DIREITO CIVIL VI – DOS DIREITOS REAIS

# DOS DIREITOS REAIS EM COISA ALHEIA I – DE GOZO OU DE FRUIÇÃO #

1 INTRODUÇÃO

O direito de propriedade é o mais importante e mais completo dos direitos reais, constituindo o
título básico do Livro III do Código Civil. Confere ao seu titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa,
assim como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228).
Quando todas essas prerrogativas se acham reunidas em uma só pessoa, diz-se que é ela titular da
propriedade plena.

Entretanto, a propriedade poderá ser limitada quando algum ou alguns dos poderes inerentes ao
domínio se destacarem e se incorporarem ao patrimônio de outra pessoa. O retrotranscrito art. 1.225 do
Código Civil, que fornece a relação dos direitos reais, menciona, em primeiro lugar, o direito de
propriedade. Os demais resultam de seu DESMEMBRAMENTO e são denominados DIREITOS REAIS
MENORES ou DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS.

O domínio é suscetível de SE DIVIDIR EM TANTOS DIREITOS ELEMENTARES quantas são as formas

por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E CADA UM DOS DIREITOS
ELEMENTARES DO DOMÍNIO CONSTITUI EM SI UM DIREITO REAL: tais são o direito de usufruto, o de uso, o
de servidão. Os direitos reais, desmembrados do domínio e transferidos a terceiros, denominam-se
direitos reais na coisa alheia (jura in re aliena).

São denominados DIREITOS REAIS DE GOZO OU DE FRUIÇÃO os seguintes: superfície, servidões,

usufruto, uso, habitação e o direito do promitente comprador do imóvel (CC, art. 1.225, II a VII); e DE
GARANTIA: o penhor, a hipoteca e a anticrese (art. 1.225, VIII a X). A concessão de uso especial para fins de
moradia e a concessão de direito real de uso, acrescentadas ao rol dos direitos reais pela Lei n.
11.481/2007, são também direitos reais de gozo ou fruição.

2 A SUPERFÍCIE

Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Surgiu da
necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do
Estado. No direito romano o Estado arrendava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento
dos vectigali, com o objetivo precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.

SUPERFÍCIE é, em essência, o direito conferido a uma ou várias pessoas de construir ou plantar em

terreno alheio.

A Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada “Estatuto da Cidade” e que regulamentou os

arts. 182 e 183 da Constituição Federal, antecipou-se ao novo Código Civil, disciplinando o direito de
superfície, limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. Com a
entrada em vigor, porém, do último diploma houve a derrogação do aludido Estatuto, passando o instituto
em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 a 1.377 do novo Código Civil (QUESTÃO POLÊMICA
E DIVERGENTE DOUTRINARIAMENTE).

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de
Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao
objeto da concessão.

O Código Civil de 2002 aboliu a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de superfície gratuito ou
oneroso. Considera-se vantajosa a substituição porque este último permite melhor e mais ampla utilização
da coisa. Se o proprietário de uma área de terras não tiver recursos para explorá-la, poderá cedê-la a
alguém em superfície para, na referida gleba, por exemplo, construir e explorar um hotel.

Também, pelo novo instituto, uma pessoa cujo terreno não seja apropriado para a construção que
pretende erigir pode, por exemplo, permutar o uso do solo, temporariamente, mantendo a propriedade
deste, com outra pessoa que possua terreno que atenda às suas necessidades, cedendo, por outro lado, a
esta, que nele tem interesse, o direito de superfície de seu imóvel. Assim, o proprietário de um terreno
localizado na zona central, próprio para a edificação de um prédio de escritórios, mas que deseja investir
na construção e montagem de uma indústria, pode permutar o uso do solo de seu imóvel com o de um
terreno localizado na periferia da cidade cujo proprietário tem interesse em construir um prédio de
escritórios.

Sem o caráter real que lhe foi atribuído, o direito de superfície não seria mais do que um
arrendamento. Igualmente não se confunde o aludido instituto com a locação ou a parceria, pois estes são
direitos obrigacionais e a superfície é um direito real. São também seus parentes no campo jurídico,
embora com ele não se confundam, o uso, o usufruto e a enfiteuse.

Trata-se, em suma, de uma limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de

concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na qual o titular do direito
real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante denominada superficiário, o direito real de
construir ou plantar em seu terreno.

Nada impede que o proprietário concedente e o superficiário convencionem que a concessão terá
por objeto o direito de construir e plantar. Igualmente nada obsta que mais de uma pessoa seja titular do
direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar, ou ainda institua hipoteca sobre o imóvel
a fim de obter recursos para nele construir.

O parágrafo único do art. 1.369 retrotranscrito não autoriza obra no subsolo, salvo se for ela
pertinente ao objeto da concessão. Exige-se, portanto, que a utilização do subsolo seja inerente à obra
superficiária. Embora o aludido dispositivo seja omisso no tocante ao espaço aéreo, nada impede a sua
utilização pelo superficiário, uma vez que constitui ele parte integrante do solo, como expressamente
enunciava o art. 43, I, do Código Civil de 1916, verbis: “Art. 43. São bens imóveis: I – o solo com a sua
superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o
espaço aéreo e o subsolo”.
 Com efeito, o fenômeno da edificação (inaedificatio) e da plantação (plantatio) é dominado pelo
princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é da
propriedade do dono do solo (dominus soli). Pode ocorrer, contudo, a suspensão dos efeitos da acessão,
quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se
consubstanciará caso de superfície perpétua. Não incidirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superficies
solo cedit, pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou, continuando o terreno no
domínio do dono do solo. Essa suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície.

Podem as partes, todavia, de comum acordo, estabelecer limites no contrato, subordinando a

utilização do espaço aéreo ao necessário para as construções ou plantações, ou seja, sintonizando-a com o
objeto da concessão.

O Código Civil brasileiro de 2002 só admite o direito de superfície por tempo determinado. Não se
justifica, realmente, a permissão para que seja indefinida a duração dos direitos reais imobiliários de uso e
gozo que implicam desmembramento do domínio. Deve ficar a critério dos contratantes a estipulação de
prazo que atenda aos seus interesses.

O direito de superfície tem como objeto, como foi dito, as construções e plantações que se
levantam no terreno do concedente: É O DIREITO DE CONSTRUIR OU DE PLANTAR. Logo, de acordo com o
sistema adotado pelo Código de 2002, porém, se o imóvel já possuir construção ou plantação não poderá
ser objeto de direito de superfície, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for
convencionada a demolição da construção existente para a reconstrução ou construção de outra, ou a
erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno para os mesmos fins.

O novo diploma não contempla também a possibilidade da sobrelevação ou da superfície em

segundo grau e que consiste na concessão feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre
a sua propriedade superficiária, ou seja, sobre a sua laje.

Tendo em vista que, durante o período de vigência do contrato, o proprietário confere ao

superficiário a propriedade útil de seu imóvel, para que nele construa ou plante como titular de um direito
real oponível erga omnes e com a prerrogativa de sequela, é natural que incumba a este o pagamento dos
encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel, bem como as despesas de conservação ou manutenção,
conforme o artigo abaixo:

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Tal responsabilidade do superficiário abrange o imóvel em sua totalidade, compreendendo tanto a

área do solo cuja superfície lhe foi concedida quanto os acréscimos que recaírem sobre a construção ou
sobre a plantação. A regra, no entanto, é supletiva, podendo as partes convencionar de forma diferente,
distribuindo os encargos e tributos que recaem sobre o imóvel de forma diversa. O descumprimento da
obrigação poderá ser sancionado com a resolução do direito de superfície, uma vez constituído o
superficiário em mora.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-
se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
 A legislação especial em vigor, que cuida de concessão de terras públicas e respectivo direito de
uso, é a seguinte: Leis n. 4.504/64, 9.636/98, 4.937/66, 8.629/93 e Decreto-Lei n. 271/67.

2.1 OS MODOS DE CONSTITUIÇÃO DA SUPERFÍCIE

O Código Civil exige que o direito de superfície se constitua por intermédio de escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.369). Embora a superfície seja direito
diverso do de propriedade, o registro deverá ser feito, em qualquer hipótese, na própria matrícula do
imóvel, não sendo caso de matrícula autônoma, uma vez que os direitos são exercidos sobre um só imóvel.
Em se tratando de negócio jurídico que envolve bem imóvel, não poderia realmente ser dispensada a
escritura pública, solenidade necessária à própria validade do ato (art. 108).

O direito de superfície, embora constituído pelos modos mencionados, somente nascerá quando do
registro da escritura pública no registro de imóveis (CC, art. 1.227).

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se
adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo
os casos expressos neste Código.

No direito brasileiro, como se sabe, o contrato, por si só, não basta para a transferência do
domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e direitos (art. 481). O domínio, porém, só se adquire pela
tradição, se for coisa móvel (art. 1.226), e pelo registro do título, se for imóvel (art. 1.227). Desse modo,
enquanto o contrato que institui o direito de superfície não estiver registrado no Cartório de Registro de
Imóveis, existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional. O direito real, com todas as suas
características, somente surgirá após aquele registro.

O direito de superfície, como foi dito, importa concessão temporária, fixando o documento
constitutivo o tempo de duração (CC, art. 1.369). Será ela gratuita ou onerosa.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se
o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

O solarium ou canon superficiário é a importância paga periodicamente, ou de uma só vez, pelo

concessionário ao concedente, na superfície remunerada.

2.2 A TRANSFERÊNCIA DA SUPERFÍCIE

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos
seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer
pagamento pela transferência.

A proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou retribuição pela

transferência do direito de superfície incide ipso iure (em razão do próprio direito, sem intervenção da
parte), independentemente de previsão no contrato; não se pode estipular, no caso da superfície, a
qualquer título, nenhum pagamento pela transferência.

Tal orientação se amolda à tendência universal de se eliminar qualquer cobrança, por parte dos
proprietários de imóveis, quando da transferência a terceiros de direitos reais constituídos sobre os
mesmos.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o

proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

O art. 1.373 do Código Civil confere o “direito de preferência, em igualdade de condições”, no caso
de alienação, seja do imóvel ou da superfície, ao superficiário ou ao proprietário, respectivamente. O
aludido dispositivo estabelece, assim, o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais, em
benefício de ambos os titulares dos direitos objeto da avença. Desse modo, se o proprietário concedente
resolver alienar o imóvel, o superficiário terá preferência na aquisição. Se, por outro lado, este último
optar por alienar o direito real de superfície, deverá respeitar a preferência instituída em favor do
primeiro, sempre em igualdade de condições para ambas as partes.

Em se tratando de direito patrimonial de caráter privado, a preferência na aquisição pode ser

objeto de transação ou renúncia, sendo lícito consignar esta última no instrumento de constituição.

2.3 A EXTINÇÃO DA SUPERFÍCIE

Embora várias legislações, como foi dito, permitam seja a superfície constituída por tempo
indeterminado, o Código Civil brasileiro de 2002 só admite a sua contratação por tempo determinado (art.
1.369). Extingue-se, portanto, o direito de superfície com o advento do termo estabelecido no contrato.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno
destinação diversa daquela para que foi concedida.

Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifício e o superficiário simplesmente o
aluga para estacionamento, sem que haja sinais de início da obra, configurasse o desvio de finalidade
contratual, que pode ensejar a extinção da concessão, se nenhum motivo justo for apresentado para a
prática do ato faltoso. Pode, por exemplo, a demora justificar-se pela dificuldade na aprovação da planta
ou por outro motivo imperioso. Não havendo, cabe a retomada do imóvel.

O dispositivo em tela objetiva evitar burla aos termos estabelecidos na avença e ofensa ao princípio
da boa-fé objetiva, que deve ser observado e respeitado durante todo o período de execução do contrato
(CC, art. 422). É defesa, portanto, a alteração unilateral. Qualquer modificação posterior da destinação da
utilização do solo deve ser realizada de comum acordo com o proprietário, denominado concedente ou
fundieiro, por termo aditivo, observando-se as mesmas formalidades exigidas anteriormente: escritura
pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário.
 O proprietário concedente tem, desse modo, a expectativa de receber a coisa com a obra ou
plantação. Extinta a concessão, a construção ou a plantação incorporam-se ao solo em definitivo,
retornando ao princípio superficies solo cedit. Tendo em vista que a superfície importa em
desmembramento da propriedade, a extinção dela implica o remembramento, que opera em favor do
dominus soli.

Têm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha, no caso de ficar extinta a
superfície. O art. 1.375 supratranscrito tem, portanto, caráter supletivo, aplicando-se na falta de
estipulação contrária. Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno
ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a

indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

O art. 1.376 do Código Civil prevê outro modo de extinção da concessão superficiária. Destarte, o
dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor, enquanto o superficiário é indenizado pela construção
ou plantação.

O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao superficiário necessita ser comprovado

em juízo, para que ocorra a resolução por culpa deste. Devem eles estar previstos e devidamente
delimitados no contrato, para que possam regular as relações dele originadas.