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LA VISION D'EMMANUEL LÉVY : RESPONSABILITÉ, CONFIANCE ET

CROYANCES COLLECTIVES

Bruno Karsenti

Editions juridiques associées | « Droit et société »

2004/1 n°56-57 | pages 167 à 195


ISSN 0769-3362
ISBN 2275024417
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La vision d’Emmanuel Lévy : responsabilité,
confiance et croyances collectives

Bruno Karsenti *

Résumé L’auteur

L’œuvre d’Emmanuel Lévy procède d’une certaine vision du droit que Maître de conférences de philo-
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cette étude s’efforce de qualifier à partir de l’examen du problème de sophie à l’Université Paris I
la responsabilité civile. Le « socialisme juridique », dont on a fait de Panthéon-Sorbonne. Entre 1999
et 2002, il a animé, avec Alain
Lévy l’un des principaux représentants, se révèle alors non pas tant
Mahé et Frédéric Audren, le
comme l’application au droit de principes politiques qui lui seraient séminaire « Droit, mœurs et
extérieurs, que comme une reconfiguration du concept même de droit, politique dans les théories
pris comme vecteur de transformation des rapports sociaux. À cet sociales » à l’École des Hautes
égard, on doit insister sur l’influence de la sociologie durkheimienne, Études en Sciences Sociales
mais aussi sur l’infléchissement qui lui est ici imposé. L’idée de res- (EHESS, Paris).
ponsabilité et son évolution dans le droit moderne permettent préci- Parmi ses publications :
sément de mettre à l’épreuve l’apport indissolublement social et juri- – Marcel Mauss. Le fait social
total, Paris, PUF, 1994 ;
dique de la vision socialiste prise en ce sens.
– L’homme total, Paris, PUF,
1997 ;
Confiance – Croyances – Droit civil – Emmanuel Lévy – Responsabilité – – Phénoménologie et sociologie
Socialisme – Sociologie. (sous la dir., avec J. Benoist),
Paris, PUF, 2001.

Summary

Emmanuel Lévy’s Vision : Responsibility, Trust, and Collective Beliefs


This study will try to define and characterize Emmanuel Lévy’s vision
of law, with a particular focus on the problem of civil responsibility.
His work, generally considered as typical of « legal socialism », reveals
itself less as a mere application of external principles to law than a
complete reframing of the concept of law itself as a mean to transform
social relationships. In this context I will stress the influence of Durk-
heimian sociology on Lévy’s work. The idea of responsibility and its
evolution in modern law precisely puts his indissolubly social and ju-
ridical contribution to the socialist vision to the test. * Université Paris I Panthéon-
Sorbonne,
Beliefs – Civil law – Emmanuel Lévy – Responsibility – Socialism – UFR de Philosophie,
Sociology – Trust. 12 place du Panthéon,
F-75231 Paris cedex 05.
<exodes@club-internet.fr>

Droit et Société 56-57/2004 – 167


B. KARSENTI
I. Le juriste sociologue
L’œuvre de Durkheim s’ouvre en 1893 par un grand récit sur l’évolution
sociale qui conduit à la formation des sociétés modernes, en prenant pour
fil conducteur les transformations du droit. De la solidarité mécanique à la
solidarité organique, le passage se laisse décrire, mais non directement. La
solidarité est un phénomène « tout moral qui, par lui-même, ne se prête pas
à l’observation exacte, ni surtout à la mesure » 1. C’est seulement par sa
manifestation au plan des règles de droit, et plus exactement au plan des
modes de sanction, qu’elle devient visible au sociologue. À ce niveau, une
double tendance s’accuse : les sanctions répressives, dominantes dans les
sociétés primitives à solidarité mécanique, réduisent leur champ d’action,
en même temps que croît le domaine des sanctions restitutives, ou réparati-
ves – les sanctions qui visent un acte plutôt qu’un agent, qui visent à rame-
ner un acte « de force au type dont il a dévié », à rétablir ou restituer une
situation par la réparation du dommage, plutôt qu’à punir, et donc dimi-
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nuer l’agent du crime 2. Tel est le sens de l’évolution des formes de régula-
tion productrices de solidarité. Il réside dans un recul progressif du droit
pénal et une croissance continue des formes de droit à sanctions restituti-
ves : le droit administratif, le droit constitutionnel, le droit des procédures,
et surtout le droit civil. Ce dernier, en effet, est doté dans la solidarité or-
ganique d’une fonction privilégiée, non parce qu’il résorbe en lui l’ensemble
du droit, mais parce qu’il est le lieu où se formule le plus clairement la
sanction comme réparation. De sorte que l’on est autorisé à se demander si
la solidarité organique elle-même n’est pas en son fondement une solidarité
de type civiliste.
S’il en va réellement ainsi, la perspective sociologique rencontre toute-
fois une grave difficulté qui vient menacer jusqu’à ses conditions de possi-
bilité. Car les sanctions réparatives, tendanciellement dominantes dans nos
formes de sociétés, sont d’une nature telle qu’elles imposent à l’analyse une
tournure juridique de plus en plus marquée. Autant le sociologue peut ap-
préhender directement la solidarité mécanique, à travers les sanctions ré-
pressives qui l’expriment juridiquement, autant il ne peut manquer d’éprou-
ver les limites de ses propres compétences s’agissant des sanctions répara-
tives. L’ouvrage de Paul Fauconnet de 1922, La responsabilité, qui vient pro-
longer et enrichir l’analyse durkheimienne des sanctions 3, commence par
cet aveu :

1. Émile DURKHEIM, De la division du travail social, Paris, PUF, 4e éd., 1996, p. 28.
2. Ibid., p. 33-34.
3. Selon Fauconnet, la distinction établie dans De la division du travail social doit être à la fois
élargie et précisée. Ainsi, plutôt que des sanctions répressives, il faut parler de sanctions rétribu-
tives, qui enveloppent la répression et la rémunération, la peine et la récompense, et valent dans
le domaine pénal comme dans le domaine moral – selon que le mode d’administration de la sanc-
tion est organisé ou diffus. Elles se distinguent alors effectivement des sanctions restitutives ;
mais il faut encore ajouter à ces deux groupes celui des sanctions mixtes, que Durkheim n’avait

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Nous n’étudierons pas ici la responsabilité civile ni, plus généralement, celle La vision
que nous venons d’appeler restitutoire. Historiquement, elle s’est différenciée de d'Emmanuel Lévy :
la responsabilité pénale, avec laquelle elle est d’abord combinée dans la respon- responsabilité,
sabilité mixte. En même temps, elle devient plus étrangère à la responsabilité mo- confiance et
rale : le droit restitutif abonde en règles compliquées qu’ignore l’opinion diffuse. croyances collectives
La responsabilité restitutoire devrait faire l’objet d’un travail distinct de celui que
nous entreprenons, plus techniquement juridique, et postérieur 4.

La restriction du propos, on le voit, tient à la complication croissante de


l’ordre juridique. Quelle en est la raison ? Pour le comprendre, il suffit de
comparer la manière dont le sens commun de la justice se décline suivant
les deux types de droit, le droit à dominante répressive des sociétés primi-
tives et anciennes d’un côté, le droit à dominante réparative des sociétés
industrielles de l’autre. Le droit répressif signale avant tout une hégémonie
des représentations collectives sur les consciences individuelles, lesquelles
se trouvent plongées, au regard de cette emprise mentale du groupe, dans
une situation de similitude. Comme Durkheim l’avait déjà souligné, c’est le
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« sentiment commun de l’interdit » qui, constitué religieusement, suffit à
fonder une réaction du corps social face à un acte qu’il perçoit comme une
offense, et qu’il désigne pour cette raison comme un crime. Des règles qui
prohibent ces actes et que le droit pénal sanctionne, il faut donc dire
qu’elles sont « gravées dans toutes les consciences », et que « tout le monde
les connaît et sent qu’elles sont fondées » 5. En ce domaine, l’adage « nul
n’est censé ignorer la loi s’applique sans fiction » 6, parce que la loi pénale
est supposée suffisamment connue, sur un mode essentiellement affectif.
Or la solidarité organique ne peut plus s’établir sur ce type de sentiment
commun : la cohésion résulte au contraire de la différenciation fonction-
nelle des éléments, et les règles qui la produisent doivent être explicitées,
spécifiées selon les situations particulières auxquelles elles s’appliquent. La
conscience collective perd de son empire, et ce sont les représentations in-
dividuelles elles-mêmes qui, par leur articulation, sont censées produire
l’ordre.
Le sociologue, lorsqu’il étudie cette solidarité, c’est-à-dire en somme
lorsqu’il se concentre sur son propre présent, n’a donc plus directement af-
faire à des représentations collectives, mais doit plutôt les retrouver à tra-
vers le jeu des consciences individuelles considérées dans leurs relations. À
cet égard, l’intervention du juriste paraît s’imposer dans la recherche d’une
dimension collective qui n’est plus déposée ou incarnée dans un ensemble
de représentations relativement homogènes. Le sens commun n’est pas ici
directement le sens de la communauté : il doit le devenir, à travers un tra-
vail constant d’élaboration et d’exposition des règles. C’est pourquoi il faut

pu qu’effleurer lors de son analyse de la vengeance, notamment lorsqu’il lui attribuait le caractère
de peine privée. Cf. Paul FAUCONNET, La responsabilité, Paris, Alcan, 1922, « Introduction ».
4. Paul FAUCONNET, La responsabilité, op. cit., p. 15.
5. Émile DURKHEIM, De la division du travail social, op. cit., p. 40.
6. Ibid.

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B. KARSENTI insister sur la nécessité d’un regard juridique dans l’explicitation de cette
rationalité immanente à l’acte de juger. Le sociologue a impérativement be-
soin du spécialiste du droit pour comprendre ce qu’il ne peut saisir par lui-
même. En d’autres termes, il y a une technicité de l’énoncé juridique qui est
telle que son analyse sociologique est inévitablement doublée, reléguée à un
moment second par rapport à celle du juriste – du juriste sociologue, du ju-
riste qui interroge le droit sous l’angle du rapport de solidarité sociale qu’il
est capable de créer. Dans la restriction empirique opérée par Fauconnet, il
faut donc voir un appel lancé aux disciplines juridiques, prélude à une col-
laboration dont dépend l’autocompréhension des sociétés modernes. Or
l’appel, semble-t-il, a d’ores et déjà été entendu. Sur le terrain particulier du
droit de la responsabilité civile, ce sont les travaux contemporains du ju-
riste Emmanuel Lévy qui, selon Fauconnet, y répondent directement.
À un siècle de distance, l’éloge appuyé et les espoirs placés dans un au-
teur tombé dans un oubli presque complet ont de quoi surprendre 7. Com-
paré aux noms de Duguit, Saleilles ou Hauriou, celui de Lévy occupe une
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place bien modeste dans l’histoire du droit 8. En 1922, c’est pourtant à Lévy
que le durkheimien Georges Davy attribue le mérite de fournir une solution
à la « crise du droit » que seul un tournant sociologique des études juridi-
ques doit permettre de surmonter 9. Sur le plan politique, sa notoriété est
plus grande encore. Dès 1900, ses études sur le droit de propriété alimen-
tent la pensée socialiste et parviennent enfin, selon les termes de Charles
Andler, à « donner à la lutte des classes une formule juridique » 10. Pour
Édouard Lambert, il ne fait pas de doute alors que Lévy est « l’une des figu-
res les plus spontanément originales qui se détachent à l’heure présente sur
l’écran de la science juridique française » 11. Les philosophes le discutent –
il publie lui-même dans la Revue de métaphysique et de morale –, à l’image
de Frédéric Rauh 12. Georges Gurvitch, enfin, lui consacre en 1935 un chapi-
tre entier de son Expérience juridique, où il le rapproche de Rauh plus que
de Durkheim, soulignant la nouveauté et l’audace d’une thèse qui fonde en-
tièrement le droit sur la croyance, et évite ainsi les difficultés liées au pos-
tulat durkheimien de la conscience collective 13.

7. En 1896, Durkheim fait part à Mauss de son intérêt pour les travaux de Lévy et de la nécessité
de sa collaboration au travail collectif qu’il engage alors dans L’Année sociologique (Émile DURK-
HEIM, Lettres à Marcel Mauss, Paris, PUF, 1998, p. 49).
8. Voir la brève notice que lui consacre Jean-Louis HALPÉRIN, à la rubrique « Socialisme juridi-
que », in ID., Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, PUF, 1996, p. 188.
9. Georges DAVY, Le droit, l’idéalisme et l’expérience, Paris, Alcan, 1922.
10. Charles ANDLER, « Préface », in Emmanuel LÉVY, L’affirmation du droit collectif, Paris, Société
nouvelle de librairie et d’édition (Librairie Bellais), 1903, p. 3.
11. Edouard LAMBERT, « Préface », in Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, Paris, Giard,
1926.
12. Frédéric RAUH, L’expérience morale, Paris, Alcan, 1926, 3e éd. augmentée d’un appendice
consacré à Lévy.
13. Cf. Georges GURVITCH, L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Paris, Pedone,
1935, p. 174. Le jugement de Gurvitch est plus positif en 1935 qu’il ne l’était en 1932 :
« L’expression de “droit collectif” a été introduite en France, à notre connaissance, par Emmanuel

170 – Droit et Société 56-57/2004


D’emblée, l’espoir se teinte néanmoins de regret et de déception. Clas- La vision
d'Emmanuel Lévy :
sique méconnu, Lévy le fut de son vivant, si l’on en croit le jugement pro-
responsabilité,
noncé par Marcel Mauss en 1926, soit l’année même de la parution du re- confiance et
cueil La vision socialiste du droit. En butte à l’injustice jusque dans son pro- croyances collectives
pre parti, sa carrière académique et publique ne prend pas l’essor escompté.
Il est pourtant, insiste Mauss, le seul à remplir « la place laissée vide par
Lassalle » 14, le seul à doter le socialisme d’une véritable armature juridique.
Son mérite tient à l’originalité de sa position théorique : car ce n’est pas à
l’intérieur du marxisme, mais plutôt en reprenant la question du droit
contractuel là où les sciences sociales l’avaient laissée que Lévy élabore ses
thèses. Durkheim et avant lui Sumner Maine dans Ancient Law « s’étaient
arrêtés devant l’analyse directe de ce droit » 15. Lévy l’aborde pour lui-
même, non pas tant précisément en sociologue du droit qu’en juriste socio-
logue – en « juriste, socialiste et sociologue », selon la dénomination com-
plète donnée par Mauss.
En quoi se caractérise la méthode du juriste sociologue, figure épistémo-
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logique dont Lévy serait le meilleur représentant ? À première vue, et si l’on
suit l’avertissement de Fauconnet, il faudrait s’attendre à une certaine tech-
nicité de l’analyse proprement juridique, celle-ci ayant désormais affaire à
une réalité dont la lisibilité sociologique directe est rendue toujours plus
difficile. Or ce n’est pas ce que prétend Lévy. Pour lui, la solution réside
dans une certaine vision du droit – ce qu’il appelle la « vision socialiste du
droit », et que l’on aurait tort de comprendre comme l’application d’une
conception politique déterminée à une matière juridique extérieure. On est
ici au cœur de l’ambiguïté inhérente à la catégorie de « socialisme juridi-
que » – catégorie que Lévy lui-même, il faut le souligner, n’avait pas reprise
à sa charge, en dépit de la paternité qui lui était couramment attribuée 16.
C’est que la vision socialiste du droit n’est pas tant le droit du socialisme,
compris comme un certain type de droit invoqué depuis une position politi-
que partisane, qu’une autre vision du droit, une vision où le socialisme ap-
paraît toujours déjà à l’œuvre, à même les rapports sociaux et la forme ju-
ridique qu’ils sont amenés à prendre. Le problème, dès lors, serait d’abord
d’ordre théorique, au sens littéral : il s’agit de voir le droit autrement, en se
débarrassant des représentations secondaires qui en déforment la percep-
tion. C’est pourquoi, loin d’être complexe, la méthode du juriste sociologue

Lévy, qui n’a d’ailleurs pas réussi à en préciser nettement la signification » (Georges GURVITCH,
L’idée du droit social, Paris, Sirey, 1932, p. 160).
14. Marcel M AUSS, « Emmanuel Lévy, juriste, socialiste et sociologue, in ID., Écrits politiques, Paris,
Fayard, 1997, p. 730. Pour plus de détails concernant ce qu’il faut bien appeler une carrière bri-
sée, cf. Ji-Hyun JEON, « Emmanuel Lévy (1871-1944), un juriste socialiste oublié », Cahiers Jean
Jaurès, 156, juin 2000.
15. Ibid.
16. Catégorie polémique utilisée pour désigner et critiquer une série d’auteurs (Anton Menger,
André Mater, Emmanuel Lévy), le « socialisme juridique » n’est assumé pleinement que par André
Mater (cf. « Le socialisme juridique », Revue socialiste, 1904).

Droit et Société 56-57/2004 – 171


B. KARSENTI est simple, extrêmement simple, si simple qu’elle s’assimile à une attitude
quasi enfantine :
Et alors je me suis demandé si la démonstration du socialisme ne se trouve-
rait pas tout simplement dans les principes juridiques actuels, dans les lois pré-
sentes des rapports sociaux. C’est ce que je prétends vous prouver, et cela par des
procédés si simples, et mes conclusions seront si claires, que l’âme frêle d’un en-
fant pourrait comprendre, que son œil ingénu pourrait voir, et que vous devez
tous vous dire en sortant d’ici : « Mais nous savions déjà ce qu’il nous a ra-
conté » 17.

Appliquée à son auteur, la formule semble particulièrement inappro-


priée. Nombreux sont ceux, juristes ou non, que le style de Lévy a déconcer-
tés, rebutés, déçus. Il faut s’arrêter sur cette singularité de l’écriture. La
meilleure description en est donnée par Ripert, dans une réfutation où
perce sans doute aussi une certaine fascination : « Je soupçonne qu’en cer-
tains endroits la phrase se fait mystérieuse pour voiler l’éclat trop grand de
la pensée 18. » Mystère de la phrase, et non technicité du propos ; il reste
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qu’on est loin de la simplicité annoncée. Mais Lévy aurait-il réellement ga-
gné à être plus explicite, à écrire dans un style plus conforme au mode
d’expression classique des juristes et des théoriciens du droit ? À l’en
croire, son laconisme résulterait seulement de son effort pour rejoindre une
sorte de clarté perdue. Une véritable ingénuité est requise en matière de
droit, et la difficulté éprouvée vient seulement de notre résistance à opérer
la conversion du regard exigée. En d’autres termes, l’écueil que ne peut
manquer de rencontrer la vision enfantine avec laquelle la vision socialiste
cherche à se confondre, c’est qu’elle ne s’adresse pas à des enfants. Nous ne
sommes plus des enfants, nous avons perdu cette pureté qui devrait nous
permettre d’entendre la vérité de propos limpides en eux-mêmes, au point
qu’ils nous paraissent au contraire, sinon obscurs, du moins sibyllins.
D’où vient notre corruption ? D’abord, dit Lévy, de notre empressement.
Penser le droit, et par là-même se disposer à repenser la politique, c’est
prendre le temps d’attendre, ne pas rechercher immédiatement des trans-
formations commandées par de nouveaux principes. À l’inverse, l’enfant ou
le penseur enfantin est celui qui a le temps, résiste à l’exigence impérieuse
de résoudre des problèmes qu’il rencontre. De nouveau, la remarque semble
légère. Elle est au contraire essentielle en ce qu’elle permet d’isoler le mo-
ment théorique constitutif du socialisme juridique. À l’instar de Durkheim,
Lévy ne confond pas le sentiment socialiste – le « cri » qui ne peut être en
lui-même qu’un symptôme, et dont la vérité doit être dégagée de sa gangue

17. Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif » [1903], in ID., Les fondements du droit, Pa-
ris, Alcan, 1933, p. 26.
18. Georges RIPERT, « Le socialisme juridique d’Emmanuel Lévy » [1928], repris dans Carlos Miguel
HERRERA (sélection et présentation), Par le droit, au-delà du droit. Textes sur le socialisme juridique,
Paris, Kimé, 2003, p. 218. Pour sévère qu’elle soit, et jusque dans son parti pris anti-socialiste, la
critique de Ripert est l’un des exposés les plus éclairants sur la pensée de Lévy.

172 – Droit et Société 56-57/2004


affective 19 – et la vision spéculative où le socialisme peut et doit être re- La vision
d'Emmanuel Lévy :
fondé. Le sentiment socialiste peut bien être jugé une impulsion saine – et il
responsabilité,
l’est, au point de déterminer, dans le cas de Lévy, une activité de militant confiance et
dont l’intensité a eu peu d’égale dans le milieu des juristes –, il reste aveu- croyances collectives
glant tant qu’il s’inscrit dans la perspective rigoureusement politique de ré-
solution de la question sociale. Longtemps, le socialisme en est resté à sa
« phase sentimentale et utopique » 20 – par quoi Lévy entend que, faute d’un
enracinement positif, il a toujours été conduit à forger de toutes pièces une
image socialiste du monde, conclusion précipitée d’un raisonnement empor-
té par l’urgence de la pratique. Marx, « ce vulgarisateur génial d’idées qui ne
sont pas vulgaires », n’a pu qu’inaugurer la phase « économique et prophé-
tique » 21, encore empreinte de cette tension affective qui l’avait précédée.
Dégager l’enracinement positif du socialisme, par contre, c’est passer à l’âge
proprement juridique. Ce n’est pas que l’utopie soit à tout jamais interdite :
après le passage par la méthode, on peut même estimer qu’elle vivra d’une
vie nouvelle 22. Mais on aboutira alors à la justification du sentiment, et c’est
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sur cette base que celui-ci aura libre court. Le préambule méthodologique
est donc indépendant, et fondamental. Sur ce plan, c’est au droit – et non,
comme le mouvement socialiste l’a trop souvent cru, à l’économie 23 – qu’il
revient d’outrepasser le sentiment pour lui conférer en retour un fonde-
ment. Mais cela suppose qu’on se rende capable d’un certain rapport au
droit, rapport fait de patience, et surtout de cette attention désintéressée
qui est celle de l’enfant.
Le retour à l’enfance, c’est le retour à ce qui est. Or, en matière juridi-
que, la réalité ne peut être autre chose que l’acte même de juger. Dans un
compte rendu des premiers travaux de Lévy, Fauconnet relève ce trait carac-
téristique :

19. Émile DURKHEIM, Le socialisme, Paris, PUF, 1992, p. 37.


20. Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif » [1903], in ID., Les fondements du droit, op.
cit., p. 25.
21. Ibid.
22. « Mais voici que, parti de l’utopie et après avoir passé par la science, je retourne à l’utopie. Il
faut m’en excuser ; car l’humanité – et c’est là dessus que je termine – rêve sa vie avant de la vi-
vre » (Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit.,
p. 43).
23. Jacques Le Goff a relevé que la formation, à partir des années 1880, de la catégorie de ceux
qu’on a appelé les « juristes de gauche », à laquelle Lévy appartient incontestablement, manifeste
une véritable « conversion de la gauche à la dimension du droit », en rupture avec l’anti-juridisme
qui dominait la pensée socialiste au début du XIXe siècle, notamment dans le courant saint-
simonien où les considérations économiques étaient résolument substituées aux considérations
juridiques. Une exception notable à cet égard, comme le note Le Goff, est celle de Proudhon (Jac-
ques LE GOFF, « Juristes de gauche et droit social dans les années 1880-1920 », in Carlos Miguel
HERRERA [sous la dir.], Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe Ré-
publique, Paris, Kimé, 2003). Le cas de Comte, dont l’anti-juridisme est tout aussi déclaré, est plus
complexe, la sociologie se présentant chez lui comme une certaine réfutation de l’économie poli-
tique. De ce point de vue, il ouvre plus directement que Saint-Simon la voie empruntée par Durk-
heim dans De la division du travail social – et cela en dépit de la réhabilitation de Saint-Simon
contre Comte que l’on trouve dans le cours consacré au socialisme.

Droit et Société 56-57/2004 – 173


B. KARSENTI Il ne considère pas les droits positifs comme des expressions plus ou moins
imparfaites d’un droit métaphysique dont la réflexion nous révèlerait les princi-
pes. Ce sont des ensembles de croyances et de sentiments collectifs divers et in-
cohérents, provoqués et modifiés par les causes les plus variées que nous ne pou-
vons expliquer et connaître qu’a posteriori […] étant donné la jurisprudence, c’est-
à-dire le droit réel tel qu’on l’applique ; en matière de responsabilité civile par
exemple, il se propose de découvrir par l’analyse la formule qui résume les arrêts
étudiés : formule qui est comme le principe juridique inconscient dont ces arrêts
sont l’application 24.

En quel sens la méthode de Lévy peut-elle être qualifiée de sociologi-


que ? Certainement pas au sens où elle viserait une explication du droit par
des causes sociales qui lui seraient extérieures et qui marqueraient en lui
leur prééminence. Au contraire, il s’agit d’expliquer le droit par le droit, de
dégager un principe informulé à même l’application du droit. Pour cela, le
juriste commence par stabiliser un niveau énonciatif où l’interprétation va
pouvoir se déployer : celui de la jurisprudence. Dans cette orientation déli-
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bérée de la méthode, le « socialisme juridique » trouve l’un de ses traits
fondamentaux. En cela, Lévy rejoint les vues d’André Mater, pour qui la ju-
risprudence représente une puissance juridique « plus intangible que la
loi », vecteur d’une « transformation insensible et inconsciente » de l’ordre
légal qui est la véritable alliée du socialisme, et à laquelle le juriste socia-
liste doit constamment s’adosser 25. Chez Lévy, toutefois, il s’agit d’un choix
proprement scientifique. En privilégiant la jurisprudence sur la loi et la doc-
trine, le juriste-sociologue s’écarte de l’énoncé d’un droit abstrait, « méta-
physique », sans pour autant renoncer à la formulation d’un principe. Car le
principe n’existe pas en dehors de son application, il se dégage à travers
elle, au plan de l’expérience juridique elle-même. En d’autres termes, la
pensée du droit n’est pas dissociable de la vie du droit 26. Elle demeure en
cela à l’état « inconscient », silencieusement à l’œuvre dans ses effets, qui
sont aussi le lieu de son élaboration réelle.
La jurisprudence a raison contre la doctrine, tout simplement parce qu’elle
est. Et tout ce qui est, est possible, est vrai, a sa logique 27.

Cette remarque, dans le plus pur style de Lévy, décrit exactement la tra-
jectoire parcourue par la vision socialiste. Celle-ci ne part pas de ce qui est
reconnu pour vrai dans l’ordre de la réflexion doctrinale, mais de ce qui est,

24. Paul FAUCONNET, Compte rendu de l’article d’Emmanuel LÉVY, « Responsabilité et contrat »
[1899], L’Année sociologique, III, 1900, p. 425.
25. Sur les thèses de Mater, cf. Carlos Miguel HERRERA, « Socialisme juridique et droit administra-
tif », in Jean-François KERVÉGAN et Heinz MOHNHAUPT (sous la dir.), Influences et réceptions mutuel-
les du droit et de la philosophie en France et en Allemagne, Francfort, Klolstermann, 2001, p. 416-
419.
26. Le thème de la « vie du droit » est très présent chez Lévy. On sait que L’esprit du droit romain
de Rudolf von Ihering est traduit en France en 1877. Lévy le cite dans ID., La vision socialiste du
droit, op. cit.
27. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 25.

174 – Droit et Société 56-57/2004


purement et simplement, pour y dégager le vrai sans transposition ni pro- La vision
d'Emmanuel Lévy :
jection. En retour, il faut admettre qu’on pense mal le droit lorsqu’on
responsabilité,
s’efforce de le déduire à partir de principes a priori. Faut-il pour autant en confiance et
conclure que toute tendance idéaliste doit être répudiée au profit d’un pur croyances collectives
et simple réalisme de la règle de droit ? Si tel était le cas, on ne compren-
drait pas que l’on puisse encore parler, dans l’analyse jurisprudentielle elle-
même, de principe juridique. Certes, il ne s’agit pas pour le juriste de
« légitimer les institutions », tort majeur de la réflexion purement doctri-
nale. « Nous ne cherchons pas si les faits ont tort ou raison. Nous deman-
dons à la représentation que l’on se fait de nos rapports quels sont les prin-
cipes juridiques dégagés ou qui se dégagent 28. » Ce qui revient, ajoute Lévy,
à repérer les « idées qui sont dans les faits », à dire « une logique des
faits » 29. La jurisprudence n’avance pas sereinement vers son but, comme
si celui-ci la précédait dans sa formulation abstraite et définitive, mais elle
est travaillée de l’intérieur par une idée qui ne cesse de croître et d’imposer
sa marque, de combattre pour l’affirmation d’elle-même contre d’autres for-
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ces. Comment décrire alors une telle idée, à l’épreuve de laquelle les posi-
tions antithétiques de l’idéalisme abstrait et du positivisme veulent être
communément dépassées 30 ? Et surtout, comment décrire le combat qu’elle
livre, étant assuré que c’est bien à sa propre percée, à la sienne et à nulle
autre, qu’il faut contribuer, à la fois en rendant la justice et en jugeant du
droit ?
Conformément à la vision adoptée, on sait que la seule méthode raison-
nable consistera à demeurer au plan des institutions juridiques, à prendre
appui sur elles sur le mode du simple constat en renonçant à toute forme
de légitimation externe. Étrangement, la révolution, dans l’ordre méthodo-
logique, suppose au préalable que l’on renonce à légitimer le droit :
La méthode religieuse consiste à mettre des principes à la base des institu-
tions ; la méthode scientifique consiste à mettre des institutions à la base des
principes. Décrire les institutions, avoir la simplicité de les constater, renoncer à
les légitimer, voilà la méthode scientifique, et je vais montrer qu’elle est révolu-
tionnaire 31.

28. Emmanuel LÉVY, « L’exercice du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit., p. 13.
29. Ibid.
30. Comme l’a vu Davy, l’effort de Lévy ne consiste pas à éradiquer tout idéalisme de la pensée du
droit, mais plutôt à donner à celui-ci une nouvelle assise. C’est dans son œuvre inaboutie, et non
comme on l’a cru dans la pensée d’Hauriou, qu’est frayée la « voie pour allier positivisme et idéa-
lisme ». En effet, pour Davy, la seule issue en la matière est d’adopter en droit la thèse durkhei-
mienne de la conscience collective. Hauriou s’en serait approché, pour finalement se rétracter et
« réintroduire les difficultés de la métaphysique platonicienne ». Lévy, au contraire, l’intègre plei-
nement. Mais l’éloge, de nouveau, fait place à la déception : « Nous sommes bien, avec Emmanuel
Lévy, en présence d’un positiviste dont l’idéalisme très certain n’a rien d’a priori, mais qui se
borne trop souvent à des indications pas toujours très claires et dont surtout l’effort tend plus à
des applications politiques et sociales qu’à la théorie pure » (Georges DAVY, Le droit, l’idéalisme et
l’expérience, op. cit., p. 160).
31. Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit.,
p. 37.

Droit et Société 56-57/2004 – 175


B. KARSENTI La révolution, en l’occurrence, n’est pas seulement de méthode. Ou plu-
tôt, elle ne survient dans la méthode, la qualifiant de scientifique, qu’en
prolongeant la révolution qui s’accomplit à l’intérieur du droit tel qu’il tend
à s’affirmer. La pensée politique de Lévy tient dans cette assertion, et dans
la difficulté qui s’y marque de cerner le sens exact de l’action proprement
révolutionnaire. Une tendance est à l’œuvre dans les institutions qui les
oriente de l’intérieur, mais qui ne parvient véritablement à s’affirmer qu’en
accédant à un degré de conscience qu’elle n’a pas immédiatement. Les insti-
tutions en général, et l’ordre juridique en particulier, sont le lieu d’une
lutte, qui est d’abord celle pour l’affirmation d’un principe proprement so-
cialiste. C’est à cette lutte que le juriste doit participer, et son rôle ne
consiste en aucun cas à l’apaiser, mais au contraire à en accuser les traits, à
en rendre plus saillants les enjeux, et à favoriser le triomphe d’un camp
contre l’autre. Par là, il ne fait pourtant que s’arrimer à une force déjà à
l’œuvre dans le droit, et qu’exprime à sa manière le jugement. Au regret
éprouvé par Ripert de ne voir chez Lévy, conformément au titre de son texte
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le plus célèbre, qu’une « affirmation du droit collectif », et non une « dé-
monstration » 32, il faut répondre que le procès d’affirmation tient précisé-
ment lieu de démonstration, parce que la jurisprudence constitue, contre la
doctrine, le véritable lieu de l’analyse. « Affirmation du droit collectif »,
l’expression doit être prise à la lettre : une tendance s’affirme et doit être
affirmée – les deux moments ne se confondant pas – par laquelle le droit
devient collectif, tendance qui réalise le socialisme à même le droit, et qui,
réciproquement, assigne au droit une fonction politique décisive, authenti-
quement révolutionnaire : celle de produire le socialisme lui-même.
Faut-il alors reconduire Lévy à un optimisme de principe qui se « résout
à attendre, sachant que le socialisme s’accomplit insensiblement et visible-
ment par les transformations du droit présent » 33 ? Certes, la transforma-
tion a lieu sous nos yeux. Mais se borner à la contempler ne peut suffire, et
risque même de l’entraver. L’intervention du juriste est requise au sein
d’une lutte qu’il s’attache à rendre visible, combattant avant tout les repré-
sentations qui recouvrent le droit et obscurcissent les enjeux réels. En effet,
alors même qu’elle perce dans la réalité, l’affirmation du droit collectif ne
cesse d’être contrecarrée, empêchée, défaite, faute d’une conscience juridi-
que véritable de son propre procès. Cette conscience, c’est celle de la lutte
qui traverse le droit – ce qui suppose, on le verra, une certaine idée des
droits eux-mêmes, dans leur affrontement. Ce point n’a pas échappé à Sorel,
dont la critique du « socialisme juridique », si sévère à l’égard de Menger et

32. Georges RIPERT, « Le socialisme juridique d’Emmanuel Lévy », in Carlos Miguel HERRERA (sélec-
tion et présentation), Par le droit, au-delà du droit, op. cit., p. 223.
33. Charles ANDLER, Préface à « L’affirmation du droit collectif », cité par Carlos Miguel HERRERA
« Socialisme juridique et droit naturel », in ID. (sous la dir.), Les juristes face au politique. Le droit,
la gauche, la doctrine sous la IIIe République, op. cit., 2003, p. 78.

176 – Droit et Société 56-57/2004


Mater, réserve à Lévy un jugement beaucoup plus nuancé 34. En matière de La vision
d'Emmanuel Lévy :
droit, quoi qu’on fasse, il s’agit de prendre parti. Le socialisme juridique
responsabilité,
appartient au socialisme, et les figures du savant et du militant retrouvent confiance et
nécessairement une unité. Le retour à l’enfance, signe de la distanciation croyances collectives
par laquelle la vision socialiste du droit s’était d’abord annoncée, n’est en
fait, on le comprend, que la tentative pour dégager une nouvelle manière
d’appréhender la politique, une manière de la pratiquer autrement – en ju-
riste.
On dira qu’il y a là une pétition de principe. En somme, le droit n’est-il
pas jugé à l’aune d’un principe admis a priori, sur un plan qui n’a rien de
proprement juridique, mais qui renvoie le juriste au socle intouchable de
ses convictions ? C’est encore sur ce point que fait fonds la critique de Ri-
pert, dans son effort pour débusquer, en deçà de l’orientation politique ma-
nifeste, une religiosité fondamentale qui imprègne le propos de Lévy, lui
confère son style propre et le ravale au rang des « prophéties ». Pourtant,
on l’a vu, la difficulté consiste précisément en cela : dépasser la méthode
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religieuse par la méthode scientifique, voir les institutions en elles-mêmes,
en se départissant de toute évaluation extérieure. C’est en cela que réside,
dans l’esprit de Lévy, l’affirmation du principe socialiste, lequel, loin de
précéder l’analyse, lui succède, et ne peut par conséquent apparaître
qu’après coup. Jusqu’à présent, le socialisme a manqué d’une telle méthode,
et c’est pourquoi il n’a pu initier de politique véritable. Tout l’effort de Lévy
consiste alors à valider le socialisme par l’examen du droit tel qu’il se fait
réellement 35. Ce qui revient, à titre primordial, à mettre en lumière la lutte
juridique, dans une perspective qu’il ne faut pas craindre de dire révolu-
tionnaire :
Qu’est-ce donc pratiquement que l’idée révolutionnaire ? Elle suppose une
action collective, une manifestation de conscience collective et elle aboutit à la
violation des droits acquis. Des ouvriers sont en grève, il faut assurer la reprise
du travail, rétablir la paix sociale. Au lieu que l’on condamne les ouvriers à des
dommages-intérêts parce qu’ils ont manqué aux obligations légales que leur im-
pose le contrat de travail, il se trouve que ces ouvriers obtiennent après la grève
un peu plus de droits qu’ils n’en avaient auparavant. Ils auraient pu obtenir cela
par une entente directe avec le patron ; ç’eut été tout à fait révolutionnaire ; mais
M. Ballot-Baupré, premier président de la Cour de cassation, en intervenant

34. Georges Sorel voit en effet chez Lévy un effort remarquable pour « exprimer la lutte des clas-
ses en langage juridique », ce qui suffit à le distinguer parmi les juristes de gauche proches du
socialisme jaurésien et explique l’incompréhension qu’il a suscitée dans son propre milieu (Geor-
ges SOREL, « Le prétendu “socialisme juridique” » [1907], in Carlos Miguel HERRERA [sélection et
présentation], Par le droit, au-delà du droit, op. cit.).
35. Qu’il faille lire dans le socialisme juridique une tendance permanente à passer du réalisme de
départ, fondé sur l’interprétation juridictionnelle, à une position de type jusnaturaliste, c’est ce
qu’a mis particulièrement en lumière Carlos Miguel HERRERA « Socialisme juridique et droit natu-
rel », in ID. (sous la dir.), Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe
République, op. cit. De ce point de vue, l’inclination, même si elle résulte d’un dépassement du
droit naturel classique, est parfaitement assumée par Georges DAVY (Le droit, l’idéalisme et
l’expérience, op. cit., p. 165). Pourtant, comme le précise Herrera, il ne peut s’agir là que d’une
« pente » ou d’une orientation, et non d’une position fermement affirmée.

Droit et Société 56-57/2004 – 177


B. KARSENTI comme arbitre dans la grève des mineurs, a fait quelque chose qui est tout proche
d’un acte révolutionnaire. L’arbitre remplaçant le juge, cela est le signe des temps.

Entre l’acte tout à fait révolutionnaire du gréviste et le jugement du


président de la Cour de cassation, la différence existe, mais seulement en ce
qu’elle indique deux modes de la révolution, en un temps où la révolution
est devenue l’œuvre du droit, et ne se résout plus dans le pur et simple ren-
versement des principes. Parlant de révolution, Lévy prévient : « il ne faut
pas que ce mot vous effraye », car en réalité « il ne signifie pas violence » 36.
On aurait tort pourtant de l’abandonner, renonçant avec lui à la radicalité
du procès que l’on veut à la fois désigner et conduire. Dans l’illustration
choisie, la réalité de l’arbitrage, plutôt que celle du jugement, correspond à
ce travail interne à l’institution comme lieu d’affirmation du principe, et
non comme terrain d’application d’un jugement légitime, guidé par une idée
abstraite. Or si l’interprétation de la jurisprudence vient fournir un point de
vue sur le droit qui l’oppose à la législation dans sa constitution capitaliste,
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c’est bien que la lutte s’effectue au plan du droit, et que les véritables
conflits sociaux se laissent lire comme des conflits, non simplement entre
des droits, mais d’abord et avant tout entre des dimensions du droit. Bref,
c’est d’abord dans le choix résolu de la jurisprudence contre la doctrine que
la portée révolutionnaire de la vision socialiste se révèle. Ce qui revient à
admettre, on s’en rend compte, que la jurisprudence a en elle la puissance,
non simplement d’infléchir, mais bien de modifier le droit. Par elle, et dans
le mouvement qu’elle décrit, il y a « suppression de l’obstacle juridique, de la
formule que l’on répète parce qu’elle est une formule, du principe que l’on
accepte parce qu’il est un principe » 37. Cette tâche, comment la jurispru-
dence peut-elle la remplir, sinon en s’ouvrant sur la vie sociale, « en se pé-
nétrant de la vie du milieu social » ? Si le président de la Cour de cassation
est un révolutionnaire, ce n’est certes pas en tant qu’individu. Au « subjecti-
visme du juge et du juriste » que Lévy repère chez Geny, et qui fait de sa
méthode juridique une méthode « aristocratique » 38, il faut opposer une vi-
sion résolument sociologique, et du même coup profondément démocrati-
que, qui fait du juge « la conscience de tous les milieux sociaux » – enten-
dons, non exactement la conscience collective détachée et hypostasiée, mais
la possibilité pour la société de se penser elle-même de l’intérieur, par une
méthode que l’on peut qualifier d’« autopsychologie sociale » 39.

36. Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif » [1903], in ID., Les fondements du droit, op.
cit., p. 37. Si la formule sonne comme un rejet des thèses que Georges SOREL commençait à soute-
nir, et qui devaient aboutir aux Réflexions sur la violence en 1908, il faut rappeler que Lévy recon-
naît à celui-ci un mérite : celui d’avoir « dégagé que la grève crée une psychologie ouvrière nou-
velle » (Emmanuel LÉVY, Les fondements du droit, op. cit., p. 65), psychologie sans laquelle la vision
socialiste ne pourrait faire son œuvre.
37. Emmanuel LÉVY, « L’exercice du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit., p. 13,
souligné dans le texte.
38. Ibid.
39. Emmanuel LÉVY, Les fondements du droit, op. cit., p. 15.

178 – Droit et Société 56-57/2004


Qu’un tel processus ne puisse s’accomplir sans le recours de l’État, c’est La vision
d'Emmanuel Lévy :
ce que Lévy reconnaît, prêtant le flanc à l’accusation de réintroduire en der-
responsabilité,
nier ressort cette même instance législatrice toute puissante que sa concep- confiance et
tion du droit voulait précisément conjurer 40. Mais de quel État parle-t-on croyances collectives
alors ? Celui-ci n’a-t-il pas considérablement changé d’aspect, dès lors qu’il
a été rapporté, fidèlement à Durkheim, à la pensée de la société par elle-
même 41 ? La méthode d’autopsychologie sociale, on le comprend, ne peut
être qualifiée d’étatique qu’à la condition de préciser la forme de conscience
qu’elle s’attache à produire et le cadre institutionnel qui peut lui être assi-
gné. Car c’est d’une pensée de la société qu’il s’agit d’abord, dans ce qui se
donne comme un examen de la pensée du juge que l’analyse du juriste so-
ciologue vient à la fois éclairer et guider.

II. Responsabilité
Quoi qu’il en soit, on ne peut évidemment s’en tenir à de telles déclara-
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tions. C’est seulement si l’on considère la méthode dans son application que
la portée de la vision socialiste – la révolution qu’elle prétend opérer sur le
plan théorique et traduire sur le plan pratique – pourra être évaluée. Une
question en particulier captive l’attention du juriste sociologue : celle de la
responsabilité civile, thème majeur de la réflexion juridique de la fin du XIXe
siècle, enjeu central dans la formulation du droit collectif vers lequel la
pensée de Lévy est tout entière orientée. Le privilège accordé à la question
ne surprend pas : « Le problème de la responsabilité provoque des recher-
ches sur les méthodes qui conviennent à l’étude du droit actuel 42. » Autre-
ment dit, il s’agit là d’un véritable levier à l’intérieur du droit, au croisement
exact des questionnements respectifs du juriste et du sociologue : de part et
d’autre, on se détourne de l’idée abstraite de responsabilité dans laquelle
l’interrogation philosophique se complait, pour analyser la responsabilité
comme un fait objectif, dont les effets sont empiriquement repérables.
Il revient à Fauconnet de donner à ce fait sa définition la plus compré-
hensive : on appellera responsabilité « la qualité de ceux qui doivent, en

40. Sur la figure de l’État chez Lévy, voir les critiques de Georges RIPERT, « Le socialisme juridique
d’Emmanuel Lévy », in Carlos Miguel H ERRERA (sélection et présentation), Par le droit, au-delà du
droit, op. cit., p. 225. Sur les ambivalences de Lévy sur cette question, cf. Carlos Miguel HERRERA,
« Socialisme juridique et droit naturel », op. cit.
41. Sur ce point, cf. Roger COTTERRELL, Émile Durkheim : Law in Moral Domain, Edinburgh, Edin-
burgh University Press, 1999, chap. 11-12 ; Bruno KARSENTI, « Durkheim e la costituzione del so-
ciale », Filosofia politica (Bologne), décembre 1999 ; Claude DIDRY, « La réforme des groupements
professionnels comme expression de la conception durkheimienne de l’État », Revue française de
sociologie, 41 (3), 2000, p. 513-538.
42. Emmanuel LÉVY, « L’exercice du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit., p. 1.
C’est principalement dans ce texte que s’articulent les deux pôles majeurs de la réflexion de Lé-
vy : la responsabilité civile et la propriété. Et il est significatif, méthodologiquement, que Lévy
parte du premier pour arriver au second.

Droit et Société 56-57/2004 – 179


B. KARSENTI vertu d’une règle, être choisis comme sujets passifs d’une sanction » 43.
C’est dans ce cadre large, qui enveloppe droit, religion et morale, que vient
s’inscrire la question plus restreinte, à caractère spécifiquement juridique,
de la responsabilité civile. Compte tenu de l’évolution précédemment carac-
térisée, elle en devient même progressivement le centre de gravité. Du point
de vue sociologique, elle vise à élucider la solidarité organique selon le type
de régulation qui lui correspond. Cette charge décisive de déterminer les
règles caractéristiques des sociétés modernes, le juriste ne peut toutefois
l’endosser qu’à une double condition : se distinguer du sociologue du droit,
centré sur les transformations sociales que le droit ne ferait que traduire, et
du juriste doctrinaire, rivé à l’interprétation de la loi. C’est dans cette voie
étroite, de pure technique juridique, que Lévy s’engage en pionnier du
durkheimisme – c’est-à-dire, comme il le dit lui-même, « selon la méthode
de dépouillement de M. Durkheim » 44.
À l’instar de Durkheim, l’analyse est conduite sur fond d’une grande di-
chotomie entre droit ancien et droit moderne. Mais cette dichotomie ne
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correspond en rien à celle qui séparait, dans La division du travail social, le
droit à dominante répressive du droit à dominante réparative. D’une part, le
corpus juridique privilégié est beaucoup plus circonscrit : ce qui pour Lévy
tient lieu d’arrière-plan archaïque se limite strictement au droit romain, et
ne puise aucunement dans l’ethnographie juridique des sociétés dites pri-
mitives. D’autre part, le droit pénal est complètement écarté : c’est au sein
du droit civil que la rupture est mise en évidence, attestant d’une transfor-
mation au terme de laquelle le droit moderne se trouve placé dans une si-
tuation éminemment problématique. Précisément, si la question de la res-
ponsabilité civile captive actuellement les esprits et fait l’objet de contro-
verses où l’on est tenté de voir l’un des symptômes les plus aigus de la
question sociale, c’est qu’elle s’est progressivement constituée, d’un strict
point de vue juridique, comme un authentique problème, voire comme une
aporie complètement ignorée du droit ancien. Tel est le contraste que le
point de départ comparatif a pour but de mettre en lumière.
C’est donc du droit romain tel que Lévy l’interprète 45 qu’il faut partir,
comme du contrepoint susceptible de faire apparaître plus nettement ce que
signifie la responsabilité pour nous. Ce qui frappe alors, ce n’est pas
l’inexistence de la responsabilité dans le droit romain, mais la simplicité du
critère à l’aide duquel elle est déterminée. Qu’elle soit contractuelle ou délic-

43. Paul FAUCONNET, La responsabilité, op. cit., p. 11. Selon le témoignage de Fauconnet, Durkheim
avait cerné le problème de la responsabilité dès 1894, dans son cours sur les sanctions. Le ma-
nuscrit de ce cours n’a pas été retrouvé (cf. Steven LUKES, Émile Durkheim. His Life and Work, Lon-
don, Allen Lane, 1973, p. 256).
44. Emmanuel LÉVY, « Introduction au droit naturel » [1922], in ID., Les fondements du droit, op.
cit., p. 95.
45. Dans le sillage du romaniste Paul Frédéric Girard, le maître que Lévy se reconnaît, aux côtés
de Durkheim et Jaurès, ses maîtres en sociologie et en politique. Cf. Emmanuel LÉVY, La paix par
la justice. Éléments d’une doctrine du droit, Paris, Giard, 1929, p. 14.

180 – Droit et Société 56-57/2004


tuelle, la responsabilité est pensée selon le même procédé, fondé sur une La vision
d'Emmanuel Lévy :
conception foncièrement limitative des droits et obligations attachés au sujet.
responsabilité,
Elle était simple dans une législation comme la législation romaine, où confiance et
l’homme avait des droits et des obligations limités, donnés par la cité, imposés croyances collectives
par elle. On n’y connaissait pas le contrat, mais des contrats, le délit, mais des dé-
lits, le droit, mais des droits. On savait donc exactement le cercle d’activité de
chacun, l’étendue et les limites de la personnalité juridique ; on pouvait dire avec
précision le moment où l’action était licite, où elle cessait de l’être. Particulière-
ment on ne connaissait pas, on n’avait pas à connaître, en principe, un rapport ju-
ridique entre personnes non liées par contrat : chacun en effet vivait comme isolé
dans ses droits et ses obligations ; il en résultait que la responsabilité délictuelle
naissait du délit lui-même : alors seulement se formait un rapport, qui était un
rapport de lutte 46.

Dans la caractérisation des délits et des contrats que donnent la loi des
XII tables et le Digeste, il faut voir une étrangeté complète à la formulation
d’un principe général de responsabilité tel que l’exprime l’article 1382 du
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Code civil. Or cette rupture, pour Lévy, résulte d’abord d’une certaine
conception du droit subjectif : dans le droit ancien, le sujet tient son droit
de la cité, il lui est attribué, c’est-à-dire imposé sous la forme d’une limite
qui vient circonscrire sa sphère d’activité. Le ius archaïque, en ce sens, est
d’abord une situation protégée – ou encore, pour reprendre la définition
que préciseront plus tard les analyses philologiques de Dumézil, une « aire
d’action réservée » 47. C’était déjà sur ce point qu’insistait Ihering pour qua-
lifier dans son principe l’Esprit du droit romain : la reconnaissance absolue
par l’État d’une liberté véritable, définie et garantie par le statut du sujet, et
donc inséparable d’un processus de délimitation. Or, si l’on a pu voir dans
la loi Aquilia les prémisses de la notion de responsabilité 48 – laquelle, pas
plus que celle de faute, n’y est expressément formulée –, c’est en raison de
l’accent porté sur le damnum injuria datum, le dommage causé sans droit,
qui doit se lire comme le franchissement d’une limite, l’injuria étant une ac-
tion illicite dont la signification « ne se situe pas du côté de l’agent, mais du
côté du résultat, dans la situation de non-droit qui vient d’être créée » 49.
Aux yeux de Lévy, c’est le délit lui-même, comme fait concret, qui doit donc
être considéré comme générateur de responsabilité, en vertu du rapport
conflictuel qu’il a produit. Bref, sur fond d’un isolement premier des sphè-
res d’action, une situation est créée, que ce soit par un délit ou par un
contrat, qui les rapporte objectivement l’une à l’autre dans des conditions
toujours spécifiées.

46. Emmanuel LÉVY, « Confiance », in ID., La vision socialiste du droit, op. cit., p. 43-44.
47. Georges DUMÉZIL, Idées romaines, Paris, Gallimard, 1969, p. 41 et suiv.
48. Paul Frédéric GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, A. Rousseau, 1re éd. 1895,
p. 434-435. Pour une reconstruction de la vision classique de l’émergence du droit de la respon-
sabilité civile dans le droit romain, cf. Jean-Louis GAZZANIGA, « Notes sur l’histoire de la faute »,
Droits, 5, 1987, p. 17-28.
49. Yan THOMAS, « Acte, Agent, Société. Sur l’homme coupable dans la pensée juridique romaine »,
Archives de philosophie du droit, tome 22, 1977, p. 68.

Droit et Société 56-57/2004 – 181


B. KARSENTI Alors, il est vrai que l’on ne peut parler en toute rigueur de problème de
la responsabilité. Celui-ci naît seulement à partir du moment où les sphères
communiquent, où les frontières s’estompent, ce qui advient dès lors que
l’individu se représente comme ayant le droit, abstraitement, sans égard à la
forme définie que prend celui-ci en relation à un type d’activité et à un sta-
tut. Le moment moderne, avec les nouvelles difficultés qu’il soulève, est
marqué par l’apparition du droit subjectif comme fondement du droit, ou
encore du droit naturel préexistant à tout droit particularisé, qui non seu-
lement rapporte directement le droit à la liberté, mais surtout fait de celle-
ci un absolu, qualifiant l’homme comme tel, indépendamment de toute dé-
finition statutaire. Situation nouvelle que Lévy restitue en ces termes :
L’homme est libre, il n’a pas seulement des droits définis, il a une personnali-
té respectable, une liberté qui n’a d’autres limites en face de son semblable que la
liberté même de celui-ci. Comment concilier ces droits, ces libertés absolus en
eux-mêmes ? C’est ce conflit des libertés et des droits qui constitue aujourd’hui le
problème de la responsabilité juridique 50.
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Là encore la formule est très compacte, et sa simplicité n’est qu’ap-
parente. Sur fond de l’absoluité du droit, c’est-à-dire de droits subjectifs
dans l’affirmation desquels chacun se pense comme ayant le droit, l’enjeu
de la pensée juridique moderne est de concevoir une forme d’articulation et
donc les conditions d’une relativisation qui ne mettent pas en péril cette
absoluité. Or c’est justement le problème de la responsabilité que de nous
enjoindre à penser relativement des termes que nous considérons comme
absolus en eux-mêmes. L’erreur que Lévy ne cessera de dénoncer tient dans
notre incapacité à penser les droits pour ce qu’ils sont réellement, à savoir
des relations 51. Incapacité qui s’explique cependant par l’absolutisation du
droit dès lors que celui-ci est référé à la personnalité juridique elle-même.
Or cette personnalité, il est vrai que nous l’avons. Selon une formule récur-
rente, enveloppée du mystère de l’éclatante évidence : « L’homme est libre. »
Comment, en partant de cette liberté, penser sa limitation ? Telle est la ra-
cine du problème moderne de la responsabilité. Et il est clair que ce pro-
blème n’avait pas à se poser dans un système des droits, où la responsabili-
té se trouvait d’emblée déterminée par la situation particulière qui l’avait
créée – un certain type de délit ou d’engagement –, et où l’idée d’une res-
ponsabilité de principe était par définition un non-sens. La responsabilité
moderne, au contraire, crée des obligations dont la raison ne tient pas dans
l’exercice limité d’un droit particulier, mais se conjugue avec l’affirmation
du droit comme manifestation de la liberté. Bien plus, on considère que
c’est parce que le droit de chacun est absolu en lui-même qu’il doit y avoir
limitation réciproque, et par conséquent responsabilité généralisée, obliga-
tion de tous de respecter le droit dont chacun est également le dépositaire.
Ce point fait ressortir un aspect paradoxal de l’évolution du droit selon Lé-

50. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 44.


51. Emmanuel LÉVY, « Introduction au droit naturel », in I D., Les fondements du droit, op. cit., p. 95.

182 – Droit et Société 56-57/2004


vy : c’est que dans la situation présente, et compte tenu de la tension qui la La vision
d'Emmanuel Lévy :
traverse, il n’y a pas moins, mais plus de responsabilité que dans l’ancien
responsabilité,
système. Disons, plus exactement, que la responsabilité s’étend bien au-delà confiance et
de la sphère où elle restait cantonnée quand droits et obligations n’admet- croyances collectives
taient qu’une forme définie. Autrement dit, le problème moderne de la res-
ponsabilité ne tient pas à sa disparition, comme pourrait le laisser penser le
recours primordial à la liberté pour penser le droit, mais à son extension
indéfinie et incontrôlée, laquelle aboutit inéluctablement à ce qu’on pourrait
appeler sa saturation.
La difficulté est d’ailleurs attestée dans le texte législatif lui-même,
c’est-à-dire dans l’article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de
l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute de qui il
est arrivé à le réparer. » Si on a bien là, comme on peut le constater, une ex-
pression directe de la sanction que Durkheim appelait réparative, il reste
qu’elle ne fournit pas une véritable définition de la responsabilité. Tout au
plus peut-on y voir l’aveu d’une absence de délimitation. L’interprétation
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qu’en donne Lévy rend tellement saillante cette difficulté, qu’elle pousse à y
voir l’impossibilité de la stricte application du Code : ainsi, si on appliquait
vraiment la définition posée sans précision ultérieure, on aboutirait immé-
diatement, par un processus de saturation, à une paralysie générale. Comme
le dit Lévy : « Il n’est pas un seul de nos actes qui, en un certain sens, direc-
tement ou indirectement, ne “cause à autrui un dommage” : il n’en est pas
un qui ne devrait nous obliger à réparation 52. » Cette considération s’adres-
se tout particulièrement à la plus insistante et la plus juridiquement pro-
blématique de toutes nos actions, à savoir le travail. Comment justifier, si
l’on veut s’en tenir à l’énoncé de l’article 1382, que l’utilisation du travail
par le capital ne cause pas de dommage au travailleur ? Le droit du travail,
s’il était conforme à la littéralité civiliste, devrait procéder à une restitution
systématique des produits du travail 53. En ce cas, il n’y aurait tout simple-
ment pas de travail, au sens de sa formalisation capitaliste. C’est-à-dire qu’il
n’y aurait pas de travail du tout.
Pourtant, la formulation de l’article 1382 est pertinente en ce qu’elle
laisse transparaître le sens même du passage effectué d’un système des
droits à un système du droit. Nous avons tous également droit à réparation
à mesure du dommage qui nous a été causé. Mais la formulation est trop
large pour pouvoir fonctionner. Prise comme telle, elle vient immédiatement
buter sur la contradiction impliquée par l’exigence de concilier le relatif et
l’absolu. Le problème de la responsabilité doit donc être traité plus avant –
et il l’est, non pas par la loi positive, par le Code, dont le juriste-sociologue
doit ici savoir se détourner, mais plutôt par son altération jurisprudentielle,
qui vient justement répondre au problème initialement posé.

52. Emmanuel LÉVY, « L’exercice du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit., p. 2.
53. Ibid.

Droit et Société 56-57/2004 – 183


B. KARSENTI La conversion visuelle s’avère nécessaire, à mesure que l’on analyse les
différentes composantes de ce que Lévy appelle « la formule classique de la
responsabilité », et les écueils qu’elles font surgir tour à tour, s’efforçant
chacune à leur manière de résoudre le problème de départ, sans y parvenir.
Trois propositions sont ici distinguées qui servent de fil conducteur au trai-
tement de la question : il y a responsabilité délictuelle (1) lorsqu’un acte est
accompli sans droit, (2) lorsqu’un acte porte atteinte au droit d’autrui, (3)
lorsqu’il y a faute, ou dol 54. Autant de formules claires « mais vides, et aux-
quelles seules les pratiques donnent un sens » 55. Si elles semblent se com-
pléter, c’est en fait simplement pour se répéter, décrivant ainsi le cercle
d’une définition classique qui continue de butter sur le sens de la responsa-
bilité sans parvenir à l’éclairer. Et c’est bien la pratique qui, non seulement
donne sens aux formules qui n’en ont pas, mais fait du droit de la respon-
sabilité une réalité. La méthode du juriste sociologue s’illustre ici parfaite-
ment : montrant l’implication réciproque des éléments de la formule, la vi-
sion socialiste ouvre un accès à ce que fait le juge, non pas lorsqu’il appli-
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que le texte de la loi, mais bien lorsqu’il le viole, et lorsqu’il ne peut faire
autrement que le violer « délibérément » 56.
Quel sens y a-t-il à parler d’acte accompli sans droit ? Dans le dispositif
moderne, on voit ce qu’a d’impropre ce premier critère de détermination de
la responsabilité. La catégorie d’« actes accomplis sans droit » peut bien
avoir une certaine commodité pratique, elle n’a aucune pertinence du point
de vue théorique, parce qu’elle suscite une série de contradictions qui vien-
nent brouiller la vision du droit. Dès lors que le droit est rapporté à la liber-
té et que l’on invoque le droit comme une forme absolutisée qui imprègne
les droits subjectifs, il n’y a pas en toute rigueur d’acte qui s’accomplisse
sans droit. Du reste, le critère se heurte à une objection dirimante : il
s’avère incapable de rendre compte de responsabilités découlant de
l’exercice même d’un droit. Au fond, son adoption revient à dire que plus
nous avons de droits, moins nous sommes responsables 57. Or, c’est exac-
tement le contraire qui est vrai, en principe et dans les faits. En principe,
puisque, dans une conception où le droit est une qualité des personnes
comme telles, nous sommes tous responsables devant tous. Dans les faits,
parce que les situations génératrices de responsabilité font une place de
plus en plus grande à la responsabilité découlant de l’exercice même du
droit. Afin de répondre à l’objection de fait, on a construit une catégorie qui
accentue plus encore l’erreur initiale : on s’est mis à parler d’abus de droit.

54. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 44.


55. Emmanuel LÉVY, « L’attente », in ID., Les fondements du droit, op. cit., p. 51.
56. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 45.
57. « Notre principe est devenu tout à fait compromettant quand on s’est trouvé en présence de
délits causés au moyen, précisément, de droits définis, de libertés réglementées […]. Alors, il a
semblé qu’il ne pouvait jamais y avoir de responsabilité : et ainsi, plus nous aurions de droits et
moins nous serions responsables, et donc moins nous aurions de devoirs » (Emmanuel LÉVY, La
vision socialiste du droit, op. cit., p. 47).

184 – Droit et Société 56-57/2004


En France, la notion a émergé comme une construction doctrinale à la suite La vision
d'Emmanuel Lévy :
de la loi du 27 décembre 1890 visant à réglementer la résiliation unilatérale
responsabilité,
du contrat de travail 58. Tout en entérinant une conception « patrimoniale » confiance et
du contrat de travail en termes d’accord de volontés indépendantes, la loi croyances collectives
reconnaissait au salarié dont le contrat était rompu le droit à des domma-
ges-intérêts. C’est pour résoudre ce dilemme de l’obligation à réparation
liée à l’exercice d’un droit légalement reconnu que la doctrine a mis en
avant la notion d’abus de droit 59. Lévy juge la notion dépourvue de consis-
tance : sa réfutation, toutefois, n’emprunte pas la voie classique qui est
celle du Traité élémentaire de droit civil de Planiol, qui se borne à insister
sur son impossibilité logique 60. La notion d’abus de droit n’implique-t-elle
pas, plus radicalement, qu’il y a de l’abus dans le droit même, qu’il y a un
abus constitutif du mode d’expression moderne du droit ? C’est vers cette
conclusion inquiétante quant au fondement de notre droit, dès lors qu’on le
conçoit sous une forme absolutisée, et qu’on méconnaît sa réalité relative,
que conduit la lecture de Lévy. On estime d’ordinaire que nous sommes res-
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ponsables quand nous agissons sans droit, et, par exception, quand nous
abusons de notre droit. Mais en fait, « l’exception est la règle même » 61.
Nous abusons toujours de notre droit, parce que la manière dont nous le
concevons implique que l’abus lui est intrinsèque.
Le second critère traditionnel paraît bien plus pertinent : on est respon-
sable lorsqu’on porte atteinte au droit d’autrui. La formule pointait déjà à
travers les difficultés soulevées par le premier critère. Si le droit est absolu,
alors ce n’est pas l’absence de droit qui fonde la responsabilité mais son
exercice contre un autre droit. Si l’exception est la règle, si l’abus est intrin-
sèque au droit, c’est que notre droit ne peut pas ne pas porter atteinte à un
autre droit, en raison de l’extension qui lui a été donné dans son acception
moderne, et dès lors qu’il a été ramené à la liberté. Si « l’homme est libre »,
cela veut dire que son droit ne peut admettre d’autre limite que celle du
droit, dans la mesure où son droit s’est exprimé contre d’autres droits. Tout
intérêt, toute manifestation de la liberté constitue un droit, mais la consé-
quence de cette proposition, son application pour tout sujet de droit, signi-
fie immédiatement cette obligation immense de respecter le droit d’autrui.
Mais alors, on peut douter avoir avancé d’un pas, puisque ce second critère

58. Pascal ANCEL et Claude DIDRY, « L’apparition de la notion d’abus de droit en droit français au
début du XXe siècle », in Pascal ANCEL, Gabriel AUBERT et Christine CHAPPUIS, L’abus de droit. Com-
paraisons franco-suisses, Saint-Étienne, Publications de l’Université de Saint-Étienne, 2001. Notons
que LÉVY donne son interprétation de la loi de 1890 dans « L’attente », in ID., Les fondements du
droit, op. cit., p. 74.
59. Voir tout particulièrement les tentatives de Saleilles et de Porcherot, résumées dans Pascal
ANCEL et Claude DIDRY, « L’apparition de la notion d’abus de droit en droit français au début du
XXe siècle », op. cit.
60. Sur l’originalité de la critique de Lévy par rapport à celle de Planiol, cf. Pascal ANCEL et Claude
DIDRY, « L’apparition de la notion d’abus de droit en droit français au début du XXe siècle », op.
cit., p. 63-64.
61. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 48.

Droit et Société 56-57/2004 – 185


B. KARSENTI ne fait qu’avérer l’impossibilité, déjà mentionnée, de délimiter la responsa-
bilité. Avec la précision : « est responsable celui dont l’acte porte atteinte au
droit d’autrui », on n’a guère enrichi l’énoncé de l’article 1382. Revenant sur
l’élément du dommage causé, on n’a pas plus de moyens de circonscrire le
champ de la responsabilité, laquelle s’étend de nouveau jusqu’à paralyser
complètement l’action. On l’a dit : il n’y a pas d’exercice du droit qui, d’un
certain point de vue, ne puisse pas s’interpréter comme une atteinte au
droit d’autrui, du moins si on en reste à l’acception des droits subjectifs
conçus comme absolus.
Pourtant, il est possible de déceler un principe limitatif opératoire si
l’on s’efforce d’interpréter ce que l’on entend exactement par atteinte au
droit d’autrui. À cet égard, la jurisprudence, même lorsqu’elle paraît rester
très proche de la loi, en dit plus, et agit en conséquence. Le second critère
contient bien un indice de délimitation, mais seulement si l’on s’efforce
d’accéder à la formulation pleine de son sens en dégageant le principe in-
formulé qui guide effectivement le jugement. C’est qu’autrui, dans cette dé-
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finition, n’est pas n’importe qui, n’importe quel sujet, et encore moins le su-
jet de droit en général. Autrui est en fait quelqu’un de très déterminé : il est
précisément celui qui, dans une situation définie, a contre nous un droit.
Il s’agit de savoir de quelle façon le principe de responsabilité limite la
concurrence vitale, quand il nous défend de nuire à autrui, quand l’intérêt
d’autrui devient par rapport à nous un droit 62.

Ce sujet au droit duquel nous portons atteinte, c’est celui dont l’intérêt
est par rapport à nous un droit. Alors, nous sommes effectivement respon-
sables. Il y a donc une limite interne posée au principe de responsabilité :
limite fournie, non par le jeu réciproque abstrait des droits considérés
comme absolus – car alors, la responsabilité est immédiatement portée à sa-
turation – mais par le jeu concret de l’affrontement de certains droits
contre d’autres. Nous ne sommes pas obligés envers tous, indistinctement,
sous prétexte que notre action a toujours des effets nuisibles. Nous som-
mes obligés envers ceux qui ont par rapport à nous des droits, ceux dont les
droits nous sont opposables. Bref, la responsabilité est circonscrite dans un
contexte où des droits priment où ne priment pas contre d’autres droits,
l’emportent ou ne l’emportent pas dans un combat qui est toujours défini.
La question de la responsabilité devient alors de savoir s’il y a eu ou non at-
teinte à des droits qui existent par rapport à nous.
Une fois encore, la remarque confine au truisme. Et pourtant, le dépla-
cement insensible qu’elle opère par rapport au critère classique est d’une
large portée. Tout d’abord, elle signifie que la vision de la responsabilité à
laquelle Lévy nous conduit, même si elle se place dans le cadre d’un droit
moderne qui accorde le primat aux droits subjectifs, ne se laisse absolu-
ment pas ramener à un subjectivisme. Certes le droit, c’est la liberté, ex-

62. Ibid.

186 – Droit et Société 56-57/2004


pression de la personnalité, certes le droit peut en ce sens être considéré La vision
d'Emmanuel Lévy :
comme absolu. Et pourtant, une relativisation s’introduit, qui ne vient pas
responsabilité,
nier cette absoluité, mais plutôt dessiner entre des droits de nouvelles fron- confiance et
tières et manifester leur caractère relatif sans rejeter la personnalité juridi- croyances collectives
que à laquelle ils sont attachés. Ces frontières, et les relations qu’elles font
apparaître, tiennent à la position du sujet qui affirme son droit, et aux au-
tres droits qui s’opposent à cette affirmation. En d’autres termes, il ne suf-
fit pas de dire que « l’homme est libre » ; il faut ajouter que sa liberté, c’est-
à-dire son droit, est située, opposée à d’autres droits, inscrite dans un sys-
tème de rapports de droits qui prédéterminent son exercice. Les sujets de
droits sont des sujets en situation, et ce sont ces situations juridiques qui
définissent des rapports de droits effectifs.
Que l’on pense au droit de propriété, tel qu’il s’exprime dans l’article
544 : « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la ma-
nière la plus absolue. » En toute rigueur, l’article ne nous présente pas « ce
droit comme nécessairement absolu, opposable à tout instant à tous, mais
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comme une faculté de jouir de la manière la plus absolue » 63. La différence
est décisive : elle seule permet de distinguer droit de propriété et droit de
souveraineté, et de ne pas confondre droit privé et droit public. Cette
confusion, la discussion conduite à partir de la Cité antique de Fustel de
Coulanges et de ses passages célèbres sur le droit de propriété n’a cessé de
l’entretenir. Pour Lévy, elle témoigne d’une méconnaissance de la rupture
liée à l’avènement du « droit individuel » au sens proprement moderne 64.
Or c’est aussi en demeurant sous l’emprise d’une idéologie subjectiviste,
difficilement dissociable de l’affirmation moderne de la personnalité juridi-
que, que l’on estime que l’on ne peut pas attenter à la propriété de quel-
qu’un parce qu’il a un droit qui porte sur la chose dont il est propriétaire –
bref, non parce qu’il a un droit par rapport à nous, mais simplement parce
qu’il a un droit. En fait, dit Lévy, c’est faux : il a un droit qui existe par rap-
port à nous, et il est absurde de dire qu’il a un droit, « simplement et sans
plus » 65. Les droits sont relatifs – et s’ils ne le sont pas au même sens que
dans le droit ancien, il reste vrai que certains peuvent s’affirmer, contre
d’autres qui ne le peuvent pas. La question est alors de savoir ce qui permet
l’affirmation de certains droits dans certaines situations.
La clef de la question de la responsabilité se précise alors : qui décide
des frontières, qui décide qu’un droit n’a pas pu s’exprimer alors qu’il au-
rait dû le faire, et que l’atteinte dont il a fait l’objet détermine une respon-
sabilité ? Avant même d’avancer une réponse, il faut insister sur la difficulté

63. Ibid., p. 33.


64. « Ce que Fustel de Coulanges appelle avec hésitation la propriété des chefs, il resterait à voir
si elle n’est point une conséquence de leur pouvoir, de leur souveraineté, s’il n’y avait point chez
les chefs et chez les associés confusion entre les droits publics et les droits privés, si le sentiment
du droit individuel, sans lequel il n’y a ni propriété ni copropriété, existait dès lors » (Emmanuel
LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 34).
65. Ibid., p. 49.

Droit et Société 56-57/2004 – 187


B. KARSENTI de la position adoptée par Lévy. D’un côté, il est vrai que l’on a quitté le
système ancien, où les droits se pensent isolément dans leurs sphères. Les
droits sont réunis sous le concept de droit, solidaire des concepts de liberté
et de personnalité. C’est ce qui rend si difficile de concevoir que, dans ces
conditions nouvelles, ils ne s’exercent néanmoins que les uns par rapport
aux autres. Une relativité s’introduit, qui permet de comprendre qu’il n’y a
pas une responsabilité généralisée et paralysante, mais une responsabilité
circonscrite selon le critère suivant : on est responsable quand on porte at-
teinte à un droit qui existe par rapport à nous. Bref, s’il est vrai qu’on a quit-
té le droit romain, il n’est pas vrai qu’on l’ait quitté pour un subjectivisme
juridique où le droit du sujet est absolutisé sans autre spécification, et où
l’homogénéisation du concept de droit rend impossible toute circonscrip-
tion de la responsabilité. Si les jugements de responsabilité civile parvien-
nent à s’énoncer, c’est qu’il y a bien une topologie des droits, qui se conçoit
sur fond d’affrontement des personnalités juridiques. En un mot : il y a des
droits et il y a le droit. Ainsi se pose le problème de la responsabilité, au-
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quel la jurisprudence entreprend de donner une réponse.
Je répète qu’en droit romain il ne se posait pas, il ne pouvait pas se poser
ainsi : ce qui le complique aujourd’hui, c’est qu’à côté des droits définis, il y a le
droit, il y a la liberté, il y a la personnalité. On a eu le tort, à mon avis, de vouloir
résoudre avec des éléments romains, un problème qui comporte aujourd’hui
d’autres éléments 66.

Il faut sortir du droit romain, mais en gardant à l’esprit ce que le


contraste avec ce type de droit a pu révéler. La question du critère selon le-
quel un droit peut être dit légitime, préférable, contre un autre, s’inscrit
alors dans un espace très étroit, ne pouvant plus résider ni dans une cir-
conscription préalable de la sphère d’activité où le droit est légitime,
conformément à la vision ancienne, ni en partant simplement d’une qualité
intrinsèque des personnalités juridiques, comme le voudrait le subjecti-
visme. Au fond, l’énoncé « nous sommes responsables quand nous portons
atteinte à un droit qui existe par rapport à nous » laisse dans l’ombre
l’essentiel : en quoi consiste exactement cette atteinte au droit existant en
situation ?
Face à cette question, le Code civil n’est évidemment pas sans réponse,
et celle-ci tient justement dans le troisième élément de ce que Lévy a appelé
la « formule classique de la responsabilité » : l’idée de faute. Qu’est-ce
qu’une faute ? C’est la violation d’un rapport de droit préexistant. Dire cela,
c’est supposer qu’elle résulte de la méconnaissance d’un devoir. Quelle
forme la jurisprudence donne-t-elle à cette méconnaissance, dans le cadre
d’un jugement de responsabilité civile ? L’espace de discussion n’a ici rien
d’original, et au moment même où Lévy écrit, il est déjà largement balisé,

66. Ibid., p. 50.

188 – Droit et Société 56-57/2004


notamment par Saleilles et Josserand 67. À partir de la loi du 9 avril 1898 La vision
d'Emmanuel Lévy :
sur les accidents du travail et de l’interprétation qui s’en est suivie de
responsabilité,
l’article 1384 du Code civil, le droit de la responsabilité semble devoir subir confiance et
une profonde redéfinition. Pour Lévy toutefois, le processus ne fait croyances collectives
qu’illustrer les insuffisances de la « formule classique », la jurisprudence ne
pouvant faire autrement que de la dépasser. Reste à savoir dans quelle di-
rection. Pour cela, la seule méthode possible est, on le sait, d’observer le
droit tel qu’il est pratiqué. On admet ainsi que le devoir juridique du patron
comprend l’obligation de prévenir, non simplement les causes habituelles,
mais les causes possibles d’accident. En cela se fonde la discussion sur le
« risque créé », notion dont Lévy souligne le caractère compréhensif, le pas-
sage qu’elle permet du réel au possible. La responsabilité patronale s’étend
aux accidents « qu’il n’a pas su empêcher ; responsabilité même d’accidents
que l’ouvrier aurait pu éviter s’il n’avait commis aucune négligence : res-
ponsabilité donc même de la faute – au sens classique – de ses ouvriers » 68.
Aussi le risque a-t-il pour effet de requalifier la faute en la transposant de la
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victime au responsable. La responsabilité du patron s’étend jusqu’aux né-
gligences de l’ouvrier. Ce qui veut dire que la faute sur laquelle se fonde la
responsabilité intègre en elle-même, à travers la notion de risque, la faute
non-responsabilisante de la victime. Un point doit être remarqué dans cette
lecture : c’est qu’à aucun moment il n’est question de processus d’« abo-
lition de la faute », de substitution du « principe de responsabilité » au
« principe de la faute », modification où on a pu voir l’acte de naissance du
droit social, marque la plus profonde de la formation de l’État-providence
dans les dernières années du XIXe siècle 69. Pour Lévy, l’émergence du risque
est une transformation de la notion même de faute. Plus encore, elle est ce
qui permet à la faute de devenir le vrai principe de la responsabilité. Dans la
formule classique, elle n’en était qu’un élément, et non la véritable pierre de
touche. Or il devient de plus en plus évident, dans le travail de la jurispru-
dence, que l’on ne peut former de jugement de responsabilité sans revenir
au fondement que constitue la violation d’un rapport de droit spécifique en
quoi consiste la faute. Ce que montre l’exemple de la responsabilité patro-
nale et de son extension jusqu’à la faute ouvrière, c’est qu’un nouveau
concept de faute tend à s’imposer qui fait passer au premier plan la mécon-
naissance d’un rapport de droit existant objectivement et qui doit être res-

67. Raymond SALEILLES, Les accidents du travail et la responsabilité civile. Essai d’une théorie objec-
tive de la responsabilité délictuelle, Paris, A. Rousseau, 1897 ; Louis JOSSERAND, De la responsabilité
du fait des choses inanimées, Paris, A. Rousseau, 1897.
68. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 53. Pour la création du droit du travail
à partir de l’assurance, cf. les analyses de LÉVY dans « L’attente », in ID., Les fondements du droit,
op. cit., p. 73-74.
69. Cf. François EWALD, L’État-Providence, Paris, Fayard, 1986, p. 349 et suiv. Il y a chez Lévy une
primauté accordée à la faute qui rend sa pensée difficilement conciliable avec le récit de François
Ewald. Celui-ci accorde au contraire une position décisive aux ouvrages de Saleilles et de Josse-
rand. Pour une critique précoce de l’idée de « responsabilité sans faute », voir Georges RIPERT, La
règle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 3e éd., 1935, p. 215 et suiv.

Droit et Société 56-57/2004 – 189


B. KARSENTI pecté. La question moderne n’est donc pas celle de la disparition de la
faute, mais plutôt de la caractérisation de ce rapport de droit dont la viola-
tion permet de déterminer qu’il y a bien eu faute.
Or c’est précisément cela que la réflexion engagée sur le contrat de
louage de service, qui cherche la réalité de ce rapport de droit « dans sa
forme la plus nette, la plus romaine, dans une convention » 70, ne permet
pas d’entrevoir. De nouveau, faute d’une distinction réelle entre droit ancien
et droit moderne, la solution échappe et l’on s’engage dans une impasse. De
fait, la jurisprudence ne s’y laisse pas prendre. Elle se rebelle contre ce qui
ne peut être, selon Lévy, qu’une fiction : « Pour elle, la responsabilité naît de
la situation même où se trouvent, l’un par rapport à l’autre, le maître et
l’ouvrier 71. » En somme, elle naît de la réalité objective d’un rapport social,
et non d’un accord de volontés indépendantes. À cet égard, Lévy salue la
clairvoyance de Saleilles, en ce qu’il a su définir l’avancée de la jurispru-
dence dans le simple fait que le patron était déclaré « responsable de tous
les risques de son activité » 72. Mais cela ne suffisait pas. Car l’explication
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qu’il en donne, le principe qu’il décèle ne parviennent pas à rendre compte
des faits.
Dans sa lecture de Saleilles, Lévy fait ressortir l’équation autorité-
sécurité : la responsabilité serait le corrélat nécessaire de l’autorité, et la
dépendance matérielle est en elle-même, à l’inverse, une « créance de sûre-
té ». De sorte que si le patron est responsable de « tous les risques de son
activité », c’est, traduit Lévy, parce qu’il y a responsabilité à chaque fois
qu’une activité « en absorbe une autre » 73. Alors, elle devient responsable à
la fois de ses risques et de ceux de l’autre. Pourtant, la tendance de la juris-
prudence montre que cette vision n’est pas satisfaisante. Deux objections
doivent être relevées : tout d’abord, le fait que le juge n’attribue pas tou-
jours la même responsabilité à la même autorité 74. C’est donc que le rap-
port strict d’autorité, corrélatif du critère de dépendance matérielle de la
victime, est incapable par lui seul de rendre compte du principe qui com-
mande le jugement de responsabilité civile. Le second obstacle est plus ma-
nifeste encore : c’est que, sortant du cas typique de la relation entre patron
et ouvrier, on voit que certains rapports d’autorité ménagent en eux, à
l’inverse, une certaine marge d’irresponsabilité. C’est le cas du rapport en-
tre médecin et malade, sur lequel Lévy met particulièrement l’accent. Le
médecin est jugé irresponsable, tant qu’il n’a pas transgressé les règles
communes de prudence et d’attention. Il y aurait donc une clause tacite
d’irresponsabilité partielle dans le contrat qui lie les parties. La doctrine,

70. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 54.


71. Ibid., p. 58.
72. Cité par Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 59.
73. Ibid.
74. Ibid., p. 60.

190 – Droit et Société 56-57/2004


ici, hésite 75 ; la jurisprudence la devance, parce qu’elle applique en fait un La vision
d'Emmanuel Lévy :
principe plus fondamental et plus puissant que celui de l’équation autorité-
responsabilité,
sécurité. Ce principe, c’est celui de la confiance nécessaire à l’exercice d’une confiance et
activité : croyances collectives
Le médecin agit parce que son irresponsabilité partielle lui permet d’agir. De
même que l’ouvrier agit parce que lui aussi, grâce à la responsabilité du patron, il
peut librement agir, il travaille en sécurité. En d’autres termes, le médecin exerce
tranquillement sa profession, parce que la confiance que donne à celui-là son ac-
tivité, à celui-ci la responsabilité très grande du patron, leur assure à l’un et à
l’autre une libre activité, une activité protégée, soit contre ses propres risques,
soit contre les risques de l’activité d’autrui 76.

Lévy n’avait pas tort concernant l’effet que produisent ses énoncés sur
l’auditoire : ce qu’il dit, il semble que nous le savions déjà. Et pourtant, c’est
une singulière vision du droit qui est engagée dans cette approche pure, en-
fantine, de notre réalité socio-juridique. Le principe informulé de la juris-
prudence en matière de responsabilité civile, principe que le juriste-
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sociologue parvient à formuler, c’est que la responsabilité vient d’une faute
qui se conçoit comme la violation d’un rapport de droit, lequel consiste es-
sentiellement en un rapport de confiance légitime. On s’efforcera de donner
à cette proposition tout son poids, en la rapportant au projet sociologique
dans l’horizon duquel elle prend place : en somme, le rapport de solidarité
impliqué par le droit restitutif tel qu’il fonctionne effectivement – et, par
conséquent, le rapport de solidarité impliqué dans le fonctionnement des
sociétés à solidarité organique – est, ou serait, un rapport de confiance légi-
time.
Qu’est-ce que la confiance ? Au sens où elle apparaît ici, il semble
qu’elle ne soit pas autre chose que la possibilité d’agir tranquillement. Elle
est la condition d’une action tranquille, assurée de la possibilité et de la ré-
gularité de son déroulement. C’est là le sens trivial du terme auquel il faut
revenir, pour le comprendre dans toute sa profondeur. Il faut pouvoir agir.
C’est pour agir, pour le déclenchement de l’action, que la confiance est re-
quise. En fonction de cette exigence, des situations aussi différentes que
celle de l’ouvrier et celle du médecin peuvent être mises en rapport et ana-
lysées corrélativement. Si l’on s’en tient au principe selon lequel est respon-
sable celui qui a l’autorité, et dont l’activité en absorbe une autre, on ne
comprend pas que la responsabilité puisse varier selon l’autorité dont il
s’agit, allant parfois jusqu’à s’annuler, et à se renverser en irresponsabilité.
Or c’est bien ce qui se passe dans le cas de l’autorité médicale : ici, c’est
l’action du médecin qui requiert la confiance, et doit par conséquent être
protégée contre ses propres risques 77. En cela l’activité du médecin rejoint,

75. Ibid., p. 61.


76. Ibid.
77. On voit au passage que l’usage du concept de confiance légitime peut s’étendre jusqu’à
l’analyse de la responsabilité des fonctionnaires publics et des gouvernants.

Droit et Société 56-57/2004 – 191


B. KARSENTI non celle du patron, qui pourtant dispose de l’autorité, mais celle de
l’ouvrier – celui qui agit, celui qui est le vrai sujet de l’action. Tous deux
doivent avoir confiance, c’est-à-dire être fondés à croire que leur action
pourra se dérouler selon un ordre régulier, qu’elle aura lieu normalement.
Cependant, avoir confiance, ce n’est pas simplement être en sécurité : c’est
être porté à l’action, « encouragé dans une activité » 78. Ainsi comprise, la
confiance légitime est une croyance fondée juridiquement. Et ce que le juge
sanctionne, en imputant une responsabilité, c’est la violation d’un rapport
de confiance légitime, ou encore, comme dit Lévy, une « confiance légitime
trompée ». Mais alors, que fait-il exactement ? S’adressant à la victime du
dommage, il dit : vous pouviez croire comme vous avez cru, vous pouviez
avoir confiance, et le droit vous rend cette confiance que vous aviez, soit
dans votre action, soit dans celle d’un autre. Formule qui revient exacte-
ment à dire : vous avez été lésé dans votre droit, et le jugement rétablit ce
droit.
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III. Droit et croyance
À travers l’analyse de la responsabilité civile, et selon la méthode pré-
conisée, on rejoint la vision du droit dans toute sa pureté 79. Le droit est
ramené à une croyance, plus précisément à ce type de croyance que révèle
la confiance, laquelle ne se confond pas avec la catégorie de sécurité telle
qu’elle est couramment mobilisée dans les discussions sur les accidents du
travail. À ce niveau fondamental, on comprend que ce n’est ni le délit ni le
contrat qui, comme on le considère à première vue, créent les obligations et
définissent la responsabilité. Mais c’est, à travers eux, un rapport qui leur
est antérieur, un rapport de confiance qui agit en eux :
Ainsi, de même que c’est un rapport de confiance qui fait le délit, de même
c’est un rapport de confiance qui fait le contrat, que ce contrat crée seulement un
droit personnel, ou qu’il crée aussi un droit réel […]. Donc point de délit, point de
contrat, sans un rapport, sans un rapport antérieur, et au délit, et au contrat.
C’est pour cela que la législation romaine n’a jamais connu ni le délit, ni le
contrat, mais des délits, des contrats 80.

La frontière entre droit ancien et droit moderne se trouve ainsi précisée,


mais elle l’est à contre-courant de nos présupposés, lorsque nous estimons
qu’à une cohésion ancienne a succédé un éclatement des individus et de
leurs relations. En fait, nous sommes fondés à parler du contrat et du délit
au singulier, parce qu’un rapport antérieur, univoque, s’est formé, où réside
le socle de notre forme de droit. Ce rapport est un rapport social de
confiance. Il renvoie au milieu social tel qu’il s’est constitué pour nous mo-

78. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 76.


79. Sans doute la trajectoire aurait pu être différente si l’on était parti du droit de propriété. Il
n’est pas certain qu’elle aurait produit le même éclairage des notions de confiance et de croyance,
ni surtout qu’elle aurait livré leur sens du point de vue sociologique.
80. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 81. Souligné dans le texte.

192 – Droit et Société 56-57/2004


dernes, et qu’ignorait radicalement la législation romaine. À la formule La vision
d'Emmanuel Lévy :
énigmatique de Durkheim destinée précisément à caractériser le mode de
responsabilité,
solidarité produit par le développement des rapports contractuels dans les confiance et
sociétés modernes, « tout n’est pas contractuel dans le contrat » 81, les ana- croyances collectives
lyses de Lévy parviennent effectivement à donner une expression juridique
particulièrement claire 82. Tout n’est pas contractuel dans le contrat, parce
que le contrat n’est jamais que l’actualisation d’un rapport de confiance qui
tisse la trame de notre milieu social 83.
Il reste cependant à savoir l’essentiel : comment se fixe le caractère de
légitimité de la confiance reconnue par le jugement. Après tout, rien
n’assure que le primat du social doive nécessairement être affirmé pour dé-
finir ce « rapport antérieur ». La confiance, en tant qu’elle est une croyance,
semble retourner au sujet, revenir à un élément purement subjectif : le sujet
a cru en toute bonne foi. Cela suffit-il à déterminer la supériorité de son
droit ? Tout dépend de ce que l’on entend par « bonne foi ». Il faut que cette
croyance soit admise, considérée comme légitime par l’instance du juge-
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ment. En termes plus abrupts, il ne suffit pas que le juge se fasse psycholo-
gue, parvienne à observer et à déterminer les croyances pour en fonder la
légitimité. À cet égard, la méthode d’« autopsychologie sociale » 84 invoquée
par Lévy risque d’induire en erreur – à moins que l’on ne voie justement
dans la référence redoublée au social une sortie radicale de la psychologie.
En effet, le critère de la croyance légitime ne réside pas dans une sorte de
psychologie juridique. On peut même dire qu’il se trouve par principe déro-
bé à toute enquête de ce type, en raison de la nature même de ce qu’on
nomme croyance. Car une croyance, en toute rigueur, n’est pas susceptible
d’observation psychologique. Lévy est formel sur ce point : on pourra scruter
le sujet autant qu’on voudra, on ne saura jamais ce qu’il croit. Et au fond,
peu importe, car ce qui compte, ce n’est pas qu’il possède cette croyance,
mais qu’elle lui soit simplement attribuable, c’est-à-dire qu’il soit croyable
qu’il la possède – bref, qu’on puisse la lui prêter. La croyance, dans ces
conditions, c’est moins la croyance de l’individu, que la croyance du milieu
qui permet à l’individu de croire comme il croit. Le fait que les contrats
soient « de bonne foi » ne veut d’ailleurs rien dire d’autre :
C’est-à-dire qu’au lieu de s’en tenir strictement à la liturgie des paroles des
contractants, de leurs gestes, on apprécie l’intention des parties, intention que

81. Émile DURKHEIM, De la division du travail social, op. cit., p. 189.


82. Bien plus, en ce sens, que les analyses de Duguit, qui se bornent à transposer sans l’expliciter
juridiquement le concept durkheimien de solidarité.
83. Lévy parle à ce sujet de « milieu contractuel » : « C’est dans un milieu contractuel que vendeur
et acheteur contractent ; de même que c’est dans un milieu contractuel que contractent le patron
et l’ouvrier. Le contrat individuel est un aspect d’une entente et d’une lutte commune » Emmanuel
LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 100.
84. Emmanuel LÉVY, « L’exercice du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit., p. 15.

Droit et Société 56-57/2004 – 193


B. KARSENTI d’ailleurs, et bien entendu, et par la force des choses on leur prête, car nous ne li-
sons pas plus dans les cervelles les intentions que les croyances 85.

Ce qu’on prend pour un retour au sujet et à son intention est en fait un


processus social. La croyance, comme l’intention, résulte moins d’une pos-
session que d’un prêt. Or si les croyances nous sont prêtées avant même
qu’on puisse les dire nôtres, c’est bien qu’elles se fondent originairement
ailleurs qu’en nous. On ne peut croire sans croire qu’on est fondé à croire,
et sans que d’autres que nous croient en notre croyance. La croyance n’est
donc pas un élément subjectif dont le ressort se trouve enfermé dans la
conscience des sujets, mais c’est la résultante d’un procès interindividuel,
l’effet produit en certains sujets par les rapports dans lesquels ils sont pris
et qui les conduit à s’attribuer réciproquement des croyances.
Une croyance ne se prouve pas, une croyance ne se constate pas, nous
n’avons pas les appareils d’optique mentale, les instruments de psychologie so-
ciale qui permettent de lire dans la tête des gens leurs croyances. Je ne sais pas
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vos croyances, vous ne savez pas les miennes : nous nous attribuons, nous nous
supposons, nous nous prêtons mutuellement des croyances, voilà tout. Et alors,
tout ce que le propriétaire peut prouver, c’est qu’il a fait un acte permettant de lui
prêter la croyance qu’il est propriétaire, c’est que les autres croient en sa
croyance, en d’autres termes qu’ils croient en son droit 86.

Le concept de croyance, dans le sens que lui donne Lévy, se réfère à un


milieu avant de se référer à des sujets. Milieu qui est bien celui d’un sens
commun, non au sens où il y aurait quelque chose de commun à sentir, ni
même au sens où l’on sentirait en commun, selon une disposition qui serait
la même pour tous, mais au sens où chaque individu appartenant à une so-
ciété donnée peut, selon la situation dans laquelle il se trouve placé, aller
puiser dans le milieu la croyance spécifique qui est susceptible de servir de
règle à cette situation. De même, les sujets sociaux ne se conçoivent que
comme insérés dans un milieu où circulent et se répartissent des croyances
collectives, et où se mesurent des attentes réciproques. À cet égard, on peut
dire que l’hypothèse durkheimienne de la conscience collective, avec les dif-
ficultés qu’elle soulève, n’a plus lieu d’être. Certes l’expression se trouve
encore sous la plume de Lévy. Mais, comme l’a souligné Gurvitch, elle ne dé-
signe plus alors une instance transcendante, mais bien plutôt « la commu-
nion des consciences individuelles » qui s’ouvrent à des croyances collecti-
vement disponibles 87. Or si la nouvelle vision du droit met en définitive les
consciences individuelles au premier plan, c’est qu’elle a décelé à travers la
confiance la disposition qui les rapporte les unes aux autres, de façon diffé-
renciée, selon le type d’action qu’elles visent. Qui plus est, sans céder de la
solidarité qui les lie, c’est aussi leur conflit qui peut désormais être pensé.

85. Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit.,
p. 34.
86. Ibid., p. 32.
87. Georges GURVITCH, L’expérience juridique, op. cit., p. 174-175.

194 – Droit et Société 56-57/2004


Car c’est à l’affrontement des droits, à travers les croyances auxquelles ils La vision
d'Emmanuel Lévy :
se ramènent, que le droit à affaire, lorsqu’il fait jouer le critère de la
responsabilité,
confiance légitime 88. confiance et
On peut dire les choses autrement : le concept de confiance selon Lévy croyances collectives
n’est pas dissociable de celui d’attente, tout aussi décisif dans sa pensée du
droit. De ce point de vue, on perçoit un écho des analyses précoces de Lévy,
avec l’infléchissement qu’elles font subir au paradigme durkheimien, dans
les travaux de Simiand sur la monnaie, tout comme dans ceux de Mauss sur
le don. « Nous sommes entre nous, en société, pour nous attendre entre
nous, à tel et tel résultat ; c’est cela la forme essentielle de la communau-
té 89. » La formule est de Mauss, mais elle est dans le plus pur style du ju-
riste. À l’aune des attentes réciproques, le rapport social peut être mesuré,
sans qu’il soit nécessaire de postuler une contrainte exercée par une puis-
sance extérieure où le social devrait finalement s’incarner. Car c’est au ni-
veau des rapports interindividuels, dans leur pluralité, et donc aussi dans la
forme différenciée qu’ils prennent concrètement, que le social émerge. En ce
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sens, il ne constitue pas un plan de réalité homogène, coupé des sujets qui
agissent en lui. Mais il est inséparable de leurs actions, dont l’effectuation
coordonnée suppose la confiance légitime.
C’est au droit, et plus encore au droit civil, qu’il revient de révéler cette
conformation du social, ressaisi à même les interactions. En ce sens, le ju-
riste sociologue est vraiment sociologue, bien qu’il ne parle que de techni-
que juridique – la technique juridique ne décrivant pas une régulation qui
vient s’imposer à une matière sociale préalable, mais plutôt ce qui informe
le social de l’intérieur et lui permet de se constituer comme une réalité pour
les individus 90. En effet, s’il y a un jugement de responsabilité civile, c’est
que les sujets croient, et surtout sont fondés à croire – parce que le milieu
social auquel ils appartiennent croit comme ils croient, leur attribuant ainsi
des croyances légitimes. En d’autres termes, le milieu leur permet de croire,
et de croire différemment, selon la position particulière qu’ils occupent en
lui. Tel est le critère que l’on recherchait dans l’affrontement des droits – ce

88. Ce point est celui par lequel la vision de Lévy se distingue le plus de celle de Durkheim,
comme l’a montré Roger COTTERRELL, Émile Durkheim. Law in Moral Domain, op. cit., p. 193-195.
89. Marcel M AUSS, « Débat sur les fonctions sociales de la monnaie », in ID., Œuvres II, Paris, Mi-
nuit, 1969, p. 117. Lévy voyait dans les travaux statistiques de Simiand sur le salaire, l’évolution
sociale et la monnaie (1930-1931) une confirmation éclatante de la méthode consistant à
« mesurer la confiance sociale » (Emmanuel LÉVY, « Les droits sont des mesures », in ID., Les fon-
dements du droit, op. cit., p. 168). En ce qui concerne la nouveauté épistémologique impliquée par
le concept d’attente tel qu’il est mobilisé par Mauss, cf. Bruno KARSENTI, L’homme total, Paris, PUF,
1997, p. 405-406. Il semble que, dans cette perspective méthodologique, Lévy ait joué très tôt le
rôle d’inspirateur.
90. Pascal ANCEL et Claude DIDRY traduisent parfaitement cet aspect de la pensée de Lévy lors-
qu’ils affirment : « Le droit est un élément dans lequel la vie sociale se déroule, que les personnes
habitent et dans lequel les interactions prennent sens. C’est en construisant la violation de ses
droits, en se fondant sur des règles de droit, qu’une personne mobilise la machine judiciaire »
(Pascal ANCEL et Claude DIDRY, « L’apparition de la notion d’abus de droit en droit français au dé-
but du XXe siècle », op. cit., p. 64). Par quoi l’on voit que Lévy était fondé à opposer à la méthode
« aristocratique » de Gény une méthode sociologique, c’est-à-dire démocratique.

Droit et Société 56-57/2004 – 195


B. KARSENTI qui permet de dire qu’un droit l’emporte sur un autre, que j’ai un droit, non
pas in abstracto, mais concrètement, dans une situation particulière où il
m’est permis de croire.
Insistons sur ce qui apparaît comme la portée sociologique propre à
une réflexion de type civiliste. En somme, les croyances collectives impli-
quées par le fonctionnement du droit que Durkheim appelait restitutif sont
foncièrement différentes de celles que celui-ci avait admises au principe du
droit pénal : ce ne sont pas les mêmes croyances pour tous, le sentiment
commun de l’interdit qui homogénéise les positions renvoyant en dernier
ressort à une transcendance de la loi 91. Ce sont des croyances foncièrement
différenciées : autant dire, en langage durkheimien, qu’elles n’existent que
sous forme de représentations individuelles, situées et singularisées, que
les sujets sont autorisés à avoir, et que le juge reconnaît comme légitimes,
c’est-à-dire comme collectivement fondées. C’est donc un ensemble compo-
site, conforme au mode d’existence des sociétés modernes – sociétés com-
plexes, régies par un processus de différenciation qui se creuse et s’accuse
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toujours plus, mais qui implique néanmoins un mode paradoxal de cohé-
sion, celle que Durkheim s’était efforcé de définir par la catégorie de solida-
rité organique. La conscience collective, ici, ne se tient pas au dehors : elle
sous-tend chaque conscience individuelle qui, paradoxalement, se distingue
en se socialisant, c’est-à-dire en se voyant attribuer collectivement une cer-
taine croyance. La conscience affirme donc son caractère collectif dans
l’exacte mesure et dans le même sens où elle s’individualise, chaque sujet
étant fondé à croire comme il croit. Telle serait la leçon d’une conceptuali-
sation du social restituée à travers le fonctionnement du droit civil.
Pourtant, parler de croyances plutôt que de représentations, comme le
fait Lévy, ne laisse pas de soulever une question fondamentale. En somme,
n’est-ce pas le soubassement religieux du droit qui est ici mis en lumière –
et cela en un sens différent de celui sur lequel Durkheim avait fondé son
analyse du droit pénal ? Pour ce dernier, on se souvient que le passage de la
solidarité mécanique à la solidarité organique, décrit en termes d’évolution
du droit, devait se lire comme un éloignement du religieux, signe d’un pro-
cessus de sécularisation que la prééminence du droit restitutif ne cessait
d’accuser. Or si les conclusions de Lévy concernant les transformations du
droit civil sont exactes, il semble que la solidarité organique ne puisse plus
être décrite en ces termes, son mode juridique d’existence impliquant au
contraire une certaine forme de religiosité :
Vous m’entendez parler tout le temps de croyance et vous pensez : c’est une
manie. Et pourtant ce langage, sans doute, cessera tout à fait de vous étonner si je
vous dis que le droit primitivement fut une religion et que, tel que nous le conce-
vons aujourd’hui, il n’est qu’un substitut pratique de la religion 92.

91. Émile DURKHEIM, De la division du travail social, op. cit., p. 39-46.


92. Emmanuel LÉVY, « L’affirmation du droit collectif », in ID., Les fondements du droit, op. cit.,
p. 35.

196 – Droit et Société 56-57/2004


Lévy est-il ce penseur religieux que Ripert, dans sa condamnation du La vision
d'Emmanuel Lévy :
socialisme juridique, avait renvoyé à ses propres croyances 93 ? Il est vrai
responsabilité,
qu’il arrive à Lévy de dire plus abruptement encore que le droit est bien, au confiance et
fond, une religion, et que la fonction du juge n’est rien d’autre qu’une fonc- croyances collectives
tion authentiquement religieuse, dans l’acte par lequel il dit : « Vous pouvez
croire 94. » Le passage que l’on vient de citer est toutefois plus nuancé, et
par là plus fidèle aussi au grand récit durkheimien. Le droit fut primitive-
ment une religion. Sous son visage actuel, il n’en est plus que le « substitut
pratique ». Sans doute l’expression doit-elle être prise à la lettre : le droit
contemporain, le droit tel qu’il se développe à travers le principe de respon-
sabilité qu’on a décrit, est un substitut pratique de la religion, c’est-à-dire
un substitut de la religion pour l’action 95. On l’a vu en effet, sans l’attri-
bution des croyances, sans la formation juridique d’un milieu où la
confiance légitime peut être puisée, il n’y aurait pas d’action possible. Pris
abstraitement, et à s’en tenir à sa traduction législative, le principe de res-
ponsabilité dans son acception moderne implique la paralysie générale. Or
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pour agir, il faut croire : et cela, ce n’est plus la religion qui nous le permet,
mais seulement le droit – le droit tel que la vision socialiste a pu en dégager
le ressort profond, en s’efforçant de l’observer patiemment, tel qu’il est pra-
tiqué.

93. « Balbutiement de l’âme qui veut croire et ne sait pas à quoi elle peut croire. On peut dire sans
danger, le droit est une croyance, si on ajoute que c’est la croyance à l’esprit de justice qui est
une figure de la divinité » (Georges RIPERT, « Le socialisme juridique d’Emmanuel Lévy » [1928],
repris dans Carlos Miguel HERRERA [sélection et présentation], Par le droit, au-delà du droit. Textes
sur le socialisme juridique, op. cit., p. 227).
94. Cf. Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 118.
95. L’idée que la réflexion durkheimienne sur la religion soit en son fondement une réflexion de
sociologie de l’action, et plus exactement de l’interaction, a été récemment soutenue avec force
par Anne W. RAWLS (voir notamment « Durkheim’s Epistemology. The Neglected Argument », Ame-
rican Journal of Sociology, 102, 1996). Dans l’optique d’Anne Rawls, cependant, ce point suppose
que l’on distingue la question du rituel, centrale dans Les Formes élémentaires de la vie religieuse
(1912), de celle de la croyance, sur laquelle l’interprétation a eu généralement le tort de se
concentrer exclusivement. Il reste qu’en fondant la croyance sur la notion de confiance, Lévy lui
donne un sens résolument pratique. Pour lui, « le droit est un monde de représentations actives »
(Emmanuel LÉVY, La vision socialiste du droit, op. cit., p. 166). De ce point de vue, on peut considé-
rer qu’il anticipe les questions de sociologie de l’action abordées dans Les formes, que
l’interprétation d’Anne Rawls fait justement ressortir.

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