UNIDAD XIV

FIDEICOMISO
I. CONCEPTO Y NATURALEZA
El contrato de fideicomiso se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial, en los artículos 1666
a 1707.

Artículo 1666: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se
compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se
obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.

Es una excepción a las formas generales de los contratos de nuestro ordenamiento porque el
contrato permite que en algún momento una persona tenga dos patrimonios, el segundo patrimonio
es de afectación. La regla de unidad patrimonial es que cada persona tenga solamente un
patrimonio.
El fideicomiso es un contrato de confianza entre el fiduciante y fiduciario donde se produce una
transmisión de dominio fiduciario entre ambos. Este dominio fiduciario es una especie de dominio
imperfecto, de patrimonio de afectación. Quiere decir que cuando se entrega el bien al fiduciario,
éste va a tener dos patrimonios, el propio que tenía y el dominio fiduciario. Pero no es dominio
pleno porque no da la posibilidad de disponer de él libremente sino que se hace la transmisión para
un determinado fin y, una vez que se cumple, debe darle un nuevo destino.
En cuanto a la naturaleza jurídica de éste tipo de contrato, hay quienes dicen que se trata de un
mandato de confianza.

II. PARTES Y EFECTOS. OBJETO

Atendiendo a los sujetos que forman parte de este contrato, nos encontramos con los siguientes:
● FIDUCIANTE: Es la que persona que constituye el fideicomiso, quien transmite o se obliga a
transmitir la propiedad de determinados bienes.
Derechos: Individualizar los bienes que se dan en fideicomiso; señalar su finalidad; designar al
fiduciario, beneficiario y fideicomisario; cuidar que el fiduciario cumpla sus obligaciones, solicitando
su remoción en caso de incumplimiento; proponer nuevo fiduciario si éste cesa de sus funciones;
exigir del beneficiario la contraprestación comprometida – si la hubiere –. ejercer las acciones de
protección y recuperación de los bienes en sustitución del fiduciario.
Obligaciones: Transmitir los bienes objetos del negocio; reembolsar los gastos en que incurra el
fiduciario en cumplimiento del fideicomiso, abonando la contraprestación prometida, si así fuere el
caso.

● FIDUCIARIO: Es quien recibe los bienes y los ejerce en favor de otra persona.
Artículo 1673: “El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.
Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que
autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos
que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.

Derechos: Ser reembolsado por los gastos y ser retribuido en su actuación, disponer de los bienes
que se le han transmitido en fideicomiso, sin necesidad de consentimiento ni del fiduciario ni del
beneficiario, incluyendo la posibilidad de gravarlos; si el contrato de fideicomiso establece
limitaciones a sus facultades, las mismas deben ser inscriptas en los
registros correspondientes sin lo cual tales limitaciones NO serán oponibles a terceros interesados
de buena fe.
Obligaciones: Es sobre quien mayor cantidad de obligaciones reposan. Debe cumplir con las
obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia de un buen hombre
de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, siendo su incumplimiento
causa de remoción judicial + posibilidad de acciones por daños y perjuicios.
En resumen, ellas son:
Ejecutar los actos para cumplir el fin del fideicomiso; rendir cuentas de su actuación; no puede ser
dispensado de esta obligación por el contrato. Debe ser
con periodicidad no mayor a un año y puede ser solicitada por el beneficiario, fiduciante o
fideicomisario; mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patrimonio de
afectación a un fin preestablecido, defender el patrimonio fideicomitido. Puede ejercer las acciones
que correspondan para la defensa de dichos bienes, asegurar los bienes que forman parte del
fideicomiso, entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la colaboración
necesaria para que se transmisión se ajuste a la ley.

● BENEFICIARIO: Es la persona en cuyo favor se ejercen los bienes por parte del fiduciario.
Artículo 1671: “El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al
tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su
individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por
igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no
llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar
beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es
el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el
beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o
por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el
derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes”.

Derechos: Exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (por medio de rendición de
cuenta y remoción judicial en caso de incumplimiento); puede ejercer las acciones en lugar del
fiduciario (previa autorización judicial); tiene todos los otros derechos que se establezcan en el
contrato y la posibilidad de exigir su cumplimiento.
Obligaciones: Las que surjan del contrato; por ello tiene todo el derecho a rechazar el puesto de
beneficiario.
 ● FIDEICOMISARIO: Es la persona a quien se transmiten los bienes una vez que se ha cumplido
un plazo o condición para el ejercicio de los bienes por parte del fiduciario.
Artículo 1672: “El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el
fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser
fideicomisario el fiduciario.
Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante”.

Derechos: Su principal derecho es el de recibir el remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso.

Hay quienes agregan la posibilidad de ejercicio de acciones en defecto del fiduciario.
Obligaciones: Las que surjan del contrato o disposición de última voluntad.

Artículo 1674: “Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas
por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa
sobre la base de la confianza depositada en él.
En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso”.
Artículo 1675: “Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el
beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones
contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año”.
Artículo 1676: “Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de
rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.
Artículo 1677: “Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario
tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se
estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en
consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la
gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario”.
Artículo 1678: “Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:
a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o
jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del
beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una
persona humana;
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin
perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;
d) quiebra o liquidación;
e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad
material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia
del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto”.
Artículo 1679: “Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el
sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo
hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de
acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial,
otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar
al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento
para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por
la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante,
del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario
judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma
suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la
designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo
fiduciario”.
Artículo 1680: “Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o
extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto
de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo
dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un
mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes”.
Artículo 1681: “Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude. Para recibir las prestaciones
del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales.
La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos
que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de
deuda en los fideicomisos financieros.
No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto
auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que
la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte
más adecuado.
El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido
cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus
intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe”.

OBJETO
Artículo 1670: “Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras”.

III. CARACTERES
El fideicomiso puede constituirse por contrato o por testamento, por lo que lo correcto es hacer
referencia a la “figura del fideicomiso” y no al contrato de fideicomiso. Es consensual, oneroso,
bilateral, típico y formal (registrable). La ley establece que la transmisión de bienes debe hacerse por
escritura pública, para evitar el fraude.

IV. CLASES. FORMAS

Existen tantas clases de negocios fiduciarios como contratos pero la figura es una sola.
Se pueden mencionar algunas como el fideicomiso de construcción (edificio), deportivo (club), de
administración (boliche), de siembra, financiero.

Un aspecto fundamental de la figura del fideicomiso es la forma.

Artículo 1667: “Contenido. El contrato debe contener:
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes;
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su
caso;
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;
e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien
deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa”.
Artículo 1668: “Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la
celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su
capacidad, o su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el
fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta
de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos”.
Artículo 1669: “Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,
puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya
transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha
formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes
es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de
las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el
contrato de fideicomiso”.

V. EXTINCIÓN. CONCURSO Y QUIEBRA

Artículo 1697: “Causales. El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo
legal;
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene
efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse
iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.
Artículo 1698: “Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar
los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir
a las inscripciones registrales que correspondan”.

VI. FIDEICOMISO FINANCIERO

Artículo 1690: “Es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario
es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de
los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de
los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos”.
Artículo 1691: “Títulos valores. Ofertas al público. Los títulos valores referidos en el artículo 1690
pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores.
En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de
aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que
incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario”.
Artículo 1692: “Contenido del contrato de fideicomiso financiero. Además de las exigencias de
contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe
contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de
decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o
insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del
fideicomiso financiero”.

VII. SECURITIZACIÓN O TITULIZACIÓN

La securitización o titulización es una transformación de activos ilíquidos en títulos valores
negociables. Consiste en reunir y re agrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que
sirvan de respaldo a la emisión de títulos valores o participaciones para ser colocadas entre
inversores. Los créditos de esos activos quedan incorporados a los títulos que, a su vez, están
garantizados por los activos subyacentes. Estos títulos valores son, por definición, negociables en un
mercado secundario.
El proceso de sustitución de activos ilíquidos por activos disponibles coloca a quien inicia el proceso
de securitización (el que arma el paquete de activos crediticios) en una mejor situación financiera al
darle un valor de mercado a créditos que antes no lo tenían, al posibilitar que activos no endosables
sean transmisibles en el mercado secundario, y si se tratase de una entidad regida por la ley de
entidades financieras, le proporciona la ventaja de mejorar la ecuación de patrimonio técnico por los
activos calificados por su nivel de riesgo, conforme con las Normas de Basilea de aplicación
obligatoria, pues un mayor nivel de riesgo de esos activos se corresponde con una mayor exigencia
patrimonial. A través de la securitización la entidad financiera elimina de su activó los créditos
titulizados incrementando su capacidad de otorgamiento de nuevos créditos.
A las entidades con alto grado de inmovilización de sus carteras o largos plazos de amortización, les
permite adquirir capacidad prestable. Agrégase la posibilidad de resolver el problema de liquidez por
descalce originado en la toma de fondos a corto plazo contra la financiación a mayores plazos.
Otra ventaja de la securitización consiste en que en estos títulos valores respaldados por activos, la
calificación del riesgo se practica respecto del título como tal y de los activos subyacentes, con
independencia de la calidad de quien sea el originante y las vicisitudes de su actividad empresarial.

VIII. PARTES. FORMAS

Sujetos necesarios
En el proceso de securitización se destaca nítidamente la presencia de ciertos sujetos, sin cuya
intervención no se daría la estructura de este instrumento financiero. Ellos son los siguientes:
● Originador:
Es el que agrupa los créditos a transmitir en su condición de acreedor original de tales activos.
Generalmente el originador mantiene para sí la administración de los créditos cedidos percibiendo
por ello una comisión. En tal carácter recibe el nombre de servicer.
El interés del originador en lanzarse a un proceso de securitización puede estar dado por la
circunstancia de no contar con la posibilidad de obtener créditos por las vías convencionales, o por
carecer de la capacidad necesaria para ocurrir a la oferta pública a través de la emisión de sus
propios títulos. Los activos transmitidos que respaldan la emisión serán aquellos créditos
susceptibles de ser cedidos fácilmente y oponibles inmediatamente frente a terceros, homogéneos
entre sí y de un volumen significativo que justifique la securitización.
● Administrador (servicer): Es quien administra la cartera de créditos, efectuando la cobranza
de los activos transmitidos. Puede ser el mismo originador o un tercero designado al efecto.
Suministra información periódica al vehículo o emisor (issuer) también denominado
fiduciario y a los tenedores de los títulos y certificados de participación, acerca de todo
aquello que resulte de su interés. Entre las funciones que le competen se inscribe la
persecución de los deudores morosos de la cartera administrada.
● Vehículo o emisor (issuer) o fiduciario: El objetivo al cual apunta la figura del fiduciario es la
de mantener aislado a los activos que han de garantizar la emisión de los títulos. Para ello el
originador transmite en calidad de venta, cesión o endoso los papeles securitizados al
fiduciario, el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio, quedando
así, protegidos de los riesgos emergentes de la gestión empresaria de aquél.
El fiduciario se encuentra, pues, situado entre el originador y los inversores recibiendo los activos a
titulizar y emitiendo los títulos o certificados garantizados por esos activos.
● Tomador / colocador (underwriter): Es una entidad financiera, banco de inversión o agente
bursátil, que a través de un contrato de "underwriter" celebrado con el emisor coloca los
títulos valores en la oferta pública o privada. En la oferta pública el underwriter suscribe los
títulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada
actúa como intermediario. La actuación del underwriter presupone de su parte un
conocimiento especializado que le habrá de permitir realizar una ingeniería financiera, a
partir de un estudio del mercado que favorezca la colocación de los títulos.
● Inversor: Es el ahorrista que adquiere los títulos valores respaldados por los activos
transmitidos en fideicomiso.
Sujetos secundarios
● Depositario: Puede ser tanto el propio originante o un tercero o el "vehículo, emisor o
fiduciario" quien puede reservarse la tarea.
● Garante: Normalmente son entidades financieras que ofrecen su garantía como respaldo de
la emisión de los títulos, constituyéndose así, en un refuerzo adicional a la calidad de los
activos titulizados.

IX. INSUFICIENCIA
Actualmente, si bien en teoría la Ley de Obligaciones Negociables no tiene norma alguna que impida
limitar la responsabilidad del emisor a los bienes sobre los que se constituye un fideicomiso, su
autorización a la cotización en oferta pública introduciría un factor de confusión en el mercado de
capitales, por lo cual las posibilidades de emisión con estas características están acotadas a aquellas
obligaciones negociables garantizadas por un fideicomiso y donde el emisor sigue siendo
responsable con su patrimonio en caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos.