Вы находитесь на странице: 1из 17

SOCIEDAD, DERECHO Y TUTELA JURÍDICA

CAPITULO I

I. SOCIEDAD, DERECHO Y TUTELA JURÍDICA:

ANTECEDENTES:

El derecho oscila entre los principios y la realidad. Son sus dos polos de
referencia. De un lado, los supuestos que brindan base sólida y segura al
distinguir de la ciencia jurídica. Del otro, la realidad de la vida, que exige y
reclama la indispensable regulación jurídica conforme a valores. De ahí que la
ciencia jurídica, para cumplir su misión en profundidad, debe recurrir al
imprescindible apoyo de disciplinas como la filosofía del derecho, la sociología
jurídica, la historia de derecho y el derecho comparado.

Para la construcción o para la cabal interpretación del sistema jurídico se


requiere, previamente, precisar los supuestos que le sirven de sustento.
Es a partir de estos supuestos que el jurista elabora, aprehende y desarrolla la
ciencia jurídica, manteniendo un constante diálogo, una permanente
confrontación con la experiencia.

NACIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL Y SU CONTRIBUCIÓN:


De incalculable valor ha sido la contribución que el Derecho Procesal ha
prestado al nacimiento y desarrollo de la civilización como eficaz instrumento
para la tutela de la libertad y la dignidad humanas y no solamente del derecho
objetivo abstracto mediante su aplicación a los casos concretos.
El Derecho Procesal nace en el momento en que primitivos grupos sociales
prohíben a sus miembros aplicar justicia por propia mano, en busca de la
armonía y la paz sociales que es el fin primordial de esta rama del Derecho.
Fue la primera contribución del Derecho Procesal a esa labor civilizadora: la
tutela del individuo frente a los otros individuos, mediante la intervención de la
autoridad en la solución de los conflictos (tutela jurídica).
Así nace la acción como derecho concreto a la tutela jurídica. De ella nos
ocuparemos mas adelante.
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL:
Derecho que tiene todo sujeto de derecho, sólo por el hecho de serlo y que lo
titula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional. Así lo regula
el artículo I del titulo preliminar del Código Procesal Civil.

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL ANTES Y DURANTE EL


PROCESO:

1.- D.T.J ANTES DEL PROCESO: Consiste en aquel derecho que tiene toda
persona, en tanto sujeto de derecho, de exigir al Estado, entre otros:
- Provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos
indispensables para solucionar un proceso judicial en condiciones
satisfactorias.
- Existencia de un órgano estatal autónomo, capaz y objetivo encargado con
exclusividad de la resolución de conflictos.
- Proveer con anticipación la vigencia de normas procesales que aseguren un
tratamiento social sencillo, didáctico y expeditivo del eventual conflicto que se
pueda producir.
- Proveer a la comunidad de una infraestructura adecuada a fin de que el
servicio de justicia sea brindando en condiciones satisfactorias, cuando sea
requerido.
Esto es, tener y mantener las condiciones necesarias para dar atención
inmediata, en el caso que se requiera.

1. D.T.J. DURANTE EL PROCESO: Contiene los derechos


esenciales que el Estado debe promover a todo justificable que participe en un
proceso judicial. Este mismo derecho puede desdoblarse, teniendo en cuenta
su contenido y momento de su exigibilidad en derecho al proceso y derecho en
el proceso.
La historia guarda el 17 de Junio del año 1215 como la fecha en que los
Barones ingleses arrancaron al Rey Juan “Sin Tierra” –en las praderas de
Runnymede- algunos derechos básicos que les aseguraran un “juicio correcto”.
Lejos estaban los Barones de saber que los derechos que reivindicaron aquel
día iban con el tiempo a desarrollarse y consolidarse como grupo de derechos
esenciales e inalienables que, en cualquier sociedad contemporánea, son el
fundamento supremo y la razón esencial para que los derechos y la libertad de
un individuo no sean agraviados en un proceso, sea por el Estado o por
cualquiera que pretenda hacer un abuso de aquel.
Este derecho al proceso empezó a manifestarse entonces y fue inicialmente el
derecho de todo ciudadano a no ser condenado sin que medie un juicio previo.
Durante siglos de constante y permanente evolución, este concepto se fue
enriqueciendo. Así, de juicio previo pasó con el tiempo a ser previo juicio y,
más adelante, lo que hoy conocemos con el nombre de debido proceso legal,
concepto que implica no sólo que nadie pueda ser “sorprendido” con los
resultados de un proceso que no conoció, sino también que debe proveérsele
un plexo de derechos durante el desarrollo de este. Se hace patente así el
derecho en el proceso.
Una vez que un ciudadano empiece a involucrarse en un proceso, voluntaria u
obligatoriamente, el Estado debe asegurarle que durante la tramitación no se
encuentre en desventaja para expresar su posición jurídica, sea probando su
derechos, alegando, impugnando y asegurando la ejecución de lo decidido en
definitiva. Lo señalado es aplicable pretendiendo la naturaleza de la materia
jurídica (civil, penal, comercial, etc.)
El derecho en el proceso, llamado también debido proceso objetivo o garantía
de defensa en juicio, es en realidad el derecho de recibir del Estado prestación
de justicia al caso concreto. Para expresarlo de manera distinta, es el derecho
a que un juez natural (competente) resuelva un conflicto con conocimiento,
imparcialidad, aplicando el derecho que corresponda al caso concreto y
cumpliendo con el procedimiento establecido.

B. FUNCIÓN DE LA TUTELA JURISDICCIONAL


MONTERO AROCA señala que la tutela jurisdiccional tiene como función
aplicar las leyes en los juicios civiles, penales, contencioso-administrativos y
laborales, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
C. MANIFESTACIONES PROCESALES DEL DERECHO A LA TUTELA
JURISDICCIONAL:
El derecho a la tutela jurisdiccional se materializa en el proceso a
través del derecho de acción y del derecho de contradicción.
1. EL DERECHO DE ACCIÓN: (II del T.P. del C.P.C.)
Acción, es el derecho a una concreta tutela jurisdiccional dirigida frente
al Estado –el Juez o Sala Superior no es sino un órgano del Estado- y respecto
de un adversario, derecho cuya satisfacción consiste en la sentencia que
concede dicha tutela concreta al actor.
El interés protegido mediante la acción no es el interés en litigio, sino el
interés en cuanto a la justa composición del litigio, se trata, de un derecho
público subjetivo y, más exactamente, de un derecho cívico, que atendiendo a
su contenido es exacto definirlo como “derecho de proveimiento y, en
particular, a la sentencia, no a la sentencia justa o a la sentencia favorable”. La
acción no es el derecho a la tutela jurisdiccional en forma exclusiva, sino al
derecho al cumplimiento de actos en que se resuelve la tutela; no es el
resultado, sino el medio que representa su contenido. Tampoco es un derecho
potestativo; la acción no es un derecho a la producción de un efecto jurídico
sino un derecho a la actividad del juez; la concepción de la acción como
derecho potestativo representa un derivado de su noción como derecho al
pronunciamiento favorable pero agrava el error en cuanto pone como sujeto
pasivo a la contraparte y en cuanto confunde al derecho subjetivo con la
facultad.
El origen de la acción hay que buscarlo en la supresión de la violencia
privada; “la acción en justicia es en cierto modo el sustitutivo civil de la
venganza” y forma parte del poder jurídico de que se haya asistido todo
individuo todo individuo de acudir ante la autoridad lo que considera justo.
Cuando el soberano asuma todos los poderes no había diferencias entre la
peticiones que se dirigían pero cuando aparecen la división de poderes el
derecho de petición asume caracteres específicos ante cada uno de esos
poderes.
2. DERECHO A LA CONTRADICCIÓN
Al igual del derecho acción, es expresión del derecho a la tutela
jurisdiccional. Esto significa que el derecho de contradicción tiene las mismas
características del derecho de acción. En consecuencia estamos ante un
derecho de naturaleza constitucional, además, subjetivos, públicos, abstractos
y autónomos.
Lo de subjetivo se advierte en el hecho de que es inherente a un sujeto
de derecho por la sólo circunstancia de ser lo. Es público en tanto el sujeto
pasivo de derecho de contradicción es el estado, siendo es este aspecto
exactamente igual al derecho de acción. Es abstracto porque consiste en la
oportunidad que el Estado debe otorgarle al emplazado para que se defienda
con absoluta prescindencia si lo hace o no. Finalmente, es autónomo
porque existe con total dependencia de lo que expresa el emplazado tenga un
sustento real o fundamento jurídico.
La tutela jurisdiccional del Estado sólo será efectiva cuando la decisión
que se expida se haya obtenido en un proceso judicial válido. Ahora bien, para
que un proceso sea válido, debe hacerse efectivo en su interior y conjunto de
derechos – a los que alguna doctrina se les llama garantías- los que por su
importancia en una sociedad, tiene una base constitucional. Esto es lo que
recibe el nombre de debido proceso legal.
Desde una perspectiva constitucional, la referencia al derecho de
contradicción suele expresarse a través de una de las especies del derecho a
un debido proceso legal, específicamente el derecho de defensa.
El derecho de contradicción contempla a la defensa de dos principios
fundamentales para la organización social como son el que prohíbe juzgar a
nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano
de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante y el que niega el
derecho de hacerse justicia por si mismo.
El derecho de contradicción carece de libertad en su ejercicio como vale
decir, esta afectado de falta de voluntariedad. Puedo ejercitar mi derecho de
acción casi cuando yo quiera, en cambio, sólo puedo emplear el derecho
cuando alguien –usando su derecho de acción- exija al Estado tutela jurídica y
a través de tal ejercicio plantee una exigencia concreta dirigida contra mí.
El desarrollo y presencia en el proceso –de este derecho genera otro
derecho mucho más extenso y complejo, nos referimos al derecho de defensa.
El derecho de contracción se encuentra regulado por el nuevo Código
Procesal Peruano en su artículo 2 in fine 3.

TEORIAS RESPECTO AL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL


EFECTIVA:
TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO DERECHO CONCRETO A LA TUTELA
JURÍDICA.
Esta doctrina ha sido particularmente defendida por Wash, Stein, Holder,
Gierke, Hellwig en Alemania y por Fadda, Símoncelli y Menestrina en Italia.
Para ella hay que distinguir entre la simple “posibilidad de acción” y la acción.
La primera es una facultad abstracta, pero la acción exige ciertas condiciones y
presupuestos procesales que dan derecho a una sentencia favorable.
La acción es un derecho concreto a la tutela jurídica o, en otros términos: el
derecho subjetivo público que corresponde al titular de un derecho material “y
que tiene como contenido la obligación de la tutela jurídica por parte del Estado
mediante una sentencia favorable”, lo que asimismo implica que el adversario
debe ser obligado a cumplir la prestación debida.
Dos Reis expresa, con mucha razón, que a esta doctrina se aproxima la tesis
de Butow que ve en la acción el derecho a una sentencia justa, es decir, a la
aplicación justa de las normas por parte del Estado. Según esta teoría “la
acción, como derecho subjetivo anterior al juicio, no existe; solo con la
demanda judicial nace el derecho de obtener una sentencia justa”.
Pero el beneficio a la tutela jurídica surge sólo cuando ha sido pronunciada la
sentencia amparando una pretensión. Cabe entonces preguntar cuál es el
derecho del actor antes de la sentencia. Si la TEORÍA DE LA TUTELA
JURÍDICA contesta que es el derecho material cuyo amparo se busca, queda
comprendida dentro de las tesis tradicionales: y si ese derecho antes de la
sentencia es independiente, será sólo un derecho abstracto.
La DOCTRINA DE LA TUTELA JURÍDICA:
Ha argüido que antes de la sentencia, no existe acción, y que en el caso que la
pretensión sea rechazada por aquella, se da sólo un hecho abusivo que el juez
debe repeler. Pero en realidad se trata de dos cosas diferentes: la sentencia se
refiere al derecho material controvertido, mientras que la acción es otro
derecho, cuya finalidad consiste en provocar la actividad del órgano ju-
risdiccional del Estado para obtener una decisión, cualquier que sea el sentido
de ésta.
Pero la propia autoridad constituye frecuentemente una amenaza para la
libertad y la dignidad de las personas y para sus derechos subjetivos, pues el
abuso del poder o su desviación indebida ha sido una constante calamidad
para todos los pueblos. El Derecho Procesal dio entonces su segunda gran
contribución a los fines expuestos:
La protección del individuo frente a sus protectores, es decir, respecto a las
actividades incorrectas o ilegales de la autoridad que debe tutelarlo,
sometiendo a ésta a procedimientos preestablecidos para el desempeño de su
función de administrar justicia, con el fin de evitar la arbitrariedad y otorgar
oportunidades iguales para ejercer el derecho de defensa.
Viene luego la tercera gran contribución del Derecho Procesal a la tutela de la
libertad y la dignidad humanas: la creación de jueces, distintos de quienes
ejercen la autoridad como gobernantes, para darle así imparcialidad a la
función de administrar justicia, sometiendo, además. a los mismos jueces a
procedimientos preestablecidos con el fin de darle adecuada garantía a los
justiciables. Y se complementa esta contribución, con el correr de los tiempos,
al establecerse un sistema de designación de los funcionarios judiciales que les
permita gozar de suficiente autonomía e independencia inclusive frente a los
gobernantes y legisladores.

CAPITULO II
SOCIEDAD, DERECHO Y CONFLICTO

II. SOCIEDAD DERECHO Y CONFLICTO

El ser humano es un ser social porque desde que nace hasta que
muere, las relaciones interhumanas son y serán el centro de su existencia. Así,
en la realización de la vida misma, nosotros dependemos de otros,
dependencia que va a estar en función a nuestras necesidades, las que van a
satisfacerse socialmente, por ello se dice que los seres humanos somos seres
con necesidades infinitas para ser satisfechas por bienes finitos. Y es por eso
que en esas interrelaciones surjan los conflictos, por lo que el derecho de
función protectora y reguladora de la paz social, interviene para solucionar
estos conflictos.

1. DEFINICIÓN DE CONFLICTO
De acuerdo con la Real Academia de la Lengua, el vocablo conflicto
proviene de la voz latina “Conflictus”, relacionada al verbo Confligere: pelear,
combatir o luchar.
LEWIS COSER define el conflicto como lucha respecto a valores y derechos
sobre estados, poderes y recursos escasos; lucha en la cual el propósito del
hombre es neutralizar, dañar o eliminar a sus rivales.
En la ciencia Jurídica la palabra se usa para definir <<posiciones
antagónicas>>, <<oposición de intereses en que las partes no ceden...choque o
colisión de derechos y pretensiones>>.

2. ELEMENTOS DEL CONFLICTO


a. LAS PARTES: que pueden estar representadas por una o más personas.
b. OPOSICIÓN DE INTERESES: entre las partes que no ceden.
c. CHOQUE O COLISIÓN DE DERECHOS Y PRETENSIONES: entre las
mismas partes.

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO


- El antagonismo u oposición de intereses.
- El conflicto se establece entre las partes que intervienen en el mismo
(pudiendo ser dos o más personas físicas, tratándose en este caso de un
conflicto grupal o social).
- El conflicto extremo o social no se manifiesta sólo en una persona (aunque
existe el propio conflicto interno personal, por ejemplo uno existencial) sino se
da en forma vinculante entre dos o más sujetos individuales o colectivos.

4. TIPOS DE CONFLICTO
a. CONFLICTO LATENTE:
Se supone que ninguna de las partes es consciente de la relación de oposición
y de que existen objetivos incompatibles cuya consecución perjudica a uno de
ellos o a los dos. Es decir que el conflicto existe, pero no es percibido aún por
ninguna de las dos partes.

b. CONFLICTO MANIFIESTO:
Se supone que una de las partes es consciente de la relación de oposición
existente, pero la otra no. Una parte se siente estorbada o agredida en sus
objetivos o preferencias que viene siendo objeto de amenazas por las
intenciones del otro.

5. ¿PORQUE SE ORIGINAN LOS CONFLICTOS?


Surge conflicto entre dos intereses cuando la situación favorable a la
satisfacción de una necesidad excluye la satisfacción de una necesidad
distinta.
Si las sociedades no tuviesen factores conflictivos en su seno y sus
relaciones recíprocas armónicas, no podría explicarse la protección jurídica que
tiene el Derecho.
Existen conflictos sociales de muy variados tipos pero al derecho le
interesa el conflicto de intereses entre los integrantes de la sociedad. Son
inevitables las diferencias y los conflictos sobre unos bienes cuya oferta es
limitada. La escasez de determinados valores, a cuyo disfrute aspiran diversos
grupos sociales, ha tenido como consecuencia normal la aparición de conflictos
sociales que sólo han podido regularse por medio de la coerción
institucionalizada ejercida por los órganos jurisdiccionales.
Otras causas que originan los conflictos:
a) La escasa o nula comunicación entre las partes, lo que crea perjuicios y
resentimientos.
b) La falta de sinceridad y la existencia de intereses particulares.
c) La existencia de mala intención de parte de una persona o grupo contra
otra.
d) La defensa de los propios valores, opiniones, intereses y creencias.
e) Las diferencias culturales y socioeconómicas acentuadas.
f) La lucha por el poder y sus implicancias.
6. CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS
A. ENFOQUE GEOGRÁFICO: Considera las barreras geográficas
constituidas por las Estados o Naciones.
a. CONFLICTOS NACIONALES: Son aquellos que se dan o manifiestan
dentro de una estructura de grupos primarios, en un país, a nivel de familias,
grupos de presión, grupos políticos, grupos departamentales o regionales,
violencia juvenil, etc.
b. CONFLICTOS INTERNACIONALES: son aquello que ocurren o se
manifiestan entre estados o unidades políticas independientes que mantienen
relaciones internacionales autónomas. Abarcan o involucran a grupos humanos
más amplios, pudiendo presentar crisis, rompimiento de relaciones
diplomáticas y potenciales guerras.

B. ENFOQUE CONSIDERANDO EL ELEMENTO DE AGRESIVIDAD:


a. CONFLICTOS AGRESIVOS: Existe la intención de causar
daño entre una o ambas partes.
b. CONFLICTOS NO AGRESIVOS: Las partes no tienen la
intención de dañarse, por lo tanto no se efectiviza nada que los que afecte
física o psíquicamente.

C. ENFOQUE CONSIDERANDO EL ELEMENTO DE <<INTERÉS POR EL


OTRO>>
En todo conflicto hay dos partes y siempre un juego de interés, el de uno
mismo y el del otro. Depende de la forma en la que cada parte se acomode a
las necesidades de la otra. Pudiendo adoptar las siguientes posiciones:
a. COOPERACIÓN: Está asociado con un alto interés mutuo para
ambas partes.
b. ACOMODACIÓN A LA POSICIÓN CONTRARIA: Existe un bajo
interés por lo propio y un alto interés por lo de otro.
c. COMPETICIÓN: Existe un alto interés por la propia y bajo o
inexistente interés con el otro.

D. ENFOQUE CONSIDERANDO INTERESES INDIVIDUALES O


COLECTIVOS:
a. CONFLICTO ENTRE DOS INTERESES INDIVIDUALES: Se da
cuando dos personas tienen el mismo interés, pero el bien que va satisfacer
ese interés, sólo puede ser adjudicado por uno de ellos.
b. CONFLICTO ENTRE UN INTERÉS INDIVIDUAL Y UNO
COLECTIVO: Se manifiesta cuando un individuo busca satisfacer su propia
interés, pero ese interés no puede ser satisfecho porque un interés colectivo
esta primando sobre aquel.
c. CONFLICTOS ENTRE DOS INTERESES COLECTIVOS: Pugna entre
dos intereses que son necesarios para la colectividad pero que por diversas
razones no pueden ser atendidas conjuntamente.

CAPITULO III
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. Litigio
En la vida social las personas se relacionan normalmente sobre la base del
acuerdo de voluntades, del convenio o del contrato, del cumplimiento
espontáneo de sus obligaciones. Sin embargo, eventualmente surgen conflictos
de intereses entre los sujetos de derecho: una persona afirma ser la propietaria
de un bien y pretende que se le entregue, y la que posee dicho bien se resiste
a entregarlo; aduciendo que ella también tiene título de propiedad sobre el
mismo bien. Es entonces cuando surge el litigio.
Francesco Carnelutti fue uno de los primeros autores que formuló un concepto
de litigio el cual ha sido considerado como clásico. Para este célebre
procesalista italiano el litigio es “el conflicto de intereses calificado por la
pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro”. El conflicto de
intereses sólo se convierte en litigio cuando una persona formula contra otra
una pretensión, es decir, exige la subordinación del interés ajeno al interés
propio; y frente a esa pretensión, la otra parte expresa su resistencia, o sea, se
opone a la misma, negando subordinar su interés propio al interés hecho valer
mediante la pretensión. Si ante la pretensión de la primera, la segunda no
opusiera resistencia, no surgiría el litigio; el conflicto de intereses quedaría
resuelto por la sumisión de la persona contra la cual se formuló la pretensión.
Los elementos del concepto Carneluttiano de litigio son la existencia de dos
sujetos: uno que pretende y otro que resiste— y de un bien jurídico porque
puede ser material o inmaterial—, respecto del cual versan la pretensión y la
resistencia. Cada uno de estos sujetos recibe el nombre de parte; con ello se
indica, más bien su posición que su individualidad, o sea, que es uno de los
dos sujetos del conflicto y, por lo mismo, que forma parte de un todo. No se
debe confundir el sujeto del litigio con el hombre; en los conflictos en que están
en juego intereses colectivos, el sujeto del litigio puede ser, en lugar de un
hombre, un grupo de ellos.
Pero para Carnelutti el litigio no es sólo un conflicto de intereses, sino un
conflicto jurídicamente calificado, es decir, trascendente para el derecho. En
efecto, no todo conflicto de intereses es un litigio. Puede haber conflictos de
intereses de carácter económico; científico, etc., que no estén tutelados por el
derecho; conflictos cuya solución se haya dejado a la espontaneidad de la vida
social porque no se haya estimado necesario proporcionar criterios ni medios
para resolverlos. Un conflicto que surja entre dos empresas que tratan de lograr
el predominio en un mercado, mientras no traiga consigo una infracción a las
leyes sobre la libre concurrencia; o de alguna otra disposición jurídica, no
tendrá carácter de litigio y, por tanto, no será susceptible de ser sometido a la
decisión de un juzgador, de un órgano jurisdiccional del Estado por medio del
proceso. En similar situación se encontraría una disputa de carácter
meramente científico.
2. Autotutela.
La autotutela o autodefensa consiste en la imposición de la pretensión propia
en perjuicio del interés ajeno. Es, como dice Alcalá-Zamora, “un medio de
solución egoísta” en contraposición a la autocomposición, que implica la
renuncia a la pretensión propia la aceptación de la contraria, por lo que la
califica de altruista. “La autodefensa —expresa el autor catado— se caracteriza
porque uno de los sujetos en conflicto..., y aun a veces los dos, como en el
duelo o en la guerra, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con e1
otro, mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia
el Estado a través del proceso”.
Lo que distingue a la autotutela son dos notas: en primer lugar, la ausencia de
un tercero ajeno a las partes y, en segundo término, la imposición de la
decisión por una de ellas a la otra.
En una amplia perspectiva de la evolución histórica, la autotutela o autodefensa
fue, en un principio, el medio más frecuentemente utilizado para solucionar los
conflictos. A través de un largo proceso evolutivo se ha llegado a una situación
inversa: actualmente una vez que el Estado ha asumido como propia y
exclusiva la función de solucionar mediante el proceso y en ejercicio de la
jurisdicción, los conflictos de trascendencia jurídica, ha quedado prohibida, por
regla, la autotutela.
Sin embargo, el Estado no puede llegar a la prohibición total o absoluta de la
autotutela. Existen determinadas situaciones de emergencia en las que la tutela
de un derecho exige su defensa o ejercicio inmediatos por su titular, sin que
pueda esperar la intervención de los tribunales ya que ésta sería tardía e
ineficaz.
Alcalá-Zamora clasifica los casos de autotutela permitida, de la siguiente
manera:
a. En primer lugar, la autotutela puede funcionar como replica o
respuesta a un ataque precedente.
b. La autotutela permitida también se puede manifestar como el ejercicio
personal o directo de un derecho subjetivo, sin que su titular haya sufrido previo
ataque.
c. En tercer término, la autotutela también se puede presentar como el
ejercicio de facultades atribuidas al mando para hacer frente a situaciones de
excepción.
En este grupo se incluyen también el cumplimiento de un deber y la obediencia
jerárquica.
d. Asimismo, la autodefensa se puede expresar como el ejercicio de una
potestad de uno de los sujetos en litigio. En este cuarto grupo se suele ubicar la
facultad disciplinaria, que se confiere a la administración pública para imponer,
por sí misma, sensaciones administrativas.
e. En quinto término, también se contempla la autotutela como un
combate entre partes enfrentadas, que fían a la fuerza y no a la razón la
decisión de sus diferencias.
f. Por último, la autotutela también puede ser utilizada como un medio
de presión o de coacción sobre la contraparte para lograr el prevalecimiento de
los propios intereses.
3. Autocomposición
Al igual que la autotutela, la autocomposición es un medio de solución parcial,
porque proviene de una o de ambas partes en conflicto. La autocomposición es
unilateral cuando proviene de una de las partes y bilateral cuando tiene su
origen en ambas partes. Pero, a diferencia de la autodefensa, la
autocomposición no consiste en la imposición de la pretensión propia en
perjuicio del interés ajeno, sino, por el contrario, en la renuncia a la propia
pretensión o en la sumisión a la de la contraparte.
Alcalá-Zamora califica a este medio de solución como altruista, porque a través
de él se hace prevalecer el interés de la otra parte, el interés ajeno.
La renuncia a la pretensión propia o la sumisión a la de la contraparte, puede
ser también el resultado de una negación equilibrada que satisfaga, así sea,
limitadamente, los intereses de las dos partes en conflicto.
Las especies de la autocomposición son el desistimiento, el perdón del
ofendido, el allanamiento y la transacción. Las tres primeras tienen carácter
unilateral y la última bilateral.
Desistimiento
El desistimiento es, a decir de Alcalá-Zamora, “la renuncia a la pretensión
litigiosa deducida por la parte atacante y, en caso de haberse promovido ya e1
proceso, la renuncia a la pretensión formulada por el actor en su demanda o
por el demandado en su reconvención”.
Así como el actor expresa su pretensión o reclamación en el acto por el cual
inicia el proceso, es decir, en su demanda, así también el demandado, en la
contestación a la demanda, puede no sólo oponer resistencia a la pretensión
del actor, sino también, aprovechando la relación jurídica procesal establecida,
formular, a su vez, su propia pretensión o reclamación contra la parte actora. A
esta pretensión del demandado se denomina reconvención, contrademanda o
contrapretensión. Por esta razón, la renuncia a la pretensión deducida en el
proceso puede ser hecha tanto por el actor como por el demandado, pero este
último sólo en el evento de que hubiese formulado su reconvención, que le
agrega a su carácter de demandado, el de actor (precisamente en la
reconvención).
Perdón del ofendido.
Semejante al desistimiento de la acción —por sus efectos sobre el contenido
del proceso (el litigio) y sobre el proceso mismo—, es la institución conocida
como perdón del ofendido en los de1itos que se persiguen por querella. En el
derecho procesal penal se distinguen los delitos que deben ser perseguidos de
oficio, es decir, mediante denuncia, de aquellos que deben ser perseguidos por
querella. La denuncia es el acto por medio del cual cualquier persona, haya o
no resentido los efectos del delito, hace de conocimiento del Ministerio Público
la comisión de hechos que pueden llegar a tipificar, o configurar un delito. La
función del denunciante se limita a dar parte a la autoridad investigadora de la
comisión de tales hechos; pero una vez presentada la denuncia, será dicha
autoridad la encargada de cumplir, de oficio, sus funciones de averiguar y, en
su caso, ejercer la acción penal, sin que la voluntad del denunciante tenga
legalmente relevancia alguna para suspender ni para poner término al
procedimiento iniciado o al proceso promovido.
Allanamiento
En el derecho procesal, la palabra allanamiento designa la actitud
autocompositiva propia de la parte demandada, consistente en aceptar o en
someterse a la pretensión de la parte actora. Cuando el demandado se allana o
se somete a la pretensión de la otra parte, no opone ninguna resistencia frente
a aquélla, por lo que no llega a manifestarse realmente un litigio. Por esta
razón, cuando el demandado se allana en el proceso, se suprimen las etapas
de prueba y de alegatos; y aunque el juzgador cita para sentencia y pronuncia
una resolución a la que se denomina formalmente sentencia, ésta no tiene
realmente tal carácter, pues no es una decisión sobre un litigio, que no llegó
siquiera a manifestarse, sino que es simplemente una resolución que aprueba
el allanamiento del demandado.
Transacción
La transacción es un medio autocompositivo bilateral, porque a través de ella
las dos partes solucionan el litigio renunciando parcialmente a su respectiva
pretensión y resistencia. La transacción debe implicar una renuncia o
concesión equilibrada y razonable de cada parte.
La forma más apropiada para llevar a cabo la transacción, la que ofrece
mayores garantías, es la del convenio judicial, que es aquel que las partes
celebran dentro de un proceso o juicio, con la aprobación del juzgador. Esta
última otorga al convenio judicial, la autoridad y eficacia de la cosa juzgada,
equiparándolo a una sentencia firme. Por esta razón, si alguna de las partes no
cumple con lo convenido, la otra podrá solicitar al juzgador que ordene la
ejecución coactiva del convenio sin necesidad de promover un nuevo proceso o
juicio.

4. Heterocomposición
En la heterocomposición la solución al conflicto es calificada de imparcial,
porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un
tercero sin interés propio en la controversia.
Mediación
La función del tercero puede limitarse a propiciar la comunicación, la
negociación entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen a un
acuerdo que resuelva el conflicto. En este caso, el tercero será simplemente un
mediador que al hacer posibles las condiciones para que las partes
intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y al invitarlas para que lleguen
a un acuerdo, hace propicia la solución. A la función que desempeña este
tercero se denomina mediación.
Conciliación
Definición:
Es un medio de autocomposición de conflictos, en contraste con la opción
judicial, teniendo como ventaja sobresaliente la de descongestionar al poder
judicial.
Principio Base:
La conciliación se funda en el principio de la autonomía de la voluntad. Pero no
se ejerce irrestrictamente; por cuanto. Las partes sólo pueden conciliar sobre
derechos disponibles.
Sistemas de Conciliación en Perú
Existen 2 sistemas:
1. Conciliación Procesal: regulada por el Código Procesal Civil (arts.
323 a 329; 468 a 472).
2. Conciliación Extrajudicial: regulada por ley N0 26872 y su
reglamento.
Diferencias que existen entre Conciliación Extrajudicial y
Conciliación Procesal:
a) Por el tipo de documento que la origina: (C.P.) mediante una demanda;
a través de una solicitud C.E.).
b) Por la materia u objeto: solo pueden ser materia de conciliación los
derechos disponibles (se incluye alimentos) y únicamente en la vía civil (C.P.);
en (C.E.) puede versar sobre derechos disponibles determinados y
determinables, derechos dc familia (alimentos y régimen de visitas), penales
(violencia contra la familia y reparación civil de delitos).
c) Por la vía o medio usado: (C.P.) la conciliación se realiza dentro de un
proceso judicial (C.E.) es un trámite extrajudicial.
d) Por la oportunidad: (C.P.) puede realizarse en cualquier estado del
proceso (mientras no se haya expedido sentencia en segunda instancia (C.E.)
carece dc esta opción.
e) Por el tipo de conciliador: (C.P.) siempre el juez; en (C.E.) puede ser el
juez o un particular llamado conciliador.
f) Sanción por rechazo de conciliación: (C.P.) si la sentencia otorga igual o
menor derecho que el que propuso el juez en la conciliación y fue rechazado,
se le impone al que lo rechazó unas multa no menor de 2 ni mayor de 10 URP
(C.E.) quien rechaza la fórmula conciliatoria no recibe ninguna sanción.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Definición:
Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por el cual las partes
acuden a un centro de conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin de
obtener una solución consensual al conflicto.
La C.E. NO determina un acto jurisdiccional.

Características:
- Es un proceso consensual.
- Requiere la existencia dc un tercero, el cual señala el camino para
encontrar una solución al conflicto y este es elegido por las partes.
— Se basa en la oralidad, puesto que las partes realizan la exposición de sus
problemas sin intermediarios.
- Se da fuera dcl Proceso Judicial.
— Es confidencial.
- Es esencialmente personal, puesto que se permite el contacto más directo
de las partes con el conciliador.
- No constituye un acto jurisdiccional por que el conciliador toma intervención
por la voluntad de las partes y no por la del Estado.
- Tiene carácter obligatorio para materias de derechos disponibles porque
para aceptar una demanda en el Poder Judicial, tiene que haber pasado por el
centro de conciliación anteriormente.
Principios rectores:
Se realiza observando los siguientes principios:
Equidad
Veracidad
Buena fe
Confidencial
Imparcialidad
Neutralidad
Legalidad
Celeridad
Economía
Carácter obligatorio
La ley precisa que la conciliación es un requisito de procedibilidad previo a los
procesos. Su incumplimiento determinará que la demanda sea declarada
inadmisible; teniendo 4 excepciones:
a) Cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero.
b) En procesos cautelares.
c) Procesos de ejecución
d) Procesos de garantías constitucionales.
Vías alternativas
Se puede optar entre:
Centros de conciliación
Definición: Entidades que tienen por objeto ejercer función conciliadora de
conformidad con la ley de conciliación.
Jueces de Paz Letrados:
La Conciliación Extrajudicial se lleva a cabo ante el Juez de Paz Letrado, y a
falta de éstos ante el Juez de Paz. La conciliación realizada por un juez no
constituye acto jurisdiccional ni procesal, porque no ejerce su jurisdicción ni
puede obligar a las partes a aceptar su fórmula conciliatoria.
Los Jueces de Paz Letrados están obligados a llevar un libro de Registro de
Actas de Conciliación; que contendrá todas las conciliaciones realizadas por
este Magistrado.
Cabe precisar que los Centros de Conciliación deben llevar un Registro;
mientras los Jueces de Paz Letrados llevarán un Libro de Registro.
Responsabilidad
Los jueces que actúan como conciliadores y no cumplen con la Conciliación
incurren en responsabilidad disciplinaria; y se hacen merecedores a las
responsabilidades disciplinarias establecidas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial (art. 206 al 216).
Materias conciliables
Son las siguientes:
a) Derechos disponibles: las pretensiones que versen sobre derecho
disponible dc las partes, aquellos de contenido patrimonial y por tanto pueden
ser objeto de negociación, se regulan desde normas creadas interpartes con
límites a las normas de carácter imperativo, son susceptibles de embargo,
enajenación, son transmisibles por herencia, son susceptibles de caducidad y
prescripción.
Ejm: el Derecho alimentario el cual es patrimonial pero no lo es puramente,
pues presenta otros factores derivados de la significación social de la familia.
b) Derecho de Familia: la aplicación de la conciliación en el derecho de
familia es restringida y solo rige para pretensiones sobre alimentos, régimen de
visitas, tenencia de menor y violencia familiar.
c) Derecho Penal (Reparación Civil): Controversias relativas a la
cuantía de la reparación civil derivada dcl delito, si no hubiera aún resolución
judicial firme. No son materia de conciliación extrajudicial, todas las
controversias que versen sobre hechos referidos a faltas o delitos.
Causales de conclusión:
Se puede dar por concluida la conciliación, si se presentan cualquiera de estas
causales: (Art. 15 de Ley de C.)
1) Acuerdo total de las partes.
2) Acuerdo parcial de las partes.
3) Falta de acuerdo entre las partes.
4) Inasistencia de una parte a 2 sesiones.
5) Inasistencia de las partes a 1 sesión.
Conciliador:
Aquella persona debidamente capacitada, acreditada debidamente registrado
como conciliador en el Ministerio de Justicia y que labore en un Centro de
Conciliación. Teniendo como funciones: propiciar el proceso de comunicación
entre las partes, eventualmente proponer formulas conciliatorias no obligatorias
y el se guía por cl criterio dc libertad dc acción, siguiendo los principios
establecidos en la ley de conciliación.
No siendo posible su intervención cuando incurre en las causales establecidas
en el C.P.C. como: Impedimento (C.P.C. 305, 306), Recusación (C.P.C. 307 al
312; 314) y Abstención (C.P.C. 313).
Ventajas y desventajas:
1). Ventajas
A) Ante el Conciliador:
- Viene a constituir una nueva fuente de trabajo.
- El abogado tiene más beneficio; ya que en cada centro de conciliación se le
requiere para supervisar la legalidad de los acuerdos.
B) Ante las partes:
- Ahorra tiempo y dinero.
- Ellas por si mismas llegan a un acuerdo beneficioso para ambos.
- Cambio de mentalidad litigante por una cultura de paz. Las partes están
dispuestas a dialogar.
C) Poder judicial:
- Descongestionamiento del Poder Judicial.
- Ahorra dinero.
- Brinda mejor servicio y mejora el acceso a la justicia.
Desventajas
a) Ante el conciliador:
- Ingresos mínimos
- Falta de habilidad
b) Ante las partes
- No se garantiza que el conflicto sea solucionado.
- El modo de pensar de los litigantes ya que tienen la idea que solo el Estado
puede resolver los conflictos.
c) Poder Judicial:
- Falta de medios económicos para difundir esta institución.
4.3.- Arbitraje
La necesidad de impulsar mecanismos privados de solución de conflictos como
la conciliación, la mediación, la negociación. etc. ya que debemos de reconocer
que en el Perú los problemas del Poder Judicial son palpables y la próxima vía
saludable vendría a constituir la institucionalización de estos diversos
mecanismos, para que permita resolver toda disputa o conflicto sin tener que
apelar al Poder Judicial o al propio arbitraje.
Fernando de Trazegnies indica que “desde un cierto punto de vista, el arbitraje
ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas
veces han buscado a terceros para disminuirlos de manera imparcial. Dentro
de este orden de ideas se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia
formal y a su vez también afirma que el “arbitraje actual es una institución post
moderna porque se presenta como una reacción contra ese monopolio de la
función jurisdiccional del Estado que constituye unas características de la
ideología jurídica moderna o liberal”.
Según este razonamiento el arbitraje va adquiriendo un gran importancia, ya
que no es sino una respuesta moderna a los problemas de la sociedad
moderna: masificación del Poder Judicial, avances tecnológicos, desarrollo del
intercambio comercial internacional, etc.
Para definir al arbitraje en términos jurídicos citamos a Lohmann que dice “es
arbitraje la institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o
más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo, la
resolución de un cierto conflicto de derecho privado respecto del cual dichas
partes tiene capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la
controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá
expedirse con arreglo a ciertas formalidades”. Así también Aylwin Azocar
menciona que “arbitraje es aquel al que las partes concurren de común
acuerdo o por mandato de legislador y que se verifica ante tribunales
especiales distintos a los establecidos permanentemente por el Estado,
elegidos por los propios interesados o por la autoridad jurídica, en subsidio o
por un tercero en determinadas ocasiones”.
NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
Se ha descrito diversas opiniones respecto de la naturaleza jurídica del
arbitraje, constituyendo uno de los aspectos de la institución arbitral más
controvertida y respecto del cual no existe unanimidad en la doctrina.
Principalmente existen cuatro teorías que intentan explican la naturaleza
jurídica del arbitraje.
• La teoría contractualista intenta meter al arbitraje dentro del cajón legal
privado, simplemente porque el arbitraje emana de un contrato. Obviamente si
cl arbitraje no naciera de un contrato, no sería la institución que estamos
analizando.
• La teoría jurisdiccionalista intenta acomodar al arbitraje dentro del cajón
legal público, simplemente porque cl laudo que dictan los árbitros tiene así
como en la vía judicial, calidad de cosa juzgada. Obviamente si el laudo fuera
considerado un simple contrato, pues el arbitraje perdería su razón de ser.
• La teoría ecléctica intenta crear un tercer cajón legal ubicando al
arbitraje dentro de la esfera privado-pública, ya que las dos corrientes
anteriores son demasiado radicales.
• La teoría autónoma intenta analizar en primer lugar el arbitraje a partir
de sus necesidades y requerimientos, luego concibe el error de buscarle otro
cajón legal donde ubicarlo.
En el Perú el arbitraje se encuentra legislado desde el Código de
Procedimientos Civiles de 1912 y durante todo este tiempo esta institución no
ha funcionado puesto que el legislador aún no ha dedicado tiempo para trabajar
en la dación de una ley arbitral que permita su desarrollo, gracias a que los
juristas se han dedicado a teorías antes de plasmar soluciones concretas.
CARACTERÍSTICAS:
Un punto importantes en la que existe concordancia de autores, a diferencia de
las definiciones, son las características típicas del arbitraje que vendrían a
constituir:
• El arbitraje es un medio por el cual cualquier disputa puede ser resuelta.
• Las disputas se resuelven por árbitros que son neutrales y
específicamente nombrados.
• Los árbitros se supone resuelven la disputa de una manera judicial.
• El arbitraje es un sistema privado de pronunciar sentencias; son las
partes y no el Estado quien controla los poderes y deberes de los árbitros.
• La solución o decisión de los árbitros es final y concluyente y pone
término a la disputa de las partes.
• La sentencia de los árbitros obliga a las partes en virtud de un
compromiso tácito cuando se acordó el arbitraje que ellos aceptarían y
voluntariamente darían efecto a la decisión de los árbitros.
• El procedimiento arbitral y la sentencia son totalmente independientes
del Estado. Los tribunales ordinarios sólo intervendrán
para dar eficacia al acuerdo arbitral, para término a la disputa de las partes.
• La sentencia de los arbitrios obliga a las partes en virtud de un
compromiso tácito cuando se acordó el arbitraje que ellos aceptarían y
voluntariamente darían afecto a la decisión de los árbitros.
• El procedimiento arbitral y la sentencia son totalmente independientes
del Estado. Los tribunales ordinarios solo intervendrán para dar eficacia al
acuerdo arbitral, para regular el procedimiento arbitral o para dar efecto a la
sentencia cuando está no ha sido voluntariamente cumplida por las partes.

Proceso
Por último, cuando ese tercero ajeno que decide el conflicto es un órgano
jurisdiccional del Estado> un juzgador, con facultades no sólo para emitir una
resolución obligatoria para las partes, sino también para imponerla por sí
mismo en forma coactiva, estaremos frente al proceso.
Dice Eduardo J. Couture que el proceso, desde el punto de vista de las
soluciones al litigio, es el “medio idóneo para dirimir imparcialmente, por actos
de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurídica». 25
• El proceso es la solución heterocompositiva, es decir la solución
imparcial, a cargo de un órgano de autoridad del Estado, el juzgador, que
interviene a instancia de una de las partes y cuya autoridad deriva del imperio
del propio Estado y de la fuerza de la ley. Para que intervenga el órgano
jurisdiccional del Estado no es necesario que las partes hayan acordado
previamente someterse a este órgano del Estado; no es requisito un acuerdo
previo —ni obviamente posterior— de las partes. Al igual que “en el arbitraje,
en el proceso hay un litigio; pero en el segundo, a diferencia del primero, no se
requiere que haya acuerdo entre las partes para someter sus diferencias a
determinado medio de solución. Basta con que uno solo de los interesados
decida someter la controversia al conocimiento del órgano jurisdiccional
competente del Estado, para que, por el imperio de éste y la fuerza de la ley, la
otra parte quede sujeta al proceso que se siga ante ese órgano jurisdiccional
del Estado; y, asimismo, ambas partes estarán obligadas a cumplir las
determinaciones del juzgador y su pronunciamiento final, que recibe el nombre
de sentencia. Esta no sólo es obligatoria —como también lo es el laudo—, sino
que, además posee fuerza ejecutiva por sí misma. Una vez que el órgano
jurisdiccional del Estado pronuncia la sentencia, y que ésta deviene firme,
inimpugnable, el interesado puede solicitar al propio juzgador que ordene la
ejecución forzosa de la misma, sin necesidad de un reconocimiento por parte
de un órgano distinto.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Muñoz Sabaté. I Enfermedad y Justicia. Editorial Hispano- Europea


(Barcelona – España) 1972. 148 pag.

Monrey Palacios, Juan Revista de Derecho Procesal. Editorial Gaceta


Jurídica SA. 1998. 621 pag.
Alzamora Valdez, Mario Derecho Procesal Civil. Editorial.

Camelutti, Francesco Sistema de Derecho Procesal Civil.


Traducción Niceto Alcalá – Zamora y Castillo y Santiago Sentis Meléndez,
Buenos Aires. Edit. Utema,1994.

Ortiz Nishihara, Freddy La Conciliación Extrajudicial. Edit. San Marcos. Lima


– Perú, 2000 139 p.

Вам также может понравиться