Calif 3

Centro de Documentación Judicial
Id Cendoj: 28079120012009100688
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 11521/2008
Nº de Resolución: 716/2009
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x ASESINATO x
• x HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA x
• x COMISIÓN POR OMISIÓN x
• x DOLO EVENTUAL x
• x ALEVOSÍA x
• x PRUEBA INDICIARIA x
• x MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA x
• x COSTAS PROCESALES x
• x VIOLENCIA DOMÉSTICA HABITUAL x
Resumen:
Delito de asesinato y otros.Violencia habitual Prueba de indicios y motivación.Dolo
homicida.Alevosía y dolo eventual.Derecho a la prueba.Juez imparcial.Derecho a la igualdad.Costas
de la acusación popular.Posición de garante.Homicidio imprudente.Penas.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e

infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Gregorio y Pura , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito de
asesinato y otros ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan
se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y
como parte recurrida Ovidio , representado por la Procuradora Sra. Casqueiro Alvarez, y dichos recurrentes
representados por los Procuradores Sra. Espinosa Troyano y Sr. García de la Calle respectivamente.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ferrol, instruyó Sumario con el número 4 de 2005,
contra Gregorio y Pura , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección
Primera, con fecha 14 de octubre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente

se declara probado que la procesada Pura , mayor de edad, ya circunstanciada, fruto de una relación
mantenida con Ovidio , ambos de nacionalidad colombiana, tuvo una hija, de nombre Natalia Andrea, nacida
en Madrid el día 2 de Septiembre de 2002, la cual inicialmente estuvo al cuidado de su padre, con 1a que
estuvo residiendo en Colombia, si bien, a partir del mes de Octubre del año 2004, la niña pasó a vivir con la
procesada, que la había ido a buscar a aquel país.
También es a finales de este año 2004, cuando Pura conoce al otro procesado, Gregorio , igualmente
mayor de edad y ya circunstanciado, iniciándose una relación sentimental entre ambos, que les lleva, en el
mes de año 2005, a vivir juntos, en la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , de Narón.
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Iniciada la convivencia, aparentemente normal, el procesado comenzó a golpear a la menor Natalia;

concretamente el día 19 de Abril de 2005, la menor, fue atendida en el Complejo Hospitalario Arquitecto
Marcide de Ferrol, por erosión en el mentón y hematomas en la raíz nasal y zona infraorbitaria, yendo la
menor acompañada por el procesado Gregorio , quien, como explicación, manifestó que la menor se había
caído de un triciclo, siendo la realidad que dichas lesiones fueron ocasionados en circunstancias no
acreditadas por golpes proferidos por Gregorio a la niña.
El día 23 de Abril de 2005, la menor fue atendida nuevamente en el mismo centro por hematoma en
el párpado superior izquierdo, yendo asimismo acompañada por el procesado, que entonces manifestó que
la menor se había golpeado accidentalmente contra un radiador, si bien, y como en el caso anterior, esta
lesión fue consecuencia de una agresión del procesado, efectuada en circunstancias no acreditadas.
Asimismo, el día 7 de Junio de 2005, esta vez en el Centro de Salud de Narón la menor fue atendida
de numerosos hematomas que presentaba en las extremidades y en el tórax, yendo también el procesado
acompañando a la niña, manifestando que esos hematomas habían aparecido de una manera espontánea,
cuando los mismos respondían a diversas agresiones del procesado.
Con excepción de las agresiones que dieron lugar a las asistencias médicas de los días 19 y 23 de
Abril, la procesada Pura conocía la realidad de las restantes agresiones que efectuaba su compañero
sentimental a su hija, sin que hiciera nada para impedirlo.
La noche del día 16 al 17 de junio de 2005, Pura y su hija durmieron en casa de una amiga de la
primera, llamada Olga , pues había tomado la decisión de dejar al procesado, lo que éste no aceptaba. A
pesar de ello, la noche del viernes al sábado 18 de Junio de 2005, la procesada Pura la pasó con su hija en
el domicilio que compartía con Gregorio , yéndose a trabajar a una cafetería de la localidad de Cobas,
Ferrol, saliendo de casa a las 7:15 horas, y llegando al lugar de trabajo sobre las 7:30 horas, como hacía
habitualmente, siendo trasladada en coche por el procesado Gregorio , que, después de dejar a su
compañera, volvió para el domicilio donde permanecía durmiendo Natalia, lo que era conocido por Ovidio ,
que sabía el riesgo que ello suponía para la integridad física de su hija, ante la conducta violenta que había
observado el procesado . Efectivamente, una vez que el procesado regresó al domicilio, y en circunstancias
que tampoco están acreditadas, Gregorio propinó a la menor golpes por todo el cuerpo, produciéndoles las
siguientes heridas: equimosis de la región frontal, de los párpados inferiores, desgarro de la mucosa labial
superior derecha e izquierda, equimosis en el reborde derecho, equimosis en la región infraclavicular
izquierda, equimosis en la región submentoniana con excoriación, excoriación en el lóbulo de la oreja
izquierda con infiltrado hemorrágico, equimosis el dorso de la mano izquierda, equimosis en la parrilla costal
derecha, equimosis en la cresta ilíaca antero-superior derecha, varias equimosis en el muslo derecho,
equimosis en la rodilla derecha, equimosis en la pierna derecha, excoriación en la raíz de la uña del
segundo dedo del pie izquierdo, equimosis en la rodilla izquierda, equimosis en la región dorsal, equimosis
lineal en la región sacra, equimosis en la nalga izquierda, infiltrado hemorrágico y hematoma en la cara
interna del cuero cabelludo, en la región frontal y región parieto-temporal derecha.
También le propinó un fuerte golpe en la zona abdominal de la menor, que reprodujo la rotura de
intestino delgado (duodeno), que determinaría un shock séptico, y posterior shock hipovolémico.
La procesada Pura regresó al domicilio a las 13:20 horas, pudiendo percatarse del mal estado en el
que se encontraba la menor, sin embargo ninguno de los procesados tomó la decisión de buscar asistencia
médica a la menor, permaneciendo en casa, a la espera de la llegada de la comida, pues habían encargado
una pizza; no siendo hasta las 17: 00 horas que el procesado Iván llevó a la menor al Centro de Salud de
Narón donde fue atendida a las 17:10 horas, presentando la menor un estado de postración, sin reacción,
por lo que decidieron que fuera trasladada en una ambulancia medicalizada al Hospital Arquitecto Marcide
de Ferrol, al que llegó, sobre las 17:30 horas, en un estado comatoso y sin pulso, falleciendo a las 18: 00
horas, como consecuencia del citado shock hipovolémico derivado de la rotura de asa intestinal.
En la autopsia que se practicó a la menor, se constató que la misma tenía las siguientes lesiones,
datadas entre 2 y 15 días antes del día del fallecimiento de la menor, y que le produjeron los siguientes
quebrantos: equimosis negruzcas en el antebrazo izquierdo, equimosis de color azul verdoso en el mango
esternal, equimosis amarillenta en el brazo izquierdo, equimosis amarillenta en el antebrazo izquierdo,
equimosis negruzca en la areola mamaria izquierda, equimosis verde-amarillenta en la parrilla costal
izquierda, equimosis verde-amarillenta en la línea axilar posterior, equimosis violácea en el muslo derecho y
fracturas costales. Estas lesiones fueron ocasionadas por el procesado.
Con exclusión de la lesión consistente en la rotura del asa intestinal, que determinaría el fallecimiento
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de la niña, las restantes lesiones sufridas por la misma, y que se han reseñado en este relato fáctico, no
consta que las mismas, para su curación, hubieran precisado más de la primera asistencia médica.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio , como autor penalmente

responsable de los siguientes delitos:
Por un delito de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 17 años y 8 meses

de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Por un delito de maltrato habitual, sin que concurran circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial, privación del derecho a
la tenencia y porte de armas durante 4 años, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento durante 5 años.
Por tres delitos de maltrato familiar, sin la concurrencia de circunstancias modifica ti vas de la
responsabilidad, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación, privación del derecho
a la tenencia y porte de armas durante 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, cura tela , guarda o acogimiento durante 3 años, por cada uno de ellos.
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pura , como autora penalmente responsable

de los siguientes delitos:
Por un delito de homicidio imprudente, sin que concurran circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, se le impone la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por un delito de maltrato habitual, sin que concurran circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de
armas durante 4 años.
Y por un delito de maltrato familiar, sin que concurran circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial y
privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años
En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Ovidio , en la

cantidad de 120.000 euros por la muerte de su hija.
Ambos acusados abonarán por partes iguales la mitad de las costas procesales causadas, incluidas
las de las acusaciones particular y popular, siendo de oficio la mitad restante.
Se absuelve a Pura de los otros dos delitos de maltrato familiar que se le venían imputando, y a
ambos acusados de los cuatro delitos de lesiones y de las 51 faltas de lesiones que se habían calificado
igualmente.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por

quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Gregorio y Pura , que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS
DE CASACION.
Recurso interpuesto por Gregorio
PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de
inocencia proclamado en el art. 24 CE .
SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva proclamado en el art. 24 CE .
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TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 139 CP .
CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de
QUINTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de
SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva proclamado en el art. 24 CE .
SEPTIMO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por indebida denegación de prueba.
OCTAVO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías proclamado en el art. 24 CE .
NOVENO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la igualdad,
proclamado en el art. 14 CE .
DECIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 123 CP .
Recurso interpuesto por Pura
PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de
SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del derecho fundamental a la presunción de
TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 1173 CP .
CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 153 CP .
QUINTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, puesto de
manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.
SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 66 CP .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración
de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos,
salvo el motivo décimo del recurso del acusado Gregorio , que se apoya en los términos que se dirán; la
Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno
correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de junio de dos
mil nueve.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio
PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .
en relación con el art. 849.1 LECrim . a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .) por cuanto se atribuye el
recurrente la autoría material de un fuerte golpe en la zona abdominal de la menor que le produjo la rotura
del intestino delgado (duodeno) que determinaría un shock séptico y posterior shock hipovolémico, cuando
tanto las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al luctuoso hecho como, en suma, la prueba
practicada y su lógica inferencia, nos llevan a descarar la culpabilidad del recurrente.
El motivo no puede merecer favorable acogida.
El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina
de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles
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a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.
A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto
que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas
de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías
necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir
razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.
189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no
haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad
probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el
resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter
discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este
Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial
alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función
exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une
la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal

Constitucional, sentencia 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no
concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción
judicial.
Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su
pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o

conjeturas.
b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de
los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado
en la sentencia condenatoria.
Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la
racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde
el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el
hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su
suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente
abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son
los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal,
completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los
supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las
inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena
convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento
judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho
de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a
éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base
comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y
el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las
exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración
del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva
que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar
como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda
razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).
B) Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción

de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido
en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4, 1168/2006 de 29.11, 344/2007 de 21.6, 742/2007 de
26-9, 487/2008 de 17.7) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es
cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es
menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para
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declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido
controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias
condenatorias y el acusado ha negado los hechos.
La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino

permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos
jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que
revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96,
231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado
la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer
constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no
se ha actuado con arbitrariedad.
Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad
suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso
intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta
obvio.
SEGUNDO: Pues bien, la sentencia de instancia, razonamiento jurídico primero, analiza la dualidad
de versiones de ambos procesados y cómo ninguno de ellos ha pretendido dar una explicación lógica de
cómo es que se produjo el hecho indubitado de que la menor murió como consecuencia de la rotura de asa
intestinal, en la zona de duodeno, descarta su producción de manera fortuita por golpe o traumatismo
derivado de una actividad, ejercicio o conducta de la menor, por lo que no resta otra conclusión lógica que la
de estimar que esa lesión se tuvo que producir por su traumatismo causado sobre el abdomen de la menor,
de manera brutal y directa por una persona ajena a la menor, pues la corta edad de la menor desaconseja
pensar en un supuesto de autolesión, escasamente compatible con el lamentable estado físico que
presentaba la menor cuando falleció con distintas equimosis en número de 30 en distintas partes del
cuerpo, unas más recientes que otras en su causación, y que según se expresó por los forenses, su distinta
coloración permite determinar la fecha de las mismas, afirmando que las "de color rojizo serian de minutos a
horas, las de rojo negruzcas de dos o tres días, las violáceas de tres a quince días, y las amarillentas de
más de 15 días, todo ello de un modo aproximado, ampliando los forenses ese inicial informe de autopsia
describiendo de manera exhaustiva las lesiones que pueden afirmarse tuvieron lugar horas antes del
fallecimiento de la víctima, las equimosis en la región frontal, párpados inferiores, desgarro de la mucosa
labial superior derecho e izquierdo, equimosis en reborde derecho, equimosis en región infraclavicular
izquierda, equimosis en región submentoniana con excoriación, excoriación en lóbulo de la oreja izquierda
con infiltrado hemorrágico, equimosis en dorso de la mano izquierda, equimosis en parrilla costal derecha,
equimosis en creta ilíaca antero superior derecha, varias equimosis en muslo derecho, equimosis en rodilla
derecha, equimosis en pierna derecha, excoriación a nivel de raíz de la uña del segundo dedo del pie
izquierdo, equimosis en rodilla izquierda, equimosis en región dorsal, equimosis en lineal en región sacra,
equimosis en nalga izquierda, infiltrado hemorrágico y hematoma en la cara interna del cuero cabelludo, en
la región frontal y parieto temporal derecha. Son lesiones en número de 21, de reciente causación (no
olvidemos que, como señalaron los médicos forenses en el plenario, la autopsia la verifican el domingo, esto
es al día siguiente del fallecimiento de la menor por lo que, y frente a las alegaciones de la Defensa del
procesado de posible error en la datación de estas lesiones, dentro de la aproximación que han indicado los
forenses, puede inferirse la proximidad de esas lesiones al día del fallecimiento de la desafortunada niña.
Aún admitiendo un margen de error en esa datación, a favor del procesado, hasta el total de 21 lesiones de
reciente causación, hace insospechable que todas ellas, o en su mayor parte, hayan sido fruto de una
conducta autolesiva de una niña que no había llegado a cumplir los tres años de edad.
A continuación y partiendo por tanto de que la única forma de haber llegado a ese lamentable estado
físico y el definitivo fallecimiento de la menor, es la acción directa de una persona sobre la misma y de que
las dos únicas personas que tenían la guarda de la menor, el control sobre la misma y la ocasión de
causarle esa violencia mortal sobre ella, son las dos personas imputadas en la causa, llega a la conclusión
de que es el procesado quien tuvo la mejor disponibilidad para causarle esas reiteradas lesiones hasta que
le ocasionó la muerte.
-Así esta admitido por Gregorio que bien hubiera llegado al domicilio a las 8,00 ó 8,30 horas de la
mañana, estuvo solo con la menor hasta las 13,20 horas que es cuando regresó Pura de trabajar al
domicilio.
-Ninguno de los procesados señaló que cuando, a primera hora salieron del domicilio, la niña se
encontrara en mal estado, y es según las propias manifestaciones del recurrente, cuando el regresó, y
estando sólo con la niña, cuando esta empezó a sentirse mal. Siendo así, el procesado estuvo solo con la
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menor unas cinco horas en el domicilio, menor que inicialmente no presentaba ningún malestar.
-Cuando la madre llega al domicilio, 13,20 horas, no hay constancia alguna de que ejerciera acto de
violencia alguno sobre la menor.
El mismo recurrente admitió que en su presencia la niña no recibió ningún golpe.
-La niña falleció a consecuencia de una rotura intestinal, cuyo origen solo puede ser un fuerte
traumatismo en la zona abdominal, por aquella cuando fue llevada a recibir asistencia médica presentaba un
estado lamentable: así la Sala destaca las declaraciones de la Dra. Inés que la atendió en el Centro de
Salud de Narón "vino postrada, no reaccionaba a ningún estimulo. Tenia contusiones en la cabeza y en
otras partes del cuerpo y tenia una dilatación anal. El pronostico era grave...", del Dr. Isaac que atendió a la
niña en la ambulancia medicalizada que la trasladó al Hospital Arquitecto Marcide: "la niña estaba llena de
hematomas y agonizando. Los hematomas eran de distinta antigüedad... no se pudo hacer nada. También
con presiones en el pecho. Fallaba el corazón. Cree que las maniobras no causaron ningún hematoma...".
Presencia de hematomas en la menor apreciado finalmente, por el Dr. Sixto , que la atendió en el citado
Centro Hospitalario, que expuso como la niña llegó en estado de coma y presentaba hematomas de distinto
estado evolutivo. Y por ultimo los informes forenses, antes referidos, que comprobaron la existencia de 21
lesiones producidas en horas antes del fallecimiento y con diversa situación sobre la anatomía de la niña.
De todos estos datos la Sala, a pesar de las mutuas inculpaciones que los procesados se hacen,
considera que puede llegar a una conclusión minímamente lógica y verosímil de que esa agresión que
causó la muerte de la menor por la rotura intestinal y el elevado número de hematomas, solamente pudo ser
realizada por el procesado Gregorio .
Conclusión que considera corroborada por el margen u horquilla temporal en la que puede situarse la
producción del golpe que produjo la rotura del intestino de la niña, que la Sala, tras valorar los distintos
informes (médicos forenses, Instituto nacional de Toxicología, perito Sr. Alexander , pericial de la defensa,
Drs. Eduardo y Isidro ), lo sitúa entre 5 y 8 horas antes de la muerte de la niña, que acaeció a las 18 horas,
periodo de tiempo en el que la niña permaneció sola con el procesado; y por el indicio que considera
expresiva del clima de violencia desatado por el procesado contra la menor, de la presencia de mezcla de
sangre del procesado y de la menor en una mancha o salpicadura de la cama de esta ultima, como se puso
de manifiesto en el informe de la policía científica (folios 14, 952, 956, 1028 y 1029 y acta del juicio oral del
día 30.10.2008).
El recurrente se limita a discrepar de la valoración que hace la Sala de todos estos hechos,
pretendiendo que su versión se considere más lógica, pero esta Sala ya ha descartado el error de pretender
valorar aisladamente cada indicio, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente
de la interrelación y combinación de los mismos que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos
ellos señalan racionalmente en la misma dirección (SSTS. 14.2.2000, 19.10.2005, 26.3.2007, 26.2.2009 ).
Es decir el recurrente analiza cada uno de aquellos elementos y les da otra interpretación, extrayendo, tras
aislarles del conjunto probatorio, las propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza
convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios, probados a su vez, por
prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, ya que no se trata del
aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos,
cada uno de ellos insuficientes a los efectos que resolvemos -porque en caso contrario sobraría su
articulación referencial- pero en su conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora una convicción que
despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, para ofrecer en su totalidad una conclusión
probatoria sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria
racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005 y 4.7.2007 ).
No otra cosa acaece en el caso presente, en el que la denuncia que se efectúa sobre la base de falta
de consistencia de los indicios para justificar una sentencia condenatoria, no es tal, pues se está en
presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos-base totalmente acreditados que, en una
global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia construir su juicio de inferencia y llegar al
hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum como juicio de certeza
alcanzado por el Tribunal.
Debe quedar claro que no se trata de subvertir las reglas del proceso, ni de trasladar la carga de la
prueba al acusado para que demuestre su inocencia, ni ante insuficiencia probatoria alguna, ni, por
supuesto, ante un totalitario derecho penal de autor - como se dice repetidamente en el recurso- sino que la
conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio
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deductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por
lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada, al entender la Sala más
allá de toda duda razonable, acreditada la autoría del recurrente.
TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por infracción del
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 CE
(insuficiencia de motivación) y con el art. 24.2 CE presunción de inocencia, y con el art. 851.3 LECrim ., con
relación al delito de asesinato, art. 138 CP , dado que la sentencia omite el concreto análisis de las pruebas
de descargo y el porqué de su rechazo, que ha motivado que no otorgue fiabilidad o credibilidad o
importancia, a los numerosos testigos de cargo y de descargo, a las pericias de la parte recurrente y a la
documental invocada por las partes.
El motivo debe ser desestimado.
Como han recordado las SSTS. 392/2007 de 30.4 y 776/2007 de 3.10 , el derecho a la tutela judicial
efectiva establecido en el art. 24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución
fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las
razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya
preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la
prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .
Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y

razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.
Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe
entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero
voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de
25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso
una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho
fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este
Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho o revisar la forma y estructura
de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el
razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario,

irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad
lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e
irracionabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso
de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin
necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o
patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud
que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".
(STS. 770/2006 de 13.7 ).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9,
1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la
motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la
decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación
tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el
Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva le
concede el Texto Constitucional "in genere" y por ello no habrá denegación de justicia cuando las
pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro
de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela
efectiva de los derechos e intereses legítimos.
Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de
arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que
para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o
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razonamiento".
Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las

sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta
principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha
reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de
motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio
como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho
a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente
probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en
dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción
de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho
a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente,
no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter
previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas
(SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de
11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).
Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del
relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por
la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC.
151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y
cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de
motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su
anulación definitiva.
De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación
fáctica adquiere, al menos, la misma esencialidad que previamente tenia la motivación en derecho.
El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto

o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa
del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la
sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ) y STS.
16.2.2005 ).
Igualmente es importante destacar -como se dice en la STS. 422/2007 de 23.5 - que en la exigencia
de motivación debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la
aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre
los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquella por la que se conoce el
de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación
en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede
realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la
prueba.
Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada
de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas
practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la
obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo
justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como
las de descargo practicadas a instancia de la defensa.
A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 ,
según la cual la sentencia debe expresar un estudio <<lo suficientemente preciso del catálogo probatorio,
de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada
en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las
exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La
parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no
habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución
judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que
se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad
probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en
presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del
órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte
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probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente
escogida, silenciando los adversos.
Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo,

extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso,
definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con
vulneración del art. 9.3º de la C.E .
Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo

enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de
unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado,
aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de
toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio
de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe
decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.
Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en
la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de
cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.
En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del
acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial
causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de
descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla
de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno
resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede
convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía
con la decisión ya adoptada ....".
CUARTO: Situación que no es la contemplada en la sentencia recurrida, por cuanto la Sala en el

razonamiento jurídico primero - como ya se ha analizado en el motivo precedente, si hace referencia a las
declaraciones del recurrente negando -al igual que la madre- cualquier comportamiento violento sobre la
integridad de la niña, Natalia, pretendiendo atribuir al contrario la realidad de esa violencia física sobre la
integridad de la menor citada. Igualmente recoge como el procesado, así como la prueba testifical que ha
aportado, se han mostrado contestes en que dicho acusado venia mostrando una actitud cariñosa hacia la
menor y que ésta, se encontraría más a gusto con el acusado que con su madre natural, la procesada,
quien se habría mostrado más autoritaria y fría con la menor, siempre según esta versión, y ante esa
dualidad de versiones, tras valorar la serie de datos objetivos a que nos hemos referido ut supra, llega a la
convicción de la mejor disponibilidad del recurrente para causarle las lesiones que le produjeron la muerte.
Asimismo tiene en cuenta en la fijación del cuestionado margen temporal de cuando se produjo el
golpe que ocasionó la muerte de la niña, acaecida a las 18,00 horas, todos los informes médicos, incluido el
de los peritos de este procesado, doctores Eduardo y Isidro , razonando porqué lo sitúan entre 5 y 8 horas
antes de la muerte de la niña, no sólo por razones cuantitativas, por ser mayor el número de peritos que así
lo afirmaron, sino porque desde la llegada de la procesada al domicilio, a las 13,20 horas, no consta, ni
siquiera por las incriminaciones del procesado, como éste ha efectuado para otros supuestos, que la madre
hubiera golpeado a la niña.
Consecuentemente no puede sostenerse que haya habido omisión valorativa de la prueba de

descargo. Cuestión distinta es la disconformidad del recurrente con el resultado de dicha valoración, pero
ello no afecta a la presunción de inocencia ni a la tutela judicial efectiva.
Es cierto que la sentencia no hace referencia especial al contenido de las declaraciones inculpatorias
del procesado y de los testigos a que se refiere n el motivo en orden a actos de violencia anteriores -y por
tanto no relacionados directamente con lo acaecido el 18.6.2005- de la coprocesada sobre la niña, pero el
Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones individuales,
ni a un análisis especifico de todas y cada una de las testificales que constan en el proceso, porque sobre
cada uno de éstos no se exige una contestación explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta
o análisis global genérico bastando, igualmente, con la respuesta a la pretensión realizada, en l medida en
que impliquen también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su
decisión.
QUINTO: El motivo tercero, subsidiariamente por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim.,
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por aplicación indebida del art. 139.1 CP . por cuanto el asesinato requiere la existencia de dolo directo y
descarta la posibilidad, en consecuencia, de aplicar el asesinato en casos de dolo eventual, y en todo caso
la incardinación de los hechos declarados probados debió ser en el homicidio doloso o culposo, pues
cuando el número de golpes y su ubicación no denotan necesariamente ese animus necandi.
El motivo se desestima.
a) En el caso sometido a nuestra revisión casacional la concurrencia del dolo homicida aparece
razonada por el tribunal de instancia, en el razonamiento jurídico segundo, derivando tal intencionalidad del
número de agresiones que esa mañana profirió sobre la menor, la brutalidad, en concreto, del golpe que le
ocasionó la rotura del asa intestinal, lanzado sobre una zona especialmente vulnerable, como es la zona
abdominal, unido todo ello a la indudable vulnerabilidad que suponía la víctima, una niña de poco más de
dos años y medio.
De todos estos datos, la inferencia del dolo homicida que realiza la Sala debe entenderse correcta y
razonable. En efecto es necesario subrayar -como se dice en las SSTS. 210/2007 de 15.3 y 172/2008 de
30.4 que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica
de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o
de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se
proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como
probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no
sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido
(STS. 8.3.2004 ).
Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa
conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado
no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la
realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas
conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que
realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para
afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad
dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se
concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de
los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la
intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el
autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta
que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda
modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para
el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título
doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar
un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es
decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado.
En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión
del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar"
se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el
primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no
puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro
concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución,
bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera
de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto
jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a
riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la
causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad
de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de
tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables,
vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado
de actualización de los riesgos por el agente generados.
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En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado
dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta,
también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa
que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del
resultado que su acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido
es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor
somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el
resultado típico.
Condiciones que concurren en el supuesto enjuiciado, pues con su acción, golpeando a una niña de
corta edad en una zona vulnerable como es la abdominal, no podía descartar el riesgo de muerte
subsiguiente a tal acción concreta de peligro, siendo adecuada para causarla, lo que permite que, al menos,
por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de la menor, fue asumida por el recurrente con
su actuar.
b) Respecto a la aplicación de la alevosía cualificadora del asesinato, en la STS. 713/2008 de 13.11 ,

decíamos que el art. 22.1 CP . dispone que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona jurídica proceder de la defensa por parte del
ofendido".
De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere
invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -vid SS. 155/2005 de 15.2 y 357/2005
de 22.3 -, los siguientes requisitos:
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las
personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en
la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la
eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de
su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización
de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su
orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera
suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado
intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos,
aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el

caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.
Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada

precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS 1866/2002, de 7
noviembre ).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la

defensa (STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3 ), como señalábamos en la STS. 1890/2001 de 19.10 ,
el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el
aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2
).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004
de 22.1 , viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o

celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que
aquélla no espera.
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b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista
o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de
forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la
agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede
prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto

desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados,
enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.
En este sentido la STS. 19.4.2004 precisa que "... hay alevosía por desvalimiento, ya que el acusado
se aprovecha de una especial situación de total desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación
de defensa ... al tratarse de una niña de veintinueve meses, sin que pueda apreciarse la alevosía menor o
abuso de superioridad ya que no se trata de un supuesto de desequilibrio de fuerzas sino de ausencia
absoluta de reacción o defensa ...."
c) Se alega que la alevosía, como circunstancia cualificativa del asesinato es incompatible con el dolo
eventual.
La jurisprudencia se ha pronunciado por la incompatibilidad (SSTS. 1052/94 de 24.5, 1245/95 de

5.12, 219/96 de 15.3, 1043/96 de 19.12, 861/97 de 11.6 ), pero en la actualidad la compatibilidad con la
intención dolosa meramente eventual, está ya consolidada: dolo eventual de muerte y dolo directo de actuar
alevosamente.
En esta línea la STS. 466/2007 de 25.4 insiste en que no es ese el criterio -el de la incompatibilidad-
el que viene manteniendo la más reciente jurisprudencia de esta Sala.
Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni

conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima
--aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como
resultado la alta probabilidad de la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los
actos efectuados. En igual dirección la STS. 175/2004 de 13.2 afirma que el dolo eventual es compatible
con la alevosía "según reiterada doctrina de esta Sala, según la cual debe distinguirse entre el dolo con que
se ejercita la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva".
Es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido eventual, lo que si conocía el autor era la
situación desvalida de la víctima... (STS. 415/2004 de 25.3 ). En la misma línea se pronuncian las
sentencias 514/2004 de 19.4 y 653/2004 de 24.5 , en la que se declara que de los hechos probados no se
deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía
suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos
personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus
posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código
Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta
Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en
algunos pronunciamientos de la propia Sala.
Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21
de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre, 71/2003
de 20 de enero, 1166/2003 de 26 de septiembre, 119/2004 de 2 de febrero, 239/2004 de 31 de octubre,
1229/2005 de 19 de octubre, 21/2007 de 19 de enero, 466/2007 de 24 de mayo, 803/2007 de 27 de
septiembre .
En igual dirección la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que " en el delito de asesinato
alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F. J.2º). La
definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la
indefensión, como recordaba la sentencia citada 1006/99 de 21 de junio , que estimó la existencia de la
agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara
como consecuencia de su acción.
Así las cosas y acorde con la doctrina de esta Sala que se ha dejado expresada en el motivo no
puede prosperar.
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SEXTO: El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 LECrim .
en relación con el art. 5.4 LOPJ ., derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y su
aplicación al delito del maltrato habitual en el ámbito familiar (art. 173 CP .), por cuanto nadie ha visto
ejercer actos de violencia del recurrente hacia la menor fallecida, y por el contrario existía entre ellos una
mutua relación de cariño y afecto notada por los pediatras, y que se deduce de expresivas fotografías
obrantes a los folios 323 y ss., por lo que la atribución de las lesiones que presentaba la menor el recurrente
va en contra de los médicos pediatras, de los testigos que conocían a la pareja, de los vecinos de la casa
donde vivía con su hija en el piso de sus amigas, y nos lleva al terreno de las elucubraciones de la Sala y a
una presunción de culpabilidad.
Retomando lo ya expuesto en el motivo primero interpuesto también por infracción de derecho

fundamental a la presunción de inocencia, el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se
alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:
a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese
mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los
hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le
sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo
que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a
los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos
permitidos en la Ley.
c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala

sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.
Por tanto, la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista
formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al
hecho-consecuencia ; y desde un punto material , el control casacional se contrae en la verificación de que
existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios,
y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal
razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , en términos del art.
1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000 de 26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1 ).
Expuestas estas consideraciones generales, en el caso que se examina, la sentencia de instancia

-razonamiento jurídico tercero- llega a la convicción de que este recurrente había sido el autor de una
situación de agresión continuada ejercida sobre la niña Natalia, desde que se había iniciado la convivencia
entre los dos procesados, agresión causada en la intimidad del domicilio de esta pareja.
Convicción a la que llega tras analizar las alegaciones del procesado en orden a una inexistencia de
prueba alguna de que las lesiones sufridas por la menor sean consecuencia de malos tratos causados por
él, dado que nadie vió al recurrente golpear a la niña, y por el contrario, ha aportado prueba testifical que
evidenciaría la buena relación de la menor con él, y los propios medios que atendieron a la niña, en las tres
ocasiones que se detallan en los hechos probados, no atribuyeron sus lesiones a malos tratos e inaplicaron
el protocolo sanitario previsto para estos casos.
No obstante estas alegaciones la Sala de instancia razona sobre la existencia de prueba directa e
indirecta que viene a enervar la presunción de inocencia del recurrente.
Como prueba directa, de carácter pericial, señala el informe de los médicos forenses en relación al
elevado número de lesiones que se apreciaron en la niña, una vez fallecida, y de distinta antigüedad, por la
diversa coloración que presentaban los hematomas, data de las lesiones comprendida entre escasas horas
y dos a quince días del fallecimiento de la menor, y los partes médicos de asistencia a la menor los días
19.4.2005 en el complejo Hospitalario Arquitecto Marcide de Ferrol, 23.4.2005 en el mismo Centro
hospitalario, y el 7.6.2005, en el Centro de Salud de Narón.
Pruebas éstas que acreditan la realidad de las lesiones sufridas por la menor, independientes de la
rotura del intestino delgado (duodeno) que le ocasionó un shock séptico y posterior snack hipovolémico y
fallecimiento.
El origen traumático de estas lesiones y la atribución de las mismas al actuar del procesado, se
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determina, a partir de las pruebas indirectas o indiciarias:
- El elevado número de lesiones (hasta 30 resultan del relato fáctico) en el plazo apenas dos meses
(abril-junio) en diversas zonas del cuerpo: cabeza, tórax y extremidades -en concreto en la asistencia
prestada el 7.6.2005 la menor presentaba diversos hematomas del tamaño de una moneda de dos euros,
en tórax y extremidades-.
- El mecanismo intencional que apreciaron los médicos forenses en las lesiones de la menor, pues
aún admitiendo que alguna de ellas pudiera tener un origen fortuito la pluralidad de las mismas, desde su
punto de vista lógico conforme a las reglas de experiencia cotidiana y domestica apunta ese mecanismo
claramente intencional.
- Este elevado número de lesiones sufridas por la menor solo empezaron a producirse cuando se
inició la convivencia de los acusados -a partir de mediados de marzo 2005, pues con anterioridad, las
diversas asistencias medicas que constan en la historia clínica del Servicio de Atención Primaria de Getafe
(Madrid) y el día 8.1.2005 en el Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, lo fueron por problemas no
relacionados con traumatismos (reacción a la ingesta de yema de huevo, problemas respiratorios).
-Cuando se produjeron las lesiones que determinaron su traumatismo por los que la menor era
atendida, ésta se encontraba en la sola compañía del procesado, que era quien la llevaba al medico, dando
a los facultativos explicaciones sobre el origen de tales lesiones atribuyéndolas a causas fortuitas (golpes
contra el radiador, caída del triciclo) o a alguna extraña dolencia desconocida como ocurrió en la asistencia
de 7.6.2005.
En este punto la sentencia hace referencia a la pericial médica de la defensa que atribuyó tales
hematomas a posibles "petequias" derivadas de problemas de coagulación sanguínea. Posibilidad que fue
descartada por los medios forenses que practicaron la autopsia, a los 10 días de aquella atención medica
por el tamaño y naturaleza de los hematomas.
- El informe psicológico presentado por la defensa de la procesada que refiere la personalidad

dependiente de ésta respecto del recurrente.
Es cierto que este informe fue cuestionado e impugnado por la defensa de esta recurrente, o por la
falta de objetividad e imparcialidad de sus autores, designados por la parte y no por el propio Juzgado, y
ausencia de contradicción en su elaboración, pero también lo es que todo informe pericial no es una prueba
que aporte aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y
valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la
prueba, sin que pueda perderse de vista su carácter de prueba personal, cuando aquellos informes son
ratificados, ampliados o aclarados en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan
entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la
inmediación. La pericial es una prueba personal donde el principio de inmediación adquiere especial
relevancia, de ahí que ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de
instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, y no otra cosa ha sucedido en el caso presente, el
Tribunal de instancia valora como indicio las conclusiones del informe psicológico, tras su examen en el
plenario y las explicaciones dadas por los dos profesionales que lo confeccionaron.
Siendo así no puede entenderse que la deducción del Tribunal haya sido ilógica, irracional o
arbitraria, pues si antes de la convivencia entre los dos procesados la niña no fue asistida por lesiones o
traumatismo de etiología violenta, y si el mismo día de su fallecimiento, entre las lesiones que presentaba,
había 21 cuya data era de pocas horas, lesiones, que por lo razonado en el motivo primero, solo se las pudo
producir el recurrente, deducir de ello que el resto de las lesiones tuvo ese mismo origen responde a las
reglas de la lógica y la razón.
En efecto, la labor de control casacional en la prueba indiciaria tiene dos límites como destaca la STS.
25.9.92 , el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado
probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el
principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de
casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede
criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la
valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un
determinado hecho base se estima acreditado.
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En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio

valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.
Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio "es evidente que el juicio
relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical
(de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la
inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó
de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría
únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es
decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso
de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora
con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien
proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por
su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados,
etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el
núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del
criterio humano.
En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados,
así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata
de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino
únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha
valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.
El motivo, por lo expuesto, se desestima.
SEPTIMO: El motivo quinto por infracción de precepto constitucional en relación con los tres delitos
de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 CP .
Se arguye en el motivo que aunque el tipo regulador del maltrato habitual, art. 173 CP , expresa la
sanción autónoma de aquellos ilícitos en que se hubieran concretado, ello no puede suponer una relajación
de las normas en materia de prueba y en el caso que se analiza no es posible establecer desde el hecho
genérico del maltrato, una presunción del origen delictivo de todos los padecimientos anteriores de Natalia y
una atribución de responsabilidad abstracta o genérica del recurrente, cuando en los tres casos en los que
la niña recibió asistencia sanitaria antes de su muerte (19 y 23 abril y 7 junio) ninguno de los médicos que la
atendieron apreciaron dato alguno que les permitiera considerar la posibilidad de maltrato, y en la vista oral
solamente apuntaron tal posibilidad por valoraciones hechas a la luz del posterior fallecimiento, pero no por
datos concretos y reveladores de que esos hematomas tuvieran como origen una agresión, llegando a
afirmar su compatibilidad con lesiones casuales habituales en niños.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
En efecto como ya hemos señalado en motivos precedentes esta Sala de casación del Tribunal
Supremo ha generado una amplia jurisprudencia en orden a que la realidad del hecho y la participación en
el mismo del acusado puede ser establecido por la formula de indicios (SSTS. 11.12.2000, 21.1 y
29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.
Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para
fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un
hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de
Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .
b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para
evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de
deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato
fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como
circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar
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alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.
d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo
relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como
notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto
formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino
también de esta imbricación.
e) Racionalidad de la inferencia . Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de

prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos
y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o
indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.
f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se
contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento
cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su
caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente
irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal
de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim.
(SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).
En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos
señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación
jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas
indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en
pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un
especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (STS
25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al
cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango
constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio
valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un
proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y
al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión
inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia
igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.
En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga
explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el
acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o
escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control
casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y
como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con
posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso
pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de
prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los
hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y
constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la
presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir
que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la
lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el
dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio
humano".
Pues bien en el caso presente en lo hechos probados en relación al suceso acaecido el 19.4.2005, se
recoge que "(en esa fecha)" la menor, fue atendida en el Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide de
Ferrol, por erosión en el mentón y hematomas en la raíz nasal y zona infraorbitaria, yendo la menor
acompañada por el procesado Gregorio , quien, como explicación, manifestó que la menor se había caído
de un triciclo, siendo la realidad que dichas lesiones fueron ocasionados en circunstancias no acreditadas
por golpes proferidos por Gregorio a la niña".
Y con respecto a la asistencia del día 23 de Abril de 2005, que "la menor fue atendida nuevamente en
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el mismo centro por hematoma en el párpado superior izquierdo, yendo asimismo acompañada por el
procesado, que entonces manifestó que la menor se había golpeado accidentalmente contra un radiador, si
bien, y como en el caso anterior, esta lesión fue consecuencia de una agresión del procesado, efectuada en
circunstancias no acreditadas".
No obstante en la fundamentación jurídica no consta la expresión de la motivación de cómo llega a tal

inferencia. Entre las distintas opciones valorativas sobre el origen de las lesiones, la Sala debió razonar
expresamente porqué llegó a la conclusión fáctica de su causación por el recurrente y explicar el juicio
valorativo por el que llegó a esa consecuencia, según un proceso lógico explicitado en la sentencia,
excluyendo otras inferencias contrarias igualmente válidas epistomológicamente, como seria entender que
pudieron tener una etiología fortuita, dado el contenido de las declaraciones de la facultativa que asistió a la
menor en esas dos ocasiones, y la propia localización de los hematomas compatibles con la versión del
procesado en cuanto a su origen: caída de un triciclo y golpe contra un radiador, partiendo de la absoluta
indeterminación, admitida en la sentencia, de las circunstancias en que esas presuntas agresiones por parte
del procesado tuvieron lugar.
Pronunciamiento absolutorio que no debe extenderse al tercer delito de maltrato del referido precepto
por los hechos acaecidos el 7.6.2005 , en este caso aunque se sostenga en el motivo que eran pocos
hematomas y todos de la misma coloración -lo que solo revelaría su causación en la misma fecha-, lo cierto
es que en el relato fáctico se refiere como "el día 7 de junio de 2005, esta vez en el Centro de Salud de
Narón, la menor fue atendida de numerosos hematomas que presentaba en las extremidades y en el tórax,
yendo también el procesado acompañando a la niña, manifestando que esos hematomas habían aparecido
de una manera espontánea, cuando los mismos respondían a diversas agresiones del procesado". Por ello,
la diversidad de hematomas y distinta ubicación apunta a la exclusión de su origen fortuito compatible con
lesiones habituales en niños de corta edad, y si bien el médico que prestó la atención medica a la menor no
sospechó inicialmente maltrato pues parecía que el padre la trataba bien, ello no impide llegar a la
valoración contraria, sopesando el lamentable estado físico que la niña presentaba en el momento del
fallecimiento, acaecido 11 días después, con lesiones datadas -además de las producidas ese mismo día-
entre dos y quince días antes, y en cuanto a su atribución al procesado, su intento de dar una explicación
fortuita de las mismas (aparición espontánea), explicable solo desde una estrategia autodefensiva implica
que la convicción del Sala deba entenderse lógica y racional.
OCTAVO: El motivo sexto al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por infracción del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con el art. 120.3 (insuficiencia de
motivación) y con el art. 24.2 CE (presunción de inocencia) y con el art. 851.3 LECrim . con relación al delito
de maltrato habitual art. 173 CP, y con relación a los tres delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153
CP .
Se reitera en el motivo que ni un solo testigo refirió ni un solo acto concreto de maltrato sobre Natalia
por parte del procesado Gregorio , y sin embargo consta en la causa (fase sumarial y plenario) que esos
actos concretos de violencia sí fueron percibidos directamente con respecto a la procesada Pura , y
tampoco ninguno de los dos médicos pediatras que atendieron a Natalia observaron nada sospechoso en la
relación del recurrente y la menor.
El motivo coincide en su planteamiento con el motivo segundo por lo que son aplicables las
consideraciones generales ya expuestas en orden al alcance de las infracciones de los preceptos
constitucionales referidos y que han de llevarnos a la desestimación de este motivo.
En efecto hemos de partir de que el principio de libre valoración de la prueba recogido ene. art. 741
LECrim . supone que lo distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de
instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la
fundamentación del fallo contenido en la sentencia, con independencia de qué parte, acusación o defensa,
sea la que los haya aportado
En este sentido, constituye una garantía del acusado de un proceso penal, la de que el órgano judicial
que vaya a valorar las pruebas y a determinar los hechos enjuiciados ha de tener una relación de
inmediación con las pruebas, lo que supone respecto a las pruebas personales que ha de escuchar
personalmente los testimonios y que no pueda sustituirse esta presencia por la simple lectura de la
documentación de la declaración. Por ello la Constitución, veda ex art. 24.2 , que un Juez o Tribunal penal
sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a
los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de la
inmediación, de tal suerte que "forma parte del derecho fundamental del acusado- a un proceso con todas
las garantías (art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consisten en un testimonio personal sólo
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puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -solo por el órgano judicial que asiste al
testimonio-, y siempre que además dicha practica se realice en condiciones plenas de contradicción y
publicidad. Esta exigencia de inmediación de la practica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial
que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la
valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos
en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que
facilita el acta del mismo "(STC. 105/2005 de 4.5, FJ.1, 111/2005 de 9.5, FJ.1, 112/2005 FJ.2, 185/2005 de
4.7, FJ.2).
Pero también es cierto que la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son
garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto
garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo
consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar
penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del
relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se
encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con
todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la
experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como
probado" (STC. 123/2005 de 12.5, FJ.7 ).
La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al
margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o
porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no
controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de
forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los
elementos que lo componen.
La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero de

racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la
formulación del hecho probado.
En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aun directo, que se utiliza como única fuente de la
convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían
sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que
depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.
La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la

acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que
contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y
sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segundo, su control efectivo por
el Tribunal superior por la vía del recurso.
Cabe contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para
seleccionar los medios probatorios sobre los que apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación no puede
confundirse con la valoración de la prueba ni menos aun con la justificación de la misma. La inmediación
constituye un medio de acceso a la información pero nunca puede concebirse como una atribución al Juez
para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un
discurso justificativo racional. La información no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por
parte del Tribunal superior.
Por ello si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos o peritos, como las contradicciones entre
pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al
Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una
exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de
justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere
similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo
que afirma hechos contrarios.
En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se
debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la
inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado
la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra
versión de los hechos o se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación,
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sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas
aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.
Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - puede ser revisada
en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en
definitiva, arbitrarias (Art. 9.1 C.E .) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por
ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo
tenetur".
En esta dirección las SSTS. 227/2007 de 15.3 y 893/2007 de 3.10 , sitúan el valor de la inmediación
judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:
a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no
es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.
b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de
motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que
"....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su
presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son
expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.
c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella

dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como
consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la proscripción de toda decisión
arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que
debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la
culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos...".
NOVENO: En el caso presente la sentencia sí motiva un pronunciamiento condenatorio -con la

salvedad expuesta en el motivo precedente en relación a dos de los delitos de maltrato por hechos
sucedidos el 19 y 23.4.2005- en sus aspectos fácticos y jurídicos, y como resaltábamos en el motivo cuarto
si se pronuncia sobre la prueba de descargo: sus propias declaraciones exculpatorias, testificales
acreditativas de la nueva relación que mantenía con la niña, y los médicos que atendieron a la menor en las
tres ocasiones que se detallan en el factum que no atribuyeron las lesiones a malos tratos, prueba de
descargo que contrapone con la prueba directa sobre las lesiones, e indirecta sobre su atribución al
recurrente, que detalla en el razonamiento jurídico tercero.
El motivo imputa a la Sala de instancia al no haber efectuado una especifica referencia

individualizadora de cada uno de los testigos de la defensa tendentes a acreditar la existencia de una
situación de desatención y violencia por parte de la procesada, existente incluso antes de la convivencia
entre los dos procesados, en Madrid, tras el nacimiento de Natalia, así destaca el testimonio del padre
biológico de la menor Ovidio , que declaró ene. anterior juicio anulado, pero de la propia transcripción que
se contiene en el motivo sólo refiere que Pura no tenia paciencia con la niña, y que cogía a la niña y la daba
sacudones, pero golpes no le daba, y de las testigos Natividad y Marta en similar sentido / Pura reñía ala
niña, quería obligarla a comer), y en Narón (piso de sus amigas Olga y Marisol ) señalando los testimonios
de vecinos como Angelina , Conrado y Onesimo , en el sentido de que no se ocupaban de la niña, que
estaba sola por las escaleras, refiriendo que una vez la vieron con moratones; personas para las que Pura
trabajó conociendo a Gregorio como Catalina (Regente Cafetería-Bar Seoane) que vió a la niña con
moratones; Noemi (Regente Bar Daytona) en el sentido de que una vez le comentó Pura que la había
pegado a la niña con el cinturón -testimonio por tanto, de referencia-, y de malos tratos durante la
convivencia, destacando el testimonio, de nuevo, de Catalina que relata dos agresiones los días 12.4 y 21.5,
y de Carmen que relató un bofetón en la mejilla de Natalia propinado por Pura , a mediados de abril o
principios de mayo, y en fechas sin determinar, de nuevo, de Noemi que, también de referencia, declaró
como Gregorio le dijo que esa tonta había pegado a la niña otra vez; y el 15.6.2005 con la declaración
inculpatoria del propio recurrente.
Se trata en definitiva, De su intento del recurrente de acreditar la existencia por parte de la procesada
de genéricos malos tratos y puntuales agresiones o excesos en el derecho de corrección que no dejaron
secuelas, estigmas o lesiones objetivables, no fueron objeto de asistencia médica -lo que no resulta
conciliable con el cariño y atención que se dice profesaba el procesado a la niña- ni fueron incluidos en los
respectivos escritos de acusación imputándoselos a la procesada que, por ella no ha podido defenderse ni
20
proponer prueba sobre los mismos, e incluso, en todo caso, su eventual realidad, no les había incompatible
ni excluirían los actos de violencia imputados al recurrente, en particular los acaecidos el fatídico 18 junio
2005.
El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.
DECIMO: El motivo séptimo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim .:
denegación de diligencias de prueba pertinentes propuestas en tiempo y forma: a) prueba testifical de
Ovidio (padre biológico de la menor), y b) documental acreditativa de la reparación del vehículo Peugeot
106, matrícula ....-.... , consistente en factura del respectivo taller y testificar para su ratificación del dueño
del mismo.
Pruebas propuestas en tiempo y forma tanto en los escritos de acusación, como en la defensa de
esta parte procesal y protestada su inadmisión en el Plenario, en cuanto a la testifical primera; y en cuanto a
la documental y testifical segunda fue propuesta por escrito de 23.09.08 y nuevamente en las sesiones del
juicio se formuló protesta por su denegación (art. 855.3 LECrim .), y en el acta del juicio se formularon
verbalmente las preguntas objeto del interrogatorio a los efectos de posibilitar el posterior recurso de
casación.
El motivo no puede tener favorable acogida.
Ciertamente la Constitución, entre los derechos que consagra en el art. 24 , sitúa el derecho a usar de
"los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa". Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim .
obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".
El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples

resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:
a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su
derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional
cuando produce real y efectiva indefensión.
La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina
necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad
existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una
irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo
adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción
material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión
desde la perspectiva constitucional".
b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de
los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que
rechacen las pruebas propuestas.
La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio
propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por
consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino
únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable,
con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.
c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las

pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no
solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.
La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los
medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del
proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la
controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por
este motivo buscan amparo".
En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la
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garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es
decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin
necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya
alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final
del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de
controversia".
Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de
medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada
parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales.
Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta.
Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema
adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o
entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela
judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover
al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por
diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en
relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.
Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la

material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal
prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia
penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya
influido en el contenido de esta.
Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los
intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause
indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la
admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es
pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la
practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden
lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera
sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y
adecuación propias de la idea de pertinencia.
La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y
prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit,
Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene
declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada,
aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución
final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que
sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente
denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93,
187/96 ).
Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba

establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los
arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere
las condiciones que a continuación se indican:
1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de
conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del
juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente,
es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a
extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea
necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para
evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para
decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la
prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya
durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que
la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5.º Que se formule
protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, toda
vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 . no es de recibo el que, de su admisión, se derive un
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bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también
constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una
diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba
que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SSTS de 22 de Marzo
de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, y 3 de Octubre de 1997 ).
En definitiva "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil
y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente (SSTS. 474/2004 de 13.4, 1271/2003 de 29.9 ).
En el caso presente, el propio recurrente transcribe las declaraciones del testigo Ovidio en el anterior
juicio oral anulado, por lo que la relevancia en las mismas pudo ser valorada por la Sala de instancia, y en
cuanto a la documental y testifical referida a la reparación del vehículo del procesado, con independencia de
que tal prueba no fue propuesta en el escrito de conclusiones de la defensa, sino extemporáneamente por
medio de escrito de 23.9.2008, con posterioridad a celebrarse el primer juicio anulado por esta Sala
casacional, cuyo fallo se limitó a declarar nulos el juicio y la sentencia y a ordenar la nueva celebración del
juicio por Tribunal distinto, lo cierto es que tal prueba sería innecesaria e irrelevante, desde el momento en
que ese mal funcionamiento del vehículo no puede valorarse como factor exculpatorio para el recurrente por
cuento éste trasladó a la niña al Centro médico en el coche que se decía averiado.
DECIMO PRIMERO: El motivo octavo por vulneración de la imparcialidad judicial por haberse
anticipado las conclusiones sobe la culpabilidad del acusado: derecho a un juicio justo con todas las
garantías, cuyo presupuesto primordial es la imparcialidad del Juez (art. 24.2 CE .).
Doctrina que ha sido vulnerada cuando la sentencia 250/2008 de 9.5 , que acordó la nulidad de la
primera sentencia dictada en el presente procedimiento, contiene juicios de valor en perjuicio del recurrente,
con perdida de la imparcialidad objetiva que marcaron un camino totalmente peyorativo para éste a los
nuevos componentes de la Sala de instancia, que autoriza a dudar de su imparcialidad, dado que éstos
plasmaron en la segunda sentencia, hoy recurrida, las directrices que la sentencia del Tribunal Supremo
250/2008 antes citada, desarrolló a partir de la pagina 15 .
El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE . comprende, según
reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho
fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . (SSTC. 47/82 de
12.7, 44/85 de 22.3, 113/87 de 3.7, 145/88 de 12.7, 106/89 de 8.6, 138/91 de 20.6, 136/92 de 13.10, 307/93
de 25.10, 47/98 de 2.3, 162/99 de 27.9, 38/2003 de 27.2; SSTS. 16.10.98, 21.12.97, 7.11.2000, 9.10.2001,
24.9.2004 ). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia
básica del proceso debido (STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar
únicamente sometidos al imperio de la Ley (art. 117 CE) como nota esencial característica de la función
jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales (SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de
25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la
Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE ), que está
dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al
ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares
(SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7 ).
Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías
fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84 ); Hanschildt (S.
16.7.87 ), Piersack (S. 1.10.92 ); Sainte-Marie (S. 16.12.92 ); Holm (S. 25.11.93 ); Saraira de Carbalnon (S.
22.4.94 ); Castillo-Algar (S. 28.10.98 ) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000 ).
Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para
Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por
un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad
judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional
(STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la
propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de
otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que
puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal
sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez
no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al
objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el
23
thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo (SSTC. 47/98
de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de
22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10 ).
Por ello esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes
procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta
los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías
de imparcialidad (imparcialidad real del Juez, subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan
generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas
de abstención o recusación (arts. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que
tienen en común la capacidad para general, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el
sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán
en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad,
ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa
que se le somete.
Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas
infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la
apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al
libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado
legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación,
relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ , precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente
prevenidas en el art. 54 de la LECrim . y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones
posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88 de 28-12, causa 10 y LO. 5/97,
de 4-12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al
legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando
subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta
condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la
concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su
defecto, recusación (STS. 21-12-99, nº 1493/99 ), causas significativas de tal posible inclinación previa
objetiva son la paralización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las
necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comportan un
juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más
en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior (SSTC. 39/2004 de 22.3,
41/2005 de 28.2, 202/2005 de 18.7, 240/2005 de 10.10, 306/2005 de 12.12, 45/2006 de 13.2 ).
Condicionamientos que no concurren en el presente caso. Las consideraciones que se efectúan en la

sentencia de esta Sala 250/2008 lo fueron para fundamentar la estimación del motivo octavo del recurso
interpuesto por la coprocesada Pura , quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.6 LECrim. por haber
concurrido a dictar la sentencia, dos magistrados, que habían dictado un auto de 18.11.2005 que revocaba
un auto del Instructor que había acordado la libertad de Pura justificando la prisión por la concurrencia de
indicios y elementos probatorios de cargo que la podían hacer responsable "al mismo nivel que el otro
coimputado", y un auto de 22.6.2006 confirmando el procesamiento, que evidenciaban que dichos
componentes de la Sala habían formado su prejuicio en contra de la madre tal que impuso incluso infracción
del principio acusatorio (motivo tercero del recurso), por cuanto tanto la calificación del Fiscal, como las de
las dos acusaciones (particular y popular) en su escrito de acusación lo único que atribuían a la recurrente
eran actitudes omisivas de falta de diligencia al dejar con Gregorio a la niña, a pesar de las lesiones leves,
al parecer, de origen violento, de las que fue atendía la niña y que pudo o debió conocer la acusada, así
como de su pasividad en las ultimas horas de vida de la menor, que no la llevó a los Centros médicos
correspondientes, a pesar del alarmante estado de salud, inocultable dada su gravedad, pero sin que se
incluyeran conductas que pudieran considerarla como autora comisiva de homicidio doloso, por lo que de
la contribución causal a la muerte de la niña y del concierto para ese fin con el coacusado, jamás pudo
defenderse la concurrente, ni antes del juicio ni durante el periodo probatorio ni siquiera en las alegaciones
finales, ya que las tres acusaciones mantuvieron sus imputaciones fácticas intactas, admitiendo como más
probable y respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia, que la madre llegó a casa del trabajo
después de que su hija fuera víctima de la agresión mortal, lo que llevó a la Sala casacional, sin necesidad
de analizar los motivos restantes de esa recurrente, ni tampoco los del otro procesado -hoy recurrente- ni
los de las acusaciones particular y popular, a declarar nulos el juicio y la sentencia, y a acordar la
celebración de nuevo juicio por Tribunal integrado por diferentes magistrados para que con respeto al
principio acusatorio dicten la sentencia que en derecho proceda.
Siendo así, sí celebrado este segundo juicio y no habiendo modificado las acusaciones sus
calificaciones iniciales los nuevos componentes del Tribunal, llegan a conclusiones distintas de las de la
24
primera Sala en orden a la participación en los hechos de Pura pero substancialmente coincidentes con las
peticiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, no puede sostenerse que no actuaran
imparcialmente.
Las consideraciones del recurrente -sobre cuya actuación no se pronunció expresamente la STS.
250/2008 - no dejan de ser la expresión de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia insuficientes
para considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la imparcialidad del Tribunal.
DECIMO SEGUNDO: El motivo noveno al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4
LOPJ . por infracción de precepto constitucional: principio de igualdad de trato, por cuento es incontestable
que el tratamiento dado al recurrente no ha sido parigual con el dado a la procesada, lo que evidencia una
parcialidad y falta de igualdad de trato, que lleva a la Sala a condenar al recurrente como autor de un delito
de asesinato y simultáneamente a la otra acusada por homicidio imprudente, lo que constituye un
resultado jurídicamente inaceptable por desigual.
El Tribunal Constitucional ha venido señalando -STC. 161/2008 de 2.12 - que la vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley (art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano
judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente
iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, entre otros la existencia de
igualdad de hechos (por todas SSTC. 210/2002 de 11.11, FJ. 3; 91/2004 de 19.5, FJ. 7; 132/2005 de 23.5,
FJ. 3 ) y de alteridad personal en los supuestos contrastados (SSTC. 150/97 de 29.9 FJ. 2; 64/2000 de 13.3
FJ. 5; 162/2001 de 5.7 FJ. 4; 229/2001 de 11.11 FJ. 2; 46/2003 de 3.3, FJ. 3 ).
Esta Sala Segunda, SSTS. 636/2006 de 8.6, 483/2007 de 4.6 , tiene declarado, remitiéndose a las
sentencias 6.11.89, 9.7.93 y 26.7.2005 que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido
respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones,
incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ».
En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el
principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el
capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables
por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no
se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de
justificación objetiva y razonable.
El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo
demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con
abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí
misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación
ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es
decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de
octubre de 2004 ).
El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato
desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible
vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual
a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales,
siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que
como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho
a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de
16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio
constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC
21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros
hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad
deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de
15.4 ).
Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia
de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de
enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones
efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora
25
de dicha sanción.
En el caso presente la actuación declarada probada e imputada a la procesada Pura es notoriamente

distinta a la declarada probada e imputada a este recurrente Gregorio , por lo que no nos encontramos ante
el trato distinto de hechos iguales, sino ante el trato de distinto modo de lo que es diferente.
DECIMO TERCERO: El motivo décimo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. aplicación
indebida del art. 123 CP . improcedencia de las costas de la acusación popular.
El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, deberá ser estimado.
Las costas de la acusación popular, según una jurisprudencia reiterada no se incluyen en la condena
de costas a satisfacer por el condenado, como dicen las SSTS. 703/2001 de 28.4 y 515/99 de 29.3 , "la
jurisprudencia de esta Sala ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular
y las de la acusación popular, en el sentido de que procede la imposición de las primeras al condenado,
siempre que la correspondiente actuación acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e
intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares
con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal
desenvolvimiento del procedimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 3 de abril de 1995,
de 2 de febrero de 1996 , entre otras); en tanto que respecto de las segundas mantiene un criterio contrario,
al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe
un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su
condición de perjudicado por la infracción penal".
Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, datado de razonable fundamento y cuya vigencia

con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Así el ejercicio de la acción popular por personas o
entidades que no han sido directamente afectados por los hechos delictivos, no pueden dar origen al pago o
resarcimiento de las costas originadas por su actuación procesal.
Su posición en el proceso es diferente de la que ostenta la acusación particular. En este último

supuesto nos encontramos ante una persona directamente perjudicada u ofendía por el hecho delictivo que
trata de perseguir y tiene derecho, según los casos, a que se le indemnice de los gastos realizados para
conseguir su posición de parte y actuar en el procedimiento.
En el caso de la acusación popular, su ajenidad a los efectos directamente perjudiciales del delito, le
dota de un carácter independiente que le convierte en representante de un difuso interés social en la
persecución de los delitos que, por otra parte en nuestro sistema y cuando se trata de delitos perseguibles
de oficio, se encomienda con carácter obligatorio al Ministerio Fiscal. Esta posibilidad de actuar, está
condicionada ya que sólo puede extenderse al ejercicio de la acción penal estándole vedada cualquier
pretensión indemnizatoria o resarcitoria, para la que no está legitimado el actor popular. En consecuencia
nunca puede beneficiarse del pago de las costas por parte de los condenados (SSTS, 2/98 de 29.7, 1237/98
de 24.10, 515/99 de 29.3, 1490/2001 de 24.7, 1811/2001 de 14.5, 1798/2002 de 31.10 ).
Pero esto es algo que puede no darse en tales términos, solamente cuando se trata de delitos que
-como indica la STS. 1318/2005 de 17.11 - afectan negativamente a los que se conocen como "intereses
difusos".
El daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los
derechos llamados "de tercera generación", categoría de derechos que vive en una dimensión que es
siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e
incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden en el medio ambiente.
Por tanto, y en general, puede muy bien afirmarse que el cauce de la acción popular es el más natural
para dar curso a actuaciones de los legítimamente interesados en la persecución de delitos contra los
aludidos bienes colectivos, que actúen en la calidad de genéricos perjudicados. Y siendo así, -como sigue
diciendo la misma sentencia- en presencia de determinadas condiciones , el mismo criterio de la afectación
y el interés, interpretado a tenor de la naturaleza de los bienes y derechos de que se trata, deberá servir
para fundar eventuales condenas al pago de las costas de la acusación popular, con perfecto encaje en la
previsión del art. 124 CP . (STS. 381/2007 de 24.4 ).
Por tanto, cuando la acusación popular actúe en defensa de intereses difusos en los que no hay
persona física ofendida por el delito, caso en el que procedería el devengo de sus costas procesales,
siempre que se cumplieran los requisitos generales de ésta (STS. 149/2007 de 26.2 ).
26
Pero éste no es el caso que nos ocupa, por ello el motivo ha de ser estimado, y en la segunda
sentencia que se dictará, habrá de excluirse de la condena en constas impuesta al ahora recurrente, las
causadas por la acusación popular. Asociación Clara Campoamor.
Estimación del motivo que afectará a la otra recurrente en base a lo preceptuado en el art. 903
LECrim .
RECURSO INTERPUESTO POR Pura
DECIMO CUARTO: Los motivos primero y segundo son articulados por infracción de precepto
constitucional (art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.) en relación con el art. 24.2 CE. por vulneración del derecho de
presunción de inocencia. El primero en relación con el delito de homicidio imprudente (art. 138 ), por el
que se condena a la recurrente; y el segundo en relación con los delitos de maltrato habitual del art. 173.2
CP . y de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 CP . por los que es igualmente condenada, pueden ser
objeto de un análisis conjunto.
Se argumenta en el motivo primero que la sentencia impugnada establece una presunción de

culpabilidad a partir de un hecho probado, no acreditado en la causa, cual es el supuesto conocimiento que
la misma tenia de los actos violentos que el coacusado Gregorio -pareja sentimental de la recurrente en la
época en que ocurrieron los hechos- ejercitaba sobre la hija de ésta, obviando datos, hechos y
circunstancias relevantes para la causa y acogiendo otros que no pasan de meras especulaciones y
conjeturas, cuando no opiniones subjetivas no corroboradas por prueba alguna, frente a testimonios de
testigos relevantes y muy cualificados como los médicos que atendieron a la niña en diversas ocasiones,
muy particularmente su pediatra habitual, para concluir que no existe prueba objetiva y de cargo alguna del
conocimiento por parte de Pura del origen violenta de las lesiones que sufría su hija Natalia a manos del
coprocesado Gregorio , pues ni las presenció, ni fue informado de ellas por el propio coprocesado o por los
médicos que atendieron a la menor y en lógica consecuencia no existe prueba de que pudiera o debiera
conocer el riesgo que Natalia corría al quedarse sola en compañía del coprocesado.
De igual forma concluye en que no existe prueba alguna de que la recurrente adoptara una actitud
pasiva o despreocupada en relación con su hija el 18.6.2005, tras su llegada al domicilio a las 13,20 horas,
al desconocer el origen de las lesiones de Natalia y ser imposible conocer, prever o detectar la grave lesión
interna que padecía y la causó la muerte, teniendo en cuenta, además, el hecho probado de que el resto de
lesiones que Natalia presentaba el día de la muerte, eran hematomas que no precisarían para su sanidad
más que de la primera asistencia medica, sin precisar tratamiento medico o quirúrgico de ningún otro tipo y
estando acreditado además, que fue después de la llegada de Pura al domicilio cuando la menor fue
trasladada finalmente al Centro Médico.
En el motivo segundo, se arguye igualmente que la atribución que la sentencia realiza a la recurrente
del conocimiento del origen violento de las lesiones sufridas por su hija Natalia que dieron lugar a la
asistencia medica del 7.6.2005 carece de base fáctica alguna, por cuanto la propia sentencia admite que
antes de esa fecha la recurrente no tenia conocimiento del origen doloso de esas lesiones, en concreto de
los antecedentes de 19 y 23.4.2005, lesiones de la niña, mientras la madre se encontraba trabajando de las
que la Sala absuelve a Pura , para concluir que si nos encontramos ante tres grupos de lesiones: a) las
correspondientes a los partes de asistencia de 19 y 23.4.2005, del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol; b)
las que el Dr. Luis vio el 7.6.2005; y c) las producidas el día de la muerte de la menor, solo las segundas
justificarían la condena por los delitos de maltrato en el ámbito familiar, ya que respecto de las primeras se
atribuyen exclusivamente a Gregorio como autor material de las mismas y se reconoce que Pura no pudo
tener conocimiento de su origen violento, y respecto de las terceras estarían integradas en el delito de
asesinato por el que se condenó al coprocesado.
Siendo si no existe evidencia alguna que permita concluir que la recurrente, aun sin haber participado
comitiva u omisivamente en las lesiones debió de haberlas previsto o haberlas evitado, pues desconociendo
su origen, careciendo de información al respecto -los propios médicos no concluyeron la etiología violenta
de tales lesiones previas a la muerte de la menor, y siendo la convivencia entre los procesados de apenas 2
meses y medio, no existe prueba de cargo alguna capaz de destruir la presunción de inocencia que ampara
a Pura , ni siquiera en el pleno de la mera imprudencia.
En relación a la presunción de inocencia, como hemos señalado en múltiples resoluciones, por todas
SSTS. 742/2007 de 26.9, 1026/2007 de 10.12 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción
de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas
practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa
27
pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de
signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de
condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades
fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y
comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el
proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin
infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad
probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque
se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de
los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda
instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una
función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con
la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la
inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la
presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre
todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la
prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de
inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la
sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en
el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta
estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas
fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art. 9.1 CE ), o
bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas
derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10
).
Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al
derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la
perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica
que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los
elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la
participación del acusado en ellos.
En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la

valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción,
sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art.
117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato
fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la
que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a
la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo
indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más
improbable que probable.
En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este
Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no
cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de
toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).
Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de

juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:
1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.
2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato
de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.
3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante
(SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).
28
Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim ., no ha
de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a
una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que lleva a un
relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo probatorio de mayor o menor amplitud,
de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención
sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la
función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la
mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.
Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso
razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa
en lugar de otras también plausibles.
DECIMO QUINTO: Asimismo es necesario recordar en este sede casacional que la posición de
garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de
que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto,
por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del
resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de
la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una
posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar
precedente peligroso (injerencia).
Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva
en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que
teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para
impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.
Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:
a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos
favorecedor de la ejecución (cómplice)
b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del

resultado o bien de facilitar la ejecución; y
c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del
delito o posición de garante.
A esta concreta posición de garante, formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente
haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas
medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión,
imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente
originado.
La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de
un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no
producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a
una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma
prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.
Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión
se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un
sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.
En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla
general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.
En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si
la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana
en la seguridad.
29
El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente

conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición
ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del
autor material.
En el caso presente existía en la recurrente una obligación legal de actuar dada la posición de
garante que, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general en el
art. 154 del Código Civil -incluso con anterioridad a la reforma LO. 54/2007 de 28.12 - como uno de los
deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-filiales incumbe a los padres.
La responsabilidad por la omisión arranca de su carácter de madre de la niña de apenas 2 años y 9

meses, cuyos deberes positivos de protección y cuidado derivan -se dice en la STS. 21/2007 de 19.1 - no
sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su
traducción e exigencias normativas (deber legal).
El Código Civil impone a los padres el de velar por los hijos menores -art. 154,1º - y permite a los
progenitores, en el ejercicio de su potestad recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho
cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier
mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles agresiones o maltratos que puedan sufrir por
actuaciones desalmadas de terceros (SSTS. 31.10.91, 1161/2000 de 26.6 ).
Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita,
pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba
en posición de garante. Tales conductas (Sentencia de 22 junio 1991 ), con independencia de los típicos
delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de
resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia,
cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un
determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por su hijo (artículo 154
del Código Civil ). La fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber
jurídico de obrar, puede nacer de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. Los deberes de
protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hija derivan aquí no sólo de la propia naturaleza
biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la
normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154 , que impone a la madre velar por el niño e incluso
recabar -como antes dijimos- el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento.
DECIMO SEXTO: Expuestas estas consideraciones generales la sentencia de instancia llega a la

convicción de que la procesada no se podía plantear como una simple posibilidad sino que necesariamente
tenia que tener conocimiento de las reiteradas agresiones que el otro procesado estaba causando a su hija,
pues si bien se podía admitir que las lesiones que dieron lugar a las asistencias del mes de abril, podía
creer la procesada su origen fortuito, dado el poco tiempo que llevaban conviviendo, el resto de las lesiones,
no solo las del 7 junio a las que se circunscribe el motivo, sino las que presentaba la menor en el momento
del fallecimiento excluyendo las 21 producidas horas antes, con un data de entre dos y quince días y una
diversidad de zonas corporales afectadas (ver reportaje fotográfico policía científica, folio 136),
necesariamente la madre tuvo que conocer su carácter intencional.
Inferencia que se refuerza por el hecho de que tales traumatismos solo empezaron a producirse a
partir de que se iniciara la convivencia entre los procesados, y tales golpes se producían cuando la niña se
encontraba en la sola compañía del procesado.
Asimismo la propia recurrente en su declaración sumarial admite que ante la progresiva aparición de
hematomas y golpes en la niña y las explicaciones de Gregorio (que la niña se caía y golpeándose con un
radiador, contra los marcos de las puertas, contra el triciclo, al salir del baño), la declarante comenzó a
desconfiar porque entre semana la niña estaba bien y cuando ella llegaba los viernes de trabajar la niña
estaba vomitando. Que entonces, hace un mes, le preguntó a Gregorio porqué la niña vomitaba y si la
estaba pegando, que Gregorio se enfadó mucho diciendo que no, aunque la declarante desconfiaba mucho.
Y por ultimo por la total pasividad mostrada por la procesada exenta de toda preocupación hacia su
hija, que se traducía en que fuera el procesado quien se encargara de llevar a Natalia al medico, y que la
actitud mostrada el día del fallecimiento de su hija que estando esta en casa en un estado lamentable, dada
la prueba pericial media que establece los síntomas que debían observarse en la menor después de la fatal
agresión, y que se detectó por los profesionales sanitarios que atendieron a la menor y que en el plenario
declararon, Doña. Inés ("que la niña vino postrada, no reaccionaba a ningún estimulo, tenia contusiones en
30
la cabeza y en otras partes del cuerpo y tenia una dilatación anal"), Don. Isaac ("la niña estaba llena de
hematomas y agonizando. Los hematomas eran de distinta antigüedad... no se pudo hacer ), Don. Sixto ("la
niña llegó en estado de coma y presentaba hematomas de distinto estado evolutivo"), mantiene una postura
totalmente pasiva y despreocupada, sin reaccionar ante ese estado ya agónico de su hija y deja que sea el
procesado el que la lleve al Centro de la Salud, mientras ella se queda en casa, lavando las manchas
dejados por los vómitos de Natalia sobre la tapicería y poniendo a secar la ropa de la lavadora que había
puesto al llegar a casa, y que era la ropa de la cama de ambos procesados, que estaba manchada y que
había metido en la lavadora previamente el procesado.
Con estos elementos probatorios es fácil deducir inferencialmente que la recurrente y madre de la
menor tuvo necesariamente que conocer los malos tratos de que era objeto y ello de forma reiterada y si no
se le imputó su autoría directa, si es responsable, como autora por comisión por omisión, ya que el único
que podía realizar tan reprochables conductas incardinables en los arts. 153 y 173.2 CP , necesariamente
tenia que ser su compañero sentimental e inevitablemente su materialización en el cuerpo de una niña de
apenas dos años y medio cuando se inició la relación, tenia que observarlo la acusada en las múltiples
ocasiones de cambio de ropas, baño, cuidados personales, etc... y nada hizo para averiguar la procedencia
de los mismos y para evitar que prosiguieran dichos malos tratos reiterados, no solamente denunciando los
hechos, sino materialmente apartando a la niña, para protegerla de la presencia del coprocesado,
impetrando el auxilio judicial preciso en tal sentido, como dice la sentencia de esta Sala de 6.10.95 , muchas
maneras a su alcance había para lograrlo; al no haber sido así, la conducta pasiva de la agente se convirtió
en condición esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de los delitos de
maltrato habitual en el ámbito familiar, del art. 173.2, párrafos primero y maltrato en el ámbito familiar del art.
153 en comisión por omisión.
DECIMO SEPTIMO: Respecto a la condena que igualmente, se contiene en la sentencia como autora
de un delito de homicidio por imprudencia, art. 142.1 CP ., hemos de partir de que el dolo de los delitos de
omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los
de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha
puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión
del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera
voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de
omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente
impuesta al omitente.
A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de
tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la
acción no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25.4 y 30.6.88 , en las que
sostuvo que "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando
éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de
su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de
omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la
obligación de impedir la producción del resultado (STS. 950/97 de 27.6 ).
Por ello quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de
producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el
resultado, ha omitido dolosamente (STS. 24.10.90 ).
En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto a la omisión cuando el omitente por negligencia,
es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera su
deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado,
o cuando el obligado a realizar la acción no alcanza esta meta (impedir el resultado en los delitos impropios
de omisión) por la forma descuidada o inadecuada en la que ejercita dicha acción por la que intenta dar
cumplimiento al deber de garantía.
Por ello en la STS. 12.11.90 se apunta que en la comisión por omisión imprudente se da una
coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten
diferenciables.
En efecto el deber de cuidado ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y la medida
del cuidado debido no puede exceder de aquello a lo que el omitente está obligado como garante. A la
inversa, en el ámbito del delito imprudente por omisión el deber de garante es deber de cuidado, pudiendo
sancionarse penalmente, a titulo de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante
de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre
31
y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad
rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.
En el caso que ahora se juzga aunque se admite que la procesada no actuó con dolo, es claro
también que no dio cumplimiento a su deber de garante en base al deber general de protección que
incumbe a los padres respecto de los hijos y el previo conocimiento que tenia de la conducta violenta de su
compañero sentimental hacia su hija unido a su actitud, el día de autos al llegar al domicilio y tener
necesariamente que apercibirse del grave estado de la menor, totalmente pasiva, al dedicarse a encargar
telefónicamente la comida, a tomarla, a efectuar una llamada telefónica a Colombia y a rezar, conducta ésta
generadora de una irresponsabilidad grave al no llevar inmediatamente a la niña a su Centro Médico.
Conducta, en suma, gravemente negligente, al dejar a su hija sola en casa con el procesado, no
obstante esas agresiones anteriores y después de haberle comunicado su decisión de dejar la relación, lo
que éste no aceptaba, y que solo el salto cualitativo en la acción del coprocesado que anteriormente "solo"
había ocasionado a la niña lesiones consistentes en diversas equimosis que no hubieran precisado para su
curación más que la primera asistencia, hace que el resultado mortal producido no se representara como
probable, confiando la recurrente en que no se produciría, originándose éste, sin embargo, por el peligro
desplegado y por el comportamiento de la acusada, objetivamente inadecuado para el cumplimiento del
deber de actuar. Esto puede excluir la forma dolosa de la omisión si el agente confía en que el resultado no
se producirá, pero no la tipicidad culposa, como ocasionalmente se postula, dado que lo ordenado por el
derecho y es precisamente la ejecución de una acción adecuada a la evitación del resultado según la
capacidad del omitente.
DECIMO OCTAVO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación
indebida del art. 173.2 CP . en relación con la recurrente.
Se insiste en el motivo en que no existe prueba alguna de que Pura tuviera conocimiento del origen
violento de las lesiones con carácter previo a su producción, y tampoco concurre en las que constan en el
parte médico de 7.6.2005 el requisito de la habitualidad, ya que todas, según el Dr. Luis que atendió a la
menor tenían una misma forma y datación.
Con carácter previo a la resolución del motivo debemos que constituye doctrina jurisprudencial
reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir -por todas SSTS. 1262/2006 de 28.12,
1026/2007 de 10.12 -, la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art.
849.1 LECrim . al no constituir este motivo de casación una apelación ni una revisión de la prueba, se trata
en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico
que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal
sentenciador.
La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más
absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio
de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es
si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho
sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del
contenido del hecho probado.
Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser
aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando
los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se
contrarían los hechos probados basando en recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los
restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más
que modificándolo radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o
desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando,
modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones
inexistentes, o deducen consecuencias, que tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita
de la indudable y categórica sumisión de las partes.
Siendo así en el relato fáctico se recoge como "Iniciada la convivencia, aparentemente normal, el
procesado comenzó a golpear a la menor Natalia" y como "con excepción de las agresiones que dieron
lugar a las asistencias médicas de los días 19 y 23 de abril, la procesada Pura conocía la realidad de las
restantes agresiones que efectuaba su compañero sentimental a su hija, sin que hiciera nada para
impedirlo", para finalizar, tras descubrir y detallar las lesiones por las que fue asistida el 7.6.2005, y las
causadas el mismo día de su fallecimiento, 18.6.2005, como en la autopsia que se practicó a la menor, se
32
constató que la misma tenia las siguientes lesiones, datadas entre 2 y 15 días antes del día del fallecimiento
de la menor, y que le produjeron los siguientes quebrantos: equimosis negruzcas en el antebrazo izquierdo,
equimosis de color azul verdoso en el mango esternal, equimosis amarillenta en el antebrazo izquierdo,
equimosis negruzca en la areola mamaria izquierda, equimosis verde- amarillenta en la parrilla costal
izquierda, equimosis verde-amarillenta en la línea axilar posterior, equimosis violácea en el muslo derecho y
fracturas costales...".
Del anterior relato fáctico los elementos típicos del delito del art. 173.2 CP . se desprenden
inequívocamente.
En efecto, como hemos dicho en la STS. 580/2006 de 23.5 , en la definición legal que el art. 173.3 da
de la habitualidad excluye, expresamente, la necesidad del enjuiciamiento previo de los actos de violencia
individuales, recogiéndose textualmente "con independencia de que los actos violentes hayan sido o no
objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". por ello el delito de violencia habitual en el entorno familiar
tiene sustantividad propia, de forma que los concretos actos de violencia psíquica o física tienen valor de
acreditar la actitud del agresor y en consecuencia, en el concreto enjuiciamiento anterior de estos concretos
actos impide su consideración a los efectos de apreciar la habitualidad, ni tampoco se precisa el
enjuiciamiento previo, bastando tan solo con la comprobación de la realidad que se denuncia, STS.
24.6.2000, añadiendo las SSTS. 9.7.2001 y 16.5.2003 , que la necesidad legal de penar separada y
cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas en que se hubieran
concretado los actos de violencia no supone una infracción del principio "non bis in idem".
La Sentencia de esta Sala 927/200 de 24-6 , realiza un detenido estudio de las características y
funciones al antiguo art. 153 CP . -actual art. 173.2 - que penaliza la violencia domestica cuya grave
incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SST.S.
645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo . La violencia
física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente
considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad,
quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad,
como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la
situación de habitualidad que se describe en el art. 153 - actual art. 173.2 - es el que permite con claridad
afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar
la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de
este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77 , y no de normas) ni se precisa tal
enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.
Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que
atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor
sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no
denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad
que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo
penal.
Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la
familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones
estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian
constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de
sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre
las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están
formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a
la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.
Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia

física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha
originado distintas corrientes interpretativas.
La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta,
criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP .
establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo
numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si
misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante
que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.
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Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de

multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece
más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de
idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la
relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento,
de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.
No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede
especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como
se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la
habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima
vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como
concepto criminólogico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del
que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como
prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.
Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la hija de
la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2
consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción
de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta
dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la
familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la
misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
DECIMO NOVENO: El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida
del art. 153.2 CP . en relación con la recurrente Pura .
El motivo reproduce el contenido del motivo anterior insistiendo en la absoluta falta de prueba sobre
el conocimiento por su parte del origen violento de las lesiones sufridas por su hija a que se refiere el parte
de asistencia de 7.6.2005, toda vez que no existe antecedente alguno de tal conocimiento excluido de forma
expresa por la Sala a quo al absolver a la recurrente de los delitos de maltrato, referidos a las otras lesiones
acreditadas en autos de 19 y 23.4.2005.
Como ya hemos señalado en el motivo precedente del art. 849.1 LECrim . parte, precisamente, del
hecho declarado probado. En otras palabras, no puede pretenderse una modificación del hecho probado,
sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho
sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí
que la jurisprudencia reiteradamente indique que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim .
los hechos declarados probados han de ser respetados en su integridad.
Siendo así en el relato fáctico que se ha transcrito en el motivo precedente, expresamente se recoge
como la procesada, a excepción de las lesiones que dieron lugar a las asistencias médicas de 19 y
23.4.2005, conocía la realidad de las restantes agresiones -entre ellas la de 7.6.2005- que efectuaba su
compañero sentimental a su hija, sin que hiciera nada para impedirlo. Conducta ésta que puede subsumirse
en el art. 153.1 CP .
La LO. 11/2003 de 29.9 introdujo un tipo de nueva planta en el art. 153 , cuyo anterior contenido se
ha desplazado al art. 173.2 .
El art. 153 quedó redactado de la siguiente forma:
"El que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no
definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión o amenazare
a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido
fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 , será castigado......."
"Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores,
o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen
quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza".
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Este artículo ha sido modificado por LO. 1/2004 de 28.12 de medidas de Protección Integral contra la
violencia de Género, modificación que no estaba en vigor cuando los hechos acaecieron.
Consecuentemente se transforman de esta forma en delito conductas que hasta entonces eran
constitutivas de las faltas previstas en los arts. 617 y 620 CP ., suprimiéndose el último párrafo del art. 617 .
El tipo comprende, por tanto, abarcando también los actos aislados, todas las lesiones no
constitutivas de delito, maltratos de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos, ejercidas sobre
alguna de las personas contempladas en el art. 173.2 .
La conducta consistente en causar lesiones que no sean constitutivas de delito no plantea especiales
problemas por cuanto la reforma se ha limitado a convertir la falta del art. 617.1 -también la del art. 617.2
por cuanto la acción de golpear o el maltrato de obra sin causar lesión es la conducta equivalente a la falta
antedicha- en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo.
En el caso presente las lesiones restantes de la niña, según el relato fáctico -no constan que las
mismas- incluidas las que motivaron la asistencia del día 7.6.2005 n el Centro de alud de Narón, numerosos
hematomas en extremidades y tórax -hubieran precisado más de la primera asistencia-.
Resultado lesivo que constituiría la falta de lesiones del art. 617.1 CP , pero que estando ya en vigor
el art. 153, en la redacción que le dio la LO. 11/2003 de 29.9 , debe entregarse en este último precepto.
El motivo, debe ser desestimado.
VIGESIMO: El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la
prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con los delitos de homicidio imprudente
(art. 142.1 CP .) y maltrato (arts. 173.2 y 153.2 CP .).
Debemos recordar, tal como decíamos en la STS. 30.9.2005 , que por la vía del Art. 849.2 LECrim .
solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la
sentencia en la interpretación de los hechos.
Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se
circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen
en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos,
omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera
diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de
naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del
motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art.
849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues
en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de
plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el
Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado
en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo
reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la
prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia
cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y
patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos,
conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS.
28.5.99 ).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la
revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar
cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de
manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el
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supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede
preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre
el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y
escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado
con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio
del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el
relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir,
directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen
llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la
facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que
aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el
Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o
dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que
corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de
la necesaria inmediación.
En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo
849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de
verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten
directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que
se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan
otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto
tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos
que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta
Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud
para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).
Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos
particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una
nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del
"factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y
consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Pues bien en el motivo se citan como documentos la Historia clínica remitida por el Servicio Madrileño
de Salud, relativo a la niña Natalia desde su nacimiento, 2.9.2002, hasta que dejó dicha comunidad; la
historia clínica de la menor remitida por el Centro de Salud de Narón (folios 168-177) relativa al periodo
comprendido entre el 3.11.2004 y 11.6.2005, y las declaraciones testificales del Servicio Luis , pediatra de la
niña, de fecha 18.10.2005, y la Dra. Constanza Pura de 30.9.2005, así como el parte de asistencia prestada
por ésta en el Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol el 8.1.2005 (folio 119).
De las Historias clínicas referidas se desprende que desde su nacimiento hasta el 19.4.2005, Natalia
carecía de antecedentes y de traumatismos, golpes, agresiones y cualquier otra incidencia ingestiva de
maltrato, y desde el 19.4.2005 al 18.6.2005, constan tres partes médicos, el de 19.4.2005, del Hospital
Arquitecto Marcide de Ferrol, el de 23.4.2005 del mismo Centro Sanitario y el de 7.6.2005 del Centro Salud
de Narón, por traumatismos leves sufridos por la menor en ninguno de los cuales se hace referencia a un
origen violento de las lesiones sufridas por la niña, lo que -a juicio del motivo- evidencia el error de la Sala
sentenciadora al estimar que la recurrente tenia conocimiento de dicho origen violento descartado en todos
los casos por los facultativos que atendieron a la niña en las fechas indicadas.
El motivo deviene inadmisible.
Con relación a las declaraciones que se citan en el motivo con la finalidad de probar esa ausencia de
maltrato, no son verdaderos documentos a efectos casacionales, ya que no lo son ni las declaraciones de
los acusados ni las de los testigos, pues no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el
manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del
Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia
(SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 "ni las
declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en
la correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art.
849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos
excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo
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entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim .
Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación
con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir,
sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas
que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan
la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El
contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus
manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de
casación". (SSTS. 1866/2000 de 5.12, 1075/2004, 409/2006 de 13.4 ).
Y respecto a las Historias clínicas y partes de asistencia la Sala los valora, en el razonamiento jurídico
tercero, como indicio relevante para atribuir la autoría material de los delitos de maltrato familiar al
coprocesado Gregorio , y el razonamiento jurídico cuarto, junto con el resto de datos que refiere, para
inferior que la recurrente conocía el carácter intencional de las lesiones. Consecuentemente no se trata de
un problema de error sino de valoración de las distintas pruebas, la cual corresponde al Tribunal, art. 741
LECrim .
VIGESIMO PRIMERO: El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., por falta de
motivación suficiente de la individualización de las penas impuestas a la misma, aplicando indebidamente lo
dispuesto en el art. 66.6 CP .
Como hemos dicho en la STS. 620/2008 de 9.10 el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva
en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta
pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en
esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31
de Enero .
"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias
que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre
los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en
el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva
se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad
personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003
de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación
jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril;
20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".
"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a
la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no
constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario,
el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté
motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este
modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez
penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el
derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la
decisión....".
Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación
constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la
extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y
en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la
extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es
revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se
refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios
inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de
la mitad superior o inferior que proceda.
Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal
Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no
deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni
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de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las
resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero
también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia
impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y
72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin
explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha
precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la
gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima
legal.
En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren
circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales
individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es
la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo
la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto:
«razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de
motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal,
modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se
razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.
Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito,
toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa
penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de
valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos
elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que
configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno
ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso,
su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 ,
sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero
argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto
que la ley concede al supuesto enjuiciado.
Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente

explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la
Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la
fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda
deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los
redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma
importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su
autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé
en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso
razonado de tal discrecionalidad.
Discrecionalidad que se acentúa en los delitos imprudentes, dado que el apartado 2 del art. 66 ,
previene que en estos casos los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin ajustarse
a las reglas prescritas en el apartado anterior.
En el caso presente, la sentencia de instancia, razonamiento jurídico octavo exacerba la pena por el
delito de homicidio en la medida interesada por la acusación particular: "sobre la base de la especial
repulsa que nos merece la conducta de la madre, que actuó de una manera contraria a los imperativos
penales, sino a las más elementales normas de derecho natural, al dejar a la niña Natalia que se muriera en
su presencia, mientras la procesada se preocupaba de encargar por teléfono una pizza para comer, que no
consta que haya tenido dificultad alguna en consumir, mientras Natalia se encontraba postrada y en un
estado de agonía, pues así fue encontrada por los servicios médicos que la atendieron dos o tres horas
después, mostrando más preocupación la procesada para realizar una llamada telefónica a su país de
origen, o por hacer la colada, que por prestar una mínima atención a su hija", e impone, en el marco
penológico del art. 142.1 CP . (uno a cuatro años prisión) la máxima posible, datos o circunstancias fácticas
que justifican la exasperación, en cuanto permitirían calificar la extrema gravedad de la imprudencia
teniendo en cuenta la importancia o entidad que revistió la violación de las normas de cuidado (objetivas y
subjetivas) y la previsibilidad objetiva del resultado producido, en definitiva el grado de negligencia imputable
38
a la recurrente en el límite mismo de la comisión por omisión dolosa, dada la importancia del deber de
cuidado infringido, y pueden servir, como circunstancias individualizadoras para justificar ese plus de
gravedad penológica y la imposición de la pena en el máximo previsto en la Ley.
Consecuentemente el motivo, en relación al delito del art. 142.1 CP . no debe prosperar.
Improsperabilidad que debe extenderse a los delitos de maltrato habitual, art. 173.2 párrafo primero y
segundo y tercero , y maltrato familiar, art. 153 CP .
En efecto el primero de los preceptos prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años, y en el párrafo
segundo la imposición de la pena en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia...
tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima -lo que acontece en el caso presente-, ello
determinaría una penalidad entre 1 año y 9 meses a 3 años prisión, por lo que la impuesta, 2 años estaría
próxima al limite mínimo de esa mitad superior, y la justificación de la Sala "la gravedad del hecho,
caracterizado por la corta edad de la víctima", no viola las reglas de la razonabilidad.
Respecto al segundo de los delitos, el art. 153, redacción dada por LO. 11/2003 de 29.9 , establece
una pena privativa de libertad de 3 meses a 1 año, la pena concreta impuesta, 10 meses, está en su mitad
superior -7 meses y 15 días a 1 año-, y la Sala la motiva "por la especial vulnerabilidad de la víctima",
motivación que si bien no es un modelo de individualización de la pena, si contiene los elementos mínimos
suficientes para verificar, en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado
caprichosamente al establecer la respuesta punitiva, no siendo ocioso destacar que la persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor ha sido tenida en cuenta, en la reforma operada por LO.
1/2004 de 28.12, que entró en vigor con posterioridad a los hechos, como uno de los sujetos pasivos que
determina la aplicación del apartado 1 art. 153 y una penalidad más grave.
V IGESIMO SEGUNDO: Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por
Gregorio y Pura , contra sentencia de 14 de octubre de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de A
Coruña, Sección Primera, en causa seguida contra los mismos por delitos de asesinato y otros, y en su
virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación, nueva sentencia más
conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo
Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ferrol, y fallada
posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña; y que fue seguida por delitos
de asesinato, homicidio por imprudencia, grave maltrato habitual y lesiones, contra Gregorio , nacido el día
30.3.1981 en Narón, hijo de Andrés y de Josefina sin antecedentes penales, en prisión por esta causa; Pura
, nacida en Cali (Colombia), el día 23.1.1978, hija de Humberto y de Nely, sin antecedentes penales, en
libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribuna Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados
al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los
siguientes:
I. ANTECEDENTES
1º Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados, suprimiéndose del
párrafo tercero: "siendo la realidad que dichas lesiones fueron ocasionadas en circunstancias no
acreditadas por golpes proferidos por Gregorio a la niña"; del párrafo cuarto: "si bien, y como en el caso
anterior, ésta lesión fue consecuencia de una agresión del procesado, efectuada en circunstancias no
39
acreditadas"; y del párrafo sexto: " con excepción de las agresiones que dieron lugar a las asistencias de los
días 19 y 23 de abril".
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Como se ha razonado en el Fundamento Juridico septimo de la sentencia precedente no

está acreditado que las lesiones que sufrió la menor y que motivaron su asistencia médica los dias 19 y 23
de abril de 2005, fueron causadas por golpes del procesado Gregorio , procediendo su absolución de dos
delitos de maltrato familiar del art. 153 CP .
Segundo.- Asimismo conforme al Fundamento Juridico 13º no procede condenar a los procesados al
pago de las costas de la acusación popular.
III. FALLO
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de A Coruña, Sección Primera, de fecha 14 de octubre de 2.008, debemos absolver y
absolvemos a Gregorio de dos de los delitos de maltrato familiar por los que había sido condenado,
declarando de oficio las costas correspondientes, y debemos excluir de la condena en costas de dicho
procesado y de Pura , las devengadas por la acusación popular.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo
Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día
de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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Centro de Documentación Judicial

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente

Iniciada la convivencia, aparentemente normal, el procesado comenzó a golpear a la menor Natalia;

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio , como autor penalmente

Por un delito de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 17 años y 8 meses

Por un delito de maltrato habitual, sin que concurran circunstancias modificativas de la

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pura , como autora penalmente responsable

Por un delito de homicidio imprudente, sin que concurran circunstancias modificativas de la

Por un delito de maltrato habitual, sin que concurran circunstancias modificativas de la

Y por un delito de maltrato familiar, sin que concurran circunstancias modificativas de la

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Ovidio , en la

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por

Recurso interpuesto por Gregorio

Recurso interpuesto por Pura

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio

El motivo no puede merecer favorable acogida.

a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o

B) Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino

El mismo recurrente admitió que en su presencia la niña no recibió ningún golpe.

El motivo debe ser desestimado.

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario,

Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo,

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo

CUARTO: Situación que no es la contemplada en la sentencia recurrida, por cuanto la Sala en el

Consecuentemente no puede sostenerse que haya habido omisión valorativa de la prueba de

b) Respecto a la aplicación de la alevosía cualificadora del asesinato, en la STS. 713/2008 de 13.11 ,

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el

Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o

c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto

La jurisprudencia se ha pronunciado por la incompatibilidad (SSTS. 1052/94 de 24.5, 1245/95 de

Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni

Retomando lo ya expuesto en el motivo primero interpuesto también por infracción de derecho

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala

Expuestas estas consideraciones generales, en el caso que se examina, la sentencia de instancia

determina, a partir de las pruebas indirectas o indiciarias:

- El informe psicológico presentado por la defensa de la procesada que refiere la personalidad

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

e) Racionalidad de la inferencia . Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de

No obstante en la fundamentación jurídica no consta la expresión de la motivación de cómo llega a tal

La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero de

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella

NOVENO: En el caso presente la sentencia sí motiva un pronunciamiento condenatorio -con la

El motivo imputa a la Sala de instancia al no haber efectuado una especifica referencia

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo no puede tener favorable acogida.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples