Tema 9 Metodos de Enseñanza - Relacion Profesional

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
METODOS DE ENSEÑANZA
CURSO:
DEONTOLOGÍA FORENSE
DOCENTE:
Dr. MATTA BERRIOS, WILLAM
SECCIÓN:
“A”
GRUPO 9:
- CABRERA MOYA, VLADIMIR RIBALDO TRUJILLO – PERÚ
- GÓMEZ RODRÍGUEZ, ELIZABETH KATHERIN
-
-
FERNÁNDEZ PAREDES, GINA STEFFI
LUIS RUIZ, YANELA MELIZA
2020
ÍNDICE
ÍNDICE................................................................................................................................................................ 1
MÉTODOS DE ENSEÑANZA................................................................................................................................ 3
1. LOS MÉTODOS CORRESPONDEN A LA NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA
MATERIA..................................................................................................................................................... 4
2. PEDAGOGÍA FORMATIVA E INFORMATIVA EN LA ENSEÑANZA DE LA ETICA DE LA
ABOGACIA................................................................................................................................................. 4
LA RELACIÓN PROFESIONAL.............................................................................................................................. 7
1. LA CONSULTA................................................................................................................................... 7
2. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION PROFESIONAL Y DEBERES DE LAS
PARTES....................................................................................................................................................... 7
3. DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN PROFESIONAL...............................................10
3.1. LIBERTAD DE PATROCINIO................................................................................................. 10
3.2. LA INDEPENDENCIA.............................................................................................................. 13
4. LOS DERECHOS DEL CLIENTE, DERIVADOS DE LA RELACIÓN PROFESIONAL...........16
RELACIONES DEL ABOGADO CON LA AUTORIDAD.......................................................................................... 17
1. PLANTEAMIENTO........................................................................................................................... 17
2. NATURALEZA JURÌDICA DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES DEL ABOGADO PARA
CON LA AUTORIDAD............................................................................................................................. 18
3. LOS DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LA AUTORIDAD..............................................19
3.1. RESPETO A LA AUTORIDAD............................................................................................... 19
3.2. VERDAD PARA LA JUSTICIA............................................................................................... 21
3.3. FE EN JUSTICIA...................................................................................................................... 21
3.4. INDEPENDENCIA.................................................................................................................... 22
4. CRÍTICA A LA FUNCIÒN DE LA AUTORIDAD – SERVICIO A LA ADMINISTRACIÒN DE
JUSTICIA: LA CONCILIACIÓN.............................................................................................................. 23
DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL ABOGADO ADVERSARIO Y LAS PARTES DEL PROCESO.....................24
1. INTRODUCCION............................................................................................................................... 24
2. LOS DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL ABOGADO ADVERSARIO.......................24
2.1. LOS DEBERES DEL RESPETO, SOLIDARIDAD Y LEALTAD........................................24
2.2. DEBER DE INDEPENDENCIA............................................................................................... 25
2.3. LA ABOGACIA DESLEAL...................................................................................................... 26
3. EN EL PROCESO:............................................................................................................................ 27
EL PREVARICATO EN LOS ABOGADOS Y MANDATARIOS JUDICIALES.............................................................28
GRUPO 9 2
1. DEFINICIÓN...................................................................................................................................... 28
1.1. CLASIFICACIÓN:.................................................................................................................... 28
1.1.1. EL PREVARICATO DE JUECES Y FISCALES...........................................................28
1.1.2. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS Y MANDATARIOS......................................29
2. TIPOS DE PREVARICATO............................................................................................................. 30
2.1. PREVARICATO DE DERECHO............................................................................................. 30
2.2. PREVARICATO DE HECHO.................................................................................................. 31
2.3. PREVARICACIÓN POR INSUBSISTENCIA NORMATIVA................................................31
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL DELITO................................................................................... 31
3.1. SUJETO ACTIVO DEL DELITO:...........................................................................................31
3.2. SUJETO PASIVO DEL DELITO:...........................................................................................31
4. EL BIEN JURÍDICO LESIONADO.................................................................................................. 32
5. LA SANCIÓN..................................................................................................................................... 33
EL SECRETO PROFESIONAL.............................................................................................................................. 33
1. LA RELACIÓN PROFESIONAL..................................................................................................... 34
2. REFERENCIA HISTÓRICA............................................................................................................. 34
2.1. DERECHO GRIEGO................................................................................................................ 34
2.2. EL DERECHO CANÓNICO..................................................................................................... 34
2.3. EL CÓDIGO PENAL DE 1863................................................................................................ 35
3. DEFINICIÓN...................................................................................................................................... 36
4. NATURALEZA JURÍDICA............................................................................................................... 37
5. INVIOLABILIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL....................................................................38
6. EXTENSIÓN REAL Y TEMPORAL DEL SECRETO PROFESIONAL......................................39
7. DEBER, DERECHO Y OBLIGACIÓN............................................................................................ 40
7.1. DEBER MORAL....................................................................................................................... 40
7.2. OBLIGACIÓN........................................................................................................................... 40
7.3. DERECHO................................................................................................................................. 41
8. REVELACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL..........................................................................41
8.1. REVELACIÓN FACULTATIVA (artículo 36°)......................................................................41
8.2. REVELACIÓN OBLIGATORIA (artículo 37°)......................................................................42
LA AUTOCOMPOSICION.................................................................................................................................. 42
1. DEFINICION...................................................................................................................................... 42
2. REFERENCIA HISTORICA............................................................................................................. 43
GRUPO 9 3
3. CLASIFICACIÓN.............................................................................................................................. 44
3.1. LA LEGÍTIMA DEFENSA........................................................................................................ 44
3.2. EL TRATO DIRECTO.............................................................................................................. 45
3.3. EL AVENIMIENTO Y EL DESISTIMIENTO..........................................................................45
3.4. LA TRANSACCIÓN................................................................................................................. 47
3.4.1. CAUSAS SUSCEPTIBLES DE TRANSACCIÓN........................................................50
3.4.2. LA TRANSACCIÓN EN EL JUICIO DE ALIMENTOS................................................55
3.4.3. LA TRANSACCIÓN EN EL PROCESO LABORAL....................................................56
3.5. LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL...................................................58
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................................................. 67
LINKOGRAFÍA.................................................................................................................................................. 68
GRUPO 9 4
MÉTODOS DE ENSEÑANZA
1. LOS MÉTODOS CORRESPONDEN A LA NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA

MATERIA.
La naturaleza especial de los conocimientos que se han de impartir y la forma como se
propone hacerlo dice relación sobre métodos de enseñanza. El método, la didáctica que
ha de emplearse en la transmisión y evaluación del conocimiento, está en relación
directa con el contenido y la naturaleza de la materia.
Luego, pues si estamos frente a una materia cuyo contenido está profundamente
entroncado en el propio contenido de las ciencias jurídicas y ha de avanzar entonces de
acuerdo al avance de ellas y si por esa naturaleza es preciso que la materia sea
enseñada a través de todo el currículo de la carrera de abogado es, pues lógico deducir
que la metodología corresponderá a cada una de las tres formas de enseñanza que
hemos propuesto.
Cuando se enseñe ética de la abogacía, en la catedra teórica de derecho sustantivo o

de derecho procesal, la metodología sería la que corresponda a la asignatura principal,
dentro de la cual se hacen reflexiones, disquisiciones y comentarios atinentes a la ética,
en relación a los insultos jurídicos enseñados.
Cuando la materia se enseñe en la de un curso práctico también la metodología será la

del propio curso y abarcará, entonces, jurisprudencia, hasta la verdadera práctica que
se hace en el proceso real, donde ha de perseguirse la formación de la personalidad
profesional del alumno. Entonces el método corresponderá también a la naturaleza de
la materia principal
2. PEDAGOGÍA FORMATIVA E INFORMATIVA EN LA ENSEÑANZA DE LA ETICA DE

LA ABOGACIA.
La ética, no solo como estudio de la moral sino de la acción humana, es la respuesta a
las actuaciones cabales de los miembros de una sociedad, a ese comportamiento
guiado por lo moralmente bueno, concordante con lo que se considera justo. En nuestro
país, donde la violencia y la trasgresión de la ley hace parte de la cotidianidad, es
necesario revisar los antecedentes del Derecho como creación humana, cuyo desarrollo
histórico y disciplinar ha permitido consolidar todo un andamiaje de bienes esenciales
en cabeza de las personas e instituciones sujetas a mandatos legales, para que el
respeto por el otro y la vida en sociedad sea posible.
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Ahora bien, dentro de las ramas de la ética está la de las profesiones, siendo la ética de
la abogacía una de ellas. Para algunas personas, escoger esta profesión se considera
un medio para ganar dinero, pues se advierte como un oficio lucrativo, sin tener en
cuenta los deberes, las obligaciones y las responsabilidades que implican el ejercicio
profesional y el desempeño de los cargos públicos. En la formación del Derecho
prevalece la enseñanza instrumental y adjetiva apoyada consciente o
inconscientemente por los docentes. Se escucha con frecuencia en los pasillos
universitarios que hay materias importantes como aquellas dispuestas en los códigos de
procedimiento y otras que son “costuras”, como las humanidades.
La asignatura de ética profesional fue eliminada de los planes de estudio o aparece

como una electiva que nadie quiere tomar ni dictar. No corresponde a una disciplina
lograr que los presupuestos éticos se arraiguen en el pensamiento, en la vida de los
estudiantes y en los futuros abogados; solo se puede edificar con el ejemplo y la
articulación, como componente transversal durante toda la carrera. En la enseñanza del
Derecho y en general en la educación, el profesor es un paradigma por seguir; en esa
construcción permanente de saberes y actitudes cuenta mucho la coherencia entre lo
que se dice y lo que se hace, entre lo que se enseña y su aplicación en la realidad, para
que no se presente esa fractura dañina de que “una cosa es lo que se aprende en la
universidad y otra cosa muy distinta es la vida profesional”.
La universidad es una casa de estudios donde se aprende de sus miembros y de los

principios institucionales. Por eso hay que volver a la original comunidad educativa que
cumple una función social y no meramente una empresa, pues aunque su finalidad no
es el lucro, está preocupada por la competencia. Si la ética está referida a la acción
humana, a las libertades, al comportamiento humano en el colectivo, resulta
imprescindible acudir al rescate de las humanidades. Bienvenida la educación donde se
estimule y facilite el pensamiento crítico y plural. No más universidades que degraden la
profesión con programas de baja calidad, de escasa duración; tampoco es admisible
que los docentes de Derecho tengan una preparación precaria y que sus antecedentes
penales y disciplinarios carezcan de relevancia, esto no puede entenderse como
autonomía universitaria.
Ocurre con frecuencia que los estudiantes egresan sin saber en qué consiste la
abogacía, cuál es la importancia, por ejemplo, de la lealtad que se debe al cliente, a la
contraparte y al juez; el valor del secreto profesional; la manera de resolver las
tensiones entre Derecho y justicia; por qué la abogacía está al servicio de la justicia;
cuáles son los estatutos disciplinaros y los códigos de ética del abogado. Por eso hay
GRUPO 9 6
que seguir insistiendo en la honestidad como forma de vida, en el respeto por las
personas y sus derechos, en la denuncia como valioso instrumento para contrarrestar
los fraudes en las aulas, el delito y la indiferencia, en el cumplimiento de los deberes
que impone la profesión. La búsqueda de estrategias que lleguen a cada alumno y lo
convenzan debe ser permanente; la mediación pedagógica dotada de creatividad
permite dejar en el pasado los discursos que no logran cautivar. Es necesario unir
esfuerzos para que la abogacía, tan desprestigiada y calumniada, ocupe el lugar que le
corresponde como una noble profesión, contrarrestando la creencia de que los
abogados son poco confiables.
Finalmente, quizás si lo que más interesa en este caso es pronunciarse sobre la

metodología que se utilizaría en la cátedra específica de Ética de la Abogacía o
Deontología Forense, que se dicte como asignatura aparentemente autónoma, en el
último año de los estudios de carrea. Esta materia no puede escapar a la orientación
actual de la pedagogía jurídica. Junto a la clase magistral informativo habrá también de
utilizar la clase activa, el seminario como instituto pedagógico de debate, lecturas,
mesas redondas, etc; donde el alumno participe activamente formando por si el
conocimiento.
Seguramente que en ninguna otra materia como en ésta, el método activo, formativo del
estudiante es más importante porque tratándose de una materia que enseñará normas
de conducta, revelado: las de ser el comportamiento del alumno en el propio proceso de
asimilación y aplicación de esas normas. La clase activa, con participación directa del
alumno que ya no sufrirá el monólogo doctoral de la clase magistral únicamente es,
pues en ese sentido un método positivo para la enseñanza de esta materia.
Pero aún más, esta materia abre un campo valioso a la investigación que enriquecerá
su propio contenido. Por lo mismo que es una materia que incide en los actos cotidianos
del profesional es muy fácil que la realidad proporcione rico material para estudiarla.
¿No es, cierto que sería sumamente provechoso organizar un estudio del
comportamiento profesional dentro de los procesos sobre derecho familiar o sobre
derecho laboral, sobre alimentos; es decir, sobre aquellos bienes jurídicos en disputa
que exigen una solución pronta, ¿pero que tropiezan con el litigio desleal?, ¿Y no sería
acaso positivo un estudio comparativo entre los plazos señalados por la ley y el tiempo
de duración de los procesos?, ¿No es cierto que se podría organizar investigaciones
valiosas para establecer porcentajes de procesos deformados por el tinterillaje, la
multiplicación innecesaria de incidencias o cuadernos, las recusaciones insulsas para
admitirlas, las apelaciones contrarias a la ley, etc?
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En fin, la vida es un rico venero para la investigación de la conducta del hombre, esta
materia como ninguna tiene pues, amplios predios para la especulación y la
investigación.
LA RELACIÓN PROFESIONAL
1. LA CONSULTA
El vínculo profesional se establece en el momento de la consulta. Es la consulta la que
inicia la relación del abogado con su cliente. Por tanto, será importante analizar la
naturaleza jurídica del acto que es la consulta y establecer asimismo la naturaleza del
vínculo que resulta de ella.
La consulta es el acto por el cual el cliente acude al consejo profesional para decidir un
asunto que puede ser conflictivo o no conflictivo. La consulta puede pretender servicios
de asesoría, o servicios de abogacía, de defensa en proceso que puede ser
contencioso o rio contencioso. Esta condición de la consulta determina un vínculo en el
que por un lado se propone el problema y por otro debe proponerse o buscarse la
solución al problema. Quien propone el problema es la persona que podrá convertirse
en cliente, cuando el abogado haya aceptado el asunto.
2. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION PROFESIONAL Y DEBERES DE

LAS PARTES.
Este nexo tiene una doble naturaleza, moral y jurídica a la vez. Es moral en cuanto
impone tanto al cliente corno al abogado ciertas normas de conducta, irrenunciables,
para el desarrollo normal de la relación, tales como la sinceridad, la confianza o la
lealtad de parte del cliente o la sinceridad, lealtad, e independencia de parte del
abogado es jurídico tanto porque lo tutela de ley, como porque del contrato de servicios
profesionales nacen derechos y obligaciones.
Para que el abogado pueda absolver la consulta y satisfacer la duda del cliente, es
importante el deber de sinceridad del cliente, quien debe presentar el caso con la mayor
exactitud y con la mayor amplitud. En la sinceridad del cliente está implícita la
revelación de secretos que incumben solamente al fuero íntimo de las personas o de
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sus familiares que serán confiados al amparo del secreto profesional porque no podrán
ser revelados y quedarán solamente en el conocimiento del abogado.
Sólo podrá ser sincero el cliente, cuando tenga confianza en el consejo del abogado. La
relación profesional es fundamentalmente relación de confianza. Si no existe esa
confianza, el cliente no podrá ser sincero con el abogado, ni podrá proporcionar la
información requerida para la mejor solución del asunto.
Al estudio del abogado suelen llegar las personas debido a diversas causas, el nombre
profesional prestigiado por una larga carrera, la seriedad profesional que invita a la
confianza o el mero consejo .de parientes o amigos. Pero en cualquier caso habrá de
tenerse en cuenta, necesariamente la honestidad profesional. Es decir, aquella
conducta que sea garantía de versación y probidad. EI cliente acude donde el abogado
confiando en su integridad moral, con la seguridad de que su versación jurídica y su
honestidad profesional, han de guiar el asunto. Pero suele ocurrir también que existen
clientes que deliberadamente buscan la malicia o la dilación y que pretenden utilizar
para esos fines los servicios del profesional. En esos casos, el abogado honesto deberá
excusarse de intervenir y si el caso comprometiese también la malicia de otros colegas,
deberá denunciar el hecho ante el Colegio de Abogados, para evitar el perjuicio que
pueda ocasionar.
Los deberes de sinceridad y confianza, generan a su vez otro deber del cliente: la
lealtad que debe tener para con el abogado, que significa el deber de informar si
hubiese declinado su confianza, o si tuviese necesidad de cambiar de defensor, o de
extinguir la relación profesional satisfaciendo el honorario concertado.
Frente a la confianza del cliente y la sinceridad con que actúe, el abogado tiene también
importantes deberes, resumidos fundamentalmente en el deber de lealtad para con el
cliente. La confianza del cliente y la lealtad del abogado son los elementos morales que
configuran la relación profesional. La lealtad del abogado se expresa en la honestidad
con que se absuelve la consulta, honestidad que pone al servicio del cliente, todos los
conocimientos técnicos necesarios para resolver el problema, sin temor a solicitar el
tiempo requerido para el estudio profundo e integral. No debe olvidar el abogado, que
hasta ese momento está en libertad de aceptar la defensa, pero que después de
aceptada, tiene la obligación de ser consecuente con ella. No tendrá tampoco reparo en
expresar que el asunto será tratado por un especialista, cuya opinión se ha de
demandar. La lealtad del abogado se expresa asimismo en la honestidad con que
asume o rechaza el asunto; en la entereza y decisión con que lo defiende; en la
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seguridad con que protege el secreto profesional, en la honradez e independencia que

mantiene frente al asunto confiado.
La lealtad es aquel sentimiento por el cual la persona mantiene fidelidad a los principios
y consecuencia con las acciones. Es necesariamente una elaboración intelectual. No
existe lealtad espontánea, la lealtad es siempre consecuencia de un proceso de
evaluación del principio o da la acción al cual se presta fidelidad. En el caso del
abogado, su lealtad será con las ideas que asesora el asunto encomendado. Mantener
lealtad profesional es ser, ser consecuente con la causa patrocinada, con la idea
expuesta. Por eso antes de asumir el caso, el abogado deberá reflexionar
profundamente y solamente cuando tanga la seguridad de su opinión deberá exponerla,
porque habrá de ser fiel a ella.
El deber moral de lealtad profesional, tiene su traducción jurídica en la sanción del delito
de prevaricato, que es delito de traición. El artículo 421 del código penal, incluye entre
los delitos contra la administración de justicia, el prevaricato y sanciona al ''abogado o
mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en
un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte
contraria, en el mismo proceso será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años."
Tiene también traducción jurídica el deber de lealtad, cuando en el artículo 165 del
código penal sanciona el delito de violación del secreto profesional imponiendo pena
privativa de la libertad a quien teniendo información por razón de su profesión, la divulga
sin el consentimiento del cliente, a sabiendas de que esa divulgación puede causar
daño: De igual modo, el deber de lealtad del abogado se transforma en obligación
jurídica, cuando la ley orgánica del poder judicial en su artículo 293, impone al abogado
la obligación de "patrocinar con sujeción de los principios dé lealtad, probidad,
veracidad, honradez y buena fe". O cuando le impone la obligación de guardar el
secreto profesional. Además, dispone el artículo 29 del estatuto del Colegio de
Abogados de Lima, que es atribución investigar e imponer sanciones disciplinarias a los
miembros que hayan realizado actos contrarios a la ética.
La legislación invocada, confirma que las normas morales que regulan la actividad
profesional, se van convirtiendo en normas jurídicas. El propio código de ética
profesional ya no es el conjunto de normas morales que solamente tienen la' sanción de
la conciencia del individuo. Constituyen normas que, al ser trasgredidas, constituyen
faltas a la moral que son sancionadas disciplinariamente unas veces y penalmente
otras.
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De la lealtad derivan los deberes fundamentales de extinguir cuanto antes la

controversia y de guardar el secreto profesional. Es leal el abogado que sabiendo que el
proceso judicial ocasionará más perjuicio que beneficio, y que por ser padecimiento
social extendido estraga patrimonio, tiempo y sosiego, no es garantía de justicia, guía a
su cliente por los cauces de la conciliación y compone prontamente á conflicto de
intereses, devolviendo paz a los espíritus y bienes a la producción social es leal el
abogado que más allá de la vida del cliente, conserva el secreto que le confió y que por
guardarlo muchas veces expone la propia seguridad y existencia.
3. DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN PROFESIONAL.

De la relación profesional, y aun antes de establecida, derivan para el abogado diversos
derechos de los cuales, los más importantes son:
3.1. LIBERTAD DE PATROCINIO

Respecto al derecho a aceptar o rechazar el asunto, se encuentra estipulado en el
Artículo 18 del Código de Ética del abogado, el cual tiene el derecho de aceptar o
rechazar un patrocinio, sin tener que justificar su decisión. El abogado puede aceptar
patrocinar todo tipo de causas, incluso si conoce de la responsabilidad o culpabilidad
del cliente, debiendo emplear todos los medios lícitos que garanticen el debido proceso
y el reconocimiento de sus derechos dentro del marco jurídico aplicable.
Códigos de Ética referenciales:
 CBPA. Artículo 18. Libertad de Patrocinio. El Abogado debe examinar con

diligencia el Patrocinio que le proponen antes de aceptarlo. Tiene el derecho de
aceptar o rechazar un Patrocinio, sin tener que justificar su decisión. En el
supuesto que el Abogado esté inmerso en una relación de dependencia, sea
esta laboral, funcional o de otra índole, el rechazo a dicho Patrocinio requerirá de
una decisión fundamentada. El Abogado puede aceptar patrocinar todo tipo de
causas incluso si conoce de la responsabilidad o culpabilidad del Cliente,
debiendo emplear todos los medios lícitos que garanticen el debido Proceso y el
reconocimiento de sus derechos dentro del marco jurídico aplicable.
 Ex Código CAL. Artículo 6. El Abogado tiene libertad para aceptar o rechazar
los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los
motivos de su resolución, salvo en el caso de nombramiento de oficio, en que la
declinación debe ser justificada. Al resolver, debe prescindir de su interés
personal y cuidar de que no influyan en su ánimo el monto pecuniario, ni el poder
o la fortuna del adversario.
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 Ex Código CAL. Artículo 8. El Abogado es libre para hacerse cargo de la

defensa de un acusado, cualquiera que sea su opinión personal sobre la
culpabilidad de éste; pero habiéndola aceptado, debe emplear en ella todos los
medios lícitos.
Cuando Ossorio y Gallardo escribió su hermoso libro en 1919, no se había

presentado aún en el panorama de las relaciones profesionales el abogado
asalariado. Por eso cuando analiza la independencia, acaba con un elogio de la
libertad por boca de Poincaré. En este momento, la declinación de la libertad
profesional del abogado es de tal naturaleza, que muy bien se puede decir que la
mayor parte de la abogacía se ejerce en relación de trabajo, como abogacía
asalariada.
¿Cómo deberá entenderse la independencia del abogado cuando depende de

un salado y la propia subsistencia del vínculo laboral depende de la solidaridad
con el cliente?
En este caso, están en juego dos situaciones importantes para el abogado: de un

lado su independencia de criterio, y de otro, la relación laboral con el cliente. Pero no
olvidemos que la relación de trabajo, se ha establecido para obtener los servicios del
abogado y que él no podrá prestarlos eficientemente si es que no responde
principalmente a su deber de independencia.
En el enfrentamiento de intereses, entre la postulación de la empresa o del Estado, si

el abogado es asesor del Estado, y el principio de justicia, indudablemente ha de
prevalecer este último, porque obtener el triunfo de la causa del cliente, puede
resultar en muchos casos del triunfo de la injusticia. Uno de los pocos artículos del
código de ética profesional del Colegio de Abogados de Lima, que merece invocarse
es el artículo 54 que dispone que el abogado sujeto a sueldo no está impedido de
negar su patrocinio en causa de su empleador que no considera justa, sin que su
negativa constituya incumplimiento de su contrato de trabajo.
¿Cómo debe entenderse la libertad de Patrocinio? ¿Será un derecho irrestricto

del abogado?
En primer lugar, debemos decir que el derecho a la libertad de patrocinio es un

derecho que emana del abogado. Será él, quien evalúe la justicia o injusticia del caso
y sólo patrocinará el caso justo.
¿Significa acaso que el asunto deba merecer entonces la primera evaluación

del abogado antes que el juez se pronuncie por su justicia o injusticia?
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Efectivamente, el asunto debe ser mirado por el abogado con los ojos del juez para
ver si ha de prosperar o no. La tesis de los juristas que estiman que el abogado no
califica la justicia o injusticia del asunto, porque esta misión corresponde al juez, y
consideran que sólo hay que buscar la viabilidad legal del proceso, ha olvidado que
muchos asuntos son legalmente viables, pero esencialmente injustos. Si así fuese, si
el abogado buscase solamente la viabilidad legal del asunto, y no tuviese en cuenta
su justicia o injusticia, habría abandonado la moral para hacer prevalecer la ley. No
sería un servidor de la sociedad, solamente sería un servidor del cliente cuyo
derecho haría prevalecer, a sabiendas de su injusticia. Sería un cómplice de la
injusticia, y esto es precisamente lo que hay que evitar.
La abogacía es un ministerio de justicia más que de derecho. La ley puede por mil
razones ser injusta. Luego pues ha de haber coincidencia entre el derecho del cliente
y la justicia de su pretensión, para poder defenderlo. Si el derecho del cliente
estuviese ajustado a ley, pero fuese Injusto es deber del abogado abstenerse del
asunto.
La función del abogado no es hacer prevalecer el derecho, sino hacer prevalecer la.
Justicia. Couture decía: "tu deber es luchar por el derecho, pero el día en que
encuentres en conflicto el derecho con la justicia lucha por la justicia" Blanca.
Casagne Serres postulaba que "Profesionalmente no ha de apasionarse por el triunfo
de persona alguna, en cuanto tal, sino por el triunfo de la justicia y del bien común".
Hemos sostenido que la abogacía es un ministerio de paz social, porque la paz es el
presupuesto de la justicia.
En segundo lugar, debernos decir que este derecho del ahogado es irrestricto.
Nuestro código de ética lo limita, por razones de nombramiento de oficio. Si el
abogado es designado de oficio para defender a una persona, no podrá declinar la
defensa, sin justificar su declinación. Esto debido a que el nombramiento de oficio, se
hace en favor de las personas pobres, de quiénes no tiene dinero para pagar el
honorario del abogado. El Estado entonces subviene los gastos que significa la
defensa, pagando el salario del abogado y eximiendo a la parte de los costos
judiciales. Solamente cuando concurren razones importantes de incompatibilidad en
la defensa, sea por razones de parentesco, o por haber adelantado opinión adversa
a la causa encomendada podrá el abogado excusarse de intervenir y podrá entonces
ejercitar su derecho a la libertad del patrocinio, pero en todo eso, explicando la razón
de su declinación de la defensa de oficio.
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Adolfo E. Parry, cree que el abogado tiene derecho a declinar el asunto, sin fundar su
resolución es decir que el notable deontologista argentino, tiene más en
consideración la voluntad del abogado, que la naturaleza de su ministerio. Si
consideramos que la abogacía no es solamente un menester privado, sino que tiene
trascendencia pública, que está directamente vinculada con el orden social y que
tiene razón de ser debido precisamente al orden social, comprenderemos que el
abogado no puede ser absolutamente libre de decidir si acepta o no un caso. Si la
defensa estuviese librada solamente a la voluntad del abogado, podría suceder que
la persona quede sin defensa en contra del principio elemental de que toda persona
tiene derecho a la defensa.
En una interesante ponencia presentada a las Primeras Jornadas Nacionales de

Ética de la Abogacía cumplidas en Rosario el año 1967, José María Casabó Suqué,
decía con razón, que "desde el punto de vista ético el fundamento moral de la
aceptación de los casos es pues la convicción de su justicia". Si el abogado no tiene
fundamentos para excusarse de la defensa de oficio que se le ha encomendado,
entonces carecerá del derecho a la libertad de patrocinio y éste se tornará
obligatorio.
Nuestro código de ética, dice, asimismo, que, en la decisión del abogado, no deben
influir el interés personal, ni el monto pecuniario del asunto, ni el poder y la fortuna de
los interesados. Esto es que el abogado no declinará debido a que el asunto sea de
poca monta, ni por que el adversario sea poderoso o afortunado. Son tal vez
ejemplos con los cuales la norma ha querido destacar que, en la balanza de la
evaluación profesional, solamente pesarán la justicia o la Injusticia del caso, sea cual
sea su monto patrimonial, y sea o no poderoso o afortunado el contrincante.
Quiere decir que el abogado ejercitará su derecho de aceptar o rechazar el

patrocinio, solamente después de haber analizado profundamente la justicia o
injusticia del asunto. Pero una vez aceptado el patrocinio, el deber de lealtad, lo
obliga a no abandonar la causa, sino solamente cuando hayan sobrevenido causales
de incompatibilidad o cuando el cliente no sea ya digno de su patrocinio.
3.2. LA INDEPENDENCIA.
Respecto a la Independencia del Abogado, se encuentra estipulado en el Artículo 20
del Código de Ética del abogado el cual señala que el asumir el patrocinio de un
cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas,
económicas, sociales o morales del cliente.
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 CBPA. Artículo 21. Independencia del Abogado. El asumir el Patrocinio de

un Cliente no constituye un aval o una adhesión, total o parcial, por parte del
Abogado de las ideas políticas, económicas o sociales, o de la conducta del
Cliente.
 Ex Código CAL. Artículo 6. (…) No aceptará un asunto en que haya de
sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las políticas
Este es el precepto sustancial de la profesión. Es la marca de esta profesión. Un

abogado es independiente cuando puede pensar y actuar libremente cuando no está
sometido a ninguna presión, injerencia, dependencia, o subordinación. Es de este
modo que el abogado podrá ejercer su ministerio y su rol en el campo de la justicia y
de la verdad. Los Colegios u Órdenes de Abogados son claros al respecto: un
abogado tiene la obligación deontológica de ser independiente y evitar situaciones
embarazosas. El profesional prudente e inteligente sabe que está sometido a reglas
propias que lo obligan precavidamente a huir de toda sujeción; su independencia
moral o de criterio ya no sería la misma porque se convertiría, si la pierde
voluntariamente o no, en un profesional sumiso y sin distancia.
La independencia es la libertad profesional. La ausencia de todo factor que pueda

influir en la conducta profesional. Trátese de factor social, económico, político, de
parentesco, de amistad, o de otra índole. El abogado debe actuar sin tener que
responder a ninguna circunstancia que pueda alejarlo de su papel de conductor del
asunto. Hay que concebir al abogado como el guía que conduce el asunto y cuya
labor, no puede estar enturbiada ni por los sentimientos del cliente, ni por factores
sociales o económicos que priven de la claridad con que el abogado debe mirar la
perspectiva del caso.
No debemos olvidar que el modo como atienda a su cliente el abogado, se reflejará

necesariamente en el proceso que bien puede perder serenidad y destino, si acaso,
factores de diversa índole influyesen en la conducta profesional, Los intereses que
perturban la libertad profesional pueden hacer del proceso un instrumento de
injusticia y perjuicio social, en vez de ser elemento de orden social.
La independencia ha sido tratada tanto desde su aspecto general, corno desde su

aspecto específico en cuanto al cliente. Pero en todo caso, ha de concebirse la
independencia corno la tutela de la libertad profesional. Tutela que acerca al
ministerio forense a la magistratura. Siempre el abogado será el primer juez del
GRUPO 9 15
asunto. Para actuar como tal debe estar libre de toda influencia que pueda torcer el
sentido de su defensa.
Ossodo y Gallardo, hablando de la Independencia del abogado decía que el abogado

debe huir del pacto de cuota-litis, de la mujer a quien ama, de la familia, del sueldo, y
de la política que pueden ser algunos (no todos) los factores que priven de
independencia al abogado.
En el Artículo 49 del Código de Ética del Abogado señala que fuera del caso de
cuota litis pactada por escrito con anterioridad a su intervención profesional, el
abogado, su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad no
pueden adquirir derechos patrimoniales por contrato, legado o subasta pública,
directamente o indirectamente, que recaen sobre los bienes que son objeto de un
litigio en el que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta
después de un año de concluido en todas sus instancias.
La misma prohibición rige para el abogado, así como para su cónyuge y parientes
hasta el primer grado de consanguinidad, que dictamina o informa sobre bienes,
hasta después de un año de emitido el informe.
 CBPA. Artículo 57. Adquisición de bienes. Fuera del caso de pacto por
escrito con anterioridad a su intervención profesional, el Abogado, su cónyuge
y parientes hasta el primer grado de consanguinidad no pueden adquirir
derechos patrimoniales del Cliente por contrato, legado o subasta pública,
directamente o indirectamente, que recaigan sobre los bienes que son o
hayan sido objeto del Patrocinio, hasta después de un (1) año de concluido
este en todas sus instancias. La misma prohibición rige para el Abogado –así
como para su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad-
que dictamina o informa sobre bienes que son objeto de un litigio en el que
intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de
un (1) año de emitido el informe. La misma prohibición rige para los Abogados
de la Organización Profesional.
 Ex Código CAL. Artículo 37. Fuera del caso de cuota litis escriturado con
anterioridad a su intervención profesional, el Abogado no debe adquirir interés
pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya
patrocinado. Tampoco debe adquirir directa o indirectamente bienes de esa
índole en los remates judiciales que sobrevengan.
GRUPO 9 16
Otra de las circunstancias en que no han reparado los estudiosos, es el mandato que
asume el abogado y lo conviene en parte del conflicto. El abogado que sirve de
mandatario está representado los intereses de la parte y consiguiente, es la parte en
el conflicto. Se puede decir también que el mandato perturba la independencia del
abogado. La mayor parte de los tratadistas, admiten que el abogado "representa" al
cliente y nuestro código de ética, acepta que pueda ser designado mandatario.
¿Debe el abogado, ser apoderado del cliente?
El mandato es acto jurídico por el cual el mandatario se obliga a realizar aptos

jurídicos por cuenta y en interés del mandan/e. Significa pues que el mandatario
ejercita la representación del demandante, de quien recibe inclusive una
remuneración y cuyas instrucciones debe seguir. Indudablemente el mandato priva al
abogado de su independencia profesional, lo convierte en litigante.
El abogado no debe servir de apoderado al cliente, tanto porque sí el abogado

mandatario olvida alguna diligencia que debe cumplir como procurador no tendrá
quien se la recuerde, como porque si actúa como procurador de la causa, habrá
perdido su condición de guía del proceso, para convertirse en litigante. Y el abogado
no debe ser jamás litigante. Sólo podrá obtener respe to y decoro para la profesión
actuando corno conductor del proceso. El que el abogado no sea mandatario del
cliente, no quiere decir que no podrá representarlo. El abogado no será el procurador
del proceso, pero podrá representar los intereses del cliente.
4. LOS DERECHOS DEL CLIENTE, DERIVADOS DE LA RELACIÓN PROFESIONAL

El cliente tiene fundamentalmente derecho al consejo, orientación y asesoría
profesional, a ser informado con verdad sobre el estado de la causa y a que se guarde
escrupulosamente el secreto profesional. El objeto de la relación profesional es obtener
el servicio profesional, por el cual el cliente debe pagar un honorario.
El servicio profesional tiene el carácter y naturaleza de la consulta. Será un servicio

esporádico, si es que solamente se demanda la opinión profesional sobre determinado
asunto. Y será un servicio que consiste en la atención de una causa, si el servicio es
solicitado para defenderla. Consiguientemente en el primer caso el servicio habrá
concluido con la opinión profesional, y en el segundo se extenderá mientras dure el
proceso. Sin embargo, más allá de la duración del proceso, y más allá de la propia vida
del cliente, se extiende el deber de guardar el secreto profesional. No por haber
acabado el proceso, o por haber muerto el cliente, podrá ser revelado el secreto que en
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función de la profesión se confió al abogado. Ya hemos dicho que en el secreto

profesional se expresa la lealtad del abogado.
El cliente tiene derecho asimismo a ser informado sobre la marcha del asunto, con la
mayor verdad. Si el abogado es solamente un guía del asunto, no tendrá inconveniente
en revelar a su cliente la verdad del proceso, por mucho de que haya incurrido en
errores que puedan hacer cambiar a la perspectiva de la causa. Su lealtad profesional le
obliga a revelar el estado de la causa, tal cual se presenta. En este sentido, tendrá
asimismo la obligación de reconocer honestamente los propios errores, sin tener que
atribuírselos a tercero.
RELACIONES DEL ABOGADO CON LA AUTORIDAD
1. PLANTEAMIENTO
De la relación profesional pueden derivarse no sólo los deberes que el abogado tiene para
con sus clientes, sino también para con la autoridad. La segunda de estas depende del
tipo de relación profesional que se haya entablado; así si ésta es de asesoría, las
relaciones del abogado quedarán establecidas solamente con el cliente y quizás con
algunos colegas u otros profesionales, pero no serán relaciones con la autoridad.
Empero cuando el abogado patrocina los intereses privados de sus clientes, defendiendo
sus derechos en un asunto jurisdiccional o administrativo, su relación ya no se restringirá
solamente a su cliente, sino que también habrá de relacionarse con la autoridad y por
ende tendrá deberes para con ella.
En este punto es importante detenernos para explicar qué es lo que entendemos por
autoridad. Para los efectos de este estudio, serían las potestades o facultades de que
legítimamente se ha investido a una persona. Dice Cabanellas: "La persona revestida
de algún poder, mando o magistratura". La autoridad es fundamentalmente la potestad,
poder, o facultad que tiene una persona para gobernar las relaciones sociales. Si el poder
o la facultad no están destinados al gobierno social, entonces no podremos hablar de
autoridad.
Pero, así como es importante saber qué es la autoridad, resulta de gran necesidad,
entender que esta autoridad debe haberse adquirido legítimamente. Hablamos de
autoridad legítimamente investida de facultades para el gobierno social, porque no es
autoridad, quién ejerce las potestades arbitrariamente. Nuestra Constitución, dice que el
poder emana del pueblo y se ejercita en su representación, la autoridad proviene de una
delegación de la propia comunidad, y su amplitud está limitada y contenida por el interés
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general. Pero la voluntad popular deberá expresarse por los medios establecidos en la ley,
salvo que se trate de un insurgimiento revolucionario contra la propia ley, caso en el cual la
autoridad no podrá ejercerse en nombre de la ley, sino que será una autoridad de facto.
El Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, reflexiona sobre que los

derechos humanos deben ser protegidos por un régimen de derecho, "a fin de que el
hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la
opresión".
El poder, o potestad que tenga el sujeto para el gobierno social ha de tener pues fuente
legítima. Es esa la autoridad a la que nos referimos.
2. NATURALEZA JURÌDICA DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES DEL ABOGADO

PARA CON LA AUTORIDAD.
Los abogados al patrocinar a sus clientes en litigio entran necesariamente en relación con
la autoridad y deben actuar como guardianes celosos y responsables de las normas
procesales. El abogado deberá hallarse siempre dispuesto a prestar su apoyo a la
magistratura, cuya alta función social requiere la asistencia de la opinión forense; pero
mantendrá respecto a ella, una cortés actitud que no amengüe su plena autonomía; y le
asegure el libre ejercicio de su ministerio.
Esta relación produce para el abogado deberes y obligaciones, es decir deberes

simplemente morales u obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento puede ser
sancionado. El nexo del profesional con la autoridad es de doble naturaleza: moral y
jurídica.
La conducta del abogado deriva de ese nexo con la autoridad, tiene naturaleza
predominantemente moral, pero también es de orden jurídico. La Ley Orgánica del Poder
Judicial, Decreto Legislativo N° 767 en su artículo 288 habla de los "deberes" del abogado
patrocinante. Pero esos ''deberes" legítimamente son obligaciones, desde el momento en
que están legislados. No son sólo deberes las prestaciones derivadas de la relación
jurídica.
Los Deberes señalados por la ley son Obligaciones, desde el momento en que su
incumplimiento tiene una sanción legal. Si el incumplimiento del deber solamente tuviese
el contralor de la conciencia, entonces estaríamos legítimamente frente a un deber.
Entre los "deberes" del abogado, están defender con sujeción a los principios de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe; con sujeción a la ley, la verdad de los hechos y
las normas del código de ética profesional, según los incisos 2 y 3 del artículo 288, de
GRUPO 9 19
acuerdo con el artículo 50 del Código Procesal Civil, Decreto Legislativo N° 768, el juez
puede sancionar al abogado que actúe en el proceso con dolo o "fraude".
El incumplimiento de estas obligaciones, determinará la sanción pertinente. El artículo 52

de este CPC, autoriza al juez para ordenar que se suprima la frase o palabra redactada en
términos o vejatorios: o para expulsar de las diligencias a quienes las alteren. El artículo 53
concede al juez facultades coercitivas, cuales son la imposición de multas o la disposición
de la detención de quien resista injustificadamente sus mandatos. Esto es que hay
obligaciones jurídicas del abogado para con la autoridad, que pueden determinar la
sanción pertinente en caso de incumplimiento.
Sin embargo, no todos los "deberes" del abogado enumerados en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, constituyen obligaciones jurídicas. No tienen sanción legal los deberes
establecidos en los incisos 1, 8, 9 y 11 del artículo 288. Es decir que el incumplimiento de
los deberes de actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los magistrados,
cumplir fielmente las obligaciones asumidas con el cliente, abstenerse de promover la
difusión pública de aspectos reservados por proceso no resuelto, o denunciar a las
personas que incurran en ejercicio ilegal de la abogacía, no tienen sanción legal. Esto es
que, si el abogado no actuó como servidor de la justicia, no existirá norma alguna que lo
obligue. Tampoco existirá norma que lo obligue si el abogado deja de cumplir las
obligaciones contraídas con el cliente, o si no denuncia a las personas que ejercitan
ilegalmente la abogacía. En cambio, serán estimadas como obligaciones las establecidas
en los incisos 2, 3, 5, 6, 7, 10 y 12 del artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Pero además de las Obligaciones y los Deberes mencionados en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, no son los únicos que el abogado debe cumplir, existen otras obligaciones
importantes en otros cuerpos de legales. Por ejemplo, la violación del secreto profesional,
está sancionada por el artículo 165 de este Código. O el abogado no podrá ingresar
armado al juzgado, pues cometería el delito de desacato sancionado por el artículo 375 del
Código Penal. Y si el abogado incurre en prevaricato, lo sancionará el artículo 421 del
Código Penal.
3. LOS DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LA AUTORIDAD
3.1. RESPETO A LA AUTORIDAD
En primer lugar, debernos decir que el deber, más que la obligación se refiere a la
conducta del abogado frente a la autoridad en general. Puede ser ésta jurisdiccional
o administrativa.
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En este sentido es importante aclarar que tal consideración no tiene que ver tanto
con la persona que ostenta el cargo, sino más bien con la investidura misma. Ese
respeto debe ser estimado como la consideración que guarde el abogado por la
persona que ejercita la autoridad. No será una consideración al individuo, sino una
consideración a la majestad del cargo que ostenta, es decir a la autoridad. Puede
ser el sujeto que ejerce la autoridad, ser sabio o ignorante, haber recibido el cargo
por méritos o por favor, ser honesto o deshonesto, pero ninguno de estos
elementos, debe influir en el respeto que debe guardarse no al sujeto que ejerce el
cargo, sino a la majestad del cargo ejercido.
Es cierto que una persona corrompida, no merece respeto, debido a su

deshonestidad, pero mientras esté ejerciendo el cargo, el respeto se brindará a
éste, y no a la persona que lo ejercita. Es cierto también que es difícil separar el
cargo de la persona que lo ejerce, pero el abogado se encuentra en la necesidad y
el deber de conseguirlo; puesto que al margen de los defectos que puedan aquejar
a la persona investida de autoridad, ésta merece respeto por la sola virtud del cargo
que ostenta, sea que se trate de una persona sabia o ignorante, honesto o
deshonesto, etc. Es en atención a este mismo respeto que el abogado debe saber
guardar distancia de la mala autoridad y eludir las tentaciones que ésta pueda
presentarle, aún a sabiendas que ello puede significar un resultado desfavorable en
el caso específico.
No son pocos los casos, en que el magistrado, sobre todo, ha insinuado, si no lo ha

hecho directamente, la compensación del servicio de una sentencia favorable. En el
momento en que el abogado sepa rechazar la insinuación o el pedido, habrá hecho
su más excelso doctorado forense, que no pasa solamente por el conocimiento y la
versación técnica, sino fundamentalmente por la conducta del hombre. La
integridad del abogado, residirá entonces en saber guardar distancia de la mala
autoridad. Pero, asimismo, esta integridad se expresará en la consideración que se
guarde por la autoridad. El respeto a la magistratura, llevando en si algo de
solidaridad profesional, por la unidad de los altos fines que vinculan al abogado con
el magistrado, tiene que ser de todos modos el justo equilibrio, entre el respeto
mutuo, la independencia y el derecho de defensa.
El deber de respeto a la autoridad, nos conduce a tratar ligeramente el asunto del

lenguaje forense, que será objeto de un título especial. La comunicación del cliente
con la autoridad se realiza fundamentalmente a través del lenguaje forense; es
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decir el lenguaje del abogado patrocinante, que puede ser escrito u oral. Es que la
palabra es la herramienta fundamental del abogado, su más preciado vehículo de
comunicación. Sin ella no habría abogacía. Por eso deberá ser sumamente
cuidadoso en su uso, para que sus filos no hieran a la autoridad, ni dañen al
adversario. La razón no necesita de la invectiva para expresarse. Puede ser mucho
más eficientemente expresada, en un lenguaje moderado, pero firme. No hay que
olvidar que el lenguaje del abogado expresa la ciencia y qué para comunicarla es
suficiente decirla. El abogado actúa dentro de un arsenal de pasiones, que ha de
tener mucho cuidado de no hacer explotar. Por eso el lenguaje, sin embargo, de
transmitir sentimientos, deberá ser necesariamente ecuánime. El respeto a la
autoridad se expresa también en la forma como se utiliza el lenguaje.
3.2. VERDAD PARA LA JUSTICIA
Hemos dicho que solamente la verdad puede ser camino seguro para conducir al
hombre hacia la justicia. Y es que deber del abogado deber ser buscar la justicia
por los cauces de la verdad.
El deber de decir la verdad, es uno de los deberes más importantes del abogado,
que no puede ser olvidado ni en el ardor del combate. La abogacía es beligerante,
es diálogo en constante pugna; pero no es diálogo de embustes, debe ser diálogo
de verdades, en que prevalezca la verdad más fuerte, aquella que se apoye en los
principios doctrinales y en la ley, la que resulte de la propia realidad cuya
organización jurídica es el derecho. Los principios nacen de la realidad,
consiguientemente para crearlos y desarrollarlos, el abogado tendrá
necesariamente que analizar la realidad. Es a ella a la que aplicará la norma, su
deber es pues conducir el proceso por los cauces de la verdad.
Es cierto que como sostenía Couture en "Oralidad y Regla Moral en el Proceso", el

fraude procesal resulta en gran parte del procedimiento escrito, pero también es
cierto que el procedimiento escrito, quedaría limpio de engaño y de embuste, si el
abogado actuase siempre bajo el deber de verdad. Si el abogado no patrocina a su
cliente con sujeción al principio de veracidad, o no defiende con sujeción a la
verdad de los hechos, tal como dispone el artículo 288 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial; si no adecua su conducta profesional al deber de veracidad, tal
como lo establece el artículo IV del Título preliminar del Código Procesal Civil,
podrá ser sancionado, de acuerdo con el inciso 5 del artículo 50 del propio Código
Procesal Civil. Este artículo se refiere al "dolo o fraude", con que actuaría el
GRUPO 9 22
abogado en el proceso. Debemos decir que la utilización de la mentira es

necesariamente dolosa y que no es correcta la utilización de la palabra "fraude", sin
completarla que se refiere al 'fraude procesal", pues el fraude es la disminución
maliciosa del patrimonio del deudor, en agravio de los acreedores. En cambio, el
fraude procesal, es la utilización de la artimaña, el engaño, o la mentira para hacer
prosperar la pretensión defendida.
3.3. FE EN JUSTICIA
En cuanto a la fe en la justicia, decíamos que el abogado no podrá ejercer su

ministerio, sin tener plena confianza en que la justicia será realizada, siendo el
derecho restablecido, y otorgada la paz a los hombres que la perdieron. Sin
embargo, sabemos que la justicia, quizás mejor, la administración de justicia pasa
por innumerables vicisitudes, entre las cuales está su corrupción, el abogado ha de
tener necesariamente fe en la justicia.
El tener fe en la justicia, es tener el convencimiento de que será reparado el

quebranto del derecho, armonizada la libertad universal que otorga la paz,
restablecido el orden social. Sólo esa fe, alentará su ministerio. Si la pierde, dejará
de ser un defensor. Podrá seguir siendo un abogado, pero no será el que defienda
el derecho conculcado.
Calamandrei, decía en el "Elogio de los jueces hecho por un abogado": Para

encontrar la justicia, es necesario serle fiel; corno todas las divinidades se
manifiesta solamente a quien cree en ella.
3.4. INDEPENDENCIA
El deber de independencia del abogado frente a la autoridad, debe ser entendido

como libertad de todo vínculo que relacione el ejercicio de la abogacía con el
ejercicio de la autoridad. Ni los vínculos de amistad, ni los de parentesco, ni los
vínculos societarios, ni vínculos de otra índole, pueden limitar el ejercicio del
derecho a la defensa, ni ésta puede ampararse en esos vínculos para ser
provechosa. Si existiesen vínculos de amistad que permitiesen la influencia del
abogado en la decisión del asunto, o si por razones de parentesco la autoridad
tuviese que perder imparcialidad, no existiría una relación independiente, que es la
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necesaria para que la decisión sea justa. En lugar de un juez, tendríamos un socio
o un aliado. La decisión entonces no resultaría de la imparcialidad del juzgador,
sino del interés de la parte.
De otro lado, es importante que la independencia de la autoridad no debilite la

libertad de defensa. El abogado debe estar libre de cualquier influencia para
ejercitar verdaderamente su ministerio. Si el juez o la autoridad, limitase de
cualquier modo el derecho a la defensa, no obraría correctamente, obraría en
relación a determinados intereses y entonces dejaría de ser juez o autoridad.
4. CRÍTICA A LA FUNCIÒN DE LA AUTORIDAD – SERVICIO A LA ADMINISTRACIÒN

DE JUSTICIA: LA CONCILIACIÓN.
Consideramos dos deberes: El deber que tiene el abogado de criticar creadoramente la

labor del juez, y su servicio a la administración de justicia a través de la conciliación.
En el proceso judicial existe un diálogo permanente entre el abogado defensor y el juez. El

abogado alcanza sus ideas a través de sus informes y el juez las suyas a través de sus
decisiones. El deber del abogado de crítica de la función del juez, será ejercido frente a las
decisiones judiciales. El proceso judicial es una comunicación permanente. Hemos de
utilizarlo para señalar cuando el juez ha obrado correctamente y cuando no.
La crítica del abogado, debe ser respetuosa y fundada. No se puede aceptar la crítica por
la crítica. Ella debe expresar la opinión del abogado, pero no sólo como resultado de los
vaivenes del proceso. Así, deberá expresar, fundamentalmente su juicio sobre la manera
del ejercicio de la autoridad, fundado en los principios y en la ley. Entonces no sólo habrá
que señalar los errores en que ha incurrido el juez, sino también sus aciertes.
Algunos habrá que piensen que este deber privaría al juez de imparcialidad. Pero es un
deber que hay que saber cumplir con entereza y dignidad. Así como no se puede aceptar
que el juez conduzca el proceso, abandonando la ley; tampoco es posible que el esfuerzo,
y estudio del juez para el análisis y conducción del proceso, resulten inadvertidos. La forma
como se ejercite el deber, permitirá comprender la bondad o perjuicio del comportamiento
del juez. La crítica será enérgica pero respetuosa, será una manifestación de la libertad del
derecho a la defensa.
Pero es mucho más importante el otro deber que le hemos asignado al abogado, en
dirección a la realización de la abogacía ministerio de paz social que preconizamos.
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Comprendiendo que el servicio de administración de justicia se satura con procesos

muchos de los cuales serán rechazados, es deber del abogado contribuir a la pronta
liquidación del conflicto de intereses, esto es si el abogado ejercita su función pacificadora
a través de la conciliación, autocomposición, o la transacción, habrá obtenido tres
resultados importantes: darle inmediato sosiego a su cliente y restablecer la paz social
quebrantada por el conflicto de intereses y descongestionar la administración de justicia.
Cada proceso fenecido será un proceso ganado para la paz social y para el servicio de
administración de justicia. Este es el deber más importante del abogado, porque tiene
trascendencia social.
Mientras los otros deberes quedan en el ámbito de la relación con la autoridad, en el caso
de la conciliación, el deber trasciende a la sociedad, a la que se ha devuelto paz bienes y
trabajo para el desarrollo social.
DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL ABOGADO ADVERSARIO Y LAS

PARTES DEL PROCESO
1. INTRODUCCION
De la relación profesional se derivan también indirectamente, deberes del abogado para

con el abogado adversario, la parte contraria, los testigos y los peritos. No son deberes
señalados directamente, sino que brotan indirectamente de la relación profesional, cuando
ésta es de defensa o patrocinio. Aunque en ciertos casos, siendo la abogacía de asesoría,
podrían también presentarse.
2. LOS DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL ABOGADO ADVERSARIO
La preservación del honor y la dignidad de la profesión y la buena relación entre

compañeros es responsabilidad ineludible de todo miembro de la profesión legal, para ello
todo abogado debe observar con sus compañeros una actitud respetuosa, sincera,
honrada y de cordialidad y cooperación profesional velando siempre por el buen ejercicio
de la profesión legal.
En cuanto, los Deberes que se derivan de la relación profesional para con el Abogado del
Adversario son principalmente los de
 Respeto y Solidaridad, Lealtad e;

 Independencia.
GRUPO 9 25
2.1. LOS DEBERES DEL RESPETO, SOLIDARIDAD Y LEALTAD
La abogacía es el ejercicio de una actividad social, no es un ejercicio individual, por

mucho de que se la desempeñe individualmente. Su naturaleza colectiva está sobre
todo por la existencia de los Colegios de Abogados, que agrupan a quiénes se
dedican al ejercicio forense. Esta naturaleza colectiva del ejercicio de la abogacía
determina los deberes de respeto y solidaridad.
La actividad de los otros abogados debe ser respetada, no sólo porque es una
actividad intelectual, que por ser tal es respetable, sino porque la ejerce quien como
nosotros está también dedicado a la búsqueda de justicia. Hablamos en términos
de ejercicio honesto; porque no merecerá respeto alguno el abogado deshonesto,
que ejercita deslealmente la profesión y no busca la justicia sino el triunfo de su
causa, inclusive con sacrificio de la verdad y la lealtad. Este abogado, el que enreda
el hilo de la justicia, el que hace de la profesión actividad habilidosa de esguinces y
trapacerías, no merecerá de nosotros respeto alguno.
El respeto se lo debemos a quien respete la justicia. De quedar claro, que el

respeto del abogado por el colega que ejerce la defensa del adversario, será un
respeto a su actitud profesional, a la entereza moral con que sepa llevar el caso; a
sutil dignidad en la victoria o en la derrota. Este respeto encierra también la lealtad
del abogado al colega, Pues será leal quien sepa respetar las ideas ajenas.
Significa asimismo la entereza para denunciar el ejercicio desleal. Así corno la

lealtad obliga a ser un contendiente honesto y limpio, también obliga a condenar el
ejercicio forense que no reúna estas condiciones.
2.2. DEBER DE INDEPENDENCIA
La independencia del abogado adversario, es resultado de la propia lealtad al

cliente. No se podría mantener ésta, si el abogado dependiese en cualquier forma
del abogado adversario.
Puede suceder que vínculos de parentesco unan a los abogados enfrentados en el

proceso. En este caso es preferible que el abogado decline la defensa. Será
sumamente difícil mantener los principios que conducen el proceso cuando el
parentesco puede perturbarla profundamente. Puede a si mismo por razones de
orden social, por vinculaciones amicales (cuando ambos abogados son socios del
mismo club social) o cuando vínculos de índole política, afectan a la limpieza y
soltura que debe tener debe tener el patrocinio, es preciso que el abogado sepa
ubicarse en el sitial de su deber profesional, comprometido ante su cliente.
GRUPO 9 26
En estos casos debe el abogado diferenciar con claridad su deber profesional de

los vínculos que pueden perturbarlo. Solamente manteniendo una sólida moralidad
frente al proceso, podrá el abogado mantener relaciones amicales o políticas con el
adversario, sin que ellas constituyan abdicación del deber profesional. La energía y
decisión con que se ejercite la defensa, será la mejor demostración de la
independencia del abogado. Suele suceder también que, por razones económicas,
pueda el abogado perder su independencia y hacer depender de su conducta en el
proceso el seguir manteniendo las ventajas económicas de que goza.
2.3. LA ABOGACIA DESLEAL
Al tratar de los deberes del abogado con el abogado adversario hemos dicho que el
respeto se lo debemos a quien respete la justicia, pero que no podrá exigirnos
respeto para con el abogado desleal. Queremos desarrollar algunas ideas con
relación a la abogacía desleal.
En el hablar popular la palabra "tinterillo" ha adquirido mayor connotación que la

que le otorga el diccionario. Mientras que éste otorga al vocablo dos significados, el
primero para el empleado chupatintas y el segundo como americanismo para el
"picapleitos, abogado de secano", el significado que el vocablo toma en el hablar
del pueblo es el de engaño, pero no el engaño que sufre quien ha sido timado, sino
la ventaja que se obtiene con el juego sucio. El tinterillaje es más que todo la burla
del derecho, que constituye el ejercicio ilegal, de la profesión.
En realidad, el tinterillaje es todo un fenómeno social que involucra la habilidad con

que las personas suelen obtener ventaja indebida. Pero en el campo del ejercicio
profesional queremos darle la connotación que le corresponde. Se llama tinterillaje
el ejercicio ilegal de la abogacía por el no titulado o el que tiene suspendido el
ejercicio de la profesión, pero principalmente el vocablo es un calificar la abogacía
desleal.
El tinterillaje es pues la deformación del proceso, al que se le sustrae de su

condición de método ordenado de búsqueda de la verdad, al servicio de la justicia,
para convertirlo en instrumento de ventaja maliciosa.
Pero no solo tinterillaje, es expresivo de la abogacía desleal, de la total tramitación

del proceso deformado. Es también abogacía desleal la que se realiza en el
desarrollo el proceso, al utilizarse maliciosamente los recursos franqueados por la
ley y convertir el proceso, en juego de habilidades y sorpresas, de esguinces y
zancadillas procesales, para ir obteniendo ventaja.
GRUPO 9 27
En todo caso, el litigio desleal es el que deforma el proceso, lo sustrae de su

verdadero designio al servicio de la justicia y lo transforma maliciosamente en
instrumento de ventaja judicial o patrimonial.
La abogacía desleal es totalmente negativa a los fines de la justicia y conspira

contra el propio desarrollo social al hacer del proceso un verdadero padecimiento
social en el que se estraga el tiempo, el patrimonio, el sosiego y el propio servicio
de administración de justicia. Y no solamente en el Perú padecemos de abogacía
desleal.
Por otro lado, la abogacía honesta, es la que se cumple dentro de los cánones de la
ética y tiene por objetivo no tanto el derecho como la justicia, esa es respetada y
enaltecida y lo será mucho más todavía cuando sea comprendida como un
ministerio de paz social. También se expresará cuando se entienda que la abogacía
no está hecha para crear conflictos, sino para evitarlos. Si el abogado es un
intérprete científico del derecho y pone toda la fuerza de su ciencia para defender la
justicia, convertirá la abogacía en apasionado apostolado por la verdad y el bien.
Eduardo J. Couture dice que después de haberse convertido el abogado en

defensor, al haber aceptado el caso, ya no tiene por ley la libertad, sino la lealtad.
La lealtad que se tiene a la justicia y al cliente, alcanza también al abogado
adversario.
Podrá ser diferente la lealtad. Ya que la lealtad con el colega ha de entenderse

como la entereza en el trato, el combate pundonoroso y la utilización de las armas
legales de la verdad, el desarrollo de la contienda con fidelidad a los principios de la
buena fe, al honor y a la hombría de bien; el cumplimiento con nobleza y sin
reservas de las obligaciones profesionales.
3. EN EL PROCESO:
Los deberes éticos que están vinculados directamente con el proceso son los derivados de
los Principios de Diligencia, y Desinterés.
El Principio de Diligencia puede ser entendido en dos sentidos:
a) El primero: Como una característica del cumplimiento de una obligación contractual,

que tiene por objeto el ejercicio de la profesión forense y en otros.
b) El segundo: sentido en que se puede entender el vocablo diligencia consiste en
considerarlo como una característica de los actos, actuares y deberes de
comportamiento deontológico del Abogado en el ejercicio de su profesión.
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Lo que se persigue con este Principio de Diligencia, es que el abogado no sólo sea un ente
dotado de capacidad técnica suficiente, sino que además sea honesto, correcto, leal
reservado y celoso de los intereses de su cliente.
El Principio de Desinterés, se encuentra en relación con los de probidad, dignidad y

decoro. Puede ser entendido de diversas formas:
a) Primero, el Abogado no debe de tener interés alguno en el asunto que se le confía,

ni en la forma en que técnicamente se conduce;
b) Segundo, el profesional del Derecho, tampoco debe tener interés respecto a la
obtención de un lucro, y
c) Finalmente, una tercera manera de comprender este desinterés es que el Abogado,
no debe de especular.
EL PREVARICATO EN LOS ABOGADOS Y MANDATARIOS JUDICIALES
1. DEFINICIÓN
El vocablo prevaricato proviene del latín “prevaricatus” que significa según el diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española como acción de cualquier funcionario que falta a
los deberes de su cargo.
Cabanellas lo trata dentro sus dos aspectos, el prevaricato judicial y el prevaricato de los
abogados y procuradores. En cuanto al primero considera que prevaricato es el
incumplimiento malicioso o por ignorancia inexcusable de las funciones públicas que se
desempeñan. En cuanto a los abogados y los procuradores, no da definición alguna,
limitándose a citar las leyes españolas y argentina.
Debe pues entenderse como prevaricato de los abogados y mandatarios judiciales, la

traición a la lealtad profesional para favorecer los intereses del adversario o de quien tiene
intereses opuestos al cliente.
DELITO DE PREVARICATO EN EL CÓDIGO PENAL – DECRETO LEGISLATIVO N° 635
Respecto al delito de prevaricato, el artículo 418° del Código Penal vigente establece:
Artículo 418.- Prevaricato El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen,
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o
hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
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1.1. CLASIFICACIÓN:
1.1.1. EL PREVARICATO DE JUECES Y FISCALES
Cuando el artículo 418 del código penal, sanciona al juez o al fiscal que emite
resolución o dictamen contrario al texto expreso de la ley, o que lo fundamenta en
pruebas inexistentes o hechos falsos, en leyes supuestas o derogadas, está
reprimiendo un crimen en que la inmoralidad consiste en invocar deliberadamente
textos legales falsos o inexistentes o apoyar la decisión o el dictamen en leyes
inexistentes derogadas. Se trata una actitud en la que se contraría al profesional
que obliga al conocimiento de la ley y que contraría también la probidad, porque ha
de dejar de ser probo quien maliciosamente expide una resolución o evacúa un
dictamen invocando leyes inexistentes o falsas. Del mismo modo, cuando el artículo
420 del código penal, sanciona al juez o fiscal que conoce como autoridad un
proceso que anteriormente patrocino como abogado, se está penando un hecho
basado en la inmoralidad de la autoridad a la que le está prohibido intervenir como
tal, en los procesos en que intervino como abogado.
1.1.2. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS Y MANDATARIOS
De acuerdo con el artículo 421° del Código Penal, comete también el delito de
prevaricato el abogado o mandatario judicial que después de haber patrocinado o
representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa
o representación de la parte contraria en el mismo proceso. El nuevo código penal,
sólo trata una de las formas del prevaricato de los abogados y mandatarios. Era
mucho más amplio y técnico el código penal de 1924 que sancionó tres figuras de
prevaricato de los abogados y mandatarios judiciales: la colusión, el consejo o
asistencia a partes contrarias y el perjuicio de cualquier otro modo a los intereses
del cliente. El código de 1991, ha reducido la figura limitándola únicamente al
patrocinio o representación en proceso judicial o administrativo a las dos partes
contrarias. Por cierto, que el prevaricato no sólo exige un proceso judicial o
administrativo, puede cometerse la infidelidad, prestando asistencia o consejo a
personas de intereses contrarios, sin que haya proceso judicial y puede también sin
proceso, causarse perjuicio al cliente, abusando del secreto del cual fue confidente
el abogado por razón de su ministerio.
El prevaricato de los abogados y mandatarios judiciales es crimen de traición. Se

consuma cuando el abogado traicionando la confianza que el cliente depositó y
utilizando su confidencia, es decir violando el deber de lealtad, se colude con la
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parte contraria con el propósito de causar perjuicio al cliente, o cuando proporciona

asesoría y consejo a partes que tienen intereses opuestos, o cuando de cualquier
otra manera perjudica intencionalmente los intereses de su cliente.
Según el nuevo código penal, solamente existiría prevaricato si el abogado hubiese

defendido en el mismo proceso judicial o administrativo a partes contrarias. Pero
consideramos que es mucho más amplio el concepto de "colusión" que utilizó el
código de 1924. La colusión es el concierto malicioso con el ánimo de perjudicar a
otro. Es necesariamente dolosa. No existe prevaricato por negligencia. Se colude
quien se concierta intencionalmente en perjuicio del cliente. El abogado que se
colude con el adversario en perjuicio de su cliente, comete uno de los delitos más
repugnantes de traición, tanto porque viola el deber de lealtad que tiene en favor del
cliente, en cuya causa debe poner su formación profesional y su solidez moral,
obligado a la defensa consecuente, decidida y diligente de los intereses confiados,
porque revela una personalidad criminal de la más alta peligrosidad, pues quien
recibiendo la confidencia del cliente es capaz de utilizarla en su contra, con abuso
de la confianza depositada, demuestra una absoluta quiebra de los valores morales,
que lo hacen capaz de cometer los delitos más repugnantes. No sólo puede haber
prevaricato, actuando el abogado en juicio o proceso administrativo; puede
cometerlo sin haber acudido al poder jurisdiccional o al poder administrativo, cuando
proporciona consejo o asesoría a dos partes que tienen intereses opuestos. En este
caso también el delito se comete dolosamente, pues por mucho que hubiese
transcurrido mucho tiempo entre un consejo y otro, jamás el ahogado podrá olvidar
su primera opinión, y si sabiendo que aconsejó a la otra parte, le proporciona
consejo a su adversario o a quien tuviese interés contrario, es porque actúa
deliberadamente. Caracteriza el prevaricato la intención del daño. Por eso el delito
es siempre intencional.
Puede, asimismo, el abogado, sin coludirse expresamente y sin que medie proceso
judicial o administrativo, dar consejo o asesoría a partes de intereses opuestos, o de
cualquier otro modo causar perjuicio al cliente, como cuando siendo
simultáneamente abogado y mandatario en el juicio, deliberadamente deja vencer
los términos o permite que declaren confeso al mandante con el propósito de
causarle perjuicio. En estos casos también el delito es doloso, pues actúa
intencionalmente con el propósito del causar perjuicio al cliente.
Eusebio Gómez comentarista del código penal argentino, citando a Carrara, decía
que muchos móviles pueden motivar la conducta del abogado, tales como el odio o
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la enemistad con el cliente, o la compasión por el adversario. A nuestro juicio,

ninguno de estos móviles podría justificar una conducta tan repugnante. Cualquiera
que sea la causa que impelió a la comisión del delito, el deberá ser rigurosamente
sancionado, con mayor razón si se trata de móviles subalternos, o si tratándose de
un móvil altruista, se considera que no existe alguno capaz de hacer abandonar el
deber de lealtad para con el cliente, que siempre es superior a cualquier móvil de
traición.
2. TIPOS DE PREVARICATO
2.1. PREVARICATO DE DERECHO
Se materializa cuando el juez o fiscal dicta resolución o emite dictamen

manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley.
2.2. PREVARICATO DE HECHO
La segunda modalidad hace mención al “prevaricato de hecho y por introducción de

pruebas inexistentes”, la que se presenta si “cita hechos falsos o pruebas
inexistentes”.
2.3. PREVARICACIÓN POR INSUBSISTENCIA NORMATIVA
Se presenta cuando se apoya en leyes supuestas o derogadas.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL DELITO
3.1. SUJETO ACTIVO DEL DELITO:
El sujeto activo es el abogado o el mandatario judicial, así como también el juez o

fiscal. Se ha de tratar del abogado titulado, es decir de quien recibió el título para
abogar en nombre de la Nación. No estará comprendido entonces el rábula sin
título, aunque ejerza el patrocinio.
3.2. SUJETO PASIVO DEL DELITO:
El sujeto pasivo es el cliente.
La Ley N° 11363 de fecha 19 de mayo de 1950, tipificó los delitos de ejercicio ilegal
de la abogacía y favorecimiento del ejercicio ilegal. Esa ley no fue derogada por la
ley orgánica del poder judicial Decreto Legislativo N°14605, de 25 de julio de 1963.
Tampoco ha sido derogada por la nueva ley orgánica del poder judicial, Decreto
Legislativo N° 767, de 4 de diciembre de 1991, ni por el nuevo Código Penal,
Decreto Legislativo N° 635, de 3 de abril de 1991.
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Actualmente, la Ley N° 11363, sigue vigente y es la única norma que tipifica el

delito de ejercicio ilegal de la abogacía y su favorecimiento. Los artículos 362°, 363°
y 364° del Nuevo Código Penal no tipifican expresamente el delito de ejercicio ilegal
de la abogacía. Son normas que se refieren a personas que "arrogándose grado
académico, título profesional u honores que no le corresponden" o que "con falso
título" ejercen una profesión que exige título profesional. Serán aplicables
solamente cuando el rábula se arrogue un grado académico, o título profesional o
cuando use un título falso, pero no serán aplicables si -como sucede en gran parte
de las aldeas nacionales- el rábula no necesita ni arrogarse un título profesional, ni
usar un título falso, porque es persona conocida como defensor. Personalmente
admite su condición de tinterillo y no acude a título profesional alguno para ejercitar
la abogacía. Resulta así, que el nuevo código penal no ha tipificado expresamente
el delito de ejercicio ilegal de la abogacía y como tampoco ha derogado la Ley N°
11363, la tipificación del delito está contenida en esta ley.
El ejercicio ilegal de la abogacía, fue atenuado por el artículo 313° de la antigua ley
orgánica del poder judicial Decreto Legislativo N° 14605, puesto que en los lugares
en que la defensa no fuese cautiva, podían ejercer la abogacía, libremente, las
personas que no tenían título profesional. Pero el artículo 313°, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, no ha sido reproducido por la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial, Decreto Legislativo N' 767. Por tanto, ha desaparecido el concepto de
"defensa cautiva" que se presentaba, cuando en un lugar había tres o más
abogados en ejercicio. Será entonces punible el ejercicio de la abogacía por
persona no titulada, cualquier que sea el número de abogados en ejercicio que
haya en el lugar.
4. EL BIEN JURÍDICO LESIONADO
El código penal de 1924, ubicó el prevaricato entre los delitos contra los deberes de
función y los deberes profesionales; mientras que el código penal de 1991, lo ubica
dentro de los delitos contra la administración de justicia. ¿Es la administración de
justicia el bien jurídico lesionado?
Todavía se conserva el falso criterio de que la abogacía es actividad auxiliar de la

administración de justicia y por tanto se estima que el bien jurídico tutelado por la figura
delictiva es la administración de justicia. Pero el abogado no puede seguir siendo
considerado mero colaborador del juez, como lo define el artículo 17 del código de ética
del Colegio de Abogados. El abogado es más que eso. Es intérprete científico del
derecho, quien recoge el pensamiento del legislador y lo alcanza procesado en su
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interpretación, al juzgador. Más que de las manos del juez, la jurisprudencia ha brotado
de los bufetes de abogados, que, construyendo doctrina interpretativa de la norma, han
contribuido al desarrollo del derecho.
Comentando el libro "Ética de la Abogacía" de Adolfo Parry, Héctor Lafaille decía en el

Colegio de Abogados de Buenos Aires, del juicio de que los abogados éramos
solamente auxiliares de la administración de justicia: "Ese es un concepto diminuto y
hasta despectivo en cierta medida, porque los abogados somos bastante más que
auxiliares de justicia. No será posible dar a cada cual lo suyo si los letrados no
asesoraran a las partes intervinientes en el proceso, y si examinamos detenidamente
esa jurisprudencia de los tribunales, veremos que nos corresponde en gran medida a
nosotros. Cuántas veces los fallos repiten la argumentación de los alegatos y hasta sus
palabras, sin ponerlas entre comillas...".
Si el abogado es un intérprete científico del derecho y debe poner al servicio del cliente
su versación técnica y su probidad moral, el prevaricato es un crimen que agravia esa
probidad y por tanto el bien jurídico tutelado, no es la administración de justicia, sino el
deber profesional de lealtad a los intereses del cliente. Pues desde el momento de
iniciada la relación profesional, el abogado, contrae el deber moral y la obligación
jurídica de lealtad con el cliente, que lo obliga al secreto profesional, a poner
decididamente todos sus conocimientos y dedicación al servicio de la causa
patrocinada, hecho que impide totalmente que esos intereses pueden ser traicionados,
como sucede en el prevaricato.
Además, desde el punto de vista deontológico, no sólo es prevaricato la traición en el

proceso judicial. Ya lo hemos dicho, inclusive sin proceso judicial o administrativo,
puede cometerse el prevaricato, ahí donde se traiciona la confianza del cliente.
Para nosotros no es pues la administración de justicia el bien jurídico lesionado, es la

lealtad profesional. Por lo tanto, el prevaricato es delito que atenta contra los deberes
profesionales.
5. LA SANCIÓN
El código de 1924 sancionaba el prevaricato, solamente con las penas de multa de la

renta de 30 a 90 días e inhabilitación por el lapso de tres años. Si el delito es de
traición; si el actor actúa deliberadamente en contra de los intereses del propio cliente,
utilizando deslealmente el secreto que le confió en mérito a la confianza que significa el
servicio profesional; si el autor es capaz de concertarse criminalmente en contra del
cliente, con el deliberado propósito de causarle daño, estarnos pues frente a un delito
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gravísimo de traición en el que no se aplicaba el principio de la adecuación de la pena a

la gravedad del delito y a la personalidad del agente. La multa y la inhabilitación, eran
pues sanciones sumamente benignas.
Pretendiendo corregir esta deficiencia, el código de 1991 si bien ha establecido pena

privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, en cambio ha suprimido
absolutamente la pena de inhabilitación. Pero ambas penas son necesarias, no porque
se trate de una duplicidad de sanción, sino porque la inhabilitación puede ser una
sanción accesoria, tal corno establece el propio código penal en su artículo 37. EI
objetivo fundamental de la sanción debe ser cancelar el título profesional de quien ha
cometido traición.
EL SECRETO PROFESIONAL
1. LA RELACIÓN PROFESIONAL
El secreto profesional, nace de la relación profesional. El secreto profesional es un

deber, un derecho y una obligación, es decir que tiene base moral y jurídica, que nace
de la relación profesional. Al escuchar la consulta de quien puede transformarse en
cliente, el abogado contrae la obligación jurídica de guardar el secreto revelado en ella y
también contrae la obligación jurídica de guardar el secreto profesional y el deber moral
de no revelarlo, nacen de la relación profesional, que puede o no convertirse en
contrato de locación de servicios. Si se acepta la defensa, el abogado se convertirá en
defensor, y el consultor en cliente. Esa aceptación se hará constar en el contrato
pertinente de locación de servicios profesionales. Pero si no acepta la defensa no existe
vínculo jurídico que una al abogado con el cliente; sin embargo, el abogado tendrá
siempre la obligación y el deber de guardar el secreto de aquello que fue objeto de la
consulta. Entonces, la guarda del secreto profesional nace simplemente de la relación
profesional y no del contrato que el abogado celebre con el cliente.
Algunos teóricos, ha estimado que el deber de guardar el secreto profesional nace del
contrato que celebre el abogado con el cliente, y le han dado a ese contrato diferentes
calificaciones. Unos estiman que el contrato que celebra el abogado con el cliente es de
mandato. Pero el abogado bien no puede ser mandatario del cliente. El mandato es un
contrato independiente del contrato por el cual se comprometen los servicios
profesionales, que nosotros no aconsejamos celebrar, porque priva de independencia a
la abogacía, y convierte al abogado en litigante. Otros piensan que la guarda del secreto
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profesional constituye un contrato de depósito de las cosas, jurídicamente entendida, es

decir los objetos materiales con valor económico. Además, el depósito obliga a devolver
la cosa depositada y en el caso secreto profesional, no habría cosa alguna que
devolver.
2. REFERENCIA HISTÓRICA
2.1. DERECHO GRIEGO
Hipócrates, establece en su conocido juramento, la obligación de guardar el secreto

profesional. “Todo cuanto en el trato con los demás, tanto en el ejercicio de la
profesión, como fuera del mismo, viere u oyere, que no deba divulgarse, lo
consideraré absolutamente secreto”.
2.2. EL DERECHO CANÓNICO
Estableció que el sigilo sacramental es inviolable, y que el confesor debía

guardarse de descubrir al pecador. Algo más, prohibía al confesor hacer uso, con
agravio del penitente de los conocimientos adquiridos por la confesión.
Las partidas y Recopilaciones de Leyes de Indias, sancionan la revelación del

secreto con el prevaricato. Es decir, la revelación del secreto a la parte adversaria,
o la defensa conjunta de ambas partes, que es delito de traición. No existe pues en
esos momentos, todavía instituciones distintas que separen a un lado la violación
del secreto profesional y a otro el prevaricato.
Se trataba indudablemente de hechos graves. Descubrir un secreto a la parte
contraria, es crimen de traición. Pero no se les reguló independientemente como
revelación de secretos y como prevaricato.
Ambos fueron sancionados por la pérdida de la profesión en la primera oportunidad
y con la confiscación de la mitad de los bienes si acaso se hubiese vuelto a ejercitar
la abogacía
2.3. EL CÓDIGO PENAL DE 1863
Este código entra en vigencia recién el 1° de enero de 1863, establecía en sus

artículos 192 y 193, la figura delictiva de la revelación de secretos.
El código penal de 28 de julio de 1924, en su artículo 363 es mucho más explícito,

dice: “El que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o
arte de secretos cuya publicación pudiera causar daño, los revelare sin
conocimiento expreso del interesado o sin que la revelación fuese necesaria para
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salvaguardar un interés superior, será reprimido por acción del perjudicado, con un
interés superior, será reprimido por acción del perjudicado, con prisión no mayor de
cuatro años o multa de la renta de diez a ciento ochenta días e inhabilitación
conforme a los incisos 1° y 3° del artículo 27° por no más de seis años.
Mucho más breve el código penal del 3 de abril de 1991. En su artículo 165,
establece una punición benigna de dos años y sesenta a ciento veinte días de
multa. Concibe el delito de revelación de secretos, dentro de los delitos contra la
libertad individual y sanciona a quien no haya recibido consentimiento del
interesado, afirmando aún más su concepción privatista.
Por supuesto que se ha burlado a tutela jurídica del secreto, comprendiendo al

abogado en el proceso. Sin embargo, creemos que, si el abogado en ejercicio de su
ministerio tomó conocimiento de los hechos, por mucho que estuviese implicado, se
negará a revelarlos. El hecho de resultar el secreto profesional, del ejercicio de la
profesión, otorga a los hechos naturaleza especial y hace nacer la obligación
jurídica y el deber moral de no revelarlos.
3. DEFINICIÓN
Secreto es aquello que se tienen reservado u oculto. Secreto profesional es deber que
tienen los miembros de ciertas profesiones, entre ellos los abogados, de no descubrir
los hechos que han conocido por el ejercicio de su profesión. El secreto profesional,
nace pues de una relación en la que existe una persona que confía un hecho o un
documento y un confidente, que recibe la noticia, con la obligación de guardarla y no
comunicarla.
Olga Islas Magallanes refiere que el secreto profesional es un concepto de relación

humana referida a noticias o conocimientos que voluntaria u obligatoriamente se tiene o
deben tenerse reservados y ocultos.
El secreto es resultado de la confianza. El cliente deposita su confianza en el abogado y

le revela su secreto. Estamos frente a un proceso en que el secreto es creado por la
confianza del cliente y el deber de guardarlo, responde a la lealtad del abogado. El
secreto profesional, es pues de una relación de confianza.
Consideramos que el secreto profesional es diferente de la obligación de guardar el

secreto profesional. Mientras que el secreto nace de la relación humana, en que uno
deposita confianza en otro haciéndolo conocedor, la obligación de guardar el secreto, ya
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es el resultado de determinada condición jurídica. El secreto existe, pero por razón de

su conocimiento en el ejercicio profesional, se tiene el deber y la obligación jurídica de
guardarlo, es decir de no revelarlo. El secreto nace del cliente, la obligación de
guardarlo, corresponde al abogado.
José Salmans, explica que los moralistas distinguen:
 El secreto de confesión es la declaración del pecador.

 El secreto conmiso es la confidencia hecha bajo promesa.
 El secreto promiso es aquel cual reserva está garantizada por el confidente
 El secreto natural es el que debe conservarse por caridad, si su divulgación
puede producir daño.
Entonces, el secreto profesional del abogado, es una forma de secreto “promiso”,

como sostiene Salmans. No es resultado de ninguna promesa de silencio. El secreto
profesional es una obligación tácita en función del ejercicio profesional. Quien ejercita la
abogacía, tiene la obligación de guardar reserva de los secretos confiados en el
ejercicio de la profesión, pero ese deber u obligación no se pacta, nace
automáticamente de la propia relación profesional. El cliente jamás confiaría el secreto
al abogado si no tuviese confianza de que ha de guardarlo. Pero esa reserva no resulta
de ninguna cláusula del contrato de locación de servicios, nace tácitamente de la
relación profesional, de tal modo que, aunque no se pacte, existirá siempre la obligación
de guardar el secreto.
Asimismo, el Código de Ética del Abogado, en su artículo 30°, manifiesta que “el
secreto profesional es el deber de reserva que tiene el abogado para proteger y
mantener en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un
cliente o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional.”
4. NATURALEZA JURÍDICA
Si estamos en el campo del derecho privado, su violación será un agravio del interés
privado. Pero si estamos en el campo del interés social, la violación del secreto
profesional, será un daño no solo al cliente, sino a la propia sociedad.
Rafael Bielsa es de los que encuentran el fundamento del secreto profesional, en el
orden público. Antonio Fernández Serrano, cree que el fundamento del secreto
profesional es el derecho de defensa, que tiene naturaleza de derecho de orden
público. Si no hubiese el deber de guardar el secreto profesional, el cliente no podría
exponer exhaustivamente su caso y sería imposible defender. Expone que “el secreto
profesional del abogado es esencial al derecho de defensa, de carácter público y una
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secuela de este”. Además, que se instituye su inviolabilidad para “hacer eficiente el

misterio de defensa”
¿Pero es cierto que se impone la inviolabilidad del secreto profesional, porque es

inherente al ministerio de la defensa, o porque si se revelase el secreto no se
podrían "honrosamente aceptar confidencias?
Para nosotros, el secreto profesional, se tutela porque su revelación alteraría el orden

social. No hay secretos que sólo comprometen el interés privado de una persona. El
derecho es necesariamente social y cualquiera que sea el interés privado objeto del
secreto, tendrá necesariamente relación con la sociedad.
Por ejemplo, acude a nuestro estudio una señora casada y nos confía que e hijo que
tiene no es hijo de su esposo, aunque es nacido dentro del matrimonio y sobre la base
de ese secreto, pide opinión nuestra sobre el derecho que le corresponderá en la
herencia del supuesto padre. Si nosotros revelásemos ese secreto, no sólo
agraviaríamos a toda la sociedad, pues ya no se sentiría segura. El secreto profesional,
concede seguridad social.
¿Qué sería de las relaciones sociales, si el confesor, el abogado, o el médico,

revelasen los secretos del penitente, o de los clientes? Se daría indudablemente el
caos social, sobre la base de la inseguridad de las relaciones. Por eso sostenemos que
el secreto profesional corresponde al ámbito del interés social y no solamente al ámbito
del interés privado.
No creemos por eso que el secreto se tutele porque es la fuerza de la defensa. Puede
haber secretos nacidos de una mera consulta, sin que haya habido ninguna defensa.
No se tutela el secreto profesional porque es inherente y necesario para la defensa,
sino porque es preciso otorgarle seguridad a la sociedad.
Tampoco creemos que el secreto se protege para evitar que después no se puedan
recibir confidencias. Es cierto que el abogado que divulga sus secretos profesionales
perderá la confianza, pero eso no le priva de que siempre pueda recibir confidencias.
No es pues protegido el secreto por que esa protección nos haga susceptibles de nueva
confidencia. El secreto se protege por seguridad social, para proteger la sociedad, para
que las relaciones sociales no sean caóticas. Es por eso que la violación del secreto
profesional constituye inclusive un delito. No es sólo una falta contra el deber moral de
guardarlo, sino un delito, que viola la obligación jurídica de no revelarlo.
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5. INVIOLABILIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL
La garantía del secreto profesional, es su inviolabilidad. La inviolabilidad del secreto

profesional, significa que, en ninguna forma, que, por ninguna causa, ni particular, ni
oficial, pueda revelarse el secreto. Esto es que la sociedad está interesada en que se
conserve el secreto, pues el secreto profesional, a su vez, es garantía de seguridad de
las relaciones sociales.
Por la inviolabilidad, el abogado no podrá ser obligado a revelar el secreto conocido con
motivo del ejercicio profesional, y la persona o autoridad que propiciase su violación,
debiera ser castigada. Es cierto que los códigos, sólo se refieren a que el abogado no
puede ser obligado a declarar sobre los hechos conocidos en el ejercicio profesional,
pero debieran tener también sanción quiénes pretenden la violación del secreto, sean
particulares o autoridades.
El Código de Ética del Abogado refiere en su artículo 32° respecto a la “Oposición ante
la Autoridad” que “el abogado tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar la
información protegida por el secreto profesional ante requerimientos de la autoridad.”
Por otro lado, el artículo 165 de nuestro código penal, sanciona únicamente a la
persona que, teniendo conocimiento por razón de su ministerio de información secreta,
la revela con perjuicio para el cliente. La tutela penal, como se ve está dirigida al interés
privado. Se la considera todavía como un agravio a la libertad del individuo. El código
procesal civil de 1992, ya no contiene la prohibición para el abogado, para testificar en
el proceso
¿Querrá decir su silencio que el abogado puede declarar sobre los hechos
conocidos por razón de su ejercicio profesional? Consideramos que no, que existe
la prohibición de revelación del secreto, también como un deber moral del abogado, que
en su nombre puede negarse a testificar.
Pero no solo la revelación puede ser hecha oralmente. Puede serlo también por escrito.
La inviolabilidad del secreto comprende también a los documentos confiados al
abogado, tanto para que se informe de ellos, como para que los guarde. El Estatuto
Judiciario Portugués, en su artículo 555°, dispone: "No puede ser aprehendida en el
escritorio u otro archivo del abogado, la correspondencia que se refiere al ejercicio de la
profesión". Se trata de la inviolabilidad del bufete del abogado, que no puede ser objeto
de pesquisa ni menos de aprehensión de los documentos guardados.
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6. EXTENSIÓN REAL Y TEMPORAL DEL SECRETO PROFESIONAL
El secreto podrá extenderse real, subjetiva y temporalmente. Se extiende el secreto

realmente, cuando comprende también revelaciones hechas por terceros o revelación
realizada en las negociaciones de una transacción, aunque la transacción no llegue a
realizarse. Dispone el artículo 34° de nuestro Código de Ética del Abogado, que cuando
el abogado presta servicios profesionales en forma asociada, el secreto profesional
alcanza a todos los Abogados que la integran o trabajan en la misma.
Pero el secreto se extiende el secreto realmente, cuando comprende también

revelaciones hechas por terceros o revelación realizada en las negociaciones de una
transacción, aunque la transacción no llegue a realizarse. Las revelaciones hechas por
terceros, podrán ser en ejercicio profesional y fuera del ejercicio profesional. La
abogacía que es actividad de confianza, que se basa en la honorabilidad del abogado,
no admite diferenciar entre las revelaciones de terceros, dentro o fuera del ejercicio
profesional.
Respecto a la vigencia del secreto profesional, el Código de Ética del Abogado en su

artículo 33° refiere que el secreto profesional es permanente y subsiste incluso después
de la conclusión de la relación profesional, salvo que el cliente libere al abogado de su
obligación.
El guardar el secreto es fundamental, es una actitud de conciencia. Todo cuanto uno

conoce sobre las relaciones del cliente, dentro o fuera del ejercicio profesional, tendrán
necesariamente que guardarse en reserva no sólo por no perjudicar al cliente, si no,
como lo hemos dicho, porque el secreto es garantía de seguridad social.
7. DEBER, DERECHO Y OBLIGACIÓN
El secreto profesional, tiene los caracteres de un deber moral, de un derecho y una

obligación jurídica.
7.1. DEBER MORAL
Es deber moral, porque nace de la relación moral que establece el abogado con el
cliente. De ella resulta que debe guardar el secreto, por mucho que estuviese
liberado de la obligación de guardarlo. La relación profesional tiene un aspecto
moral y otro jurídico. El deber moral de guardar el secreto nace del aspecto moral de
la relación jurídica y dura siempre más que la obligación jurídica.
Es necesario el secreto para el ejercicio del derecho a la defensa. El cliente tiene

para con el abogado, el deber de sinceridad y este debe corresponder con lealtad la
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fidelidad del cliente. De este vínculo de confianza nace el deber moral de guardar el
secreto, que es importante para el ejercicio de la defensa. No podrá realizarse la
defensa o la consulta si el cliente no refiere los hechos. Muchos de ellos
corresponden al fuero íntimo de las personas.
Existe el deber moral, sea que la confidencia se haya hecho palabra o por escrito.
Igual deber asiste a las confidencias orales y a la guarda de documentos. Todas
nacen de la relación profesional fondo moral de la relación profesional.
La naturaleza de deber moral, hace que el secreto profesional se prolongue tanto

como la vida misma del abogado, y más allá de la vida del cliente. Esa naturaleza
hace que sin embargo de que el cliente haya autorizado su revelación, el abogado
no la haga, por respeto a la sociedad midiendo la necesidad de su conveniencia. No
existe disposición que establezca estos deberes, pero el abogado sabe que está
comprometido al silencio, por propio respeto al cliente y a la sociedad
7.2. OBLIGACIÓN
Cuando el deber moral se transforma en deber jurídico nace la obligación. En

cuanto el derecho comprendió también la violación del secreto profesional, creó la
obligación jurídica de guardarlo, que como obligación tiene un acreedor y un deudor.
El acreedor es el que deposita la confidencia y el deudor es el abogado, o quiénes
tomen noticia del secreto y por ley deben conservarlo sin revelarlo.
Cuando no hay consentimiento del interesado o cuando la revelación se hace sin

necesidad de salvaguardar intereses superiores, existe la obligación jurídica de
guardar el secreto. Esto es que el secreto debe guardarse en reserva y existe la
obligación de guardarlo, porque de no hacerse, de producirse su divulgación, sin
autorización del interesado, se cometerá delito. Existe pues el delito de revelación
de secretos que presupone la obligación de guardarlos en reserva.
Si la ley considera delito la revelación de secretos -sin que sea necesaria para
salvaguardar intereses superiores- esa revelación será también delito, si es que no
contase con la autorización del interesado. Lo que quiere decir, que será lícita la
revelación autorizada. Ya hemos dicho que queda a la conciencia del abogado, sin
embargo, de la autorización del cliente, hacer o no la revelación. Hemos dicho que
se habrá acabado la obligación jurídica, pero no el deber moral.
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7.3. DERECHO
El secreto profesional, es también un derecho del abogado, quien puede ampararse

en él para negar su declaración a cualquier autoridad, sobre hechos revelados por
su cliente. El antiguo código de ética profesional en su artículo 16, establecía que el
secreto profesional es a la vez un deber y un derecho. No dice nada de que la
guarda del secreto profesional es también una obligación. Lo considera como
derecho, en relación con los jueces y demás autoridades, ante quiénes debe
invocarse "mediante la exigencia o petición" de no formular declaraciones que
afecten al secreto profesional.
Es deber, frente al cliente y su extensión temporal va más allá del servicio. Es cierto
que frecuentemente, se ha recurrido al expediente de implicar al defensor en el
proceso, para obligarlo a declarar. Esa maniobra también debe ser denunciada al
Colegio de Abogados, para que éste, en defensa del derecho de defender, acuda en
favor del abogado.
8. REVELACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
De acuerdo con el Código de Ética del Abogado, presenta lo siguiente:
8.1. REVELACIÓN FACULTATIVA (artículo 36°)
El abogado podrá revelar la información protegida por secreto profesional cuando:

a) Cuente con el consentimiento informado expreso y previo del cliente,
debiendo constar por escrito.
b) Sea necesario para la defensa de sus legítimos intereses frente a la
autoridad, dentro o fuera de un proceso sancionador.
8.2. REVELACIÓN OBLIGATORIA (artículo 37°)

El abogado deberá revelar ante la autoridad competente la información protegida
por secreto profesional que sea necesaria, para evitar que el cliente cause un daño
grave a la integridad física, psicológica o a la vida de una persona.
LA AUTOCOMPOSICION
1. DEFINICION
La administración de un conflicto, en aras de encontrar su solución, pasa por advertir que

existen diversos modos, a los que se puede recurrir para alcanzar esa solución. Estos
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modos son la autodefensa, la autocomposición y la heterocomposición. En el presente

trabajo, abordaremos sobre este segundo.
Es autocomposición cualquier solución del conflicto de intereses sin intervención judicial, o

con su intención meramente aprobatoria, no jurisdiccional. El conflicto de intereses significa
el enfrentamiento de pretensiones que puede ser compuesta por el juicio, o que fuera de
él. Carneluti decía que el proceso era la vía a través de la cual se compone el conflicto.
Pues bien, en el caso de la autocomposición puede suceder que el conflicto de intereses
sea resuelto por las propias partes, fuera o antes del juicio, o dentro de él, pero sin
sentencia. La intervención del juez será meramente aprobatoria de la voluntad de las
partes. La función de juez no es jurisdiccional. Se produce un momentáneo abandono de la
misión del juez para convertido en un mediador. Del magistrado que debe ser imparcial
para la decisión, pasa a ser, al aprobar la transacción judicial, simplemente un mediador,
que se despoja de las condiciones de juez para convertirse en un intermediario de la
voluntad de las partes. Aunque según las normas de nuestro reciente código procesal civil,
la transacción judicial, resulta un procedimiento solemne, en el que el juez interviene como
tal, sea proponiendo la fórmula de conciliación, o la suspensión y reanudación de la
diligencia.
La autocomposición es otro modo de abordar la solución del conflicto, donde sólo la

voluntad de las partes involucradas en él va a ser lo único que ponga fin a tal antagonismo.
Esa voluntad puede ser unilateral, como el caso del allanamiento y el desistimiento, o
bilateral como la transacción y la conciliación. Niceto Alcalá Zamora califica a este sistema
como un mecanismo altruista, pues, muchas veces las partes hacen renuncia a la
magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una solución, porque lo que se busca es
reconciliar los intereses de las partes. La autocomposición es un sistema lícito, a diferencia
de la autodefensa, y puede operar previamente al proceso judicial, al interior y con
posterioridad a éste. En estos dos últimos casos preceden a la acción civil dirigida. Al igual
que el sistema de autodefensa, la autocomposición es un sistema parcial de solución de
conflictos, porque van a ser las propias partes involucradas en el conflicto las que van a
buscar la solución. Lo que diferencia ambos sistemas es el método, pues, en este último,
se va a privilegiar los intereses de las partes.
2. REFERENCIA HISTORICA
Estimada la transacción, como sinónimo de conciliación, hay que decir que fue reconocida
todavía en la ley de las doce tablas. Los “mandaderos de paz” del Fuero Juzgo y los
“Jueces Avenidores” de las Partidas, los incluyen. Pero donde es expresamente
reconocido como instrumento de paz social es en las ordenanzas de Bilbao, cuya
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ordenanza IV del capítulo primero, relativo a la jurisdicción del consultado, dice: se ordena
que siempre que cualquier persona pareciere en dicho consultado a intentar cualquier
acción no se le admitan, ni pueden admitir, demandas, ni peticiones algunas, por escrito,
sin que ante todas cosas el prior, y cónsules hagan parecer ante sí a las partes, si
buenamente pudieren ser habidas, y oyéndolas verbalmente sus acciones, y excepciones
procuraran atajar entre ellos el pleito, y diferencia que tuvieron con la mayor brevedad, y no
lo pudiendo conseguir, les admitan sus peticiones por escrito; con que no sean dispuestas,
ordenanzas, ni firmadas de abogados, como se ha practicado y ha sido y es de
ordenanza…” hay que comprender que las ordenanzas de Bilbao, regulaban las relaciones
comerciales, y se expiden en el siglo XVI, momento en el que la economía española
estaba en proceso de desarrollo, y consiguientemente no podía inhibirse con el juicio. Es
por eso el énfasis pacificador del texto, el empeño de los jueces por “atajar” el pleito y el
empeño legislativo en contra del pedimento escritos redactados sobre todo por abogados,
que indudablemente retrasaban el desarrollo de esas relaciones.
Esta ordenanza era aplicable en las colonias de américa, pues la ley V, del Título Diez, del
libro V, de la recopilación de leyes de indias, decía: ordenamos que las sentencias dadas
por jueces árbitros, juris, o jueces, amigos arbitradores y componedores y las
transacciones se ejecuten conforme al derecho y leyes de estos reynos de castilla.
La paz es el primer derecho humano. La conciliación entre individuos o entre estados, sirve
para obtenerla y conservarla. De ahí la gran importancia que tiene en la vida social y de ahí
también la gran importancia que los abogados del futuro debe asignarte para lograr la paz
social.
El artículo 33 de la carta de las naciones unidas, establece la obligación que tienen los
estados de buscar una solución a sus diferendos, sobre todo por la vía de la negociación,
la investigación, a la mediación, la conciliación, el arbitraje, u otros medios pacíficos eviten
la guerra. El Preámbulo de la Carta es una proclama por la, dignidad del hombre, cuyos
derechos fundamentales se debe reafirmar, y evitar que otra vez el fantasma de la guerra
vuelva a morar en la tierra. Esa reflexión no es sólo para el trato internacional. El abogado
del futuro debe comprender que su misión también es la defensa de la dignidad humana y
que la intranquilidad, el desasosiego que produce el proceso, menoscaba profundamente
la paz.
3. CLASIFICACIÓN
La autocomposición comprende la legítima defensa, el trato directo, la transacción

propiamente dicha, la conciliación, el desistimiento y el avenimiento.
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3.1. LA LEGÍTIMA DEFENSA
Para Sebastián SOLER es la “reacción necesaria contra una agresión injusta,

actual y no provocada”. VON LISZT expresa que “es aquella que se estima
necesaria para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una
lesión contra el agresor”.
La legítima defensa es una causa de justificación que le asiste a toda persona que
se encuentra frente a una agresión ilegítima, actual o inminente, proveniente del
que obra o de un tercero, dado que es susceptible de lesionar bienes jurídicos
propios o de terceros.
PEÑA CABRERA, la legítima defensa constituye en esencia una causa de

justificación que excluye el desvalor del resultado. Surge así el derecho del
agredido de repeler ataques injustificados en aras de proteger sus intereses
jurídicos penalmente tutelados, y de defender la validez del orden jurídico,
ejerciendo la acción defensiva sobre la base de la racionalidad. Las causas de
justificación son aquellas que excluyen la antijuricidad o la ilicitud de la conducta
típica, es decir, es una conducta sujeta a derecho.
El derecho de uno puede resultar afectado por la actitud ajena, caso en el cual
ocurre que la persona agraviada, reaccione directamente repeliendo el agravio y
restableciendo el derecho conculcado. Pero puede ocurrir también que, en lugar de
ejercitar la legítima defensa, el agraviado escoja el camino judicial para obtener que
sea la sentencia la que restablezca su derecho. En el primer caso estaremos frente
a la legítima defensa, en la que la persona, incurrir, a la decisión de la autoridad,
restablece el derecho agraviado, En el derecho penal, se ha exigido para que
proceda la legítima defensa que la agresión sea ilegítima, que exista falta de
provocación y que exista además necesidad racional del medio empleado (Art. 20,
inciso 3 del código penal). En el derecho civil, la legítima defensa es poco usada;
sin embargo, existen casos en que ella es justificada y además autorizada por la
ley, El artículo 920 del código civil, por ejemplo, trata de la legítima defensa
posesoria. El poseedor está facultado, para repeler la tuerta que se emplee contra
él y hacer cesar directamente, sin intervención de la autoridad, la perturbación
posesoria o recuperar la posesión de la que haya sido privado. En ambos casos,
dice la ley, se abstendrá de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
Lo que equivale a establecer que debe existir proporcionalidad entre la agresión y
la' defensa, que para ser legítima deberá reunir como en la defensa penal, los
mismos requisitos de injusticia, gravedad e inevitabilidad de que pablaba carrara.
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En todo caso, es una forma de auto-composición, en la que el sujeto, sin

intervención de la autoridad, ha restablecido el derecho coliculcado.
3.2. EL TRATO DIRECTO
El trato directo, no es el trámite previo, establecido en el debate de los asuntos

laborales. Hay que interpretar el trato directo como sinónimo de conciliación,
cuando las partes, también sin intervención de la autoridad resuelven el conflicto de
intereses. Puede el trato directo requerir o no la aprobación de la autoridad.
si el conflicto de intereses se ha resuelto en el trato directo laboral, sin necesidad de

decisión jurisdiccional, estaremos en el legítimo terreno del trato directo. Pero si por
relación directa entre los partos, el conflicto es resuelto, Independientemente del
proceso, estaremos en el campo de la transacción, que podrá ser un arreglo con
aprobación del juez, si hay litigio, o un arreglo antes de que él litigio sea promovido.
3.3. EL AVENIMIENTO Y EL DESISTIMIENTO
Constituyen también formas de finalización del conflicto por decisión de la parte, el

avenimiento con la demanda o el desistimiento de élla. Se aviene con la demanda,
quien reconoce tener la obligación y la paga. Para actuar de este modo, no necesita
proponer contra la demanda y su auto admisorio, recursos impugnativos, que
demorarían el proceso, pero no afectarían al derecho. Quien reconoce tener una
obligación y debe pagarla, no debe esperar la demanda, deberá pagar sin esperar
siquiera el requerimiento extrajudicial del acreedor y si se propone demanda,
deberá avenirse con ella inmediatamente, sin escuchar las voces que le dicen que
dilate el asunto. Cualquier dilación, próxima o remota, se volverá en su perjuicio.
Igual reflexión nos merece el desistimiento. Si el sujeto ha sido conducido a la

interposición falsa de la demanda o que no ofrezca perspectivas, debe desistirse de
ella. Es inmoral pretender lo que no se nos debe y mucha más inmoral, pretender
que la administración de justicia no haga pagar. El desistimiento es unas veces el
reconocimiento de la inexactitud de la demanda, y en otras es el resultado de la
reflexión sobre la perspectiva de ella. Pudiese ser qué el desistimiento sea el
resultado de la transacción. En cualquier caso, la misión del abogado no es hacer
persistir en el proceso, es finalizar el proceso.
Tanto el avenimiento, como el desistimiento, son formas de auto-composición del

conflicto, pero son diferentes de la transacción, en cuanto son actos que provienen
de una sola de las partes, aunque pudiese ser resultado de una transacción. Esto
es que la transacción puede haberse realizado y una de sus condiciones sea el
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desistimiento o el avenimiento. Es muy posible que el avenimiento tenga menos

probabilidades de resultar de una transacción, puesto que, si dos partes transigen
no será para que una de ellas convenga con la demanda, sino más bien para que la
otra se desista de la que tiene interpuesta.
La transacción, se diferencia del desistimiento del avenimiento con la demanda, en

que jurídicamente entendida la transacción presupone necesariamente concesiones
recíprocas, renuncias al Propio derecho, sacrificios que se hacen para lograr
seguridad jurídica. Caracteriza a la transacción la incertidumbre. No saben las
partes si tramitando el proceso obtendrán o no la victoria. "Pero, por otra parte-dice
Recasens Siches -un pleito cualquiera que sea el procedimiento con arreglo al cual
se sustancie, representa siempre más o menos a una especie de batalla, cuyo
resultado es imposible predecir de modo seguro". Es esa incertidumbre la que
desde antiguo postuló" Melior et ceda pax quam sperata victoria (Es mejor la paz
cierta que la victoria esperada) y la que llevó a Troplong a estimar que la
tranquilidad es el más importante y primero de los bienes. La transacción es pues
resultado de la inseguridad. No sólo porque dentro del juicio estarán en debate tesis
contrarias, sin saberse cuál de ellas asumirá el juez, sino sobre todo porque el
derecho más firme, perderá seguridad y certeza ante el litigio inmoral, que deforma
el proceso en vehículo de dilación, agravio o extorsión; cuando la verdad real es
deformada en una verdad judicial; o cuando la complicidad de jueces y escribanos
puede dar por resultado una sentencia negativa.
La incertidumbre de la transacción no proviene de la inseguridad del derecho, sino

de la falta de seguridad en el resultado de la causa, debido a las maniobras que
tuercen el recto camino de la justicia. Es una inseguridad judicial proveniente, de la
naturaleza del procedimiento que hace del conflicto una enfermedad social
peligrosísima, de tal manera que la amenaza con el enjuiciamiento constituye
verdadera intimidación, por los bienes que pierde la persona en el proceso.
El avenimiento en cambio, así como el desistimiento no proviene de incertidumbre,

aunque en ciertos casos puede inspirados también la inseguridad en la sentencia.
Son actos unilaterales, aunque provengan de la transacción. Su ejercicio será
siempre unilateral y su tratamiento procesal será diverso.
3.4. LA TRANSACCIÓN
La Real Academia Española define a la transacción como «acción y efecto de

transigir» y, por extensión, «trato, convenio, negocio».
GRUPO 9 48
Transigir, se define como «consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable
o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero
espíritu de condescendencia». También como «ajustar algún punto dudoso o
litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y
parta la diferencia de la disputa».
Se ha debatido mucho sobre la naturaleza jurídica de la transacción. La transacción

es una declaración de voluntad encaminada a definir privadamente y según el arbitrio
de tos Interesados una relación jurídica en cual to sus efectos sean considerados
dudosos o litigiosos.
Nuestro código civil, la incluye entre los modos de extinguir obligaciones, sin
embargo, que admite que puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas
distintas de las que han sido objeto de controversia entre las partes. Es decir que sin
embargo de atribuirle lo, efectos de un contrato de acuerdo con el artículo 1351,
nuestro Código civil, sólo la considera como modo de extinguir las obligaciones.
Se trata indudablemente de un acto jurídico, qué Puede generar, transformar o

extinguir derechos. Es esta su capacidad jurídica la que debe utilizarse para convertir
a la transacción en un medio extintivo del conflicto. El abogado, tendrá en
consideración que al celebrarse una transacción antes o después del juicio, podrá
con este acto jurídico Ingresar en el campo de la fenomenología jurídica y conseguir
el avenimiento, es decir el acuerdo de las partes por medio de derechos que se
crean, modifican o extinguen. La condición de padecimiento social que le hemos
atribuido al proceso, justifica que el abogado busque la transacción sea para evitar el
conflicto judicial de intereses, sea para extinguirlo. Siendo entonces su propósito, el
de resolver. el conflicto de intereses el abogado dará mayor importancia al contenido
moral de la institución, que a su contenido espere que el asunto deba ser
necesariamente dudoso o Para evitar el proceso, litigioso. Jurídico. De ahí que no
pueden las partes renunciar inclusive a derechos indiscutibles. Tampoco se detendrá
en la reflexión de que solamente los derechos patrimoniales son transigibles. Puede
haber transacciones que liquiden conflictos sobre derechos no patrimoniales.
¿Podría discutirse acaso la renuncia al derecho de esponsales, en cambio de una
cantidad de dinero, que evitaría el juicio que se promoviese para el cumplimiento del
pacto?
Tampoco se detendrá a reflexionar que solamente las causas no sentenciadas son

transigibles. Cuando. se ejerce la profesión de abogado, en una sociedad, en que la
elocución de sentencia dura a veces más que el proceso mismo, será absolutamente
GRUPO 9 49
lícito y corresponde a la naturaleza de derecho privado que tiene la transacción, el

que se pueda transigir sobre los efectos de una sentencia. De lo que se trata es de
comprender que la paz social es un bien jurídico superior a los otros bienes tutelados
por el derecho. La transacción saldrá del campo estrictamente jurídico e ingresará en
los amplios predios de la moral, en la que no se admitirá que el derecho inhiba su
propósito pacificador.
Se ha dicho que para que exista transacción es preciso que existan concesiones
recíprocas y que se entiende por ellas, los derechos que se renuncian. Pero pueden
existir transacciones que consistan simplemente en la suspensión del procedimiento
que intranquiliza a la parte. Se compra el sosiego.
En la transacción en la que por una cantidad de dinero la parte se compromete a

desistirse de la demanda o dejar paralizado el proceso hasta que se produzca el
abandono, o a no reproducir la acción del proceso que ha sido abandonado, la parte
no está renunciando ningún derecho, es decir no está haciendo una concesión, esta
simplemente comprando la concesión que hace la otra parte.
Ventajas y desventajas de la transacción.
Según Jerzy Lapierre " la transacción es un contrato concluido ante el tribunal, por el
cual las partes mediante concesiones mutuas deciden una relación litigiosa o incierta
y liquidan el conflicto que los enfrenta sobre las pretensiones de esa relación. Es
decir que, para el profesor polaco, la transacción tiene la connotación doctrinaria
generalizada reproducida en los códigos civiles. La definición de Lapierre recoge la
del artículo 917 del código civil y del artículo 223 del código de procedimientos civiles
polaco.
Analizando las ventajas y desventajas de la transacción, dice que sus ventajas son la
economía del proceso, la economía de tiempo, de gastos y de trabajo del tribunal, de
las partes, de los testigos y de los otros órganos y personas. Señala igualmente
como ventaja la posibilidad de adoptar soluciones y arribar a resolver las que serían
inaccesibles por la vía del procedimiento.
Considera desventaja de la transacción que ella no contribuya a la formación del

sentimiento jurídico de la sociedad. También considera como desventaja el que la
transacción pueda ser objeto de la presión de la parte más fuerte sobre la parte más
débil del proceso, que no tiene medíos suficientes para mantener un proceso largo, a
la que se puede conducir a disponer de sus derechos con detrimento. Puede haber
-dice- una transacción simulada para obtener un título ejecutivo.
GRUPO 9 50
Una de las ventajas más importantes de la transacción es la economía de tiempo,

patrimonio y proceso. Es precisamente por esta economía que recomendarnos corno
fórmula de conciliación de los intereses opuestos, para evitar el conflicto con su
secuela de gastos, pérdida de tiempo, pérdida de sosiego y desperdicio del servicio
de administración de justicia.
Indudablemente las ventajas que ofrece la transacción son evitar los gastos en la
tramitación de la causa, y por supuesto la terminación del conflicto constituye una
importante economía procesal y de trabajo del tribunal.
Es esta ventaja la que nos lleva a postular la transacción como medio de

pacificación, dentro de la autocomposición, porque evitará el gasto en el proceso, la
pérdida de tiempo, el desasosiego que todo proceso produce y descongestionará los
tribunales. Pero no sólo este papel importante, que la sabiduría popular perennizó en
el adagio "más vale mala avenencia, que buena sentencia", sino que además le
atribuirnos a la transacción un fundamental papel creador de paz social. Este es el
papel que hemos que el abogado entienda, que comprenda que, al liquidar el
conflicto, se está devolviendo bienes, trabajo y sosiego a la producción. Parte del
subdesarrollo, es el conflicto. La sociedad subdesarrollada es altamente conflictiva, y
el abogado que profesa en ella, tiene todavía el falso concepto de que su destino es
crear pleitos y no evitarlos, siendo así que el abogado es un intérprete científico del
derecho, que pone su ciencia al servicio de la paz social. Contribuye mucho más a la
pacificación, el abogado que transige la controversia, que el abogado que lleva la
demanda hasta conseguir una sentencia. Si bien el procedimiento contribuye al
progreso social, cuando es procedimiento justo y correcto, se convierte en
padecimiento social, que estraga patrimonio, tiempo y sosiego, cuando en malicioso
y dilatorio y que por tanto es preciso evitar en cualquier momento.
Si pusiésemos en una balanza las ventajas y desventajas de la transacción,

veríamos que las que las ventajas pesan más. Cuando el conflicto pierde para el
desarrollo bienes y tiempo que le podrían servir, cuando el conflicto se convierte en
una enfermedad social que destruye no sólo el patrimonio y la paz del individuo, sino
la propia perspectiva histórica de la sociedad, entonces corresponde a la
responsabilidad social del abogado finalizarlo y finalizarlo cuanto antes. Felizmente
puede hacerlo antes o después del conflicto. Si lo hace antes podrá darle a la
transacción la forma que desee, pero para guardarla es importante que quede
escrita. Puede serlo en instrumento público o privado. Sólo que el instrumento
privado requerirá el reconocimiento previo. En todo caso tendrá el valor de la cosa
GRUPO 9 51
juzgada, de tal manera que las propias pautes no podrán renovar el conflicto por las
mismas causas.
Cuando se trata de una transacción dentro de juicio, es suficiente que la voluntad de

las parles conste de escrito que se presentará ante el juez para que lo apruebe. No
emite el juez resolución jurisdiccional, sino meramente aprobatoria de la voluntad de
las partes. Son ellas las que deciden por si el conflicto y su voluntad, es la que
aprueba el juez. Igualmente, en este caso también la transacción tendrá fuerza y
carácter de cosa juzgada.
3.4.1. CAUSAS SUSCEPTIBLES DE TRANSACCIÓN
En norma que no ha sido reproducida, ni siquiera en el propósito de señalar con

precisión qué causas mencionó del código de enjuiciamiento en materia civil de
1852, señaló las causas en las cuales no procedía la transacción y las penales, las
verbales, las del Estado, las de menores e incapaces, los procesos sumarios de
posesión, las de la iglesia, monasterios y hospitales e instituciones de educación, los
procesos en que se discuten los bienes de los pueblos, el juicio de quiebra y el
retracto. Dentro de la legislación española que sirvió de modelo a nuestro código, se
incluían además el juicio arbitral y el juicio ejecutivo.
¿Pero es cierto que todas estas causas no son transigibles? Indudablemente que ha
cambiado el criterio sobre muchas causas que ahora si son transigibles. Sin
embargo, quedan vigentes algunos criterios.
El proceso penal, por ejemplo, es intransigible. Su naturaleza de proceso de orden

público, en el que está comprometida la seguridad social, impide que la acción penal
pueda ser objeto de renuncia o de persecución privada. Toda la doctrina penal ha:
postulado y sigue postulando la intransigibilidad de la acción penal. El derecho penal
se dice, es monopolio del Estado, quien en nombre de la sociedad y para conservar
el orden público, impone la sanción. El derecho penal es el ejercicio del derecho de
la propia sociedad, que se defiende. Consiguientemente, siendo un derecho que
corresponde al Estado no puede ser objeto de renuncia por el agraviado, ni podría
ser objeto de transacción.
Pero la acción penal comprende también la acción civil derivada del delito. Mientras
que la acción penal destinada a perseguir y sancionar el delito no es transigible, si lo
es la acción civil. Una parte de él admite la transacción. Así lo establece el propio
código civil (Art. 1306). Además, dentro del derecho penal contemporáneo se percibe
tendencia a flexibilizar las penas. El agravio a la sociedad que constituye el delito no
GRUPO 9 52
resulta de su magnitud, resulta de la conducta antisocial del delincuente, para quien

en el caso de delitos leves y contra el patrimonio, se ha instituido la diferencia de
faltas, que son sancionadas con penas más leves y que inclusive pueden convertirse
en simples sanciones pecuniarias, mientras a los sujetos relativamente Imputables se
les aplica medidas de seguridad, que son distintas de las penas; la pena puede ser
suspendida condicionalmente en algunos casos, etc. Existe pues una tendencia a
hacer benigno el derecho penal.
Los asuntos verbales, como cualquier otro asunto son susceptibles de ser
transigidos. Se ventilan corno proceso verbal, debido a la cuantía del asunto y no en
cuanto a su naturaleza. Consiguientemente, cualquier asunto verbal podrá ser
susceptibles de transacción, si es que las partes se ponen de acuerdo en evitar el
conflicto.
No existe disposición constitucional alguna que haga intransigibles los conflictos con
el Estado, pero no todos los asuntos del Estado serán intransigibles. La mayor parte
de los asuntos del Estado versan sobre problemas administrativos o patrimoniales. El
Estado no tiene derechos personalísimos. Pero además el Estado no es dueño de
los bines que administra. El Estado es sólo administrador de los bienes cíe la Nación.
La titular del derecho de propiedad es la Nación, vale decir el pueblo.
Consiguientemente el Estado para transigir algún asunto patrimonial - pues los de
orden administrativo no podrán hacerlo, ya que dejaría de respetar la ley - debe
requerir de la autorización que otorgue la Nación, titular del derecho a través de los
órganos institucionales respectivos. No será suficiente entonces el mero Decreto
Supremo autorizativo, para transigir sobre los bienes que el Estado administra.
Deberá promulgarse la ley especial que establezca las condiciones en las que se
podrá transigir. Se dirá que la promulgación de una ley por el Parlamento demoraría
la solución de la controversia a la entrega de los bienes que pertenecen a la Nación.
Pero la demora sería evitada si la ley autorizativa de una transacción sobre bienes de
la Nación tiene preferencia en el debate parlamentario.
Indudablemente deberá cuidarse que en nombre de la transacción o de la

conciliación se dispongan los bienes de la Nación. Habré que comprender que para
transigir los conflictos del Estado deberá tenerse un gran espíritu cívico para
comprender que solamente la extinción del conflicto por la vía transaccional es más
conveniente que la prosecución del proceso jurisdiccional. Entonces funcionarios y
abogados, tendrán responsabilidad por la disposición inconveniente de los bienes de
la Nación. Será exigible, por tanto, la confirmación de la transacción por el Congreso.
GRUPO 9 53
No bastará que las partes se pongan de incurrido en los puntos contradictorios a

transigir, por tratarse bienes de la Nación ha de ser necesario que esa transacción
sea analizada y debatida en el Congreso, el cual tendrá facultades revocarla si es
inconveniente a los intereses nacionales.
Sin embargo, de disponer en su artículo 63 la Constitución del Estado, que todo

contrato con extranjeros se someterá a las leyes y tribunales de la República, admite
que el Estado pueda someter sus controversias derivadas de contratos con
extranjeros a tribunales constituidos en virtud de convenios internacionales.
Esto es que el Estado podrá someter el conflicto a transacción, la que se hará en el

país, ante las autoridades nacionales o ante tribunales y autoridades que se hayan
constituido en virtud de convenios internacionales, aprobados por el Perú.
¿Es o conveniente la transacción para el Estado? ¿Se aplicará también al Estado el

adagio popular de que más vale una mala transacción que un buen pleito? El asunto
creemos que es resultado del propio desarrollo de las relaciones sociales del país
subdesarrollado. Si existiese una administración de justicia diligente, con jueces
verdaderamente incorruptibles, la mayor seguridad para los derechos del Estado
estaría en el proceso judicial. Pero cuando se vive un proceso lento y farragoso en el
que, debido a las maniobras de la parte, muchas veces con complicidad del
secretario o de la autoridad, podría deformarse la verdad real en verdad procesal de
acuerdo con la cual resolverá el juez, es preferible recomendar, la transacción, aun
cuando en ella deban sacrificarse algunos derechos. La opinión generalizada, en la
sociedad ventajista, es que el Estado no pierde y que consiguientemente no importa
el resultado de la sentencia. Esta opinión no sólo la tiene el contrincante, sino
inclusive los propios jueces y los abogados del Estado.
Es por eso que recomendamos la más severa vigilancia de los intereses del Estado y
también la más severa responsabilidad, cuando ellos fueran abandonados.
Es Pues claro que también el conflicto prolongado, extraviado do en los vericuetos

del procesalismo, le hace daño al Estado y perjudica sus intereses, siendo por tanto
recomendable también la transacción de los intereses del Estado, cuando hasta la
seguridad de que esos intereses serán severamente vigilados, pero indudablemente
sometidos a los principios de elevada moral de los representantes estatales y
severidad en la responsabilidad de funcionarios y abogados del Estado.
En cuanto a los bienes de menores e incapaces, dispone nuestro código civil en sus
artículos 448, 449, 532, 568, que los bienes de menores e incapaces son
GRUPO 9 54
transigibles, pero para ello los términos de 1a transacción deberán ser conocidos
previamente por ei juez que autoriza a los padres, tutores a curadores, centro de los
trámites establecidos por el código procesal civil oyendo en lo posible a los menores
que tengan 16 años cumplidos. Pero, además, de acuerdo con el artículo 1307 la
propia transacción merecerá la aprobación judicial, con opinión previa del ministerio
público y del consejo de familia si estuviese constituido y lo crea conveniente el juez.
Esto es, que para transigir sobre los derechos de menores e incapaces será
necesario un doble trámite judicial; uno de autorización a los representantes legales
para que puedan transigir y otro de aprobación judicial de la transacción. La que
quiere decir también que tratándose de los intereses de menores e incapaces, no
habrá una transacción legítimamente extra judicial, ya que inclusive la transacción
deberá ser aprobada por el juez. Es cierto que esa no es una decisión jurisdiccional,
pero en todo caso será necesaria la presencia del juez.
Si para evitar el juicio de partición, cuando se trate de bienes en copropiedad, tuviese

que hacerse partición convencional, también esa partición se someterá al doble
tramite que hemos mencionado: es decir que los representantes de menores o
incapaces deberán obtener autorización judicial para celebrar partición y luego
obtendrá aprobación judicial de los términos de la participación de acuerdo con el
artículo 987., modificado en parte por la Primera disposición modificatoria del código
procesal civil.
Esto es que tratándose de bienes de incapaces no existirá una transacción

extrajudicial. Cualquier transacción tendrá que ser necesariamente aprobada por el
juez. En este punto debemos esclarecer nuestra interpretación en cuanto a la
contradicción entre el artículo 987 y el artículo 1355 del código civil. El artículo 855
dice que, habiendo heredero incapaz o ausente, la partición será necesariamente
judicial, mientras que el artículo 987 admite que en cualquier caso de copropietarios
menores o incapaces podrá hacerse partición convencional o por medio de árbitros
sometiéndose a sus trámites. Creemos que esta contradicción será resuelta,
teniendo en cuenta Id fuente de la copropiedad. Si ella reconoce la herencia, corno
fuente, la partición será necesariamente judicial, si el copropietario es menor o
incapaz, y podrá hacerse partición convencional o por medio de árbitros, si la fuente
de la compropiedad no es la herencia.
En cuanto a la responsabilidad habrá que diferenciar la que provenga de un hecho

civil, de un hecho penal y la responsabilidad del funcionario. Mientras la
responsabilidad derivada de un hecho civil o la responsabilidad civil derivada de un
GRUPO 9 55
hecho penal pueden ser transigibles, estimamos que no debe ser transigible la
responsabilidad del funcionario. Nos pronunciamos directamente en contra de la
transacción sobre la responsabilidad del funcionario derivada del ejercicio de la
función pública, y no por que el procedimiento en que ella se ventila no sufra la
demora que hace tan perjudicial y negativo el juicio, ni porque pensemos que en este
proceso no existe corrupción deformadora de la justicia, sino porque en la
responsabilidad penal y civil del funcionario público, está la evaluación de su
honradez y ésta no puede ser transigible de ningún modo. Pero para evaluarla es
preciso que el proceso lo tramiten quiénes por la limpieza de su conducta estén en
condiciones de hacerlo sin caer en las tentaciones, tan notables en este campo,
donde se pretende que la honra es el fruto de la fortuna. Si el funcionario es
honorable será el primero en exigir que la causa se lleve hasta la sentencia, para que
ella establezca su honradez; si el funcionario no es limpio será el primero en propiciar
la transacción que perjudicaría más bien los intereses de la sociedad.
En la responsabilidad civil y penal esta no solo el honor del funcionario, sino la propia
seguridad de la sociedad. Este debe ser un proceso que se finalice por los cauces de
la sentencia, porque ella si debe 6citicar a la sociedad. La jurisprudencia que se
extraiga de ella, será profundamente educativa para el pueblo, que será capaz de
comprender cuanto de bueno y cuánto de hicieron los personales juzgados. Por algo,
el procedimiento de responsabilidad de funcionario, debe ser necesariamente
público.
Se dice también que el procedimiento arbitral es intransigible, debido posiblemente a

que es resultado de la voluntad de las partes quo crean una jurisdicción especial
para la solución de su conflicto.
Pero el arbitraje es también un proceso, sometido desde luego a las mismas

dilaciones, maniobras y al propio litigio desleal.
Nuestra Ley de Arbitraje D.L. 25935 admite el arbitraje en rebeldía (\ri. 26) de donde
resulta que el juicio arbitral no es plenamente el resultado de la voluntad de partes.
Puede parte ser suplida por la ley o por el juez. Se admite la apelación contra el
laudo de derecho, que ha de formularse ante el Poder Judicial a ante instancia
arbitral (Art. 54). Pero además el laudo arbitral puede ser objeto de nulidad en los
casos señalados por el artículo 56 de la ley de arbitraje, es decir por nulidad de
convenio arbitral. por haber actuado como árbitro quien no acepto el cargo o quien
tuviese incompatibilidad para serlo: no haberse expedido el laudo por la mayoría:
haber sido expedido el laudo fuera del plazo o haber laudado sobre materia no
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sometida expresa o implícitamente a la decisión de los árbitros. Es decir que el

procedimiento arbitral puede set también objeto de un dilatado procedimiento.
Es por eso, que la que la Ley de Arbitraje, admite en su artículo 35 la constitución de

los partes antes de expedido el laudo concediendo al acuerdo autoridad de cosa
juzgada. De donde resulta que el procedimiento arbitral también puede ser objeto
conciliación.
¿Porque no se admite la conciliación después de expedido el laudo? Del mismo

modo como las partes prescindieron del poder jurisdiccional y sometieron por
acuerdo, la decisión de la controversia al laudo de los árbitros, pueden conciliar una
controversia laudada sometida todavía a los tramites de la apelación la nulidad. La
apelación expresa de un lado, que la parte apelante, no está conforme con el laudo y
de otro, que el laudo, debe ser revisado por la instancia superior. La nulidad,
presupone vicios del procedimiento que pueden invalidar totalmente el laudo.
Consiguientemente, no encontraremos explicación académica ni práctica de la razón
por la cual solamente pueden ser conciliadas las controversias no laudadas.
3.4.2. LA TRANSACCIÓN EN EL JUICIO DE ALIMENTOS
El derecho a reclamar alimentos es irrenunciable. Esta irrenunciabilidad es inherente

a su destino y naturaleza. Si la pensión alimenticia ha de satisfacer la necesidad vital
el individuo, no se puede renunciar a ella. Pero que el derecho a reclamar alimentos,
sea irrenunciable, no quiere decir que no sea transigible. Dispone el artículo 487 del
código civil, que el derecho a pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable
intransigible e incompensable.
Esto es que de ningún modo podrá limitarse o negarse el derecho que tiene la
persona a reclamar alimentos. Pero esto no quiere decir que no pueda ser reducido o
ampliado una transacción. ¿Qué será entonces lo intransigible?
Solamente el derecho a pedir los alimentos, pues la forma en que deben ser
proporcionados, la oportunidad y cantidad en que debe hacerse, podrán ser
sometidas a una transacción, e inclusive podrán ser objeto de compensación.
Pero analizada en profundidad la norma, del monto alimenticio, significa la

transigibilidad del derecho. Si el derecho a los alimentos, ha de ser expresado en una
cantidad y esa cantidad puede ser aumentada o disminuida, es claro que la propia
esencia del derecho resulta asimismo transigible. Si el monto de una obligación
alimenticia, expresada dinero, lo compensarnos con otra obligación que damos por
pagada, estaremos compensando el propio derecho alimenticio.
GRUPO 9 57
Se dirá, para reducir fuerza a este argumento, que no es el derecho de pedir

alimentos el que se transige, sino la cantidad en que se expresa ese derecho. Si el
derecho se Italia expresado en una cantidad, y esa cantidad puede ser transigible,
indudablemente se está transigiendo el derecho mismo.
Pero habrá que tener cuidado en propiciar transacción en la que se renuncie al

derecho mismo. El derecho a pedir alimentos es irrenunciable. Le da este carácter,
su propio destino, el artículo 472 del código civil establece que el destino de los
alimentos es satisfacer las necesidades de subsistencia, es decir las necesidades
fundamentales del individuo, entre las cuales también ha de contarse la educación.
Entonces si el destino del derecho es la atención de las necesidades fundamentales,

no se podía renunciar a él.
3.4.3. LA TRANSACCIÓN EN EL PROCESO LABORAL
Se sostiene por los tratadistas que solamente los bienes en el comercio son
transigibles, porque la transacción constituye una forma de enajenación
indudablemente que todos los derechos de los trabajadores derivados de la relación
laboral, no podrán ser susceptibles de transacción. No se podía, por ejemplo, transar
sabré el derecho a la huelga, o sobre el derecho a la estabilidad en el empleo. Pero
si se podía transar sobre el monto de las indemnizaciones o compensaciones sobre
el monto del salario que debe pagan el empleador. Si el procedimiento laboral
promovido para el pago de las indemnizaciones amenaza con prolongarse de tal
modo que la indemnización no llegara al y definirlo por beneficiario, entonces es
preferible transigir el pleito la vía conciliatoria. Cualquier pacto que constituya
renuncia de los derechos de los trabajadores será nulo ipso jure. Pero esto no priva
que el servidor pueda transigir sobre la cantidad de los beneficios indemnizatorios o
del salario que debe recibir. Además, estos derechos pueden extinguirse por la
prescripción. Quiere decir que estamos trente a derechos que pueden ser
transigidos, y siendo transigibles, pueden ser renunciables, lo quo desvirtúa la
afirmación de quo todos los derechos derivados de la relación laboral son
irrenunciables.
El profesor Mario L. Deveall 91 dice que la naturaleza inderogable del derecho

derivado de la relación laboral, plantea un grave problema en lo que se refiere a
transacciones y renuncias y que la gravedad del problema deriva tanto del número
enorme de relaciones de trabajo, como de la naturaleza reglamentaria de la norma
de trabajo, así como de la necesidad de reducir al máximo enfrentamiento entre el
empleador y el servidor. Ante la gravedad del problema que enfrenta la
GRUPO 9 58
inderogabilidad de las normas laborales con transacciones y renuncias por un lado y

la litigiosidad que puede enervar el propio proceso productivo, por otro, destacan tres
faunas conciliatorias: La primera, que distingue entre renuncia y transacción, con el
objeto de limitar la prohibición de las primeras y que "ha ocasionado la costumbre de
disimular las renuncias bajo la apariencia de transacciones". "La segunda, que negó
validez a las renuncias y transacciones realizadas durante la vigencia de la relación
laboral, y la tercera", que distingue los derechos ya devengados, de las prestaciones
futuras.
Quiere decir pues que los derechos relativos a la remuneración y beneficios

pecuniarios del servidor, derivados de la relación de trabajo, son transigibles y que
habrá que diferenciar siempre entre el beneficio para percibir y el percibido.
No puede olvidarse quo la conciliación es una fase del proceso laboral, destinada
precisamente a obtener el avenimiento de las partes.
Es la naturaleza del proceso de trabajo, tutelar de los intereses de los trabajadores y

de la producción, la que impone corno fase inicial del conflicto el procedimiento de
conciliación. Solamente al fracasar la conciliación se abre el proceso propiamente
dicho, sea con el arbitraje, sea con el procedimiento jurisdiccional. Dispone el artículo
59 del D.L. 25593, que regula la negociación colectiva que la función conciliatoria
estará a cargo de un cuerpo técnico especializado y calificado del Ministerio de
Trabajo y Promoción Social. Sin embargo, las partes pueden encomendarla a
persona distinta. Además, el artículo 60 de este mismo Decreto Ley establece que
las partes conservan el derecho de reunirse por propia iniciativa y acordar lo que
estimen adecuado y que podrán asimismo recurrir a cualquier medio válido para la
solución pacífica de la controversia.
Esto implica reconocer que la conciliación laboral es también una forma de

autocomposición.
3.5. LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
La conciliación es el proceso por el cual dos o más personas en conflicto logran

restablecer su relación, gracias a la intermediación de un tercero denominado
conciliador. El conciliador es un facilitador de la comunicación, no ejerce la función
de juez, ni de árbitro. Por ello, para los abogados esta tarea resulta más difícil que
para las demás personas, dado que está acostumbradas a buscar las posiciones de
las partes y aplicar la ley, por encima de la razón de las partes.
A. PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN
GRUPO 9 59
De acuerdo a lo establecido en el artículo segundo de la Ley de Conciliación, Ley

No 26872 y en el artículo segundo de su Reglamento aprobado por D.S. No 001-98-
JUS, los principios que rigen la conciliación son los siguientes:
 Equidad: Concebida como el sentido de la justicia aplicada al caso

particular, materia de conciliación.
 Veracidad: Búsqueda de lo querido realmente por las partes. Se refleja en
el Acuerdo al que llegan las partes, como la mejor solución. Lo que interesa
no es el acuerdo sino la solución del problema.
 Buena fe: Necesidad de que las partes procedan de manera honesta y leal,
conducta que debe llevarse adelante durante todo el procedimiento.
 Confidencialidad: Supone, tanto del conciliador como de las partes,
guardar absoluta reserva de todo lo actuado.
 Imparcialidad o neutralidad: Garantías de seguridad y justicia. Supone la
intervención del conciliador durante todo el procedimiento sin identificación
alguna con los intereses de las partes.
 Legalidad: Expresa conformidad del acuerdo conciliatorio con el
ordenamiento jurídico.
 Celeridad: (prontitud) Consustancial al procedimiento. Supone la solución
pronta y rápida del conflicto.
 Economía: Las partes eliminan el tiempo que les demandaría un proceso
judicial.
B. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN
A partir de la idea de conciliación que se ha esbozado anteriormente podemos

señalar como principales características las siguientes:
 Conflicto existente.
 La conciliación es fundamentalmente una negociación. Sin negociación
no existe conciliación.
 Participación de un tercero. En la conciliación el tercero interviene dando
especial importancia en recuperar la relación entre las partes, para ello
utiliza sus cualidades con el fin de logra que las partes consigan una
solución propia. El tercero no es juez ni árbitro.
 Aceptación. Las partes deciden libremente acudir a este proceso; sin
embargo, en la Ley de Conciliación éste será un requisito obligatorio desde
GRUPO 9 60
el 14 de enero del año 2001. Lo que las partes aceptan será al tercero
neutral.
 El procedimiento flexible e informal. Los procesos de conciliación no
suponen etapas obligatorias ni instancias. Las pruebas no requieren de las
formalidades propias del proceso judicial, dado que no existe un juez que les
tenga que dar mérito. La participación activa de las partes hace de la
conciliación un proceso informal y práctico, donde se llegará a un acuerdo
según la voluntad de las mismas.
 Llegar a un acuerdo no es obligatorio. Aun cuando las partes acudan por
ley a una conciliación, no están obligadas a llegar a un acuerdo.
 El proceso es coordinado por el conciliador. El llegar a un acuerdo
supone el resultado del papel facilitador, del conciliador y de la decisión de
las partes.
No ha existido en toda la historia nacional, norma alguna que señale la importancia

de la conciliación. SU revisión a través de los diferentes textos legales, revela que
se le ha concedido una importancia secundarla, si acaso se le concedió
importancia. Seguramente que la ley que trató la conciliación con importancia fue el
código de enjuiciamientos en materia civil de 1852. Concibe la conciliación como un
procedimiento previo al juicio. Se inspira fundamentalmente en la ley de
enjuiciamiento civil española y corno ésta, dispone que la conciliación se realice
ante el juez de inferior jerarquía (la española establecía que la conciliación debía
producirse ante el juez municipal, el código de enjuiciamientos civiles ordenó que se
realice ante el juez de paz), aunque su artículo 286 dispone que sean jueces de la
conciliación el juez de paz, en las causas del fuero común y los jueces que señalen
las leyes especiales que la dispongan, salvo aquellas controversias entre padres e
hijos, entre marido y mujer o parientes en segundo grado, que se realizaban ante el
juez de primera instancia, corno lo disponía el artículo 299.
Este código, como no lo hizo después legislación alguna, trata de la conciliación en

18 artículos. Se trata indudablemente de procedimiento previo, cuyo objetivo es el
fenecimiento de la controversia. El art. 292 dice que si las partes convienen en los
me dios de avenimiento propuestos por el juez se levantara acta y quedara
"concluida La demanda y transijido el pleito". Este es quo se trata de un
procedimiento previo acto a evitar el Juicio. El artículo 287, excepto la de la
conciliación:
1. Las causas criminales.
GRUPO 9 61
2. Los juicios verbales.

3. Los asuntos en quo tienen interés menores e Incapaces.
4. Los asuntos en quo tienen interés la iglesia, monasterios, hospitales,
universidades, colegios, escuelas de instrucción primaria y demás
establecimientos públicos que no tienen la libre administración de sus bienes.
5. En los juicios sumarios sobre posesión.
6. En las demandas sobre obra nueva y obra ruinosa;
7. En las demandas sobre bienes de los pueblos:
8. En las demandas contra ausente, mientras la ausencia no este declarada.
9. En los juicios de concurso de acreedores.
10. En la interposición de la demanda de retracto, sin perjuicio de producirse la
conciliación después de interpuesta la demanda.
11. En los casos urgentes.
Hay que comprender que la conciliación era concebida como un procedimiento

previo a la interposición de la demanda, pero si esta se promovía y prosperaba, en
pleno juicio podría fenecerse la controversia establecida, sin que este hecho origine
la nulidad de lo actuado. Si la conciliación como procedimiento previo, no deba el
resultado pacificador que se le otorgo, quedaba aún la transacción sobre la cual se
pronuncia el código civil de 1852, del articulo 1702 at 1728.
El artículo 1702, concede a la transacción los mismos propósitos pacificadores

antes y después de promovido el juicio, que le concede el código actual y que le
concede,) el código de 1936. El código civil de 1852, concibe la transacción con
mucha mayor amplitud que el código 1936 y que el código actual, pues su artículo
1708 establecía que pueden ser objeto de la transacción "toda y las cosas que se
hallen bajo el dominio del hombre", mientras que los códigos de 1936 y 1984, solo
consideran transigibles los derechos patrimoniales.
El código de procedimientos de 1912, no contiene norma alguna sobre la

conciliación. Había desaparecido totalmente aquel criterio quo llevo al código de
enjuiciamientos en materia civil de 1852 a organizar el procedimiento de
conciliación. Esa omisión se debe al hecho de que por una misma ley N° 1510 se
promulgaron el código de procedimientos civiles, la ley orgánica del poder judicial y
la ley de notariado, y el artículo 103 de la ley orgánica del poder judicial, se refiere a
la conciliación.
Este artículo 103 de la ley orgánica del poder judicial concebía la conciliación, no
como un proceso previo al juicio, sine Como una facultad quo la concede solamente
GRUPO 9 62
a los jueces de primera instancia. Ni los jueces superiores, ni los de la Corte

Suprema, tenían facultad para convocar a un comparendo de conciliación. Pero si
lo podía hacer en cualquier estado del juicio del juez de primera instancia, quién
buscara por esta media el avenimiento de las partes. Además, habrá cambiado
totalmente el criterio de la ley. En el código de enjuiciamientos civiles, la
conciliación era un trámite obligatorio, ahora solamente quedaba librado a la
facultad del juez; ni siquiera las partes podían intentarlo. En la Comisión
reformadora del código de procedimientos civiles volvió a aparecer la conciliación
coma un trámite previo.
Comisión había acordado que, en el juicio sumario, sometido al trámite de menor

cuantía debía proponerse la conciliación y el juez procurar el avenimiento da las
partes. Después, en la sesión del 4 de setiembre de 19.18, se vio el anteproyecto
elaborado por el doctor Germán Paimj y Gómez Sánchez, que reproducía en mucho
el criterio del código de enjuiciamientos civiles, pero no dejaba de ser tina potestad
facultativa del juez, tal como lo había concebido el artículo 103 de la ley orgánica
del poder judicial. Quedaron aprobados cuatro artículos sobre la conciliación,
entendiéndose que se trataba de la conciliación en el juicio ordinario, pues la
conciliación en el juicio de menor cuantía ya se había incluido como disposición
preceptiva, que obligaba al Juez a proponerla, pero sin que su omisión fuese tacha
de nulidad del comparendo. En el mismo sentido que el artículo 103 de la ley
orgánica del poder judicial, el artículo 259 del Proyecto, elaborado sobre la base del
anteproyecto de Aparicio y Gómez Sánchez, dice: "En cualquier estado del juicio
podrá el juez citar a las partes a un comparendo de conciliación en el que procurará
que pongan término a sus diferencias por un avenimiento amigable".
El código procesal civil, Decreto Legislativo N. 768, de 29 de febrero de 1992

organiza la conciliación, junto a la transacción judicial, el allanamiento, el
reconocimiento, el desistimiento y el abandono, corno toalla especial de conclusión
del proceso. Es obvio que solamente se refiere a la conciliación en juicio. No se
refiere ni siquiera indirectamente a la conciliación antes del juicio. Su formulación de
la conciliación es más amplia que la de leyes anteriores, pues concede Pedirla no
solo al juez, sino también a las partes y no sólo se refiere al juicio determinado, sino
que la hace procedente en cualquier proceso. Sólo que la conciliación no es el
resultado del acuerdo de las partes, sino de su avenimiento con la fórmula
propuesta por el juez, de acuerdo a su "prudente arbitrio", de tal manera, que si es
rechazada la propuesta judicial y la sentencia otorgase igual o menor derecho del
que se propuso en la conciliación quien rechazó la propuesta judicial sufrirá una
GRUPO 9 63
multa, inclusive en el proceso de alimentos. De donde resulta que la conciliación, no

es la expresión de la voluntad de las partes, sino del "prudente arbitrio" del juez,
que hay que aceptar para no sufrir multa. Algo más. Solamente el juez aprobará la
conciliación trate sobre 'derechos disponibles", siempre que el acuerdo se adecue a
la naturaleza del derecho en litigio. ¿Qué significa que la libertad conciliatoria de las
partes, se halle constreñida tanto por la naturaleza de los derechos, que han de ser
disponibles, como por la naturaleza jurídica del derecho en litigio? ¿Pero qué es la
'naturaleza jurídica del derecho en litigio"? ¿Será la naturaleza substantiva o la
naturaleza procesal del litigio? Ambas son naturalezas jurídicas, pero la ley no dice
a cuál de ellas debe adecuarse el acuerdo conciliatorio.
Este código trata igualmente de la transacción judicial, que la hace factible en

cualquier estado riel proceso, inclusive durante el trámite del recurso de casación y
aun cuando después de vista la causa haya quedado al voto, en discordia. En este
aspecto la redacción del artículo 334 del código procesal civil supera la teoría de
que solamente podría transarse hasta antes de la sentencia. Ahora, inclusive
después de sentenciada y de vista la causa por el tribunal superior, podrá
transigirse, mientras 110 se haya definido la controversia. ¿Será esta la naturaleza
dudosa que debe tener el resultado del conflicto?
¿Qué sucederá si después de definido el conflicto a través de la sentencia, las

partes quisiesen transigir sobre lo discutido y debatido en juicio? ¿Podrá negarse
ese derecho?
Indudablemente que nadie podrá negarles a las partes el derecho de transigir

inclusive después de sentenciada la causa. No sólo porque sin embargo de la
sentencia, el conflicto puede seguir siendo dudoso, sino porque inclusive después
de definido el conflicto, las partes quieren evitar la ejecución che sentencia. El
artículo 339, le quita al arreglo que se celebre después de la sentencia, la
calificación de transacción, para el efecto de su calificación jurídica.
Pero tendrá de todos modos los caracteres de la transacción pues el propósito que
perseguimos, no es solamente la transacción jurídicamente entendida, sino toda
forma
Junto a la transacción el código procesal trata asimismo del desistimiento y dedica

un capítulo especial al "allanamiento y reconocimiento". Su artículo 3740 pretende
encontrar diferencia entre pi allanamiento y el reconocimiento. Allanamiento será
aceptar la pretensión contenida en la demanda y reconocimiento será además
GRUPO 9 64
admitir la veracidad de los hechos en que se tunda la demanda. En realidad, no

encontramos diferencia, piles quien se allana con una demanda, es porque acepta
la veracidad de los hechos expuestos en ella. Esta es también otra forma de
extinguir el proceso. Puede o no ser resultado de la transacción. El allanamiento y
el desistimiento, unilaterales de extinguir el proceso. Mientras que el abandono, es
el resultado de la naturaleza dispositiva del proceso civil, de su falta de instancia.
El Texto Único Ordenado de la ley orgánica del poder Decreto Legislativo 14P 767,
de 29 de noviembre de 1991, dedica dos artículos a la conciliación. El art. 64 que
hace obligación de los jueces de paz "propiciar la conciliación de las partes", y el
artículo 185, que hace facultativo de los magistrados "propiciar la conciliación de las
partes mediante un comparendo, en cualquier estado del juicio". Indudablemente es
mucho más amplio que el artículo 103 de la ley orgánica del poder judicial de 1912,
pues la conciliación puede proponerse en cualquier instancia y ante cualquier juez.
Pero padece de contradicción al establecer que los jueces de paz tienen la
obligación de propiciar la conciliación, mientras que los jueces de otras jerarquías
solo estarán facultados Para propiciarla. Es decir que podrán o no ejercitar esa
facultad. Los jueces de paz son también magistrados.
Al normar sobre los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, el articulo 26

incluye a los jueces de paz letrados y el artículo 59, establece que los Magistrados,
cualquiera sea su rango especialidad o denominación ejercen la dirección de los
procesos, dentro de in que indudablemente tiene que estar el propósito de liquidar
el conflicto.
El inciso del artículo 123 del D.L. 17716, ley de reforma agraria, establecía la
obligación juez de tierras de proponer la conciliación finalizar la inspección ocular, y
mucha jurisprudencia
La Comisión había acordado que, en el juicio sumario, sometido al trámite de menor

cuantía, debía proponerse la conciliación y el juez procurar el avenimiento de las
partes. Después, en la sesión del 4 de setiembre de 1946, se vio el anteproyecto
elaborado por el doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez, que reproducía en
mucho el criterio del código de enjuiciamientos civiles, pero no dejaba de ser una
potestad facultativa del juez, tal como lo había concebido el artículo 103 de la ley
orgánica del poder judicial. Quedaron aprobados cuatro artículos sobre la
conciliación, entendiéndose que se trataba de la conciliación en juicio ordinario,
pues la conciliación en el juicio de menor cuantía ya se había incluido como
disposición preceptiva, que obligaba al juez a proponerla, pero sin que su omisión
GRUPO 9 65
fuese tacha de la nulidad del comparendo. En el mismo sentido que el artículo 103
de la ley orgánica del poder judicial, el artículo 258 del Proyecto, elaborado sobre la
base anteproyecto de Aparicio y Gómez Sánchez, dice:
“en cualquier estado del juicio podrá el juez citar a las partes a un comparendo de
conciliación en el que procurará que pongan término a sus diferencias por un
avenimiento amigable.”
El código procesal civil, Decreto Legislativo N° 786, de 29 de febrero de 1992

organiza la conciliación, junto a la transacción judicial, el allanamiento, el
reconocimiento, el desistimiento y el abandono, como forma especial de conclusión
de proceso. Es obvio que solamente se refiere a la conciliación en juicio. No se
refiere siquiera indirectamente a la conciliación antes del juicio. Su formulación de la
conciliación es más amplia que la de leyes anteriores pues pediría no solo al juez,
sin o también a las partes y no solo se refiere al juicio determinado, sino que la
hace precedente en cualquier proceso. Solo que la conciliación no es el resultado
del acuerdo de las partes sino de su avenimiento con la fórmula propuesta por el
juez de acuerdo a su “prudente arbitrio”, de tal manera, que si es rechazada la
propuesta judicial y la sentencia otorgase igual o menor derecho del que se propuso
en la conciliación quien rechazó la propuesta judicial sufrirá una multa inclusive en
el proceso de alimentos. De donde resulta que la conciliación, no es la expresión de
la voluntad de las partes, sino del “prudente arbitrio” del juez, que hay que aceptar
para no sufrir multa. Algo más, solamente el juez aprobará la conciliación que trate
sobre “derechos disponibles”, siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza del
derecho en litigio ¿Qué significa que la libertad conciliatoria de las partes, se halle
constreñida tanto por la naturaleza de los derechos, que han de ser disponibles,
como por “naturaleza jurídica del derecho en litigio”? ¿Será la naturaleza
substantiva o la naturaleza procesal del litigio? Ambas son naturalezas jurídicas,
peor la ley no dice a cuál de ellas debe adecuarse el acuerdo conciliatorio
Este código trata igualmente de la transacción judicial, que la hace factible en

cualquier estado del proceso, inclusive durante el trámite del recurso de casación y
aun cuando después de vista la causa haya quedado al voto, en discordia. En este
aspecto la redacción del artículo 334 del código procesal civil supera la teoría de
que solamente podría transarse hasta antes de la sentencia. Ahora, inclusive
después de sentenciada y de vista la causa por el tribunal superior, podrá
transigirse, mientras no se haya definido la controversia. ¿Será esta la naturaleza
dudosa que debe tener el resultado del conflicto?
GRUPO 9 66
¿Qué sucederá si después de definido el conflicto a través de la sentencia, las

partes quisiesen transigir sobre lo discutido y debatido en juicio? ¿Podrá negarse
ese derecho?
Indudablemente que nadie podrá negarles a las partes el derecho de transigir

inclusive después de sentenciada la causa. No solo porque sin embargo de la
sentencia, el conflicto puede seguir siendo dudoso, sino porque inclusive después
de definido el conflicto, las partes quieren evitar la ejecución de sentencia. El
artículo 339, le quita al arreglo que se celebre después de la sentencia, la
calificación de transacción para el efecto de su calificación jurídica.
Pero tendrá de todos modos los caracteres de la transacción pues el propósito que
perseguimos no es solamente la transacción jurídicamente entendida, sino toda la
forma de avenimiento entre las partes en conflicto
Junto a la transacción el código procesal trata asimismo del desistimiento y dedica

un capítulo especial al “allanamiento y reconocimiento “. Su artículo 330 pretende
encontrar diferencia entre el allanamiento y reconocimiento. Allanamiento será
aceptar la pretensión contenida en la demanda, es porque acepta la veracidad de
los hechos expuestos en ella. Esta es también otra forma de extinguir el proceso.
Puede o no ser resultado de la transacción. El allanamiento y el desistimiento, son
modos unilaterales de extinguir el proceso. Puede o no ser el resultado de la
transacción. El allanamiento y el desistimiento, son modos unilaterales de extinguir
el proceso. Mientras que el abandono, es el resultado de la naturaleza dispositiva
del proceso civil, de su falta de instancia
El Texto Único Ordenado de la ley orgánica del poder judicial, Decreto Legislativo
N° 76, de 29 de noviembre de 1991, dedica dos artículos a la conciliación. El
artículo 64 que hace obligación de los jueces de paz “propiciar la conciliación de las
partes”, y el artículo 185, que hace facultativo de los magistrados “propiciar la
conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier estado del juicio”.
Indudablemente es mucho más amplio que el artículo 103 de la ley orgánica del
poder judicial de 19212, pues la conciliación pude proponerse en cualquier instancia
y ante cualquier juez. Pero padece de contradicción al establecer que los jueces de
paz tienen la obligación de propiciar la conciliación, mientras que los jueces de
otras jerarquías solo estarán facultados para propiciarla. Es decir que podrán o no
ejercitar esa facultad. Los jueces de paz son también magistrados.
GRUPO 9 67
Al normar sobre los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, el artículo 26

incluye a los jueces de paz letrados y el artículo 5, establece que los Magistrados,
cualquiera sea su rango especialidad o denominación ejercen la dirección de los
procesos, dentro de la que indudablemente tiene que estar el propósito de liquidar
el conflicto
El inciso 3 del artículo 123 del D.L 17716, ley de reforma agraria, establecida la
obligación al finalizar la inspección ocular y mucha jurisprudencia del tribunal
agrario, declaró la nulidad del proceso en los que no se propuso la conciliación
Sin embargo, el conflicto agrario en vez de disminuir, se incrementó notablemente.

Al iniciarse la reforma agraria en 1969, las causas que pasaron al fuero agrario, del
fuero común, sumaban 11.932 y cada año en este fuero, ingresaba un promedio de
11,000 causas. De las 77.505 causas resueltas den 6 años solamente, 2.837
causas fueron resueltas por conciliación.
El artículo 10 de D.L. 20177 que reguló el juicio de alimentos y también el artículo

10 del D.L. 128 normativo de dicho juicio, establecían la facultad del juez de
propiciar la conciliación al iniciarse el comparendo.
VENTAJAS:
 Comunicación entre las partes: El conflicto puede ser sano, pero no

resuelto es un peligro. En la medida en que la conciliación constituye una
alternativa para solucionar conflictos crea un clima de paz, aun cuando
producto del proceso de conciliación no se hubiera llegado a un acuerdo, sí
se ha logrado un entendimiento entre las partes, restaurándose la
comunicación entre ambas.
 Economía: Al adoptarse un acuerdo con rapidez los costos de proceso son
bajos, debiéndose pagar tanto al conciliador como los honorarios del centro
de conciliación. El proceso judicial y arbitral son más caros.
 Rapidez: La conciliación es un proceso rápido que puede concluir en una o
varias sesiones, frente a otros procesos como el arbitral que suele demorar
no menos de seis meses y el proceso judicial es, normalmente, mayor a sets
meses.
 Protagonismo de las partes: Las partes son protagonistas de sus
decisiones. Las partes controlan el proceso, así como el resultado que es
producto exclusivo de sus decisiones. A diferencia de lo que ocurre con el
proceso judicial y el arbitraje, la solución no es delegada a un tercero sino
GRUPO 9 68
que es retenida por los propios interesados. Las posibilidades de solución

dependen de las partes.
 Flexibilidad: En la conciliación se utiliza un lenguaje sencillo y directo, a
diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales. En muchos casos es
preferible recuperar las relaciones que mantener las formas, lográndose una
solución de mayor permanencia, dado que se sustenta en los intereses y no
en las posiciones.
 Informalidad: En la conciliación no existe ningún tipo de requisito formal
dado que cada parte participa voluntariamente y el conciliador hace uso de
técnicas y herramientas que refuerzan la comunicación entre las partes.
 Solución realizable: Por tratarse de una solución adoptada por las partes,
en la conciliación las decisiones adoptadas logran un 95% de eficacia. Es
decir, son pocos los casos en los que las partes no cumplen con los
acuerdos que ellos mismos han adoptado. Se trata de soluciones propias,
producto de la creatividad de las partes, más que de soluciones formales
que se adoptan por imposición de un tercero y que se sustentan en la ley y
en la jurisprudencia. No se trata de encontrar quién tiene la razón sino más
bien buscar entre las partes, utilizando su disponibilidad e inteligencia, las
fórmulas más apropiadas al caso materia del conflicto.
BIBLIOGRAFÍA
 Código de Ética del Abogado, 2019 - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Calle
Scipión Llona Nº 350 - Miraflores, Lima 18.
 Código Penal del Perú
 Constitución Política del Perú
 Benavides Vargas, Liz. Delitos de Prevaricato en el Perú. Lima. Universidad Alas Peruanas.
(2017)
 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho Penal Parte General, T.I, Idemsa, Lima, 2011.
 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa, 2002,
Vigésima Segunda Edición, tomo II, p. 1330.
LINKOGRAFÍA
GRUPO 9 69
 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/433747/CO%CC%81DIGO_DE_E%CC
%81TICA_DEL_ABOGADO.PDF
 https://www.ambitojuridico.com/noticias/informe/educacion-y-cultura/la-etica-en-la-
ensenanza-y-el-ejercicio-del-derecho
 http://revistas.uap.edu.pe/ojs/index.php/LEX/article/download/1377/1345.pdf
GRUPO 9 70

Tema 9 Metodos de Enseñanza - Relacion Profesional

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