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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

CURSO DIREITO TRIBUTÁRIO

Valquíria Rodrigues da Silva

ICMS – MERCADORIAS
Seminário VII - Módulo Incidência e Crédito Tributário

São José dos Campos – SP

2019
Questões

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.


Antecedente ICMS

Critério Material: Circular mercadorias ou prestar serviços de transporte


intermunicipal ou interestadual e de comunicação;

Critério Temporal: momento da operação;

Critério Espacial: Todo território brasileiro.

Consequente ICMS

Critério Pessoal: Sujeito passivo qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de
mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. e o sujeito ativo é
o Estado e/ou o Distrito Federal;

Critério quantitativo: Valor da operação x Alíquota.

2. Qual a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de circulação de


mercadorias? Dentre as rubricas adiante enumeradas, quais devem compor a base de
cálculo do ICMS: (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (iii) frete, (iv) seguro, (v)
acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a
prazo, e (vi) o valor de mão obra cobrado a título de montagem quando a operação
implicar em venda e instalação de máquinas e aparelhos?

Conforme a CF, a instituição do ICMS está no Art. 155:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de


transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
A base de cálculo do ICMS é o montante da operação, incluindo o frete e despesas acessórias
cobradas do adquirente/consumidor.

Sobre a respectiva base de cálculo se aplicará a alíquota do ICMS respectiva.

(a) O IPI não integra a base de cálculo do ICMS somente quando concorrerem as seguintes
condições:

(1) a operação for realizada entre contribuintes;

(2) o objeto da operação for produto destinado à industrialização ou à comercialização; e

(3) a operação configurar fato gerador de ambos os impostos.

(b) O IPI integra a base de cálculo do ICMS se ocorrer qualquer das seguintes condições:

(1) a operação não for realizada entre contribuintes;

(2) o objeto da operação for produto não destinado à industrialização ou à comercialização; e

(3) a operação não configurar fato gerador de ambos os impostos.

Integrarão a base (iii) frete, (iv) Seguro.

Não integrarão a base (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (v) acréscimo
correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a prazo, e (vi) o valor de
mão obra cobrado a título de montagem quando a operação implicar em venda e instalação de
máquinas e aparelhos

3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime


especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez
que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de
mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de
Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o estado de São Paulo aceita somente
10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2% remanescentes. Pergunta-se:

a) pode o Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, destinatários de


mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado
na nota fiscal por ser o remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em
convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do
benefício?
O Estado de Tocantins não pode legislar em seu favor de modo que desfavoreça o
Estado de São Paulo, assim como São Paulo não pode legislar da mesma forma. Se houve
prejuízo ao Estado de São Paulo por conta de benefício unilateral, então quem deve indenizar
o Estado de São Paulo é o ente federativo que concedera indevidamente tal benefício e não o
estabelecimento paulista destinatário. Um Estado não pode e não tem competência para
declarar ilegal ou inconstitucional uma lei de outro. O fisco paulista não poderia lançar o
crédito fiscal relativo aos 2% concedido por Tocantins.

b) a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº190/2017


alteram o cenário acima no que se refere à concessão/validação do benefício fiscal e
consequentemente o direito ao crédito pelo adquirente da mercadoria? (anexo I, II e III)

Sim, altera.

c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos


Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de novas
atividades ? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder
tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento
direto na nova lista da LC n.º 116/2003?Justifique (vide anexos I, II e III).

Sim, foram incluídas novas atividades na lei complementar 116/2003, além da


alteração de competência, a proibição de fixação municipais de isenções e outros que resultem
em alíquotas abaixo de 2%, bem como a criação de um novo tipo de improbidade
administrativa. É constitucional, pois entendo que na medida em que o tempo passa e surjam
novas formas de prestação de serviço devem ser regulamentadas através de leis.

4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais são passíveis


de incidência do ISS: (i) serviços notariais (vide anexo IV e V); (ii) restaurantes (vide
anexo VI); (iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por
temporada em site especializado em turismo; ; (iv) estudo, análise e avaliação realizadas
por instituições financeiras para abertura e concessão de crédito; (v) franquia ou
franchising; (vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII); (vii) participação
em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição de ingressos para
shows; ; e (viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de
transporte interestadual e intermunicipal (anexo VIII); (ix) disponibilização, sem cessão
definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (tais como
Netfix e Spotify); (x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso
temporário;

i) serviços notariais (vide anexo IV e V): Conforme LC 116/2003 é devido no local do


prestador, seguindo o item 21.01 da lista anexa;

(ii) restaurantes (vide anexo VI): Não constam no anexo da LC 116/2003, então
entendo não ser devido;

(iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por temporada em


site especializado em turismo: Não é devido a cobrança de ISS sobre locação ou aluguel, já
que não constitui uma prestação de serviço e sim disponibilização de bem e assim o STF
julgou através da súmula 31 a inconstitucionalidade do ISS sobre locação de bens móveis;

(iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para abertura e
concessão de crédito: Consta no item 15.08 da lista com arrecadação no local do prestador;

(v) franquia ou franchising: Apesar de constar na lista, entendo este como obrigação
de dar e não de fazer, portanto defendo que não deveria incidir ISS sobre esta modalidade;

(vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII): se a empresa locar
máquinas com operador, carros com motorista, etc. haverá a incidência do ISS, pois há a
prestação do serviço. A base de cálculo do ISS, neste caso, será o valor do serviço prestado
conforme entendimento geral;

(vii) participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição de


ingressos para shows: Não há o que se falar em incidência de ISS já que não consta na lista
anexa;

(viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte


interestadual e intermunicipal (anexo VIII): Conforme item 11.04 da lista deverá incidir o
imposto, já que há o emprego do serviço;

(ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e


texto por meio da internet (tais como Netfix e Spotify): Entendo como um tipo de locação,
portanto não deveria incidir o imposto, mesmo constando no item 1.09 da lista;
(x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário: Consta no
item 3.05 da lista, e entendo que existe emprego de serviço para a montagem desses bens e
por este motivo é devido.

5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS,


ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência
tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexo IX, X, XI, XII).

Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, os


serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias. A regra da LC 116/2003 (artigo 1º, parágrafo 3º) é a de que os
serviços listados ficam sujeitos apenas e tão somente ao ISS, salvo se a própria lista contiver
exceção no sentido de que o ICMS seja devido sobre o fornecimento de mercadorias, em cada
caso. É permitido o serviço com emprego de material, onde a base de cálculo do ISS será
somente o valor referente a prestação de serviço.

O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista


fica sujeito ao ICMS. Geralmente no preço de venda da mercadoria já está contemplado
também o valor do serviço, o qual, via de regra, é meramente acessório.

6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei


Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se:

a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da


efetiva prestação do serviço? Vide anexo XIII, XIV).
De acordo com a LC 116/2003 “ O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido,
no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio
do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será
devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)”. Em regra, é devido
no local do prestador e em exceção no local do tomador quando se tratar dos itens do Art. 3º,
do inciso I ao XXV.

b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um prestador


de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos funcionários
em uma pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos
públicos, pode o Município Y considerar que há estabelecimento prestador para fins de
exigência de ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um
cliente específico, situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria
configurado?
Conforme o Art. 4º da LC 116/2003 Considera-se estabelecimento prestador o local
onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou
temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Terá
que existir uma base física, havendo uma estrutura onde o prestador promova parte ou todo o
complexo de atividades necessárias à conclusão do serviço.

Sim, o município poderá exigir o imposto, pois configura sim estabelecimento.

7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto


incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se
tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário
brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em
Angra dos Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual Município será
devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta.

Sim, a lei prevê importação de serviço, na hipótese de que a retenção seria devida no
local da prestação, ou seja, no Rio de Janeiro. Entretanto, Apesar de a Lei Complementar nº
116, de 2003, que trata do tributo, obrigar o recolhimento, juízes e desembargadores vêm
entendendo que não há previsão constitucional para a tributação.

8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço do
serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil
podem ser deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro valor que não corresponda à
remuneração pela prestação do serviço também pode ser deduzido? Justifique suas
respostas.
Preço do serviço, base imponível do ISS, vem a ser a expressão monetária do valor do
respectivo serviço. É o serviço medido em unidades monetárias. É o valor do bem imaterial
(serviço) expresso (traduzido) em dinheiro (moeda). Preço do serviço é, pois, a expressão
monetária do valor auferido.

O fato é que, diversos valores não mantêm nenhuma relação com o montante
correspondente à remuneração do serviço objeto da contratação. Preço, na verdade, significa,
como já dissemos, a remuneração pela prestação de serviços e nada mais. Dessa forma, é
ilegal obrigar o contribuinte a calcular o ISS sobre determinados valores, quando despendidos
pelo prestador para a realização dos serviços contratados, como por exemplo reembolso de
despesas com locomoção e estadia, combustíveis, materiais empregados na prestação e outros
que representam mera reposição de caixa e que não configuram receita propriamente dita.

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