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Julien-Coomlan HOUNKPE
Doctorant en Droit Privé, Centre de Recherche et d’Etude en Droit et Institutions Judiciaires
(CREDIJ), Université d’Abomey Calavi, Bénin
1
LA PREUVE DANS LE DROIT
DES PROCÉDURES COLLECTIVES DE L’OHADA
1. La réforme. D'une manière générale, le nouvel Acte uniforme2 satisfait aux besoins
des opérateurs économiques. Tout en s'inspirant des bonnes pratiques juridiques internationales,
il vise à réhabiliter les entreprises viables et à liquider avec célérité les entités non viables,
maximiser les montants recouvrés par les créanciers et établir un ordre précis de paiement des
créances garanties ou non garanties. Les modifications significatives que le nouvel Acte
uniforme introduit sont de nature à renforcer à la fois la protection des parties et le contrôle sur
les différents acteurs du processus. L'Acte uniforme favorise le sauvetage des entreprises en
difficulté grâce à la conciliation, au règlement préventif réformé et au redressement judiciaire.
Le nouveau texte comporte des innovations liées à l'institution de procédures simplifiées au
bénéfice des « petites entreprises », l'institution d'une nouvelle procédure préventive de
conciliation, la mise en place d'un privilège de « new money » ou « d’argent frais » et
l'abréviation des délais et de la durée des procédures collectives. L'instauration d'un cadre
juridique pour les activités des experts et des syndics, l'institution dans chaque Etat membre
d'une structure nationale de régulation, l'établissement d'un régime d'insolvabilité
1
En acronyme, Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, l’OHADA est instituée par
le Traité signé à Port Louis (Île Maurice) le 17 octobre 1993 et révisé par le Traité de Québec du 17 octobre 2008.
L’OHADA regroupe actuellement dix-sept (17) États principalement d'Afrique noire francophone (Bénin,
Burkina-Faso, Cameroun, Congo Brazzaville, Côte-d'Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali,
Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo, Union des Comores). L’OHADA a été instituée pour
unifier le droit des activités économiques des pays membres de l’organisation. Sur le plan institutionnel l’OHADA
comprend un Conseil des ministres de finances et de la justice qui sert d’organe législatif; un Secrétariat permanent
qui fait office d’exécutif; une École régionale supérieure de la magistrature (ERSUMA) en charge de la formation
des juristes et autres acteurs juridiques de l’application du droit OHADA; une Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage (CCJA) chargée de prolonger l’œuvre du législateur OHADA par une unification jurisprudentielle. À
ces organes s’ajoute depuis la révision du Traité fondateur en 2008 une Conférence des chefs d’État et de
gouvernement prévu par l’article 27.1 du nouveau Traité OHADA. L’organisation atteint matériellement ses
objectifs par la production et l’adoption de textes qualifiés d’Actes uniformes.
2
Publié dans le Journal Officiel de l’OHADA n° Spécial du 25/09/2015. Disponible sur le site internet
www.ohada.com
2
transfrontalière basé sur la loi-type de la Commission des Nations unies pour le Droit
commercial international, figurent aussi parmi les nouveautés introduites.
Les concepts. Branche du droit des affaires, les procédures collectives peuvent être
définies comme des procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant n’est plus en
mesure de payer ses dettes3. Le professeur Joseph Djogbenou enseigne que les procédures
collectives constituent le traitement prescrit aux entreprises en difficulté4. Ce sont l’ensemble
des mécanismes juridiques permettant de régler les difficultés financières et économiques des
entreprises. Ces procédures sont dites collectives en ce qu’elles conduisent à réunir les
créanciers en une masse d’une part et en ce qu’elles visent à satisfaire collectivement les intérêts
mis en péril par les difficultés de l’entreprise débitrice d’autre part. Aux termes de la nouvelle
législation, il existe quatre types de procédures collectives5 : les procédures préventives de
conciliation et de règlement préventif ainsi que les procédures curatives de redressement
judiciaire et de liquidation des biens. La conciliation est une « procédure préventive,
consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l'entreprise
débitrice afin d'effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour
la sauvegarder »6. Le règlement préventif est une « procédure collective préventive destinée à
éviter la cessation des paiements de l'entreprise débitrice et à permettre l'apurement de son
passif au moyen d'un concordat préventif »7. Le redressement judiciaire est, quant à lui, « une
procédure collective destinée au sauvetage de l'entreprise débitrice en cessation des paiements
mais dont la situation n'est pas irrémédiablement compromise, et à l'apurement de son passif
au moyen d'un concordat de redressement »8. Enfin, la liquidation des biens est « une
procédure collective destinée à la réalisation de l'actif de l'entreprise débitrice en cessation des
paiements dont la situation est irrémédiablement compromise pour apurer son passif »9.
La preuve n’est pas une notion simple à définir. En réalité, les législateurs ne s’efforcent
pas à définir le concept10. En raison de l’inexistence d’une définition légale de la preuve, il
convient de recourir à la doctrine pour cerner cette notion. En effet, certains ouvrages de
référence en droit privé appréhendent la preuve au détour d’un panorama sur les théories
générales du droit civil en la présentant comme un préalable à la réalisation des droits
subjectifs11. Cette présentation, somme toute assez classique, qui situe la preuve au carrefour
3
F. M. SAWADOGO, OHADA : Droit des entreprises en difficulté, collection, Droit uniforme africain,
Juriscorpe, Bruxelles, 2002, p. 2.
4
Cf. « Cours de Procédures Collectives et d’Apurement du Passif » (DESS Droit des Affaires et Fiscalité), UCAO,
Abidjan, Cote d’Ivoire, 2010, inédit.
5
Art. 1 de l’AUPCAP.
6
Art. 2 de l’AUPCAP
7
Art. 2 de l’AUPCAP
8
Art. 2 de l’AUPCAP
9
Art. 2 de l’AUPCAP
10
Les législateurs des Etats francophones d’Afrique, à l’instar du législateur français, n’ont pas défini la notion.
En France, les articles 1315-1369 du Code civil considérés comme le siège de la matière ne permettent pas de
retenir une définition de la preuve. Certaines législations civiles comme celles de la République du Bénin et du
Togo ont reçu au plan interne ces dispositions dans leur état classique. Mêmes les Etats comme le Sénégal et le
Mali qui ont réformé le droit des obligations civiles et commerciales n’ont pas pu fournir une définition. A l’instar
de son homologue français, le législateur sénégalais n’a pas défini la notion de preuve dans les articles 9 à 38 du
Code civil des obligations civiles et commerciales (COCC). Le législateur malien emprunte la même démarche et
ne définit pas la notion de preuve au Chapitre 2, Livre 1er de la loi malienne fixant le régime général des obligations.
11
Sans être exhaustif, on peut citer : J. CARBONNIER, Droit civil, 1ère édition Quadrige, PUF, Paris, 2004, pp.
330-351; F. TERRE, Introduction générale au droit, 9ème éd., DALLOZ, Paris, 2009, pp. 459-546; Ph.
MALINVAUD, Introduction à l’étude du droit, Litec, 11ème éd., 2007, pp. 449-477; Ph. MALAURIE et P.
MORVAN, Introduction au droit, 4ème édition, Defrenois, Paris, 2012, pp. 139-191; Comp. Gérard CORNU, Droit
civil : introduction au droit, 13ème édition, Montchrestien, Paris, 2008.
3
du fond et de la procédure, permet de restreindre la définition à la preuve judicaire. Dans son
Vocabulaire Juridique, le Doyen Cornu définit la preuve tantôt comme « la démonstration de
l’existence d’un fait ou d’un acte dans les formes admises ou requises par la loi », tantôt comme
« un moyen employé pour faire la preuve; mode de preuve »12. Dans le cadre de cette étude, la
preuve est employée dans un sens restreint, et désigne le moyen utilisé pour établir la réalité
d’un fait ou l’existence d’un acte juridique.
Il convient de rappeler que le droit de la preuve est d’abord une théorie générale qui
gouverne l’ensemble du droit privé. S’agissant de son positionnement légistique, la matière est
dispersée dans le Code civil et le Code de procédure civile. La doctrine considère que le droit
commun de la preuve siège dans les dispositions des articles 1315-1349 du Code civil13. A côté
du droit commun de la preuve, des règles particulières de preuve existent et sont disséminées
dans diverses branches du droit – dont le droit des affaires qui nous occupe ici.
12
« Preuve » in G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, éd. Association Henri Capitant, Paris, PUF, 2007, p. 716.
13
« Le Code civil n'a pas consacré de développements autonomes à la preuve. Par une méthode défectueuse et
critiquée, les règles relatives à la matière, prévues aux articles 1315 à 1369, sont insérées dans la partie du Code relative
au droit des obligations, alors même que, par nature, les règles probatoires ont un caractère général. C’est pourquoi
le droit positif, notamment la jurisprudence, redressant l'erreur méthodologique du codificateur, accorde une portée
générale à ces textes qui sont, en apparence, spéciaux (...) On trouve donc dans le Code civil les règles qui permettent
d'organiser l'objet, la charge et les modes de preuve. Des règles spéciales sont en outre prévues pour aménager les règles
générales, par exemple en matière de mariage (art. 194 s. C. civ.). Enfin, les règles relatives à l'administration de la preuve
figurent, par une césure assez artificielle, dans le nouveau Code de procédure civile, notamment dans les articles 9 à 11
et 132 à 338. » in F. TERRE, Introduction générale au droit, 9ème éd., DALLOZ, Paris, 2009, p. 466.
14
Y. R. KALIEU ELONGO, Le droit des procédures collectives de l’OHADA, PUA, Yaoundé, juillet 2016, p. 10.
15
Le droit commun de la preuve siège dans des législations disparates : Code des obligations civiles et
commerciales (Sénégal), Loi fixant le régime général des obligations (Mali), Code civil pour les autres Etats
francophones de l’espace OHADA, etc.
4
Koko Bebey16, à l’exemple de l’altération du cautionnement17. Au regard de l’objectif visé, une
question habite les esprits en ce qu’elle paraisse essentielle à la discussion : la liberté de preuve
qui a valeur principielle en droit commercial, connait-elle des aménagements en raison de la
spécificité des procédures collectives ? Le nouvel Acte uniforme intègre la preuve par le biais
d’une dialectique singulière : un attachement à la preuve écrite (I) et une admission de la preuve
libre (II).
On observe que le législateur OHADA est mû par deux objectifs primordiaux, à savoir
la prévention des difficultés de l’entreprise et, si elles apparaissent patentes, leur correction et
leur traitement. C’est le choix qu’il convient d’effectuer en mettant le curseur de l’analyse sur
la preuve. Il permet d’étudier, en premier lieu, la preuve dans la prévention des difficultés de
l’entreprise (A) puis, en second lieu, la preuve dans le traitement des difficultés de l’entreprise
(B).
D’une part, la conciliation est ouverte aux personnes qui connaissent des difficultés
avérées ou prévisibles mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements18. Elle a
pour objectif de trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants du
débiteur, en vue de mettre fin à ses difficultés. Le président de la juridiction compétente est
saisi par une requête du débiteur ou par une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs
de ses créanciers. L’article 5.2 indique les documents que le demandeur en conciliation doit
déposer en même temps que sa requête aux fins de règlement préventif. Il s’agit entre autres
des documents comptables les plus significatifs, d’informations concernant les salariés, d’un
extrait d’immatriculation au registre du commerce et de crédit mobilier, etc. Tous ces
documents doivent être datés, signés et certifiés conformes par le requérant.
D’autre part, le demandeur d’un règlement préventif doit déposer, en même temps que
la requête quatorze documents datant de moins de 30 jours (art. 6). Il s’agit entre autres des
documents comptables les plus significatifs, d’informations relatives aux suretés lato sensu
données ou reçues, d’informations concernant les salariés, d’un extrait d’immatriculation au
registre du commerce et de crédit mobilier, de la liste des membres solidairement responsables
des membres s’il s’agit d’une personne morale, etc. L’article 6.1 précise que tous ces documents
doivent être datés, signés et certifiés conformes par le requérant.
16
H. D. MODI KOKO BEBE, « La force obligatoire du contrat à l’épreuve du droit des procédures collectives de
l’OHADA », in L’Obligation. Etudes offertes au Professeur Paul Gérard Pougoué., Editions Harmattan
Cameroun - Aproda, Yaoundé, 2015, p. 490.
17
K. M. AGBENONTO, Le cautionnement à l’épreuve des procédures collectives, thèse en cotutelle, Université
de Lomé et Université de Maine, 2008.
18
Article 1.1 de l’AUPCAP
5
Par ailleurs, le nouvel Acte uniforme célèbre l’écrit dans le déroulement du règlement
préventif. Aux termes de l’article 8, l’expert au règlement préventif est informé sans délai de
sa mission par le président de la juridiction compétente par lettre au porteur contre récépissé ou
par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace
écrite. Aussi, l'expert rend compte par écrit de sa mission au président de la juridiction
compétente. De leurs côtés, le syndic et les contrôleurs rendent compte par écrit, tous les trois
(03) mois, au juge-commissaire du déroulement des opérations et en informent le débiteur.
Enfin, les décisions du président de la juridiction sont notifiées sans délai au débiteur par lettre
au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par
tout moyen laissant trace écrite (article 23.1).
En revanche, aux termes des dispositions de l’article 5.10, l’accord de conciliation est
déposé au rang des minutes d’un notaire. Cela suppose que la preuve de l’accord de conciliation
sera faite par un acte authentique.
Les organes du redressement judiciaire et de la liquidation des biens sont astreints à des
exigences formelles dans l’accomplissement de leur mission. Le syndic a l'obligation de
remettre un rapport écrit sur sa mission et sur le déroulement de la procédure de redressement
ou de liquidation des biens au juge-commissaire au moins une (01) fois tous les deux (2) mois
et, dans tous les cas, chaque fois que le juge-commissaire le lui demande (Article 43).
Pour la production et la vérification des créances, les créanciers remettent au syndic, par
lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception
ou par tout moyen laissant trace écrite, une déclaration indiquant le montant de la créance due
au jour de la décision d'ouverture, les sommes à échoir et les dates de leurs échéances A cette
déclaration sont joints, sous bordereau, les documents justificatifs qui peuvent être produits en
copie (Article 80).
6
débiteur et le syndic par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (Article 86).
Enfin, l’ouverture à l’égard des créanciers est marquée par des exigences formelles. Le
conjoint du débiteur en redressement judiciaire ou en liquidation des biens est entendu ou
dûment convoqué par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, avant toute décision
autorisant la vente des biens de la communauté (article 100.1). La demande en revendication
d'un bien est adressée au syndic dans le délai prévu par lettre au porteur contre récépissé ou par
lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite
(article 101.1). Les créanciers munis de sûretés réelles spéciales ainsi que ceux munis de
privilèges généraux, même si leur sûreté, quelle qu'elle soit, est contestée, déposent au greffe
ou adressent au greffe, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (Article 120). Lorsque les
opérations de liquidation des biens sont terminées, même si les actifs n'ont pas été entièrement
réalisés, le syndic, le débiteur présent ou dûment appelé par le greffier par lettre au porteur
contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout moyen
laissant trace écrite, rend ses comptes au juge-commissaire qui, par procès-verbal, constate la
fin des opérations de liquidation (Article 170).
19
Cass. Com., 27 avril 1993, TIDA, 1993, 805; 2 avril 1996, Quot. Jur., 2 juillet 1996.
20
Cass. Com., 25 novembre 1997, D Aff., 1998, 300, note A. L.
7
Dans l’espace OHADA, la liberté probatoire ne pose aucun problème de cohérence avec
les dispositions des Actes uniformes en vigueur ayant déjà consacré des solutions très libérales
s’agissant de la preuve. L’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général, en son article 5,
prévoit qu’à l’égard des commerçants, les actes de commerce se prouvent par tous moyens.
Il en est ainsi :
- du contrat de vente commerciale qui « peut être prouvé par tous moyens, y compris
par témoins » : article 240 de l’Acte uniforme portant droit commercial général ;
- du contrat de mandat qui en l’absence d’un écrit, « peut être prouvé par tous moyens,
y compris par témoins » : article 176 de l’Acte uniforme portant droit commercial
général ;
- du contrat de bail commercial à durée indéterminée qui peut être prouvé par tout
moyen : article 104 de l’Acte uniforme portant droit commercial général.
Le droit des procédures collectives est complexe et fait appel à d’autres matières (droit
commercial, droit civil, procédure civile et commerciale, droit bancaire, saisie et voies
d’exécution, droit pénal). C’est à travers ces fenêtres ouvertes que la liberté probatoire fait son
entrée dans le nouveau droit des entreprises en difficultés. Ainsi, l’AUPCAP admet
implicitement la liberté probatoire dans les procédures collectives à travers plusieurs
dispositions.
Ensuite, le nouvel Acte uniforme dispose que le syndic, en cas de liquidation des biens,
ou le débiteur assisté du syndic, en cas de redressement judiciaire, peut continuer le bail ou le
céder aux conditions éventuellement prévues au contrat conclu avec le bailleur et avec tous les
droits et obligations qui s'y rattachent (article 97).
Par ailleurs, aux termes de l’art. 108, lorsque le syndic exige la poursuite d'un contrat
en cours, il doit fournir la prestation promise au cocontractant et ce dernier doit remplir ses
obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs à la décision
d'ouverture de la procédure collective. Sous cette réserve, le contrat est exécuté aux conditions
en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure collective nonobstant toute clause contraire.
Sur un autre plan, l’Acte uniforme a résolu un problème particulier lié au caractère
international d’une procédure collective. En raison de l’application du droit international privé
8
dans les procédures collectives internationales21, la liberté probatoire pourrait s’inviter dans le
droit OHADA des entreprises en difficulté.
CONCLUSION
Après ce rapide tour d'horizon, on peut d'ores et déjà livrer un pronostic sur la portée de
la réforme. L'examen du contenu du texte nous incite à penser que la réforme emportera une
révolution tranquille du droit OHADA des procédures collectives et ne provoquera pas une
rupture fatale avec le système probatoire en vigueur. Dans la double perspective de la preuve
légale et de la preuve libre qu'il a tracée, le nouvel Acte uniforme emporte, certes, des
modifications parfois significatives du droit des procédures collectives dans l’espace OHADA,
mais il ne nous semble pas que la face de la preuve en sorte profondément changée.
Les efforts du législateur OHADA sont louables même si le nouvel Acte uniforme
comporte des points d’ombre, à l’exemple du silence sur la valeur de l’écrit électronique dans
les procédures collectives. Sur ce dernier point, et pour que les règles ainsi posées ne
deviennent lettres mortes, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’il reviendra de peaufiner
l’œuvre entamée et de nouvelles réformes viendront combler les failles constatées./.
21
Pour une étude, F. M. SAWADOGO, « Procédures collectives internationales », in P. G. POUGOUE (dir.)
Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p 1435 et sv.