EXMO. SR. DR. JUIZ DE UMA DAS VARAS DO N.

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE

CAMPINAS – SP.

X, micro-empresa cadastrada no SIMPLES, inscrita

no CNPJ/MF, através de sua procuradora ao final assinada a quem doravante
deverão ser encaminhadas as notificações e/ou publicações, vem,
respeitosamente, à presença de V.Exa., para , com fulcro nos artigos 3º,
inciso I, da Lei 9099/95; 394, 475, 481, do Código Civil, dentre outros,
propor a presente

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE

REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E DANOS MORAIS E COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE
FATURA DE SERVIÇOS

Contra XX, empresa de telefonia móvel inscrita no CNPJ/MF sob o nº, com
endereço para notificações à pelas razões de fato e de Direito a seguir
articuladas:

1. DA CABIMENTO DO PROCEDIMENTO ADOTADO.

Trata-se a empresa requerente de firma individual

na modalidade microempresa, conforme demonstram o Contrato Social e
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica ora anexados aos autos.

Por ser microempresa, a requerente encontra-se

habilitada processualmente a ser autora em procedimentos de competência
dos Juizados Especiais Cíveis. Isto porque, a lei 9841/99, em seu art. 38
dispõe ser aplicável às microempresas o §1º do art. 8º da Lei 9099/95,
passando, portanto, essas empresas a serem admitidas a proporem ação
perante o Juizado Especial.

Com isso, qualquer eventual dúvida à respeito da

capacitação ativa da autora para o procedimento e juízo adotado encontra-
se afastada pelo dispositivo legal indicado. Passamos, portanto, aos fatos e
fundamentações jurídica relativos a ação proposta.

2. DOS FATOS

1
 A requerente, na qualidade de detentora da
marca, recebeu em seu escritório o Sr. Carlos Eduardo que, se apresentando
como consultor da ré, formulou proposta de aquisição de Plano Corporativo
que apresentava várias vantagens, dentre as quais o fornecimento, sem
custo à requerente, de 03 (três) linhas, 03 (três) chips e 03 (três) aparelhos
de telefonia celular.

Atendendo a proposta a conveniência da

requerente esta promoveu a contratação através do referido consultor,
fornecendo-lhe os dados necessários para a efetivação do contratado, o que
foi recebido pela requerida, como comprovam os documentos inclusos.

Ocorreu, porém, que foi-lhe entregue apenas 01

(um) aparelho de celular e três (03) chips de n.ºs 000, 007 e 004. Não
bastasse a situação de que não foi cumprida a promessa de entrega dos
outros 02 (dois) aparelhos prometidos, certo é que o aparelho entregue
apresentou defeito, não sendo possível realizar qualquer ligação dele.

A requerente, então, dirigiu-se ao escritório do

referido consultor sito à, promovendo a entrega do celular defeituoso
juntamente com o chip nº 000 que já estava cadastrado em seu nome.

Após aproximadamente 02 (duas) semanas, o

celular foi retirado do referido escritório consertado. Porém o chip que o
acompanhava não estava no celular, tornado-se – mais uma vez –
IMPOSSÍVEL A SUA UTILIZAÇÃO.

Do exposto, verifica-se – desde logo – que os

serviços contratados não foram utilizados pela requerente por fato alheio a
sua vontade, tornando-se impróprios ao uso que se destinava.

Não obstante a situação supra relatada, certo é

que a requerida efetuou a cobrança de faturas dos serviços referente ao
período de 04/2009, 05/2009, 06/2009 os quais não foram efetivamente
prestados em razão da inutilização das linhas.

Em razão da ausência dos serviços e a promessa

do consultor em sanear a questão, a autora deixou de efetuar o pagamento
das faturas e, ante o referido inadimplemento referido consultor formulou
em nome da autora e a sua revelia acordo com a ré para parcelamento da
dívida em 4 (quatro) parcelas, tendo a ré encaminhado a dívida para
negativação, não restando a autora outra alternativa que não o pagamento
destas não obstante a não utilização dos serviços.

Tudo como consta da documentação inclusa.

Por outro lado, a requerente efetuou várias e

sucessivas reclamações junto à requerida, as quais receberam os protocolos
n.ºs, não obtendo qualquer retorno.

Finalmente, cumpre destacar que a até mesmo a

senha de acesso a serviços – a qual foi registrada pelo referido consultor –
está indisponível a requerente, tornando-se impossível quaisquer
esclarecimentos.

2
 Na verdade, a requerente está impossibilitada de
utilizar os serviços contratados, porquanto não lhe foram entregues 02
(dois) dos aparelhos prometidos, e o aparelho que recebeu – defeituoso,
repita-se – retornou do conserto sem o chip que lhe acompanhava.

Em razão dos problemas relatados, aliada a

impossibilidade de utilização dos serviços contratados, buscou a requerente
a rescisão do contrato a qual foi condicionada, pela requerida, ao
pagamento da multa por cláusula de fidelidade.

Assim sendo, outra solução não restou a

requerente que não a propositura da presente ação, objetivando a rescisão
do contrato independentemente do pagamento da multa, sustação das
cobranças irregulares, além da indenização por dano moral, o que se faz
pelas razões de direito a seguir articuladas.

3. DO DIREITO

a) Da rescisão do contrato

Constata-se, do resumo dos fatos, de forma

inequívoca, a prestação de serviço deficiente por parte da Empresa-ré, o
que fulmina a pretensão de recebimento dos serviços.

Realmente, a cobrança dos serviços de telefonia

iniciou-se antes mesmo da entrega dos aparelhos prometidos e mantém-se
até os dias atuais, mesmo sem o fornecimento dos mesmos e do extravio do
chip de nº 0000.

Com efeito, a não entrega de todos os

componentes adquiridos pela demandante se traduz na prestação deficiente
do contrato pela requerida, sendo de rigor a resolução do contrato sem a
incidência da multa prevista pelo descumprimento da cláusula de fidelidade,
uma vez que a ré não cumpriu com a sua parte do sinalagma contratual.

Realmente, nos contratos bilaterais, consoante

disposição do art. 476 do NCC, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigação, pode exigir o adimplemento da do outro. Nelson
Nery Júnior, tecendo comentários acerca do dispositivo acima mencionado,
ressalta que “a norma comentada abrange, também, a situação de
cumprimento defeituoso do contrato, que pode significar violação positiva
do contrato”1.

Dessarte, diante da prestação defeituosa do

contrato pela parte demandada (entrega de aparelhos sem as devidas
condições de uso), a cobrança da multa pelo descumprimento da cláusula
de fidelidade violaria a cláusula geral de boa-fé objetiva consagrada no
ordenamento pátrio no art. 422 do CC/02, pelo que aguarda-se a declaração
de inexigibilidade da referida penalidade.

Não menos relevante, certo é que a imposição da

multa pela requerida para a rescisão do contrato revela-se ilegal, pelo que
deverá ser afastada por este MM. Juízo. Senão, vejamos.

1
NERY JÚNIOR, Nelson. Código civil comentado. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p. 543.

3
 Realmente, a fidelidade imposta no pacto de
prestação de serviços de telefonia móvel representa, verdadeira reserva de
mercado, incompatível com o sistema jurídico-econômico pátrio, ex vi artigo
170, CF. Disso não podem advir melhoras para o consumidor, ou a evolução
dos serviços postos no mercado. A saudável concorrência, que deveria levar
à melhoria de serviços e produtos, é neutralizada por práticas como a em
exame. Não há benefícios para ninguém, a não ser para as operadoras.

Ademais, obrigando-se o consumidor que adquire

o aparelho a vincular-se à prestação de serviços tem-se venda casada
típica, o que se afigura ilegal: está configurada a abusividade prevista no
art. 39, I do CDC. O primeiro contrato, de aquisição do telefone, é uma
venda de bem; há uma avença correlata, então, e à anterior dependente,
qual seja, a de prestação dos serviços de telefonia celular. São dois
ajustes diversos que as operadoras fazem parecer um único, com o que se
disfarça a venda casada. Há prática comercial abusiva, nos termos do art.
39 do CDC.

Finalmente, é de destacar que essa sistemática de

fidelização por vezes é pouco esclarecida para o consumidor. Do pacto
adesivo escrito, em geral fornecido na forma de um contrato padrão ao qual
se anexa um formulário com os dados do consumidor, é de mister conste
dita limitação do aderente de forma destacada (o ônus de o comprovar é
da fornecedora, por evidente), na forma do CDC, art. 43, § 4º, pena de
nulidade: “as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor
deverão ser redigidas com destaque (...)”. No caso presente, atentamos eu
na proposta ora inclusa não está destacada a questão da cláusula de
fidelidade.

Assim, seja por qualquer ângulo que se analise a

matéria é direito da requerente rescindir o contrato sem a incidência da
multa de fidelidade, o que se requer seja declarado por este MM. Juízo.

b) Do dano patrimonial

Por outro lado, certo é que a requerente –

objetivando afastar a sua negativação – efetuou o pagamento das faturas
através de acordo manejado pelo consultor já mencionado cujos
vencimentos, na forma dos boletos inclusos.

Como apontado, os serviços apresentaram-se

defeituosos e como corolário a cobrança torna-se indevida, pelo que se
requer – a título de dano patrimonial – o ressarcimento dos valores pagos
devidamente corrigidos, como também o acrescido de penalidade ora
pleiteada em 50% (cinquenta) por cento do valor cobrado indevidamente,
ou requer-se, alternativamente, seja fixada penalidade a este título por
V.Exa.

c) Do dano moral

De início, destaca que a pessoa jurídica sofre

danos morais, tendo em vista o teor da Súmula nº 227 do Superior Tribunal
de Justiça.

4
 Ademais, cumpre destacar que, como comprovam
os documentos, trata-se de firma individual pelo que passível de reparação
de dano moral o prejuízo suportado pela autora, vez que, como já decidiu o
E. STJ, nos autos do Resp. REsp 227.393-PR, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado
em 21/10/1999, Por se tratar de firma individual, há identificação entre a
empresa e a pessoa física de seu único proprietário.

Superada a questão atinente a possibilidade

jurídica do pedido, não se pode olvidar que embora a negativação ter sido
obstada pelo pagamento feito pela requerente, certo é que a atitude da
empresa ré em levar o débito a órgão de proteção ao crédito, causou-lhe
sobremodo incomodo, mormente porque cobrada por serviços não
utilizados, foi levada a resolver um problema que por si não foi causado,
mas pela requerida.

Realmente, cobrança de serviços não utilizados

pelo não fornecimento dos equipamentos prometidos e indispensáveis para
a efetiva prestação de serviços, gerou uma compreensível parcela de
revolta, sentimento natural de toda e qualquer pessoa que é levada,
injustamente, a resolver problemas aos quais não deram causa.

De fato, a autora, viu-se de uma hora para outra,

na iminência de uma atitude drástica por parte da empresa ré, a pagar por
serviços não utilizados, sob pena de ver seu bom nome negativado,
ensejando, por parte desta, uma série de providências dissaborosas, no
sentido de evitar o achincalhamento de sua reputação.

Sem dúvida, pois, que o envio da dívida (repita-se

inexistente pela ausência de prestação de serviços) a órgão de restrição
creditícia – SERASA, não obstante a ausência de publicidade e de maiores
efeitos danosos, quando feita sem justa causa, como na hipótese dos autos,
além de ser um profundo desrespeito aos institutos da pontualidade,
tradição e clientela, causa no notificado uma série de aborrecimentos,
desgostos e contrariedades, além de dispêndio temporal, o que sem receio,
compõe o panorama do dano moral.

Neste aspecto sim, configura-se a lesão sofrida

pela autora e que é objeto da reparação, como já decidido pelos nossos
Tribunais Superiores: "Não se trata de pecúnia doloris ou pretium doloris,
que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não
ressarce prejuízos e danos e abalos e tribulações irressarcíveis, mas
representa a consagração e o reconhecimento, pelo direito, do valor e
importância desse bem, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do
que os bens materiais e interesses que a lei protege" (voto do Min. Oscar
Correa, no RE 97.097, in RTJ, vol. 108/194

Com efeito, a partir da vigência da Constituição

Federal de 1988, consagrou-se a aceitação plena da reparação do dano
moral. A enumeração constante do art. 5º, incisos V e X, "é meramente
exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária editar outros
casos" (Caio Mário da Silva Pereira, apud Rui Stocco, "Responsabilidade
Civil", Editora Revista dos Tribunais, p. 456).

A expressão dano moral é empregada em

oposição a dano material. Ensina Walter Moraes que "dano moral é,
tecnicamente, um não-dano, onde a palavra dano é empregada em sentido

5
translato ou como metáfora: um estrago ou uma lesão (este termo
genérico), na pessoa mas não no patrimônio" (cf. Melo da Silva, "O Dano
Moral, 24-28, apud Rui Stocco, ob. cit., p. 457).

Já para Para Rui Stocco, ..." de dano se trata, na

medida em que a Constituição Federal elevou à categoria de bens legítimos
e que devem ser resguardados, todos aqueles que são a expressão
imaterial do sujeito, como a dor, a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem que, se agredidos, sofrem lesão ou dano que exige reparação" (ob.
cit., p. 358).

Cuidando-se de indenização por dano moral, o

caráter da compensação toma grande relevo, considerando-se que,
diminuindo-se o patrimônio do ofensor, compensa-se um pouco a dor moral
do ofendido. É a teoria da compensação que encontra seu arauto em
SAVATIER, para quem o dano moral não se paga, compensa-se.

E este representa o caso em testilha, em que o

dano moral apresenta natureza dissuasória e como tal haverá de ser
deferido por este N. Juízo.

Nesse sentido, a verdadeira batalha travada com a

requerida, com sucessivos contatos telefônicos frustrados, com a ameaça
de protesto indevido, o pagamento de cobrança indevida e, ainda, a
imposição de pagamento de multa para a rescisão de contrato de serviços
não prestados causaram a requerente sofrimento, humilhações, excessiva
preocupação, transtornos de toda natureza os quais podem e devem ser
reparados, na forma acima aludida.

Requer-se, com efeito, que seja a ré condenada no

pagamento dos danos morais suportados pela autora no valor que s requer
seja fixado em 30 (trinta) salários mínimos, para o fim de tornar eficaz a
contrapartida a contrapartida pecuniária e dissuadir a ré para a prática
odiosa ora relatada.

Ad cautelum, requer-se seja arbitrada por V.Exa. o

valor do dano moral, observando o binômio compensação/reprobabilidade.

4. DA TUTELA ANTECIPADA

De início, consigna autora sobre a possibilidade de

pleito de tutela antecipada na esfera deste MM. Juizado, utilizando os
ensinamentos de NELSON NERY JUNIOR, in verbis: “No sistema dos Juizados
Especiais Cíves (LJE - Lei 9.099/95) é aplicável o instituto da tutela antecipatória do
art. 273 do CPC. No procedimento sumaríssimo as ações que se processam pelo
juizado especial cível não constitui óbice para a aplicação da tutela antecipada.
Instituto previsto na parte geral do procedimento comum do CPC, a tutela
antecipada se aplica subsidirariamente a qualquer outro procedimento regulado
pelo CPC ou por lei extravagante, para que se dê efetividade ao princípio
constitucional do direito de ação. Como não há nenhuma incompatibilidade entre o
procedimento sumaríssimo das LJE e o instituto no art. 273 do CPC, tem incidência
naquele procedimento, podendo ser deferido pelo juiz do juizado especial, desde
que preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC.”. (in “Aspectos
Polêmicos da Tutela Antecipada”, Coordenação: Teresa Arruda Alvim Wambier,
1997, RT, São Paulo, p.405).

6
 Em sendo aplicável o instituto que se requer a
aplicação em sede deste N. Juízo, cumpre-nos satisfazer aos requisitos
reclamados pela lei. De fato, trata o instituto da tutela antecipada da
realização imediata do direito, já que dá ao autor o bem por ele pleiteado,
antes mesmo do desfecho da lide posta em juízo.

Dessa forma, desde que presentes a prova

inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será
adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação.

Comentando tais requisitos, o Juiz Federal Teori

Albino Zavascki pondera que: “Atento”, certamente, à gravidade do ato que
opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como
pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da
tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus
borne iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos,
examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.
Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há
juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos
alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao
fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos
fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da
antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de
segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-
se provada nos autos a matéria fática. (...). Assim, o que a lei exige não é,
certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando
concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição
sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de
verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva São Paulo, 1997, fls. 75-
76).

É induvidoso que, no caso em tela, os requisitos

exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada
encontram-se devidamente preenchidos.

A existência do fumus boni iuris mostra-se clara

porquanto os fatos ora argumentados e os documentos trazidos
demonstram que não obstante a cobrança, os serviços estão indisponíveis
por ausência dos equipamentos prometidos pela ré.

A urgência, ou periculum in mora, resta

caracterizada na medida em que a manutenção das cobranças das faturas
indevidas, por mais tempo do que aquele que já vem sendo cobrada pela
empresa REQUERIDA, implicará em custos excessivos a autora que para
afastar a negativação de seu nome efetuará pagamentos indevidos mensal
e sucessivamente até o final da decisão.

Assim, presentes os requisitos necessários à

concessão da tutela antecipada, pretende a REQUERENTE o seu
deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente interrupção da
cobrança, bem como a ré abstenha-se de negativar o nome da autora.

Requer-se ainda, para o caso de descumprimento

da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por
Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio
de pressão sobre a REQUERIDA, com o fito de que seja compelida a cumprir
a decisão proferida.

7
 5. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Não pairam dúvidas de que a autora encontra-se

na posição de hipossuficiente e de parte vulnerável, tanto em razão de sua
condição econômica, quanto no fato de que situado no polo passivo desta
demanda está uma das principais empresas de telefonia móvel.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art.

6o, VIII, dispõe que é direito básico do consumidor a “a facilitação da defesa
de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência”.

Para ARRUDA ALVIM E THEREZA ALVIM, “ocorrendo

a hipótese da hipossuficiência do lesado, a análise da plausibilidade da alegação do
consumidor deve ser feita com menos rigor pelo magistrado, tendo-se, ademais,
sempre em vista que basta que esteja presente qualquer um destes dois requisitos
para que seja lícita a inversão”. (in Código do Consumidor Comentado, 2a
Edição, Editora RT, p. 69)

No mesmo sentido, ANTONIO HERMAN DE

VASCONCELOS E BENJAMIM e ADA PELLEGRINI GRINOVER afirmam, com
muita propriedade, que “a vulnerabilidade é um traço universal de todos os
consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos.”
(in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 2, Forense Universitária,
Rio de Janeiro, 1991).

É importante entender que a regra processual

reclama a presença de um dos requisitos ali encontrados e não a presença
de ambos. É o que nos ensina SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS "a
norma estabelecida no inciso III do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a
presença de apenas um dos requisitos, porque, se assim não o fosse, o
legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É princípio
basilar do direito que onde o legislador restringe, não é permitido ao
intérprete ampliar".
Outrossim, é de se destacar que a hipossuficiência
reclamada pela legislação não está ligada a noção meramente econômica,
entendendo-a através de aspectos técnico e econômico. O hipossuficiente
tem dificuldade ou impossibilidade na produção da prova, seja porque não é
acessível à parte ou estas informações estão em mãos da outra parte. LUIZ
ANTONIO RIZZATTO NUNES ensina que a hipossuficiência, para fins da
possibilidade da inversão do ônus da prova, tem sentido de
desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas
propriedades, de seu funcionamento vital ou intrínseco, dos modos
especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de
consumo e o dano, das características do vício, etc.

Ocorre que, pelos fatos narrados, verifica-se não

apenas a hipossuficiência da requerente, como, também, a verossimilhança
das alegações apresentadas, o que – embora apenas uma das situações já
fosse capaz de possibilitar a inversão requerida – possibilita se reconheça
tal direito básico do consumidor.

6. DO REQUERIMENTO

8
 Pelo Todo o exposto, requer-se a V.Exa., seja
recebida e processada a presente ação, concedendo a tutela antecipada
para o fim de SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DAS COBRANÇAS
EMITIDAS PELA RÉ TENDO POR OBJETO A CONTRATAÇÃO DAS
LINHAS NS. INTIMANDO-SE A REQUERIDA PARA QUE SE ABSTENHA
DE QUALQUER ATO DE NEGATIVAÇÃO DO NOME DA REQUERENTE,
para posteriormente, determinar a CITAÇÃO da requerida para, querendo,
compareça a audiência a ser designada e, desejando, conteste a presente,
sob pena de revelia, que deverá ao final ser julgada procedente, nos
seguintes termos:

a) seja invertido o ônus da prova, tal qual requerido em item próprio;

b) seja rescindido o contrato firmado entre os litigantes tendo por objeto as
linhas de telefonia celular de nºs.
c) seja a autora isentada do pagamento de multa decorrente de cláusula de
fidelidade;
d) seja a ré condenada ao pagamento, em dobro, das faturas indevidas
emitidas e pagas pela autora com juros e correção monetária.
e) Seja a ré condenada nos danos morais a que foi submetido a autora, ora
pleiteados em 30 (trinta) salários mínimos, ou em valores a serem
arbitrados por V.Exa., atendendo o binômio compensação –
reprobabilidade;
f) a concessão da tutela definitiva para o fim de declarar indevida todas as
faturas emitidas pelos serviços cuja utilização se tornou impossível por
ato da requerida;
g) condenação nas custas e despesas processuais se houverem;
h) condenação em honorários de advogados fixados em 20% (vinte por
cento) do valor da condenação em caso da requerida recorrer da decisão
de 1º Grau.

Protesta e requer, finalmente, pelo produção de

todos os meios de prova em direito admitido, sem exceção.

Atribuindo a causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco

mil reais) para efeitos fiscais e de alçada.

Termos em que,
P. Deferimento.
Campinas, setembro de 2.009.

pp.
Carla Pires de Castro