BARRETO.

CAPÍTULO VII
Regímenes especiales del mercado de compra pú blica: Estructura orgá nica, manual de
contratació n y procedimiento precontractual.

No tiene justificació n constitucional afirmar que exista un régimen de contratació n

donde una entidad actú e como contratante y esté sometida exclusivamente al derecho
privado. Por el contrario está n sometidas a un complejo entramado normativo creado
por el legislador, Colombia Compra Eficiente y el juez como intérprete.

Art. 13 Ley 1150 de 2007, consagra el sometimiento a los principios de la funció n

administrativa, control fiscal y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Los contratos sometidos a un régimen especial, se clasifican por el autor, atendiendo

un criterio orgá nico, en cuatro grupos:
1) por el sector
2) por la entidad
3) por el contrato (objeto)
4) por el fondo

La proliferació n de regímenes especiales o excepcionales de contratació n ha generado

mú ltiples dificultades operativas, particularmente relacionadas con la normativa
aplicable.

1. UBICACIÓ N DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A REGÍMENES ESPECIALES DE

CONTRATACIÓ N EN LA ESTRUCTURA ORGÁ NICA DEL ESTADO

El régimen general de contratació n está en la Ley 80 de 1992, modificada por ley 1150
de 2007 y Ley 1882 de 2018, reglamentadas principalmente por Decreto 1082 de
2015.

Sin importar la naturaleza del contrato o de la institució n, los contratos siempre

estará n bajo el abrigo de principios constitucionales transversales a la contratació n
pú blica, sin importar su especialidad.

Las entidades sometidas al régimen general se encuentran enlistada en el artículo 2 de

la Ley 80. Se entenderá que es régimen especial o exceptuado cuando la entidad el
contrato o el fondo no está n sometidos a la totalidad de las normas del Estatuto
General de Contratació n, sino que se acude a él de forma excepcional.

1.1 Estructura orgá nica de los entidades no sometidas al régimen general de la

contratació n pú blica o de régimen especial.

El CE acude a un criterio orgá nico, para decir que, “son contratos estatales todos los
contratos que celebren las entidades pú blicas del estado, ya sea que se regulen por el
Estatuto General de Contratació n Administrativa o que estén sujetos a regímenes
especiales.

La Contraloría se apega al criterio relacionado con la naturaleza de los fondos apoyada

en lo dispuesto por art. 267 superior y 13 de la ley 1150 de 2007: “Los recursos del
Estado que son entregados a los particulares por medio de fiducia mercantil no
pierden su naturaleza de recursos pú blicos. Sobre estos recursos existe el principio de
vigilancia y control fiscal que pesa sobre todos los recursos pú blicos en cabeza de los
ó rganos de control fiscal”.

No obstante, el criterio orgá nico toma mayor relevancia pues se afirma que las
decisiones que adoptan las entidades son actos administrativos y que los
procedimientos que adelantan son de naturaleza administrativa, con las
consecuencias que ello supone.

Los regímenes especiales no está n exclusivamente en la descentralizació n por

servicios o funcional, también los encontramos en el sector central de la
administració n y en los ó rganos autó nomos e independientes.

CLASIFICACIÓ N

 Por el sector: la norma no individualiza cada entidad sino que las agrupa por
sector: universidades pú blicas, EICE, y SEM en competencia, instituciones de
ciencia y tecnología, sociedades fiduciarias, entre otras.
 Por la entidad, cuando el legislador define el régimen de forma individualizada
para cada una: Banco de la Repú blica, Registraduría Nacional del Estado civil,
Aeroná utica Civil, Unidad de Planeació n Minero-Energética, Fondo Nacional del
Ahorro, entre otras.
 Por el contrato: de acuerdo al objeto: asociació n pú blico-privada, convenio con
personas jurídicas sin á nimo de lucro de reconocida idoneidad, el de aporte,
enajenació n de acciones del Estado, entidades en liquidació n, etc.
 Por el fondo especial: que puede contar o no con personería jurídica: Fondo de
inversió n para la paz, Fondo Nacional de Vivienda, Fondo de Ahorro y
Estabilizació n, Fondos mixtos, etc.

1.2 Fó rmula legislativa para la asignació n del régimen especial de contratació n:

El legislador ha utilizado diversas fó rmulas semá nticas, entre ellas, La fó rmula del
“derecho privado”. Los operadores no vieron una oportunidad para crear un escenario
de igualdad ante la competencia para ganar eficacia, eficiencia y economía, sino que
existen malos manejos, exceso de burocratizació n, e ineficiencia administrativa.

Con la expedició n de la Ley 689 de 2001, sobre empresas de servicios pú blicos

domiciliarios oficiales, se observa un momento de reorientació n del sistema, pues se
propone queaquellas entidades que no aplican el régimen de contratació n pú blico
está n sometidas a un régimen especial de ocnratació n que involucra muchos aspectos
constitucionales y de derecho administrativo que priman sobre el derceho privado.

2 CRONOLOGÍA DE LA ASIGNACIÓ N DE REGÍMENES ESPECIALES DE

CONTRATACIÓ N

Con anterioridad a 2001 se utilizó la fó rmula del derecho privado, para

posteriormente manifestar que no estará sometido al régimen general de la
contratació n, para luego regresar de forma anti-técnica a la fó rmula de derecho
privado como en ley 1002 de 2005 del ICETEX, Ley 1286 de 2009 de Colciencias y Ley
1118 de 2006 de Ecopetrol.

2.1 Antes de 2001, el legislador utilizaba la fó rmula “sometido al régimen de derecho

privado” para asignar el régimen general de contratació n

Se hacía reenvío directo a normas de derecho privado. En algunos casos se permitía la

utilizació n y aplicació n de figuras como clá usulas excepcionales y régimen de
inhabilidades e incompatibilidades. Antecedentes:
 D.L. 393 de 1991, sobre actividades científicas y tecnoló gicas.
 Ley 39 de 1992 art. 93, universidades pú blicas
 Ley 31 de 1992 art. 3, Banrep
 Ley 100 de 1993, ESE, se regirá n por derecho privado y podrá n utilizar
clá usulas exorbitantes.
 Ley 143 de 1994, empresas de energía.
 Ley 434 de 1998, fondo de programas especiales para la paz.
 Ley 487 de 1998, Fondo de Inversió n para la Paz.

2.2 Después del añ o 2001 se utilizó la fó rmula “no está n sometidas al régimen general
de contratació n”

Con la Ley 689 de 2001, se da el reconocimiento de un esquema particular intermedio

que hace confluir el derecho privado con el derecho pú blico. Esto se desarrolla con art.
13 Ley 1150 de 2007 al definir el alcance del régimen especial estando conformado
por principios como los consagrados en art. 209 y 267 CN y el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades. Son también aplicables, el derecho a la igualdad
art. 13, debido proceso art. 29, buena fe art. 83, derechos colectivos art. 88,
responsabilidad del estado art. 90, principio de planeació n, etc.

Igual tendencia hay en compañ ías de actividades financieras art. 15 ley 1150 de 2007
que no estará n sujetas al estatuto general de contratació n salvo lo dispuesto en el art.
13, y se aplicará n las normas que regulen su actividad. Igualmente, respecto de sector
defensa art. 16 (satena, indumil, hotel Tequendama, Corporació n de ciencia y
tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial, cotecmar, y la
corporació n de la Industria Aeroná utica Colombiana CIAC.
Ley 1219 de 2008, establece reglas para la contratació n de gastos reservados, las
cuales no se someterá n a las reglas del Estatuto e Contratació n Estatal. En este caso el
legislador fue preciso en regular reglas especiales.

3 ASIGNACIÓ N DEL RÉ GIMEN ESPECIAL POR EL SECTOR ESPECÍFICO AL QUE

PERTENECE LA ENTIDAD, POR LA ENTIDAD MISMA, POR EL OBJET DEL
CONTRATO QUE SE CELEBRA Y EL FONDO QUE ADMINISTRA LOS RECURSOS
3.1 Asignació n del régimen especial por el sector específico al que pertenece la
entidad

Salud, educació n, trasporte, telecomunicaciones, servicios pú blicos domiciliarios,

financiero, defensa, ciencia y tecnología, industria y comercio, entre otros.

3.2