La teoría del delito

INTRODUCCIÓN

La teoría del delito es una construcción científica, cuya finalidad es la resolución de casos
penales, y su método es el dogmático-penal. La teoría del delito define a este en armonía
con la ley vigente-esto es, desde el derecho positivo- y no desde la filosofía, la moral o las
buenas costumbres. A través de la teoría del delito, la dogmática penal sistematiza las
categorías que configuran a aquél y le dota de un sustento científico sólido. De ahí deriva
su legitimidad, pues genera las condiciones para un ejercicio racional del derecho penal
vigente. Como producto humano, no es una construcción acabada, por lo que se encuentra
en constante evolución y es objeto de intensos debates teóricos. Como sostiene
Kindhäuser:

«La dogmática penal tiene la finalidad de sistematizar científicamente los presupuestos del
comportamiento delictivo y para estos efectos ha construido la teoría del delito».

A pesar de la diversidad de posturas en torno a la edificación y sistematización del delito,

hasta hoy se mantiene firme la división en dos grandes dimensiones de su construcción:
injusto y culpabilidad. Como veremos a continuación, el injusto, extraído del término
alemán-Unrecht-, se configura con los elementos del delito que analizan el hecho cometido
por el autor. Por su parte, la culpabilidad -Schuld - se construye con base en la perspectiva
del autor del hecho. En síntesis: el injusto, es el juicio que se formula sobre el hecho,
mientras que la culpabilidad, es el juicio que se realiza acerca de la persona que cometió
ese hecho. La división señalada no debe interpretarse en el sentido de que primero, se
verifiquen los elementos del hecho y más tarde, los que configuran a la culpabilidad. Por el
contrario, como sostiene el principio de coincidencia (Koincidenzprinzip), para que tengan
relevancia penal, «todos los elementos del delito se deben realizar, al menos en una
ocasión, al mismo tiempo». La única hipótesis que escapa a este principio es el caso del
injusto no culpable, en el que una persona que no tiene capacidad de culpabilidad por
ejemplo, una persona inimputable-, comete un hecho sancionado por la ley penal como
delito: apuñala a la víctima privándola de la vida. En un caso así, el derecho penal reacciona
imponiendo una medida de seguridad, pues a pesar de que privar de la vida está prohibido,
no se puede imponer al agresor la pena de homicidio por no tener éste capacidad de
culpabilidad:

El derecho penal mexicano -al igual que los sistemas jurídicos de nuestro entorno-reacciona
ante delitos y ante injustos (una acción-típica y antijurídica).

A lo largo de la evolución de la ciencia del derecho penal se han sostenido posturas que, en
su momento, pusieron especial atención a uno u otro elemento del delito. Así, mientras que
en el causalismo el elemento del delito que más literatura y debate generó fue la
culpabilidad, el finalismo se centró en el concepto jurídico-penal de acción, por tanto, en el
injusto. Aun y cuando el funcionalismo ha impactado en los contenidos de todas las
categorías --por ejemplo, en la normativización del concepto de culpabilidad, quizás sea en
la tipicidad donde más puede verse su influencia. Lo señalado podría dar la impresión de
que, dependiendo de la teoría que se asuma, existen categorías del delito más importantes
que otras. Esta sería una postura errónea que no debe asumirse. Como lo afirma
Kindhäuser, «toda vez que las distintas categorías del delito fundamentan la punibilidad,
resulta que no existe algún elemento que sea más importante que otro, de tal forma, que
tienen el mismo peso lógico. No existen elementos más importantes que otros».

De esta forma, el Ministerio Público podría imprimir todas sus fuerzas en imputar
objetivamente el resultado a quien, efectivamente, lo produjo mediante su accióntípica.
Bastaría, sin embargo, que la defensa acreditara que el sujeto activo no sabía que dicha
acción estaba prohibida por el ordenamiento jurídico (error de prohibición invencible), para
echar abajo la acusación y excluir de responsabilidad penal al imputado. Lo mismo sucederá
en sentido contrario: si el sujeto activo no posee la calidad exigida por el tipo, de nada
servirá esforzarse por acreditar su culpabilidad.

INJUSTO Y CULPABILIDAD -APUNTE PRELIMINAR

El injusto se construye con los tres primeros elementos del delito: acción, tipicidad y
antijuridicidad. Estrictamente hablando, se trata de sólo dos elementos, pues al derecho
penal solo interesa la acción-típica, de tal forma, que ésta se constituye como un elemento
del tipo objetivo y, por tanto, del injusto. La acción no es, por el contrario, una categoría
independiente a la definición de delito: «en consecuencia, antes de la tipicidad solo puede
existir como factum brutum una conducta, la cual se interpreta como un hecho punible
concreto solo mediante los predicados del delito respectivo. La culpabilidad, por su parte,
constituye por sí misma un elemento -a la vez que una de las grandes dimensiones del
concepto de delito: injusto v culpabilidad engloban a todas las categorías del delito: acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Estos cuatro elementos, que a su vez configuran el
injusto y la culpabilidad, tienen que verificarse necesariamente, de tal forma, que si falta
alguno de éstos, el delito quedará excluido:

Que la policía detenga a una persona por haber privado de la vida a otra mediante
apuñalamiento, no significa que nos encontremos ante un homicidio. Resta, para tales
efectos, acreditar todas y cada una de las categorías señaladas: si la defensa comprueba
que el supuesto homicida actuó en defensa legítima, entonces no habrá antijuridicidad,
tampoco injusto ni delito (solo se estará frente a la muerte de una persona).
Como afirma Kindhäuser; <para acreditar el injusto, es necesario comprobar que se han
colmado todos los elementos del tipo desde el punto de vista positivo, así como verificar
que no acude a favor del sujeto activo una causa de justificación»; mientras que, como
sostiene el mismo autor, «la culpabilidad no se acredita positivamente. La ley penal parte
del supuesto de que los ciudadanos tienen capacidad de motivación, de tal manera, que
están en condiciones de respetar la norma penal», ¿En qué se traducen ambas
afirmaciones? Estas afirmaciones se traducen en que existen causas por las que el injusto y
la culpabilidad pueden excluirse, impidiendo así la existencia del delito: el injusto puede
excluirse por una causa de atipicidad (falta de bien jurídico, por ejemplo), o por la existencia
de una causa de justificación (cumplimiento de un deber o estado de necesidad, por citar
un par de casos). Por su parte, la culpabilidad puede excluirse debido a que se verifique una
causa de exculpación, también denominada de inculpabilidad, como la falta de capacidad
de culpabilidad, el error de prohibición invencible o la no exigibilidad de otra conducta. En
los siguientes capítulos se abordará cada uno de los elementos que integran a las dos
grandes dimensiones del delito -injusto y culpabilidad-, perfilando también cada una de las
causas que excluyen a uno y a otro. Antes, sin embargo, analizaremos como es que se
configuran estas dos grandes dimensiones del delito.

EL JUICIO SOBRE EL HECHO

-EL INJUSTO

El injusto es la acción-típica y antijurídica. Este constituye el primero de los dos juicios que
realiza el juzgador en materia penal. Solo es relevante el injusto que se configura de las
dimensiones física e intelectual, por lo que la falta de cualquiera de estas dos facetas impide
su actualización. Para acreditar el injusto, el juzgador debe analizar el hecho sucedido en
armonía con las herramientas científicas que le otorga la teoría del delito. Como ya se
advirtió, la teoría del delito ha ordenado sistemáticamente los elementos del injusto de la
siguiente forma: 1) acción; 2) tipicidad, 3) antijuridicidad.

Privar de la vida a una persona (acción), se adecua a lo establecido como delito en el Código
Penal (tipicidad), siempre que no acuda a favor del autor una causa de justificación
(antijuridicidad).

Para determinar si el imputado ha cometido o no un injusto, el juzgador hace uso del bagaje
probatorio que le otorga el CNPP. El desafío de la parte acusadora será demostrar que el
autor disparo a la víctima con el arma de fuego (acción), y que a través de ese despliegue
físico lo privó de la vida, adecuando su acción al tipo penal de homicidio (tipicidad).
Finalmente, deberá acreditar que, al desplegar la accióntipica, no acudió a favor del agente
una causa de justificación (antijuridicidad). El reto de la defensa es exactamente el
contrario: comprobar que el injusto se excluye por atipicidad, o debido a la actualización de
una causa de justificación. Por otro lado, hay que advertir, en armonía con Kindhäuser, que
el «injusto se divide también en injusto de la acción (desvalor de la acción) e injusto del
resultado (desvalor de resultado). Al primero, pertenecen el comportamiento del autor y
los elementos subjetivos del tipo, siempre que no se verifique una causa de justificación. Al
segundo, por el contrario, pertenecen los elementos relativos a las consecuencias del hecho
(muerte, lesiones)». Desvalor de acción y desvalor de resultado significa «desvalorizar», es
decir, atribuir una característica negativa a uno o a otro, precisamente, por haber entrado
en contradicción con el ordenamiento jurídico:

Una acción dolosa tiene un mayor grado de desvalor de acción que una acción
imprudente, mientras que privar de la vida tiene un mayor grado de desvalor
de resultado que causar unas lesiones simples. Lo mismo sucede entre un
delito consumado y el mismo delito, pero cometido en grado de tentativa: el
derecho penal desvaloriza de forma más intensa robar que intentar robar sin
lograrlo.

La distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado es importante, pues de la

afirmación a la que se llegue depende en buena medida la existencia o no de un delito. Así,
por ejemplo, solo podría privarse de la vida a otra persona en legítima defensa si el autor
elimina el desvalor de acción a través del conocimiento la agresión de que es objeto. Por
otro lado, la existencia del desvalor de acción y la ausencia de desvalor de resultado, puede
dar lugar, en un caso como este, a la sanción tentativa. «Así, si no se realiza el desvalor del
resultado de un delito la lesión y en cambio concurre el desvalor de la acción, se da una
tentativa. Si por el contrario concurre el desvalor del resultado de un delito de lesión, pero
no puede constatar un desvalor de la acción, faltará el injusto y se producirá la impunidad».

Si bien todo injusto se construye mediante una acción-típica y antijurídica, siempre habrá
diferencias de contenido. Esas diferencias se deben a los elementos que configuran cada
una de las categorías antes señaladas, por ejemplo, el grado de lesión o puesta en peligro
del bien jurídico. Lo anterior genera que todo injusto sea graduable. Esto significa que hay
«grados» de injusto, unos mayores que otros, dependiendo, por ejemplo, de la cuantía del
robo: el grado de injusto de un robo de un millón de pesos será mayor que el grado de
injusto de un robo de 1000 pesos.

Lo antes señalado se debe a que el injusto será mayor o menor, siempre que el grado de
lesión o puesta en peligro del bien jurídico lo sea también. Un mayor grado de injusto
significa, en la mayoría de los casos, un mayor quantum en la consecuencia jurídica
impuesta al autor. La ecuación es, entonces, la siguiente: a mayor grado de lesión o puesta
en peligro del bien jurídico, corresponde un mayor grado de pena o de consecuencia jurídica
(multa, medida de seguridad), y viceversa. La graduación del injusto se verifica-expuesto de
otra forma-, toda vez que la antijuridicidad forma parte del injusto, y es en la antijuridicidad
material donde se mide el grado de lesión o puesta en peligro del objeto jurídico (bien
jurídico penalmente protegido)

En relación con la teoría del caso, una estrategia acertada sería enfocar los
primeros esfuerzos en el tipo de injusto. Así, por ejemplo, si la defensa logra
que el juzgador considere que se trata de un delito imprudente -no uno
doloso como sostiene la fiscalía. Una condena menor a la esperada podría
obtenerse por esta vía, así como también acreditando un grado menor de
lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

El ejemplo expuesto pone de relevancia lo importante que resulta acreditar, o no, cada uno
de los distintos elementos del delito, pues la consecuencia de ello puede ser la condena o
la absolución ¿por qué hemos afirmado que una buena defensa centrada en el injusto
puede beneficiar al imputado? La razón es relativamente sencilla: la pena o consecuencia
jurídica impuesta por el juzgador se basa en el grado de injusto y el grado de culpabilidad.
Así, queda claro que a menor grado de injusto menor grado de pena. Esto no es un ejercicio
académico, sino una disposición vigente en el derecho penal mexicano. Así lo determina el
artículo 52 del CP:

Artículo 52. El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime
justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con
base en la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la
víctima u ofendido y el grado de culpabilidad agente (...).

Cuando el CPF establece que las penas y medidas de seguridad se fundamentan en la

gravedad del ilícito, se refiere al injusto, sin que pueda generar duda alguna que a este se
suma, como literalmente se señala ahí, el grado de culpabilidad. Esto confirma la
importancia de analizar el juicio sobre el hecho y el interés que las partes en el proceso
deben aplicar en su análisis. Las consideraciones anteriores se confirman con la entrada en
vigor del CNPP (art. 410) que, con otras palabras, asume la misma postura que el CPF y
prácticamente la totalidad de los códigos penales vigente en México:

Artículo 410. Criterios para la individualización de la sanción penal o

medida de seguridad.

El Tribunal de enjuiciamiento. Al individualizar las penas o medidas de

seguridad aplicables, deberá tomar en consideración lo siguiente:
 Dentro de los márgenes de punibilidad establecidos en las leyes penales,
el Tribunal de enjuiciamiento individualizará la sanción tomando como
referencia la gravedad de la conducta típica y antijurídica, así como el
grado de culpabilidad del sentenciado.

La gravedad de la conducta típica y antijurídica estará determinada por el

valor del bien jurídico, su grado de afectación, la naturaleza dolosa o
culposa de la conducta, los medios empleados, las circunstancias de
tiempo, modo, lugar u ocasión del hecho, así como por la forma de
intervención del sentenciado.

EL JUICIO SOBRE LA PERSONA

QUE COMETIÓ EL HECHO --CULPABILIDAD—

La culpabilidad es el cuarto elemento del delito y solo se puede iniciar su análisis si

previamente se han acreditado las tres primeras categorías: acción, tipicidad y
antijuridicidad. Al grado de injusto se sumará el grado de culpabilidad y ello tendrá como
resultado el delito. A escala de la culpabilidad se analizan condiciones, que debe reunir el
autor, del hecho (injusto) para que se le pueda atribuir el carácter de culpable, de tal forma,
que el análisis efectuado por el juzgador se centra en la persona y no en las características
del hecho por ella cometido:

Con el juicio de culpabilidad concluye la evaluación de las categorías del delito: el juzgador
deberá tener claro si el imputado es o no culpable. De confirmase la culpabilidad, tendrá
entonces los elementos suficientes para individualizar con base en los criterios de
merecimiento y necesidad de pena, la consecuencia jurídica a imponer: injusto y
culpabilidad son los dos pilares de dicha determinación.

El juicio sobre la persona que cometió el hecho tiene tres presupuestos: 1) su capacidad de
culpabilidad (que falta, por ejemplo, en el caso de las personas inimputables); 2) el
conocimiento de la prohibición (que falta, además de otros casos, frente a un error de
prohibición invencible), y 3) la exigibilidad de una acción diferente (que falta en el caso del
estado de necesidad exculpante). Al igual que respecto al iniusto, para graduar la
culpabilidad, el juzgador deberá analizar todas y cada una de las circunstancias establecidas
en la legislación vigente. Además del CPF ---Cuyo texto ya se reprodujo al abordar el injusto-
, también el CNPP (art. 410) exige lo advertido hasta ahora:

Artículo 410. Criterios para la individualización de la sanción penal o medida de seguridad.

El grado de culpabilidad estará determinado por el juicio de reproche, según el sentenciado
haya tenido, bajo las circunstancias y características del hecho, la posibilidad concreta de
comportarse de distinta manera y de respetar la norma jurídica quebrantada.

Puede suceder, sin embargo, que la culpabilidad no se excluya, pero si se vea disminuida.
Efectivamente, tal y como sucede con el injusto, también la culpabilidad puede ser mayor
o menor, y esto impactará en el quantum de pena al igual que sucede con el grado de
injusto: las circunstancias personales del autor al momento de cometer el hecho, su nivel
cultural o su imputabilidad disminuida, desempeñarán un rol importante para la
determinación del grado de culpabilidad (art. 29 del CPDF):

Artículo 29. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra una

causa de atipicidad, causa de justificación o de inculpabilidad.

C. Habrá causas de inculpabilidad, cuando:

II. (Inimputabilidad y acción libre en su causa). Al momento de realizar el

hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter
ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión. En virtud
de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.

Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior se encuentre

considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 65 de
este Código.

Sin asumir todavía un concepto determinado de culpabilidad -como sí se hará en la lección

correspondiente a esta temática, puede decirse, en armonía con Kindhäuser, que
«culpabilidad es una falla personal, que lesiona el sentido de la justicia, de un modo que
genera indignación.

El primer elemento del delito: la acción

DEFINICIÓN

La acción jurídico-penal es un elemento de la tipicidad que se define como una

«manifestación de la personalidad». Este concepto de acción se puede traducir en hacer lo
que la ley prohíbe, o como sucede en la omisión, no hacer lo que la ley exige. El delito puede
cometerse a través de dos formas: ejecutando lo que la norma prohíbe (estrangular a una
persona y privarla así de la vida), u omitiendo una acción exigida por el ordenamiento
jurídico (no declarar los impuestos por honorarios devengados, o no ayudar a una persona
en peligro de muerte, pudiendo hacerlo sin riesgo propio).
El delito de omisión no significa que el sujeto «nada haga». Por el contrario, resulta que sí
hace algo, pero no lo que le exige el ordenamiento jurídico.

EL CONCEPTO CAUSAL-NATURALISTA

DE ACCIÓN - LISZT-BELING

La categoría jurídico-penal de acción ha marcado la evolución del derecho penal. El

causalismo naturalista, cuyos pilares fueron Liszt y Beling, consideraba a la acción como un
«simple hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produce una modificación en
el mundo exterior perceptible por los sentidos. La acción, se constataba sin analizar la
voluntad o intencionalidad del agente».? Según esta concepción, el pilar básico del
concepto de acción era la causalidad.

Sin embargo, el concepto causal-naturalista no podía explicar la omisión, por lo que fue
objeto de posteriores adecuaciones por parte de sus defensores, específicamente von Liszt,
con el fin de encontrar un concepto común que pudiese abarcar el hacer positivo y el no
hacer: «pero como esa concepción difícilmente se podía compaginar con la omisión, que no
causa nada, Liszt llegó posteriormente a formular otra descripción algo distinta "acción es
conducta voluntaria hacia el mundo exterior, más exactamente: modificación, es decir,
causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior
mediante una conducta voluntaria"; con lo cual quedaba la "voluntariedad" como
supraconcepto». Con palabras de Kindhäuser: «al respecto, el concepto causal de acción-
concepto de pobre contenido pretendió que bastaba con que el autor simplemente hubiera
actuado como un mero portador de voluntad».

«El ejemplo aclara que en el contexto de imputación de responsabilidad, lo relevante

no puede ser que una conducta como tal sea portadora de voluntad o no, sino solo
que la persona en cuestión hubiera podido, en un modo y manera determinado-esto
es, relativo a circunstancias específicas del suceso- comportarse distinto, o más
concretamente, que hubiera podido intencionalmente comportarse distinto».

EL CONCEPTO CAUSAL-VALORATIVO

DE ACCIÓN -MEZGER

Por su parte, el denominado causalismo valorativo o neokantiano, cuyo representante más

destacado fue Edmund Mezger, retomó las aportaciones de Liszt y Beling. Esta corriente
denominó al primer elemento del delito como «comportamiento humano, concepto que
comprende, tanto a la acción como a la omisión, consideradas como manifestaciones
externas de la voluntad causal». No obstante, también el concepto elaborado por el
causalimo-valorativo comprendió a la acción como causación. Esto es, no dejó de ser un
concepto natural-mecánico.

El concepto causal-valorativo de acción resultó, al igual que el concepto clásico, insuficiente,

pues no pudo explicar la imprudencia inconsciente.

Más peso tiene la objeción, como afirma Roxin, «de que el concepto natural de acción, si
atiende demasiado al impulso consciente de voluntad, tropieza con dificultades en las
reacciones espontáneas, acciones automatizadas o hechos pasionales o bajo embriaguez».
Bajo esta concepción, no podría entonces sancionarse – por faltar precisamente una acción,
a quien se coloca en estado de ebriedad profunda para abusar sexualmente de su sobrina,
como tampoco al marido que encuentra a su mujer sosteniendo relaciones sexuales con su
pareja sentimental, los priva de la vida y abandona sus cuerpos desmembrados en medio
de la playa.

EL CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN -WELZEL

La base del concepto final de acción es la sujeción al dato ontológico, de conformidad con
el cual, el universo se encontraba ordenado antes de que fuese objeto de conocimiento por
el ser humano. Y esto incluye a la acción, que es, según el finalismo, una de las estructuras
lógico-objetivas: «las acciones humanas son acciones finales», de tal forma, que no hay
acciones sin voluntad, pues el hombre «obra guiado por una finalidad». Según Welzel, «el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias
de su actuación, fijarse, por ello, objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la
consecución de esos objetivos. Actividad final es una producción consciente de efectos
partiendo de un objetivo».

El concepto final de acción sufrió críticas similares al causal-naturalista, en el sentido de no

poder aglutinar, en un solo concepto, las modalidades del delito: uno de los desafíos que
no logró superar fue el de ajustar sus alcances a la omisión ni explicar su aplicación al delito
imprudente. Como afirma Roxin; «sobre todo ya no se discute hoy que tal concepto no es
adecuado como elemento base del sistema jurídico-penal, ya que no se acomoda a los
delitos de omisión; pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por lo
tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final». Con palabras
de Kindhäuser:

«El-así denominado- concepto de acción final, ve lo propio de la acción en la dirección final

del suceso y, con ello, se vuelve contra la comprensión de la acción vaciada de contenido
de los causalistas pero, al igual que ellos, interpreta el hecho punible mismo como una
acción. Así, esta teoría no solo se expone a todas las objeciones que hablan en contra del
punto de partida causal, sino que además debe, por añadidura, comprimir los elementos
del delito en una estructura intencional. Que esto no es posible en tratándose de delitos
imprudentes es algo evidente. Pues en ellos el autor persigue un objetivo que no incluye en
la relación medio-fin el daño delictual».

EL CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN --SCHMIDT, ENGISCH, MAIHOFER

El concepto social de acción coincide con el finalista, en el sentido de que el fundamento

del delito doloso es la finalidad, pero difiere cuando se abordan los delitos de omisión. Este
es uno de los objetivos que plantea el concepto social: aglutinar, en una sola definición, las
modalidades dolosas, culposas y omisivas del delito y para ello acude a la perspectiva de lo
social: acción es el comportamiento socialmente relevante. Uno de sus principales
defensores, Eberhardt Schmidt, definió la acción como «conducta voluntaria hacia el
mundo externo social, alejándose así de la dimensión de las ciencias naturales y anclándose
en el ámbito social:

También Engisch definió a la acción como «producción voluntaria de

consecuencias calculables socialmente relevantes» o Maihofer, quien la considera
«conducta dirigida a la lesión de bienes sociales» o Jescheck, como «conducta
socialmente relevante».

El concepto social fue criticado por no poder resolver el desafío que representaban los actos
de personas jurídicas, efectos de la vis absoluta, movimientos puramente reflejos u otros
no controlables», que sí tienen trascendencia social y que no pueden ser excluidos
mediante su concepto de acción: el concepto social de acción «convierte la importancia
social de una conducta activa o pasiva en su concepto base (definido disyuntivamente). De
otra parte, es su deseo ofrecer un concepto de acción al cual puedan recurrir por igual
delitos dolosos o imprudentes. La conformación de un concepto tal es, sin embargo,
difícilmente utilizable, no solo por lo amplio e indefinido del predicado "socialmente
importante", el cual también se deja aplicar a procesos naturales, sino también porque al
dotar con contenido la capacidad de acción alternativa conforme a la norma --implícita en
el reproche de culpabilidad- lo hace tan pobremente como el concepto de acción causal».
 EL CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN -ROXIN

La acción es, según esta concepción, una «manifestación de la personalidad». Esto significa
que será acción todo aquello que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-
espiritual de acción». El concepto roxiniano de acción tiene tres dimensiones: física, mental
y anímico-espiritual. Esto se traduce en que, ante la falta de cualquiera de estas tres facetas,
se excluye la acción juridico-penalmente relevante la consecuencia de esta concepción, es
la exclusión de aquellas hipótesis que no pueden ser consideradas acciones, desde la
dimensión jurídico-penal, debido a que en su configuración no se integra el aspecto
anímico-espiritual, es decir, que constituyen solo movimientos corporales: la fuerza física
exterior e irresistible, despliegues físicos ejecutados durante el sueño o un ataque
convulsivo y los movimientos reflejos «todas estas son manifestaciones que no son
dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia y por lo tanto no pueden ser
calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a la capa anímico-
espiritual de la "persona":

Piénsese en el caso de quien espera, de pie en el andén, la llegada del convoy

del metro, y es empujado por la espalda, de tal forma, que a su vez impulsa a
otra persona a las vías y ésta muere arrollada. En un caso como este,
efectivamente existe un movimiento corporal -una manifestación física- pero
ésta no es de la personalidad del sujeto, pues falta la dimensión anímico-
espiritual: se excluye entonces la acción por una fuerza física, exterior e
irresistible.

Por el contrario, hay casos en los que una persona puede tener pensamientos e ideas de
tipo delictivo que, por ejemplo, piensa realizar en el futuro: el sujeto «A» analiza la mejor
forma de ejecutar un asalto a la camioneta de transporte de valores y para ello piensa
detenidamente en la forma de llevar a cabo el hecho delictivo. Como sostiene Roxin, los
pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la
persona, pero en tanto permanecen encerrados en lo interno y no se ponen en relación con
los sucesos del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no
son acciones.

Al igual que el concepto analítico de acción -sostenido por Kindhäuser-, el concepto

personal de acción es de tipo normativo: «es normativo porque el criterio de manifestación
de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta
jurídicamente para el examen de la acción. También es normativo en la medida en que en
los terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa perspectiva
valorativa».
 El concepto roxiniano de acción -que aquí se asume tiene un basamento sólido
y capacidad de rendimiento en el ámbito forense. Está en camino, además, de
ser doctrina mayoritaria, mientras que cada día tiene mejor acogida en los
tribunales, incluidos aquellos a escala de Latinoamericana.

Ausencia de acción
INTRODUCCIÓN

La ausencia de acción -que constituye una excluyente del delito-, se verifica cuando falta
cualquiera de las tres dimensiones que configuran la manifestación de la personalidad: la
física, mental o anímico-espiritual. Por ser un elemento del tipo objetivo, la ausencia de
acción es una causa de atipicidad. De inmediato salta a la vista que no interesan al derecho
penal -pues no constituyen acciones de conformidad con el concepto aquí asumido, los
hechos causados por animales, por la naturaleza, ni los pensamientos, ideas, emociones o
actitudes de una persona.

A pesar de que pueden lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos -como

la integridad personal o la vida, los animales no actúan frente al sistema penal.
Esto no es impedimento, sin embargo, para que se imputen lesiones u homicidio
imprudente al dueño del pitbull, que olvidó cerrar el portón de la casa, de tal
forma, que el animal pudo salir y matar a la víctima. Por otro lado, el perro
agresivo que ataca al niño no ejecuta una acción de corte jurídico-penal, pero sí
su dueño que lo azuza, por lo que cualquier persona puede repeler la agresión
amparado en legítima defensa -ya sea matando al animal o actuando contra el
dueño.

Por otro lado, puede haber una multitud de acciones desplegadas por una persona, que a
su vez produzcan resultados lesivos en bienes jurídicos y que a pesar de ello no tengan la
calidad de acción jurídico-penalmente relevante. Entre estos casos se ubican los estados
de inconsciencia - desvanecerse y empujar así al mesero que cae lesionado, los
movimientos o actos reflejos - frente a la avispa que se acerca a un ojo- la fuerza física
exterior o irresistible (vis absoluta) -quien es empujado por otro y rompe el jarrón ruso- y
el caso fortuito. La legislación mexicana reconoce esta excluyente del delito de diferentes
formas. Es importante destacar, sin embargo, que en cualquier caso la ausencia de acción
excluye la tipicidad:

Artículo 15. CPF. El delito se excluye cuando:

1. El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente.

 Artículo 29. CPDF. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra
una causa de atipicidad, causas de justificación o causas de inculpabilidad.

A. Habrá causas de atipicidad cuando:

I. (Atipicidad por ausencia de conducta). La actividad o la inactividad se realicen

sin intervención de la voluntad del agente.

Artículo 405. CNPP. Son causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de

conducta.

A pesar de que estos tres ejemplos -vigentes en México - definen de forma diversa a esta
excluyente del delito, los tres coinciden en la falta de voluntad como fundamento de la
ausencia de acción. Considerar la falta de voluntad como basamento para excluir el
elemento acción, o la categoría de tipicidad, no desempeña rol alguno, pues ya se ha
advertido que la acción jurídico-penal es un elemento del tipo, por lo que al excluirse
aquélla se genera una causa de atipicidad y se excluye también el delito.

En suma, la fuerza física exterior e irresistible, los movimientos o actos reflejos,

los estados de inconsciencia y el caso fortuito, son hipótesis de ausencia de
acción, cuya actualización excluye la tipicidad.

LA FUERZA FISICA, EXTERIOR E IRRESISTIBLE (VIS ABSOLUTA)

No constituye una acción jurídico-penalmente relevante, aquel despliegue físico realizado

por el sujeto activo bajo una fuerza física, ejercida sobre su persona por un tercero, y que
resulte irresistible. Una hipótesis así no constituye acción, debido a que quien es forzado a
ejecutar algo, no manifiesta su personalidad, pues dicho despliegue físico lo realiza en
contra de su voluntad: «quien obra materialmente violentado por una fuerza física
irresistible (vis física absoluta) no decide su actuación por medio de su voluntad. Si es
forzado por una persona, no es más que un instrumento de la voluntad de ésta. Lo dicho
significa que el sujeto activo lesiona o pone el peligro el bien jurídico la vida por ejemplo,
pero lo hace funcionando mecánicamente, como si fuese una herramienta utilizada por un
tercero.

Un caso de exclusión de la acción por vis absoluta, es el del destacado estudiante, que se
encuentra esperando la llegada del convoy del metro en la estación Universidad, y es
empujado por un aficionado al fútbol -que viste la camiseta del américa- hacia las vías, poco
antes de que cruce el primer vagón del sistema de transporte colectivo de la Ciudad. A su
vez, el estudiante empuja-siendo objeto de una fuerza externa, la carriola Bogaboo hacia
las vías del metro, siendo ésta impactada directamente por el primer vagón. Las gemelas,
de seis meses de edad, resultaron con graves en diversas partes del cuerpo. En un caso
como este, no se puede imputar penalmente al estudiante por las lesiones causadas a las
niñas, ni por la destrucción de la carriola, porque el hecho fue causado sin su voluntad. Si
procede por el contrario, detener en flagrancia al aficionado -inmaduro e irresponsable--,
y vincularlo a proceso penal.

Mir distingue, acertadamente, los distintos casos de fuerza que pueden afectar, según sea
el caso, el injusto o la culpabilidad. Tratándose de la fuerza física, exterior e irresistible,
como en el ejemplo expuesto, se excluye la acción, por tanto, la tipicidad y con ello el
injusto (no hay delito respecto de quien es empujado. Si, por el contrario, de quien impulso
a «Z» hacia la carriola). Algo diferente sucede con la vis cumpulsiva (fuerza moral), pues
aquí no se trata de una fuerza física excluyente de la acción, sino de una amenaza o fuerza
moral, que afecta la culpabilidad: «esta clase de fuerza debe distinguirse de la violencia
moral (vis moral) que no incide sobre el cuerpo de otro, sino sobre su mente, a la que
intimida mediante una amenaza. Aunque la intimidación sea insuperable, no excluye una
decisión de la voluntad (coactus temen, voluit) ni, por tanto, un comportamiento
voluntario».

No cualquier fuerza física, exterior e irresistible excluye la acción. Así, la

doctrina reconoce dos características básicas que debe configurar esta
excluyente del delito, de tal forma que pueda tener eficacia plena: 1. Una fuerza
suficiente para suprimir la voluntad y 2. Una modalidad específica de la fuerza.

Una fuerza suficiente para suprimir la voluntad

Para que se excluya la acción no es suficiente que la persona, objeto de dicha injerencia,
sea víctima de una fuerza física cualquiera. Por el contrario, es necesario que exista
sometimiento físico pleno, esto es, que se anule por completo la voluntad de quien se verá
beneficiado por esta excluyente de la acción. Así, «la fuerza debe suprimir por completo la
voluntariedad». Con lo dicho queda claro que si «Z» pudo evitar empujar la carriola, debido
a que la fuerza de que fue objeto era de baja intensidad, entonces no será suficiente para
excluir la acción.

Una modalidad específica de la fuerza

La fuerza debe ser física (no espiritual o moral exterior (no interna) e irresistible (que
instrumentalice a la persona). La doctrina alemana incluye aquí, como lo advierte Mir
«supuestos de medios que no actúan físicamente como los narcóticos o el hipnotismo. No
puede decirse que exista en estos casos fuerza moral en el sentido de vis cumpulsiva,
porque no se apunta en ellos a la motivación, no se vicia la voluntad, sino que se sustituye
y se pasa por encima de ella>>. Los tres elementos que distinguen a la vis absoluta deben
verificarse al mismo tiempo para tener eficacia plena, Aunque aún falta desarrollo
jurisprudencial en esta dimensión de la teoría general del delito, ya existen criterios
judiciales que deben ser tomados en cuenta. Así, por ejemplo, R.2007867: «... En toda
sentencia definitiva debe analizarse si existe o no delito, esto es, una conducta (acción u
omisión) típica, antijurídica y culpable. Por tanto, en aquella debe analizarse, como
presupuesto, la existencia de una conducta, la cual, en términos del artículo 15, fracción I,
del Código Penal Federal, exige que se realice con intervención de la "voluntad" del agente.
Lo anterior implica que se excluya el delito por faltar la conducta penalmente relevante, en
casos en que el sujeto no ha tenido la capacidad de autodeterminar libremente sus
movimientos corporales por recaerle una fuerza física irresistible o porque el hecho se
realizó por movimientos reflejos».

LOS MOVIMIENTOS O ACTOS REFLEJOS

La segunda hipótesis que excluye la acción resulta difícil de encontrar en la praxis, pero ello
no impide que sea posible, pues diariamente ejecutamos acciones debido a actos reflejos,
que a pesar de no ser jurídico-penalmente relevantes, sí pueden llegar a serlo. Así, como
destaca la doctrina, «los movimientos reflejos tienen lugar sin la participación de la
voluntad. Son procesos en que "el impulso externo actúa por vía subcortial, periférica,
pasando directamente de un centro sensorio a un centro motor. Todo ello sin intervención
primaria de la conciencia"».

Piénsese en el caso de quien gira estrepitosamente el volante de su auto debido

a que una abeja le pica en el ojo derecho, causando así un accidente; o quien
tira el asador, en el que el mesero sirve la carne, porque el carbón pasa cerca
de su cara, y lesiona con su movimiento al comensal de al lado. En casos como
éstos, se excluye la acción y con ello la tipicidad y el injusto.

Por el contrario, «no son movimientos reflejos las "reacciones primitivas", en las que el
estímulo externo no recorre totalmente la interpolación de una personalidad
desarrollada». Casos como el de actos en «corto circuito y las «reacciones explosivas son
incluidos aquí por la doctrina mayoritaria
 LOS ESTADOS DE INCONSCIENCIA

Tampoco las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos generadas bajo hipnotismo,
sueño o embriaguez letárgica, son acciones jurídico-penalmente relevantes. En el caso de
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, bajo cualquiera de estos casos, se excluye
la acción y también el injusto. Es importante advertir, sin embargo, que el análisis de estas
hipótesis deberá ejecutarse en armonía con los principios de la actio libera in causa, que
de hacerse efectiva sentaría las bases para la imputación de responsabilidad.