JURISPRUDENCIA

Roj: SAP M 10151/2020 - ECLI: ES:APM:2020:10151

Id Cendoj: 28079370242020100085
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 24
Fecha: 08/10/2020
Nº de Recurso: 292/2020
Nº de Resolución: 876/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARIA JESUS LOPEZ CHACON
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Vigesimocuarta Bis
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
Rollo nº : 292/2020
Autos nº : Divorcio Contencioso nº 316/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 .
APELANTE: D. Agustín
Procurador Dña. Epifanía Esther Ginés García-Moreno
APELADO: Dña. Felicisima
Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
S E N T E N C I A Nº 876/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 8 de octubre de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Contencioso nº 316/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
, y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Agustín representado por la Procuradora Dña. Epifanía Esther Ginés García-Moreno.
De otra, como parte apelada, Dña. Felicisima representada por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.

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Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el
parecer de la misma.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución
apelada.
SEGUNDO.- En fecha 28 de noviembre de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador don Pablo Trujillo Castellanos en nombre y
representación de Doña Felicisima contra Don Agustín debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por
divorcio contraído por las partes el 24 de mayo de dos mil nueve en DIRECCION001 (Toledo) en consecuencia
queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitiva las siguientes medidas:
1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida
2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos
desde los viernes desde la salida del colegio donde serán recogida hasta el lunes a la entrada del centro escolar.
Igualmente se establece una visita intersemanales consistiendo estas en los martes desde la salida del colegio
hasta el miércoles en que las reintegrara en el centro escolar.
Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (entendiendo como tales los meses de
julio y agosto) se dividirán en dos periodos iguales entre ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, el padre
elegirá los años impares y la madre los años pares. La elección del periodo deberá ser comunicada al otro
progenitor con al menos un mes de antelación al inicio del periodo elegido.
El día del cumpleaños de la menor así como el día de Reyes, el progenitor que no disfrute ese día de la menor,
podrá estar con ella de 17.00 a 20.30 horas, debiendo recoger a la menor en el domicilio en que se encontraren,
salvo que sea lectivo en cuyo caso la recogerá a la salida del centro escolar y reintegrándola al domicilio que le
corresponda según el régimen de visitas establecido.
Igualmente y respecto a la celebración del Día del Padre, en el caso de que ese día a la menor no le corresponda
estar con el progenitor cuya festividad se celebra, el padre recogerá a la menor en el centro escolar, y la reintegrara
en el domicilio correspondiente a las 20.30 horas. Si no fuera lectivo, podrá ser recogida en el domicilio materno
a las 10.00 horas y reintegrada al domicilio materno a las 20.30 horas.
Respecto al Día de la Madre, si ese domingo se encontrara en compañía del progenitor no custodio podrá ser
recogida en el domicilio paterno a las 10.00 horas y reintegrada al domicilio paterno a las 20.30 horas.
Todo ello sin perjuicio de que los progenitores llegaran a un acuerdo más beneficioso para la menor.
Igualmente el progenitor con quien estén la menor, velará y propiciará la comunicación telefónica diaria de la
menor con el otro progenitor.
3.- El uso del domicilio familiar se otorga a la menor y al progenitor custodio.
4.-.- Se establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de la menor de 220 euros
mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que
al efecto designe la actora, siendo actualizable la misma anualmente conforme a la variación del IPC o índice
que legalmente le sustituya.
Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% entre los progenitores.
5.- Ambos progenitores satisfarán al 50% el préstamo hipotecario que grava la propiedad que tienen en común,
así como el 50% del IBI y demás tasas que recaigan sobre la propiedad, así como el préstamo personal suscrito
por ambos.
6.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.
Todo ello sin expresa condena en costas.
Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil de DIRECCION001
(Toledo)" .

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TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación
por la representación legal de Don Agustín , a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución
acordando las medidas que interesaba en el escrito que, en aras a la brevedad, se dan por reproducidas.
CUARTO.- Frente a tal pretensión, el Ministerio y la parte apelada presentaron sendos escritos de oposición
al recurso interpuesto de contrario.
QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso
por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo,
turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2020.
SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la representación procesal de Agustín , se interpone recurso de apelación contra la sentencia
de instancia dictada en fecha 28 de noviembre de 2.019 por la que se acordó el divorcio de las partes, elevando
a definitivas las medidas provisionales establecidas por Auto de fecha 8 de noviembre de 2.017, en el que se
acordó la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Adelina , nacida el día NUM000 de 2.012, a
la progenitora materna, con la atribución del uso del domicilio familiar a la menor, el establecimiento de un
régimen de visitas a favor del progenitor paterno de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del
centro escolar de la menor, hasta el lunes a la entrada del mismo centro escolar, así como la tarde de todos
los martes desde la salida del colegio, hasta el miércoles que la reintegraría al centro escolar, repartiéndose
por mitad entre ambos el disfrute de los períodos vacacionales, acordando, por último, la obligación del Sr.
Agustín de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija menor por importe mensual de 220 €, debiendo
abonar ambos progenitores al 50 % los gastos extraordinarios de la menor.
Frente a tal resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Don Agustín
alegando como motivo de recurso error en la valoración de la prueba, error en la interpretación o aplicación
de los artículos 92, 93, 96 y 142 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, solicitando que, con
revocación de la sentencia de instancia, se acuerde el establecimiento de un sistema de guarda y custodia
compartida por periodos de semanas alternas, con una visita en la tarde de los miércoles para el progenitor
que no le corresponda tener en su compañía a la menor cada semana, la atribución del uso de la vivienda a
la menor Adelina , siendo los progenitores quienes se alternen semanalmente en su uso o, subsidiariamente,
no se atribuya a ninguno de ellos, con la obligación de ambos padres de abonar al 50 % todos los gastos
de educación, actividades extraescolares y demás gastos extraordinarios que surjan en la vida de la menor,
debiendo asumir cada uno de ellos los gastos ordinarios que se produzcan durante los periodos en que tengan
en su compañía a la menor. Para el supuesto que no se acordara en esta alzada el sistema de guarda y custodia
compartida que interesa, se solicita de manera subsidiaria en el recurso que la pensión de alimentos a abonar
por su parte se reduzca a la suma de 150 € mensuales.
Conferido traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos de oposición al
recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia mostrando su
conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.
SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA
Para la adopción de cualquier medida relativa a los hijos habrá de valorarse siempre el interés superior del
menor por encima de cualquier otro, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015,
de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica
de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones
familiares de los menores, la satisfacción de todas sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y
educativas, como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en
su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que
la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que
ampara" ( STS 25 de abril de 2016). En este sentido se expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, en la modificación operada por la citada Ley 8/2015, al señalar que "Todo menor
tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones
y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente
ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las
instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los
mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

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Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso,
siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en
cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable,
así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del
supuesto:..... b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a
participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de
determinación de su interés superior".
Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre
de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de
1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará
en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional.".
La sentencia de instancia acuerda la atribución de la guarda y custodia de la menor Adelina a la progenitora
materna basándose exclusivamente en la mala relación existente entre sus progenitores, Don Agustín y Doña
Felicisima razonando al efecto que " Es cierto que consta en autos un informe psicológico realizado por el Equipo
Técnico adscrito a este Juzgado en el que desde una perspectiva psicológica considera que ambos progenitores
están capacitados para ejercer la guarda y custodia, proponiendo el establecimiento de un régimen de guarda
y custodia compartida.
No obstante debe de tenerse en cuenta el grado de enfrentamiento que ambos progenitores mantienen,
comunicándose únicamente por correo electrónico, reprochándose mutuamente cuestiones domésticas en
relación con la menor. El régimen de guarda y custodia compartida exige sin lugar a dudas un nivel de cooperación
y entendimiento entre ambos progenitores que tal como se ha puesto de manifiesto en el acto de la vista es nulo
desde la separación de hecho, sin que el trascurso del tiempo desde el dictado del auto de medidas provisionales
ha mejorado ni siquiera mínimamente.".
No comparte esta Sala lo acordado por la juez a quo.
Nuestro Tribunal Supremo, reiteradamente, -entre otras, sentencias de fechas 18 de abril de 2018, recurso
núm. 2309/2017 , 6 de abril de 2018, recurso núm. 3079/2017 , y 11 de enero de 2018, recurso núm. 75/2017
- viene afirmando que el sistema de guarda y custodia compartida no es excepcional, sino que debe ser el
normal y deseable. Así, reitera, en una constante y uniforme doctrina, la bondad objetiva del sistema de guarda
y custodia compartida, tras el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional con su
sentencia núm. 185/2012, de 17 de octubre, y consecuencia de ello es que se ha de partir que el régimen de
guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en cuanto lo sea; se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y
garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes
a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, y
así, con el mismo: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios
en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los
progenitores; y d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido
desarrollando con eficiencia.
En relación a este sistema de guarda y custodia nuestro Tribunal Supremo viene manteniendo, entre otras
sentencias, la de 25 de abril del 2014, y 29 de abril del 2013, esta última que sienta doctrina jurisprudencial, " que
tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos
manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los
hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional,
sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho
que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible,
de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de
sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia
compartida. Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos

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supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de
conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de
los menores.
Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre
los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas
individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o
psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba
la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes
aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa
a la guarda y custodia compartida".
En el mismo sentido la STS de fecha 25 de noviembre de 2013 razona que "... una mala relación entre ellos, no
puede ser obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés
de los menores, y en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 destaca que " el hecho de que los progenitores
no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo
insólito sería una situación de entrañable convivencia.", línea mantenida en las sentencias de fechas 27 de junio
de 2016 y 17 de febrero de 2017 , -en ésta se recoge un caso en el que los progenitores solo se relacionaban por
correo electrónico tal y como ocurre en el caso que nos ocupa-, y la STS 296/2017, de 12 de mayo, que afirma
"... hace falta además que los posibles incidentes entre los progenitores afecten, de modo directo o indirecto,
a los hijos...".
Cierto es que uno de los factores que desaconsejan la custodia compartida es la mala o inexistente relación
entre los progenitores, pues este tipo de custodia exige un compromiso mayor y una colaboración de los padres
para que la nueva convivencia se desarrolle en un marco de normalidad familiar ( sentencias 527/2018, de
25 de septiembre, 242/2018, de 24 de abril, 194/2018, de 6 de abril, y 182/2018, de 4 de abril ); ahora bien,
como dice la sentencia 561/2018, de 10 de octubre, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son
premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre
que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche
( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).
Partiendo de cuanto antecede, tras el examen de las actuaciones y la visualización del acto de la vista,
no encuentra esta Sala motivos suficientes que desaconsejen, en beneficio de la menor Adelina , el
establecimiento de un sistema de guardia y custodia compartida. Veamos.
De los interrogatorios practicados, así como de los propios escritos de demanda y contestación, se desprende
que desde el nacimiento de la menor Adelina , y a lo largo de la convivencia marital, ambos progenitores se
han ocupado por igual del cuidado de la menor; a tal efecto, resulta incontrovertido que ambos trabajan y salen
muy temprano del domicilio por lo que precisaron de la ayuda de una tercera persona a quien contrataron para
que desempeñara la tarea de despertar a la menor y llevarla a su centro escolar donde desayunaba, comía y
permanecía hasta la tarde en que era recogida por sus progenitores, preocupándose ambos de sus revisiones
médicas y demás cuestiones referidas a su bienestar, sin que a este respecto haya resultado acreditado por
la actora/apelada su mayor dedicación al cuidado de la menor.
Para la resolución de la cuestión controvertida que nos ocupa, por el Juzgado se acordó la elaboración de
informe de la unidad familiar por parte del Equipo Psicosocial, si bien, únicamente fue presentado y unido a los
autos (Folios 326-335) el estudio realizado por la Psicóloga integrante del Equipo para cuya elaboración realizó
entrevistas a los progenitores, analizó las interacción paterno/materno filial, y examinó la documentación
obrante en autos, así como el informe emitido por el Colegio al que asiste, y el informe expedido por el servicio
de Psicología del HOSPITAL000 y por la entidad ADESLAS. En relación a la menor Adelina , se informa
por la perito que el resultado de todos los índices y escalas valorados obtienen puntuaciones normales o
medias normales, refiriendo percibir " ... una dinámica positiva en relacional materno y paterno-filial adecuada.
La comunicación no verbal de ambos padres se caracteriza de acercamiento cariñoso hacia la menor...".
Por lo que respecta a los progenitores las observaciones efectuadas por la perito son muy similares. Así refiere
que ninguno de ellos presenta alteraciones sensoroperceptivas o sensomtoras, ni alteraciones relevantes
en el pensamiento, presentándose ambos psicológicamente normalizados, sin patologías ni problemas
emocionales, obteniendo los dos unos resultados también muy similares en las pruebas psicométricas,
encontrándose en los dos todos los parámetros dentro de la normalidad. Más destacable aún a los efectos
que aquí nos ocupan es la coincidencia de ambos progenitores en lo que a los estilos educativos se refiere
pues los dos tienen un resultado "BAJO" en estilo protector -muy bajo en el caso del Sr. Agustín -, punitivo e
inhibicionista, y un estilo asertivo en el caso de la Sra. Felicisima con un resultado de "Alto" y "Muy Alto" en el
caso del Sr. Agustín , explicando la perito respecto de ambos progenitores que estos índices significan que "...

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respetan el desarrollo evolutivo de la menor. Las pautas de exigencias son impuestas paulatinamente. Su estilo
educativo se basa en cuatro premisas: el equilibrio entre libertad-responsabilidad, la funcionalidad, la economía
y el optimismo. Busca elogiar a las niñas con la finalidad de que estas crezcan con seguridad en sí mismos, con
autonomía y motivación para conquistar sus objetivos". Del mismo modo son coincidentes los resultados del
cuestionario CUIDA realizado a ambos litigantes, presentando una puntuación calificada de "Alta" en cuidado
responsable, en cuidado afectivo -en este caso Media para Doña Felicisima -, en sensibilidad hacia los demás,
y "Baja" en el factor adicional de agresividad.
Con todo lo anterior, la Psicóloga expone no haber detectado ningún trastorno psicopatológico que pudiera
incapacitar a ninguno de los progenitores para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia, que ambos
tienen un estilo educativo asertivo y que no se ha observado en la menor Adelina ningún desajuste emocional,
para finalmente concluir aconsejando, como solución más beneficiosa para el desarrollo psico-afectivo,
cognitivo y estabilidad emocional de la menor, la atribución de su guarda y custodia de manera compartida a
ambos progenitores por períodos semanales.
Además de lo anterior, en el interrogatorio practicado en el acto de juicio ambos progenitores coincidieron en
afirmar que Adelina era una niña feliz, que se encontraba estable y que quería a los dos por igual, sin que,
de otro lado, ninguno de los litigantes refiriera ningún aspecto negativo en el ejercicio de la función parental
del otro, manifestando al efecto el Sr. Agustín que Doña Felicisima era una buena madre, sin que por parte
de ésta se realizara ninguna descalificación respecto de aquel en lo que a la relación y cuidado con la hija
menor se refiere.
Procede igualmente valorar en esta alzada el hecho acreditado, por no controvertido, de que ambos litigantes
actualmente mantienen una relación sentimental estable con otras parejas con las que la menor Adelina
mantiene buena relación, pues nada en contrario ha sido siquiera alegado, continuando residiendo Doña
Felicisima en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION000 junto con la menor desde el dictado
del Auto de medidas provisionales en noviembre de 2.017, mientras que Don Agustín lo hace en régimen de
alquiler en una vivienda sita en el municipio de DIRECCION002 (Toledo), ubicado a unos 20 kilómetros del
municipio de DIRECCION000 .
Del mismo modo procede valorar como el horario de trabajo de ambos progenitores les posibilita cuidar de su
hija menor, al contar los dos con flexibilidad horaria que les permite organizarse para poder llevar y recoger a la
menor todos los días de su centro escolar, habiéndolo así demostrado el Sr. Agustín desde el dictado del Auto
de medidas provisionales en el que se estableció un régimen de visitas de fines de semana alternos desde los
viernes a la salida del centro escolar de la menor hasta el lunes a la entrada del mismo, así como la tarde de los
martes con pernocta, sin que en este procedimiento principal se haya puesto de manifiesto ningún problema en
torno al cumplimiento de los horarios pese a que el padre no resida en el mismo municipio de DIRECCION000
en que se encuentra el Centro escolar. Así, Don Agustín es delineante y trabaja en DIRECCION003 , municipio
ubicado a unos 20 kilómetros de su localidad de residencia, mientras que Doña Felicisima trabaja en Madrid,
habiendo manifestado en el interrogatorio practicado que suele tardar aproximadamente una hora en llegar
a su puesto de trabajo desde DIRECCION000 donde reside; es decir, ninguno de los progenitores trabaja en
el municipio donde se encuentra ubicada la vivienda familiar y el centro escolar de la menor, no obstante lo
cual ello no ha supuesto ningún obstáculo para cumplir debidamente la tarea de llevar y recoger a Adelina
de su centro de estudios.
De otro lado, si bien es cierto que del interrogatorio practicado, y del propio contenido del informe psicológico,
se desprende que el sistema actualmente vigente de guarda materna acordado en sede de medidas
provisionales en el año 2.017 está resultando adecuado para el bienestar de la menor, encontrándose
correctamente adaptada, es menester señalar que esta Sala ya dijo, siguiendo la más reciente doctrina
jurisprudencia, que cabe instar la modificación del sistema de guarda alegando un cambio de circunstancias
basado en el interés del menor ( sentencia TS de 26 de junio de 2015), a fin de que se le garantice un igual
periodo de relación con ambos progenitores con independencia del buen funcionamiento y adaptación al
sistema hasta ese momento vigente de custodia. En este sentido la sentencia de TS de 28 de enero de 2016
declara que: ".... la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos
momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio
régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho
del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con
los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres...",
precisando que: " la adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que
puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida
que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo

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que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial
y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a
la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento
de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9
de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del
Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que
ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de
sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que
saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En tercer lugar, no se advierte
un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta
de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva
su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al
interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior".
Por último, es un hecho incuestionable que actualmente la relación entre Doña Felicisima y Don Agustín
, no sólo es inexistente, sino particularmente tensa, siendo que sus únicas comunicaciones se realizan
por correo electrónico en los que tratan exclusivamente sobre cuestiones relativas a la menor, habiéndose
incluso cruzado recíprocamente diversas denuncias tras la ruptura, ninguna de las cuales ha prosperado
encontrándose todos los procedimientos penales sobreseídos. Ahora bien, no obstante esta situación, lo cierto
es que afortunadamente Adelina no se encuentra afectada en absoluto por el conflicto que mantienen sus
padres, lo que nos hace presumir que ambos tienen capacidad suficiente para evitar que el malestar que el
uno genera sobre el otro se proyecte en la hija menor y, sin duda, bastará un esfuerzo por el bien de Adelina
para superar esa situación, lo que nos lleva a concluir que la denegación del régimen de guarda y custodia
compartida propuesto por el padre no pueda basarse únicamente en las insuficientes o conflictivas relaciones
entre los progenitores tal y como ha sido resuelto por la juzgadora a quo.
En definitiva, nos encontramos ante un supuesto en el que ambos progenitores se encuentran plenamente
capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia de la hija común, ambos tienen idénticos modelos
educativos y muestran idéntica dedicación y responsabilidad en relación al desarrollo socio educativo, familiar
y cuidados médicos de su hija, ambos gozan de flexibilidad horaria que les permite adaptar su jornada laboral
a las necesidades de cuidado de su hija, cuentan con apoyo familiar, los dos han iniciado una nueva relación
sentimental, habiendo aceptado la menor a las respectivas parejas de sus progenitores sin que ello le haya
causado ningún conflictivo, presentándose como una niña feliz con un desarrollo adecuado a su edad. El
único factor negativo que concurre en el caso que analizamos es la deficitaria relación mantenida entre Doña
Felicisima y Don Agustín factor contrario que, no obstante, en el caso que nos ocupa, tal y como acabamos
de exponer, no ha tenido un reflejo negativo en la hija menor, lo que determina que resulte insuficiente para
denegar el establecimiento el sistema de guarda y custodia compartida que aconsejaba la psicóloga autora
del informe analizado.
Por todo ello, atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, de la valoración de las pruebas practicadas,
esta Sala valora más beneficioso para la hija Adelina el establecimiento de un sistema de guarda y custodia
compartida que le permitirá permanecer en la compañía de sus padres con un reparto de tiempos similar, y ello
al concurrir todos los requisitos que el Alto Tribunal exige para su adopción, considerando que es el sistema
que mejor protege sus intereses en la medida en que le permite disfrutar de ambos progenitores por igual.
La alternancia más adecuada en los períodos de permanencia entendemos que debe realizarse por semanas
alternas, lo que permitirá a Doña Felicisima y a Don Agustín adaptar sus respectivas jornadas laborales
en función de las semanas que les correspondan estar en la compañía de su hija menor, debiendo llevarse a
cabo la alternancia los lunes a la entrada y salida del centro escolar de la menor porque así se evitará que los
progenitores tengan que encontrarse y, consecuentemente, continuarán manteniendo alejada a la menor de
sus conflictos, apelando, no obstante, esta Sala a la responsabilidad parental de ambos progenitores.
Procede igualmente mantener un día de visita intersemanal para el progenitor que no le corresponda tener en
su compañía a la menor que, salvo acuerdo distinto, se mantiene en la tarde de los miércoles, desde la salida
del centro escolar de la menor hasta las 20:30 horas.
El reparto de los períodos vacacionales se mantendrá conforme fue acordado en la sentencia de instancia
pues, si bien en el suplico del escrito de recurso el Sr. Agustín interesa un reparto de períodos diferente al
acordado en la instancia, lo cierto es que en el cuerpo del recurso no se contiene ninguna referencia tendente
a justificar el cambio solicitado, lo que unido al hecho de haber venido funcionando correctamente entre las

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partes desde que así fue acordado en el auto de medidas provisionales, no encuentra esta Sala motivo alguno
para su cambio.
Por último, el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida conlleva la obligación de ambos
progenitores de satisfacer los gastos ordinarios de su hija menor durante todos los períodos en que la tengan
en su compañía, debiendo ser abonados al 50 % entre ambos todos los gastos que genere su educación tales
como libros, material escolar, clases extraescolares, excursiones, viajes de estudio y/u ocio, etc, así como los
gastos de naturaleza extraordinaria que puedan surgir en la menor entre los que se encuentran, entre otros,
los gastos médicos y farmacológicos no cubiertos por la seguridad social, oftalmológicos, odontológicos y
ortopédicos, todo ello tal y como se interesa por el apelante en su escrito de recurso.
TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
La sentencia de instancia atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar a la hija menor de las partes
y, en su consecuencia, a la progenitora custodia en aplicación de lo establecido en el artículo 96 del CC.
La estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Agustín en lo que a la guarda y custodia de
la hija menor se refiere, obliga a esta Sala a pronunciarse acerca de la medida relativa al uso del domicilio
familiar, pronunciamiento que, consecuentemente, también ha sido objeto de recurso por parte del apelante,
interesando se acuerde el mantenimiento del uso a la menor, siendo los progenitores quienes semanalmente
se alternen y permanezcan en el uso del mismo durante las semanas que les corresponda estar en compañía
de la menor o, subsidiariamente, no se atribuya a ninguno de los progenitores al ser ambos propietarios de
la vivienda.
En relación a esta cuestión el art. 96 CC no contempla el modo de resolver acerca del uso y disfrute del
domicilio familiar para el caso de que se acuerde una custodia compartida. En ausencia de una previsión legal,
el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en la reciente sentencia 295/2020, de 12 de junio, con cita de la
STS 95/2018, de 20 de febrero, que ".... no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los
hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse
por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el
Juez resolverá lo procedente". "... De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida,
es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más
dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para
que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener
a los hijos en su compañía....
".... Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues
el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus
necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la
vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el
de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".
En el caso que nos ocupa Doña Felicisima ha venido residiendo en la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000
nº NUM001 , de DIRECCION000 , junto con la hija menor desde que se dictó el Auto de medidas provisionales,
siendo que, por su parte, Don Agustín estuvo residiendo a partir de entonces en régimen de alquiler,
encontrándose actualmente morando en una vivienda unifamiliar en la localidad toledana antes indicada. La
vivienda familiar resulta ser propiedad de ambos litigantes y se encuentra gravada con una hipoteca cuyas
cuotas de amortización están siendo abonadas por ambos.
No estima esta Sala adecuado a las circunstancias ya analizadas en lo que respecta a las características que
presenta la relación entre las partes en el momento actual, la atribución del uso de la vivienda a la menor dando
lugar a lo que ha venido denominándose "casa nido" pues ello no haría sino incrementar la conflictividad que
actualmente reina la relación de las partes, así como también aumentar los gastos que ambos progenitores
tendrían que asumir pues ello implicaría la necesidad de contar con tres viviendas, con sus correspondientes
gastos, esto es, la común, y la de cada uno de los padres.
En atención a todo lo expuesto, esta Sala considera como adecuado y ajustado a las circunstancias
concurrentes, la atribución alterna de la vivienda familiar a ambos progenitores por años alternos, hasta que
se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o a su venta pues no entendemos que concurra
un interés superior más digno de protección en ninguno de los litigantes en atención que ambos trabajan de
manera estable y cuentan con medios económicos suficientes para hacer frente al alquiler de una vivienda
durante los años en que no les corresponda el uso de la vivienda controvertida, siendo indiscutido a tal efecto
que Doña Felicisima es funcionaria de Policía y percibe un salario mensual de 2.400 €, mientras que Don

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Agustín trabaja como delineante en una empresa percibiendo un salario mensual en torno a los 1.500 €, tal y
como se recoge en la sentencia de instancia y no se discute en esta alzada.
Sentado lo anterior, tomando en consideración que en el interrogatorio practicado en el acto de la vista el Sr.
Agustín manifestó encontrarse estable en el domicilio en el que venía residiendo en el municipio Toledano
antes referido, estimamos adecuado acordar que sea la Sra. Felicisima quien comience a disfrutar del primer
período anual de uso, durante el cual estimamos que tendrá tiempo suficiente para buscar otra vivienda
adecuada donde residir junto con la menor durante el siguiente año en que corresponderá el uso al Sr. Agustín
, comenzando a contar el primer período desde la fecha de la presente resolución.
QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado conlleva la no imposición de costas a
ninguna de las partes, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

III.- F A L L A M O S
Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Agustín representado por la
Procuradora Doña Epifanía Esther Ginés García-Moreno contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.019
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 dictada en el proceso de Divorcio
Contencioso número 316/2017, seguido por Doña Felicisima representada por el Procurador D. Pablo José
Trujillo Castellano contra el Sr. Agustín , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la expresada
resolución en lo que a las medidas definitivas 1ª y 3ª del Fallo relativas a la guarda y custodia de la hija menor
de ambos y el uso y disfrute del domicilio familiar respectivamente se refieren, acordando en su lugar como
tales medidas definitivas las siguientes:
1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Adelina , de manera compartida a ambos progenitores,
Don Agustín y Doña Felicisima , quienes la ejercerán por periodos semanales alternos, debiendo realizarse
el intercambio de la menor todos los lunes a la entrada y salida de su centro escolar.
El progenitor que cada semana no tenga a su cuidado a la hija menor, podrá tenerla en su compañía una tarde
a la semana que, salvo acuerdo distinto, se fija en la tarde de los miércoles desde la salida de su centro escolar
hasta las 20:30 horas.
3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en AVENIDA000 , número NUM001 , de
DIRECCION000 a Don Agustín y Doña Felicisima por períodos alternos de un año hasta tanto se proceda a
la liquidación de su sociedad de gananciales o a la venta de la vivienda. El primer período comenzará a contar
desde la fecha de la presente resolución y será disfrutado por la Sra. Felicisima , quien permanecerá en el
mismo hasta el día 8 de octubre de 2.021 en que comenzará el período anual de disfrute del Sr. Agustín y así
sucesivamente; todo ello sin expresa imposición de costas.
Sin pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la
interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los
supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo
de VEINTE DIAS.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.