая 1804 г., Второй – с 24 февраля 1848 г. по 21 нояб-
ря 1852 г., Третьей – с 4 сентября 1870 г. по 10 июля 1940 г. и с 9 ав-
густа 1944 г. по 27 октября 1946 г., Четвертой – с 27 октября 1946 г.
по 4 октября 1958 г. и Пятой – с 4 октября 1958 г. по настоящее вре-
мя. Отбор принципов принадлежит самому Конституционному
совету. Такими принципами, например, стали свобода ассоциа-
ций (решение Совета от 16 июля 1971 г.), право на защиту (13 ав-
густа 1993 г.), личная свобода (12 января 1977 г.), свобода образо-
вания (23 ноября 1977 г.), свобода совести (это же решение), неза-
висимость преподавателей высших учебных заведений (20 января
1984 г.) и др. В результате в науке французского конституционно-
го права и  в  судебной практике стало общепризнанным сущест-
вование «конституционного блока» («bloc de constitutionnalité»). Это
выражение означает, что Конституция не  ограничивается лишь
пронумерованными в  акте статьями, но  также включает акты,
упомянутые в  ее  преамбуле (т.е. Декларацию прав 1789  г., пре-
амбулу Конституции 1946 г., Хартию окружающей среды 2004 г.)
и  «основные принципы, признанные законами Республики»,
к которым отсылает преамбула Конституции 1946 г.
Термин «принципы» включен и в Конституцию 1958 г., в част-
ности, в  ней закреплен принцип национального суверенитета,
принцип свободного самоопределения народов (преамбула);
в ст. 2 содержится всемирно известный девиз французской респу-
блики «Правление народа, по воле народа и для народа», который
можно считать самым общим принципом государства. В  этом
акте можно найти и некоторые другие принципы.

35
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

Более того, в  результате деятельности Конституционного со-


вета установилась определенная иерархия принципов. Таковыми
на нижестоящем по сравнению с указанным выше уровнем стали
«политические, экономические и социальные принципы, особен-
но необходимые в  наше время». Эти принципы, содержащиеся
в  преамбуле Конституции 1946  г., Конституционным советом
включаются в «блок конституционности», и  передаваемые на  его
рассмотрение законы изучаются им  с  точки зрения соответствия
этим принципам. Назовем некоторые из  этой категории прин-
ципов: равенство между полами (решение от  30  декабря 1981  г.),
право на  убежище (решение от  9  января 1980  г.), право на  заня-
тость (28 мая 1983 г.), право на профсоюзную свободу (19–20 июля
1983 г.), право на забастовку (25 июля 1979 г.) и некоторые другие 23.
Суды других зарубежных государств также признают суще-
ствование основных принципов; к  ним относятся Верховный суд
США, многочисленные суды таких стран как Германия, Италия,
Бельгия 24.
Вероятно, принципы права могут быть градуированы. На  са-
мом верху находятся основные принципы всего права  – как от-
расли человеческого знания. Каждая отрасль права имеет свои
принципы, которые с  учетом своей специфики расположены
ниже по  вертикали по  отношению к  основным принципам пра-
ва. Основные принципы конституционного права занимают такое
же  место среди общих принципов других отраслей права, какое
занимает конституция в иерархии правовых норм.
Таким образом, под основными принципами конститу-
ционного права понимаются некоторые исходные, общие
и  наиболее важные правила, лежащие в  основе конституци-
онного строя в государстве.
Еще раз повторим, что в материальный состав основных прин-
ципов конституционного права в  странах с  писаными основными
законами входят основополагающие нормы конституций, обычно
содержащиеся в  преамбулах и  в  начальных главах, а  также пра-
вила в  решениях органов конституционной юстиции, выносимых


23
Rousseau D. Droit du contentieux constitutionnel. 7-e éd. P., 2006. P. 110.

24
Bergel J.-L. Op. cit. P. 94.

36
Источники конституционного права зарубежных стран §2

на  основании толкования норм Основного закона или выводи-


мых из этих норм. Если в упоминавшихся конституционных актах
Франции используется термин «принцип», то в других конституци-
ях употребляются иные выражения, подразумевающие, однако, ре-
гулирование тех же вопросов. Например, в Конституции Румынии
1991 г. используется термин «Общие принципы»; в их состав вклю-
чены такие понятия как суверенитет, территория, единство народа
и  равенство между гражданами, гражданство, право на  самобыт-
ность, плюрализм и  политические партии и  др. В  Конституции
Словакии 1992 г. и Чехии 1992 г. примерно те же вопросы регули-
руются разделом «Основные положения», в  Конституции Турции
1982  г.  – «Общими принципами». Конституция Болгарии 1991  г.
нормы такого же  уровня включила в  первую главу, называющу-
юся «Основные начала». Этими началами признаются принад-
лежность государственной власти народу, унитарное устройство
страны, существование правововго государства, плюрализм и  др.
Конституция Испании 1978  г. говорит в  ст.  1 о  высших ценностях
государства, которыми являются справедливость, равенство и  по-
литический плюрализм; достоинство человека и  неприкосновен-
ность его прав, свободное развитие личности, уважение к  закону
и  правам других людей являются основной политического строя
и  социального мира (ст.  10). Конституция Италии 1947  г. устанав-
ливает основные принципы своего государства, к коим она относит
строй демократической республики, основывающийся на  труде
(ст. 1); неотъемлемость прав человека, как частного лица, так и чле-
на общественных объединений (ст. 2); признание автономии и со-
действие их  развитию (ст.  5); охрана языковых меньшинств (ст.  6);
независимость и суверенность государства и Католической церкви
в принадлежащих им сферах (ст. 7) и др.
Из приведенного перечня видно, что каждое государство уста-
навливает собственные принципы, часто отличающиеся от прин-
ципов других государств, хотя у всех них есть и одинаковые, уни-
версальные, совпадающие элементы. К таковым относятся сувере-
нитет, независимость, правовое государство, разделение властей
и некоторые другие. Расхождение между принципами различных
государств объясняется историческими условиями развития, соб-
ственным видением своих проблем, соотношением политических
сил во время выработки Основного закона.

37
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

Немаловажен вопрос, в какой форме должны быть выражены


основные принципы конституционного права. По  нашему мне-
нию, в странах с писаными конституциями эти принципы долж-
ны иметь писаный характер, т.е. содержаться в конституции или
быть зафиксированными в  решениях органов конституционной
юстиции. В этом отношении они значительно отличаются от об-
щих принципов, например гражданского права. Так, Гражданский
кодекс Италии предлагает судьям выносить решения при отсутст-
вии писаной нормы на основе общих принципов права 25. Статья
4 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Судья, который
отказывется выносить решение под предлогом отсутствия, неяс-
ности или неполноты закона, должен быть привлечен к  ответст-
венности в качестве виновного в отказе в правосудии» 26.
Что же  касается неписанных конституций или конституций,
имеющих смешанный характер, то  эти принципы, вероятно,
должны по форме иметь такой же характер, как и сами конститу-
ции. Другими словами, они могут содержаться в статутном праве
или формироваться на  основе обычая или судебного прецеден-
та. В  Великобритании, например, некоторые суды выносят свои
решения на  основе права справедливости, в  основу решений ко-
торых положены этические, моральные, естественные принципы.

3. Нормативные правовые акты

Это самая многочисленная группа источников. Среди них основ-


ное место занимают законы. Термин «закон» понимается в  двух
смыслах – широком и узком. В узком смысле закон – акт, облада-
ющий юридической силой (разные законы – разной силой) и при-
нимаемый органом законодательной власти или на референдуме
в  соответствии с  установленной процедурой. В  широком смысле
под законом понимается любое писаное правило, изданное ка-
ким-либо компетентным органом. Во втором значении такие акты
могут быть национального или международного происхождения.


25
Bergel J.-L. Op. cit. P. 94.

26
Code civil. 2007. 26-е éd. La présentе édition a été réalisée par A. Lucas. P., 2007. P., 2006.
P. 20.

38
Источники конституционного права зарубежных стран §2

На вершине нормативных писаных актов находится кон-


ституция  – Основной закон государства. Конституция обладает
особым положением среди других источников по  двум основа-
ниям  – материальному и  формальному. Первое характеризуется
тем, что в  Конституции закрепляется фундамент правопорядка
в стране; она регулирует наиболее важные общественные отноше-
ния; именно этот акт предопределяет всю структуру конституци-
онного права в  какой-либо стране (о характере этих отношений
см. выше параграф о предмете конституционного права). Второе
основание  – конституция по  общему правилу обладает высшей
юридической силой; она принимается в особом порядке, характе-
ризуется некоторой торжественностью своего выражения и повы-
шенной устойчивостью по отношению к нижестоящим норматив-
ным актам. Эта устойчивость обеспечивается особым порядком
ее принятия и изменения. Кроме того, устойчивость конституции
обеспечивается особым порядком ее  защиты. В  большинстве за-
рубежных государств функционируют институты конституцион-
ного контроля в  различных моделях (традиционной (американ-
ской), европейской и смешанной).
Поскольку конституция занимает особое место в  системе ис-
точников конституционного права и в регулировании отношений
в рамках этого права, то в учебном курсе выделяется специальная
тема (в учебных пособиях – отдельная глава), посвященная этому
институту.
Конституционные законы – под ними понимается несколь-
ко категорий актов. В  широком смысле слова конституционный
закон является синонимом конституции. Во Франции закон, изме-
няющий конституцию, называется конституционным. В  период
французской Третьей республики конституцию составляли три
конституционных закона  – от  24  февраля 1875  г. об  организации
Сената; от 25 февраля 1875 г. об организации государственных вла-
стей и от 16 июля 1875 г. об отношениях между государственными
властями. Термин «конституционный закон» может употреблять-
ся в качестве наименования Основного закона и включать соответ-
ствующие нормы.
Зарубежные страны знают и  иные значения термина «кон-
ституционный закон». В  Италии такие законы издаются
по  вопросам, указанным в  Конституции; они обладают более

39
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

высокой юридической силой по  сравнению с  простыми закона-


ми. Например, конституционными законами регулируется ста-
тус некоторых областей Италии. Изданные на  основе указаний
Конституции 1947  г. такие законы регулируют и  иные сферы от-
ношений. Например, Конституционным законом № 1 от 21 июня
1967 г. определяется выдача лиц, совершивших преступления гено-
цида. Конституционный закон № 1 от 9 февраля 1948 г. ввел нормы
о соблюдении конституционной законности и о гарантиях незави-
симости Конституционного суда. Другими словами, в Италии кон-
ституционный закон выполняет примерно такую же роль в системе
источников, как органический закон (см. ниже). В  Чехии согласно
Конституции 1992 г. применяется несколько иное понимание кон-
ституционного закона. С одной стороны, дополнение и изменение
Конституции может осуществляться только конституционными
законами (ст. 9) , т.е. конституция и конституционные законы явля-
ются как бы  синонимами. Для принятия конституционного зако-
на требуется согласие 3/5 депутатов и 3/5 присутствующих сенаторов
(п. 4 ст. 39). С другой стороны, ст. 112 этой конституции установи-
ла, что конституционную систему Чешской Республики составляет
названная конституция, Хартия основных прав и свобод, конститу-
ционные законы, принятые в  соответствии с  этой конституцией,
а  также аналогичные, регулирующие государственные границы
Чешской Республики и конституционные законы Чешского нацио-
нального совета, принятые после 6 июня 1992 г. Конституционным
законам, таким образом, придается самостоятельное значение; они
действуют одновременно и наравне с Конституцией 1992 г.
Органические законы  – категория законов, введенная в  си-
стему источников Конституцией Франции 1958 г. До ее принятия
в Третьей и Четвертой республиках органическими законами на-
зывались простые законы, регулировавшие вопросы об  институ-
тах, закрепленных в конституции; однако они не имели каких-ли-
бо отличий от  других законов. По  своему содержанию органиче-
ские законы устанавливают организацию и порядок деятельности
органов, указанных в  Основном законе. Помимо этого отличия,
органические законы имеют и  некоторые другие особенности.
Формально органическими законами являются объявленные кон-
ституцией как таковые; они принимаются на основе бланкетных
норм, содержащихся в  Основном законе,  т.е. по  специальному

40
Источники конституционного права зарубежных стран §2

уполномочию, и связаны только с предметом этого законодатель-


ства. Они дополняют и уточняют конституцию, освобождая ее от
регулирования второстепенных, не  особенно существенных дета-
лей в организации этих органов.
На  основе этих характеристик органический закон имеет
юридическую силу менее конституционной, но  бóльшую, чем
у  простых законов,  т.е. они составляют промежуточный эшелон
в  законодательной иерархии. Эти законы, таким образом, разви-
вают конституцию. Если взглянуть на  содержание французского
органического законодательства, то  можно увидеть, что сопоста-
вимые институты в других странах регулируются самими консти-
туциями. Эти органические законы на основе ст. 61 Конституции
1958  г. в  обязательном порядке передаются под контроль
Конституционного совета. Это требование установлено для того,
чтобы Парламент не  мог в  «ползучем», скрытном порядке про-
извести пересмотр Конституции. Кроме того, существуют не-
которые процессуальные отличия между принятием простых
и  органических законов: так, законопроект или законодательное
предложение передается на рассмотрение и голосование рассма-
тривающей его палаты, т.е. Национального собрания или Сената,
только по истечении 15-дневного срока с момента его внесения.
Хотя органические законы не  являются частью Конституции,
но, несомненно, они – важная составляющая так сказать «консти-
туционного здания». Простые законы должны издаваться в  точ-
ном соответствии с Конституцией, а органические не могут содер-
жать нормы, противоречащие конституционным. Они обязатель-
но проверяются Конституционным советом с этой точки зрения.
Практика органического законодательства была воспринята ря-
дом стран, особенно бывших французских колоний, а  также ев-
ропейских государств, принявших свои конституции после 1958 г.
Например, Конституция Испании 1978 г. содержит 53 статьи, от-
сылающие к такому законодательству.
Простые законы. В  отечественной литературе они нередко
называются обычными законами, что не  совсем, на  наш взгляд,
верно. В  связи с  употреблением определения «обычный» мож-
но подумать, что издание таких актов связано с  существованием
каких-то обычаев. Термин «простой» говорит лишь о применении
простой юридической процедуры для их  принятия; следствием

41
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

такого принятия является и  их  юридическая сила,  т.е. они обла-


дают законодательной силой. Она ниже, чем у конституционных
и  органических законов, но  выше, чем у  подзаконных актов,  т.е.
актов, принимаемых органами исполнительной власти.
Простое законодательство образует основной массив законода-
тельного материала и  может приниматься по  самому широкому
кругу вопросов, включая и регулирование в сфере конституционно-
го права. Например, в  конституциях унитарных государств по  об-
щему правилу вообще не определяется сфера законодательства, т.е.
оно может приниматься по любому вопросу. В федеративных и ре-
гионалистических государствах существующее распределение ком-
петенции между центральной властью и  субъектами федерации
или между центральной властью и его региональными субъектами
устанавливает такие сферы.
Простые законы принимаются не  только парламентом госу-
дарства, но  и  парламентами субъектов федерации и  представи-
тельными учреждениями региональных единиц.
Зарубежное законодательство знает и  иные формы законода-
тельства. Например, в федеративных государствах специально вы-
деляются сферы совместного ведения – так называемая конкури-
рующая компетенция. В выделенных сферах субъекты могут за-
конодательствовать тогда, когда федерация не  использует своего
права издавать нормы. Конкурирующее законодательство закре-
плено в конституциях Австрии 1920 г. и ФРГ 1949 г. В Конституции
Индии 1950 г. распределение компетенции указано в трех переч-
нях: «Вопросы, отнесенные к  компетенции Союза» (97  пунктов),
«Вопросы, отнесенные к  компетенции Штатов» (66  пунктов)
и  «Вопросы, отнесенные к  конкурирующей компетенции Союза
и Штатов»(47 пунктов).
Законы могут приниматься также в  абсолютных монархиях
монархом, хотя в  данном случае трудно вычленить закон (разве
только по названию) от иных актов, исходящих от этого же лица.
В  некоторых суперпрезидентских республиках их  главы иногда
наделяются таким же правом. Иногда право издания законов пре-
доставляется постоянно действующим коллегиальным органам,
формируемым представительными учреждениями (примером
может служить Постоянный комитет Всекитайского собрания на-
родных представителей).

42
Источники конституционного права зарубежных стран §2

Зарубежная практика знает и  так называемые референдар-


ные законы, т.е. законы, принимаемые на  референдуме, в  том
числе и в областях, регулируемых конституционным правом. Есть
несколько стран, в которых привлечение референдарной процеду-
ры в  принятии законов весьма распространено (в Швейцарии,
в США на штатном и ниже уровнях). Вопрос об их юридической
силе весьма непрост. Как известно, определение уровня юриди-
ческой силы имеет значение при определении приоритетности
в случае противоречий между актами. С одной стороны, референ-
дарные законы обладают такой же  силой, как и  другие законы,
поскольку после их  принятия на  всенародном голосовании они
могут быть изменены соответствующим законом парламента (т.е.
в  зависимости от  предмета регулирования, например, простым,
органическим или, может быть, конституционным законом).
С  другой стороны, если принятие таких законов является непо-
средственным выражением народного суверенитета, то  эти зако-
ны должны занимать особое положение.
В  отдельную группу простых законов можно выделить и  акты
о  ратификации международных договоров. Такие законы обыч-
но небольшие по  объему и  могут содержать лишь по  нескольку
строчек; к  ним прилагается соответствующий договор. По  обще-
му правилу парламент при ратификации не  может что-либо ме-
нять в  договоре, поскольку он  был выработан исполнительной
властью на  переговорах с  другим субъектом международного
права. Изменение договора автоматически влечет возобновление
переговоров. Впрочем, к  договору могут быть сделаны оговорки.
Подробнее эта проблема рассматривается в теме «Международный
договор» курса международного публичного права. В то же время
нельзя не отметить, что законы о ратификации международных до-
говоров обладают фактической повышенной юридической силой,
поскольку их  изменение в  одностороннем порядке затруднено.
Лишь в результате новых переговоров можно внести новые нормы
в действующий международный договор. Впрочем, он может быть
аннулирован,  т.е. государство в  одностороннем порядке отказыва-
ется от  договора (случаи аннулирования в  международном праве
являются исключительными), или денонсирован,  т.е. государство
в одностороннем порядке заявляет о своем желании выйти из до-
говора в порядке и сроки, указанные в самом акте.

43
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

Акты исполнительной власти составляют многочисленную


группу источников конституционного права. Они могут регули-
ровать различные отношения, относящиеся к этой отрасли права.
К ним относятся акты, издаваемые главой государства или от его
имени, и акты, принимаемые правительством. Могут быть источ-
никами и  акты, издаваемые некоторыми ведомствами уровнем
ниже правительственного. В них конкретизируются законодатель-
ные акты; порою нормы, закрепленные в законах, достаточно рас-
плывчаты; в  результате издания инструкции или постановлений
министерств они делаются вполне применимыми. Практика раз-
личных стран на  этот счет весьма различна. До  недавнего време-
ни считалось, что акты исполнительной власти рассматривались
только как подзаконные; они в  обязательном порядке должны
были соответствовать законодательному акту. Мы  уже говорили,
что в  настоящее время появились конституции, в  которых точно
устанавливается сфера законодательной компетенции; остальная
отдается на откуп исполнительной власти. Таким образом, в сфе-
рах так называемой регламентарной власти правительственный
акт становится первоначальным источником в регулировании тех
областей общественной жизни, которые не попадают в сферу за-
конодательной компетенции. Впрочем, граница конституционно-
го и  собственно административного регулирования весьма зыбка
и  в  разных странах в  зависимости от  содержания акта исполни-
тельной власти, его детализации, органа, его издавшего, эта гра-
ница различна.
Акты органов конституционного контроля  – еще один
источник конституционного права. Конституционные суды или
советы в  странах с  европейской моделью конституционного
контроля и  суды обычной юрисдикции в  странах с  традицион-
ной (американской) системой контроля при рассмотрении дел
по  поводу соответствия актов законодательной и  исполнитель-
ной власти толкуют нормы конституции, вырабатывают опре-
деленное понимание соответствующих норм, под углом зрения
которых эти нормы конституции и рассмотренных актов должно
применяться.
Регламенты палат парламента и  других представитель-
ных учреждений – внутренние уставы парламента или его палат,
а также других представительных учреждений. Обычно подробно

44
Источники конституционного права зарубежных стран §2

регламентирует основные вопросы, переданные конституцией


в  ведение этих органов. В  этих актах, принимаемых названными
органами, говорится об отношениях между палатами, парламен-
том в  целом и  исполнительной властью, о  порядке назначения
органов палат, о  дисциплине и  жаловании парламентариев, по-
рядке созыва и голосования членов палат, о законодательной про-
цедуре и  др. В  регламентах устанавливается степень автономии
палаты или парламента. Регламенты или уставы могут издаваться
и другими государственными органами (правительством, органа-
ми конституционного контроля и  др.). Если в  них регулируются
конституционно-правовые отношения, то они также являются ис-
точниками права.
Важной особенностью этих источников является то, что они
относятся к самим органам, а не к населению или, во всяком слу-
чае, – к части населения.
Решения органов местного самоуправления также от-
носятся  к  нормативным источникам конституционного права
в  случае, когда они связаны с  регулированием соответствующих
отношений.

4. Международные договоры и нормативные акты


наднационального характера

Это постоянно расширяющаяся по  объему группа источников


конституционного права. Международные договоры  – соглаше-
ния между государствами и другими субъектами международного
права по  различным вопросам взаимных отношений  – достаточно
давно стали источниками конституционного права. К ним предъяв-
ляются те же требования, что и к другим источникам: они должны
регулировать конституционно-правовые отношения. Другое требо-
вание – они должны быть «впущены» во внутренний правопорядок
и иметь непосредственное применение. О соотношении юридичес-
кой силы международного договора и конституции будет рассказа-
но в гл. II. Что же касается соотношения юридической силы между-
народного договора и внутреннего законодательства (неконституци-
онного), то в настоящее время господствующей тенденцией являет-
ся предоставление международному договору примата по отноше-
нию к  внутреннему праву. Соответствующие нормы закрепляются

45
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

в  конституционном законодательстве. Названная тенденция объяс-


няется происходящими в настоящее время интеграционными про-
цессами в  политической, экономической и  социальной областях;
примат международного права облегчает интеграцию.
Впрочем, конституционное право всегда содержало между-
народно-правовые аспекты. Наиболее часто в  конституциях ре-
гулируются вопросы межгосударственных договоров. Нередко
встречаются целые разделы, посвященные им. Например,
в гл. 3 Основного закона Испании 1978 г. (ст. 93–96) регулируются
различные проблемы, связанные международными договорами;
в  Конституцию Бельгии 1994  г. включен раздел IV «О  междуна-
родных отношениях» (ст.  167–169). Практически в  каждом дейст-
вующем и  действовавших основных законах содержатся и  содер-
жались нормы об органах, заключающих международные догово-
ры, о порядке их ратификации и, совсем нередко, о проверке этих
актов на соответствие конституции.
В  настоящее время в  Европе действует конфедерация но-
вого типа  – Европейский союз. Он  образован на  основе соот-
ветствующих международных договоров. Ко  времени издания
настоящего учебника в  него входило 27  государств Европы. Эта
организация образована на  основе уступки государствами час-
ти своих суверенных прав этой наднациональной организации.
Соответствующие нормы содержатся в  каждом Основном законе
государств-участников.
Цели Союза и  средства их  достижения сначала были ука-
заны в  Маастрихтском договоре 1992  г., а  теперь в  Договоре
о  Европейском союзе  – одном из  двух договоров, составляющих
Лиссабонский договор 2007 г. (преамбула и ст. 3). Союз имеет сво-
ей целью содействовать сохранению мира, продвижению своих
ценностей и благосостоянию своих народов, он предлагает своим
гражданам пространство свободы, безопасности и  справедливо-
сти без внутренних границ, внутри которого обеспечивается сво-
бодное передвижение лиц с  соблюдением соответствующих мер
по  контролю за  внешними границами, предоставлением убежи-
ща, иммиграцией, а  также по  предотвращению преступности
и по борьбе с этим явлением.
Постепенно сначала в  Европейском сообществе, а  затем
в  Европейском союзе было выработано коммунитарное право

46
Источники конституционного права зарубежных стран §2

(от фр. droit communautaire; англ.  community law)  – совокупность


единообразных правовых норм, действующих на  территории
членов этих организаций. На  этой территории, кроме первона-
чальных источников, образовавших эти организации, действуют
соглашения и конвенции, заключаемые их членами. В настоящее
время существует значительное число источников, носящих про-
изводный характер. Это  – административные и  судебные акты,
принимаемые органами ЕС. В  Европейском союзе имеются три
формы актов административного характера  – регламент, дирек-
тива и  решение. Они принимаются Комиссией, а  наиболее зна-
чительные из  них  – Советом по  предложению Комиссии. Кроме
этого существуют и  необязательные акты  – заключения, реко-
мендации и  резолюции. В  решениях Суда Союза, образующих
прецеденты, дается официальное толкование права Союза. Суд
разрабатывает также юридические концепции, признаваемые
государствами-участниками.
Сам факт участия в  Союзе оказывает влияние на  многие от-
расли национального права каждой страны, особенно на  тор-
говое, банковское, таможенное, а  в  более широком плане  – эко-
номическое право. Затрагивается при этом и  конституционное
право. Условно можно выделить две сферы воздействия права
Сообщества на конституционное право:
– непосредственное, влияющее на правовые отношения вну-
три страны;
– косвенное  – когда государственно-правовые институты
страны вынуждены считаться с  требованиями Союза (на-
пример, при выработке правительством и  парламентом
бюджета и др.).
В  конституционных и  законодательных положениях имеются
легальные возможности для того, чтобы право Союза обладало
преимущественной силой по  сравнению с  национальным пра-
вом. Иными словами, право Союза приобрело наднациональный
характер и  имеет общие, т.е. одинаковые условия для примене-
ния во  всех его государствах-членах. Юридические нормы, выра-
батываемые органами Союза, заменили в  национальном праве
те  сферы, которые отнесены к  компетенции Союза. Этот под-
робный анализ мы  приводим для того, чтобы сказать, что нор-
мы, издаваемые органами Европейского союза, также относятся

47
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

к  источникам конституционного права, если они касаются отно-


шений, этим правом регулируемых.
Существует еще один вид договоров, относящийся к  источ-
никам  – внутригосударственные договоры. Они заключаются
между территориальными единицами государства (субъектами
федерации или территориальными единицами унитарных и  ре-
гионалистических государств) между собой или с  центральной
властью по  вопросам, входящим в  их  компетенцию. Договоры
будут источниками права только в случае, если в них содержится
регулирование соответствующих отношений. Например, соглас-
но п. 2 ст. 145 Конституции Испании 1998 г., статуты автономных
сообществ могут устанавливать условия и  порядок, при соблю-
дении которых эти сообщества могут заключать между собой со-
глашения для управления и  предоставления помощи их  собст-
венным службам, о характере и целях которых будут поставлены
в известность Генеральные кортесы.

5.  Нетрадиционные источники


конституционного права

Три названные группы источников распространены практи-


чески повсеместно; трудно найти какую-либо страну зарубеж-
ного мира, где бы  не действовали принципы конституционно-
го права, нормативные и  международно-правовые источники.
Нетрадиционные источники встречаются нечасто; они действуют
в  отдельных странах вследствие особенностей их  исторического
или правового развития, сложившейся юридической практики
и юридической культуры. Наиболее известные из них – судебные
прецеденты и  конституционные обычаи. Великобритания  –
родина этих источников. Судебные решения составляют систе-
му «общего права». Это право возникло еще в  XII в. из  практи-
ки королевских судов. Это же  право было «транспортировано»
в  английские колонии на  американском континенте, где первым
известным случаем применения судебного прецедента стало одно
из  дел, рассмотренных в  Виргинии в  1607  г. Смысл применения
судебного прецедента состоит в  том, что судья, рассматриваю-
щий дело, должен соблюдать принципы, содержащиеся в  пред-
шествующем судебном решении по такому же делу, вынесенному

48
Источники конституционного права зарубежных стран §2

более высокой судебной инстанцией. По своему содержанию пре-


цеденты затрагивают главным образом права и свободы граждан.
Отсутствие единого акта о правах и свободах ведет к необходимо-
сти судебного толкования существующих законов, норм общего
права и к созданию новых норм на основе так называемого права
справедливости. Правда, в  1998  г. Великобритания ратифициро-
вала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных
свобод от 4 ноября 1950 г.; кроме того, в стране действует несколь-
ко актов, относящихся к регулированию отдельных прав и свобод.
Тем не менее простор для судебной практики остается достаточно
широким.
Прецеденты регулируют также отношения между различны-
ми государственными органами. Прецедентов огромное множе-
ство; наибольшее значение имеют решения высших судебных ин-
станций, особенно до недавнего времени Палаты лордов – верхов-
ной судебной инстанции страны (в марте 2005 г. судебные полно-
мочия этого органа переданы во  вновь образованный Верховный
суд). Решения Палаты лордов на  протяжении столетий носили
обязательный характер; их  принципам должны следовать все су-
дебные инстанции, за  исключением  – до  1966  г.  – самой Палаты
лордов. До  названной даты она была связана своими собствен-
ными предыдущими решениями. В  1966  г. лорд-канцлер, являв-
шийся одновременно министром юстиции, в  своем заявлении
о  судебной практике заявил, что Палата лордов не  будет более
придерживаться названного правила, если того требуют интересы
юстиции. Предыдущие решения, по его словам, представляли со-
бой «достойные сожаления (unduly) препятствия, мешающие раз-
витию судебной практики». Обязательными прецедентами явля-
ются и решения апелляционного суда для всех судебных органов
нижестоящего уровня, т.е. для различных высших судов по граж-
данским делам, королевских судов по  уголовным делам, а  также
для всех нижестоящих по отношению к ним судов (например, для
судов графств, судов магистратов).
Английская правовая система знает и  прецеденты необяза-
тельного характера, которые включают решения судов иных вет-
вей судебной власти, чем суды, рассматривающие конкретные
дела, а  также решения нижестоящих судов одной и  той же  вет-
ви, учитываемые вышестоящими судами в  своей практике, когда

49
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

те заимствуют их правовой опыт. На применение прецедентного


права оказывает влияние статутарное,  т.е. содержащееся в  ста-
тутах (законах) право. Принятый парламентом закон заменяет
действовавшие прецеденты. Влияние же  прецедентов остается
весьма значительным, поскольку возникающие жизненные от-
ношения далеко не  всегда охватываются писаным правом; также
считается, что «общее право» содержит «основы», на применении
которых могут разрешаться споры. Большое число процедур-
ных правил по  защите прав и  свобод, об  ответственности орга-
нов исполнительной власти формируется в  процессе судебного
рассмотрения дел.
Помимо Великобритании, судебный прецедент признается как
один из  источников конституционного (и других отраслей) права
в США, Канаде, Индии, Австралии, Новой Зеландии и ряде других
стран, воспринявших английскую правовую систему. Чаще всего
ими являются бывшие колонии Великобритании.
Конституционный обычай имеет также английское проис-
хождение; они возникают из-за отсутствия писаной конституции,
фрагментарности регулирования конституционно-правовых отно-
шений писаными актами. В  результате появляются пробелы в ре-
гулировании, которые следует каким-то образом заполнять. Один
из  способов такого «заполнения»  – судебный прецедент. Другой  –
конституционный обычай. Конституционный обычай  – сложив-
шееся обыкновение, не  пользующееся судебной защитой. Такое
обыкновение возникает в результате длительного и однообразного
применения и  признается как существующее. В  Великобритании
до  сих пор принято толкование обычая, данное еще выдающимся
английским государствоведом, профессором Оксфордского уни-
верситета А.В.  Дайси (A.V.  Dicey, 1835–1922) во  второй половине
XIX  в. Он  понимал под ним «обычай, соглашение, обыкновение
или практику, посредством которых может регулироваться... по-
ведение некоторых членов суверенной власти... а не действующими
законами и, в результате, суды не могут заставить их исполнять» 27.
Впрочем, современные английские ученые проводят различия
между обычаем (convention) и  обыкновением (habit) (последнее


27
Цит. по: Barnett Н. Constitutional and Administrative Law. L., 2003. P. 26.

50
Источники конституционного права зарубежных стран §2

не  диктует, не  предписывает определенного поведения), между


обычаем и соглашением (understanding) (оно указывает на опреде-
ленное поведение при указанных обстоятельствах по  взаимному
соглашению) и  между обычаем и  практикой (practice – она опре-
деляется как обычное или привычное поведение или поступок) 28.
В  основе конституционного обычая лежит длительность су-
ществования и  общепризнанность. Конституционные обычаи
регулируют главным образом условия, связанные с  кабинетом
министров и  правительством в  широком смысле этого понятия,
отношения органов государственной власти между собой. «Эти
правила,  – писал А.В.  Дайси,  – составляют современную консти-
туционную мораль. Ими постоянно руководствуются, но  так как
они не  пользуются судебной защитой, то  их ни  в  каком случае
нельзя считать законами. Они очень разнообразны, отличаются
друг от  друга, как может казаться с  первого взгляда, не  только
по значению, но и по общему характеру и направлению. Но при
внимательном разборе окажется, что они обладают одним свойст-
вом, – все они, или, во всяком случае, бóльшая их часть, представ-
ляют правила, определяющие, как должна применяться произ-
вольная власть короны (или министров, служителей короны...)» 29.
Назовем некоторые из конституционных соглашений.
«1. Акты Парламента с  юридической точки зрения издаются
Короной, Палатой общин и Палатой лордов. Королева об-
ладает правом отказать в санкции в отношении принятого
Парламентом закона. По  конституционному соглашению
Королева должна санкционировать такой акт, если против
этого не возражает ее правительство.
2. Королева назначает премьер-министром лидера поли-
тической партии, которая обладает большинством мест
в Палате общин.
3. Премьер-министр должен быть членом Палаты общин.
4. Правительство должно обладать доверием Палаты общин.
Если такое доверие отсутствует при обсуждении основных


28
Barnett Н. Op. cit. Р. 29.

29
Дайси  А.В. Основы государственного права Англии. 2-е изд.  / Под ред. проф.
П.Г. Виноградова. М., 1907. С. 422.

51
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

вопросов политики, то  правительство должно уйти в  от-


ставку или посоветовать Королеве распустить Парламент.
5. Корона осуществляет свое право роспуска Парламента
по совету министров.
6. Министры Короны индивидуально и  коллективно ответ-
ственны перед Парламентом.
7. Министры могут быть членами и Палаты общин и Палаты
лордов.
8. При разногласиях между Палатой общин и Палатой лор-
дов последняя в конечном счете должна уступить воле из-
бираемой Палате общин.
9. Парламент должен быть созван по меньшей мере раз в те-
чение года.
10. Судьи не должны принимать активного участия в полити-
ческой жизни.
11. Члены Парламента не  должны критиковать судебную
власть» 30. Этот перечень не  является исчерпывающим
и существуют еще ряд конституционных обычаев.
В  странах с  писаной конституцией и  писаным правом кон-
ституционных обычаев в  принципе не  должно быть. Во  всяком
случае, теоретически такие обычаи не  должны существовать.
Фактически же  и  в  странах с  писаным правом действует некото-
рое число таких обычаев, которые не  предусмотрены в  конститу-
ционном тексте и которые даже могут противоречить некоторым
положениям Основного закона. Существование таких обычаев
объясняется довольно просто: в  конституциях при их  разработке
нельзя предусмотреть всего; учредители не  могут предвидеть си-
туаций, могущих возникнуть в  будущем, порою весьма отдален-
ном. Практика применения конституционных положений запол-
няет появляющиеся пробелы. Очевидно, в  таких случаях следует
считаться с  течением времени и  неясностью некоторых конститу-
ционных норм. В  качестве примера обычаев в  стране с  писаной
конституцией можно привести учреждение поста Председателя
совета министров в период Третьей французской республики; этот
пост не был предусмотрен ни одним из действовавших тогда трех


30
Barnett Н. Op. cit. Р. 27–28.

52
Источники конституционного права зарубежных стран §2

конституционных законов. В  период Третьей и  Четвертой респу-


блики во  Франции была выработана практика издания декретов-
законов,  т.е. изменения действующих законов актами правитель-
ства после получения на это полномочий от парламента. Издание
таких актов имело достаточно широкое распространение, начиная
с 1924 г.; декреты-законы весьма критиковалась в научной печати.
По мнению критиков, парламент не может делегировать свои пол-
номочия, поскольку в конституции нет разрешающих положений.
В то же время является очевидным то, что в странах, в которых су-
ществует конституционный контроль, органы последнего являют-
ся значительным препятствием, своего рода тормозом появлению
конституционных обычаев.
С  некоторой долей условности конституционные обычаи
можно разделить на две группы:
– обычаи, как самостоятельная часть действующей конститу-
ции; именно такие обычаи распространены в  Вели­ко­бри­
та­нии;
– обычаи, явно или скрытно дополняющие действующую
писаную конституцию и из нее вытекающие.
Например, в  1960  г. президент Франции Ш. де  Голль (1890–
1970) отказался созвать парламент на  внеочередную сессию
по  требованию половины членов Национального собрания
(ст.  29 Конституции 1958  г.), сославшись на  то, что в  ст.  29 и  30
Конституции отсутствуют слова «обязан это сделать», которые
были в  предшествующих конституционных законах Третьей
и  Четвертой республик 31 (в Конституции 1946  г.  – ст.  12). Таким
образом, был сформулирован обычай, который стал дополнять
действующий Основной закон.
Еще одним нетрадиционным источником конституцион-
ного права являются мнения ученых-юристов. Изложенные
в  различных трудах они составляют группу доктринальных
источников. Родиной таких источников является опять-таки
Великобритания. Их  происхождение связано с  характером ан-
глийской конституции, значительная часть которой не  является
писаной. В  трудах ученых содержатся разного рода обобщения,

31
Avril P. Statut des norms constitutionnelles non écrites // Les régles et principes non écrits
en droit public. Sous la direction de P. Avril et M. Verpeaux. P., 2000. P. 80–81.

53
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

анализ писаных и  неписаных норм Конституции. Толкование


законов, прецедентов и  обычаев является не  первичным, а  про-
изводным источником права. Хотя мнения ученых не  обладают
силой закона, но при отсутствии других норм судьи обращаются
к принципам, сформулированным в научных трудах. Будучи од-
нажды принятыми высшими органами судебной власти, такие
принципы начинают действовать. Другими словами, для того
чтобы мнения ученых были признаны за  источник, необходима
ссылка на  них в  судебном решении. В  качестве примера можно
сослаться на  широко известное дело Attome-General v. De Keyser
Royal Hotel Ltd., рассмотренное Палатой лордов в 1920  г. Эта ин-
станция прямо восприняла предложенное А.В.  Дайси опреде-
ление королевской прерогативы. Труды таких британских уче-
ных, как Дж. Локк (1632–1704), Э.  Берк (1729–1797), У.  Блэкстоун
(1723–1780), И.  Бентам (1748–1832), А.В.  Дайси, Джон Стюарт
Милль (1773–1836), живших в совсем не близкое к нам время, по-
влияли на развитие британской конституции.
Наконец, к нетрадиционным источникам относятся религиоз-
ные источники, особенно в монархиях с еще существующими там
родовыми и племенными пережитками. В настоящее время более
двадцати государств провозглашают ислам в  качестве государст-
венной религии. Во многих из них Коран признается актом, обла-
дающим более высокой силой, чем конституция. Нормы, содер-
жащиеся в Коране и ряде других религиозных актов, признаются
в  качестве источника при решении различных вопросов, в  част-
ности, касающихся правового положения личности. Подробнее
об исламской концепции государства будет рассказано в гл. VI.

§ 3. Наука о конституционном праве


зарубежных стран
1.  Возникновение и развитие науки
конституционного права зарубежных стран

Наука конституционного права зарубежных стран представляет


собой совокупность взглядов, рассуждений, концепций ученых,
занимающихся этим правом. Наука включает как различные

54
Наука о конституционном праве зарубежных стран §3

теоретические концепции, предложения, идеалы, так и  ком-


ментирование действующего и  прошлого законодательства.
Рассуждения «à propos» 32  в  отношении действующих правовых
норм также представляют научный интерес и  развивают поло-
жения конституционного права. Рассмотрение различных инсти-
тутов, существующих или существовавших в  различных странах,
способствует совершенствованию действующего конституционно-
го законодательства, лучшему функционированию государствен-
ных институтов, обеспечению прав человека и гражданина.
Наука конституционного права прошла длительный путь
в своем развитии. Она всегда была тесно связана с другими наука-
ми – с философией, социологией, с религиозными воззрениями.
Конституционное право могло появиться только в  буржуазном
обществе, хотя многие институты разрабатывались и  до  его ста-
новления. Только когда были созданы самостоятельные государ-
ственные органы, независимые и  воздействующие друг с  другом,
появилась правовая регламентация способов и  форм осущест-
вления власти, появилось и  конституционное право. В  результа-
те такой эволюции стало возможным сгруппировать соответству-
ющие институты и  нормы в  единое целое. До  становления бур-
жуазного общества, когда существовали абсолютные монархии,
когда власть, в конечном счете, принадлежала одному лицу, когда
не  были закреплены права и  свободы личности, вряд ли  можно
было говорить о  существовании конституционного права. С  не-
которыми допущениями можно сказать, что конституционное
право окончательно оформилось с появлением конституций.
Идеи конституционного характера высказывались еще в рабо-
тах древних ученых  – Платона (428  или 427  г. до  н.э.  – 348  или
347  г. до  н.э.), Аристотеля (384–322  до  н.э.) и  др. В  Средние века
конституционные идеи были развиты несколькими учеными,
в  частности, Фомой Аквинским (1225–1274)  – итальянским теоло-
гом, проповедовавшим теорию о  божественном происхождении
власти. Термин «конституция» возник еще в  древности, и  о  его
первоначальном значении будет сказано в  гл.  II. Перед буржуаз-
ными революциями конца XVII–XVIII  вв. этот термин приобрел

32
Фр. à propos – по поводу, по случаю.

55
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

новое значение, а именно конституция стала рассматриваться как


совокупность принципов, на которых должна быть устроена госу-
дарственная власть 33.
Лишь после того, как были изданы соответствующие акты
в США и Франции, этот термин стал употребляться в существую-
щем в настоящее время значении. В Великобритании слово «кон-
ституция» впервые было употреблено после «Славной револю-
ции» в  1688–1689  гг. при низвержении короля Якова II (James  II,
1633–1701), обвиненного в  нарушении «фундаментальной кон-
ституции Королевства» (fundamental constitution of the kingdom) 34.
Возникновению же  самого термина «конституционное право»
мы обязаны Италии. В Предисловии уже говорилось, что первое
употребление diritto costituzionalе произошло в  1797  г. в  провин-
ции Феррара, затем в провинциях Павия и Болонья. Во Франции
конституционное право появилось в  1834  г., когда Ордонансом
от 22 августа была образована соответствующая кафедра на юри-
дическом факультете Парижского университета по  инициативе
министра народного образования Ф. Гизо (1787–1874), будущего
премьер-министра страны в 1847–1848 гг. Первым руководителем
кафедры стал итальянец П. Росси (Pellegrino Rossi, 1787–1848), ра-
нее учившийся в Болонье 35.
Как уже отмечалось в  Предисловии, конституционное право
в России (оно называлось государственным) получило юридичес-
кий статус в  1863  г. вместе с  утверждением нового университет-
ского устава.
В дореволюционное, как и в послереволюционное время раз-
витие конституционного права зарубежных стран проходило
в  двух направлениях. Первое  – проводились исследования и  пи-
сались учебники русских ученых (наиболее известны работы
А.Д. Градовского). Второе направление – переводы трудов иност-
ранных ученых, которые также использовались в  качестве учеб-
ников (англичане Дж. Локк (Locke, 1632–1704), А.В. Дайси (Dicey),
Э. Поррит (1860–1921), С. Лоу (1857–1932), А.Л. Лоуэлль (1856–1943),


33
Garner B.A. A Dictionary of Modern Legal Usage. 2nd ed. Oxford, 2001. P. 208.

34
McLean I., McMillan A. Concise Dictionary of Politics. Oxford, 2003. P. 117.
См.: Duverger M. Op. cit. P. 1.
35

56
Наука о конституционном праве зарубежных стран §3

В.  Беджгот (1826–1877), Перси Ашлей (1880–1930), французы


Ж.П. Эсмен (1848–1913), Л. Дюги (1859–1928), швейцарец Ш. Боржо
(1861–?), немец Г. Еллинек (1851–1911) и др.). Создается впечатле-
ние, что сделанные в 1905–1914 гг. переводы иностранных авторов
по  своему числу превысили количество переводов, опублико-
ванных за  все годы советской власти. В  дореволюционное время
издавались и  сборники конституционного материала, наиболее
известным из  которых является двухтомник «Современные кон-
ституции», выпущенный под редакцией В.М.  Гессена (1868–1920)
и  Б.Э.  Нольде  (1876–1947) в  1905–1907 гг. и  сборник  И.Д.  Новика
«Современные конституции». Разрозненные издания конститу-
ций, главным образом европейских стран и  США, выпускались
неоднократно. После революции наука зарубежного конститу-
ционного права испытала некоторый спад. В  межвоенный пе-
риод в СССР работали ученые, оставившие заметный след в этой
науке: М.А.  Рейснер, Г.С.  Гурвич, И.Д.  Левин, И.П.  Трайнин.
Из  сборников нормативного материала невозможно не  упомя-
нуть четырехтомник под редакцией Ю.В. Ключникова (1886–1938)
«Конституции буржуазных стран», выпущенный в  1935–1936  гг.
в  Социально-экономическом издательстве, в  который вошли все
конституции зарубежных стран, известные в то время.
После Второй мировой войны наука зарубежного конституцион-
ного права получила заметное развитие. Более того, если сравнить
число работ, выпускавшихся в СССР по этому праву, с числом ана-
логичных работ в зарубежных странах (например, Великобритания,
Франция, ФРГ), то  наша страна явно их  опережает. В  этих странах
появилась специальная наука – советология, изучавшая различные
стороны жизни в  СССР, но  у  них не  преподавался специальный
курс зарубежного конституционного права. Развитию этого права
в СССР в тот период способствовала наступательная идеологизиро-
ванность общественной жизни, в том числе и в сфере юридической
науки. Нужно было «разоблачать», «выявлять классовую сущность»
и  «показывать звериный оскал» мирового империализма. После
Второй мировой войны в СССР было защищено значительное чис-
ло кандидатских и докторских диссертаций, специально посвящен-
ных проблематике зарубежного конституционного права. Нельзя
не отметить серию сборников зарубежных конституций под общей
редакцией Г.С. Гурвича, печатавшихся в Издательстве иностранной

57
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

литературы: трехтомник «Конституции государств Американского


континента» (1957–1959  гг.), «Конституции государств Ближнего
и  Среднего Востока» (1956  г.), «Конституции буржуазных госу-
дарств Европы» (1957  г.), «Конституции государств Юго-Восточной
Азии и  Тихого океана» (1960  г.). В  70–80-е  гг. XX  в. издательство
«Прогресс» выпустило целую серию сборников нормативного ма-
териала зарубежных стран (Португалия, Италия, Франция, Китай,
США, Швеция и др.) под общей редакцией В.А. Туманова.
После распада Советского Союза наука зарубежного консти-
туционного права не  «канула в  Лету». Основной центр изучения
этого права, как был, так и остался в Москве. После 1991 г. основ-
ной упор в  издании литературы сместился в  сторону учебников
и  учебных пособий, что было вызвано коммерционализацией
печатного дела; издательства, в большинстве своем очень неболь-
шие, стали предпочитать издавать учебную литературу, рассчи-
танную исключительно на студентов. Такой подход дает возмож-
ность получения быстрой самоокупаемости издания. Однако
и  в  этот период издаются достаточно крупные работы; хотя они
и  имели гриф учебника или учебного пособия, но  по степени
разработанности, своей глубины вполне могли рассматриваться
в  качестве монографических изданий. Обращают на  себя внима-
ние три такие работы: несколько изданий учебника В.Е. Чиркина
«Конституционное право зарубежных стран», появившихся в свет
в издательстве «Юристъ» в конце 90-х гг. – начале первого десяти-
летия нового века; учебник «Конституционное право зарубежных
стран», написанный коллективом авторов Московского государст-
венного института международных отношений МИД РФ под ре-
дакцией В.М. Баглая, Ю.И. Лейбо и Л.М. Энтина (первое издание
в Издательской группе «Норма-Инфра-М», 1999). Наиболее круп-
ной работой стал сначала четырехтомный, а  затем двухтомный
учебник «Конституционное (государственное) право зарубежных
стран», написанный коллективом кафедры конституционного
(государственного) права зарубежных стран Московской государ-
ственной юридической академии под редакцией Б.А.  Страшуна.
Этот учебник, выдержавший несколько изданий, был сначала
выпущен издательством «Бек», а  затем издательством «Норма».
В  этот же  период времени продолжали издаваться сборни-
ки конституционного материала. Наиболее крупным из  них

58
Наука о конституционном праве зарубежных стран §3

стал трехтомный сборник «Конституции государств Европы»


(М.: Норма, 2001) под редакцией Л.А. Окунькова.

2.  Основные направления и школы в современной науке


зарубежного конституционного права

Существует несколько подходов к изучению конституционного пра-


ва. Первой со времени его возникновения стала юридическая шко-
ла. Она господствовала до  начала XX  в. Влияние этой школы чув-
ствуется до сих пор. Ученые, ее придерживавшиеся, анализировали,
разбирали конституционно-правовые нормы в отрыве от существо-
вавшей действительности, от  практики. Они оперировали только
юридическими понятиями и категориями и  изучали только пози-
тивный юридический материал. Некоторые представители этого
направления рассматривали проблемы конституционного права
на манер гражданского права. Ученые, державшиеся этого направ-
ления, считали государство в  качестве юридического феномена,
а  издаваемые им  нормы, как необходимые для его существования
и  поддержания порядка в  стране. Государство рассматривалось
в качестве «ночного сторожа», призванного обеспечивать существу-
ющее политическое и  экономическое статус-кво. Выражением та-
кого подхода стало выражение «закон есть закон». Для каких целей
издан закон, кто и что за ним стоит, причины издания исследовате-
лей не интересовали. Важным было то, что закон существует.
В некоторой мере такой нормативистский подход может быть
признан оправданным, поскольку он способствует разработке по-
нятийного аппарата, выявляет взаимоотношения правовых норм
различного уровня, их отношения между собой. В настоящее вре-
мя юридическая школа не  исчезла совсем, нередко встречаются
исследования, ограничивающиеся разбором только закреплен-
ных в соответствующих актах правовых отношений.
В начале XX в. появилось новое направление в изучении кон-
ституционного права – социологическое. Иногда оно называется
политологическим. Появление этой школы связано с изменением
роли государства; последнее стало активнейшим субъектом всех
отношений, существующих в  стране. Экономика развитых капи-
талистических стран перешла на новую стадию своего развития –
на  стадию государственно-монополистического капитализма.

59
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

Государство уже не ограничивается лишь поддержанием внутрен-


него порядка; оно активно вмешивается в экономику, социальные
и  другие отношения; оно стало регулятором этих отношений.
Функции государства многократно умножились. Следствием это-
го явилось разбухание государственного аппарата, резкое увели-
чение полномочий органов исполнительной власти, ограничение
роли парламента, появление массовых и организованных полити-
ческих партий, ставших основными генераторами политической
жизни. В  этих условиях рассмотрение только конституционно-
правовых явлений в  статическом состоянии становится недоста-
точным. Социологическая школа вышла за предела анализа толь-
ко юридических норм и  стала исследовать социально-политиче-
ские факторы, связанные с осуществлением власти.
Разновидностью социологической школы является институ-
ционализм; при таком подходе ученые обращают свое внимание
на реальную роль существующих институтов, на деятельность и ор-
ганизацию всех «актеров» политической сцены, в том числе на ис-
следование политических партий, профсоюзов, предприниматель-
ских организаций, средств массовой информации. Тщательному
анализу подвергается организация, взаимоотношения и  деятель-
ность государственных органов, их отношения со структурами, на-
ходящимися за  пределами государственной организации, а  само
государство стало рассматриваться только как один, хотя и  важ-
нейший элемент политической организации общества.
Социологический подход, несомненно, является более емким
и  предоставляющим широкие возможности при изучении кон-
ституционно-правовых явлений; с его помощью многократно рас-
ширились возможности исследования. В его рамках было создано
несколько концепций, объясняющих существование государства,
конституции, различных институтов конституционного права.
Например, теория плюралистической демократии признает осу-
ществление власти противоборствующими политическими сила-
ми, в число которых входят различные партии, а также организа-
ции, влияющие на  осуществление власти (профсоюзы, предпри-
нимательские организации)  – все они представляют различные
интересы. В  результате государство рассматривается в  качестве
силы, стоящей над различными классовыми и другими организа-
циями и функционирующей в интересах всего общества.

60
Конституционное право как учебная дисциплина §4

Еще одна теория  – теория правового государства  – го-


ворит о  связанности государства в  своей деятельности правом.
Государственные органы обязаны подчиняться правовым нормам,
а  отношения граждан и  государства регулируются целой систе-
мой права.
Технократическая теория утверждает, что в результате на-
учно-технической революции государство превращается в  «тех-
нократическое», поскольку неизмеримо усложняется процесс
его управления, и  что государством должны управлять специ-
алисты, а  не  политики. Управленцы образуют отдельную касту;
эта теория посягает на  такие начала организации, как предста-
вительное правление.
В  современной зарубежной науке конституционного права
существуют и  иные, помимо социологического, подходы. Так,
бихевиористская (или поведенческая) школа основывает-
ся на  использовании достижений психологии для анализа по-
литического поведения, исследует мотивы принятия решений
конкретных личностей, обладающих властью. Теологическая
школа, которой придерживаются мусульманские юристы, рас-
сматривает конституционно-правовые явления с  точки зрения
их  религиозной интерпретации. Отражением такого подхода
является использование в  качестве источников права Корана
и  других религиозных актов и  принципиально иной подход
к оценке существующих институтов (отрицание всеобщего изби-
рательного права, иная роль представительных учреждений, по-
ведение граждан должно быть в  определенной мере подчинено
требованиям Корана).

§ 4. Конституционное право


как учебная дисциплина
Конституционное право зарубежных стран в  настоящее вре-
мя включено в  учебные планы всех вузов России в  соответствии
с  действующим государственным стандартом в  области высше-
го юридического образования. До  1990  г. в  высших учебных за-
ведениях преподавались две государственно-правовые дисци-
плины  – «Государственное право буржуазных и  развивающихся

61
Глава I Предмет и задачи учебной дисциплины

стран» и «Государственное право зарубежных социалистических


стран». В  ряде учебных заведений (например, в  вузах МВД) да-
вался слушателям совмещенный курс государственного права
СССР и  зарубежных стран. После событий конца 80-х  – начала
90-х гг. XX в. в зарубежных странах и в СССР изучение конститу-
ционного права зарубежных социалистических стран потеряло
смысл и значение. Страны, в которых ранее реализовывались со-
циалистические концепции в  различных сферах общественной
жизни, перешли на позиции либерального развития, т.е. попро-
сту говоря, они приняли и внедрили в государственные системы
развитых капиталистических стран ценности, которые до  этого
критиковались и «разоблачались».
Отныне преподавание конституционного (государственного)
права в вузах проводится по двум дисциплинам: конституцион-
ное право России и  конституционное право зарубежных стран.
Хотя обе дисциплины имеют один и тот же предмет для своего
изучения, их  отдельное существование представляется в  насто-
ящее время вполне оправданным. Две дисциплины позволяют
глубже познать конституционно-правовые институты, сопо-
ставлять их  и  рассматривать возможности по  взаимодействию
и  взаимообогащению. Преподавание в  качестве отдельного
предмета конституционного права России способствует полу-
чению углубленных знаний в  соответствующей области в  своей
родной стране. Объединение же  в одну дисциплину своего, т.е.
конституционного права России, и  зарубежного конституцион-
ного права (как это сделано в  курсах конституционного права
Франции) привело бы  к  акцентированию внимания на  отече-
ственном праве; зарубежное же  право заняло бы  подчиненные
позиции, стало бы  носить скорее справочный характер. Кроме
того, зарубежное конституционное право, изучаемое в  нашей
стране, будучи разделенным на две части – на общую и особен-
ную  – вполне может похвастаться существованием обширной
теоретической базы, основанной на  обобщениях зарубежного
материала и  различных концепций; эта область права нако-
пила значительный терминологический «арсенал», обладает
обширным познавательным материалом. Очевидно и  то, что
зарубежное конституционное право возникло гораздо ранее
отечественного, и, кроме того, оно опирается на  обширное

62
Конституционное право как учебная дисциплина §4

законодательство в разных странах, имеющих различные право-


вые традиции, разнообразные политические и  правовые систе-
мы, различный опыт.
Конституционное право зарубежных государств в  качестве
учебной дисциплины имеет более узкое содержание, меньший
«охват» материала, чем наука этого права. Программа курса в зна-
чительной мере зависит от  субъективных представлений ее  авто-
ров. Если это утверждение в меньшей степени относится к общей
части курса, обычно выстроенной по  достаточно четкой модели,
то  особенная часть, может в  различных высших учебных заведе-
ниях содержать для изучения весьма разные конкретно-правовые
системы. По общему правилу предлагаются конституционно-пра-
вовые системы США, Великобритании, Франции, Италии, ФРГ
и Японии. Изучение других систем сильно зависит от различных
факторов, включая личные вкусы и  предпочтения составителей
учебных программ, правда, почти всегда имеющих высокотеоре-
тические оправдания.
Изучение конституционного права зарубежных стран сту-
дентами высших учебных заведений расширяет их  правовой
кругозор, позволяет понять опыт государственного строитель-
ства, положительные и  отрицательные стороны зарубежных
институтов. В  принципе, это конституционное право должно
быть составной частью изучения зарубежного права в широком
смысле. Несомненным является и то, что в условиях интеграции
нашей страны в  мировое сообщество выпускники вузов долж-
ны знать основы гражданского, административного, уголовного,
финансового права зарубежных стран. Изучение этих отраслей
направлено на  оказание практической помощи юристам, ка-
ким-либо образом связанным с  заграницей. В  России наиболее
развитой отраслью зарубежного права оказалось конституци-
онное. Такое положение связано с  историческими особенно-
стями изучения этого права (как уже говорилось, оно пришло
в нашу страну еще в середине XIX в.). Другие отрасли зарубеж-
ного права почти не преподаются в подавляющем большинстве
юридических вузов. Некоторое исключение составляют курсы
зарубежного права, помимо зарубежного конституционного
права, в  учебных программах МГИМО и  Университета дружбы
народов.

63
Глава II
Основы теории конституции

§ 1. Понятие
и основные характеристики конституции
Термин «конституция» в  юридическом понимании на  про-
тяжении длительного времени имел различные значения.
Происходящий от  латинского слова “constitutio” – установление,
строение, организация  – в  законодательстве эпохи Римской им-
перии термин «конституция» обозначало различные виды импе-
раторских предписаний, являвшихся источниками права (эдик-
ты, мандаты, декреты, рескрипты и  др.), а  затем в  течение дли-
тельного периода был синонимом слова «статут». Так назывался
один из  эдиктов римского императора Каракаллы (Caracallа),
изданный в  212  г. и  посвященный правам пилигримов, т.е. жи-
телям завоеванных Римом стран и  территорий. В  Средние века
конституциями именовались некоторые религиозные акты.
Сразу после Великой французской революции был издан закон
от  12  июля 1790  г. с  названием «Гражданская конституция ду-
ховенства» («Constitution civile du  clergé»). В  средневековый пе-
риод конституцией иногда называли различного рода докумен-
ты о привилегиях и вольностях феодалов. В более близкое время
статут Международной организации труда также получил назва-
ние конституции 36.
С конца XVIII в. понятию конституции стали придавать более
ограниченное, специфическое значение. Под конституцией стали
понимать писаный документ или совокупность обычаев, регули-
рующих в  определенном государстве отношения между управ-
ляющими и  управляемыми. Этот термин использовался в коло-
ниях Великобритании в Северной Америке при получении ими
независимости в  1776  г., и, наконец, этим термином был назван
документ, принятый на  Филадельфийском конгрессе в  1787  г.,

36
Quermonne J.-L. L’émergence d’un droit constitutionnel européen // Revue internationale
de droit comparé. 2006. № 2. avril-juin. P. 581.

64
Понятие и основные характеристики конституции §1

когда было образовано федеральное государство под названием


Соединенные Штаты Америки. Слово «конституция» затем было
использовано в  первой польской 1791  г. и  во  французских кон-
ституциях (1793  г. и  в  последующих). Это слово стало противо-
поставляться термину «хартия»  – акту, исходящему от  монарха.
По  общему правилу под конституцией стали понимать акт, вы-
работанный учредительным собранием, избранным всеобщим
голосованием.
Совершенно новое значение и  звучание это слово приобре-
ло в  период борьбы буржуазии за  власть. Термин конституция
стал означать по  содержанию совокупность основных принци-
пов, которые должны быть положены в  основу построения госу-
дарства 37. В  это время получает распространение идея писаного
конституционного закона, который бы  представлял оружие для
эффективной борьбы против произвола абсолютной монархии.
Конституция стала символом закона. Она не посягала на сущест-
вование государства, а делала его правовым вместо полицейского.
Понятие конституции содержало идею ограничения власти и гос-
подства права. Абсолютизм монархов, по  представлениям того
времени, лучше всего мог быть ограничен путем точного и  ясно-
го определения прав и свобод народа и определения принципов
построения государственной власти. В  первое время после свер-
жения феодализма государство должно было быть не  более чем
«ночным сторожем», обеспечивавшим бы внешнюю безопасность
и внутренний порядок, а роль конституции должна была сводить-
ся к  обеспечению юридическими средствами деятельности фор-
мально равноправных индивидов.
Реализация концепции разделения властей должна была по-
мешать возрождению абсолютизма монархов и одновременно га-
рантировать существование прав и  свобод граждан. Понимание
конституции именно в этом смысле было закреплено в наиболее
выдающемся акте французской революции – в Декларации прав
человека и  гражданина 1789  г. (п.  16): «Любое общество, в  кото-
ром не обеспечены гарантии прав и не проведено разделение вла-
стей, не имеет конституции».

37
Garner B.A. Op. cit. P. 208.

65
Глава II Основы теории конституции

1.  Определение конституции

В  самом общем юридическом значении конституцию можно


определить как обычно торжественно устанавливаемую систе-
му правовых норм, как правило, имеющих высшую юриди-
ческую силу и  закрепляющих основы правового положения
личности, социально-экономического строя, политической
системы, правового положения своего государства на между-
народной арене. От юридической конституции следует отличать
фактическую, т.е. действующую в жизни, т.е. реально существую-
щие названные выше основы и отношения. Несовпадение между
юридической и  фактической конституциями образует институт
фиктивности. Качество фиктивности наиболее часто проявляется
в писаных по форме и жестких по порядку изменения конститу-
циях, и оно, как правило, выражается в неприменении закреплен-
ных норм. Фиктивность может возникнуть в результате сложного
порядка изменения конституции, при котором трудно реагиро-
вать на  возникшие потребности общества, государства и  других
элементов политической системы. Критерий фиктивности состав-
ляет важный элемент общей социально-политической характери-
стики конкретного государства.
Конституционные нормы могут иметь различную форму.
Это могут быть специальные законы (чаще всего именуемые
конституциями), законы, регулирующие один или несколько во-
просов конституционного характера, а также иметь особые фор-
мы – судебные прецеденты или конституционные обычаи. В свя-
зи с этим возникает вопрос о разном понимании (значении) кон-
ституции. Она отличается от  простого закона по  существу, т.е.
по характеру содержащихся в ней норм, или по кругу вопросов,
ею регулируемых. Конституция в материальном смысле, таким
образом, представляет собой писаный акт или совокупность ак-
тов или конституционных обычаев, которые закрепляют суще-
ствующие в  стране социально-экономические основы, форму
правления и  территориального устройства, фиксируют основы
организации центральных и  местных органов государственной
власти, их  компетенцию и  взаимоотношения, права и  свободы
граждан, вводят правила поведения своего государства на  меж-
дународной арене.

66
Понятие и основные характеристики конституции §1

Проблема пределов конституционного регулирования весьма


важна. Эти границы регулирования можно определить только
теоретически. Конституции должны регулировать «свои» вопро-
сы в общем виде, устанавливая их  основы. Чрезмерная детализа-
ция, увлеченность регулирования на уровне Основного закона ве-
дет к снижению значимости последнего. Детализация порождает
потребность частого внесения поправок в  конституцию. Нельзя
не видеть, что в целом ряде конституций, особенно принятых пос-
ле Первой и  Второй мировых войн, имеется значительное число
положений, не  входящих в  объем собственно конституционного
регулирования. Такие нормы главным образом содержатся в кон-
ституциях недавно обретших свою независимость стран (Индия,
Малайзия и  др.), но  также и  в  основных законах стран, облада-
ющих длительными конституционными традициями (примером
могут служить положения о  финансах в  Основном законе ФРГ
1949  г.  – ст.  104-а–115). Послевоенные акты стран «старой демо-
кратии» часто выдержаны в классическом ключе. Что же касается
основных законов, существовавших и  существующих со  времен
XIX  в., то  в  них трудно найти что-либо «лишнее», выходящее
за  пределы конституционного регулирования. Тем не  менее по-
ложения, не  входящие в  материальную часть конституционного
регулирования, но содержащиеся в Основном законе, также юри-
дически являются его составной частью.
Помимо различий материального характера, конституция
отличается от  простого закона формальными качествами, зави-
сящими главным образом от  способа ее  принятия и  изменения.
Конституция – это акт, обладающий высшей юридической силой
по отношению ко всем остальным законам и подзаконным актам.
Она не  может быть изменена путем издания простого закона, и,
наоборот, внесение поправок в конституцию должно влечь изме-
нение нижестоящих законодательных актов и актов исполнитель-
ной власти. Эти рассуждения опять-таки относятся к  писаным
и  жестким конституциям. В  смешанных по  форме конституциях
издание простого закона влечет преобразование соответствующих
положений ранее действовавшего писаного акта. В отношении та-
ких конституций нельзя сказать, что какой-либо входящий в них
писаный акт, а тем более нигде юридически незафиксированный
конституционный обычай, обладает высшей юридической силой,

67
Глава II Основы теории конституции

хотя и  в  данном случае имеется определенная подчиненность


норм (о форме конституции Великобритании см. ниже).
Материальное и  формальное понимание конституции нахо-
дится в  определенном соотношении. Вероятно, оправданно то,
что специальная форма выражения соответствует предмету регу-
лирования – в конституции закрепляются основы государственно-
го строя страны. Кроме того, это соотношение выражается в сле-
дующем. Все государства имеют конституцию в  материальном
смысле, но не все государства обладают конституцией в формаль-
ном смысле. Английская конституция существует в  материаль-
ном, но не в формальном смысле; ее нормы могут быть изменены
в том же порядке и теми же органами, которые создают простое
право. Эта конституция существует в  материальном смысле, по-
тому что ее  нормы определяют форму государства, структуру
и компетенцию органов власти, права и свободы подданных и ре-
гулируют другие вопросы, относящиеся к конституционным. Она
состоит из писаной и неписаной частей. Первая включает статут-
ное право, т.е. принятые в различные годы и даже эпохи законы
парламента, регулирующие вопросы конституционного характе-
ра (ни один из  этих законов не  является основным) и  судебные
решения (прецеденты), имеющие своим предметом вопросы, но-
сящие тот же  конституционный характер. Хотя судебные реше-
ния объективно имеют писаный, т.е. зафиксированный на бумаге
характер, тем не  менее английская теория относит их  к  неписа-
ной части права. Судебные решения составляют систему «обще-
го права». К  собственно неписаной части конституции относятся
конституционные соглашения или система обычного права, явля-
ющаяся важной частью конституционного права. Соглашения ни-
где юридически не зафиксированы, но они, как правило, регули-
руют важнейшие вопросы государственной жизни. Однако если
принимается закон парламента по вопросам, ранее регулировав-
шимся конституционными обычаями, то  последние перестают
действовать. Таким образом, писаные правовые акты превалиру-
ют над обычным правом.
Можно говорить о  высшей юридической силе конституций
и  в  материальном и  в  формальном смысле, хотя оба эти понятия
тесно связаны и взаимозависимы. Предмет регулирования в разных
странах часто не совпадает, хотя почти всегда проходил и проходит

68
Понятие и основные характеристики конституции §1

процесс интернационализации писаных зарубежных конституций


и этот процесс становится все активнее (см. п. 6 этого параграфа).
Однако всегда закрепляемые в конституциях нормы обладают вер-
ховенством по  отношению к  другим нормам; остальные нормы
должны строиться на основе конституционных предписаний.
Высшая юридическая сила конституций в материальном смыс-
ле особенно заметно проявляется, когда речь идет о компетенции
высших государственных органов, непосредственно применяющих
Основной закон в  своей деятельности. Например, конституцион-
ные законы Франции 1875  г. не  предусматривали делегирования
парламентских полномочий, однако практика издания декретов-
законов, получившая широкое распространение, вела к  прямому
нарушению действовавшей конституции, а  правило о  высшей
юридической силе Основного закона нарушалось. В  данном слу-
чае положения о парламентских полномочиях с точки зрения от-
ношения конституции с  действительностью были фиктивными,
но это уже другой вопрос.
Другими словами, высшая юридическая сила конститу-
ции в  материальном смысле состоит в  соответствии нижестоя-
щих по  силе правовых норм по  существу или, во  всяком случае,
не в противоречии положениям Основного закона.
Высшая юридическая сила конституции в формальном смыс-
ле проявляется в  том, что, во-первых, ее  нормы всегда имеют
перевес при коллизии с  иными положениями закона или актов
исполнительной власти и, во-вторых, эти акты должны быть при-
няты согласно процедуре и  органами, установленными норма-
ми более высокого уровня, в  данном случае  – конституционного.
Таким образом, закон имеет силу только тогда, когда он  издан
органом, предусмотренным конституцией и согласно процедуре,
ею  установленной. В  противном случае любой акт законодатель-
ного или исполнительного характера, противоречащий консти-
туции либо по  форме, либо по  существу, должен быть признан
недействительным. Специально учреждаемый орган конституци-
онной юстиции должен следить за таким соответствием.
Верховенство Основного закона иногда закрепляется в  его
тексте. Например, ст.  98  Конституции Японии 1946  г. указыва-
ет, что она является «верховным законом страны, и  никакие
законы, указы, рескрипты или другие государственные акты,

69
Глава II Основы теории конституции

противоречащие в целом или в части ее положениям, не имеют


законной силы».
В  настоящее время в  зарубежной юридической литературе  де-
батируется вопрос о  понятии надконституционности (сверхкон-
ституционности). Этот термин может пониматься в нескольких зна-
чениях, и  прежде всего, как требование соблюдения конституции,
когда какое-либо положение акта, находящегося за  ее пределами,
противоречит Основному закону и возникает необходимость его пе-
ресмотра. В данном случае речь идет о том, что в ряде зарубежных
основных законах закреплено правило, согласно которому не  мо-
жет быть ратифицирован противоречащий ему международный
договор до тех пор, пока не будет проведен в соответствующем на-
правлении пересмотр конституции (ст.  95 Конституции Испании
1978  г., ст.  54  Конституции Франции 1958  г.). Потребность в  таком
пересмотре может рассматриваться в качестве надконституционно-
сти. Например, Конституционный совет Франции своим решением
9  апреля 1992  г. признал не  соответствующими Основному закону
1958 г. ряд положений Маастрихтского договора 1992 г. Возникшая
потребность была осуществлена пересмотром Конституции
25  июня 1992  г., когда в  текст был включен специальный раздел
«О Европейских сообществах и Европейском союзе».
Надконституционностью обладают также некоторые общепри-
знанные принципы, содержащиеся практически во всех конститу-
циях современного мира. Юридически учредители могут, напри-
мер, не включить в Основной закон норму, закрепляющую прин-
цип о  запрещении обратной силы закона, впервые появившийся
в  Декларации прав человека и  гражданина 1789  г. (ст.  8). Такими
же  являются нормы о  неприкосновенности личности, жилища,
тайне переписки и др. Эти принципы признаются существующи-
ми в каждой демократической стране. Они получили широкое за-
крепление в международных договорах о правах человека.
В  качестве надконституционных теоретически можно рас-
сматривать нормы, содержащиеся и  в  самом Основном законе.
Например, в  Конституции ФРГ 1949  г. в  п.  3  ст.  79  содержится
указание о  запрещении какого-либо изменения статей с  1  по  20,
т.е. посвященных правам и  свободам, а  также затрагивающим
разделение Федерации на  земли и  принципы участия земель
в  законодательстве. Во  французских конституциях 1946  и  1958  г.

70
Понятие и основные характеристики конституции §1

и в итальянском Основном законе 1947 г. закреплены положения,


запрещающие изменять республиканскую форму правления, т.е.
содержится запрет на  восстановление монархии. В  Конституции
Португалии 1976 г. ст. 288 указывает материальные пределы пере-
смотра (14 пунктов), которые «должны уважаться».
В результате создается парадоксальная ситуация, при которой
запрещается реализовывать народу свой суверенитет ни  непо-
средственно, ни  через его представителей в  отношении волеизъ-
явления более ранних поколений этого же  народа, принявших
решение за своих потомков.
В  последнее время, однако, появились некоторые тенденции,
указывающие на отступление от закрепленных в основных законах
положений, указывающих на надконституционность. Так, по мне-
нию М. Фромона – специалиста в области германского конституци-
онного права, – вышеназванные положения Основного закона ФРГ
1949  г. на  практике не  поддерживаются Конституционным судом
этой страны; этот орган при рассмотрении конституционности за-
конов обычно ссылается на действующее естественное право 38.
В дальнейшем изложении понятие «конституция» будет упо-
требляться преимущественно в  наиболее распространенном его
значении  – формально-юридическом, т.е. она будет пониматься
как закон или законы, обладающие высшей юридической силой.

2. Сущность конституции

Следует различать юридическую и  социально-политическую


сущность. Первая определяется местом этого акта среди других
правовых актов в стране. Конституция обладает главенством по от-
ношению к  последним и  является, как уже говорилось, «законом
для законов». Специальные органы конституционной юстиции
следят за  соответствием других актов Основному закону, они обе-
спечивают названное главенство. Данное обстоятельство неоспо-
римо, если конституция имеет «жесткий» характер,  т.е. обладает
повышенной устойчивостью по  отношению к  другим актам; эта

38
См.: Camby J.-P. Supraconstitutionnalité: la fin d’un mythe // Revue du droit public et de
la science politique en France et à l’étranger. P., 2003. Т. 119. № 3. Р. 671–688.

71
Глава II Основы теории конституции

устойчивость определяется особым порядком ее  изменения (см.


ниже).
Социально-политическая сущность конституции определяет
ее  собственный характер. Можно задаться вопросом, почему две
или несколько конституций, принятых или, лучше сказать, учреж-
денных (о термине «учреждение конституции» см. ниже), могут
иметь совершенно разное содержание, сильно отличаться друг
от  друга. На  этот вопрос отвечает институт социально-политиче-
ской сущности, впервые предложенный германским социалистом
Фердинандом Лассалем (1825–1864) и  впоследствии заимствован-
ный В.И.  Лениным. Последний упрощено свел сущность консти-
туции к соотношению классовых сил. По Ф. Лассалю «конституци-
онные вопросы прежде всего вопросы силы, а  не  права; действи-
тельная конституция страны заключается лишь в  существующих
в  стране реальных, фактических соотношениях сил; писаные кон-
ституции тогда только имеют значение и  прочность, если пред-
ставляют точное выражение действительных соотношений сил
в обществе... Когда Вам снова придется самим себе создавать кон-
ституцию, господа, знайте, как тогда действовать; знайте, что дело
делается не исписыванием бумаги, а изменением фактических со-
отношений сил» 39. Другими словами, под «силами» понимаются
не  только классовые силы, которые, несомненно, представляют
часть политических сил, но  и  другие организации, объединения,
отражающие интересы различных слоев общества, национально-
стей, территорий. На содержание конституции при ее разработке
могут повлиять различные профсоюзные, предпринимательские,
экологические и другие организации и движения.
Таким образом, социально-политическая сущность каждой
конституции, отражающаяся в ее содержании, определяется соот-
ношением сил в  момент ее  принятия, например, соотношением
таковых в  учредительном собрании, вырабатывающем этот акт.
Каждая политическая партия предлагает институты, которые,
по ее мнению, в наибольшей мере соответствуют интересам стра-
ны, ее  граждан, функционированию политических институтов.
Можно предположить, что ряд норм Основного закона может

39
Лассаль Ф. О сущности конституции. Речь первая // Государственный строй. Кн. 1.
СПб., 1905. С. 34–35.

72
Понятие и основные характеристики конституции §1

быть принят без особой борьбы между партиями. К  последним


могут быть отнесены названия институтов (обычно традицион-
ные для каждой страны), структура территориального устройства
(местного управления), необходимость учреждения института
конституционного контроля; вполне возможны и иные институты,
в отношении которых будет существовать консенсус политических
сил в  органах, вырабатывающих Основной закон. В  связи с  этим
можно предположить, что такие институты отражают существова-
ние общественного договора. Однако важнейшие характеристи-
ки вновь учреждаемого или реформируемого государства опреде-
ляются именно соотношением указанных сил; например, только
таким образом могут быть выработаны нормы о форме правления
(различные виды монархии или республики), поскольку они взаи-
моисключают друг друга. Всегда острейшие дебаты возникают при
определении объема прав и  свобод человека и  гражданина, осо-
бенно при закреплении форм собственности. Согласие политиче-
ских сил на основе общественного договора по поводу кардиналь-
но противостоящих институтов вряд ли может быть достигнуто.
В конституцию вносятся поправки при изменении соотноше-
ния политических сил. В  писаных и  жестких по  способу измене-
ния актах такое соотношение должно существенно измениться,
поскольку изменение требует достижения определенного «поро-
га», определенного «перевеса» в пользу реформистских сил в ор-
гане, имеющем право на  изменение конституции. Уровень этого
«перевеса» устанавливается в самой конституции. Например, для
внесения поправок требуется две трети голосов в  обеих палатах
парламента, считая от их списочного состава, а не от кворума.
Можно привести немало примеров, когда изменение соотно-
шения политических сил в стране вело к преобразованию консти-
туций. Наиболее убедительные примеры демонстрируют обыч-
но страны «старой демократии», т.е. те  страны, в  которых демо-
кратические институты функционируют достаточно длительное
время. Классическим примером является постепенная эволюция
британских политических институтов, ее  конституции. Эта эво-
люция имеет несколько направлений; одним из  них является
постепенное ослабление аристократических институтов, все еще
существующих в стране. Прежде всего это относится к монархии.
С  XVIII в. ее  полномочия теоретически остаются неизменными:

73
Глава II Основы теории конституции

монарх назначает премьер-министра, руководит администра-


цией государства, дипломатией и  вооруженными силами, санк-
ционирует принятые парламентом законы, объявляет о роспуске
Палаты общин, назначает членов в  Палату лордов. На  практике
эти права не  могут быть монархом реализованы по  собственной
воле. Премьер-министр  – лидер победившей партии на  выборах
Палаты общин, т.е. в  основе назначения лежит всеобщее голосо-
вание. Фактически, монарх стал выполнять символические функ-
ции, олицетворяя единство Королевства. Ослабление аристокра-
тических институтов одновременно указывает на  демократиза-
цию британской политической системы.
Представляется, что причинами изменений конституций мо-
гут быть и требования их приспособления к значительно изменя-
ющимся обстоятельствам. При этом влияние политических сил
может казаться не слишком заметным, но и в данном случае всег-
да могут находиться сторонники прежнего статус-кво. Поэтому
борьба неизбежна. Целью таких изменений является не коренная
ломка существовавшего правопорядка, а  скорее приспособление
акта к  потребностям текущего момента. В  качестве примера та-
кого изменения можно указать на  Основной закон Нидерландов
1815 г., который, несмотря на многочисленные события в последу-
ющей истории страны (включая отделение Бельгии в  результате
революции в  1830  г., образование Республики Индонезия и  др.),
с чисто формально-юридической точки зрения продолжает дейст-
вовать до настоящего времени. В нее были внесены многочислен-
ные изменения; с  1815  по  1983  г. нидерландский Основной закон
изменялся 14 раз. В данном случае важен последний пересмотр –
самый значительный в истории этой страны; он был полным, т.е.
в результате подвергся ревизии весь текст Основного закона, и по-
этому в  определенном смысле можно говорить о  новой консти-
туции Нидерландов. В пересмотренном тексте значительно были
сокращены положения о  короле, из  текста были удалены такие
мало представлявшие интерес нормы, как запрещение нидер-
ландскому королю занимать монарший пост в иностранном госу-
дарстве, принимать иностранные награды королем и принцами.
На изменение конституций, несомненно, оказывает влияние ряд
других обстоятельств, в частности, требования новых международ-
ных реалий, необходимость разрешения проблем, приобретающих

74
Понятие и основные характеристики конституции §1

важное национальное и  международное значение. Переход капи-


тализма на  государственно-монополистическую стадию породил
проблему национализации, что в  свою очередь затронуло дотоле
незыблемый принцип «священности и неприкосновенности» част-
ной собственности. Развитие международных отношений породи-
ло возникновение проблемы соотношения международного и вну-
тригосударственного права, а появление замкнутых экономических
группировок государств – принятие норм, предоставляющих госу-
дарству право вступать в такие союзы и ограничивать свой сувере-
нитет в  пользу таких сообществ. Проблема охраны окружающей
среды, сохранения национального и  культурного наследия, урба-
низация получают свое закрепление в  конституциях последнего
времени. В то же время, несмотря на огромный фактический мате-
риал, многие положения остаются неизменными на  протяжении
уже более чем двух веков существования этих актов; более того,
часто принимаемые «новые» основные законы таковыми являются
лишь хронологически, но не по содержащимся в них положениям,
а заимствование материала из «старых» конституций, иногда даже
дословное, не  так уж  редко, особенно для актов стран, освободив-
шихся от колониальной зависимости.

3. Социальные функции конституции

Под социальными функциями понимаются направления воз-


действия конституций на общественную жизнь. Первая функ-
ция, что представляется очевидным, является юридической,  т.е.
конституция, будучи высшим законом, «законом для законов»,
представляет собой фундамент правопорядка в  стране. Обладая
высшей юридической силой в  иерархии нормативных актов, она
устанавливает основы не  только конституционного, но  и  других
отраслей права  – гражданского, административного, трудового,
уголовно- и гражданско-процессуального. Конституция регулиру-
ет только основные проблемы отраслей права, делая это в общей
форме и  оставляя детальное регламентирование органическому
и  простому законодательству, а  иногда на  усмотрение исполни-
тельных органов.
Вторая функция  – организационная, состоящая в  том, что
конституция закрепляет структуру государственного механизма,

75
Глава II Основы теории конституции

распределение компетенции между государственными органами


по вертикали (т. е. между государством в целом и субъектами фе-
дерации или автономными образованиями) и по горизонтали (т.е.
между различными органами одного уровня  – на  национальном
уровне, на  уровне субъектов федерации), а  также устанавливает
отношения между названными органами по  вертикали и  по  го-
ризонтали. Осуществление государственной власти в соответствии
с  нормами конституции, получившее название конституциона-
лизма, предполагает их точное соблюдение. Основы организаци-
онной структуры государства были заложены на заре буржуазных
революций и  получили соответствующее выражение в  конститу-
циях. Представительное правление, опирающееся на избиратель-
ный корпус и выборы, а также принцип разделения властей (ино-
гда принцип правления собрания) остаются неизменными для
любого периода развития зарубежной государственности.
Третья функция  – политическая, состоит в  том, что консти-
туция закрепляет существующее в  стране политическое и  эконо-
мическое статус-кво, определяет правила «игры» политических
сил. Политические партии, профсоюзы, другие элементы по-
литической системы общества действуют на  основе норм, содер-
жащихся в  Основном законе и  развитых в  нижестоящем законо-
дательстве. Конституция содержит юридические средства для
подержания установленного статус-кво. Расплывчатый характер
некоторых положений о  компетенции исполнительной власти
позволяет применять необходимые меры для защиты политиче-
ского строя даже при существующих нормах. Здесь мы  не гово-
рим о  нередком прямом попрании конституционных, законода-
тельных положений, когда речь идет о сохранении существующих
отношений. Наиболее ярким примером охраны установленного
правопорядка является ст.  16  Конституции Франции 1958  г., ко-
торая является настоящим оружием политической борьбы. Такие
же или более широкие по смыслу нормы содержатся в ряде дру-
гих актов. Статья 48  Основного закона Греции 1975  г. говорит
о возможности введения чрезвычайного положения, отмены дей-
ствия значительного круга прав и  свобод, об  учреждении судов
исключительной юрисдикции «в случае проявления вооруженных
волнений с  целью свержения демократического режима на  всей
или части территории» страны. Другими словами, намерения

76
Понятие и основные характеристики конституции §1

законодателя по  поддержанию установленного политического


строя не скрываются.
Нельзя не  выделить экономическую функцию конституции.
Она проявляется в том, что, во-первых, в основных законах закре-
пляются формы собственности и, во-вторых, указываются направ-
ления и  иногда средства вмешательства государства в  экономиче-
скую жизнь. В этом отношении порою конституции становятся до-
кументами концептуального уровня. Так, Основной закон Испании
1978  г. содержит специальную главу «О  руководящих принципах
социальной и экономической политики»; он возлагает на государ-
ство бремя по созданию «благоприятных условий для социального
и  экономического прогресса и  для наиболее справедливого рас-
пределения региональных и личных доходов в рамках экономиче-
ской стабильности» (п.  1  ст.  40). Конституция Португалии 1976  г.
содержит целую программу преобразований в стране, в том числе
в  экономической и  социальной областях с  возложением на  госу-
дарство ряда задач в этой сфере (ст. 9, 80–107).
Наконец, последняя функция конституции – идеологическая;
при своем развитии основные законы зарубежных стран приобре-
тают все возрастающую идеологическую насыщенность, которая
проявляется и в их характере, и в увеличивающемся числе закре-
пляемых норм. В конституциях развитых государств практически
всегда закрепляются общечеловеческие идеологические ценности
и, прежде всего, права человека, соблюдение которых являет-
ся главнейшей обязанностью государства. В  самом общем плане
идеологические установки выдержаны преимущественно в  духе
известной концепции «государства всеобщего благоденствия» 40.
В акте часто подчеркивается его народность, конституция в качест-
ве своего источника имеет волю народа. В этом утверждении уже
выработалась некоторая стандартность. «Мы, народ Соединенных
Штатов…» (преамбула Конституции США 1787  г.); «Мы, народ
Эйре...» (преамбула Конституции Ирландии 1937  г.); «Мы, на-
род Индии...» (преамбула Конституции 1950  г.); «Мы, японский
народ...» (преамбула Конституции 1947  г.). Идеологическое

40
Туманов  В.А. К  характеристике современной буржуазной конституции  // Практика
буржуазного конституционализма: Критические очерки. М.: ИГПАН, 1982. С. 10.

77
Глава II Основы теории конституции

назначение имеют и формулировки, содержащиеся в первых ста-


тьях таких актов. «Девиз Республики: Свобода, Равенство, Братство.
Ее  принципом является правление народа, по воле народа и  для
народа» (ст. 2 Основных законов Франции 1946 и 1958 гг.).
Ссылки на  божественное отношение к  конституции име-
ют ту  же идеологическую цель. Такие ссылки совсем нередки.
«Во имя святой, единосущной и нераздельной Троицы...» (пре-
амбула Конституции Греции 1952  г.); «Сознавая свою ответ-
ственность перед Богом...» (преамбула Основного закона ФРГ
1949  г.); «Во  имя пресвятой Троицы, от  которой исходят все
власти...» (преамбула Конституции Ирландии 1937 г.). Особенно
обширны подобные упоминания в  странах с  господствующей
мусульманской религией. Преамбула Конституции Пакистана
1973 г. содержит следующее выражение: «...суверенитет в совер-
шенной Вселенной принадлежит всемогущему только Аллаху
и  власть осуществляется народом Пакистана в  пределах пред-
писанным Аллахом в результате его священного доверия...» 41.
В  зарубежные конституции нередко включаются, прямо или
косвенно, положения националистического характера. Они же со-
держатся в  национальных гимнах. Например, гимн Венесуэлы
по  Конституции 1961  г. называется «Слава отважному народу».
Он же закреплен и в Конституции 1999 г. (ст. 8). Каждый нацио-
нальный флаг имеет определенное политическое содержание,
а  в  гербе очевидно стремление создать впечатление о  стране,
ее  общественном строе. Нормы об  этих символах закрепляются
в  конституциях. Ту  же  роль играют ссылки на  необыкновенные
национальные условия страны, нередко подаваемые в  торже-
ственной форме. Характер формулировок, пышная декларатив-
ность, с  одной стороны, придают значимость акту, а  с  другой  –
указывают на  пропагандистский характер конституции. Весьма
симптоматичен в этом отношении Основной закон Индии 1950 г.,
создатели которого использовали знаменитую формулу Великой
французской революции «Свобода, Равенство, Братство», добавив
к ней слово «Справедливость» и уточнив в преамбуле эти притя-
гательные понятия, ставшие демократическими символами.

41
The Constitution of the Islamic Republic of Pakistan. National Assembly of Pakistan. April
1973. P. 1.

78
Понятие и основные характеристики конституции §1

Идеологические установки содержатся не  только в  символике


и способах формулирования норм, но и в самих нормах. Например,
ст.  1  Конституции Испании 1978  г. указывает, что «Испания кон-
ституируется в  социальное, правовое и  демократическое государ-
ство, которое провозглашает высшими ценностями правопорядка
свободу, справедливость, равенство, политический плюрализм».
В первой ст. Основного закона Португалии 1976 г. указывается, что
она «суверенная Республика, основывающаяся на  уважении чело-
веческой личности и  народном волеизъявлении и  ставящая своей
целью построение свободного, справедливого и  солидарного об-
щества». Нельзя не  заметить, что идеологические формулировки
встречаются в  актах послевоенного времени гораздо чаще, чем
в  документах предшествующих периодов. Это объясняется стрем-
лением достичь социального консенсуса в обществе, и в определен-
ной мере стремлением ответить на  вызов, содержавшийся ранее
и  до  сих пор сохраняющийся в  социалистических конституциях,
которые всегда отличались высокой степенью идеологизации.

4. Объекты конституционного регулирования

В  данном случае можно также говорить о  содержании зарубеж-


ных конституций, которое многообразно. Основным является то,
что они регулируют важнейшие вопросы, относящиеся к консти-
туционному праву. В  материальном отношении нормы консти-
туций могут быть сведены к  трем блокам регулирования: права
и  свободы граждан, или, точнее, правовое положение личности;
установление системы органов государственной власти; между-
народно-правовые положения. В  этих актах можно найти офи-
циальное название государства, указания на  форму правления,
на символы государства (флаг, герб, иногда национальный девиз,
столица государства). Очень часто в  тексте закрепляется офици-
альный язык государства и иногда официальная религия.
Как уже говорилось, в целом ряде основных законов, особенно
изданных после Первой и  Второй мировых войн, имеется значи-
тельное число норм, не входящих в объем собственно конституци-
онного регулирования.
Перейдем к  изложению основных элементов правового ре-
гулирования конституции. Первым блоком являются права

79
Глава II Основы теории конституции

человека и  гражданина. Уже говорилось, что этот блок пред-


ставляет основу конституции, элемент, ради которого конститу-
ция была учреждена. Подробнее этот институт будет рассмотрен
в соответствующей главе.
Второй блок  – организация центральной и  местной влас-
ти. Регламентация и  детализация этой организации постепенно
возрастает. Основы устройства органов государственной власти
со  времени первых конституций остаются одними и  теми же:
представительное правление и  принцип разделения властей (в
настоящее время встречается очень редко организация на  осно-
ве принципа правления собрания  – об  этом будет сказано в  §  1
гл.  VI). Почти всегда подчеркивается, что народный или иногда
национальный суверенитет является основой, базисом существо-
вания политических институтов. Что же  касается принципа раз-
деления властей, то он редко упоминался в актах XIX в.; в настоя-
щее время закрепление этого принципа стало константой любой
конституции.
В  конституциях всегда определяется территориальная орга-
низации государства, т.е. является ли  оно унитарным или феде-
ративным. В  актах устанавливаются принципы автономии, если
таковая введена в  унитарном государстве, содержится перечень
предметных сфер, подлежащих регулированию на  федеральном
уровне и  на  уровне субъектов федерации; если же  унитарное го-
сударство включает автономные единицы, то  порою (а  в  послед-
нее время все чаще, например в  Италии, Испании) содержится
и  распределение компетенции между центром и  этими образо-
ваниями. В  обязательном порядке в  конституции закрепляются
принципы взаимоотношения между центром и  местами, порой
тут же находятся нормы о контроле первого в отношении вторых.
Наконец, третий блок конституционного регулирования  –
закрепление внешнеполитических функций государств,
их  международно-правовых позиций. Этот блок постоянно рас-
ширяется от  периода к  периоду развития конституций. Можно
выделить несколько крупных проблем, получающих отражение
в этой области. К ним относятся: установление принципов внеш-
неполитической деятельности государства; регулирование вопро-
сов, связанных с объявлением войны и заключением мира; регули-
рование соотношения международных и  внутригосударственных

80
Понятие и основные характеристики конституции §1

законоположений; определение полномочий органов государства


по заключению, ратификации и денонсации международных до-
говоров; наконец, установление правил, определяющих сотруд-
ничество в  области защиты прав человека  – гражданство, права
и свободы человека, экстрадиция и право убежища и др.

5. Тенденции развития зарубежных конституций

Самая общая причина развития и преобразования конституций –


постоянно происходящие изменения в  различных сферах обще-
ственной жизни. Уже говорилось о более конкретных причинах –
колебания в соотношениях политических сил и др. В определен-
ной мере на  них оказывают влияние международно-правовые
реалии. Нередко появление какого-либо института в одной стра-
не влечет заимствование его другими государствами. Нельзя от-
рицать воздействия научно-технического прогресса на  развитие
прав и свобод; например, право на перемену пола стало возмож-
ным только с успехами в медицинской науке.
Если рассматривать конституции в  значительной ретроспек-
тиве, то заметны тенденции в каждом из трех блоков регулирова-
ния. Рассказ о  конституционной эволюции прав и  свобод содер-
жится в § 2 гл. III.
Конституционные нормы второго блока регулирования, так-
же не  являются застывшими. Эволюция прослеживается в  не-
скольких направлениях. Прежде всего происходит усиление ис-
полнительной власти, хотя этот процесс не  выглядит прямоли-
нейным. Несомненным является укрепление полномочий прави-
тельств, но в то же время конституции стали четче и конкретнее
регулировать отношения законодательной и  исполнительной
властей. В  актах прописывается порядок формирования прави-
тельств; в  парламентарных странах всегда стали указываться ус-
ловия получения доверия правительством со стороны парламен-
та, детально регулируются вопросы об  ответственности первого
перед вторым; закрепляются нормы о  различных формах этой
ответственности, причем со временем детализируются ее формы
и  вводятся новые способы получения информации от  прави-
тельства (например, устные вопросы с дебатами). В конституци-
ях получили закрепление нормы о  роли политических партий

81
Глава II Основы теории конституции

в  обществе и  парламентах. В  послевоенных конституциях ста-


ли находить место нормы о  делегированном законодательстве,
о чрезвычайных положениях.
После Первой мировой войны возникли, а  после Второй ми-
ровой войны получили распространение нормы, направленные
на  обеспечение устойчивости правительств. Так, по  довоенным
конституциям, чтобы заставить правительство уйти в  отставку,
обычно достаточно было в  парламенте (чаще всего в  нижней па-
лате) получить негативное голосование большинства членов (при-
сутствующих или избранных  – в  различных странах по-разному)
без выдвижения новой кандидатуры на  должность главы прави-
тельства, т.е. в то время существовал так называемый деструктив-
ный вотум недоверия. Основной закон ФРГ 1949  г. предусмотрел
конструктивный вотум: Федеральный канцлер может быть сме-
щен только путем избрания нового канцлера (ст. 67), что чрезвы-
чайно затрудняет осуществление парламентом своего права от-
странить от должности главу правительства.
Во Франции по Конституции 1958 г. и в Испании по Основному
закону 1978  г. устойчивость правительств обеспечивается иными
способами. В них введено требование о различном числе голосов
членов нижней палаты при голосовании по  резолюции порица-
ния, исходящей от  членов парламента, и  при получении вотума
доверия по инициативе, исходящей от самого правительства.
Хотя сам принцип разделения властей остается краеугольным
в организации центральных органов власти (ему также приписы-
вается функция обеспечения равновесия властей), но  некоторые
положения ряда конституций говорят о  его деформировании;
оно выражается в ограничении полномочий парламента в пользу
исполнительной власти. В наибольшей степени названная тенден-
ция нашла отражение во  французской Конституции 1958  г., где
точно определен круг вопросов, по которым только и может зако-
нодательствовать парламент (ст.  34). Этому примеру последовал
ряд развивающихся стран, бывших ранее колониями Франции
и воспринявших ее конституционную модель.
Развитие социально-экономической функции государства,
особенно в XX в., повлекло неизбежное закрепление соответству-
ющей структуры органов. Их самая общая цель: налаживание от-
ношений между государством и «социальными партнерами», т.е.

82
Понятие и основные характеристики конституции §1

представителями профсоюзов, предпринимателей, ремесленни-


ков, организациями, действующими в  сельском хозяйстве, орга-
низациями лиц свободных профессий и  т.д. Участие их  предста-
вителей в  принятии решений должно служить смягчению соци-
альных конфликтов, урегулированию отношений с государством.
На  конституционном уровне такие органы получили достаточно
широкое распространение. Конституция Французской четвер-
той республики 1946  г. учредила Экономический совет (ст.  25),
Конституция Пятой республики 1958 г. – Экономический и соци-
альный совет (специальный раздел XI  – ст.  69–71), Конституция
Италии 1947  г.  – Национальный совет экономики и  труда
(ст.  99), а  Основной закон Германии ввел положения об  участии
Федерации в осуществлении общих задач (ст. 91-а).
Еще одним направлением эволюции в системе конституцион-
но закрепленных органов власти стала трансформация внутренней
структуры парламента, которая происходит за счет вторых палат
(т.е. верхних). Эволюция бикамерализма влияет на  деятельность
нижних палат и деятельность всего парламента. Самыми общими
направлениями такой эволюции стали отказ в некоторых странах
от вторых парламентских палат, преобразование их состава (там,
где они остаются), порядка их  комплектования, изменение (точ-
нее, сокращение) полномочий и иногда утрата этих полномочий,
когда нижняя палата имеет право «пересилить» верхнюю, нул-
лифицируя ее решения. В послевоенное время стали создаваться
парламенты, в  которых верхняя палата подчинена целям прави-
тельства. Например, верхняя палата  французского парламента  –
Сенат имеет статус, обеспечивающий нужды правительства, ибо
она может тормозить принятие нежелательных законопроектов
и  тем самым служить орудием правительственной политики
в парламенте. В ФРГ Федеральное правительство с помощью верх-
ней палаты Бундесрата – может в состоянии так называемой зако-
нодательной необходимости «проводить» закон помимо нижней
палаты  – Бундестага (ст.  81  Основного закона 1949  г.) (подробнее
об эволюции парламентской структуры см. гл. VIII).
В  конституциях многих демократических стран, особенно
в  послевоенное время, все больше места отводится регулирова-
нию института конституционного контроля. Более того, учреж-
дение институтов такого контроля с  1945  г. стало обязательным

83
Глава II Основы теории конституции

элементом практически для всех конституций. В  Европе появ-


ляется собственная модель конституционного контроля, отли-
чающаяся от  традиционной (американской), основывающейся
на  системе общих судов. Здесь учреждаются специальные орга-
ны, не  входящие в  состав общей и  административной юстиции.
Конституционные суды были созданы в Италии по Конституции
1947  г., в  ФРГ по  Конституции 1949  г., в  1958  г. во  Франции был
образован Конституционный совет. Страны, освободившиеся
от  фашистских и  тоталитарных режимов, не  остались в  стороне:
Португалия учредила такой институт в 1976 г., Испания – в 1978 г.,
Польша  – в  1985  г., Словения  – в  1991  г., Словакия  – в  1992  г.,
Чешская Республика  – в  1992  г., Венгрия  – в  1989  г., Болгария,
Румыния  – в  1991  г., Люксембург  – в  1998  г. и  др. В  Европе толь-
ко Великобритания, Нидерланды и в некоторой мере скандинав-
ские государства все еще «сопротивляются» созданию институтов
конституционной юстиции. Распространение конституционного
контроля объясняется желанием обеспечить единообразную за-
конность, не  повторять нарушений довоенного времени, когда
обычными были расхождения между буквой закона и  каждод-
невной практикой, приведшей к  грубейшим нарушениям прав
и  свобод человека. Органы конституционной юстиции, помимо
своей основной функции  – функции контроля за  соответствием
актов Основному закону,  – стали осуществлять и  другие задачи
(разрешение споров на  выборах, судебные функции при импич-
менте и др. см. далее в этой главе).
Наконец, в  третьем блоке конституционного регулирования
заметны также весьма важные нововведения. Конституции XIX в.
содержали главным образом разделы, касавшиеся только органи-
зации государственной власти, и положения о правах и свободах
граждан; со временем в них все чаще стали появляться статьи, ре-
гулирующие внешнеполитические функции государств, их  меж-
дународно-правовую позицию.
Великая французская буржуазная революция впервые внес-
ла в  свою конституционную систему положения, регулирующие
поведение своей страны на  международной арене. Шестой раз-
дел Конституции от  3  сентября 1791  г. устанавливал, что «фран-
цузская нация отказывается от  каких-либо завоевательных войн
и  ни  в  коем случае не  станет обращать свои вооруженные силы

84
Понятие и основные характеристики конституции §1

против свободы какого-либо народа» 42. На  включение в  консти-


туции миролюбивых норм несомненное влияние оказали идеи
революции 1917 г. в России, провозгласившей курс на мирное со-
существование. Принцип запрещения агрессивной войны вошел
в международное право в период между Первой и Второй миро-
выми войнами 43. (Подробнее о  праве объявления войны и  ее  от-
казе см. § 7 настоящей главы).
Если конституции межвоенного времени обращали основ-
ное внимание на  проблему войны и  мира, на  способы решения
международных споров, то  в  актах, действующих в  настоящее
время, все чаще стали встречаться и другие принципы современ-
ного международного права, обязательные для внешнеполитиче-
ской деятельности государств. Правда, в  конституциях развитых
стран далеко не всегда встретишь полный перечень всех принци-
пов, однако, частыми стали упоминания типа «общепризнанные
принципы международного права». Поскольку практически все
зарубежные государства являются членами ООН, то понятно, ка-
кие именно принципы имеются в виду.

6.  Интернационализация зарубежных конституций

Процесс интернационализации зарубежных конституций прояв-


ляется, во-первых, в  проникновении институтов, существующих
в  какой-либо стране, в  конституционный правопорядок других
стран, в  результате чего появляется очень значительная схожесть
соответствующих институтов, и, во-вторых, в  воздействии инсти-
тутов международного права на  конституционное, в  результате
которого также происходит «подравнивание», появление похо-
жих правовых норм. Эти процессы происходят в  результате су-
ществующих и  развивающихся процессов политической, эконо-
мической и  других видов интеграции, обобщения достижений
различных стран в области конституционного права.

42
Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. М.: Гос.
изд-во юрид. лит., 1957. С. 280.
43
Тункин  Г.И. Теория международного права. М.: Международные отношения, 1970.
С. 57.

85
Глава II Основы теории конституции

В  первом случае интернационализация проявляется в  том,


что во  многих конституциях употребляется один и  тот же  поня-
тийный аппарат, заимствуются целые институты из  какого-либо
акта, хотя сохраняются свои национальные черты, обусловлен-
ные историческими, национальными и  другими причинами.
Случается, что основные законы некоторых стран сильно напоми-
нают конституцию какой-либо другой страны. В частности, такое
случилось с  конституциями государств Западной Африки после
обретения ими независимости в начале 60-х гг. XX в. Их основные
законы во многих случаях текстуально совпадали с Конституцией
Франции 1958 г. – их бывшей метрополией.
Вторая причина интернационализации имеет несколько иные
основания. Прежде всего, иногда случается, что процесс учреж-
дения конституции в  какой-либо стране находится под прямым
воздействием со стороны другого государств или международно-
го сообщества. Наиболее ярким примером является Конституция
Японии 1947  г., при создании которой был взят за  основу пред-
ложенный США текст так называемой «Конституции Макартура»
(1880–1964)  – по  фамилии главнокомандующего американскими
войсками в  Японии. В  более близкое время международное воз-
действие на учреждение конституций произошло в Афганистане
и  Ираке, которые оказались под влиянием США, оккупировав-
ших территории этих стран. Конституция Афганистана была вы-
работана Афганской конституционной комиссией в 2003 г. и при-
нята Лойей Джиргой (Loya jirga) 4 января 2004 г. В Ираке 8 марта
2004 г. Временный совет иракского правительства принял времен-
ную Конституцию страны.
На конституционное право зарубежных стран несомненное
воздействие оказывают международные организации, прежде все-
го Совет Европы, главным образом через посредство Европейского
суда по правам человека (об этом см. в гл. Х). Решения, принима-
емые этим Судом при рассмотрении дел о  нарушениях прав че-
ловека на  основе Конвенции о  защите прав человека и  основных
свобод 1950  г. с  дополнительными протоколами к  ней, являются
ориентирами при толковании соответствующих норм, хотя на-
прямую и не вносятся в конституционный текст государств – уча-
стников этой организации. Государства  – члены Европейского
союза, кроме того, руководствуются актами этой организации,

86
Понятие и основные характеристики конституции §1

значительное число которых оказывает прямое воздействие на ин-


ституты государств-членов. Акты этого Союза служат «подравни-
ванию» ряда институтов в  государствах-членах. В  определенном
смысле можно сказать, что участие в этой организации направле-
но на некую «европеизацию» как конституционного, так и других
отраслей права. Конституционное законодательство государств-
членов одобряет такой процесс. Например, ст. 88-1 Конституции
Франции 1958 г. указывает, что она участвует в Европейском сою-
зе, образованных государствами, вошедшими в них свободно для
совместного осуществления определенной компетенции на  ос-
новании Договора о  Европейском союзе, который был подписан
в  Лиссабоне 13  декабря 2007  г. Статья 23 Основного закона ФРГ
1949 г. содержит такую же идею.

7. Действие конституции

Действие конституции может быть рассмотрено в нескольких аспек-


тах. Прежде всего в данном случае имеется в виду действие консти-
туции во времени. Конституция вступает в силу с момента ее при-
нятия или со времени, в ней указанного. Начало времени действия
обычно содержится в  переходных и  заключительных положениях,
а продолжительность действия зависит от того, является ли она по-
стоянной или временной. В  первом случае предполагается, что
конституция должна действовать бесконечно, или до  того, как она
будет изменена. В  этом случае речь идет не  о  внесении поправок
в конституционный текст (сам акт остается действующим), а о пол-
ном пересмотре Основного закона, когда вступает в  силу новый
текст конституции. В  зарубежной практике нередки случаи, когда
некоторые положения конституции могут вводиться в силу по про-
шествии какого-то времени. Например, Пятое переходное положе-
ние Конституции Италии 1947  г., ее  ст.  80  о  ратификации между-
народных договоров, влекущих за собой финансовые обязательства
или изменения законов, вступили в силу лишь после того как пала-
ты парламента были избраны и созваны на первое заседание.
Временная конституция – конституция, действие которой огра-
ничивается определенным периодом или наступлением какого-ли-
бо события. Например, Основной закон ФРГ 1949 г. до внесения в него
поправок Договором об объединении (с ГДР) 1990 г. был временным

87
Глава II Основы теории конституции

актом, поскольку его ст.  146, озаглавленная «Продолжительность


действия Основного закона», устанавливала, что этот закон «пре-
кращает свое действие в  День, когда вступит в  силу Конституция,
принятая свободным решением немецкого народа», т.е. срок дейст-
вия ограничивался наступлением указанного события.
По  территории конституция действует на  всем ее  протяже-
нии, во всех ее частях. В данном случае имеет значение вопрос о со-
ставных частях государства. Стало быть, действие конституции рас-
пространяется на  сушу, находящуюся под суверенитетом данного
государства, независимо от местонахождения ее отдельных частей,
на  водную территорию в  пределах этого государства, на  воздуш-
ную территорию, а  также на  так называемую «плавучую», «лету-
чую» и «космическую» территории. В последнем случае, конститу-
ция действует на военных судах, где бы они ни находились, на дру-
гих морских и воздушных судах, находящихся в водах и воздушном
пространстве своего государства или в открытом море или воздуш-
ном пространстве над ним. Конституция действует и  на  космиче-
ских телах, принадлежащих данному государству. Поскольку в со-
став государственной территории входят все земли и острова, рас-
положенные в пределах полярных секторов Арктики (ими облада-
ют Россия, США, Канада, Норвегия и Дания), то на них также рас-
пространяется действие соответствующих основных законов. В воз-
душном пространстве конституция действует до  границ космоса,
а в недрах земли – до возможности их технической разработки.
По кругу лиц конституция распространяется на всех граждан,
на все органы своего государства, на юридических лиц этого госу-
дарства, где бы они ни находились, а также на иностранцев и лиц
без гражданства, пребывающих на его территории. Вполне может
возникнуть проблема исполнения конституции гражданином вне
своего государства, т.е. какой Основной закон он  должен испол-
нять  – своего государства или государства по  месту нахождения.
На  наш взгляд, такой вопрос вряд ли  может возникнуть в  демо-
кратических государствах, поскольку многие нормы, касающиеся
прав и  свобод (они излагаются в  самом общем виде) во  многом
идентичны. Что же  касается других институтов государства пре-
бывания (его органы власти, нормы уровнем ниже конституци-
онного), то к ним необходимо относиться с должным уважением
и исполнять их предписания.

88
Понятие и основные характеристики конституции §1

С действием конституции по кругу лиц связан вопрос о пря-


мом (непосредственном) и непрямом (опосредственном) дей-
ствии этого акта. Действительно, ряд положений конституции
применяются непосредственно некоторыми органами (главой го-
сударства, парламентом); они в своих решениях ссылаются на их
соответствующие статьи. Данная проблема, однако, весьма акту-
альна для физических и юридических лиц при применении кон-
ституционных норм, регламентирующих главным образом права
и свободы, а также устанавливающих возможности обжалования
решений государственных органов. Непосредственное действие
в  данном случае предполагает применение конституционных
норм независимо от  действующего, детализирующего законода-
тельства. Возможность такого применения иногда разрешается
в самом Основном законе. Например, п. 3 ст. 1 Основного закона
ФРГ 1949 г. установил, что «Нижеследующие основные права обя-
зательны для законодательной, исполнительной власти и  право-
судия как непосредственно действующее право». Согласно ст.  5
Конституции Болгарии 1991 г. этот акт является высшим законом
и другие законы не могут ему противоречить (п. 1). Пункт 2 этой
же  статьи гласит: «Положения Конституции имеют непосред-
ственное действие». Указанные и  подобные нормы, несомненно,
весьма демократичны и  позволяют на  основе конституционных
норм обращаться в  суды за  защитой. С  другой стороны, такие
нормы могут вести к  конфликтам с  действующим нижестоящим
законодательством. Решающую роль в  разрешении такого рода
коллизий играют органы конституционной юстиции.
Непосредственное действие конституции реализуется и в стра-
нах с американской моделью конституционного контроля (США,
Норвегия, Дания), когда при рассмотрении конкретных дел мож-
но обращаться в судебный орган о рассмотрении соответствия ка-
кого-либо акта Основному закону.
Наиболее часто для реализации конституции издается много-
численное законодательство (простое, органическое). Считается,
что без такого законодательства вряд ли  возможно претворять
ее нормы в жизнь. В то же время нечасто встречаются нормы кон-
ституций, прямо указывающие на  необходимость издания таких
актов. Отсылка обязательна только для издания органических
законов.

89
Глава II Основы теории конституции

§ 2. Форма и структура


конституций 
1.  Форма конституций

Она представляет способ, контуры выражения конституционных


положений. Этот способ может быть различным. Форма, безуслов-
но, служит отражением содержания конституций. Изменения в со-
держании влекут изменения и  в  форме. В  акт вносятся новые или
упраздняются какие-либо статьи, иногда целые разделы. По спосо-
бу выражения правовых норм конституции делятся на писаные, не-
писаные и смешанные. Это деление довольно условно, поскольку
и при писаных конституциях действуют конституционные обычаи.
Писаная конституция, наиболее распространенная в  за-
рубежных странах, представляет собой единый юридический
акт или совокупность таких актов, регулирующих вопросы кон-
ституционного характера. В  связи с  этим писаные конституции
можно подразделить на  два подвида: на  кодифицированные
(США, Франция, Италия, Япония и  т.д.) и  некодифицирован-
ные (Швеция, Израиль). Степень кодификации в  первых из  них
весьма различна; кодифицированные конституции можно подраз-
делить на «развернутые» и «неразвернутые», хотя и здесь границы
деления весьма расплывчаты. Кодифицированные конституции
нередко содержат положения, которые в  других основных зако-
нах регулируются обычным или органическим законодательством.
К развернутым, кодифицированным можно отнести Основные за-
коны Греции 1975  г., Португалии 1976  г.; к  числу неразвернутых  –
Конституцию США 1787  г., Конституцию Франции 1958  г. В  на-
стоящее время не  так редко встречаются акты, в  которых число
положений, материально не  относимых к  составу конституций,
весьма и весьма значительно. Например, ст. 27, регулирующая во-
просы собственности, и  ст.  107, говорящая о  судебной процедуре,
в Конституции Мексики 1917 г. вполне могли бы составить отдель-
ные законодательные акты по  названным вопросам. Аналогичное
относится и  к  ряду положений Конституции Индии 1950  г.
Например, шестое приложение, содержащее положения об управ-
лении племен в штатах Ассам, Мегхалайя, Трипура и Мизоран, бу-
дучи выделенным из  текста конституции, могло бы  представлять

90
Форма и структура конституций §2

отдельный закон, а ст. 371–371 F, включающие специальные поло-


жения в  отношении штатов Махараштра и  Гуджерат,  – большую
часть конституций этих штатов, если бы такие акты существовали
в  субъектах индийской федерации (исключение составляет штат
Джамму и Кашмир). Конституции Мексики 1917 г., Индии 1950 г.,
Малайзии 1974 г. разительно контрастируют с основными закона-
ми США, Японии, в которых – иногда создается впечатление – нет
ничего лишнего с конституционной точки зрения.
Писаная некодифицированная конституция  – это совокуп-
ность писаных, т.е. юридически зафиксированных актов, содер-
жащих материальную часть Основного закона,  т.е. регулирова-
ние вопросов, относимых к конституционным. Таких актов в на-
стоящее время немного. Конституция Швеции включает, напри-
мер, Форму правления 1974  г., Акт о  престолонаследии 1810  г.,
Акт о свободе печати 1949 г., Основой закон о свободе высказы-
ваний 1991  г., Акт о  Рикстаге 1974  г. Некодифицированная кон-
ституция Израиля включает 12 основных законов:
– Основной закон: Кнессет 1958 г.;
– Основной закон: земля Израиля 1960 г.;
– Основной закон: Президент государства 1964 г.;
– Основной закон: Правительство 1968 г.;
– Основной закон: государственная экономика 1975 г.;
– Основной закон: армия 1976 г.;
– Основной закон: Иерусалим – столица Израиля 1980 г.;
– Основной закон: судоустройство 1984 г.;
– Основной закон: Государственный контролер 1988 г.;
– Основной закон: свобода выбора профессии 1992 г.;
– Основной закон: достоинство и свобода человека 1992 г.;
– Основной закон: Правительство 1992 г.
Кроме того, в Израиле действуют акты, имеющие конституци-
онное значение, в частности, Декларация о независимости 1948 г.,
Акт о  членах Кнессета (иммунитет, права и  обязанности) 1951  г.,
Закон о равноправии женщин 1951 г. и др. 
Вопрос о  форме не  затрагивает иных параметров конститу-
ции, в  частности, порядка ее  изменения. Некодифицированные
конституции могут быть как «жесткими», так и  «гибкими».
Основные законы Израиля, например, являются простыми за-
конами и  могут быть изменены другими Основными законами,
принимаемыми большинством голосов членов Кнессета.

91
Глава II Основы теории конституции

Смешанная конституция состоит частично из  писаных актов,


судебных прецедентов и  конституционных обычаев, например,
Конституция Великобритании, в  которой постоянно увеличивает-
ся писаная часть, и имеется ряд актов целиком относящихся к кон-
ституционным  – Акт о  парламенте 1911  г., Закон от  16  декабря
1949 г. об изменении Акта о парламенте 1911 г., Акт о палате общин
(управление делами) 1978 г., Акт о Палате лордов 1999 г., несколь-
ко актов о  народном представительстве. Условность выделения
по названному критерию объясняется невозможностью установить
объем писаной и неписаной частей для отнесения акта к тому или
иному виду. Что же  касается Основного закона Великобритании,
то его эволюция проходит в направлении уменьшения неписаной
части; обычай и прецедент не превалируют перед статутным пра-
вом; напротив, изданный парламентом акт прекращает действие
конвенционных норм и положений, выводимых из судебных реше-
ний. Подобную же форму имеет и новозеландская конституция.
Форма смешанной конституции влечет некоторые последст-
вия: труды выдающихся ученых признаются за  источник консти-
туционного права, поскольку они содержат необходимые обоб-
щения, анализ писаных и  неписаных норм. Такое толкование
юристами является не  первичным, а  производным источником
права. Названный характер трудов юристов подтверждается су-
дебной практикой 44.
Неписаная конституция,  т.е. нигде не  зафиксированная, име-
ет обычно временный характер. Она, на  наш взгляд, существует
в  переходные эпохи, например, после совершения революций,
переворотов до  выработки писаной юридической конституции.
В  это время обычно действуют некоторые прежние положения
законодательного характера, если они не  противоречат целям
и сущности нового режима.

2. Структура конституции

Изучение структуры, т.е. внутреннего строения, имеет смысл толь-


ко для конституций кодифицированного характера,  т.е. актов,

44
См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Юрид. лит., 1980. С. 197.

92
Форма и структура конституций §2

представляющих по своей форме нечто подобное хартии, включа-


ющей в  одном документе все основные положения конституцион-
ного регулирования. Писаные и  некодифицированные конститу-
ции не  имеют какой-либо системы изложения материала и  при
их  исследовании вряд ли  можно обнаружить какую-либо логику
в строении. Это нетрудно заметить уже в перечне актов, входящих
в состав двух приведенных выше конституций – Швеции и Израиля.
Что же  касается кодифицированных конституций, то  они,
за редким исключением, имели в прошлом, имеют и в настоящее
время более или менее стандартизированный вид и  включают
преамбулу, основную часть с  положениями о  правах и  свободах
граждан, разделами о системе органов государства, прежде всего
высших, а  также с  переходными, заключительными или допол-
нительными положениями; иногда первые, вторые и  третьи за-
креплены одновременно.
В преамбуле обычно излагаются цели конституции, делаются
ссылки на исторические условия ее издания, иногда указываются
права и свободы граждан. Встречаются преамбулы, целиком или
почти целиком состоящие из  провозглашаемых прав и  свобод
(например, преамбула к  французской Конституции 1946  г.  – со-
ставная часть ныне действующей Конституции 1958 г.). Такие пре-
амбулы наиболее важны в  политическом и  идеологическом пла-
не; в нее часто включаются положения программного характера.
В  основной части нормы о  правах и  свободах имеют неред-
ко собственную структуру. Например, в Конституции Португалии
1976  г. выделены основные права и  обязанности, а  другие права
и свободы подразделены на личные, политические (глава называет-
ся «Права, свободы и гарантии политического участия»), социально-
экономические права и обязанности, нормы о структуре, полномо-
чиях, порядке образования и  взаимоотношениях государственных
органов обычно даются в  соответствии с  принципом разделения
властей: сначала помещаются статьи о парламенте, затем – о главе
государства и правительстве; замыкают эту часть конституции раз-
делы о судебной власти. Расстановка названных разделов указывает
на приоритетное значение тех органов, которые указаны первыми.
Заключительные положения содержат различные нормы:
здесь часто указываются акты прежнего режима, остающиеся
в  силе или, наоборот, переставшие действовать; обозначаются

93
Глава II Основы теории конституции

сроки образования вновь учреждаемых органов власти, сроки из-


дания органического и  иного отсылочного законодательства; тут
же  могут находиться какие-либо разъяснения, содержаться нор-
мы о толковании Основного закона.
Переходные положения содержат нормы о  сроках вступле-
ния в силу конституции или отдельных ее частей. Порой из этих
положений можно сделать вывод, что конституция носит времен-
ный характер. Уже говорилось, что ст.  146 Основного закона ФРГ
1949  г. до  объединения ФРГ и  ГДР указывала, что он  действует
до вступления в силу Конституции, «принятой свободным реше-
нием немецкого народа».
Дополнительные положения конституции нередко включа-
ют разъяснение терминов, содержащихся в  основной части, ука-
зывают исключения из  общих правил, регулируют какие-либо
вопросы, имеющие субсидиарный характер.
Иногда заключительные и  переходные положения содержат
статьи, значение которых очень велико и которые зачастую опре-
деляют вновь созданный режим. Так, ст.  XII и  XIII заключитель-
ных положений Конституции Италии 1947  г. запрещают восста-
новление в  какой бы  то ни  было форме распущенной фашист-
ской партии, а  также отстраняют членов и  потомков Савойской
династии от  участия в  политической жизни (Конституционный
закон №  1 от  22  октября 2002  г. снял запрет быть избирателями,
а также занимать официальные посты и доступ на национальную
территорию).
Общей тенденцией является постоянное увеличение объема
заключительных положений. Такие нормы были весьма редки
и часто невелики по объему в конституциях, изданных до Первой
мировой войны. В  основных законах последнего времени они
не так редко занимают по 10 и менее статей (18 – в Конституции
Италии 1947  г., 32  – в  Основном законе ФРГ 1949  г., 15  – допол-
нительных, переходных, отменяющих и  заключительных  –
в Конституции Испании 1978 г.).
Несколько особняком находятся документы, называемые «де-
кларациями прав», которые не всегда входят в состав конституции.
Первой была декларация, принятая штатом Виргиния (точнее  –
Билль о  правах от  12  июня 1776  г.). Однако наиболее знамени-
тым документом такого рода является французская Декларация

94
Форма и структура конституций §2

прав человека и  гражданина 1789  г., ставшая актом, символизи-


рующим переход к буржуазной государственности. Важен вопрос
о юридической силе такого рода документов; наибольшие споры
Декларация 1789 г. вызывала в период французской Третьей рес-
публики, которая в  своих конституционных законах не  содержа-
ла перечня прав и  свобод и  в  то  же время не  отсылала к  како-
му-либо другому документу. Юристы Третьей республики, раз-
делились на два лагеря: одни ученые признавали ее юридическое
значение; другие – не признавали. Лишь Конституция Четвертой
республики 1946 г. легализировала этот документ, указав в преам-
буле, что французский народ «торжественно подтверждает права
и  свободы человека, освященные Декларацией прав 1789  г.». Эта
Декларация была включена в  конституционные системы ряда
стран; например, на  нее указывается в  преамбулах конституций
Сенегала 1963  г., Республики Чад 1962  г., Берега Слоновой Кости
1960 г., Дагомеи 1960 г. и др.
Декларации, входящие в конституционный текст, устанавлива-
ют общие принципы организации государственного строя, в неко-
торой мере они содержат и программу действий для законодателя.
Последний обязан с должным уважением относиться к установлен-
ным принципам в  процессе нормотворчества, а  законодательство
частного характера должно соответствовать этим общим принци-
пам. По  своему содержанию к  декларациям близко подходят ос-
новные принципы Конституции Португалии 1976 г. (ст. 1–10).
Декларация прав и свобод человека и гражданина 1789 г. не яв-
ляется единственной в настоящее время, входящей в состав консти-
туции. Например, Основной закон ФРГ 1949 г. включил в свой состав
(норма содержится в ст. 140) ст. 136, 137, 138, 139 и 141 Веймарской
конституции 1919  г., регулирующие свободу вероисповедания
и устанавливающие праздничные и нерабочие дни.
Иногда к конституциям даются приложения, имеющие весьма
важное значение. Например, к Конституции Индии 1950 г. в пер-
вом приложении приводится перечень штатов и союзных терри-
торий, в четвертом приложении – распределение мест в верхней
палате парламента  – в  Совете штатов, седьмое приложение со-
держит три перечня вопросов, отнесенных к компетенции Союза,
к  компетенции штатов и  к  конкурирующей компетенции Союза
и штатов.

95
Глава II Основы теории конституции

§ 3. Учреждение, изменение и отмена


конституций в зарубежных странах
1. Учреждение конституций

До последнего времени для обозначения процесса создания кон-


ституции употреблялись термины «принятие конституции»,
«разработка конституции», «ратификация конституции», кото-
рые, на  наш взгляд, не  охватывают всего процесса от  появления
проекта до  окончательного утверждения. Наиболее распростра-
ненный термин «принятие конституции» можно трактовать в ка-
честве обозначения всего процесса от  инициативы до  утверж-
дения, а  также в  качестве заключительной части этого процес-
са. Введение более емкого термина «учреждение конституции»
не означает включения в научный оборот нового понятия, а лишь
«восстанавливает в  правах» термин дореволюционной русской
государственно-правовой литературы. Например, неоднократно
переводившаяся на  русский язык книга французского ученого
Ш. Боржо называлась «Учреждение и пересмотр конституций» 45.
При этом  для перевода термина «établissement»  – основание,
устройство, учреждение, установление, – выбиралось разными пе-
реводчиками в нескольких изданиях именно слово «учреждение»,
а  для перевода слова «révision»  – ревизия, пересмотр, изменение,
проверка – отдавалось предпочтение термину «пересмотр».
Рассмотрение способов учреждения конституций позволяет
в  какой-то мере ответить на  вопрос об  особом месте этого акта.
Если обычный закон принимается парламентом (одной или двумя
палатами) как правило простым большинством голосов присут-
ствующих (иногда списочного состава) депутатов, то  «рождение»
писаной конституции связано с особой процедурой.
В  настоящее время известно несколько способов учреждения
конституции. Для разных периодов ее  развития существовали
свои, преимущественные способы такого учреждения. Переход
от  абсолютной монархии к  ограниченной сопровождался

45
См.: Боржо Ш. (Borgeaud Charles). Учреждение и пересмотр конституций / Пер. П. Вы-
соцкой. М.: Изд-во М.  и  С.  Сабашниковых, 1907. Эта же  книга была впоследствии
переведена С.Я. Цейтлиным и издана в Санкт-Петербурге в 1908 г.

96
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

появлением процедуры предоставления октроированных (от


фр. octroyer  – жаловать, даровать, предоставлять) конституций.
Такие акты всегда связаны с  монархической формой правления.
Монарх в  одностороннем порядке дарует конституцию своим
подданным без какого-либо участия их  или их  представителей.
Сам монарх ограничивает свои полномочия в предлагаемом акте
и  обязывается соблюдать эти ограничения. В  результате образу-
ется ограниченная конституционная монархия. Первоначально
такие конституции имели форму хартий; термин подразумевает
исключение слова «конституция», который предполагает участие
в выработке избранных представителей. На происхождение тако-
го акта обычно указывается в  его начальной части в  специальной
иногда краткой, иногда развернутой формуле, обычно помеща-
емой в  преамбуле. Примером может служить Конституционная
хартия от 4 июня 1814 г., дарованная Людовиком XVIII (1755–1824)
французскому народу: «Мы добровольно и в силу свободного осу-
ществления нашей королевской власти, даровали и даруем, усту-
пили и  пожаловали нашим подданным как за  себя, так и  за  на-
ших преемников нижеследующую конституционную хартию» 46.
Многочисленные хартии известны в  Германии в  XIX  в.
Названная форма учреждения конституции встречается до  сего
времени. В  преамбуле действующей конституции Княжества
Монако от  17  декабря 1962  г. говорится: «Мы  (Принц Ренье III)
решили даровать Государству новую конституцию, которая
по Нашему высочайшему желанию будет отныне рассматривать-
ся как основной закон Государства и может быть изменена только
в  пределах, которые Мы  установили» 47. Предоставление консти-
туции производится не  по доброй воле монарха, а  в  результате
изменений соотношения политических сил в  стране, политиче-
ской обстановки в такой мере, что монарху приходится опасаться
за потерю своего трона.
После Второй мировой войны октроированными стали назы-
ваться конституции, дарованные метрополиями своим колониям

46
Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. С. 439.
47
Соnstitution de La Principauté de Monaco // Notes et Etudes Documentaire. 14 Octobre
1963. № 3028. P. 3.

97
Глава II Основы теории конституции

при их  освобождении от  колониальной зависимости. Эти акты  –


результат национально-освободительной борьбы. В качестве при-
мера можно назвать Конституцию Республики Кения 1963 г., ко-
торая предваряется Приказом в  Совете о  независимости Кении,
изданным британской Короной.
Достаточно оригинальным является договорный способ уч-
реждения конституции. Этот способ нередко встречался в прош-
лом и почти не встречается в настоящее время. По поводу издания
такой конституции заключалось соглашение между монархом
и  выборным органом, считавшим себя выразителем интересов
всего народа. Эти конституции указывали на  некоторое равно-
весие политических сил, при котором монарх уже был не  в  со-
стоянии даровать собственный Основной закон. Юридически
договорные конституции выглядят как совместный акт монар-
ха и  выборного органа. Одним из  первых таких документов был
Конституционный акт Вюртемберга от 25 сентября 1819 г., в пре-
амбуле которого указывалось, что он «будет в качестве источников
иметь нашу резолюцию (резолюцию короля) и  контрдеклара-
цию земель, образующих решение по следующим вопросам...» 48.
Конституция была подготовлена смешанной комиссией  и  одо-
брена выборным органом и королем. Примерно такой же харак-
тер имел и  ряд английских писаных актов, принимавшихся пар-
ламентом (Билль о правах 1689 г., Акт об управлении 1709 г.).
Договорная процедура, но  несколько иного характера, имела
значительное распространение в  конституционной практике бал-
канских государств, освободившихся от  турецкого ига  – конститу-
ция Греции 1844 г., Румынии 1866 г., Болгарии 1879 г. В этих странах
выборные собрания предлагали пост главы государства иностран-
ным династиям при условии, что они согласятся с предлагавшими-
ся им  конституциями. Нередко такие конституции принимались
при смене династий в монархических государствах или при насле-
довании трона новым монархом. Классическую форму договорной
конституции во Франции имеет Хартия 1830 г., принятая парламен-
том и одобренная королем.

48
Dufau Р.-А., Duvergier J.-B., Guadet J. Collection des constitutions, chartes et lois fondamen-
tales des peuples de l’Europe et des deux Amériques. Р., 1821. T. 2. P. 233.

98
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

В  некотором роде договорной является и  действующая


Конституция Франции 1958  г., поскольку при ее  разработке был
использован тот же  метод. Генерал  Ш. де  Голль получил полно-
мочия на разработку конституции от парламента, который указал
основные принципы будущего Основного закона. Подготовленный
проект должен был вынесен на  референдум, а  не  был предложен
представителям уполномочившего генерала  Ш. де  Голля органа.
Разрабатывавшее проект правительство, однако, должно было
передавать подготавливаемые нормы в  Консультативный консти-
туционный комитет, две трети членов которого составляли парла-
ментарии, но этот орган не обладал решающими полномочиями.
Благодаря возросшей роли народных масс в  политической
жизни процедура принятия конституций значительно демокра-
тизировалась. Источником конституции становится избиратель-
ный корпус, который и  предоставляет себе конституцию. Такие
конституции называются народными. При данном способе уч-
реждения возможны несколько вариантов. Первый, наиболее
демократический и  часто употребляемый  – учреждение консти-
туции в учредительном собрании, т.е. выборным органом, име-
ющим одну цель – создание нового Основного закона – и иногда
временно исполняющим функции парламента. По  общему пра-
вилу такое собрание всегда однопалатно в отличие от парламента,
который может состоять и из двух палат. Наиболее часто выборы
в учредительное собрание организуются временным правительст-
вом, которое таким образом обеспечивает переход от  прежнего
режима к  новому строю, возникающему вследствие учреждения
новой конституции. По  общему правилу, полномочия учреди-
тельного собрания неограниченны. Они не связаны с предшеству-
ющим конституционным порядком. Такое собрание может быть
признано представительным учреждением особого рода.
Учредительные собрания могут подразделяться на  первона-
чальные и  институционализированные. Первые обладают пер-
воначальной учредительной властью. Вторым – принадлежит про-
изводная учредительная власть, т.е. власть по изменению конститу-
ции, установленная первоначальной учредительной властью, вклю-
чая порядок и  способы изменения. Образование первоначальных
собраний принадлежит избирательному корпусу и  избранным
им  представителям, заседающим в  обособленном учредительном

99
Глава II Основы теории конституции

собрании. Такие собрания бывают двух родов – суверенные и не-


суверенные. В первом случае они вырабатывают текст новой кон-
ституции и  учреждают его. Несуверенное собрание  – собрание
лишь разрабатывающее текст конституции, но  его утверждение
происходит иным способом, чаще всего референдумом.
Учредительные собрания могут быть разделены на  два вида
по  своим функциям: собрания с  исключительно учредительски-
ми функциями и  собрания, соединяющие учредительские и  за-
конодательные функции. В  первом случае учредительное собра-
ние не  имеет никаких иных функций, кроме учреждения кон-
ституции; оно никак не  вмешивается в  жизнь страны во  время
своих работ и  не  может законодательствовать. Примером такого
специализированного учредительного собрания может служить
Филадельфийский конгресс, который учредил конституцию
США в 1787 г.
Во втором случае, более частом, избранное учредительное со-
брание одновременно занимается законодательной работой, конт-
ролирует деятельность правительства, разрешает ратификацию
международных договоров и одновременно занимается работами
по  созданию конституции. Известны случаи, когда по  заверше-
нии работ по  учреждению конституций такие собрания преоб-
разовывались в  парламент с  функциями, установленными ими
же  созданной конституцией. 21  мая 1975  г. греческое суверенное
учредительное собрание преобразовалось в Палату депутатов, т.е.
однопалатный парламент, предусмотренный выработанным со-
бранием Основным законом.
Институционализированная (производная) учредительная
власть принадлежит органам, наделенным правом изменения кон-
ституции во  время ее  действия. Представляется, что такая власть
должна действовать только в пределах, установленных первоначаль-
ной властью. Другими словами, она не должна преступать опреде-
ленные запреты, т.е. соблюдать нормы, имеющие «надконституци-
онный» характер, о которых уже говорилось выше. По нашему мне-
нию, эти запреты носят только материальный характер. Различия
между первоначальной и  производной учредительной властью
весьма нечетки, «стерты». Институционализированная учредитель-
ная власть, принадлежащая, например, парламенту может прини-
мать решения по  всем тем же  вопросам, по  которым принимала

100
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

решения и  первоначальная учредительная власть. Более того, она


может (об этом говорилось ранее) сначала изменить нормы консти-
туции, имеющие «надконституционный» характер, трансформиро-
вав или отменив нормы, ранее включавшиеся в число запретов.
В  качестве отдельного способа учреждения конституции мож-
но выделить одобрение референдумом текста, подготовленно-
го либо учредительным несуверенным собранием, или (что осо-
бо применимо) текста, разработанного исполнительной властью,
чаще всего правительством или главой государства. Вопрос об ис-
пользовании референдума весьма неоднозначен. Очевидно, что «ос-
вящение» принятого учредительным собранием или парламентом
акта на референдуме не может быть признано недемократическим.
Такие референдумы достаточно широко известны: они были про-
ведены во  Франции в  отношении двух конституций в  1946 и  1958
гг., в Испании при принятии действующей Конституции 1978 г.
Однако очевидно, что если выносится на  народное голосова-
ние проект, подготовленный правительством помимо представи-
тельного учреждения, то  референдум часто превращается в  пле-
бисцит, на котором голосуется также и за доверие правительству.
Практика показывает, что при таком способе очень редко избира-
тельный корпус отказывает в утверждении конституции. Обычно
конституции, выработанные парламентом или учредительным
собранием и  ратифицированные всеобщим голосованием, явля-
ются наиболее демократическими.
После Второй мировой войны заметна устойчивая тенденция
к  использованию референдума при принятии конституций. Так,
были проведены голосования по двум конституционным проектам
во французской Четвертой республике в 1946 г., в Пятой республи-
ке в 1958 г., в Италии по Конституции 1947 г., в Исландии в 1944 г.,
в  Боливии 1945  г., по  Конституции Бразилии 1946  г., в  Эквадоре
1946 г., в Венесуэле 1947 г., в Греции 1975 г., в Португалии 1976 г.,
в  Испании 1978  г., в  Бразилии 1988  г., во  многих государствах
Центральной и Восточной Европы.
Если рассматривать способы учреждения конституций по сте-
пени их  близости к  народу, как носителю суверенной власти,
то наиболее предпочтительной является разработка в учредитель-
ном собрании. Говорить о возможности составления конституции
самим народом не приходится; такая идея является утопической;

101
Глава II Основы теории конституции

только в очень микроскопических структурах возможно подгото-


вить какой-либо акт.
Еще одним способом привлечения избирателей к  учрежде-
нию конституции можно назвать проведение консультаций.
Он  часто использовался в  бывших социалистических государст-
вах – в СССР, Китае, на Кубе. Проект, подготовленный правящей
партией и государственными органами, передавался на обсужде-
ние гражданам. Такие обсуждения организовывались в коллекти-
вах предприятий, в учебных заведениях, в ячейках самой партии.
Средства массовой информации мобилизовывались на  изучение
проекта конституции. Внесенные предложения рассматривались
органом, обладающим правом принятия конституции. По обще-
му правилу значение таких обсуждений невелико; в них принима-
ют участие малосведующие в конституционных проблемах люди;
их  предложения не  носят обязательного характера. Обсуждения
носят скорее идеологический, пропагандистский, а  не  юриди-
ческий характер и  способствуют мобилизации народных масс
с  определенными целями; нельзя не  признать, что такие обсуж-
дения одновременно служат целям просвещения. Орган, решаю-
щий принять или отклонить поправки, находится под контролем
правящей политической партии.
При разработке Конституции Бразилии 1988  г. использова-
лись так называемые «народные поправки», т.е. поправки, под-
писанные не  менее чем 30  тыс. избирателей. При этом один из-
биратель мог подписывать не более трех предложений. В течение
месячного срока было предложено более 10  тыс. поправок, под
которыми подписались около 12 млн избирателей. О включении
таких поправок в  проект принималось решение Национальным
учредительным собранием.

2. Изменение конституций

Необходимость пересмотра конституций диктуется нескольки-


ми причинами, но во всех случаях в основе изменений лежит на-
родный суверенитет. Раз имеется желание народа, полученное
на  голосовании, то, следовательно, в  конституцию могут быть
внесены поправки. Стремление изменить конституцию диктует-
ся, таким образом, соотношением политических сил, выявленном

102
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

на выборах в орган, обладающий таким правом, а также другими


причинами, например, новыми международными реалиями.
Великая французская революция 1789  г. следующим образом
выразила эту идею: «Национальное учредительное собрание объ-
являет, что нация обладает неотъемлемым правом изменять свою
конституцию, тем не менее, принимая во внимание, что интересам
нации более соответствует изменять с помощью средств, заимство-
ванных из самой конституции, лишь те статьи, непригодность коих
выяснится на опыте, постановляет, что такие изменения будут про-
изводиться Собранием по  пересмотру» 49. В  ст.  28 Конституции,
принятой 24  июня 1793  г., названное положение выражено более
четко: «Народ всегда сохраняет за  собой право пересмотра, пре-
образования и изменения своей конституции. Ни одно поколение
не может подчинить своим законам поколения будущие» 50. 
Наиболее распространенным способом внесения поправок
является простая замена «старых», т.е. прежних, вновь утверж-
денными положениями. Однако зарубежные конституции зна-
ют и  другой способ включения поправок, а  именно прибавле-
ние новых положений к  прежнему конституционному тексту
без формального изъятия последнего. Конституция США 1787  г.
была первой, применившей такой способ. Статья V  этого акта
говорит о  «поправках к  настоящей Конституции». Конституции
Венесуэлы 1961  г. (п.  6  ст.  245) и  1999  г. (ст.  341) установили бо-
лее определенные совпадающие нормы: «Поправкам будут
присваиваться последовательные номера, и  они будут публико-
ваться вслед за  текстом Конституции без изменения ее  текста,
со  ссылкой после каждой измененной статьи на  номер и  дату
поправки» 51.  Способ замены более предпочтителен и  понятен
для широкого круга читателей, тогда как прибавление поправок
скорее рассчитано на  квалифицированного читателя, хотя при
этом можно проследить эволюцию нормы.

49
Пункт 1 разд. 7 гл. 5 Конституции 3 сентября 1791 г. // Конституции и законодатель-
ные акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. С. 281.
50
Там же. С. 333.
51
Конституции стран, развивающихся по  капиталистическому пути. М.: ВЮЗИ,
1975. С. 58.

103
Глава II Основы теории конституции

Пересмотр конституции может быть частичным и  полным.


При частичном пересмотре изменяются отдельные положения
действующего акта. При полном пересмотре, производимым
на  основе положений действующей конституции, учреждается
новая конституция с  новыми параметрами на  основе прежних
положений, разрешающих такой пересмотр. В результате исклю-
чается возможность нелегитимного, порой насильственного изме-
нения существующего государственного строя. Названный пере-
смотр может быть осуществлен при значительном изменении по-
литических сил, выступающих за обновление государства.
Говорить о какой-либо особой процедуре не приходится, если
речь идет об изменениях в гибких, смешанных конституциях или
в конституциях, имеющих лишь материальное значение. Каждый
последующий закон изменяет предыдущий; принятие последую-
щего закона производится в том же порядке, что и действующего.
Гибкие конституции обычно соотносятся со  смешанными
и неписанными по форме. Обоим условиям отвечает конституция
Великобритании. Однако известны писаные, кодифицированные
конституции, которые не  содержали каких-либо специальных
положений о  своем изменении,  т.е. относились к  числу гибких.
Среди последних можно назвать акты разных «поколений»: Статут
Королевства от  4  марта 1848  г. короля Карла Альберта (Италия),
Конституция Княжества Монако 1911  г. и  сравнительно недавно
изданная Конституция Ганы 1960  г. В  последующем изложении
будет говориться о  частичных изменениях конституций; полный
пересмотр предполагает учреждение полного нового текста.
Жесткие конституции, т.е. изменяемые в более сложном по-
рядке, чем принимается или изменяется простой закон, для сво-
его преобразования требуют использования порядка, указанного
в  самой конституции. Особый порядок внесения поправок уста-
навливается для того, чтобы обеспечить относительную стабиль-
ность государственного строя; жесткость придает качество неко-
торой постоянности; она не  может быть изменена в  поспешном
порядке под влиянием приходящих обстоятельств или случайно
собравшимся большинством членов в парламенте.
Процедуры пересмотра жестких конституций весьма конкрет-
ны для каждой конституции. Это обстоятельство затрудняет клас-
сификацию способов изменения. Тем не  менее во  всех случаях

104
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

можно выделить некоторые основные моменты. Таковыми мож-


но назвать:
– инициатива и инициаторы пересмотра;
– органы, изменяющие Основной закон;
– возможность участия избирателей в какой-либо форме не-
посредственной демократии в процедуре пересмотра;
– участие в процедуре главы государства;
– участие субъектов федерации или автономных образова-
ний в унитарном государстве.
Субъектами инициативы конституционного пересмотра обыч-
но являются те же органы и лица, что и при обычном законодатель-
стве – члены парламента, правительство, иногда глава государства.
Известны случаи установления некоторых критериев. Конституция
Греции 1975  г., например, требует, чтобы предложение исходило
не  менее чем от  50  депутатов. Впрочем, эта норма не  обладает
большим новшеством, поскольку еще французская Конституция
1793 г. (ст. 115) могла пересматриваться по требованию первичных
собраний половины департаментов плюс один. Инициатива кон-
ституционного пересмотра может исходить и от избирателей (см.
ниже). Во Франции и Бельгии инициатива принадлежит не толь-
ко парламентариям, но и главе государства по предложению пре-
мьер-министра. В  Ирландии инициативой обладает только ниж-
няя палата парламента – Палата представителей.
Процедуру пересмотра можно разделить условно на  два эта-
па: на  принятие поправок и  на  их ратификацию, хотя подобная
четкость не  всегда видна в  статьях о  пересмотре. Два названных
этапа заметны тогда, когда после принятия поправок парламен-
том требуется проведение референдума или они считаются при-
нятыми после их утверждения парламентом другого созыва, или
того же  созыва, но  другой сессии, или на  той же  сессии, но  по
прошествии заранее установленного интервала времени. Эти эта-
пы характерны для особо жестких конституций, о которых будет
сказано ниже в § 4 этой главы о классификации указанных актов.
Процедура рассмотрения проекта о  конституционных изме-
нениях часто включает дополнительные требования по  сравне-
нию с принятием простого законодательства; иногда такими тре-
бованиями являются более широкий круг голосующих (напри-
мер, при изменении конституции Японии необходимо согласие

105
Глава II Основы теории конституции

двух третей общего числа членов обеих палат парламента), или


неоднократное рассмотрение в течение одной и той же легислату-
ры (Конституция Италии 1947 г. может быть изменена принятием
законопроекта после двух последовательных обсуждений с  про-
межутком не менее трех месяцев), или в течение двух последова-
тельных легислатур парламента (Конституция Финляндии 1999 г.;
Конституция Дании 1953  г. с  передачей на  референдум), или
требуется квалифицированное большинство голосов, например,
в две трети от  числа поданных голосов при изменении основных
законов Австрии, Бельгии, и др.
Зарубежные конституции иногда, прежде чем быть измененны-
ми, подвергаются изучению специальными органами. В Австралии,
например, дважды, в  1927  и  1958  г., образовывался специальный
консультативный орган, предварительно рассматривавший проек-
ты пересмотра. Иногда сам парламент образует в  своем составе
специальную конституционную комиссию (Швеция, Финляндия).
Чаще всего рассмотрением проекта о  пересмотре занимаются
обычные постоянные комиссии и комитеты, работающие в каждой
палате, на которые возложена соответствующая обязанность.
Форма государственного устройства нередко влияет на  про-
цесс пересмотра конституции. В федеративных государствах такая
процедура по  общему правилу более сложна, поскольку в  ней
в той или иной степени участвуют субъекты федерации или орга-
ны, выражающие их  интересы. В  ФРГ требуется получение боль-
шинства голосов в  обеих палатах парламента и  не  допускаются
изменения Основного закона, затрагивающие разделение федера-
ции на земли и принципы сотрудничества земель. В Швейцарии
при пересмотре Конституции 1874  г., как и  Конституции 1999  г.,
ратификация всегда осуществляется на референдуме, и при этом
требуется помимо получения большинства голосов швейцарских
граждан еще и одобрение большинством кантонов.
Иногда это утверждение относится и к унитарным государст-
вам, в  которых предоставляются широкие права верхнему звену
местного управления. Например, в Италии, конституционный за-
кон не  был одобрен большинством в  2/3  голосов каждой из  палат
парламента, но оказалось достаточно требований пяти областных
советов, чтобы этот закон был передан на  рассмотрение нацио-
нального референдума.

106
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

Одно из  самых жестких требований для ратификации, одно-


временно учитывающее интересы субъектов федерации, содер-
жит Конституция CША 1787 г. Принятый законопроект нуждает-
ся в  ратификации трех четвертей штатов, причем эта ратифика-
ция может быть проведена либо законодательными собраниями
в  указанном числе штатов, либо конвентами в  таком же  числе
штатов, смотря по  тому, какой из  этих двух способов ратифика-
ции предложит Конгресс США. Конституция предусматривает
и возможность участия субъектов федерации в инициативе пере-
смотра: по  требованию законодательных собраний двух третей
штатов Конгресс созывает конвент для внесения поправок. Хотя
Конституция не  ограничивает время ратификации, но  Конгресс
может устанавливать срок такой ратификации (обычно семь лет).
В  большинстве зарубежных стран при изменении конститу-
ции обязательным является участие главы государства. Обычно
это лицо выполняет те же обязанности, что и при принятии про-
стых законов. Ему принадлежит право промульгации поправок;
чаще всего право главы государства ограничивается только этой
процедурой. Иногда он  не имеет права возвращать законопроек-
ты для повторного чтения (как в Италии, например), но в Бельгии,
Дании, Нидерландах глава государства юридически может отка-
зать в даче санкции на законопроект. Это полномочие им осущест-
вляется по  совету правительства. Во  Франции глава государства
играет более заметную роль в процедуре пересмотра: ему принад-
лежит право инициативы (правда, юридически по  предложению
премьер-министра), а  также право выбора способа ратификации
принятых парламентом поправок, когда они инициированы пре-
зидентом. Несколько контрастным на  общем фоне выглядит от-
странение президента США от процесса изменения конституции;
во  всяком случае, он  юридически не  принимает участия в  этом
процессе; он даже не обладает правом промульгации поправок.
Полный пересмотр конституции производится на основе поло-
жений действующего Основного закона. Значение этого института
несомненно, поскольку он позволяет легитимно ввести новую кон-
ституцию с новыми характеристиками при соответствующем изме-
нении политических сил. В  результате исключается возможность
нелегитимного, порою насильственного изменения существующего
государственного строя. Названный пересмотр может быть только

107
Глава II Основы теории конституции

при значительном изменении соотношения политических сил, вы-


ступающих за  обновление государства. Поэтому, что естественно,
он  требует более жестких условий по  сравнению с  внесением от-
дельных поправок. Впрочем, возможны и  другие причины пере-
смотра, например, желание значительно осовременить акт, приня-
тый достаточно давно, учесть многочисленные новые реалии.
Первым государством, которое ввело такой порядок пересмотра,
была Швейцария. Ее конституции 1848 г. и 1874 г. предусматривали
названные возможности. Они были реализованы сначала в  1874  г.,
затем в  1999  г. Третья по  счету конституция этой страны, приня-
тая в  1999  г., также установила возможность полного пересмотра
(ст.  138 и  193). Требование более жестких условий проявляется
в том, что по Конституции Швейцарии 1999 г. ее общий пересмотр
должен проводиться по  народной инициативе 100  тысяч граж-
дан и  гражданок, имеющих право голоса. Пересмотр может быть
предложен и  одним из  двух Советов Федерального собрания (т.е.
Национальным советом или Советом кантонов) или Федеральным
собранием. Если инициатива полного пересмотра исходит от наро-
да или существуют разногласия между двумя Советами, то  народ
принимает решение, должен ли  быть произведен полный пере-
смотр. Если народом будет одобрен принцип полного пересмот-
ра, то оба Совета переизбираются. После этого проводится новый
референдум и  полностью пересмотренная Конституция вступает
в силу, как только народ и кантоны одобрят пересмотр.
Более жесткие требования для полного пересмотра, чем
при внесении отдельных поправок, установлены в  Конституции
Испании 1978  г. (ст.  168). Сначала принципы пересмотра долж-
ны быть приняты большинством в  2/3  числа голосов каждой па-
латы Генеральных кортесов, после чего они распускаются. Вновь
избранные палаты могут утвердить решение и  провести изуче-
ние нового конституционного текста, который должен быть при-
нят большинством в  две трети в  каждой из  палат. Одобренная
Кортесами реформа передается на  референдум для ратифика-
ции. Полный пересмотр федеральной Конституции Австрии
1920  г. также производится в  более усложненном порядке, чем
внесение в нее поправок (ст. 44). Из других европейских конститу-
ций, измененных таким же образом, можно назвать Основной за-
кон Нидерландов. Страна получила новую Конституцию в 1983 г.

108
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

3.  Пересмотр конституций и институты


непосредственной демократии

Из значительного многообразия институтов непосредственной де-


мократии (см. гл. VII) главным образом два из них имеют отноше-
ние к пересмотру конституции – народная инициатива и референ-
дум. Первая закрепляется юридически нечасто. Лишь несколько
конституций в  странах Европы предусматривают такой институт.
В  Италии (ст.  71  Конституции 1947  г.) законопроект (оформлен-
ная инициатива), в  том числе и  об  изменении Основного закона,
должен быть внесен от имени не менее 50 тыс. избирателей. Такой
же  оформленной инициативой, в  том числе и  по  конституцион-
ным вопросам, обладают 100  тыс. избирателей или одна шестая
часть граждан трех земель, обладающих правом голоса, в Австрии
(п. 2 ст. 41 Конституции 1920 г.).
Процедура конституционного пересмотра в Швейцарии в ка-
честве первоначальной признает только народную инициативу.
Действующая Конституция 1999 г. (как и предыдущая 1874 г.) раз-
личает два порядка представления такой инициативы  – при ча-
стичном и при полном пересмотре (ст. 138 и 139). В обоих случа-
ях инициатива должна исходить от 100 тыс. граждан и гражданок
Швейцарии. При требовании по  полному пересмотру оно пере-
дается на  голосование народа. Народные инициативы, ведущие
к  частичному пересмотру Конституции, могут быть оформлены
в  форме предложения в  общих выражениях или в  виде предло-
жения, содержащего оформленный законопроект. Если народная
инициатива не  соблюдает принцип единства формы, принцип
единства предмета или императивных норм международного
права, то Федеральное собрание (т.е. парламент страны) объявля-
ет такую инициативу полностью или частично недействительной.
Если Федеральное собрание одобряет народную инициативу,
составленную в  общих выражениях, то  оно подготавливает ча-
стичный пересмотр в указанном инициативой смысле и передает
ее на голосование народа и кантонов. Если Федеральное собрание
отклоняет инициативу, то оно передает ее на голосование народа,
который принимает решение о  том, нужно ли  это предложение
проводить в жизнь. В случае одобрения инициативы Федеральное
собрание подготавливает проект, требуемый инициативой.

109
Глава II Основы теории конституции

Любая инициатива, представленная в  форме оформленно-


го законопроекта, передается на  голосование народа и  кантонов.
Федеральное собрание дает свои рекомендации об одобрении или
отклонении этой инициативы. В  последнем случае Федеральное
собрание может противопоставить этой инициативе свой контр-
проект. Народ и  кантоны голосуют одновременно по  поводу ини-
циативы и  по  контрпроекту. Избирательный корпус может сразу
одобрить оба проекта. Нужно указывать, какой проект более пред-
почтителен в случае одобрения обоих проектов; если один из про-
ектов получил большинство голосов, а другой – одобрен большин-
ством кантонов, то ни один из этих двух проектов не вступает в силу.
Использование референдума при пересмотре конституции
может быть как обязательным, так и факультативным. Примером
первого может служит голосование при полном пересмотре
Конституции Австрии 1920  г. (п.  2  ст.  44). Примером второго яв-
ляется пересмотр Конституции Франции 1958  г. в  случае, если
поправки к  ней были предложены президентом республики
по предложению правительства (ст. 89).
Оценка институтов непосредственной демократии, исполь-
зуемых при принятии или изменении Основного закона, не  вы-
ходит за  пределы отношения к  этим институтам, которое будет
изложено в гл. VII.

4.  Пределы конституционного пересмотра

Мы уже говорили, что по объему пересмотр может быть частич-


ным или полным. О  полном пересмотре было сказано выше.
Что же  касается частичного пересмотра, то  в  большинстве за-
рубежных конституций не  содержится оговорок в  отношении
их  объема. Однако можно выделить два ограничения. Первое  –
ограничение по  времени пересмотра. Прежде всего, в  ряде ак-
тов указывается, что конституции могут пересматриваться через
определенные промежутки времени. Например, согласно  п.  6
ст. 110 Конституции Греции 1975 г. никакое изменение этого акта
не разрешается до истечения пятилетнего срока после окончания
процедуры предыдущего изменения. Такая же  норма содержит-
ся в  п.  1 ст.  284  Основного закона Португалии 1976  г. (здесь так-
же установлен пятилетний срок). Указанные нормы направлены

110
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

на  обеспечение стабильности государственного строя, на  стрем-


ление сделать устойчивыми государственные институты. В  то  же
время очередной пересмотр не  ограничивает число статей, мо-
гущих быть измененными. Например, первый пересмотр 1982  г.
Основного закона Португалии касался около ее 200 статей, второй
1989  г.  – около 100, а  третий  – 1992  г. всего лишь пяти, связан-
ных со  вступлением страны в  Европейский союз. Третий пере-
смотр был проведен на  основании  п.  2  ст.  284, делающей исклю-
чение из  общего правила о  пятилетнем пересмотре: Ассамблея
Республики может в  любой момент взять на  себя полномочия
по  пересмотру Конституции решением, принятым большинст-
вом в четыре пятых полномочных депутатов.
Второе ограничение  – ряд зарубежных конституций запре-
щает какие-либо изменения при определенных обстоятельст-
вах, в  которых находится страна. Конституция Франции 1946  г.
в  ст.  94  запрещала введение или продолжение процедуры пе-
ресмотра в  случае оккупации иностранными войсками всей
или части территории страны. Цель этой нормы  – избежать
повторения практики вишийского 52 режима, во  время кото-
рого 10  июля 1940  г. была упразднена Конституция Третьей
республики. В  ст.  89  Конституции Франции 1958  г. содержит-
ся запрещение начинать или продолжать процедуру ее  пере-
смотра при наличии посягательств на  целостность территории.
Кроме того, при временном исполнении функций президента
республики Председателем Сената или правительством (при
имеющихся у  Председателя препятствий) также нельзя прово-
дить пересмотр Основного закона. Пятнадцатого января 1968  г.
в  Основной закон Бельгии 1831  г. (ст.  196) была включена нор-
ма, в соответствии с которой никакой пересмотр не может быть
начат или продолжен в  период войны или в  период, когда па-
латы парламента не могут свободно собраться на национальной

52
Режим «Виши» – общепринятое название профашистского режима, установленного
во Франции; назван по имени города в центральной части страны (население в на-
стоящее время около 40  тыс. жителей), в  котором находилось коллаборационист-
ское французское правительство во  главе с  маршалом А.Ф.  Петеном (1856–1951)
с июля 1940 г. по август 1944 г. Это правительство контролировало около третьей
части территории Франции.

111
Глава II Основы теории конституции

территории. Эта же  норма текстуально была воспроизведена


и в новой Конституции этой страны 1994 г. (ст. 196).
В  связи с  вводимыми ограничениями по  пересмотру интере-
сен вопрос о внесении поправок в те нормы, которые регулируют
сам порядок изменения. Эти статьи изменяются по общему пра-
вилу, т.е. в том же порядке, что и другие положения. Так, Законом
от 12  августа 1982  г. были преобразованы три первые статьи раз-
дела о пересмотре Конституции Португалии 1976 г. (ст. 284–296).
Предполагается, что некоторые положения основных законов
не могут изменяться в связи с содержащимися в них надконститу-
ционными нормами. О сомнениях по поводу этого института уже
говорилось. К  числу названных выше примеров можно добавить
норму ст. 148 Конституции Румынии 1991 г. с обширным перечнем
«нерушимых положений». В этом акте не могут изменяться поло-
жения, касающиеся национального, независимого, единого и  не-
делимого характера румынского государства, республиканской
формы правления, территориальной целостности, независимости
юстиции, политического плюрализма и официального языка.
Хотя и  редко встречаются, но  все же  известны «нерушимые
конституции»; их  положения закрепляют собственную несменяе-
мость, хотя эти акты и допускают возможность внесения в них по-
правок. Конституция Мексики 1917  г., содержащая к  настоящему
времени из  действующих актов, пожалуй, наибольшее число по-
правок, является «нерушимой» (ст.  136); этот акт не  теряет силы
и  не  перестает действовать, даже если ее  соблюдение нарушено
восстанием, и  как только «народ вновь обретет свободу», дейст-
вие конституции восстанавливается. Несколько по-другому реша-
ет этот вопрос Основной закон Греции 1975 г., установивший, что
соблюдение конституции вверяется патриотизму греков, которые
правомочны оказывать сопротивление всеми средствами всякой
попытке отменить ее путем насилия (п. 4 ст. 120). 

5. Опубликование законов о пересмотре

Как правило, в  зарубежных странах не  предусматривается како-


го-либо особого порядка опубликования законов об  изменении
конституций. Такие законы обнародуются при соблюдении таких
же формальных требований, что и для простых законов. В тексте

112
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

нидерландской конституции 1815  г., действовавшей до  последне-


го полного пересмотра 1983 г., указывалось, что изменения долж-
ны быть опубликованы «торжественно» (ст. 212). После пересмот-
ра 1983 г. это выражение было исключено из текста. Конституции
Ирландии 1937  г. устанавливает (ст.  46), что закон о  пересмотре
должен носить название «Акт об изменении Конституции».
После опубликования законно принятых поправок возможна
иногда дальнейшая процедура в  отношении внесенных измене-
ний. Политические силы, выступающие против их внесения, мо-
гут продолжать свою борьбу до окончательного утверждения из-
менений. Так, в Италии (ст. 138 Конституции 1947 г.) после при-
нятия поправок следует их  опубликование. Но  после него в  те-
чение трех месяцев может быть проведен референдум, если его
потребует пятая часть членов одной из  палат парламента, или
500  тыс. избирателей или пять областных советов. Референдум
не  проводится, если во  втором чтении в  каждой из  палат закон
о пересмотре был принят большинством в 2/3 голосов их членов.

6. Отмена конституций

Отмена конституций может производиться разными способами.


В данном случае речь идет о жестких конституциях. При отмене
гибких основных законов этого вопроса не  возникает, посколь-
ку каждый закон, регулирующий те  же отношения, отменяет
соответствующие положения предыдущего акта. Чаще всего
конституции упраздняются в  результате государственных пере-
воротов и  революций; порою, однако, новые послереволюцион-
ные акты оставляют в  силе некоторые законодательные положе-
ния старого режима. Например, в  ст.  178 Веймарской конститу-
ции Германии 1919  г. указывалось, что «прочие законы и  ука-
зы Империи остаются в  силе, поскольку конституция не  стоит
с ними в противоречии» 53.
Конституция может отменяться в  результате коренных из-
менений в  жизни страны, когда складывается новая расстановка

53
Конституции буржуазных стран  / Под ред. Ю.В.  Ключникова. М.; Л.: Соц.-эконом.
изд-во, 1935. Т. 1. С. 115.

113
Глава II Основы теории конституции

политических сил или возникают иные основания для отмены


действующего Основного закона. Иногда в  новых основных за-
конах содержится упоминание о  юридической отмене предше-
ствующего акта. Веймарская конституция 1919 г. в ст. 178 опреде-
ляла, что Конституция Германской империи от  1  апреля 1871  г.
и закон о временном устройстве имперской власти от 19 февраля
1919  г. отменяются. Конституция Венесуэлы 1999  г. в  специаль-
ной норме «Единственное отменяющее положение», помещен-
ной после ст.  350, указала, что Конституция от  23  января 1961  г.
отменяется. Тем не менее вновь изданные конституции часто со-
держат ряд положений прежних актов. Например, преамбула
Конституции Франции 1958  г. говорит о  правах и  свободах, от-
сылая к Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и к пре-
амбуле Конституции 1946  г. Конституция Греции 1975  г. в  п.  4
ст. 11 говорит о возможности оставления в силе конституционных
актов и  резолюций Палаты депутатов, принятых последней, на-
чиная с апреля 1952 г.
Об отмене конституций путем их замены в результате полно-
го пересмотра уже говорилось.

7.  Неприменение конституционных норм

В  действующих конституциях почти всегда встречаются нормы,


которые юридически действуют и  закреплены, но  на практике
не  применяются. Такие случаи происходят по  нескольким осно-
ваниям. Прежде всего, на это влияет существующий в стране по-
литический и государственный режим. При авторитарных режи-
мах многие нормы могут вообще не применяться. Конституция –
лишь фикция, прикрывающая действующий режим. Очевидно
также, что неприменение ряда конституционных норм (чаще все-
го относящихся к правам и свободам) происходит из-за существу-
ющей фиктивности этих норм.
Что же  касается конституций при демократических режи-
мах, то  неприменение может вызываться иными причинами.
Прежде всего, почти во  всех таких актах имеются переходные
или заключительные положения, временно действующие пос-
ле принятия новой конституции взамен старой; после оконча-
ния этого переходного периода эти нормы не  применяются,

114
Учреждение, изменение и отмена конституций §3

но остаются в составе Основного закона. Например, такой являет-


ся ст. 136 Конституции ФРГ 1949 г. о первом собрании Бундесрата.
В  Конституции Италии 1947  г. имеется 18 переходных и  заклю-
чительных положений, почти все они не  действуют в  настоящее
время. Другое основание неприменения – нежелание законодате-
ля подправлять конституционный текст в  соответствии с  реаль-
но сущствующими обстоятельствами. Лучшим примером в этом
отношении является присутствие в тексте Конституции Франции
1958  г. в  течение более 30  лет статей с  77 по  87, регулироваших
отношение с  Сообществом  – организацией, включавшей быв-
шие африканские колонии. Сообщство исчезло в  1962  г., нормы
же оставались в конституционном тексте до пересмотра в 1995 г.,
когда этот раздел был исключен, как и  все другие упоминания
термина «Сообщества».
Следующий случай неприменения  – наличие «отменитель-
ного условия», когда недействительность наступает из-за появ-
ления какого-либо предусмотренного обстоятельства. Пример  –
вступление в  силу «Договора, учреждающего Конституцию для
Европы», подписанного 29 октября 2004 г., в отношении которого
специально был принят Конституционный закон от  4  февраля
2008  г., изменивший ст.  88-1 Конституции Франции. Цель изме-
нения этой статьи – придание возможности ратифицировать на-
званный договор. Поскольку на проведенном позже референдуме
этот договор был отклонен, то  и  норма ст.  88-1 стала недействи-
тельной и,  стало быть, неприменимой. Позднее эта статья была
изменена следующим законом о  пересмотре, а  именно законом
от 23 июля 2008 г. 54
Наконец, еще один случай неприменения: закрепленные
в  конституциях нормы не используются надлежащими органами
государственной власти. Например, нормы, разрешающие объяв-
лять войну, не применяются уже многие десятилетия. Такое право
в Италии предоставлено ст. 78 Конституции Италии 1947 г. пала-
там парламента, которые наделяют правительство необходимыми
полномочиями.

54
См.: Pierre Mouzet. La désuétude en droit constitutionnel (Quelques cas tirés du droit fran-
çais) // Revue du droit public et de la science politique en France et à l’ étranger. P., 2009.
№ 5. Р., 1387.

115
Глава II Основы теории конституции

§ 4. Классификация конституций


Значительное сходство композиционного состава зарубежных
конституций, бросающаяся в глаза однородность регулируемых
ими вопросов, похожесть формальных признаков предоставля-
ют возможность их  классификации. Классификация конститу-
ций, т.е. разнесение их по различным классам на основе свойств,
в  них содержащихся, позволяет ориентироваться в  многообра-
зии этих актов. Классификация позволяет установить существу-
ющие связи между конституциями, определить место того или
иного акта во  всей совокупности этих актов, дает возможность
лучше их различать, сопоставлять друг с другом, понять особен-
ности их  содержания и  структуры. С  помощью классификации
можно выявить общую картину состояния корпуса конституци-
онного зарубежного законодательства и точнее определить при-
роду и  особенности конституций, глубже проникнуть в  их  со-
держание. Она ведет к  четкому оформлению наших знаний
о конституции.
В  то  же время классификация не  может не  носить довольно
условного характера, поскольку конституции отличаются друг
от  друга, отражая специфику их  принятия, особенности соотно-
шения политических сил в  момент их  выработки, исторические,
национальные традиции и т.д.
В  данном параграфе речь идет о  юридических конституциях,
хотя фактические конституции также должны учитываться при
сопоставлениях.
1.  Классификация конституций по  отношению их  с  дей-
ствительностью  – одна из  важнейших характеристик конститу-
ций. Об этом уже говорилось. По соотношению с реальной жиз-
нью конституции деляться на нефиктивные и фиктивные.
2.  Классификация по  формальным признакам  – таких
признаков довольно много и на основе каждого из них можно вы-
делить определенные категории конституций.
По  форме конституции подразделяются на  писаные, непи-
саные и смешанные. Об этом уже говорилось выше.
В  зависимости от  порядка принятия конституции делятся
на  октроированные, договорные и  «народные»; об этом упо-
миналось ранее.

116
Классификация конституций §4

По  порядку изменения конституции бывают гибкие, жест-


кие и смешанного типа. В дореволюционной литературе гибкие
и  жесткие конституции именовались более лирично, а  именно
как податливые и  неподатливые. В  основу классификации поло-
жено отношение к  способу принятия и  изменения простого за-
кона. Гибкими признаются конституции, в  которые вносятся по-
правки в том же порядке, в каком они включаются в простой за-
кон, а жесткими – процесс преобразования которых более сложен
по сравнению с принятием простого закона. Учитывая множество
способов изменения, жесткие конституции можно подразделить
на просто «жесткие» и особо жесткие. Критерия, который позво-
лил бы  определить степень «жесткости», не  существует. К  жест-
ким относятся акты, изменяемые парламентом одного и  того
же созыва квалифицированным большинством голосов в палатах,
или конституции, изменяемые повторным голосованием через
определенный срок, но  парламентом того же  созыва. К  таким
принадлежит, например, Основной закон ФРГ 1949  г. (ст.  79),
Конституция Португалии 1976  г. (ст.  284–289). Если же  требуется
утверждение проекта преобразований после принятия в  парла-
менте или в  специально созванном органе или на  референдуме
или в парламенте следующего созыва, то такие конституции явля-
ются особо жесткими. Одной из причин постоянства конституций
Японии 1947 г., Дании 1953 г. (в них до сих пор не внесено ни од-
ной поправки), а  также довольно нечастая переработка положе-
ний основных законов США 1787 г., Ирландии 1937 г., Австралии
1900 г. является особо жесткая процедура их изменения.
К конституциям смешанного типа по способу изменения от-
носятся акты, различные части которых пересматриваются по-
разному. Таких конституций немного. Так, Конституция Мальты
1964 г. устанавливает различные процедуры изменения ее разных
частей. Для внесения поправок в бóльшую часть норм требуется
абсолютное большинство голосов всех членов палаты предста-
вителей (обычный закон принимается простым большинством
голосов присутствующих и голосующих членов). Изменение дру-
гой части Конституции (например, о составе и порядке избрания
парламента, о президенте республики, о порядке назначения пре-
мьер-министра и министров, о генеральном атторнее, о судебной
власти) возможно лишь при наличии голосов всех членов палаты

117
Глава II Основы теории конституции

представителей. Некоторые же  нормы (например, о  тайном го-


лосовании, о  невозможности голосовать за  другого избирателя,
о сроке полномочий парламента), помимо принятия двумя тре-
тями голосов всех членов парламента, требуют одобрения на ре-
ферендуме. Изменение положений Конституции Индии 1950  г.
осуществляется двумя порядками. Для внесения поправок в ряд
норм (ст. 54 – выборы президента республики, ст. 55 – способ его
избрания, ст. 73 – исполнительная власть Союза, ст. 162 – испол-
нительная власть штатов, ст. 241 – высший суд в союзных терри-
ториях, гл. IV ч. V – судебная власть Союза, гл. V ч. VI – высшие
суды в штатах, гл. I ч. XI – отношения в области законодательства
между Союзом и  штатами, а  также какие-либо пункты перечня
в  приложении VII  – компетенция Союза, штатов и  конкуриру-
ющая компетенция,  – положения о  представительстве штатов
в  парламенте и  ст.  368, т.е. нормы о  порядке изменения самого
Основного закона) требуется одобрение большинством списоч-
ного состава каждой из  палат парламента, причем оно должно
быть не менее чем две трети присутствующих и голосующих чле-
нов в  каждой из  палат парламента. Затем законопроект должен
быть представлен на  одобрение штатов и  принят не  менее по-
ловиной их легислатур; после этого проект передается президен-
ту республики. Существует еще один путь внесения изменений
в  конституцию, который не  рассматривается в  качестве консти-
туционных поправок. Они могут осуществляться парламентом
Индии на  основании ст.  2  и  3  Конституции. Эти статьи дают
возможность парламенту принимать в  Союз новые штаты или
союзные территории, изменять их  границы и  названия. В  этих
случаях законопроект может быть внесен только по  рекоменда-
ции президента страны и принят простым большинством в обе-
их палатах парламента.
Гибкие конституции обычно совпадают со смешанными и не-
писаными по  форме конституциями. Обоим условиям отвечает
Конституция Великобритании.
По  времени действия зарубежные конституции бывают вре-
менные, действие которых ограничено определенным периодом,
и  постоянные с  неограниченным сроком действия. Мы  уже го-
ворили о  том, что Основной закон ФРГ 1949  г. носил временный
характер. Постоянными являются большинство конституций.

118
Классификация конституций §4

Юридическое установление неограниченного срока действия та-


ких актов совсем не гарантирует их «вечности», а лишь указывает
на  намерения законодателя в  момент принятия. Существуют го-
сударства, особенно в  Латинской Америке, в  которых «конститу-
ционная чехарда»  – обычное явление. Смена конституций проис-
ходила главным образом из-за частых военных переворотов. Так,
к  середине 60-х гг. XX в. конституций насчитывалось в  Боливии  –
20, в Колумбии – 11, в Доминиканской республике – 15, на Гаити –
23, в Венесуэле – 22 и т.д. за время существования этих государств 55.
Некоторые формальные особенности конституций имеют
значение в  политической жизни зарубежных стран. Так, жест-
кий порядок изменения японской конституции 1947  г. в  течение
нескольких десятилетий не  позволял правящей Либерально-
демократической партии отменить или изменить выгодным для
партии образом известную антивоенную ст. 9. Писаная по форме
и жесткая по способу изменения конституция должна придавать
стабильность и  определенность установленным государственно-
правовым отношениям. Мы уже говорили, что иногда встречают-
ся конституции, положения которых закрепляют их собственную
несменяемость (Конституция Мексики 1917 г.). 
3.  Классификация конституций по  содержанию многооб-
разна и отражает различные стороны закрепляемых положений.
По  политическому режиму конституции делятся на  демо-
кратические и  авторитарные. Первые закрепляют определен-
ный каталог демократических прав и  свобод, допускают возмож-
ность существования плюрализма, организации выборов и  су-
ществования выборных учреждений. Авторитарными являются
основные законы фашистских и  ряда других политических режи-
мов. В этих актах запрещается деятельность политических партий,
крайне ограничены права и  свободы. Для этих актов характерна
повышенная, по  сравнению с  демократическими, идеологическая
«насыщенность». В  конституциях социалистических государств
называется основополагающее учение, положенное в  основу госу-
дарства. Например, в  преамбуле Конституции КНР содержится

55
См. таблицу в: Lambert J. Amérique Latine. Structure social et institutions politiques. P.,
1963. Р. 300.

119
Глава II Основы теории конституции

упоминание о  марксизме-ленинизме и  идеях Мао Цзедуна (1893–


1976), которые положены в  основу «демократической диктатуры
народа». Напротив, в  конституциях фашистских и  других подоб-
ных государств иногда содержатся прямые упоминания о  комму-
нистической и социалистической идеологиях, как враждебных су-
ществующему в стране строю.
В  авторитарных конституциях нередко провозглашаются иные
принципы организации государственной власти, чем в демократи-
ческих; например, это относится к  созданию органов на  корпора-
тивной основе. Если в демократических государствах власть строит-
ся на  принципе народного или национального суверенитета, объ-
является исходящей от  народа и  реализуется с  помощью полити-
ческих партий различными институтами, то, например, испанское
фашистское государство имело иной принцип: «Народ будет уча-
ствовать в законодательной деятельности и в осуществлении других
функций, имеющих общий интерес, через посредство семьи, ком-
муны, профсоюзов и  различных объединений, органическое пред-
ставительство которых признано законами для этих целей. Любая
другая политическая организация... будет незаконной» 56.
По  форме правления, закрепляемой в  конституциях,
их  можно разделить на  монархические и  республиканские,
т.е. в  зависимости от  порядка замещения поста главы государст-
ва; по  закрепляемой форме территориального устройства  –
на  федеративные и  унитарные. В  федеративных государствах
конституции можно разграничить на  федеральные или нацио-
нальные, и на конституции субъектов федерации (штатов, зе-
мель, провинций).

§ 5. Соблюдение конституции


Конституция, как высший закон государства, «закон для зако-
нов», имеет смысл существования только при ее  неукоснитель-
ном и точном соблюдении. Если конституция фиктивна и не вы-
полняется, то  ее значение и  авторитет подорваны, государст-
венный строй в  такой стране не  может рассчитывать называться

56
Статья VIII закона о  Принципах Национального движения  / Lois fondamentales
de l’Etat. La constitution espagnole. Madrid, 1968. P. 23.

120
Соблюдение конституции §5

правовым. Обычно в  учебниках по  конституционному праву во-


прос о  соблюдении конституции ограничивается рассмотрением
института конституционного контроля. Бесспорно, что этот ин-
ститут играет важнейшую роль в этом процессе (ввиду важности
этого института он  выделен в  отдельный параграф  – см. ниже).
Но такой контроль не является единственным способом реализа-
ции конституционных норм.
Зарубежное конституционное законодательство знает иные
формы защиты конституции. В современной зарубежной доктри-
не конституционного права выделяются два способа защиты кон-
ституций  – с  помощью санкций личного характера и  с  помощью
санкций материального характера 57. Такая классификация охраны
конституций вполне может быть принята. Под первым способом
понимается привлечение к ответственности в порядке импичмен-
та высших должностных лиц государства (см. п. 4 § 5 гл. VIII).
Под вторым, материальным способом защиты конституций
понимается конституционный контроль. При применении та-
кого контроля устанавливается соответствие или несоответствие
конституции актов, принятых различными органами публич-
ной власти, и  особенно законов, вотированных представительны-
ми учреждениями. Орган контроля имеет право отменять акты,
не соответствующие Основному закону.
Безусловно, названные способы соблюдения конституций
значительно по  своей строгости уступают способам, предлагав-
шимся первыми буржуазными конституциями. Такая защита
реализовывалась в рамках двух, в настоящее время почти непри-
меняющихся видов прав граждан – на основании права на сопро-
тивление угнетению и права на восстание. О них подробно будет
рассказано в  §  5 гл.  III. Например, ст.  35 Конституции Франции
1793  г. устанавливала, что «Когда правительство нарушает права
народа, восстание для народа и  для каждой части народа явля-
ется священнейшем правом и  неотложнейшей обязанностью» 58.
А ст. 27 этого акта говорила: «Любой индивид, который присвоит

57
См., например: Le Pourhiet A.-M. Droit constitutionnel. P.: Economica, 2007. P. 40–42.
58
Les constitutions de la France depuis 1789. Présentation par Jacques Godechot. P., 2006.
P. 82.

121
Глава II Основы теории конституции

(узурпирует) суверенитет будет тотчас же предан смерти свобод-


ными людьми» 59. В  то  же время, представляется, что названных
двух способов защиты конституций в  настоящее время вполне
достаточно для нормального функционирования установленного
ими государственного строя.

§ 6. Конституционный контроль


1.  Понятие конституционного контроля

Этот институт связан с более общей проблемой соотношения ни-


жестоящих юридических норм и вышестоящих. Такое соотноше-
ние существует везде, где действует писаное,  т.е. зафиксирован-
ное право, на вершине которого находится конституция. Писаное
право образует иерархию нисходящих норм.
Конституционный контроль связан с  властью органа, наде-
ленного правом отменять акты, не  соответствующие Основному
закону. Этот контроль может быть определен как власть, пре-
доставленная соответствующему органу контролировать
и  в  случае необходимости санкционировать соответствие
или несоответствие конституции актов, принятых различны-
ми органами публичной власти и  особенно законов, вотиро-
ванных представительными учреждениями. Другими словами,
в  странах, где определенные органы наделены такими полномо-
чиями, действует принцип конституционности. В  Европе есть не-
сколько стран, где не созданы специальные органы конституцион-
ной юстиции (Великобритания, Нидерланды, Финляндия), однако
это не  означает, что в  этих странах не  признается верховенство
конституции. Только в  них действует принцип законности, но  не
конституционности. Его осуществляют судебные органы, не  обла-
дающие правом отмены законодательных актов. Например, §  106
Конституции Финляндии 1999  г. установил: «Если при примене-
нии законодательных норм в деле, которое рассматривается судом,
будет обнаружено противоречие Основному закону, суд обязан

59
Ibid. P. 83.

122
Конституционный контроль §6

применять нормы Основного закона». Статья 120 Конституции


Нидерландов 1983  г. определила, что «Конституционность актов
парламента и договоров не подлежит контролю со стороны судов».
Проверка конституционности может осуществляться как в от-
ношении всего акта, так и  в  отношении его части. Запрос о  кон-
ституционности может также содержать требование о рассмотре-
нии в  отношении всего или части акта. Орган контроля вправе
выносить решение о  несоответствии части акта, хотя запрос был
адресован ко всему акту.
Вряд ли следует считать оправданным встречающееся в отече-
ственной литературе понятие конституционного надзора 60, как
института, наблюдающего за  соответствием актов Основному
закону, но  не обладающего правом высказываться о  его соответ-
ствии или несоответствии и, следовательно, правом признавать
недействительными эти акты. Такой подход ведет к  тому, что
к таким органам надзора могут причислять себя неограниченное
число участников, начиная с  простых граждан и  кончая почтен-
ными учреждениями. Все они, таким образом, получают право
обращаться в  любые государственные инстанции, включая и  ор-
ганы конституционного контроля.
Поскольку конституция обладает высшей юридической си-
лой, то  в  государстве все акты должны ей  соответствовать или,
во  всяком случае, ей  не противоречить. Зарубежная практика
контроля знает различные термины для определения соотно-
шения акта с  конституцией. Чаще всего употребляется термин
«непротиворечие»; однако известны случаи, когда прямо под-
черкивается соответствие Основному закону. Термин «соответст-
вие» обычно употребляется в  тех случаях, когда в  конституции
закреплены нормы, прямо регулирующие какой-либо инсти-
тут, в  отношении которого издано развивающее, нижестоящее

60
При толковании терминов «контроль» и  «надзор» необходимо принять во  внима-
ние существующие в русском языке их смысловое различие. «Контроль» означает
проверку чего-либо, а «надзор» – предполагает длящееся наблюдение за чем-либо
(см.: Ожегов  С.Н. Словарь русского языка. М., 1986. С.  251, 322; Словарь русского
языка. М., 1986. Т.  2. С.  94, 344). Сама процедура проверки актов государственных
органов и частных лиц – изучение конкретного акта, а не абстрактное за ним наблю-
дение. Слово «контроль» заключает в себе конкретность проверки и в наибольшей
мере подходит к рассматриваемому институту.

123
Глава II Основы теории конституции

законодательство. Известны случаи (особенно этим правом поль-


зуется Конституционный суд ФРГ) признания конституционности
с  оговорками типа «при условии», «принимая во  внимание», «с
учетом данных обстоятельств».
Необходимым условием существования конституционно-
го контроля служит наличие писаного по  форме и  «жесткого»
по порядку изменения Основного закона. Если в стране действует
неписаная или смешанная по  форме конституция, то  конститу-
ционный контроль существовать не может. То же самое относит-
ся к  гибким конституциям, поскольку невозможно сопоставлять
равные по юридической силе издаваемые акты с существующими
парламентскими законами (или актом, именуемым конституци-
ей, но изменяемым как простой закон). Также нереально ставить
вопрос о  соответствии новых писаных актов уже существующим
нигде незафиксированным конституционным соглашениям.
Как это ни  покажется парадоксальным, но  идея конститу-
ционного контроля возникла в  конце XVII  в. в  Великобритании,
которая с  тех пор так и  не  ввела у  себя соответствующего инсти-
тута. Эта идея связана с  деятельностью Тайного совета, который
к  названному времени потерял свою компетенцию по  отноше-
нию к  внутренним делам страны, но  сохранил свои полномочия
в  отношении колоний. Он  признавал законы их  легислатур не-
действительными, если они противоречили законам английско-
го парламента в  отношении этих колоний или общему праву.
С 1696 по 1782 г. Тайный совет признал недействительными более
600  законов, причем он  применял методы как абстрактного, так
и конкретного контроля 61.
Институт контроля в  современном понимании впервые по-
явился в  США; определяющим в  этом отношении было дело  У.
Мэрбери против Дж. Мэдисона (1751–1836), рассмотренное
в 1803 г. Верховным судом под председательством Дж. Маршалла
(1755–1835) 62. Впервые в  американской доктрине объявлялось,
что федеральная конституция является высшим законом страны

61
Fromont M. La justice constitutionnelle dans le monde. P., 1996. P. 8.
62
Резолютивная часть решения по этому делу и пояснения см.: Конституции зарубеж-
ных государств. М.: Бек, 1997. С. 47–54.

124
Конституционный контроль §6

и что судебная власть имеет право квалифицировать любой закон


Конгресса как неконституционный и  недействительный в  случае
его противоречия Основному закону.
До Первой мировой войны проверка конституционности ак-
тов предусматривалась главным образом в  странах Латинской
Америки (основные законы Бразилии 1891  г., Уругвая 1817  г.
и др.). Все они имели в качестве прообраза практику Верховного
суда США. В  Европе судебная проверка конституционности
не  получила широкого распространения, хотя она применялась
в  ряде стран. Американская модель действовала в  Норвегии,
Швейцарии (в отношении прав и свобод граждан и применялась
только Федеральным судом) и  Греции. После Первой мировой
войны в  Европе была выработана собственная модель конститу-
ционной юстиции, которая в  настоящее время стала широко за-
имствоваться и  на  других континентах. О  европейской модели
будет сказано ниже.
Интенсивное распространение института конституционного
контроля после Второй мировой войны в основном связано с дву-
мя обстоятельствами. Об одном из них уже говорилось – желание
не  повторять грубейших нарушений прав человека и  граждани-
на, имевших место до и во время Второй мировой войны. В стра-
нах Центральной и  Восточной Европы учреждение института
конституционного контроля диктовалось этими же  причинами,
но  только существовавшими при тоталитарных и  авторитарных
режимах. Концентрация власти в  руках исполнительных орга-
нов, опирающихся на  послушное парламентское большинство
(этот феномен  – очевидная тенденция послевоенного развития)
позволяет правительствам без труда принимать законы, издание
которых оно декларирует в своих программах. Конституционный
контроль в этих условиях становится заметным барьером на пути
возможных нарушений Основного закона.
Объяснение существования этого контроля связано с желани-
ем исполнять действующий Основной закон страны. Внешне мо-
жет показаться, что деятельность органов конституционной юсти-
ции ведет к  ослаблению роли парламента в  законодательном
процессе, органов исполнительной власти в выполнении их функ-
ций, а  также посягает на  свободу личности, на  ее права. Однако
это не  так. Поскольку признается верховенство конституции

125
Глава II Основы теории конституции

в  иерархии правовых актов, целью конституционного контроля


является обнаружение нарушений Основного закона законодате-
лем и другими субъектами нормотворчества.

2.  Объекты юридического конституционного контроля

Эти объекты могут рассматриваться с  формальной точки зре-


ния,  т.е. с  точки зрения установления круга проверяемых актов,
и с материальной точки зрения, т.е. установление объектов, в от-
ношении которых осуществляется проверка.
С  формальной точки зрения объектами проверки являются
по общему правилу только зафиксированные акты. Действия или
бездействие каких-либо органов или должностных лиц, которые,
по  мнению некоторых отечественных авторов, являются также
объектом рассмотрения, вряд ли таковыми могут быть. Действие
или бездействие должно быть оформлено документально; из-
данный акт и  может стать предметом рассмотрения. Объектами
рассмотрения конституционности с  материальной точки зрения
являются те  отношения, которые урегулированы в  конституции.
Таковыми могут быть права и свободы, распределение компетен-
ции между различными органами власти и т.д.
Под контроль обычно подпадают разнообразные акты и,
прежде всего, законы, принимаемые парламентом. В зарубежных
странах, как правило, из  сферы контроля исключаются законы,
принимаемые на  референдуме, поскольку они являются пря-
мым выражением народного суверенитета. Акты исполнительной
власти всегда являются предметом контроля, если таковой осу-
ществляется обычными судами, и часто – если контроль возложен
на специальные органы конституционной юстиции.
В сферу контроля порой включаются международные догово-
ры. Будучи «впущенными» во внутреннее право страны они долж-
ны соответствовать ее  Основному закону. Предоставление такого
права органу конституционной юстиции нередко закрепляется
в Основном законе. Например, согласно ст. 95 Испанской консти-
туции 1978  г. «Заключение международного договора, который
содержит положения, противоречащие Конституции, потребует
предварительного конституционного пересмотра. Правительство
или любая из  Палат может предложить Конституционному

126
Конституционный контроль §6

трибуналу объявить, существует такое противоречие или нет».


Аналогичное положение содержится и  в  ст.  54  французской
Конституции 1958 г.
Нередко сами органы конституционного контроля включают
в  сферу своей проверки и  иные акты. Например, французский
Конституционный совет ввел в  блок актов, подлежащих консти-
туционному контролю, Декларацию прав человека и гражданина
1789 г. и преамбулу Конституции 1946 г. Ссылка на эти акты есть
в  действующем Основном законе 1958  г., однако отсутствует пря-
мое указание на  необходимость проверки актов на  соответствие
этим документам. Конституционный совет Франции также уста-
новил для себя право проверять соответствие простых законов
органическим.
Объектом обжалования почти всегда являются акты, рас-
пределяющие компетенцию между центральными органами
власти,  т.е. рассмотрение споров по  поводу полномочий меж-
ду ними, полномочий «по горизонтали». Такая возможность
может устанавливаться по-разному; иногда она обозначается
как «споры о  компетенции между различными властями госу-
дарства» (ст.  134  Конституции Италии 1947  г.), иногда как от-
несение к  сфере законодательной или регламентарной власти
(ст. 34 Конституции Франции 1958 г.). Ряд зарубежных конститу-
ций содержит нормы и  о  разрешении органами конституцион-
ной юстиции полномочий «по вертикали», т.е. между государст-
вом в  целом и  его территориальными единицами. В  унитарных
государствах возможно нарушение разграничения компетенции
между центральными и  местными органами власти, когда пол-
номочия последних оговорены в  конституции. В  федеративных
государствах может происходить вмешательство центра в  дела
субъектов федерации и наоборот.
В  европейских странах  – членах Европейского союза суще-
ствует проблема проверки соответствия актов этой организа-
ции своим конституциям. Она решается по-разному в  разных
странах и  зависит от  уровня отношений между коммунитарным
и  конституционным правом в  каждой стране и  признания, ка-
кое из  них имеет высшую юридическую силу. Если во  Франции
Конституционный совет отказывается рассматривать акты
Сообществ (до образования ЕС) с  точки зрения их  соответствия

127
Глава II Основы теории конституции

Основному закону, то  в  Бельгии и  ФРГ имеются несколько пре-


цедентов такого рассмотрения 63.
Иногда на  органы контроля возлагается проверка консти-
туционности политических партий. Так, согласно абз.  2 ст.  21
Конституции ФРГ 1949 г.: «Партии, которые по своим целям или
поведению своих сторонников стремятся причинить ущерб осно-
вам свободного демократического строя либо устранить его или
поставить под угрозу существование Федеративной Республики
Германии, неконституционны». Такое случилось дважды  –
в 1952 г. (запрещена неонацистская партия), и в 1956 г. (запрещена
Коммунистическая партия Германии). Более свежий пример от-
носится к Испании. В июне 2002 г. Генеральные кортесы измени-
ли закон о политических партиях с тем, чтобы воспрепятствовать
деятельности террористических организаций. За  этим последо-
вал запрет партии Батасуна  – политического крыла ЕТА, полу-
чившего 10% голосов и 7 мест в парламенте Страны басков.
Акты частных лиц (договоры, завещания и др.) также могут быть
объектом проверки, если они содержат положения, противореча-
щие закрепленным в  Основном законе нормам. Например, конт-
роль возможен в отношении завещания или договора, содержащих
условия, нарушающие принцип равноправия или устанавливаю-
щие дискриминацию по  мотивам религии, национальности и  др.
Вероятно, запрет дискриминации должен содержаться в граждан-
ском законодательстве, но если такая норма в нем не предусмотре-
на, то должен применяться более «высокий» по юридической силе
закон – конституция, закрепляющая принцип равноправия.
Другими словами, объектом проверки должны быть юри-
дические акты, издаваемые в  государстве. Как бы  в  подтверж-
дение этого правила, как это ни  покажется парадоксальным,
в четырех странах Европы объектом контроля может быть отсут-
ствие писаной юридической нормы. Более того, в  Португалии
в  Конституции 1976  г. содержится специальная норма на  этот
счет (ст.  283). По  инициативе президента республики, проведо-
ра юстиции или председателей законодательных собраний об-
ластей, которые ссылаются на  нарушение прав этих областей,

63
Rousseau D. La justice constitutionnelle en Europe. P., 1998. P. 91–92.

128
Конституционный контроль §6

Конституционный трибунал констатирует несоблюдение


Основного закона ввиду отсутствия необходимых законодатель-
ных норм для применения конституционных положений. Когда
Трибунал констатирует неконституционность из-за отсутствия
норм, то  он ставит об  этом в  известность соответствующий за-
конодательный орган. Первые два решения об  этом были выне-
сены в  1989  г. В  ФРГ Конституционный суд может вынести ре-
шение о том, что отсутствие соответствующего закона ведет к не-
применению конституционного права. Конституционный суд
Италии в  своем решении (1971  г.) постановил, что «упущения
Законодателя приводят к  нарушению конституционных пред-
писаний». В  Польше Конституционный трибунал может быть
запрошен в  официальном порядке или по  жалобе гражданина
о  том, что отсутствие закона в  какой-либо сфере препятствует
осуществлению конституционных прав и свобод.
В  демократических странах основой для проверки должны
быть положения конституции. Мы уже говорили, что иногда ор-
ганы конституционной юстиции проверяют соответствие простых
законов органическим. Редко встречаются иные акты, подлежа-
щие проверке.
Например, Конституционный суд Словении по  действующе-
му Основному закону 1990 г. обладает наравне с традиционными
полномочиями правом рассматривать вопросы о  соотношении
законов и  нормативных актов ратифицированным международ-
ным соглашениям и  общим принципам международного права
(ст.  169). В  данном случае речь идет о  конвенционном контроле,
т.е. о  проверке соответствия какого-либо закона или админист-
ративного акта международному договору в  случаях, когда по-
следнему придается бóльшая юридическая сила. Придание та-
кой силы – одна из тенденций, закрепляемой в конституционном
законодательстве.

3.  Конвенционный контроль

Конвенционный контроль  – проверка соответствия  какого-либо


закона или административного акта международному договору
в случаях, когда последнему придается бóльшая юридическая сила,
чем закону или акту. Придание такой силы  – одна из  тенденций,

129
Глава II Основы теории конституции

закрепляемых в  современном конституционном законодательстве.


Например, об этом говорит ст. 55 Конституции Франции 1958 г.
Внешне  конвенционный контроль имеет некоторое сходство
с конституционным контролем, поскольку и в том и другом слу-
чае речь идет о  проверке соответствия акта вышестоящему акту.
Имеются, однако, и  существенные различия. Объектами консти-
туционного контроля могут быть не только законы и другие акты,
но  и  международные договоры. Другими словами,  конвенцион-
ный контроль несколько ýже по объему проверяемых актов. Есть
различия и  по  последствиям признания несоответствия. Если
акт признается не  соответствующим конституции, то  он недей-
ствителен и не может применяться. Если же признается, что акт
не  соответствует международному договору, то  это не  означает,
что он  во всех случаях недействителен. Например, государство
ратифицировало  какой-либо многосторонний международный
договор, который вступает в  силу только после ратификации
определенным числом участников. Все акты, противоречащие
данному международному соглашению, будут применяться
до  того, пока не  вступит в  силу это соглашение. В  качестве дру-
гого основания действия актов, противоречащих ратифициро-
ванному международному договору, может служить выполнение
обязательного принципа взаимности. Например, на это указыва-
ет ст. 55 Конституции Франции 1958 г. Международные договоры,
ратифицированные этой страной, имеют силу, превышающую
силу законов, при условии применения каждого соглашения или
договора другой стороной.
Другими словами, конституционность акта имеет абсолютный
характер (соответствует или не  соответствует Основному закону),
а конвенционность акта носит условный, относительный характер.

4.  Религиозный и идеологический контроль

Зарубежная история и  некоторые существующие политиче-


ские режимы знают и  другие принципы и  подходы для провер-
ки издаваемых в  стране актов. Так, в  ряде мусульманских стран
существует процедура, похожая на  институт конституционного
контроля  – проверка соответствия законов принципам ислама,
т.е. религиозный контроль. Такой институт был предусмотрен

130
Конституционный контроль §6

Дополнением 1907 г. к Конституции Ирана 1906 г., Конституцией


Пакистана 1962 г. и Основным законом Ирана 1979 г.
Конституция Ирана 1979  г. с  поправками 1989  г. учредила
Охранительный совет (Guardian Council) с  тем, чтобы «обеспечить
согласованность законодательных актов, издаваемых Исламским
консультативным собранием с исламом» 64 (ст. 91). Нормы об этом
органе содержатся в разделе о законодательной власти. Этот совет
из  шести докторов теологии, назначаемых главой церкви, и  ше-
сти юристов, специализирующихся в  различных отраслях права,
избирается палатой депутатов (меджлисом) из числа юристов-му-
сульман и  назначается руководителем судебной власти на  шесть
лет с обновлением по половинам каждые три года.
Все законодательные акты в  обязательном порядке переда-
ются в  этот Совет, который в  10-дневный срок должен заявить
о  соответствии или несоответствии акта критериям ислама
и  Конституции. Если акт признается несоответствующим наз-
ванным положениям, то он возвращается в Парламент для пере-
смотра (ст.  94). Определение соответствия актов исламу опреде-
ляется большинством голосов представителей ислама, а  опреде-
ление соответствия конституции производится большинством
голосов всего Охранительного совета (ст.  96). Этому же  Совету
также предоставлено право интерпретации Конституции; такие
решения выносятся тремя четвертями голосов его членов (ст. 98).
Совет, кроме того, наблюдает за  производством выборов прези-
дента республики, палаты депутатов и  за  голосованием на  ре-
ферендуме и при других выражениях народного мнения (ст. 99).
Последние функции, свойственны органам конституционного
контроля в некоторых зарубежных странах. В этом органе, таким
образом, по ряду вопросов соединен религиозный и конституци-
онный контроль.
Конституция Пакистана 1999  г. учредила Федеральный ша-
риатский суд, включающий не  более восьми судей, назначае-
мых Президентом страны. Этот суд запрашивается либо собст-
венной резолюцией или заявлениями граждан Пакистана, или

64
Constitutions of  the Countries of  the World  / Ed. A.P.  Blaustein and  G.H.  Flanz. Islamic
Republic of Iran. N.Y., 1992. P. 41.

131
Глава II Основы теории конституции

федеральным правительством, или правительствами провинций


по  поводу того, является какой-либо закон или положение зако-
на совместимым с предписаниями ислама, содержащимися в его
источниках (Коране и  других) (ст.  203  – D  Конституции). Если
Суд придет к  выводу об  их противоречии предписаниям исла-
ма, то  он сообщает об  этом федеральному правительству, если
речь идет о  федеральном законе, или провинциальному прави-
тельству, если речь идет о  провинциальном законе. Сам же  суд
принимает решение об основаниях такого противоречия и о том,
насколько они серьезны; при этом он устанавливает день вступле-
ния в силу своего решения. После этого закон или его положение
передаются на  рассмотрение Верховного суда Пакистана. Если
этот суд подтверждает противоречие закона положениям исла-
ма, то президент страны или губернатор провинции (в зависимо-
сти от  того, о  каком законе идет речь) принимают меры к  тому,
чтобы закон соответствовал положениям ислама. Специальный
раздел Конституции, называемый «Положения ислама» (Islamic
Provisions) в  ст.  227 подчеркивает, что все действующие законы
должны соответствовать священным Корану и Сунне.
Если же  оценивать в  целом религиозный контроль за  закона-
ми, то, очевидно, он  ведет к  исламизации государственной жизни
и  по  европейским представлениям, придерживающимся принци-
па светского государства, не может оцениваться в качестве демокра-
тического института. Впрочем, во  многих мусульманских странах
господствует своя, особая концепция государства, оправдывающая
огосударствление религии. Эта концепция поддерживается боль-
шинством населения. Известно, что в настоящее время около 28 го-
сударств провозглашают ислам в качестве государственной религии.
Негативный характер имеет и контроль за правовыми норма-
ми по идеологическим соображениям. Конечно, в любой консти-
туции заложены определенные идеологические принципы, цен-
ности, но они не ориентированы на какую-либо одну идеологию.
Плюрализм мнений, взглядов, концепций, учений – это тоже иде-
ология, но  идеология более высокого порядка. Такой контроль,
подчеркивающий роль идеологии в  государстве, осуществлялся
во франкистской Испании специальной палатой – Национальным
советом  – «коллективным представительством Движения»
(ст. 10), т.е. Фаланги. Совет был учрежден Органическим законом

132
Конституционный контроль §6

государства от 10 января 1967 г. 65 (Конституция Испании в тот пе-


риод состояла из семи законов). Совет включал 110 членов, часть
из которых избирались провинциями (52), Кортесами (12 – от про-
курадоров 66, представлявших «органические единицы»  – семью,
местные коллективы и  профсоюзы), 40  – назначались Каудильо
и 12 – председателем правительства. Последний по праву предсе-
дательствовал в Совете. Совет собирался на пленарные заседания,
а  его рабочими органами были комиссии, в  том числе постоян-
ная комиссия. В  самом общем плане Совет был призван следить
за  «чистотой» фалангизма времен гражданской войны. В  его за-
дачу входила «защита целостности принципов Национального
движения (так в последние годы называлась франкистская партия
и  наблюдение за  тем, чтобы трансформация и  развитие эконо-
мических, социальных и культурных структур отвечало бы требо-
ваниям социальной справедливости» (п. “b” ст. 21 Органического
закона 1967  г.), а  также «поддержание в  рамках принципов
Национального движения различных мнений в  отношении по-
литического процесса» (п.  “е” ст.  21). Для выполнения указан-
ных общих задач на  Национальный совет возлагалась задача
«Наблюдения за  тем, чтобы законы и  решения общего характе-
ра соответствовали духу принципов Национального движения
и другим основным законам Королевства» (п. “а” ст. 23). Функции
этого органа были консультативными. Специальная ст. 59 назван-
ного Органического закона прямо указывала: «Являются некон-
ституционными любые законодательные акты или решение об-
щего характера, принятые правительством, посягающие на прин-
ципы Национального движения или на  другие основные законы
Королевства». Вопрос о  соответствии Конституции рассматри-
вался Советом Королевства, который при наличии оснований
мог предложить главе государства (т.е. Ф. Франко) приостановить
действие закона. После дополнительной процедуры с  участи-
ем высших судебных органов и  постоянной комиссии Кортесов
главой государства принималось окончательное решение. Такое

65
La loi organique de l’Etat espagnol // Notes et Etudes Documentaire. 12 juin 1967. № 3400.
66
Procurador – термин, имеющий несколько значений, – поверенный, адвокат, юрист,
член Кортесов, представитель какого-либо города в Кортесах.

133
Глава II Основы теории конституции

решение должно было связано с  наличием противоречий прин-


ципам Движения.
Принципы, используемые в конституционном контроле, при-
меняются и  в  деятельности органов на  международном уровне.
Европейский суд по  правам человека, созданный Конвенцией
о  защите прав человека и  основных свобод 1950  г. с  дополни-
тельными протоколами к  ней, при рассмотрении поступивших
дел приравнивает примененные в  государстве  – члене Совета
Европы акты (законодательные, исполнительные или судебные),
к положениям названной Конвенции и выносит решение о ее на-
рушении или ненарушении. Суд не  обладает правом отменять
внутренние правовые нормы государств, но применяемый им ме-
тод весьма похож на используемый в органах с конституционной
юстицией. Еще одним примером является деятельность Суда
Европейского союза, когда он  рассматривает споры о  противо-
речии коммунитарного права и  внутреннего права государств-
членов. В областях, отданных в ведение этого Союза, нормы ком-
мунитарного права имеют перевес по отношению к внутреннему
праву. Однако решение Суда не  аннулирует противоречащие
внутренние нормы. Они не  отменяются, и  национальные судьи
обязаны применять правила ЕС.

5.  Органы юридического конституционного контроля

Такой контроль предполагает создание определенных организа-


ционных форм для проверки актов, подлежащих рассмотрению.
Если проверке подлежат все издаваемые акты, то  можно гово-
рить о конституционном контроле в широком смысле; если толь-
ко акты законодательной власти  – это контроль в  узком смысле
слова.
Казалось бы, что наиболее справедливым должен быть конт-
роль за  конституционностью законов, осуществляемый самим
парламентом. Такой контроль мог бы  быть эффективным, если
проверяющий орган (сам парламент, либо его орган) обладал
достаточной независимостью от  авторов проверяемого закона.
В  данном случае возможно несколько вариантов. Если некон-
ституционность возникла случайно, вследствие неучета положе-
ний Основного закона, то такая возможность вполне реализуема.

134
Конституционный контроль §6

Но  если в  парламенте имеется устойчивое большинство какой-


либо политической партии, то было бы трудно говорить об объ-
ективной проверке конституционности. Кроме того, при оценке
проверяемого закона в  парламенте всегда бы  учитывались сооб-
ражения политического плана, имеющиеся на момент рассмотре-
ния дела, и ему было бы трудно руководствоваться соображения-
ми права. Названные обстоятельства объясняют, почему контроль
за  конституционностью законов очень редко проводится самим
парламентом. Из  примеров после Второй мировой войны мож-
но привести такой институт в Четвертой республики во Франции
(ст.  91 Конституции 1946  г.). Конституционный комитет должен
был рассматривать только вопросы о том, не предполагают ли за-
коны, принятые Национальным собранием (нижней палатой
парламента), пересмотра конституции. За все время своего суще-
ствования Комитет провел только одно заседание, т.е. он практи-
чески не действовал.
Структура органов конституционного контроля зависит от мо-
дели этого контроля, которых к настоящему времени выработано
несколько. Важнейшими из  них являются традиционная (аме-
риканская), европейская, в определенной мере можно говорить
о  латиноамериканской модели контроля. Существуют и  сме-
шанные модели, которые сочетают черты названных.
Первой из существующих была традиционная (американская)
модель. Для нее характерна следующая особенность: проверка
осуществляется всеми судами, т.е. контроль является диффузным
и конкретным. Эта система не была закреплена в ясных и точных
выражениях в  Основном законе США 1787  г. В  порядке опроте-
стования судам предоставлено право проверять соответствие
нижестоящих норм вышестоящим при соблюдении тех же  про-
цедурных правил, что и  при разрешении других споров. Кроме
США, такая система действует в  Аргентине, Японии, Норвегии,
Дании, Австралии и  др. Конституция Канады 1982  г. (точнее
Конституционный акт 1982  г.) установила в  ст.  24, что в  случае
нарушения прав и  свобод любого лица или если эти права от-
рицаются, можно обратиться в  соответствующий суд за  полу-
чением средств защиты, а  ст.  52  содержит норму: «Конституция
Канады является высшим законом Канады; и любой закон, не со-
ответствующий Конституции в  тех положениях, которые ей  не

135
Глава II Основы теории конституции

соответствует, не действует или не имеют силы». Отсюда следует


вывод, что суды могут высказываться о  нарушении конституци-
онных правил, в частности законов. К этой же системе относятся
случаи проверки конституционности только верховными судами
страны (например, в  Индии, на  Мальте). Другие суды не  облада-
ют правом конституционного контроля, но в верховный суд дела
поступают после их рассмотрения в нижестоящих судах.
Состав органов конституционной юстиции этой группы
прост. Члены судов общей юрисдикции обычно назначаются гла-
вой государства пожизненно, хотя нередко устанавливается пре-
дельный возраст, по достижении которого судьи уходят в отстав-
ку. При назначении судей учитывается квалификация и  полити-
ческая ориентация кандидатов. Правда, поскольку в общих судах
судьи назначаются пожизненно, а в отношении главы государства,
производящего назначение, обычно действует принцип ротации,
то политические ориентации постепенно нивелируются.
Из  других особенностей этой модели контроля отметим, что
он  конкретен и  осуществляется путем возражения в  судебном
процессе по какому-либо делу; он всегда является последующим,
поскольку закон уже промульгирован и действует.
После Первой мировой войны в  Европе была выработа-
на собственная модель конституционного контроля. Идея этой
модели принадлежит ученому с  мировым именем  – австрий-
скому юристу Г.  Кельзену (1881–1973)  , участнику разработки
Конституции Австрии 1920  г., а  затем члену Конституционного
суда этой страны. Г.  Кельзен исходил из  того, что раз конститу-
ция является основным, самым важным законом страны, из  со-
держания которого «вытекают» все другие законы, то  для обес-
печения его наибольшей стабильности нужна особая, отдельная
система контроля. «Законодательный орган в  действительности
рассматривается в  качестве творца (создателя) права, а  не  в  ка-
честве органа по  применению права, привязанного к  конститу-
ции; он этим творцом теоретически и является, хотя в достаточ-
но ограниченной мере. Следовательно, сам парламент не  мо-
жет учитывать этого обстоятельства с  тем, чтобы обеспечить
свое подчинение конституции. Именно иному, независимому
от  парламента органу и, как следствие, независимому от  лю-
бой другой государственной власти органу нужно поручать

136
Конституционный контроль §6

аннулирование неконституционных актов, т.е. судебному органу


или Конституционному трибуналу» 67.
Предложенная система конституционного контроля посте-
пенно стала, совершенствуясь, завоевывать позиции в  Европе,
а  затем и  на  других континентах. От  традиционной модели она
отличается существенными чертами. Такая система проверки так-
же называется централизованной, поскольку на  национальном
уровне в  стране существует один орган контроля. Правда, в  фе-
деративных государствах (например, в ФРГ) в субъектах порой су-
ществуют такие же  органы, действующие в  рамках полномочий,
предоставленных федеральной конституцией. Данное обстоятель-
ство не  колеблет, однако, оригинальности самой системы. Еще
несколько особенностей  – возможность абстрактного контроля
и предварительного контроля и конечность вынесения решения.
Европейская модель представлена конституционными су-
дами и  конституционными советами. Советы являются квазису-
дебными органами. Разница между судами и  советами состоит
главным образом в  порядке формирования,  – в  советах члены
назначаются, а  не  избираются различными органами,  – а  также
в  процедуре рассмотрения дел. В  советах обычно существует за-
крытая, основанная на письменном производстве, а не публичная
процедура.
Различия могут быть прослежены по нескольким критериям.
Прежде всего это относится к порядку формирования. Например,
в  семи европейских странах конституционные судьи избираются
квалифицированным большинством парламента: в  ФРГ по  8  су-
дей избираются Бундестагом и  Бундесратом, в  Португалии  –
10  избираются Ассамблеей Республики и  3  кооптируются уже
избранными судьями, в  Венгрии  – 15  судей избираются пар-
ламентом и  т.д. Большинство европейских государств избрало
смешанную систему комплектования: часть судей избирается,
другая – назначается. В Италии в Конституционный суд из 15 чле-
нов 5  назначается президентом республики, 5  – избираются обе-
ими палатами парламента, и  5  – назначаются высшими судами,

67
Kelsen Н. La garantie juridictionntlle de la Constitution // Revue du droit public еt dе la sci-
ence politique en France et à l’étranger. P., 1928. № 2. P. 198.

137
Глава II Основы теории конституции

причем двое  – Государственным советом, двое  – Кассационным


судом и один – Счетной палатой. Смешанная система назначения
судей существует в  Испании, Австрии, Болгарии. Франция оста-
ется единственным государством в  Европе, в  которой все члены
Конституционного совета назначаются: по  три члена президен-
том республики и председателями палат парламента. После кон-
ституционной реформы в  июле 2008  г. эти назначения требуют
заключений соответствующих постоянных комиссий каждой па-
латы парламента (измененные ст. 13 и 56 Конституции 1958 г.).
Еще один критерий, отличающий европейскую систему от аме-
риканской,  – различия в  требованиях, предъявляемых к  членам
органов конституционной юстиции. Эти требования нередко ука-
заны в конституции и являются весьма высокими. Франция – един-
ственное государство в Европе, конституционные судьи в котором
не  должны отвечать каким-либо условиям возраста, образования,
компетентности или профессионального опыта. Во всех остальных
европейских странах установлены цензы либо профессиональной
пригодности (ФРГ), либо требование быть судьей (Италия), либо
быть обязательно юристом (Португалия), либо иметь обязательный
образовательный юридический ценз и занимать в течение опреде-
ленного времени в  судебной системе весьма высокие должности
(ФРГ, Бельгия, Австрия, Словакия, Венгрия и  др.). Высокие квали-
фикационные требования подчеркивают значение органов консти-
туционной юстиции. То обстоятельство, что зачастую их члены на-
значаются не одним органом, а несколькими, необходимо для того,
чтобы ни  один назначающий орган не  имел преимущества, а  сам
орган конституционного контроля – односторонней ориентации.
Иногда членский состав органа конституционной юстиции дол-
жен отвечать требованиям, связанным с национальными особенно-
стями государства. Например, в Швейцарии судьи Федерального
суда должны представлять три языка Конфедерации – немецкий,
французский и  итальянский. В  Бельгии в  Арбитражном суде
из 12 судей шестеро должны представлять французскую часть на-
селения, и шестеро – нидерландскую. Суд имеет двух председате-
лей: по одному от каждой из названных групп. 
Еще одна особенность, относящаяся к  статусу судей: срок на-
хождения в должности. Если в традиционной модели судьи назна-
чаются пожизненно, то  в  европейской существует иной подход.

138
Конституционный контроль §6

Срок полномочий судей в  разных странах неодинаков, но  почти


везде отсутствует пожизненное назначение: 9  лет во  Франции,
Испании и  Италии; 12  лет  – в  ФРГ и  Австрии. Во  Франции все
бывшие президенты республик входят в Конституционный совет
пожизненно. В  ряде стран состав органа конституционной юсти-
ции обновляется не полностью, а частями: во Франции Совет каж-
дые три года обновляется на одну треть, как и Конституционный
суд Испании из  12  членов. На  девять лет назначаются судьи
Конституционного суда Италии, но  его состав сменяется полно-
стью. В  некоторых случаях законодательно ограничивается воз-
раст членов органа контроля: в  68  лет установлен возрастной
предел для членов Конституционного суда ФРГ; в 70 – в Австрии.
Обновление состава позволяет органу конституционной юстиции
включать новых людей, отражающих взгляды текущего момен-
та. Срочный характер назначения не  влияет на  независимость
судей. Независимость в  данном случае обеспечивается не  невоз-
можностью сместить члена или его неназначением, а  запретом
повторного назначения. Члены конституционных судов Италии
и Испании, как и французского Конституционного совета, не мо-
гут быть назначены повторно. В  ФРГ нельзя переизбирать судей
Конституционного суда на второй срок.
Особенности организации и состава судов европейской моде-
ли дают им некоторые преимущества по сравнению с традицион-
ной схемой контроля. Конституционные суды этой модели обыч-
но подходят шире к проблемам соотношения оспариваемого акта
и  Основного закона; обычные суды всегда связаны конкретными
обстоятельствами рассматриваемого дела, а отсюда вытекает пар-
тикуляризм их  решений. Судьям обычных судов субъективно
трудно «подняться» над законом и  взглянуть на  него «с высоты
конституции». Множество судов, имеющих право принимать ре-
шения о  конституционности, действуют оторвано и  независимо
друг от друга, что ведет к «разорванности» контроля, порой к его
противоречивости. Отдельный конституционный суд, независи-
мый от  других органов юстиции, обладает иными возможностя-
ми, имея монополию на  рассмотрение споров. Такой орган мо-
жет следить за  единством судебной практики, может проводить
определенную линию. Наконец, европейская модель четче соот-
ветствует теории разделения властей.

139
Глава II Основы теории конституции

Смешанная модель конституционного контроля может быть


представлена органами, либо сочетающими обе основные систе-
мы,  т.е. традиционную и  европейскую, либо проводящими конт-
роль различными органами в  отношении актов различного про-
исхождения. Первая смешанная модель реализована, например,
в Греции, в которой по Конституции 1975 г. (ст. 100) действует спе-
циальный орган – Верховный специальный суд; в то же время во-
просы о конституционности могут рассматриваться и иными «вет-
вями» судебной власти, имеющими высшие суды: Кассационный
суд (общая юрисдикция), Государственный совет (административ-
ная юрисдикция) и  Счетная палата (юрисдикция по  финансовым
делам, связанным главным образом с государственным бюджетом).
В  определенной мере к  смешанной системе конституционного
контроля можно отнести и французскую систему, согласно которой
рассмотрение соответствия конституции законов, принятых парла-
ментом, регламентов палат, международных договоров и  распре-
деления полномочий между парламентом и  правительством воз-
ложено на  Конституционный совет  – орган, в  своей организации
многое заимствовавший из европейской модели контроля (правда,
при рассмотрении дел не  реализован принцип состязательности
сторон; стороны не  выслушиваются; ведется лишь письменное
производство; рассматриваются только акты парламента, иногда –
правительства, и мотивы инициаторов запроса). Конституционная
реформа от  23  июля 2008  г. в  отдельную новую обязанность
Совета включила рассмотрение дел по  приоритетным вопросам
о  конституционности в  отношении прав и  свобод. Была проведе-
на «маленькая революция» 68 в  государственной системе страны.
В  этом случае поступившие запросы из  Кассационного суда или
Государственного совета о  неконституционности актов, регулиру-
ющих права и  свободы по  делам, находящимся в  производстве
в судебных органах, рассматриваются в открытом заседании с при-
менением принципа состязательности сторон. Конституционность
актов исполнительной власти устанавливается Государственным
советом  – высшим органом административной юстиции и  только
в случае, когда этой властью превышены свои полномочия.

68
Maugüé Ch., Stahl J.-H. La question prioritaire de constitutionnalité. P., 2011. P. 1.

140
Конституционный контроль §6

К  смешанной модели можно отнести латиноамериканскую


систему, отличающуюся большой оригинальностью. В Латинской
Америке наравне с органами конституционной юстиции (консти-
туционные суды и др.) широко распространена процедура ампа-
ро (amparo). Появившаяся в  конце XX  в. в  Мексике она была вос-
принята почти всеми странами, расположенными южнее США.
Институт ампаро имеет довольно много модификаций. Например,
Конституция Бразилии 1988  г. предусматривает такие процеду-
ры, как habeas corpus, habeas data, mandato de seguranca 69. В  1947  г.
Венесуэла ввела у  себя процедуру habeas corpus, Конституция
1961  г. включила процедуру ампаро, которая носит более общий
характер, а  Основной закон 1999  г. закрепил существование про-
цедур habeas corpus, habeas data и ампаро (ст. 281). Республика Перу
в  своей Конституции 1980  г. предусмотрела также возможность
обращения к ампаро и т.д. Процедура ампаро – обращение в суд
за  защитой своего гарантированного конституционного права  –
внешне кажется заимствованной из  американской процедуры
habeas corpus. Она также похожа на швейцарскую систему защиты
конституционных прав в соответствии с ее конституциями 1874 г.
и 1999 г. и на систему защиты основных прав и свобод в соответст-
вии с Основным законом ФРГ 1949 г. Система ампаро ýже по сво-
ему содержанию, поскольку она защищает только конституцион-
ные права и  свободы, тогда как в  американской системе можно
обращаться в  суд по  поводу нарушенного права, закрепленного
как в Конституции, так и каком-либо законе.

69
Habeas corpus – процедура рассмотрения органом судебной власти законности лише-
ния свободы и издания приказа о немедленном освобождении при ее незаконности.
Habeas data – процедура о выдаче приказа о предоставлении лицу доступа к инфор-
мации, его касающейся, которая находится в  реестрах или банках данных прави-
тельственного или публичного характера; а также для исправления данных, когда
предпочитается не совершать этого в порядке секретной, судебной или админист-
ративной процедуры.
Mandato de seguranca – «ордер о безопасности» – процедура, согласно которой орган
судебной власти приостанавливает применение акта административной власти или
распоряжение администрации с целью обеспечения прав граждан. «Ордер о безо-
пасности» выдается только по  вопросам права; его предоставление предполагает,
что факты не  являются оспоримыми. Эта процедура действует только в  течение
120  дней после опубликования акта, наносящего ущерб и  допускающее решение
суда по этому поводу.

141
Глава II Основы теории конституции

Другими словами, существует некоторая специализация об-


ращения.
Ампаро, как и при обращении за защитой в соответствии с ев-
ропейской моделью, дает возможность обжаловать любой акт пу-
бличной власти  – закон, административный акт, судебное реше-
ние. Однако, во-первых, ампаро может применяться параллельно
с  обжалованием в  уголовном, гражданском или административ-
ном порядке (такая возможность не предусмотрена в Швейцарии
и  ФРГ) и, во-вторых, такое обращение не  влечет аннулирования
какого-либо акта (закона и т.д.) по мотивам неконституционности.

6.  Классификация института конституционного контроля

Зарубежная теория и  практика выработала значительное много-


образие органов контроля, его процедурных особенностей, кото-
рые условно можно разделить на группы. Классификация позво-
ляет выявить некоторые общие черты этого института и  в  то  же
время конкретизировать знания в отношении каждого органа та-
кого контроля в какой-либо стране.
Как уже говорилось, по  отношению к  органам, проводящим
контроль, последний может быть диффузным и  централизован-
ным. При первом проверка соответствия актов Основному зако-
ну вверяется каждому суду или судье. Диффузный контроль су-
ществует в  традиционной или американской системе контроля.
Централизованный контроль противопоставляется диффузному;
он  осуществляется специально созданными органами, действую-
щими вне обычной судебной системы.
По  времени применения конституционный контроль мо-
жет быть предварительным и  последующим. Определяющим
в  данном случае является время его проведения. Иногда такой
контроль называется предупредительным или превентивным.
Проверка на  соответствие Основному закону осуществляется
до вступления акта в силу; если речь идет о принятом парламен-
том законе, – то до его промульгации. Этот вид контроля распро-
странен в гораздо меньшей степени, чем последующий контроль.
Он  трудно совместим с  диффузным и  применяется только в  си-
стемах централизованного контроля. Почти классическим стал
пример контроля, осуществляемый Конституционным советом

142
Конституционный контроль §6

Франции в  отношении актов, принимаемых парламентом (орга-


нические и  простые законы, регламенты парламентских палат,
международные договоры, заключенные исполнительной вла-
стью и подлежащие ратификации). Из других стран с централи-
зованным контролем этот способ в  меньшей мере применяется
в Бельгии и ФРГ; возможно его применение в Италии и Австрии
при разрешении споров по поводу компетенции между государ-
ством и его составными частями и др.
Предварительный контроль носит абстрактный характер
(см. ниже). В то же время (если отсутствует система последующего
контроля) при такой форме контроля возможен «выпуск» некон-
ституционного акта, если субъекты обжалования вовремя не  об-
ратились в  орган контроля. В  результате неконституционность
акта может быть «исправлена» только путем принятия нового за-
кона. Недостаток этого вида контроля: соответствие конституции
не всегда может быть достаточно четко определено, поскольку от-
сутствует опыт практической реализации акта. Кроме того, огра-
ниченный срок, часто даваемый для оценки конституционности
органу контроля, нельзя, видимо, отнести к положительным чер-
там этого института.
Предварительный контроль в некоторой мере влияет на  пол-
номочия парламента; орган контроля может превратиться в еще
одну его палату (вторую или третью). Если же у такого органа есть
право неограниченного самозапроса, то этот орган вполне может
посягать на права центрального представительного учреждения.
Существование предварительного контроля ставит пробле-
му взаимоотношений парламента и  органа контроля, соотно-
шения их  полномочий, их  сотрудничества, поскольку при таком
контроле закон еще не  вступил в  силу и  не  применялся, а  уже
в  целом или частично может быть признан не  соответствующим
Основному закону страны.
Последующий контроль  – проверка соответствия правовых
норм Основному закону в  случаях, когда эти нормы вступили
в  силу. Такой контроль более распространен, чем предваритель-
ный. Он всегда применяется в странах с диффузным конституци-
онным контролем. В системе централизованного контроля он так-
же занимает видное место: применяется в Австрии, ФРГ, Италии,
Испании, Португалии, Бельгии.

143
Глава II Основы теории конституции

Последующий контроль позволяет проверять конституцион-


ность акта, которой в момент его издания либо не существовало,
либо отсутствовал механизм такой проверки, либо потому, что
такой механизм существовал, но  не был по  каким-то причинам
использован. Этот вид контроля, кроме того, позволяет прове-
рять соответствие актов, изданных до  принятия действующего
Основного закона.
Предварительный контроль и  последующий контроль объ-
единяет одна черта  – они проводятся вне органа, вырабатываю-
щего какой-либо акт (внешний контроль). Оба названных вида
относятся к внешнему контролю, поскольку они осуществляют-
ся вне органа, вырабатывающего какой-либо акт. В науке консти-
туционного права под конституционным контролем понимается
именно внешний контроль.
Зарубежное законодательство, включая конституционное,
и практика зарубежных стран знают и внутренний контроль, т.е.
контроль, осуществляемый при разработке акта. Такой контроль
обычно носит консультативный характер и не исключает внешне-
го контроля. При его осуществлении возможен парламентский
контроль и контроль со стороны главы государства. Первый ино-
гда проводится при прохождении законопроектов на  различных
стадиях процедуры принятия акта. Парламентарии при обсуж-
дении проекта на пленуме палаты или в ее комиссиях указывают
на  неконституционность акта. Мнения членов парламента могут
учитываться органом конституционного контроля, если этот акт
поступит ему на  рассмотрение (т.е. при проведении внешнего
контроля). Глава государства, ссылаясь на  неконституционность
переданного ему для промульгации акта, может воспользовать-
ся своим правом вето, правом возврата в парламент (в зависимо-
сти от  своих полномочий). К  внутреннему контролю примыкает
право главы государства выступать в качестве инициатора запро-
са внешнего органа контроля о  соответствии акта Основному за-
кону (например, таким правом обладают президенты республики
в Болгарии, Польше, Румынии, Франции и др.).
По  правовым последствиям конституционный контроль
может быть консультативным и  постановляющим. Первый  –
проверка акта на  соответствие Основному закону, когда решение
компетентного органа не  имеет обязательного характера. Такой

144
Конституционный контроль §6

контроль не  связывает инициаторов запроса; заключение органа


контроля в таких случаях обладает моральной, а не юридической
силой; решение о неконституционности может служить поводом
для протестов со  стороны противников акта. В  качестве примера
можно назвать решения, выносимые государственными советами
Бельгии и Франции в отношении направляемых им правительства-
ми на  заключение законопроектов. В  Бельгии этот орган должен
рассмотреть любой подготовленный правительством законопро-
ект (исключение составляют акты, имеющие бюджетный характер
или объявленные правительством срочными) и любой предвари-
тельный проект, проекты сообществ и регионов. На практике из-
вестны случаи, когда этот Совет высказывался о  неконституцион-
ности актов, затрагивающих права и свободы граждан.
При постановляющем контроле решение компетентно-
го органа носит обязательный характер. В  результате акт объ-
является соответствующим или противоречащим конституции
и  в  последнем случае, следовательно, недействительным. Чаще
всего под конституционным понимается именно такой контроль.
Постановления органов в таких случаях при существовании цент-
рализованной системы носят окончательный характер и не подле-
жат какому-либо обжалованию. Иногда это правило закрепляется
в Основном законе страны (ст. 164 Конституции Испании 1978 г.,
ст.  136–137  Конституции Италии 1947  г., ст.  62  Конституции
Франции 1958  г. и  т.д.). Если применяется традиционная систе-
ма контроля, то  окончательный характер носят постановления
высших органов судебной власти. Решения о  конституционнос-
ти, принятые нижестоящими судами, могут быть обжалованы,
и дело постепенно «пойдет» по инстанциям.
По  своей обязательности контроль может быть обязатель-
ным и  факультативным. В  первом случае  – любой акт в  обяза-
тельном порядке независимо от чьей-либо воли должен быть про-
верен с  точки зрения соответствия Основному закону. Акт не  мо-
жет вступить в  силу, если о  его соответствии не  высказался орган
контроля. Классический пример  – контроль во  Франции, в  кото-
рой Конституционный совет проверяет соответствие Основному
закону органических законов и  регламентов палат парламента  –
Национального собрания и  Сената. При выработке Конституции
1958 г. необходимость введения этого контроля в значительной мере

145
Глава II Основы теории конституции

диктовалась антипарламентаризмом основателя Пятой республики


генерала  Ш. де  Голля и  предшествовавшим парламентским опы-
том Третьей и  Четвертой республик, особенно последней с  ее  по-
литической нестабильностью и  частой сменой правительственных
кабинетов. Введение контроля за регламентами палат должно было
помешать стремлениям парламента увеличить свои полномочия,
поскольку в Основном законе 1958  г. содержится ряд норм, замет-
но суживающих правовое положение этого учреждения в системе
центральных органов власти. Органическое законодательство, из-
даваемое в развитие конституционных положений и на основе их,
также не должно находится в противоречии с Основным законом.
Обязательный контроль имеет смысл только тогда, когда
он  проводится в  предварительном порядке и  имеет централизо-
ванный характер.
Факультативный контроль  – проведение контроля зависит
от  чьей-либо воли и  осуществляется по  запросу какого-либо ор-
гана, должностного лица или индивида, имеющих на  это право
согласно конституции или закона. Он может быть предваритель-
ным и  последующим и  проводиться органами централизован-
ного и  диффузного контроля. При системе централизованного
контроля в законодательстве обычно четко указываются субъекты
обжалования.
По  форме контроль может быть абстрактным и  конкрет-
ным. Первый существует тогда, когда вопрос о соответствии зако-
на или иного акта нормам конституции ставится вне какого-либо
предшествующего спора, по самому факту несоответствия нормы.
Такой контроль существует во всех системах с централизованным
контролем и  не  совместим с диффузной формой проверки, всег-
да являющейся конкретной. Абстрактный контроль может быть
и последующим, и предварительным.
Конкретный контроль проводится в связи с каким-либо делом,
конкретными обстоятельствами, возникшими в  процессе приме-
нения правового акта. Всегда является последующим и применя-
ется в системах централизованного и диффузного конституцион-
ного контроля.
При классификации конституционного контроля в  зарубеж-
ной литературе всегда особое внимание уделяется способу обжа-
лования. В отечественной литературе этому обстоятельству почти

146
Конституционный контроль §6

не  придается значения. По  способу обжалования контроль мо-


жет проводиться в  результате подачи иска или в  результате
возражения. Первый всегда применяется в  централизованной
системе контроля и  выражается в  ходатайстве о  признании ка-
кой-либо нормы не  соответствующей Основному закону. Второй
вид применяется при диффузном контроле, когда сторона в про-
цессе возражает против применения нормы, ссылаясь на  ее
неконституционность.
Классификация института конституционного контроля
по  объему компетенции  весьма условна. Однако нельзя не  за-
метить, что полномочия органов контроля в разных странах очень
отличаются друг от  друга, независимо от  существующей систе-
мы  – традиционной (американской) или европейской. В  Европе,
например, некоторые суды (Италия, ФРГ) обладают очень ши-
рокими полномочиями, включающими весь спектр конститу-
ционных отношений. В  то  же время в  других странах действуют
органы, следящие за  соблюдением только одного из  разделов
конституции. В  Швейцарии, например, по  Конституции 1874  г.
Федеральный суд рассматривал лишь дела о  признании некон-
ституционности при нарушении прав и  свобод, закрепленных
в  Основном законе. Конституция 1999  г. несколько расшири-
ла полномочия этого органа, включив также рассмотрение жа-
лоб на  нарушение автономии коммун и  других гарантий, и др.
Конституция, однако, не  предоставила Федеральному суду глав-
ных полномочий  – полномочий по  рассмотрению конституци-
онности законов, издаваемых Федеральным собранием или актов
правительства. Ограничены полномочия и  Конституционного
суда Бельгии по Конституции 1994 г.

7.  Субъекты конституционного обжалования

Под ними понимаются органы и  лица, обладающие правом за-


проса. В  странах с  предварительным конституционным контро-
лем это право никогда не  предоставляется гражданам, а  только
органам государственной власти. Число последних более или ме-
нее ограничено.
В  странах с  традиционной системой контроля право запро-
са принадлежит субъектам, имеющим право обращения в  суд,

147
Глава II Основы теории конституции

т.е. и простым гражданам. Более сложным является состав субъектов


при контроле европейского образца. Иногда орган контроля может
рассматривать конституционность законов по собственной иници-
ативе (п. 1 ст. 140 Конституции Австрии 1920 г.). Злоупотребление
самозапросом со  стороны органа такого контроля может поста-
вить вопрос о  существовании «второго» парламента, о  надпарла-
ментаризме. Известны случаи, когда акт должен быть представлен
для контроля в  обязательном порядке (абз.  5 ст.  46  Конституции
Франции 1958  г.) в  отношении органического законодательства
и регламентов палат парламента. Почти во всех странах с европей-
ской системой контроля правом запроса наделены органы испол-
нительной власти, прежде всего правительство. В  Австрии таким
правом обладает федеральное правительство и  правительства зе-
мель (п. 1 ст. 140 Конституции 1920 г.), в ФРГ – правительство феде-
рации и правительства земель (п. 2 ст. 98 Основного закона 1949 г.),
в  Италии  – правительство страны в  отношении законов областей
(абз.  4 ст.  127 Конституции 1947  г.), премьер-министр или прези-
дент во  Франции (абз.  2 ст.  61  Конституции 1958  г.), председатель
правительства в Испании (п. 1 ст. 162 Конституции 1978 г.).
Вопрос об обжаловании может поднять и часть состава палаты
парламента: третья часть членов Национального совета в  Австрии
(п. 1 ст. 140 названной Конституции), 50 депутатов или 50 сенаторов
в Испании (п. 1 ст. 162), 60 депутатов или 60 сенаторов во Франции
(абз.  1 ст.  61). Такой же  вопрос могут поставить и  обе палаты
Национального конгресса Бразилии и  законодательные собрания
штатов этой страны (п. II–IV ст. 103). Другими словами, в этом слу-
чае часть членов парламента или одной из  его палат может про-
тивопоставить себя большинству членов, принявших закон и доби-
ваться его аннулирования в органе конституционной юстиции.
Иногда право обжалования предоставляется судебным органам:
в  Австрии по  представлению административного суда, верховного
суда или суда, уполномоченного на  рассмотрение дел в  качестве
второй инстанции; судебным органам в  ФРГ (ст.  100 Конституции
1920 г.); судам в Испании (ст. 163 Конституции 1978 г.).
В  федеративных государствах и  в  ряде унитарных государств
такое же  право есть у  субъектов федерации или территориальных
единиц. Возможность обжалования в Испании дана коллегиальным
органам исполнительной власти автономных сообществ и  иногда

148
Конституционный контроль §6

их  ассамблеям (п.  1  ст.  162 названной Конституции), объединени-


ям общин в  ФРГ (п.  4 ст.  93), одной трети членов ландтага земли
в Австрии (п. 1 ст. 140), в Италии – по ходатайству области (ст. 134
Конституции 1947 г.). В Португалии правом обращения обладает ас-
самблея автономной области (ст. 281 Конституции 1976 г.). Известны
случаи, когда право обращения в  орган контроля принадлежит
и  другим должностным лицам и  органам. В  Испании, например,
оно дано прокурорам, Народному защитнику и  юридическим ли-
цам (п. 1 ст. 162 Конституции 1978 г.), председателям Национального
собрания и  Сената во  Франции (абз.  2 ст.  61  Конституции 1958  г.).
В  Бразилии по  Конституции 1988  г. таким правом обладают про-
фсоюзные объединения и  классовые организации национального
уровня (п. IX ст. 103 Конституции 1988 г.).
Весьма важен вопрос о  праве физических лиц обжаловать
какой-либо акт по  мотивам неконституционности. Данная проб-
лема не  стоит в  странах, практикующих традиционную (амери-
канскую) модель контроля. В странах с европейской моделью на-
деление таким правом индивидов является достаточно редким.
Зарубежная научная литература объясняет этот факт тем, что
при представительном правлении такое право посягает на  пол-
номочия органа, выражающего народный суверенитет. Однако
исключения все же  имеются. Оно известно в  ФРГ в  случае, ког-
да лицо считает себя ущемленным в  одном из  основных прав,
закрепленных в Конституции 1949 г.; указанное право разрешено
Конституцией Австрии 1920 г. – по ходатайству лица, утверждаю-
щего, что из-за противоконституционности непосредственно на-
рушены его права в  случаях, когда закон действует в  отношении
указанного лица без вынесения судебного решения или издания
специального указания; разрешено также Основным законом
Испании 1978 г. – по жалобам отдельных лиц на нарушение прав
и свобод, перечисленных в Конституции.

8.  Последствия применения конституционного контроля

С  технической точки зрения проверка конституционности состо-


ит в сопоставлении текста рассматриваемого акта с Основным за-
коном страны и  установления соответствия или несоответствия
правовых норм этому закону.

149
Глава II Основы теории конституции

Неконституционность актов может иметь различные основа-


ния. Прежде всего, возможно издание акта органом, не  обладаю-
щим для этого надлежащими полномочиями или с  нарушением
установленной процедуры. Последний не  столь распространен-
ный случай предусматривался ч.  2 ст.  167  Конституции Панамы
1946  г. Наиболее важной и  всегда применяемой процедурой яв-
ляется рассмотрение по существу, т.е. материального соответствия
проверяемого акта и  Основного закона. При сопоставлении про-
веряемого акта и  конституции естественным является толкование
текста последней, выявление воли учредителя. На процесс толко-
вания оказывают влияние обстоятельства, связанные с личностями
толкователей. Судьи или другие члены органа конституционной
юстиции вносят в  процесс рассмотрения свой жизненный и  про-
фессиональный опыт, представление о законности и справедливо-
сти. При проверке соответствия правовых норм Основному закону
страны институт контроля выполняет функцию «умиротворения»
политической жизни, направляя ее  в  русло, предусмотренное
Основным законом. Этот институт призван разрешать конфлик-
ты между различными органами государственной власти и между
различными частями государства (между государством и субъекта-
ми федерации, автономиями, между субъектами). Разрешая спо-
ры на  основе конституции, органы контроля обеспечивают нор-
мальное функционирование демократического режима в стране.
В  послевоенное время сложилась тенденция к  наделению ор-
ганов конституционного контроля функциями, непосредственно
не относящимися к их основной деятельности. В ряде стран им пре-
доставлены судебные полномочия в отношении высших должност-
ных лиц государства (ФРГ, Австрия, Италия), полномочия в  связи
с  формированием представительных органов и  выборов на  раз-
личные должности; иногда на  некоторые органы конституцион-
ной юстиции возлагаются весьма специфические функции. В ФРГ
Конституционный суд решает вопрос о запрещении политических
партий по  подозрению в  нанесении ими ущерба основам свобод-
ного демократического порядка, в  целях его отмены, в  угрозе су-
ществованию Федеративной Республики (п.  2 ст.  21 Конституции
1949  г.). В  Австрии на  Конституционный суд возложена обязан-
ность рассмотрения имущественно-правовых требований, предъяв-
ляемых к федерации, землям, районам, общинам и союзам общин

150
Конституции зарубежных стран и международное право §7

и  не  подлежащих удовлетворению в  обычном судебном порядке


или органами управления (ст. 137 Конституции 1920 г.).
Постановления органов конституционного контроля носят
окончательный характер и  не  подлежат какому-либо обжалова-
нию. Иногда это повсеместно применяемое правило закрепляется
в Основном законе страны (ст. 164 Конституции Испании 1978 г.,
ст. 136 Конституции Италии 1947 г.; ст. 62 Конституции Франции
1958 г. и др.). Правда, в некоторых конституциях признается, что
в  случае признания акта неконституционным он  направляется
на повторное рассмотрение в парламент. Такая процедура преду-
смотрена п. 1 ст. 145 Конституции Румынии 1991 г. в отношении
законов и  регламентов парламента. Причем, если закон прини-
мается в  прежней редакции большинством не  менее 2/3  от  чис-
ла членов каждой палаты, то  возражение, основанное на  некон-
ституционности, снимается и  промульгация становится обяза-
тельной. Примерно такое же  правило содержится в  п.  2  ст.  279
Конституции Португалии 1976 г., но только в отношении нормы,
содержащейся в  каком-либо декрете (т.е. в  акте исполнительной
власти) или в международном соглашении.

§ 7. Конституции зарубежных стран


и международное право
Выше уже говорилось о  закреплении в  конституционном мате-
риале внешнеполитических функций государств, их международ-
но-правовых позиций, о  развитии этого «блока» регулирования.
В  этом параграфе будет рассмотрено еще несколько вопросов,
относящихся к  этой же  проблеме и  устанавливающих пози-
цию конституционного законодательства в  ряде международных
отношений.

1.  Соотношение юридической силы


внутреннего и международного права

При рассмотрении этой проблемы имеются два аспекта:


– предоставляет ли  конституция международно-правовым
нормам бóльшую юридическую силу, чем она сама ее имеет;

151
Глава II Основы теории конституции

– как конституция регулирует соотношение юридической


силы международно-правовых актов с юридической силой
внутригосударственных актов.
Положения, затрагивающие решение названных вопро-
сов содержались в  конституциях со  времени их  возникновения.
Конституция США 1787  г. в  разд. 2 ст.VI говорит о  приоритете
международных договоров по  отношению к  конституционному
законодательству штатов и законам штатов, но не по отношению
к  себе самой. Издававшиеся в  прошлом некоторые конституции
стран Латинской Америки содержали подобные положения (на-
пример, Конституция Аргентины 1860  г., Конституция Мексики
1857 г.). В актах, принятых после Первой мировой войны, мы на-
ходим сходные положения. Основной закон Германии 1919  г.
(ст.  4) устанавливал: «Общепризнанные положения междуна-
родного права имеют значение обязательных составных частей
имперского германского права» 70. Об  этом же  говорила и  ст.  9
Конституции Австрии 1920 г.
Как известно, на международном уровне заключается огром-
ное количество разного рода договоров, конвенций, соглашений,
резко возросло число международных организаций. Развитие
сотрудничества между государствами объективно ведет к  уве-
личению договорных связей. В  этих условиях соприкосновение
внутригосударственного и международного права расширяется,
и  конституционное законодательство вынуждено реагировать
на  этот процесс. Происходит определенная интернационализа-
ция соответствующих положений. В  широком смысле опреде-
ляется соотношение международного и внутригосударственного
права в ст. 25 Основного закона ФРГ 1949 г., в которой говорится
о  преимущественной силе по  отношению к  внутренним зако-
нам «общих норм международного права». Последние являются
составной частью права Федерации и  непосредственно порож-
дают права и  обязанности для жителей федеральной террито-
рии. Статья 55 Конституции Франции 1958  г. содержит норму
о  должным образом ратифицированных и  одобренных между-
народных договорах и  соглашениях, которые имеют бóльшую

70
Конституции буржуазных стран / Под ред. Ю.В. Ключникова. Т. 1. С. 83.

152
Конституции зарубежных стран и международное право §7

силу, чем внутренние законы. Указанные положения, определя-


ющие место международных договоров по  отношению к  внут-
реннему законодательству, совсем, однако, не посягают на сами
конституции. Конечно, конституционное право является внут-
ренним, но  занимающим в  правовой системе государства осо-
бое положение. Конституции, будучи основным источником
конституционного права, устанавливают основы других отрас-
лей права, и, думается, можно говорить о  двух соотношениях  –
международного права и конституций и международного права
и  других отраслей внутреннего права. Чаще всего оба назван-
ных соотношения определяются одними и  теми же  статьями
конституций, оба указанных вопроса находятся в  несомненной
взаимозависимости.
О  соотношении международного и  внутреннего права гово-
рит п. 1 ст. 28 Конституции Греции 1975 г., а ст. 95 Конституции
Испании 1978 г. об этой проблеме высказалась более определен-
но: «1. Заключению международного договора, содержащего по-
ложения, противоречащие конституции, должен предшествовать
пересмотр последней. 2.  О  том, имеется ли  такое противоречие,
правительство или любая из палат (Генеральных кортесов) может
запросить Конституционный суд». Последнее положение силь-
но напоминает ст.  54 Конституции Франции 1958  г., гласящую
о  праве Конституционного совета рассматривать конституцион-
ность международных соглашений и  в  случае, когда этот орган
заявит, что если «какое-либо международное обязательство со-
держит положения, противоречащие конституции, то  разреше-
ние на  его ратификацию может быть дано только после пере-
смотра конституции».
Приведенные выдержки объединяет одна черта  – превентив-
ное ограничение противоречий между договором и  конституци-
ей, в случае возникновения которых международный договор дол-
жен соответствовать Основному закону страны или должна быть
проведена корреляция конституционных норм в  соответствии
с международно-правовыми положениями.
Таким образом, зарубежные конституции, преимущественно
закрепляя примат международного права по отношению к внут-
реннему праву, не говорят о первенстве по отношению к ним са-
мим. Есть лишь несколько исключений из  общего правила. Так,

153
Глава II Основы теории конституции

Испанская конституция 1931  г. в  ст.  77 признавала примат меж-


дународного права, но  только в  ограниченной и  специфической
сфере  – при объявлении войны. Эти правила были выработаны
Лигой Наций.
В настоящее время не известны случаи утверждения примата
международного права над конституционным, да к тому же, что-
бы такая норма содержалась в тексте Основного закона.
Что же  касается соотношения положений международно-
правового характера и  норм внутреннего права в  европейских
конституциях (особенно принятых в  последние десятилетия),
то  в  большинстве из  них более или менее четко устанавливает-
ся примат международного права. Так, греческая Конституция
1975  г. это делает в  уже упомянутом п.  1 ст.  28, португальская
1976 г. – менее четко – в § 2 ст. 8. Хотя португальская Конституция
прямо не  говорит о  примате международного права, но  он вы-
водится из  того, что согласно п.  2 ст.  8 договоры требуют ра-
тификации или должного одобрения, вступают в  силу после
официальной публикации и  их  выполнение становится обяза-
тельным, и  следствием таких процедур является трансформа-
ция этих норм во  внутренний правопорядок, требующая соот-
ветствующих преобразований ранее действовавших норм внут-
реннего права. Аналогичные нормы содержатся и  в  испанской
Конституции 1978 г. (п. ст. 96).
Названное соотношение международно-правовых норм
и  внутреннего законодательства поддерживается, однако, не  все-
ми конституциями последнего времени. Так, об  этом ничего
не  говорит Конституция Финляндии 1999  г. Нормы договора
и  иных международных соглашений, которые затрагивают сфе-
ру законодательства, вступают в  силу путем принятия закона
(§  95). Другими словами, принятый закон «покрывает» преды-
дущие законодательные нормы. В  то  же время эта конституция
достаточно подробно говорит об  отношениях с  Европейским
союзом. Примерно также решается вопрос об  указанном соот-
ношении в  Конституции Швейцарии 1999  г. (ст.  166), посколь-
ку «Федеральное собрание одобряет международные договоры,
за  исключением тех, заключение которых относится к  полномо-
чиям Федерального совета на  основании какого-либо закона или
международного договора».

154
Конституции зарубежных стран и международное право §7

Таким образом, можно говорить о  преимущественном за-


креплении в  зарубежных конституциях примата междуна-
родного права над внутренним, но  не по  отношению к  самой
конституции.

2.  Регулирование внешнеполитической деятельности


государственных органов

В зарубежных конституциях получают отражение различные сто-


роны деятельности государства во  внешнеполитической области,
которую осуществляют его органы общей (парламент, прави-
тельство, глава государства) и специальной (министерство иност-
ранных дел и  др.) компетенции. В  конституционном материале
наибольшее развитие получили две стороны такой деятельности,
а именно:
– объявление войны и заключение мира;
– заключение и ратификация международных соглашений.
Ранее мы говорили о нормах в ряде зарубежных конституций
об  отказе от  войны, как средства разрешения международных
споров. В  этом параграфе посмотрим на  проблему объявления
войны, поскольку во многих актах она закрепляется. В ХVIII в. объ-
явление войны не имело юридического обрамления. Французская
буржуазная революция 1789  г. впервые поставила эту проблему
с  точки зрения ее  законодательного оформления. Конституция
1791  г. установила правило  – согласие законодательного органа
на  объявление войны. Правда, Основной закон США 1787  г. го-
ворит о  праве Конгресса объявлять войну, но  эта формулировка
не носит развернутого характера.
Основные законы после Второй мировой войны также не  за-
бывают о праве объявлять войну, в том числе и конституции, про-
возгласившие отказ от  войны, как средство национальной поли-
тики. Так, ст.  7 Конституции Франции 1946  г. указывала: «Война
не  может быть объявлена без решения Национального собрания
и  предварительного заключения Совета республики» 71. Эта ста-
тья говорит о  процедуре объявления войны, но  не устанавливает

71
Конституции буржуазных государств Европы. С. 948.

155
Глава II Основы теории конституции

материального содержания этого права. Агрессивная война за-


прещена преамбулой этой же  конституции. Если же  учесть, что
основные международно-правовые документы, регулирующие
отношения государств между собой, не  упоминают о  войне, как
средстве разрешения международных споров, и  говорят о  невоз-
можности применения силы и даже угрозы силой, как и устанав-
ливают обширный перечень средств для разрешения междуна-
родных споров, то  право объявления войны, таким образом, на-
ходится в явном противоречии не только с Уставом ООН, членом
которой Франция является (один из  учредителей этой органи-
зации), но  и  с  другими международно-правовыми нормами, со-
держащимися в той же Конституции 1946 г. Приведем еще один
пример. Конституция Италии 1947 г. в ст. 78 указывает: «Палаты
объявляют состояние войны и  облекают правительство необхо-
димой властью». В то же время ст. 11 этого акта гласит: «Италия
отвергает войну как орудие посягательства на свободу других на-
родов и как способ разрешения международных конфликтов».
После Второй мировой войны в ряд конституций были включе-
ны положения, декларирующие миролюбивый внешнеполитиче-
ский курс. Наиболее заметными в этом отношении явились: пре-
амбула Конституции французской Четвертой республики 1946  г.,
заявившей, что «Французская Республика... не  предпримет ника-
кой войны с  целью завоевания и  никогда не  употребит своих сил
против свободы какого-либо народа»; аналогичные положения со-
держатся в ст. 11 Конституции Италии 1947 г. и ст. 9 Конституции
Японии 1947  г. В  последних двух статьях провозглашался отказ
от войны как способа разрешения международных споров.
Конституции зарубежных стран, принятые в  последние два-
три десятилетия следуют установившейся традиции. Греческая
Конституция 1975  г., частично воспринявшая положения
Основного закона 1952 г., лаконично указывает в п. 2 ст. 2, что она
«выступает за упрочение мира и справедливости, а также за раз-
витие дружеских отношений между народами и государствами».
Португальский Основной закон 1976  г. в  ст.  7 включил широкий
перечень принципов, входящих в  качестве составных в  принцип
мирного сосуществования и отражающих миролюбивую полити-
ку, в том числе всеобщее разоружение, роспуск военно-политиче-
ских блоков и установление системы коллективной безопасности

156
Конституции зарубежных стран и международное право §7

с  целью создания международного порядка, способного обе-


спечить мир и  справедливость в  отношениях между народами.
Испанская Конституция 1978  г., напротив, в  весьма лапидарной
форме выразила свои руководящие внешнеполитические прин-
ципы. Только в  преамбуле говорится о  стремлении испанского
народа «сотрудничать со  всеми народами Земли в  укреплении
мирных отношений и совместных действий». Очевидно, что в на-
званных последних конституциях (во всех трех принятых после
свержения фашистских режимов) на  объем и  характер принци-
пов внешней политики повлияли особенности событий, привед-
ших к смене этих режимов.
Таким образом, в конституциях закрепляются очевидные про-
тиворечия. В них провозглашаются миролюбивые принципы и од-
новременно возможность объявления войны. Так, Испания, с  од-
ной стороны, заявляет о своем стремлении «сотрудничать со всеми
народами Земли в определении мирных отношений и совместных
действий» (преамбула Конституции 1978 г.), но с другой – в ст. 63
устанавливает, что «на обязанности Короля по  уполномочию
Генеральных кортесов лежит объявление войны и  заключение
мира». Указанные нормы находятся в конституциях стран, являю-
щихся членами ООН  – всемирной организации, главная цель ко-
торой обеспечивать мир на  планете. В  результате содержащиеся
в  основных законах противоречивые положения в  значительной
мере нивелируют те высокие цели, к которым стремятся зарубеж-
ные государства во внешнеполитической области.
По общему правилу согласно конституциям, принятым в по-
слевоенные годы, объявление войны производится главой государ-
ства, но  с  предварительного согласия парламентов. Положение
в Великобритании не меняет общей картины. Парламент не влия-
ет непосредственно на  акт объявления войны, но  правительство
несет ответственность перед Палатой общин. Правда, в  некото-
рых странах объявление войны производится самим парламен-
том (ст. 38 Конституции Австрии 1920 г.; разд. 8 ст. 1 Конституции
США 1787 г. и некоторые другие). В целом же можно констатиро-
вать, что акт объявления войны стал одной из функций парламен-
та. Исключения из общего правила весьма редки.
Зарубежные конституции в меньшей мере рассматривают во-
прос заключения мира или перемирия, чем вопрос об объявлении

157
Глава II Основы теории конституции

войны. Иногда в  них различаются заключение мира и  заключе-


ние перемирия. По  общему правилу заключение мира осущест-
вляется главой государства или правительства с  последующим
одобрением парламента. Так, Конституция Франции 1958  г. пра-
во ведения переговоров предоставила президенту республики,
а  мирные договоры подлежат ратификации парламента (ст.  52,
53). Конституция Испании 1978  г. возлагает на  короля право за-
ключения мира, но по уполномочию Генеральных кортесов; ст. 36
Конституции Греции 1975 г. возложила на президента республи-
ки право заключать договоры о  мире, но  об этом он  должен ин-
формировать Палату депутатов.
Конституции зарубежных государств называют органы, име-
ющие право вступать в  отношения с  иностранными государства-
ми с  целью заключения международных соглашений, и  устанав-
ливают процедуру их ратификации. Некоторые основные законы
говорят о возможности заключать договоры со стороны автоном-
ных единиц унитарного государства или со  стороны субъектов
федерации.
При заключении договоров международное и  конституци-
онное право вступают в  прямое взаимодействие. Нормы между-
народного права определяют порядок подписания договоров,
стадии и  процедуру их  заключения, а  конституционное право
определяет органы, имеющие право на  заключение договоров,
на  их ратификацию и  порядок последней. Для подписавшего
международный договор государства обязателен принцип pacta
sunt servanda, т.е. исполнение договора; его реализация возможна
главным образом путем издания актов внутреннего права, хотя
известны случаи и прямого действия договоров.
После Второй мировой войны процедура заключения догово-
ров пошла по линии бóльшей унификации, приняв главным об-
разом за основу франко-бельгийский способ и разделяя все согла-
шения на  особо важные и  менее важные (Конституция Франции
1958  г., ст.  52). Основной закон Италии 1947  г. не  проводит столь
четкого разделения договоров, как это делает Конституция 1958 г.
В  ст.  87 этого акта лишь указано, что президент республики ра-
тифицирует международные договоры в  соответствующих слу-
чаях  – с  предварительного разрешения парламентских палат.
Основной закон ФРГ 1949 г. требует парламентской ратификации

158
Конституции зарубежных стран и международное право §7

договоров, затрагивающих политические отношения федерации


и  вопросы, касающиеся федерального законодательства,  – их  ра-
тифицирует Бундестаг в форме закона (абз. 2 ст. 59).
Интересен вопрос, имеют ли  право субъекты зарубежной
федерации или автономные единицы унитарных государств за-
ключать договоры. Конституции многих федераций в  абсолют-
ной форме запрещают делать что-либо подобное. Однако есть
и  заметные исключения из  общего правила. В  Швейцарии сна-
чала Конституция 1874  г. (ст.  9), а  затем Конституция 1999  г.
в  ст.  56 разрешила кантонам заключать договоры с  иностранны-
ми государствами  в  областях, относящихся к  их  полномочиям.
Названные договоры не  могут противоречить ни  праву, ни  ин-
тересам Конфедерации, ни  праву других кантонов. До  заключе-
ния какого-либо договора кантоны должны проинформировать
об  этом Конфедерацию. Основной закон ФРГ 1949  г. в  п.  3 ст.  32
разрешил землям в мере, в какой они обладают законодательной
компетенцией, с  согласия федерального правительства заклю-
чать договоры с  иностранными государствами. Португальская
Конституция 1976  г. содержит положения о  компетенции в  об-
ласти международных отношений для архипелагов Азорских
островов и островов Мадейра, обладающих статусом автономных
областей. Приведенные примеры ни в коей мере не утверждают,
что автономные образования или субъекты федераций пользуют-
ся правами субъекта международного права. В названных случаях
несомненен лишь факт привлечения их  к  международному со-
трудничеству с очень ограниченной компетенцией.

3.  Сотрудничество в области защиты прав человека


в зарубежных конституциях

Связь между зарубежными конституциями и  международным


правом видится также в  закреплении в  основных законах инсти-
тута гражданства, правового положения личности (собственных
граждан, иностранцев, апатридов), вопросов экстрадикции и пра-
ва убежища.
Институт гражданства имеет, прежде всего, отношение
к  правам и  свободам человека, которые находятся в  прямой
зависимости от  него. Одновременно гражданство является

159
Глава II Основы теории конституции

не  только внутригосударственным, но  и  международно-право-


вым институтом и  включает проблему защиты прав человека.
В  силу действующих международных соглашений в  практике
государств могут возникать вопросы о  значении того или иного
внутригосударственного акта, и,  наоборот, предоставление или
лишение гражданства затрагивает позиции другого государства.
Правом государства является регулирование вопросов граждан-
ства, но оно не может обеспечить полную согласованность своих
законов с законами о гражданстве в других странах. Отсюда воз-
никают коллизии, в  результате которых возможно приобрете-
ние двойного гражданства или состояния безгражданства. О по-
нятии гражданства, натурализации, праве убежища подробно
будет рассказано в гл. III.
Если право на  натурализацию не  получило достаточно под-
робного закрепления в зарубежном конституционном материале,
то  право на  получение убежища имеет устойчивую тенденцию
к распространению. Хотя это право возникло еще в период рабов-
ладения, но только со времени буржуазных революций оно стало
правом политического убежища и  получило правовое закрепле-
ние. В  частности, ст.  120 якобинской Конституции от  24  июня
1793 г. устанавливала: «Французский народ предоставляет убежи-
ще иностранцам, изгнанным из  пределов своей страны за  пре-
данность свободе. Он  отказывает в  убежище тиранам» 72. Право
убежища основывается на  государственном суверенитете, но  его
реализация затрагивает интересы другого государства. Несмотря
на  различные формулировки, общим для всех конституционных
положений является то, что право убежища предоставляется ли-
цам, преследуемым у себя на родине по политическим основани-
ям. Это основание часто конкретизируется и развивается. Мы на-
ходим его в  таких актах, как преамбула Конституции Франции
1946  г.; в  ст.  16-а Основного закона ФРГ 1949  г. указывается, что
лица, подвергающиеся политическим преследованиям, пользу-
ются правом убежища. Конституция Италии 1947 г. (ст. 10) этому
праву предоставила число строк, редко встречающееся в зарубеж-
ном законодательстве такого уровня: «Иностранец, лишенный

72
Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. С. 342.

160
Конституции зарубежных стран и международное право §7

в своей стране реальной возможности пользоваться демократиче-


скими свободами, гарантированными итальянской Конституцией,
имеет право на убежище на территории Республики при соблю-
дении установленных законом условий. Не  допускается выдача
иностранца за  политические преступления». Все новейшие кон-
ституции подтверждают это право (например, ст. 14 Конституции
Испании 1978 г.; п. 7 ст. 33 Конституции Португалии 1976 г.; п. 2
и 3 ст. 25 Конституции Швейцарии 1999 г.).
Одним из  средств борьбы с  международной преступностью
являются соглашения государств о выдаче лиц, совершивших ого-
воренные договором преступления и укрывшиеся на территории
другого государства. Право о  выдаче может возникнуть только
на основе договора. Этот вопрос, особенно в послевоенное время,
стал весьма актуальным, поскольку выдача затрагивает суверен-
ные права государства. Часто в  конституциях указывается на  не-
выдачу лица, совершившего политическое преступление; иногда
указываются специальные условия: например, не допускается вы-
дача иностранца за  политические преступления (последний аб-
зац ст. 10 Конституции Италии 1947 г.); Конституция Португалии
1976 г. говорит о невыдаче «граждан» по политическим мотивам
(п. 2 ст. 23).
Хотя известна практика выдачи собственных граждан (США,
Великобритания), но  ряд актов прямо говорит об  обратном.
«Ни  один немец не  может быть выдан иностранному государ-
ству» – говорится в п. 2 ст. 16 Основного закона ФРГ 1949 г. Статья
23 Конституции Португалии 1976 г. также запрещает выдачу соб-
ственных граждан. Испания придерживается иной точки зрения,
установив в  ст.  13 (п.  3) своего Основного закона 1978  г. возмож-
ность выдачи преступников в  порядке взаимности на  основе до-
говора или закона. Эта норма, однако, не распространяется на по-
литические преступления, к которым не относятся террористиче-
ские акты.

4.  Европейский союз


и конституции государств – его участников

Европейский союз (ЕС) был образован Маастрихтским до-


говором 1992  г. на  основе уже тогда существовавших трех

161
Глава II Основы теории конституции

сообществ – Европейского объединения угля и стали, Европейского


экономического сообщества и  Европейского агентства по  атом-
ной энергии. Первоначально членами этих организаций были
шесть стран  – Франция, ФРГ, Италия, Бельгия, Нидерланды
и Люксембург. Постепенно число членов возросло до 27.
Цели Союза и средства их достижения указаны в Маастрихтском
договоре, а затем в Лиссабонском договоре 2007 г.
Европейский союз имеет общую территорию, в которую вхо-
дят территории всех 27 государств  – его участников. От  третьих
государств эта международная организация отделена и  общей
экономической границей  – общим таможенным тарифом, отно-
шения с  ними регулируются общими нормами, обязательными
для всех участников. В то же время Союз – вполне открытая орга-
низация. Лиссабонский договор, точнее, Договор о  Европейском
союзе устанавливает правила приема других государств в  Союз,
как и правила выхода государств из него (ст. 49 и 50).
Национальные правовые системы и  право ЕС соприкасаются
на различных уровнях – на уровне конституции, на уровне простого
закона, на уровне судебной практики. Участие в ЕС и Европейском
сообществе оказывало и  оказывает влияние на  многие отрасли
права каждой страны, особенно на торговое, банковское, таможен-
ное, а в более широком плане – на экономическое право.
Образование сначала трех европейских сообществ, а  затем
Европейского союза стало возможным на  основе добровольной
передачи части своих суверенных прав государствами-участни-
ками этим наднациональным организациям. Соответствующие
нормы содержатся в  конституциях государств-участников.
Некоторые европейские государства включили положения
об  уступке полномочий международным организациям еще
до  создания Общего рынка при выработке своих основных зако-
нов. Это сделали Франция (преамбула Конституции 1946 г., дей-
ствующая в  качестве составной части Основного закона 1958  г.),
Италия (Конституция 1947  г.) и  ФРГ (Основной закон 1949  г.).
Другие государства приняли поправки к  своим основным зако-
нам при вступлении в  Общий рынок или позднее; Нидерланды
(поправки 1956 г.), Люксембург (поправки 1956 г.), Ирландия (по-
правки 1972  г.), Бельгия (поправки 1970  г.), Португалия (поправ-
ки 1982  г.). Три страны предусмотрели возможность передачи

162
Конституции зарубежных стран и международное право §7

части своих полномочий при принятии новых конституций:


Дания (1953  г.  – §  20), Греция (1975  г.  – п.  2–3 ст.  28), Испания
(ст.  93  Конституции 1978  г.). Вхождение с  начала 1995  г. в  состав
ЕС других стран также повлекло изменения их соответствующих
основных законов. Если задача классических международных ор-
ганизаций  – достижение общих целей на  основе сотрудничества
при уважении государственного суверенитета, то  Европейский
союз  – международная организация особого рода, обладающая
наднациональными функциями.
В заключение укажем, что была создана и постепенно усовер-
шенствована организационная структура Европейского союза;
она имеет несколько институтов, иногда достаточно заметно на-
поминающих систему центральных органов власти какого-либо
европейского государства. Наиболее важным органом является
Европейский совет, включающий глав государств и правительств,
председателя Совета и  председателя Комиссии; в  работе Совета
принимает Верховный представитель Союза по  международ-
ным делам и  политике безопасности; Европейский совет дает
импульсы Союзу, необходимые для его развития и  определяет
ориентации и  приоритеты общей политики. Он  не  осуществля-
ет законодательных функций. Совет, в который входят министры
государств-участников (в зависимости от  характера рассматри-
ваемого вопроса), является наравне с  Европарламентом созако-
нодателем Европейского союза. Исполнительным органом явля-
ется Комиссия, состоящая из  27 членов, в  число которых входит
Верховный представитель Союза по международным делам и по-
литике безопасности.
Еще одним органом, весьма напоминающим орган конститу-
ционного контроля европейской модели, является Суд, заседаю-
щий в  Люксембурге. Его задачей является обеспечение правиль-
ного применения коммунитарного права 73 (об этом органе см. § 4
гл.  X). Наконец, среди органов Европейского союза выделяется
Европейский парламент; о котором пойдет речь в гл. VIII.

73
Коммунитарное право (фр. Droit communautaire; англ. Community Law) – право Евро-
пейских сообществ и Союза – совокупность единообразных правовых норм, дейст-
вующих на территории европейских сообществ. Постепенно входит в научный обо-
рот термин «Право Европейского союза».

163
ГЛАВА III
Конституционно-правовой статус
человека и гражданина
в зарубежных странах

§ 1. Права человека и права гражданина 

1.  Понятие прав и свобод человека и гражданина

Вопрос о правовом положении личности в любом обществе всегда


является актуальным, поскольку затрагивает сами основы жизни
и деятельности человека. Институт прав и свобод в нынешнем его
понимании возник только в  результате буржуазных революций,
хотя сама идея прав и  свобод появилась раньше, чем буржуазия
завоевала власть. Представления об этом институте известны уже
в XVI–XVII вв. Поднимавшаяся буржуазия, боровшаяся против фе-
одализма, считала необходимым предоставить людям некоторое
число прав и  свобод, которые способствовали бы  развитию про-
изводительных сил в новой социально-экономической формации.
Колыбелью прав и свобод, несомненно, является Великобритания;
именно в  этой стране впервые были приняты соответствующие
юридические акты: Великая хартия вольностей 1215; Петиция
о правах 1628 г., Билль о правах 1689 г. и Хабеас корпус акт 1679 г.,
установивший принцип личной безопасности.
В  принципе права человека и  гражданина должны изучаться
всей наукой о государстве и праве. Они являются междисципли-
нарным институтом. В  частности, к  нему имеют отношение уго-
ловно-процессуальное, гражданско-процессуальное право, адми-
нистративное, финансовое, трудовое и др. Этот институт изучает
и международное право.
Однако до недавнего времени общий правовой статус челове-
ка и  гражданина рассматривался главным образом в  науке кон-
ституционного (государственного) права; другие отрасли права
касались этой проблемы только применительно к  своей сфере

164
Права человека и права гражданина §1

регулирования. В  результате в  конституционном праве нередко


изучались вопросы, выходящие за  пределы границ этого права