Teoría del derecho

Expresiones del derecho.

- Ordenamiento jurídico. Derecho en sentido objetivo.
- Facultad de actuación del individuo protegida por el ordenamiento jurídico.
Derecho en sentido subjetivo.
- Ciencia jurídica.
- Moral.

¿Qué es el derecho?
Lo primero que se nos viene a la cabeza cuando se habla de derecho son las leyes.
Pero, ¿Es lo mismo la ley de la gravedad que la ley hipotecaria? ¿Son ambas derecho?
La respuesta es no.
La ley hipotecaria, por ejemplo, es una ley obligatoria, ya que no es lo mismo una ley
jurídica que una ley de la naturaleza.
El concepto de norma jurídica va ligado al concepto de obligación, y eso es lo que
diferencia las normas que dirigen a la sociedad de las leyes de la naturaleza.
El concepto de obligación es esencial para entender lo que es el derecho. Tener una
obligación significa que las normas imponen una conducta y si no se cumple en
consecuencia será una sanción.

Tema 1: Aproximación al concepto de Derecho.

Para comprender lo que es una norma debemos distinguir entre dos tipos de lenguaje:
El lenguaje descriptivo y el lenguaje prescriptivo. El lenguaje descriptivo pretende
describir la realidad, hace referencia al “ser” de las cosas, y es el más realizado
habitualmente. Por lo tanto, puede ser verdadero o falso en relación con la realidad.
El lenguaje prescriptivo, sin embargo, pretende dirigir la conducta e imponerse a la
realidad. En la medida que no describe la realidad ni es verdadero ni falso. Por
ejemplo: “Yo te aconsejo que…”, “Te ruego que…”, “Te recomiendo que…”, “Te
prohíbo que…”.
Cualquier tipo de norma, sobre todo las jurídicas, pertenecen a este tipo de lenguaje,
ya que pretende dirigir las acciones y la conducta de la sociedad a las que se aplican.
Además, las normas jurídicas se asemejan muchos mas a las órdenes que al consejo o
la recomendación. Detrás de cada norma existe la voluntad de alguien que quiere
dirigir la conducta de los individuos, y además tiene poder para imponerlo.
El derecho no solo dirige la conducta de la sociedad, sino que también crea él mismo la
realidad.
Las normas dirigen la conducta de la sociedad imponiendo una conducta, imponiendo
una prohibición, o permitiendo algo.
Una norma jurídica invalida no existe. Puede haber tenido validez, pero en el momento
en el que no es válido ya no existe. Una norma es válida si pertenece a un
ordenamiento jurídico. Para saber si una norma es válida deberá cumplir estos
requisitos:
- Que hayan sido creadas respetando la producción jurídica.
1. Aquellas que nos dicen quién puede crear normas válidas. Competencia.
2. Aquellas que nos digan cómo se han creado las normas. Procedimiento.
3. Las que establecen sobre qué materias es competente. Constitución.
- Jerarquía normativa.
1. Constitución.
2. Ley.
3. Real Decreto ley.
4. Real decreto.
5. Órdenes ministeriales.
- Que no haya sido derogada. No derogación.
1. Expresa. La ley pone directamente que está derogada.
2. Tácita. Se da por hecho, pero no sale reflejado en la ley.

La derogación es un mecanismo que hace que el derecho sea dinámico, positivo, se

sustituyen normas antiguas por nuevas. La nulidad debe ser declarada siempre por un
tribunal, y es una patología, un fallo en el sistema. La derogación es un acto legislativo,
no judicial. Una norma nula es inválida desde su origen, un error en el sistema. Una
norma derogada fue válida desde su creación hasta su derogación, donde fue
sustituida por una norma más reciente y adaptada a las circunstancias actuales.

La eficacia es una cuestión de grado y va estrechamente ligado al cumplimiento de una

norma. El cumplimiento de una norma puede ser voluntaria o obligatoria. En un
ordenamiento jurídico hay normas de muy distinto tipo de eficacia. Las normas más
eficaces son aquellas que la población cumple voluntariamente. También hay normas
que tienen menor eficacia o que son completamente ineficaces (Ej: Hurto).
En estos casos de normas absolutamente ineficaces que no cumple prácticamente
nadie y la autoridad tampoco las hace cumplir se ha planteado si deberían perder su
validez. La mayoría piensa que, aunque sea ineficaz no condiciona su validez, y en
cualquier momento podría ser aplicada. Validez y eficacia son independientes.
Cuando algo se dice que es “justo” es una valoración moral. Las afirmaciones de
justicia son muy relativas. Hay diversas opiniones sobre qué es la justicia.

Tema 2: Las concepciones del Derecho: Iusnaturalismo y

positivismo jurídico.

Todas las teorías del derecho podrían englobarse en dos grupos principales:

Teorías Iusnaturalistas:

El iusnaturalismo surge en el silgo V a.C en la Grecia clásica y perdura hasta principios

del silgo XIX d.C. Derecho natural. Las teorías iusnaturalistas son macro teorías, pues
incluyen muchas ideas. El derecho está subordinado a la moral, por tanto, no solo
comprenden una visión del derecho, sino que también comprenden una visión de la
moral y una visión de la relación entre ambas. La idea base es que existen unos
principios morales universales e inmutables, accesibles al conocimiento humano.
Cognoscitivismo ético. Ese conjunto de principios morales establece lo que es el
derecho natural. Se le llama derecho natural porque no son creados por la voluntad
humana, son descubiertos por el hombre, pero no creados por él. Es ahistórico. Para
los iusnaturalistas existe ese derecho natural, que es distinto al derecho actual
(derecho positivo). Esta idea de la existencia de un derecho natural surge por obra de
los sofistas. Estos fueron los primeros que hicieron tomar conciencia a la sociedad
griega de esta distinción: physis-nomos.
Para los griegos antiguos el orden de lo natural y el orden de los socialestaban en
armonía, no había diferencia. Los sofistas fueron los que rompieron esta teoría y
establecieron que podría haber una antítesis entre estos términos. El derecho natural
es insuficiente, pero para ellos es perfecto. Para un iusnaturalista aquellas normas
positivas que no se ajusten al derecho natural no es una norma valida.

Para un iusnaturalista la justicia pasa a ser una justificación para la identificación del
derecho válido, se be ajustar al derecho natural. Justicia y validez no son
independientes. Cuando un iusnaturalista identifica una norma como válida significa
que esa norma también es justa y es una obligación normal. Siempre contienen juicios
morales.

“Del derecho natural se ha dicho que ni es derecho, ni es natural”.

Aun suponiendo que existiera el derecho natural, ni sería derecho ni sería natural. Se
cree esto por la manifiesta deficiencia del derecho natural. No garantiza paz ni orden
social. Nuestra idea de derecho choca con esa concepción de unos principios que no
garantizan ningún tipo de control.
Los propios autores iusnaturalistas no se ponen de acuerdo en qué es lo natural.
(Somos iguales, somos desiguales…).

Positivismo jurídico:

Nace en el siglo XIX y es la teoría predominante hoy en día.

La autoridad política debe crear normas positivas que aclaren los mandatos del
derecho natural, para que sean conocidos.
El pensamiento abstracto es sustituido por un pensamiento mas historicista. Este siglo
es el del romanticismo, y eso también casa mal con ese pensamiento racional y
abstracto. Codificación del derecho, poner por escrito el derecho natural, y se agota
por “su propio éxito”. Ya no se apela un derecho natural abstracto, si no lo que estaba
plasmado en textos positivos.
También se le conoce como positivismo metodológico. Su objetivo es saber qué es el
derecho y cuál es el mejor método para averiguarlo.

Tesis de las fuentes sociales: El derecho es un hecho social, una realidad histórica.
Variable. Independiente de la realidad humana, expresión de la voluntad humana.
Vinculado al ejercicio del poder político. Cuando hablamos de derecho hablamos de
normas que tienen que ver con el ejercicio del poder político. Realidad institucional, no
es una realidad natural que nos viene dada. Lo que hace que una ley sea una ley es que
procede de una autoridad, independientemente de su verdad y justicia.
Por tanto, la identificación de algo como derecho depende de las fuentes de
producción.
El positivismo, de algún modo, viene a reforzar el poder del estado. Se trata de
construir un conocimiento objetivo, en el que no intervengan valoraciones subjetivas
de un jurista. Cuando el jurista trate de definir lo que es el derecho, deberá ser una
cuestión puramente objetiva, sin valoraciones morales.
La idea básica se podría definir como que la validez de la norma depende
exclusivamente de que se hayan producido ciertos hechos que se pueden verificar, y
por tanto es independiente del contenido de la norma. El hecho de que el jurista
distinga entre la validez y la justicia de la norma, no significa que el jurista niegue que
exista relación entre ellas. Ej: Derecho y Economía no son lo mismo, son
independientes, pero eso no significa que no haya relación entre ambas.

El derecho válido puede ser identificado sin necesidad de hacer referencia a criterios
morales. Por tanto, cuando yo afirmo la existencia de una obligación jurídica,
simplemente estoy haciendo una afirmación de un hecho. Distinguir entre el derecho y
la justicia es muy importante sobre todo para valorar adecuadamente algunas de las
críticas que se han hecho al positivismo.
A los juristas positivistas no les importaron si las normas nazis eran justas o no,
simplemente que fuese válidas. Por eso fue muy criticado. Ross decía que hablar sobre
lo justo y lo injusto es como dar un golpe en la mesa, no tiene ningún significado
racional. Si todos los positivistas fuesen como él, el positivismo tendría un
escepticismo moral. Austin decía que un acto será justo si sus consecuencias traían
más cosas positivas que negativas. Por lo tanto, dentro del positivismo hay muchas
maneras de ver la idea.
El positivismo ideológico es un falso positivismo porque no respeta la tesis de
distinción y moral. El positivismo ideológico está más cerca del iusnaturalismo que del
positivismo.

Tema 3: El derecho y otros órdenes normativos.

El modelo derecho y moral que estuvo vigente hasta la ilustración era dependiente,
por lo que sin moral no hay derecho y viceversa, dependían del otro factor. (Todo
pecado es delito). Este modelo se quiebra en Europa con la ilustración. Se
establecieron criterios de distinción para separar derecho y moral, y los ciudadanos
debían limitarse al plano jurídico, ya que en plano moral cada persona es diferente.
Para ello, empezaron a establecer dichos criterios:
1. Criterio del distinto contenido de las normas jurídicas y morales. Pensaba que
regulaban contenidos distintos. Las normas jurídicas regulan la exterioridad de
nuestras conductas en relaciones intersubjetivas. Por tanto, en las que hay
derechos y deberes recíprocos. (Compraventa). No funciona realmente, ya que
al derecho en ocasiones también le interesa la moral, la intención, etc. Al
menos en caso de incumplimiento del derecho si interesan las motivaciones.
Tampoco es cierto que el derecho imponga deberes hacia el otro, también
impone deberes hacia uno mismo (Deber de no suicidarse, deber de estudiar
hasta los 16 años, deber de ponerse el cinturón de seguridad…). Thomasius.
2. Criterio de la distinta finalidad: Tanto las normas morales como las jurídicas
pueden regular los mismos aspectos, pero buscan finalidades distintas. El
derecho persigue finalidades de carácter social, mientras que las normas
morales o religiosas buscan fines personales (perfección personal). La
prohibición de matar es una norma tanto jurídica como moral o religiosa, pero
la diferencia es la finalidad, ya que un asesinato desde el punto de vista del
derecho quiebra la paz social (crea venganza, odio, tristeza…), y desde el punto
de vista moral o religioso afecta personalmente al individuo. Este criterio ayuda
a identificar hasta qué punto es necesario que el derecho intervenga y hasta
qué punto no.

3. Las normas morales o religiosas dependen de la voluntad de uno. Uno puede

ser cristiano y cambiarse a budista. Realmente, las normas morales tienen un
carácter social, aunque en ultima instancia dependen del individuo. La moral
viene condicionada por la sociedad y el ámbito conocido. El derecho tampoco
es completamente heterónomo, ya que en los sistemas democráticos, el
derecho, es en gran medida autónomo, ya que el derecho lo hace quien
votamos. Hay ciertas normas jurídicas autónomas, como por ejemplo un
contrato. (Documento jurídico en el que los individuos acuerdan las reglas).

4. La distinta forma de cumplimiento de las normas jurídicas y morales es también

de Kant. Dice que las normas jurídicas quedan cumplidas ajustando nuestra
conducta externa a la pauta normativa, a lo que nos exige la norma, es decir, si
tiene valor con coacción, mientras que las religiosas exigen algo más, que haya
adhesión moral, que se cumpla por motivo del propio deber moral,
conseguidas con coacción no tienen ningún valor.

5. Los distintos tipos de sanciones que implican las normas jurídicas y morales,
todos los sistemas normativos disponen de la aplicación de sanciones. Son
necesarias para que un sistema normativo sea eficaz. Aunque no todos tienen
el mismo tipo de sanciones. La moral tiene sanciones que son
fundamentalmente de carácter interior (desasosiego...), además de reacciones
sociales de tipo difuso. En cambio, las normas jurídicas cuentan con sanciones
coactivas y coercitivas. El derecho es el único que cuenta con sanciones
coactivas, por eso se dice que el derecho es el sistema normativo que más se
cumple. Ligado a este carácter coactivo, está la institucionalización que tiene el
derecho, puesto que este precisa de una serie de instituciones.