Вы находитесь на странице: 1из 24

ГЧП или концессия:

правовые особенности
и риски использования
различных моделей ГЧП

Форум ЦФО по ГЧП

25/08/2016
Нормативное регулирование. Правовые
инструменты

Федеральный закон от
13.07.2015 N 224-ФЗ
Федеральный закон от «О государственно-частном
21.07.2005 N 115-ФЗ партнерстве, муниципально-
«О концессионных соглашениях» частном партнерстве в
Российской Федерации и
внесении изменений
в отдельные законодательные
акты Российской Федерации»

2
Нормативное регулирование. Общественные
отношения

ФЗ «О концессиях»

ФЗ «О государственно
-частном партнерстве»

3
Концессия vs СГЧП. Повторения
Концессия СГЧП
Цели Привлечение инвестиций в экономику Создание правовых условий для
Российской Федерации, обеспечение привлечения инвестиций в экономику
эффективного использования имущества, Российской Федерации и повышения
находящегося в государственной или качества товаров, работ, услуг,
муниципальной собственности, на условиях организация обеспечения которыми
концессионных соглашений и повышение потребителей относится к вопросам
качества товаров, работ, услуг, ведения органов государственной власти,
предоставляемых потребителям. органов местного самоуправления
Публичная сторона РФ, субъекты РФ, муниципальные РФ, субъекты РФ, муниципальные
образования образования
Правовая природа Смешанный договор Скорее всего смешанный договор
соглашения
Бесконкурсное Есть Есть
предоставление
земельных участков
Частная инициатива Есть (с 01.05.2015) Есть
Конкурс Двухэтапный Двухэтапный
Возможность Есть Есть
совместных
конкурсов

4
Концессия vs СГЧП. Различия
Концессия СГЧП
Частная сторона  индивидуальный предприниматель  Российское юридическое лицо
 российское или иностранное ! Запрещается участие на частной
юридическое лицо стороне юридических лиц со
 действующие без образования значительным публичным
юридического лица по договору участием и находящихся под
простого товарищества два и более контролем указанных лиц
указанных юридических лица
Право собственности Публичное Частное
Срок соглашения Ограничения отсутствуют Более 3-х лет
Обязанности частной  создать и (или) реконструировать  построить и (или)
стороны имущество реконструировать имущество
 осуществлять деятельность с  привлечь финансирование
использованием (эксплуатацией) полностью или частично
объекта концессионного соглашения  осуществлять эксплуатацию и
(или) техническое
обслуживание объекта
соглашения
Плата по соглашению Концессионная плата обязательна Плата факультативна

5
Концессия vs СГЧП. Различия
Концессия СГЧП
Различия в части объектов  автомобильные дороги и  частные автомобильные дороги
соглашения элементы дорожной  воздушные суда
инфраструктуры  стационарные и (или) плавучие
 метрополитен платформы, искусственные острова
 системы коммунальной  подводные и подземные
инфраструктуры и иные технические сооружения,
объекты коммунального переходы, линии связи и
хозяйства коммуникации, иные линейные
 объекты военной объекты связи и коммуникации
инфраструктуры  мелиоративные системы и объекты
 и др. их инженерной инфраструктуры, за
исключением государственных
мелиоративных систем
 и др.

Формы бюджетного участия Бюджетные инвестиции и Только субсидии


субсидии
Предварительная оценка Отсутствует Обязательно
эффективности и
сравнительного преимущества

6
Концессия vs СГЧП. Различия
Концессия СГЧП
Критерии  сроки  технические критерии
конкурса  объемы производства товаров, работ,  финансово-
услуг и предельные цены на них и (или) экономические
долгосрочные параметры регулирования критерии
 размер концессионной платы  юридические критерии
 обязательства, принимаемые на себя
концессионером в случаях
недополучения запланированных
доходов и возникновения
дополнительных расходов
 размер бюджетного участия концедента
и плата концедента
 качественная характеристика
архитектурного, функционально-
технологического, конструктивного или
инженерно-технического решения
 специальные критерии для сферы ЖКХ

7
Концессионная форма реализации проекта

8
СГЧП (целевая эксплуатация)

9
СГЧП (техническое обслуживание)

10
Основные условия соглашения

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в


законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров
данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия в соответствии с законом:

 Закон № 115-ФЗ: ч. 1 ст. 10

 Закон № 224-ФЗ: ч. 1 ст. 12 (существенные условия), ч. 3 – 8 (иные обязательные условия)

Иные условия, имеющие принципиальное значение для публичного образования:

 объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения

 перечень особых обстоятельств

 перечень специальных условий расторжения соглашения и пр.

11
Обязательство по созданию объекта

 Обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного


соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (115-ФЗ)

 Строительство и (или) реконструкция (далее также - создание) объекта соглашения частным


партнером (224-ФЗ)

Особенности правоприменительной практики:

 Соотношение определения реконструкции по 115-ФЗ и реконструкции по ГрК РФ. Предметом


многих КС является реконструкция, по содержанию являющаяся капитальным ремонтом и
(или) оснащением объекта соглашения оборудование

Пример: концессионное соглашение в отношении объекта здравоохранения – здания,


расположенного в г. Новосибирске, Первомайский район, ул. Одоевского, д. 3

12
Обязательство по созданию объекта
(продолжение)

 Соотношение 115-ФЗ и Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах


культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»

- Работы по сохранению объектов культурного наследия (консервация, ремонт, реставрация,


приспособление ОКН для современного использования)

Примеры:

1) Здание каретного сарая и ткацкого корпуса Усадьбы Полотняный завод (Гончаровых),


XVIII в. в пос. Полотняный Завод Дзержинского района Калужской области (объект
культурного наследия)

2) Объект культурного наследия регионального значения – «Дом жилой М.А. Шаниной, 1900-
е гг.»: двухэтажное здание, литера А, общей площадью 854,90 кв. м, расположенный по
адресу: г. Омск, пл. Дзержинского, д. 1А

3) Объект историко-культурного значения - административное здание, назначение: нежилое,


общая площадь 143,3 кв.м., год постройки: 1917 г., литер А, этажность 1, расположенное по
адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Линховоина, д. 8 (объект культурного наследия)

13
Обязательство по эксплуатации и обслуживанию

 Обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной


концессионным соглашением (115-ФЗ)

 Осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания


объекта соглашения (224-ФЗ)

Особенности правоприменительной практики:

 Описать порядок получения разрешений / лицензий на осуществление деятельности или


иные действия, направленные на осуществление деятельности (например, включение в
реестр ОМС)

 Определить требования к объему, качеству оказываемых услуг

 Установить периодичность осуществления текущего ремонта, реновации и пр. (Регламент


технического обслуживания)

14
Объект соглашения
 Описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного
соглашения (115-ФЗ)
 Сведения об объекте соглашения, в том числе его технико-экономические показатели (224-
ФЗ)
Особенности правоприменительной практики:
 Проблемы терминологии в части «Объекта соглашения». Существует практика, по которой в
соглашениях описываются ТЭПы объекта соглашения до реконструкции и не описываются
ТЭПы реконструированного объекта, что является неверным
Например, см. концессионное соглашение по сохранению (реконструкции) объектов
культурного наследия, расположенных по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул.
Линховоина, д. 3, в целях использования гостиничного сервиса*
 Объект соглашения: всегда объект недвижимого имущества (вместе с движимым), описание
основных характеристик объекта в задании на проектирование, перечне оборудования и пр.
Объем описания объекта концессионного соглашения
 Проблемы учета движимого имущества (реновация) в казне
 Регистрация прав на объект соглашения и обременений
* https://torgi.gov.ru/restricted/notification/notificationView.html?notificationId=14195797&lotId=14195937&prevPageN=1

15
Срок соглашения

 Срок действия концессионного соглашения

 Срок и (или) порядок определения срока действия соглашения

Особенности правоприменительной практики:

 Согласно 115-ФЗ срок действия соглашения устанавливается соглашением с учетом:

- срока создания и (или) реконструкции объекта соглашения

- объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, срока


окупаемости таких инвестиций

- срока получения концессионером объема валовой выручки, определенного соглашением

- срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента по соглашению

На практике в КС устанавливаются совершенно разные сроки – от 1 года (Решение Арбитражного


суда Воронежской области от 21.12.2007 по делу № А14-2983/2007) до 40 и более лет
(Концессионное соглашение в отношении системы коммунальной инфраструктуры – системы
переработки и утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов на территории Мурманской
области от 13.06.2013)

16
Срок соглашения (продолжение)

 ! По 224-ФЗ существенное условие – срок и (или) порядок определения срока.


Минимальный срок – 3 года. Срок действия соглашения устанавливается с учетом:
- срока создания объекта соглашения
- объема инвестиций, вложенных в создание такого объекта, срока окупаемости этих
инвестиций
- срока получения частным партнером средств (выручки) в объеме, определенном
соглашением
 Способы определения срока
- Возможность включения обусловленного исполнения обязательства (ст. 314, 327.1. ГК РФ)
 В зависимости от исполнения публичной стороной обязательств: перечисления
капитального гранта, подготовки территории концедентом, образования земельного
участка
 В зависимости от иных обстоятельств, не связанных со сторонами или зависящих от
сторон (получение финансирования, принятия нормативного акта о включении проекта в
программу софинансирования из федерального бюджета и пр.)

17
Предоставление земельного участка

 Необходимо определить порядок предоставления, сроки, размер арендной платы либо


формулу расчета

Особенности правоприменительной практики:

 Права на земельный участок. Исходя из формулировок 115-ФЗ, запрет на нахождение


земельного участка в собственности иного лица, на наличие прав третьего лица на
земельный участок не установлен

Судебная практика:

1) Постановление ФАС Поволжского округа от 16.11.2011 по делу № А55-24810/2010.


Наличие прав третьих лиц на земельный участок противоречит законодательству

2) Решение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.04.2009 по делу №


А56-5977/2009. У концедента могут отсутствовать права на земельный участок

18
Предоставление земельного участка
(продолжение)

 Размер арендной платы

- Договор аренды заключается отдельно от концессионного соглашения. При этом в


соответствии с последними поправками с 1 января 2017 года размер арендной платы /
формула расчета арендной платы будут устанавливаться в концессионном соглашении

 Порядок предоставления земельного участка

- При предоставлении земельного участка для исполнения концессионного соглашения СГЧП


необходимо представить в уполномоченные органы заявление и соответствующие
приложения к заявлению в соответствии со ст. 39.14, 39.17 ЗК РФ

19
Обеспечение обязательств
 Банковская гарантия (115-ФЗ) и Независимая гарантия (224-ФЗ)

 Передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского


вклада (депозита) (115-ФЗ) или прав частного партнера по договору банковского счета
(224-ФЗ)

 Страхование риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по


соглашению (115 и 224-ФЗ)

Особенности правоприменительной практики:

 Срок предоставляемого обеспечения (на весь срок соглашения или на отдельный этап).
Единая позиция отсутствует
На практике в соглашениях предусматривается обеспечение, как на весь срок действия
концессионного соглашения*, так и только на отдельные сроки (например, срок
строительства).**

* концессионное соглашение в отношении объекта здравоохранения – здания, расположенного в г. Новосибирске, Первомайский район,
ул. Одоевского, д. 3
** концессионное соглашение в отношении создания онкорадиологического центра в городе Балашиха Московской области и
осуществления деятельности с его использованием, в том числе в рамках Московской областной программы государственных гарантий
бесплатного оказания гражданам медицинской помощи; концессионное соглашение о проектировании, строительстве, оснащении и
эксплуатации Дворца водных видов спорта в городе Оренбурге

20
Обеспечение обязательств (продолжение)

Особенности правоприменительной практики:

 Необходимо определить: какое обязательство обеспечивается, на какой срок, форму


банковской / независимой гарантии; порядок / сроки предоставления, возврата банковской
гарантии

 Страхование объекта соглашения, СМР не является способом обеспечения исполнения


обязательств

21
Финансовое участие публичной стороны

 Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия


предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий

 Объем финансового обеспечения обязательств публичного партнера, размер


государственных или муниципальных гарантий, порядок и условия их предоставления
частному партнеру указываются в соглашении

Особенности правоприменительной практики:

 Порядок предоставления субсидий - в соответствии с условиями и сроками,


предусмотренными КС или СГЧП. Спорный вопрос о необходимости принятия порядка
предоставления субсидии

Судебная практика: Постановление ФАС ЗСО от 16.02.2016 № Ф04-28894/2015 по


делу № А45-7720/2015 - при отсутствии муниципального правового акта, регулирующего
предоставление субсидий на момент заключения и действия концессионного соглашения,
условие концессионного соглашения о предоставлении субсидии ничтожно

22
Финансовое участие публичной стороны

 Плата концедента (ч. 13 ст. 3 Закона 115-ФЗ)

- Отсутствует определение понятия и какие-либо ограничения, кроме включения в критерии


конкурса

- Субсидии и инвестиции

- Возможность обеспечения доходности

 Частичное финансирование создания частным партнером объекта соглашения, а также


финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания (п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона
№ 224-ФЗ)

- Только стадия создания или последующая компенсация расходов?

23
Спасибо за внимание

Денис Качкин
Управляющий партнер
«Качкин и Партнеры»

e-mail: denis.kachkin@kachkin.ru
+7 812 602 02 25
+7 921 969 85 05
Санкт-Петербург, Россия
www.kachkin.ru

24