Вы находитесь на странице: 1из 38

Тема 3: Теоретические и методологические проблемы в системе типологий

права.
1.Появление и развитие исторического права.
2.Типология закона. Критерии классификации

1. Появление и развитие исторического права.


Права человека и гражданина - явление социально-историческое. Осознание их
социальной ценности имело долгий путь в истории человечества. Теория прав и свобод
личности в западном мире сформировалась в Новое время (XVII - XVIII века) в основном
в рамках либеральной традиции правопонимания. Однако идеи индивидуальных прав,
выработанные в рамках естественного права, уходят корнями в античность.
В Древнем мире, в эпоху зарождения государственности и политико-правовых
идей, вся культура и жизнь людей были пронизаны мифологией.
В мифологии выражались понятия мирового порядка, правды и справедливости,
необходимости соблюдения установленных правил, власти как средства их обеспечения,
форм государства. В это время шел процесс становления политического и этнического
самосознания, что дало человечеству возможность политической организации
общественной жизни.
Античная классическая правовая теория и практика строились на этатистских
началах, в том числе и в вопросе о положении личности в государстве. Политико-правовая
мысль и практика полисной организации общества еще не знали понятия прав личности.
Условием обладания правами в античном полисе ("город-государство") являлось
гражданство. Основной ценностью полиса признавалась не индивидуальная свобода
личности, а коллективная свобода - свобода человека в качестве гражданина полиса,
считавшаяся основой разумного законопорядка. Все граждане в полисе воспринимались
как равные.
Появление идеи прав индивида (свободных граждан) в V - IV веках до н.э. в
древних полисах (Афины, Рим), то есть принципа гражданства, - крупный шаг на пути к
прогрессу и свободе. Свободные граждане полисов имели определенные права и
обязанности, в частности право участвовать в управлении государственными делами на
народных собраниях (экклесия), право участвовать в отправлении правосудия, право на
частную собственность, возможность совершения различных сделок, право на свободу
слова и др. Наличие этих прав, особенно права на частную собственность, и создавало
предпосылки для формирования гражданского общества и гражданских законов. Именно
в античных полисах берет свое начало правовая система Запада, основанная на частной
собственности и активной роли индивидуума.
На основе принципа разделения властей на законодательную и судебную был
достаточно четко разработан механизм реализации и защиты прав афинских граждан при
главенствующей роли государственных интересов. Афинскому праву принадлежит целая
система мер, обеспечивающих стабильное развитие общества и предотвращение
антидемократических переворотов. Выдающееся значение института гражданства состоит
в том, что впервые в истории человечества было не только выдвинуто, но и утверждено
представление об определенных правах граждан, а также об их защите государством.
Однако в древнегреческих государствах человек не пользовался свободой в современном
понимании, так как граждане полисов полностью отождествляли себя со своим
государством, его целями и стремлениями.
Древнегреческие философы-софисты выступили с идеей равенства всех людей от
рождения, имеющих одинаковые, обусловленные природой естественные права, которые
должны гарантироваться законом. Гражданин любого города, по утверждению софистов,
такой же, как гражданин другого города, а представитель одного класса равен
представителю другого, ибо по природе своей один человек равен другому человеку: все
они имеют одни и те же естественные потребности.
Основополагающий принцип воззрений софистов был сформулирован Протагором:
"Мера всех вещей - человек, существующих, что они существуют, а несуществующих, что
они не существуют" (Платон, Теэтет, 152а). Именно человеческое, а не традиционно
божественное начало выступало, по Протагору, в качестве масштаба и меры всего
существующего. Ось всего мироздания у Протагора - человек.
Таким образом, наряду со стремлением найти всеобщие нормы, регулирующие
человеческие отношения, появляются представления, в которых учитывается природа
индивида. В основе этих представлений лежит мысль о том, что государство создается
главным образом для защиты и удовлетворения его нужд. Выполнить данную задачу
государство способно лишь в том случае, если оно основано на договорных началах. А
таким договором между людьми, который "взаимно гарантирует права", по Ликофрону,
являются закон или обычай. Со ссылкой на Аристотеля (Политика, 1280а) К.Р. Поппер
утверждает, что Ликофрон рассматривал государство как орудие защиты граждан от
несправедливости и считал государство союзом "в целях предотвращения возможности
обид". Политико-правовые воззрения софистов характеризуются гуманистическим и
эгалитаристическим началами в вопросах общественно-политического устройства и
положения индивида в государстве.
Римское право, как самостоятельная светская юридическая наука возникло в начале
III в. до н.э. Римские юристы, весьма тщательно разработали многие институты права как
теоретически, так и в отдельных его отраслях. Особое место принадлежит в их наследии
правовому положению личности в государстве. В целом римская юриспруденция дала
человечеству такие институты права, как субъективное право, субъект права,
юридическое лицо, а также многие другие институты публичного и частного права, не
потерявшие своего значения по сей день.
В рамках христианского мировоззрения впервые появилось понятие личности,
которая не может всецело принадлежать государству, так как создана "по образу и
подобию Божию", и "Вселенский Божественный Разум - Логос более всего отражен в
личностном разуме и воле человека". Духовная жизнь человека, таким образом, была
отделена от политической, духовный опыт - от деятельности во благо государства.
Поскольку в религиозном опыте Божество могло открываться как высшая свобода и
высшее творчество, присущие человеку, именно в сфере духа человек начал считать себя
свободным от государства.
В христианском учении были выражены общечеловеческие ценности, попрание
которых могли наблюдать первые христиане, нормы нравственности и справедливости: "и
так во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними", -
говорится в Новом Завете (Матф. 7: 12). В Новый Завет из Ветхого перешла и часть
знаменитых заповедей Моисея (Втор. 5: 7-21), в том числе: не сотвори себе кумира,
почитай отца и матерь твою, не убивай, не кради, не лжесвидетельствуй, не
прелюбодействуй и т.д., в заповедях христианской религии раскрывались такие
естественные права, как право на жизнь, собственность, право на семью.
Христианство выдвинуло идею дуализма человеческой природы: с одной стороны,
человек - творение Бога, а с другой - социальное существо. Тем самым духовная власть
была отделена христианством от светской.
Из новых идей христианства главная - отделение духовной жизни от мирской,
церковной власти от светской - означала не поглощение личности государством, как это
было свойственно греко-римской традиции, а приобретение ею первого неотъемлемого
права - права на совершенствование и бессмертие. Если Ветхий Завет призывал к
определенным действиям или запрещал их, то Новый Завет говорил "будь": "Будьте
совершены, как совершенен Отец ваш Небесный".
В целом христианство содействовало гуманизации политической мысли, пропитав
ее идеями нравственной ответственности. Греко-римское понимание уравнивающей или
распределительной справедливости христианство обогатило призывом к милосердию.
Провозглашение равенства всех людей независимо от этнического происхождения и
социального положения, уважение к физическому труду тоже справедливо связывают с
христианством. При этом, однако, новой религии было свойственно некое пренебрежение
проблемами земного мира и выдвижение на первый план религиозного идеала спасения
души. Важнейшим вкладом христианства в современную культуру является концепция
личности. Из этой концепции личности и происходит сегодняшняя идея о правах
человека. Лишь постепенно, с течением столетий, она утверждалась в умах людей, но свое
начало ведет именно с христианской идеи о человеке как уникальной и неповторимой
личности.
В Средние века было характерным понимание прав как привилегий, дарованных
сеньором вассалам. Феодализм, с одной стороны, и церковь с ее религиозной
нетерпимостью, с другой, немало сделали, чтобы преградить все пути стремлениям
человека к политической свободе, свободе совести. О реальных правах широких слоев
общества вопрос даже не ставился. В кодексах прав, появившихся в это время, права на
политическую и гражданскую свободу, свободу совести не были универсальными и
признавались только для одного слоя общества - дворянства. Самый знаменитый из таких
кодексов - Великая хартия вольностей (1215). В этом документе провозглашался
конституционный принцип, в силу которого король мог устанавливать налоги не иначе
как с согласия налогоплательщиков, - принцип, последовательное осуществление
которого ведет к организации народного представительства, а вместе с тем и к
обеспечению политической свободы. Там же впервые был законодательно закреплен и
принцип гражданской свободы. Таким образом признавалось, что индивид вправе
свободно располагать собой и может быть подвергнут наказанию не иначе как по
приговору суда.
Принятие этих документов - важный шаг вперед в области прав человека. Именно
из данных актов в дальнейшем в англоязычных странах выводили права человека, к ним
во многом восходит современное понимание личной свободы человека. Все, что
достигнуто английским правом со времен утверждения Великой хартии, является не чем
иным, как дальнейшим развитием ее основных положений.
Этот период характеризуется и тем, что в общественно-политической жизни
английского общества начал учреждаться институт парламентаризма. Парламент возник в
результате перехода власти в руки восставших против короля баронов в 1264 г. В 1265 г.
было созвано совещание с целью укрепления союза между различными слоями населения
Англии, которое и стало английским парламентом. Постепенно парламент превратился в
высший законодательный орган страны. В тот же период в английском обществе стали
понимать необходимость создания независимой судебной власти, без чего невозможны
гарантии личных свобод. Основной принцип такой судебной власти - никто не может
быть лишен свободы и имущества без приговора суда.
В эпоху Возрождения и Реформации стало складываться собственно юридическое
мировоззрение. После долгих веков господства теологии и религиозного идеала в центре
внимания оказался человек. Сложились представления гуманизма, которые
концентрировались на нуждах, интересах и природе личности. Индивид постепенно
освобождался от оков церкви и государственного диктата. Именно тогда зародился
индивидуализм в современном понимании - как утверждение самостоятельной ценности
человека, поглощавшегося до той поры различного рода религиозными и мирскими
корпорациями.
Юридическое мировоззрение Нового времени придало идеям естественно-правовой
теории качественно новую трактовку. Индивидуализм как учение, сложившееся в рамках
естественно-правовой доктрины, провозгласил права человека высшей ценностью.
Считалось, что эти права стоят выше законов, учреждаемых государством. Важно
отметить, что основная функция естественных прав виделась в защите индивида от
посягательств со стороны государства.
Эта идея прослеживается в учениях почти всех мыслителей естественно-правового
направления. Но только у Дж. Локка она получает логическое завершение. Характеризуя
действующие гражданские законы государств, Локк утверждает, что "они лишь настолько
справедливы, насколько они основываются на законе природы, посредством которого они
должны регулироваться и истолковываться".
В центре учения Локка - система естественных прав и свобод личности,
включающая право на жизнь, право на свободу, право на имущество. Человек, пишет
Локк, по природе обладает властью охранять "свою собственность, т.е. свою жизнь,
свободу и имущество" . Частную собственность Локк рассматривает как неотъемлемое
естественное право каждой личности: "То, что человек извлек из предметов, созданных и
предоставленных ему природой, он слил со своим трудом, с чем-то таким, что ему
неотъемлемо принадлежит, и тем самым делает это своей собственностью". Локк видит в
собственности основу не только свободы и независимости человека, но и организации
общества в соответствии с законом природы.
Политико-правовые воззрения Дж. Локка развил Ш.-Л. Монтескье. Основная
заслуга Монтескье - в отстаивании политической свободы личности и разработке
концепции разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную,
необходимых для обеспечения политической свободы личности, нормального
функционирования государственной жизни и общественной безопасности.
С возникновением государства и утратой первоначального равенства, утверждает
Монтескье, возникает новая свобода - политическая, которая состоит в зависимости лишь
от законов, а сами законы должны учитывать требования социальной среды. Задача
политической власти - восстановление утраченной свободы в рамках закона.
Родоначальник немецкой классической философии И. Кант в систематизированной
форме обосновал политическую доктрину либерализма. Кант считал либерализм учением,
единственно соответствующим разуму, и пытался подвести под него философско-
этическую основу. Канта по праву называют философом свободы. Квинтэссенцией этики
Канта является учение о том, что человек - существо не только природное, но и
свободное. "Кант пролагает новые начала развития и определяет направление юридико-
политической мысли XIX в."
Кант считает, что необходимо возвысить право над государством. А государство -
это прежде всего орган защиты прав личности. Личность может потребовать от
государства того же, что и государство от нее. Таким образом, Кант развивает идею
взаимной ответственности государства и личности. В целях охраны индивидуальных прав
личности он обосновывает и развивает также идею правовой государственности.
Принцип приоритетности неотчуждаемых прав личности и положение о
необходимости их законодательного закрепления (в юридическом законодательстве)
вытекают из всей этико-правовой концепции Канта. Данные принципы служат критерием
легитимности всех юридических актов, вытекающих из воли законодателя.
Либеральные традиции учения И. Канта о правах и свободах человека и
гражданина, его идеи о правовом государстве и правовом законе играли и продолжают
играть огромную роль в философии права и в практике государственно-правовой
организации общества. В конституциях большинства стран нашли отражение такие
основные принципы правовой государственности, как верховенство права, не
отчуждаемость естественных прав и свобод, разделение властей, взаимная
ответственность личности и государств. Особое значение имеют эти ценности для
государств, выбравших демократический путь развития.
Русские ученые-юристы опирались на разработанное в классических философско-
правовых и юридических учениях понятие естественных прав личности, по-своему
преломляя его в отечественной духовной, этической и правовой традициях. Наиболее
значительную разработку концепция индивидуальных прав получила в правовых
доктринах либерального направления.
Концепция естественных прав впервые была законодательно закреплена
английским парламентом в Билле о правах 1689 г. И хотя ни здесь, ни в других
законодательных памятниках Англии мы не находим упоминания о каких-либо
прирожденных и естественных правах личности, в тот период права личности были
обеспечены в Англии в большей мере, чем в других странах. Если в некоторых
государствах естественные и прирожденные права личности просто декларировались, то в
Англии их существование подтверждалось намного раньше и полнее, начиная еще со
времен Великой хартии вольностей, которая впервые закрепила принцип политической и
гражданской свободы личности.
Одной из важнейших гарантий личной свободы в английском праве является так
называемый институт Habeas Corpus. В окончательном виде он сложился во второй
половине XVII века после того, как в 1679 году был издан Статут Habeas Corpus Act.
Принятие Акта о лучшем обеспечении свободы подданных и о предупреждении
заточений за морем (Habeas Corpus Act), который закрепил институт Habeas Corpus и
устанавливал строгую ответственность должностных лиц за подобного рода нарушения
закона, является несомненной заслугой парламента. Таким образом, была достигнута
гарантия неприкосновенности личности от преследования короля и его сподвижников.
Позднее этот закон стал одним из важнейших конституционных документов Англии.
Следующий важнейший шаг в обеспечении прав личности в Англии - принятие
Петиции о правах. Этот закон принадлежит к числу немногих основных актов, на которых
зиждется английское конституционное право. В этот период уже в Англии сложилась
определенная традиция понимания прав личности, и принятие Билля о правах 1689 г., в
котором обстоятельно перечислялись политические права как парламента, так и
отдельных граждан, стало итогом всего предшествующего развития политической и
правовой культуры английского общества. Вместе с тем Билль о правах зафиксировал
новую веху в развитии европейской правовой системы.
Немаловажное значение имеет и установление Законом 1701 г. принципа
несменяемости и независимости судей, что также является большим достижением в
законодательном закреплении гарантий обеспечения свободы личности.
Правовые документы штатов североамериканского континента, следуя английской
правовой традиции, очертили определенный круг естественных неотчуждаемых прав
личности. Одним из первых таких документов была Декларация прав Виргинии, принятая
конвентом США 12 июня 1776 года. Этот акт, представлявший собой по сути билль о
правах, оказал заметное влияние на последующее конституционное развитие института
прав и свобод человека. Вслед за тем аналогичный акт - Декларацию независимости (4
июля 1776 года) - обнародовали 13 североамериканских штатов. Эти Декларации
послужили образцом для всех других штатов. Аналогичные акты были приняты во всех
североамериканских штатах еще до принятия Конституции США в 1787 году.
Институт неотчуждаемых прав и свобод личности, сложившийся в естественно-
правовой доктрине XVII - XVIII веков, - одна из важнейших ценностей человеческой
культуры. Такие документы, как Декларация прав Виргинии (1776 г.), Декларация
независимости США (1776 г.), Конституция США (1789 г.), французская Декларация прав
человека и гражданина (1789 г.), знаменовали выдающиеся вехи в развитии человечества,
в истории права и государственности. Все дальнейшее развитие теории прав человека и их
реализация так или иначе испытывали влияние этих документов.
В современном мире институт прав и свобод человека и гражданина является
неотъемлемой составной частью конституций демократических государств. Концепция
неотчуждаемых прав и свобод личности, утвердившаяся в естественно-правовой доктрине
XVII - XVIII вв., в последующем стала реально воплощаться в конституционном развитии
многих государств. Длившаяся столетиями в Европе и Америке борьба за права личности
(разумное право) получила конституционное признание, которое положило начало новому
их осмыслению.
Появилась новая конституционная идея - принцип признания достоинства
человеческой личности, ограничивающий государственную власть основными правами
человека. Тем самым было положено начало формированию свободного общества
свободных граждан. В этом смысле основные права составляют фундаментальное
содержание западной концепции государства в современную эпоху.
Если особенностью XVIII века в борьбе за права человека являлось стремление к
ограничению власти государства, то с начала XIX столетия в конституционном развитии
формируется новый подход к проблеме прав и свобод. После законодательного
закрепления личных прав ярко обозначилась тенденция борьбы за политические права
граждан, особенно за избирательное право. В плане обеспечения прав и равенства граждан
центральное место заняло постепенное расширение круга лиц, участвующих в выборах, с
конечной целью всеобщего избирательного права.
XX столетие характеризуется качественно новым подходом к правам и свободам
человека и гражданина. Они не просто декларируются и закрепляются в конституционно-
правовых актах, но, что очень важно, на государство возлагается обязанность их
защищать и создавать условия для их реализации. В настоящее время во многих странах
принимаются реальные меры по созданию условий для практической реализации прав и
свобод.
Особенности современных конституций свидетельствуют о том, что в настоящее
время институт прав и свобод наиболее значим в системе ценностей конституционно-
правового развития государства.
В настоящее время существенно шире стал сам перечень конституционных прав и
свобод. В XX веке появились и принципиально новые права и свободы, незнакомые
конституционному праву XVIII - XIX веков. Это социально-экономические права (так
называемые права второго Поколения), которые касаются сферы трудовых отношений,
социального обеспечения, здравоохранения и образования, профсоюзной деятельности, а
также права различных категорий населения - молодежи, женщин, престарелых, защита
которых обеспечивает охрану семьи и материнства, свободу научного и художественного
творчества и др. Они имеют особую значимость в наши дни, в эпоху социального и
технического прогресса, когда человек оказывается один на один с рыночной стихией и
социальной незащищенностью.
Приобретение институтом социально-экономических прав конституционного
значения характеризует дальнейшее развитие демократии не только в политической, но и
в социальной сфере. В конституциях большинства стран содержится положение,
характеризующее "социальную" природу данного государства. Среди прав и свобод,
которым специально посвящены целые главы или даже разделы основных законов многих
европейских государств, большое внимание уделяется социально-экономическим правам.
Если личные права в основном направлены на обеспечение свободы от
противоправного вмешательства государственной власти, то для социальных прав
характерно наличие притязаний на обеспечение и осуществление интересов индивида с
помощью государственных действий. На государство возлагаются дополнительные
требования по осуществлению государственной социальной политики на основе тех
ресурсов, которыми оно располагает для этих целей. Именно поэтому, если основные
гражданские и политические права человека (такие, как право на жизнь, право на
признание право субъектности, свобода мысли, совести, религии, и др.) наполняются
близким содержанием, уровень обеспечения социально-экономических прав в разных
странах может значительно различаться, так как во многом обусловлен уровнем их
промышленного и социально-экономического развития.

2. Типология закона. Критерии классификации

В современном мире существует множество национальных правовых систем,


отличающихся друг от друга по ряду параметров. Это и понятно, ибо каждое суверенное
государство имеет свою «национальную» систему права, отражающую историю,
традиции, духовные ценности страны, ее экономический и политический строй,
социальную базу и т.д.
Как уже отмечалось выше, правовая система любого государства не сводится к
национальной системе права, она значительно шире ее. Правовая система представляет
собой совокупность правовых явлений, рассматриваемых через призму особенностей
правовой идеологии, прав образования, право реализации содержания и формы права той
или иной страны.
Она, по сути, отражает всю правовую действительность страны, взятую под
определенным углом зрения в фокусе, рассчитанном на то, чтобы оттенить всю
специфику правовых явлений в той или иной стране.
При всем том, что национальная правовая система каждой страны имеет
неповторимые особенности, исторически сложились несколько групп, «семей» правовых
систем современности.
Знание их особенностей имеет не только познавательное, но и важное практическое
значение, особенно для международных экономических связей и для договоров с
участием иностранцев.
Идея выделения таких семейств возникла в сравнительном правоведении и
получила широкое применение в ХХ столетии. Группировка таких семейств может
осуществляться по разным основаниям. Наиболее распространенным является выделение
трех семей правовых систем в современном мире, обоснованная Рене Давидом с учетом
роли религии в правовой идеологии, роли судебного (административного) прецедента и
закона в право образовании. Эта классификация утверждается ныне и в отечественной
литературе. Она различает:
a) германо-романскую группу;
b) англосаксонскую группу;
c) семью религиозно-традиционных правовых систем;
d) семью социалистического права.
В мировой юридической литературе книга известного французского ученого Рене
Давида имеет высочайший рейтинг. Она положила начало одному из основных аспектов
сравнительного правоведения – комплексному изучению правовой карты современного
мира.
Сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте,-- дело
такое же давнее, как и сама правовая наука. Изучение 153 конституций греческих и
варварских городов лежит в основе трактата Аристотеля о политике; Солон, как
говорят, действовал так же, создавая афинские законы, а децемвиры, как гласит
легенда, составили Законы 12 таблиц лишь после изучения законов городов Великой
Греции. В средние века сравнивали римское право и право каноническое, а в
Англии в XVI веке также обсуждали в сравнительном плане достоинства канонического
права и общего права. Позднее на сравнении обычаев основывались труды тех, кто
пытался создать во Франции общее обычное право, в Германии -- немецкое частное
право. Наконец, Монтескье стремился путем сравнения изучить дух законов и
определить принципы хорошей системы правления.
Можно привести еще множество примеров из прошлого; тем не менее
развитие сравнительного права как науки относится к недавнему времени. Только в
последние сто лет важность сравнительного изучения права была признана, методы и
цели сравнительного права систематически изучались и сам термин "сравнительное
право" был признан и вошел в научный оборот.
Причины, объясняющие столь позднее признание сравнительного права как
науки, легко установить. В течение веков наука права была направлена на выявление
принципов и положений справедливого права, соответствующего воле бога,
человеческой природе и разуму.
Наука права была оторвана от позитивного права. Изучение обычаев
интересовало судебную практику, практикующих юристов. Ордонансы князей
интересовали правительства различных стран. Однако ни обычаи, ни ордонансы не
привлекали внимания тех, кто размышлял о праве и писал о нем. Так было, в частности, в
университетах, где презирали разнобой и варварский характер обычаев и ордонансов и
считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только
настоящей науки права, метода, при помощи которого можно открыть основы общей для
всех стран справедливости. Этот метод видели в изучении римского права и
канонического права, которые в трудах их комментаторов выступали как всеобщее
право цивилизованного мира, ограниченного тогда рамками христианства.
Лишь в XIX веке, вследствие национальных кодификаций идея "всеобщего
права" сошла со сцены и как результат этой "культурной революции" появилась
возможность, а затем и необходимость сравнивать законодательство различных
европейских стран. И наука права в целом, и университетское преподавание
основывались на национальных законодательных системах. Развитие
сравнительного права было логическим следствием придания праву национального
характера и соответственно изменения концепции права. С другой стороны, развитию
сравнительного права способствовало последовательное расширение самых различных
международных связей.
Сравнительное правоведение, сложившись на рубеже нашего века, развивалось
быстрыми темпами. Еще четверть века назад оно рассматривалось как узкая сфера, где
подвизались несколько дилетантов. В наши же дни в нем видят необходимый элемент
науки и правовой культуры.
Первые шаги сравнительного правоведения отмечены дискуссиями,
направленными на определение и уточнение его сущности и предмета, места среди
других отраслей правовой науки, его методов, возможной сферы применения
сравнительного изучения права, целей такого изучения.
Дискутировалось, следует ли рассматривать сравнительное право как
самостоятельную отрасль науки права или как метод -- сравнительный метод,--
используемый этой наукой; сравнительное право стремились разграничить со
сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права; уточняли, в
какой отрасли права сравнение особенно эффективно; ставили вопрос, какие системы
права полезно, целесообразно или просто возможно сравнивать между собой;
подчеркивались и опасности, которые подстерегают юристов, вставших на путь
сравнительного изучения права. Эти дискуссии составляют основу первых трудов по
сравнительному праву, появившихся в различных странах, и именно эти проблемы
стояли на повестке дня первого Международного конгресса по сравнительному праву,
состоявшегося в Париже в 1900 году; запоздалое эхо этих проблем звучит еще и
сегодня в некоторых трудах, опубликованных недавно.
В тот начальный период, когда сравнительное право было еще "новичком",
постановка всех этих вопросов в науке была неизбежна, равно как неизбежна была
дискуссия о том, какое место должно занять сравнительное право, в университетском
преподавании. Сегодня, когда сравнительное право прочно стоит на ногах, проблемы
эти утратили актуальность.
Но остается еще двойная задача: с одной стороны, снова подчеркнуть то
значение, которое вопреки мнению скептиков сравнительное право представляет для
юристов, а с другой стороны, дать возможность убедившимся использовать в различных
конкретных целях сравнение правовых систем.
В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскрывающие, в чем
значение и выгоды сравнительного права. Оно весьма полезно для изучения истории
права и его философского осмысления; оно полезно, далее, для лучшего понимания и
совершенствования собственного национального права; оно весьма значимо для
взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений,
складывающихся в международном общении.
Сравнительное право может быть использовано в исследованиях в области
истории, философии или общей теории права. Именно в этом аспекте сравнительное
право смогло в XIX веке показать свою значимость. Вслед за Монтескье, которого
иногда не без некоторого преувеличения называют прародителем сравнительного права,
в XIX веке стало модным создавать широкие историко-философские картины развития
права, основанные на господствовавших тогда представлениях о социальном прогрессе
и эволюции. Для этой цели использовалось право самых различных народов. Начав с
обычаев примитивных племен (чтобы показать происхождение права), юрист с
восторгом созерцал затем право наиболее развитых стран в современной цивилизации.
Мэн в Англии, Колер в Германии -- наиболее видные представители этого направления.
Такова же была ориентация созданной в 1831 году в Коллеж де Франс первой кафедры
сравнительного права.
Сегодня мода на подобные генерализации прошла. Но тем не менее вклад,
который сравнительное право может внести в исследования исторического или
философского плана, неоспорим. При условии соблюдения необходимых
предосторожностей можно использовать данные, полученные при наблюдении ряда
примитивных племен, чтобы попытаться установить происхождение самого права и
представлений о нем или чтобы углубить понимание некоторых институтов или
правовых норм античности. Именно так, при помощи сравнительного права были
показаны многие аспекты древнеримского права, древнегерманского права,
феодального права.
Сравнительное право полезно для того, чтобы лучше знать наше национальное
право и улучшать его. Законодатель во все времена в своей деятельности
использовал сравнительное право. Не случайно в прошлом веке говорили о
сравнительном законодательстве. Заботой тех, кто создал в 1869 году во Франции
Общество сравнительного законодательства, тех университетов, которые образовали
кафедры сравнительного законодательства, было изучение новых кодексов, принятых
в различных странах, с тем чтобы составить представление о различиях, которые
имелись в них по сравнению с французскими кодексами, и подсказать законодателю
необходимость тех или иных изменений. Фактически, поскольку сходные условия
порождали сходные требования и установки, законодательство в странах Европы в
течение века развивалось достаточно сходным, идентичным образом. Если мы
рассмотрим торговое право, уголовное право, трудовое право и право социального
обеспечения или даже семейное право, процессуальное право и право
административное, мы сможем констатировать сходство многочисленных
законодательных тенденций, совпадение не только в крупных вопросах, но и в
юридических частностях. В течение двадцати, десяти лет и даже в более сжатые сроки
реформа, осуществленная в какой-либо стране и доказавшая свою целесообразность,
повторялась в других странах с некоторыми модификациями, учитывавшими
специфические условия этих стран или направленными на исправление выявившихся
пробелов и недостатков первого законодательного решения. Английские положения о
чеках, бельгийский закон об отсрочке исполнения наказания, немецкая компания с
ограниченной ответственностью -- вот лишь немногие широко известные примеры
институтов, заимствованных Францией из законов других стран. Обращение
законодателя к помощи сравнительного права может только расширяться в наше время,
когда от права ждут не только обеспечения стабильности правопорядка, а хотят
посредством новых законов более или менее радикально преобразовать общество. Не
только законодатель имеет возможность использовать сравнительное право для
совершенствования национального права. Такая же возможность открыта доктрине и
судебной практике.
Тема 4: Концепция права как основная правовая категория.
1. Концепция права, как социальное явление. Разъяснения терминологии.
2. Объективное право. Субъективное право. Позитивное право.
3. Правовая действительность и её компоненты.
4. Возникновение права – потребность общества.
5. Характеристика государственной власти и социальных норм общества.
6. Сущность, содержание и форма права.
7. Право и фундаментальные ценности общества. 
8. Определение права. Точная терминология.

1. Концепция права, как социальное явление. Разъяснения терминологии.

Говоря о социальной концепции права, необходимо отметить главный


побудительный мотив ее подготовки.Анализ динамики ситуации в обществе позволяет
выделить ряд негативных тенденций, в том числе атомизациюсоциальныхотношений, при
которой люди замыкаются на своих делах, отношение к праву — безразличное, а к
государственным институтам — критическое. Данное отчуждение отчасти объясняется
увеличениемэкономико-технологических трактовок права. Таково понимание права как
орудия политики и власти, как «текстового регулятора», какимеющегоинформационную
природу.Социологияправаиюридическая психология остаются в стороне. В итоге
допускается явная недооценка правовой ориентации на активное правомерное поведение
людей и социальной отчужденности. Предложенная концепция представляет собой
авторские разработки, отраженные в «Концепциях развития российского
законодательства»1 и в подготовленной к печати монографии «Правовыемодели и
реальность». Целямиконцепцииявляютсяформирование современного поведенческого
механизма права, а также обеспечение гармоничного
сочетаниячастныхипубличныхинтересов. В последние годы при исследовании роли и
сущности права делается акцент на комплексном анализе,
включающемэкономическийанализ права, политические теории права, социологию права,
философию права, психологию права2.Это связано с развивающимися процессами
дифференциации и интеграции научного знания в юриспруденции.
Социальнаяконцепцияправапризвана отразить онтологическое направление
научного анализа функционирования права в обществе в социальном аспекте,
охватывающего вопросы социальной обусловленности права, эффективности правовых
установлений,мотивов и стимулов правомерного поведения, социального действия права.
Основными положениями концепции являются:
а) высокий уровень правосознания, правовой культуры и гражданской позиции;
б) социально-правовые роли и действия;
в) обеспечение равенства и гармонизации социальных отношений;
г) обеспечение легитимности публичных и правовых институтов;
д) поиски гибкого сочетания институтов частной жизни и механизмов
социализации человека;
е) саморегулирование (самоорганизация, стимулирование, самоответственность);
ж) преодоление конфликтов.
Концепция получила отражение в законодательстве посредством:
а) формирования отраслей социального законодательства;
б) включения социальных регуляторов в содержание экономических и иных
отраслей
права;
в) специфики норм (многовариантность, широта выбора решений, нормы-
самообязательства).
На основании предложеннойсоциальной концепции права построены модели ее
реализации
Элементы модели являются формой выражения основных положений концепции.
Модели реализации социальной концепции права построены посредством разной
комбинации и меры выраженности элементов концепции. Первымэлементомконцепции
является цель. В рамках консервативной модели основной целью является сохранение
ранее заданных параметров. В данном случае модель базируется на принципе достижений,
когда труд определяет последующее социальное обеспечение, а государcтво
индивидуализацией общества. Традиционная идентичность распадается и ключевой
фигурой оказывается индивид, включенный во всевоз можные общественные сети (У.
Бек).
Оптимистическая модель достигается посредствомобеспечения баланса
частнойжизниисоциализациичеловека. Характерной чертой является принцип
невмешательства, охраны частной жизни гражданина. Социальный интерес в
консервативной модели выражается в «подгонке» общественных и публичных интересов.
Данная тенденция наиболее ярко проявляется в непоследовательности проводимых
реформ (муниципальной, административной).Противоположныйсоциальный интерес
проявляется в постоянной борьбеинтересов, когда одниинтересы ставятся в ущерб другим.
Проявление социального интереса в оптимистической модели заключается в
гармонизации частных, общественных и публичных интересов. Важнейшим элементом
концепции является мера легитимности.
Проблема легитимности заключается не в формально-юридическом аспекте, а в
отношенииобщества к власти в целом. В консервативной модели наблюдается
«полуреализованная», «полуосвоенная»легитимность.
Данная тенденция проявляется, например, в ограничении представительного
характера местного самоуправления, изменении системы выборов на местном уровне.
Потеря легитимностихарактерна дляпессимистической модели. Это процессы смены
власти, политических режимов, гражданского противостояния.
Неотъемлемый элемент модели — саморегулирование.Свойствамиконсервативной
модели в данном срезе являются рыночная регуляция, фрагментарность.Наиболееостроэта
тенденция проявляется в сфере жилищных правоотношений. Так, вводится система
лицензирования товарищества собственников жилья,по сути, кладывается абсурдная
ситуация,прикоторой собственники должны получать лицензию на управление своим
имуществом. Пессимистическая модель характеризуется вытеснением
механизмовсаморегуляции,нарастаниемцентрализации,ограничениемсамостоятельности
гражданских ячеек.
Ограничение начал саморегулирования проявляетсявразработкенормативного
правового акта о волонтерстве. Высокий уровень самоорганизации, саморегуляции,
самоответственности присущ оптимистической модели. Имеется в виду развитое
гражданское общество,многообразие
формисфергосударственно-частного партнерства. В законодательной сфере
примером является разработка закона об общественномконтроле, в котором среди
субъектов контроля
выделяется гражданин.
Правосознание и правовая культура, являясь элементомконцепции, также
представлены в трех ипостасях.Консервативныйвариантхарактеризуется правовым
фетишизмом, правовымидеализмом, гипертрофированным пониманием роли права в
решениисоциальных задач.Юридический фетишизм распространен в обществе:
достаточно вспомнить, как часто предполагается, что именно закон долженрешить любую
острую проблему — от повышения культуры в обществе до йодирования соли.
На другом полюсе общественного сознания — правовой нигилизм, устойчиво
пренебрежительное отношение к праву, отрицание его социальной ценности и
конструктивной роли в обеспечении приоритетов личности и общества, в установке на
достижение социально значимыхрезультатов неправовыми средствами или
минимальное их использование в практической деятельности, отсутствие солидарности с
правовыми
предписаниями, исполнение их исключительно под угрозой принуждения либо из
корыстных побуждений. В оптимистической модели данный элемент представлен
ценностным отношением к праву и правоприменительнойпрактике, правовыми
установками и ориентациями.
Методы правового воздействия в консервативном, пессимистичном и
оптимистичном вариантах исполнения —этолибо стихийное сочетание, безразличие к
выборуметодов социально-правового управления, выражающееся в отсутствии
стратегического планирования, принятии бесчисленных стратегий, концепций развития,
либо преобладание
мер принуждения, жестких ограничительных режимов, направленных на
сдерживание определенных групп интересов, либо предпочтение мер убеждения,
добровольного выполнения требований закона (особенно в сфере экологии, труда),
широкое использование стимулирующих правовых режимов.
Здесь надо учитывать, что право регулирует не только и не столько последствия
неправомерных поступков,но и огромную область правомерной деятельности. При этом
государство заинтересовано в том, чтобы облегчить лицу выбор лучшего варианта
поведения, сделать так,чтобы этот вариант был наиболее привлекателен с точки зрения
как общественного, такиличногоинтереса спомощью создания стимула к подобному
выбору. Применение данного подхода особенно важно в связи с актуальными процессами
то ослабления, то усиления роли государства в регулировании рыночных отношений, в
сфере
охраны природы и экологии.
2. Объективное право, субъективное право позитивное право.
Право понимается как субъективное и объективное. Термин "объективное право"
рассматривается как совокупность (система) общеобязательных юридических норм,
установленных и охраняемых государством, а понятие "субъективное право" означает
права, принадлежащие конкретному субъекту, индивиду. Субъективное право есть мера
возможного поведения субъекта. Для того чтобы использовать возможное поведение, он
должен считаться с аналогичными возможностями других субъектов права.
Право в субъективном смысле есть индивидуализированное право. В нем общие
юридические права и обязанности становятся принадлежностью конкретных лиц, и таким
образом переводят его в плоскость правоотношений.
Субъективное право неразрывно связано с субъективной юридической
обязанностью. Субъективная юридическая обязанность есть мера должного поведения
лица. Если субъективное право связано с субъективными интересами лица, то
субъективная обязанность связана с возможностью принуждения.
В трактовке субъективного права имеются два подхода, в зависимости от
существующего в юридической науке и практике правопонимания. Первый из них связан
с существующей характеристикой права как совокупности общеобязательных
юридических норм, установленных и охраняемых государством (позитивное право). При
этом субъективное право и субъективная обязанность рассматриваются как следствие
действия нормы объективного права. Такой подход имеет место там, где господствует
система позитивного права, где право и закон совпадают по содержанию.
Представители естественно-правовой теории происхождения и трактовки права
считают, что субъективные юридические права - следствие правовых притязаний
(правомочий), присущих субъектам общественных отношений. Таким образом,
складываются фактические правоотношения, которые затем должны получить
официальное признание (санкционирование) со стороны государства или же судебную
защиту.
Субъективное юридическое право характеризуется следующими основными
признаками. Во-первых, это возможность субъекта права самостоятельно осуществлять
свои права в пределах, установленных нормой объективного права. Например, определять
судьбу принадлежащей ему на праве собственности вещи: владеть, распоряжаться и
пользоваться ею по своему усмотрению. Во-вторых, субъективному праву одного лица
соответствует субъективная юридическая обязанность другого лица на определенное
поведение в рамках юридического отношения, т.е. один субъект отношений обязан не
нарушать право другого. Например, обязанность возвращения в срок взятой взаймы
суммы денег. В-третьих, возможность защищать свое право путем обращения к
правосудию или в иной компетентный орган . Центральным элементом является
возможность собственных действий, в том числе возможность обладания, пользования и
распоряжения социальными благами и ценностями. Однако без второго и третьего
элементов возможность собственных действий не подкреплена обязанностью другого
лица и его ответственностью.
Исторически субъективное право зарождается раньше, чем право объективное.
Природа субъективного юридического права заключается в наличных естественных
правах человека, которые не могут быть отчуждены принудительной силой
государственной власти. Впоследствии основные права и свободы человека и гражданина
получили законодательное закрепление.
Право как мера свободы немыслимо вне общеобязательных правил поведения.
Совокупность общеобязательных юридических норм, регулирующих систему
общественных отношений, обычно принято называть объективным правом. Это право
обращено ко многим субъектам правоотношений, но не зависит ни от одного субъекта. И
поэтому оно называется объективным правом.
Объективное право в рамках романо-германской правовой системы
отождествляется с совокупностью норм позитивного права, где основным источником
права является закон.
Система современного объективного права создается в результате
нормотворческой деятельности государства (его органов). Она включает конституцию,
кодексы, различные нормативно-правовые акты, т.е. всю систему законодательства.
Структура объективного права складывается из отраслей законодательства
(конституционного, административного, гражданского, уголовного, процессуального и
др.).
Диалектическое взаимодействие субъективного и объективного права -
структурный стержень эффективного действия механизма правового регулирования
общественных отношений.
Позитивное право в обществе появляется с возникновением государства, т.е. с
возникновением власти, способной обеспечить исполнение подчиненными ей лицами
соответствующих повелений. Но для того, чтобы упомянутые лица осуществляли волю
государства, необходимо предоставить им возможность ознакомиться с ее содержанием.
Поэтому воля государственной власти должна обязательно быть выражена вовне в
определенной форме. Подобные формы выражения позитивного права называются в
правовой теории и практике «источниками права».
Согласно определению С.С. Алексеева, источниками права являются «исходящие
от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и
закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения» .
Следовательно, источники права представляют собой единственное «хранилище»
юридических норм, только в котором они и находятся, и откуда мы их узнаем.
В шестидесятые годы ряд отечественных авторов предлагали заменить понятие
«источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, более
соответствовало изучаемому правовому явлению . Такая позиция не получила широкой
поддержки, ибо термин «форма права» еще более многозначен и может быть использован
при изучении права в самых разных значениях. Так, например, советский теоретик права
Б.В. Шейндлин выделил пять значений термина «форма», применяемых к праву . К тому
же в отраслевых юридических науках, в т.ч. и в доктрине уголовного права, термин
«источник права» всегда сохранял свое значение, поэтому в данной работе он и
используется.
Существуют три основных вида юридических источников (нормативный
юридический акт, прецедентный индивидуальный акт, санкционированный обычай) и
отмечает, что в некоторых правовых системах, в частности при их становлении, значение
юридического источника приобретают формы правосознания, правовой идеологии . Ряд
авторов в качестве отдельного источника права выделяет нормативный договор , однако
по своим основным юридическим особенностям он относится к нормативным
юридическим актам. Кроме того, в качестве источника права называют также труды
ученых – юристов, однако в настоящее время юридическая наука практически утратила
значение источника права .
Представляет интерес то обстоятельство, что правовые системы современных
государств различаются, в частности, тем, какой из источников права преобладает в
национальной правовой системе данной страны. В странах англосаксонского права
(Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе и др.) основной особенностью правовой
системы является признание и широкое использование в качестве источника права
судебного прецедента, т.е. решений судов, приобретающих значение «образца» для
последующих решений по аналогичным делам, и тем самым, устанавливающих нормы
права. В странах романо-германского права, основным источником права признаются
нормативные юридические акты. Однако в последнее время наблюдается определенное
сближение правовых систем стран общего права и стран, принадлежащих к системе
континентального права. В частности, в странах Содружества наций все большую роль
играют статуты, т.е. акты парламентского нормотворчества. Вместе с тем во многих
странах континентальной Европы решения вышестоящих судов обладают той или иной
степенью обязательности для нижестоящих судов. Тенденции, проявляющиеся в
российском праве, также вписываются в данный процесс .
Как уже указывалось, первостепенное значение здесь придается нормативным
юридическим актам, которые представляют собой «официальные документы, содержащие
юридические нормы, а также положения, отменяющие либо изменяющие действующие
нормы» . Их широкому использованию способствуют такие качества, как четкость и
доступность изложения выраженных в них предписаний, способность достаточно быстро
реагировать на изменения потребностей общественного развития. Документально-
письменная форма нормативных юридических актов обеспечивает формальную
определенность права, позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их
содержанием население и является одним из условий законности. Кроме того,
нормативные акты исходят в конечном счете из единого центра – нормотворческих
органов государства, тем самым обеспечивая функционирование отечественного права
как единой и цельной правовой системы в пределах всей страны и способствуя
максимальному проведению в жизнь принципа системности права.
Кроме того следует выделить следующие отличительные признаки нормативных
юридических актов: они являются результатом правотворческой деятельности не всяких, а
лишь компетентных государственных органов, причем такого рода акты могут принимать
и иные, негосударственные организации (профсоюзы, акционерные общества и т.д.), но
лишь при предварительном или последующем санкционировании государства; их
основное содержание составляют нормативные предписания, обладающие определенной
юридической силой и устанавливающие единый порядок регулирования социально
значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов;
процедура принятия нормативных актов юридически закреплена; их реализация
обеспечивается комплексом мер государственного воздействия.
Все нормативные юридические акты можно классифицировать по нескольким
основаниям. Так, в зависимости от особенностей правового положения субъекта
правотворчества они подразделяются на нормативные акты государственных органов;
нормативные акты общественных объединений; совместные акты (государственных и
негосударственных организаций); нормативные акты, принятые в порядке референдума. В
зависимости от сферы действия нормативные акты делятся на общефедеральные, акты
субъектов федерации, акты органов местного самоуправления и локальные акты
(регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения). В
зависимости от срока действия различают акты неопределенно длительного действия и
временные акты.
Наиболее важным считается подразделение нормативных актов в соответствии с их
юридической силой, указывающей на значение акта, его верховенство или подчиненность,
что зависит от положения и роли органа, принявшего данный акт, от его полномочий и
компетенции. По упомянутому критерию выделяют законы и подзаконные акты. В
законах содержатся основополагающие первичные нормы, базовые положения по
основным вопросам общественной жизни. В теории права сформулировано следующее
определение «закона»: это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей
юридической силой нормативно-правовой акт, направленный на регулирование наиболее
важных общественных отношений . Исходя из этого определения можно выделить
следующие отличительные признаки законов: во-первых, они принимаются в особом
процессуальном порядке только законодательными органами государственной власти или
непосредственно народом в порядке референдума; во-вторых, наличие высшей
юридической силы означает, что все остальные правовые акты должны исходить из
законов и никогда не противоречить им, никто не вправе отменить либо изменить закон,
кроме того органа, который его принял.

3. Правовая действительность и её компоненты.

При комплексном рассмотрении юридических явлений общества и


формулировании соответствующих понятий теория права встает перед вопросом о
характере, объеме и содержании отражаемой в них социальной реальности. Эта проблема
появляется, например, когда анализируется, что в качестве объекта изучает теория права,
сущность и закономерности чего она устанавливает, что отражает правосознание,
системой и культурой чего являются правовая система или правовая культура общества.
Перечисление можно продолжать.
Традиционное представление при ответе на подобные вопросы сводится к тому,
что такой
социальной реальностью является право. Ответ как бы очевидный и простой,
который, однако, при более детальном анализе не проясняет суть проблемы, а уводит ее в
другую плоскость. Укажем в качестве обоснования на следующие обстоятельства.
Во-первых, приходится учесть размытость по объему и содержанию понятия права
в современной юридической науке..
Во-вторых, приходится констатировать, что, позиционируя в качестве объекта
изучения
право, российская юридическая наука реально изучала и изучает совсем другой
объект, значительно превосходящий по объему зафиксированное в той же теории понятие
права. Достаточно сравнить в этом плане объемы понятия права и суммарно
рассматриваемых правовых явлений и процессов в системных курсах по теории права как
советского, так и современного периодов.
Совсем не случайно во многих исследованиях по общей теории права при
рассмотрении
общности юридических явлений появляются такие термины, как правовая сфера
общественной жизни, правовая реальность, правовая материя, юридический мир,
юридическая среда и т. п. Эти термины, не имея под собой четко определенного в теории
права понятийного содержания и представляя собой скорее образные конструкции, тем не
менее указывают на имеющееся противоречие между тем, что теория права изучает и как
она это нечто фиксирует, а также на стремление теории права охватить всю исследуемую
совокупность юридических явлений единым понятием.
Это становится возможным, когда к искомому объекту теоретическое мышление
подходит
не только как к целому, включающему в себя без остатка все юридические явления
общества; но и как к единому целому, где каждое из юридических явлений существует не
само по себе, а полагается в качестве необходимой и последовательно выступающей
части. Такой подход базируется на признании того, что все юридические явления имеют
общую природу, проистекают из одного источника и, получая от него особое качество,
образуют единую и отличную от других область объективного социального мира,
функционирующую и развивающуюся в соответствии со своими закономерностями.
В философии понятием, суммирующим качественно однородную и закономерно
связанную
совокупность явлений, выступает категория действительности, имеющая в отличие
от указанных выше образных конструкций вполне определенное содержание и
занимающее строго определенное место в системе понятий и категорий науки. В
современной юридической литературе понятие действительности рассматривалось
главным образом с точки зрения соотношения действительности и возможности в праве
Признавая теоретическую значимость этого аспекта исследований, отметим, что в
рамках
настоящей статьи интерес представляет иная сторона проблемы, а именно
установление собственного содержания правовой действительности. Важно понять, в силу
чего и как разнообразные юридические явления общества сливаются в одно, формируя
целостное единство; в чем выражается это единство и почему оно составляет особенную
самостоятельную сферу социального бытия.
Примем за аксиоматично исходное философское положение о том, что в основе
всех социальных процессов и явлений лежит социальная воля – стремление людей, их
общностей и социальных институтов достичь определенных потребностями целей,
создавая и преобразовывая в процессе реализации этих целей окружающий человека
социальный мир и самого человека. Добавим, что многообразие социального мира, его
относительная раздельность на отдельные сферы социального бытия образуется в силу
различия отдельных групп потребностей людей и особой предметной направленности
социальной воли, определяющей производство и воспроизводство соответствующих
социальных явлений и процессов.
Положение о том, что в основе права лежит социальная воля, общепринято в
правовой
теории, если не считать редких исключений, основанных на не совсем точном, как
представляется, понимании философского смысла категории воля.
Правовая воля образует сущностную основу всех юридических явлений и
связывает их в
единое целое в процессе достижения своих целей и реализации порождающих ее
социальных потребностей. Как и всякая социальная воля, правовая воля развертывается в
целенаправленной предметной практической деятельности, направленной на достижение
заложенных в ней целей. Она обнаруживает себя в сфере существования не просто в
отдельных юридических явлениях и даже не в их совокупности, а проявляется в движении
через различные юридические явления к своим целям; движении, в котором
последовательно создается совокупность юридических явлений.
Этапами этого движения становятся процессы формирования юридических норм,
согласования их между собой, реализации закрепленных в нормах прав и обязанностей в
правомерном поведении субъектов социальных связей, достижение правопорядка и его
обеспечение посредством мер юридической ответственности. В этой последовательной
целенаправленной деятельности юридические явления оказываются закономерно связаны
между собой и в совокупности составляют содержание правовой действительности .
Правовая действительность выступает как единый, системно замкнутый процесс,
внутренним энергетическим источником которого является правовая воля, который
начинается с правовой потребности и завершается в правопорядке. При таком понимании
юридические нормы или
реализация права, режим законности или правопорядок выступают узловыми и
необходимыми, но все же промежуточными и не единственными элементами в
достижении целей правовой воли.
Только целостная и определенным образом соединенная совокупность всех
юридических явлений, входящих в этот процесс, оказывается адекватной сущности права
и только через последовательное прохождение этапов этого процесса могут быть
реализованы цели правовой воли.
Правовая действительность, содержательно представленная как целенаправленная
предметная деятельность, в процессе осуществления которой создается вся совокупность
юридических явлений общества, выступает как одна из сторон социального бытия,
поскольку ее целостное функционирование направлено на структурирование, изменение,
преобразование осязаемых, предметных общественных отношений. Правовая
действительность – это особый вид социального бытия, поскольку ее содержание и
средства достижения целей правовой воли качественно отличаются от других сфер
социальной деятельности, в частности политической или экономической.
Правовая действительность как одна их форм социального бытия обладает
объективной
логикой функционирования и развития, которая находит внешнее выражение в
жестко определенной структуре и последовательной связи ее внутренних элементов и
сторон, необходимом содержании и формах. Эта логика проистекает из их сущностной
основы – правовой воли, формируясь и воспроизводясь в процессе достижения ею своих
целей, и выражается в системе закономерностей правовой действительности .
Вместе с тем правовая действительность испытывает воздействие различных
внутренних
и внешних причин и условий, которое в итоге приводит к тому, что в сфере
реального существования она предстает как смешанный поток закономерного и
произвольного, необходимого и случайного. Понимание двойственного характера
правовой действительности становится объективной основой для выявления ее
возможностей, а затем и действий по преодолению произвольного и случайного в
правовой действительности и утверждению закономерного и необходимого.
Обобщая и соответственно несколько упрощая выделенные характеристики
правовой действительности, можно сказать, что правовая действительность – это особая
предметная деятельность общества по формированию, осуществлению и обеспечению
юридических норм и достижению правопорядка, в которой через закономерную
последовательную связь юридических явлений выражает себя правовая воля,
направленная на достижение баланса и гармонии интересов основных социальных групп
путем урегулирования, упорядочения общественных связей.

4. Возникновение права – потребность общества.


Право как социальный институт возникает практически вместе с государством,
поскольку во многом они призваны обеспечивать эффективность действия друг друга. Как
невозможно существование государства без права (последнее организует политическую
власть, выступает зачастую средством проведения политики конкретного государства),
так и права - без государства (которое устанавливает, применяет и гарантирует
юридические нормы). Именно органы государства становятся основными структурами,
контролирующими выполнение правовых предписаний и реализующими в случае их
нарушения соответствующие юридические санкции.
Если признать тот факт, что государство вызвано к жизни для экономического и
политического управления всевозможными общественными делами, то для их реального
осуществления оно должно было принимать общеобязательные правила поведения в виде
юридических норм или придать общеобязательность правовым обычаям.
Право - единственная форма, в которой государство может выражать свои веления
в качестве общеобязательных.
Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам,
породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и
нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами
родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими
поколениями обычаи расценивались как данные свыше, как правильные и справедливые.
Наиболее ценные из них были санкционированы государством.
Возникновение права - длительный процесс, протекавший на протяжении жизни
многих поколений. Первоначально зарождались элементы права, отдельные правовые
идеи и принципы, правовые нормы и правоотношения. Разрастаясь и укрепляясь, данные
юридические фрагменты постепенно складывались в единую и внутренне согласованную
правовую систему конкретного общества.
Право исторически возникло как классовое явление и выражало прежде всего волю
и интересы экономически господствующих классов. Чтобы убедиться в этом, достаточно
посмотреть древнейшие правовые акты рабовладельческой и феодальной эпох. Так, если
раньше в случае кражи решающее значение придавалось тому, кем (сородичем или
чужаком) она совершена (сородича обычно лишь принуждали вернуть похищенное), то
теперь всякое посягательство на собственность влекло за собой суровое наказание, а
посягательство на имущество знати каралось особенно жестоко.
Например, по древневавилонским Законам Хаммурапи (XVIII в. до н.э.), за любую
кражу имущества вор возмещал собственнику убытки в десятикратном размере, а если
похищенное имущество было "божьим или дворцовым", т.е. принадлежало служителям
религии или высшим государственным органам, то предусматривалось возмещение в
тридцатикратном размере. Более того, в особой статье прямо указывалось: "Если человек
украдет достояние Бога или Дворца, то этого человека должно убить, а также того, кто
примет из его рук украденное, должно убить".
При нанесении побоев, увечье, убийстве, при оскорблении словом первостепенное
значение приобрел вопрос не о родоплеменной, а о социальной принадлежности сторон.
Например, во многих племенах кровь благородного оценивалась вдвое и втрое выше, чем
кровь простолюдина, а часто вообще не имела цены, т.е. не подлежала материальному
возмещению.
Каждое сословие имело разное правовое положение, различные права и
обязанности, привилегии и ограничения. Даже нарушения общих для всего государства
запретов (запреты убивать, красть и др.) влекли разные (по порядку применения, по
степени строгости) санкции по отношению к членам разных сословий и социальных групп
(О.Э. Лейст).
Если обычаи сохранялись в сознании и проявлялись в поведении людей, то
правовые нормы начали оформляться письменно для всеобщего сведения.
Формальная определенность права - его важнейший признак, без которого права в
принципе быть не может.
Право - более сложный регулятор, чем обычаи, ибо кроме запретов в нем
используются и такие способы правового воздействия, как дозволение и обязывание,
создающие широкие возможности для упорядочения общественных отношений.
Возникновение права - следствие усложнения социальных связей, обострения
противоречий в обществе, с регулированием которых первобытные нормы справлялись
все меньше и меньше.
Правовые нормы складывались преимущественно тремя основными путями:
1) перерастание мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и
санкционирование их в этой связи силой государства;
2) правотворчество государства, которое выражается в издании специальных
документов, содержащих юридические нормы, - нормативных актов (законов, указов,
постановлений и т.п.);

3) судебное право, состоящее из конкретных решений (принимаемых судебными


органами и приобретающих характер образцов для решения других аналогичных дел).

5. Характеристика государственной власти и социальных норм общества.

Государство - сложная политико-правовая форма организации общественной


жизни. Оно призвано служить средством управления общественными процессами (защита
прав и законных интересов граждан, обеспечение законности и правопорядка,
безопасности граждан и общества).
Государство есть продукт возникновения и развития человеческой цивилизации.
Процесс становления государства имеет место лишь на определенном этапе развития
человеческого общества. В результате эволюционного развития человечество выработало
для управления общественными процессами систему определенных правил поведения,
устанавливаемых публичной властью.
По мере усложнения социальных связей эти социальные нормы и институты
политической власти принимают более сложные формы.
Предпосылки возникновения государства лежат в природе самого общества.
Общество - это определенный тип отношений и связей между людьми (социальных,
экономических, политических, духовных, юридических и т.д.), объединенных
территориально, в рамках которых удовлетворяются их основные жизненные интересы и
потребности (обеспечение прав и свобод, безопасность и др.). Необходимость
реализовывать и обеспечивать эти потребности является предпосылкой для
возникновения и существования государства. Охрана общественно значимых интересов,
определяемых необходимостью нормального социального существования и развития
человека, является задачей всего общества, условием его стабильного функционирования.
Упорядочение в этих целях общественных отношений происходит при помощи
публичной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних отношениях.
Государственная власть обладает монополией на принуждение в случае нарушения
законов и имеет для реализации этих полномочий систему специальных органов
(государственный аппарат). Властные решения, исходящие от публичной власти, имеют
общеобязательный характер и подлежат исполнению. Таким образом, мы видим, что
государство возникло и упрочилось в поисках обеспечения внутреннего порядка и
внешней безопасности. Еще Аристотель говорил, что государство создается "ради
прекрасной жизни".

Причины, или условия, формирования государственности заложены в самих


общественных отношениях. Первоначально на заре своего возникновения социальная
организация основывалась на присваивающем хозяйстве (охота, рыболовство и
собирательство, т.е. на присвоении готовых продуктов). Человек удовлетворялся теми
продуктами, которые он находил в природе.
Постепенное развитие человеческого общества привело к тому, что в результате
так называемой неолитической революции начался процесс перехода общества от
присваивающего хозяйства к производящему. С этого времени охота, рыболовство и
собирательство постепенно стали заменяться земледелием и скотоводством, возникли
металлургия и металлообработка. По данным археологии и этнографии, этот процесс
продолжался у разных народов несколько тысячелетий. Продукты земледелия и
скотоводства, производимые первоначально для собственных нужд, начали производиться
в количестве, превышающем потребности самих производителей.
Овладение культурой земледелия, скотоводства и обработки металла дало толчок к
дальнейшему развитию производительных сил, в связи с чем возник избыток продукта
(прибавочный продукт), т.е. начался процесс первоначального накопления капитала и
появления частной собственности, что создавало возможность привлечения
дополнительной рабочей силы для развития своего производства.
Постепенно развивались обменные отношения между товаропроизводителями.
Продолжался дальнейший процесс общественного разделения труда и его специализация
по отдельным отраслям производства, что способствовало быстрому прогрессу
хозяйственных отношений, развитию ремесел, искусства, письменности, возникновению
первых городов. Постепенно с развитием имущественных отношений начала усложняться
структура общества. Появились социальные группы, общности, имеющие свои интересы и
особенности.
Имущественная и социальная дифференциация развивалась параллельно с
функциями управления общественной организацией. Важное место в такой
дифференциации занимали военные вожди и жрецы, которые имели большое влияние на
общество. Благодаря развитию ремесла и торговли возникли сословия ремесленников и
купцов.
Усложнение общественной жизни потребовало более совершенной формы ее
организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые
занимались функциями управления (обеспечением порядка в обществе, охраной
собственности и т.д.). В механизме регулирования общественных отношений особую роль
играет государство как важнейший политический институт, выполняющий необходимые
для общества социальные, политические и юридические функции. Известный русский
юрист П.И. Новгородцев писал, что "государство не есть только классовое господство, это
прежде всего публично-правовое регулирование частной и общественной жизни" .
Государство как одна из форм политико-юридической организации общественной
жизни характеризуется следующими основными признаками.
1. Народ. Государство есть союз людей, организованный на началах права на
единой территории. Но не всякий союз людей образует государство. Этот союз людей
прежде всего должен иметь единый общий интерес. Таким общим интересом для всех
граждан государства является усовершенствование совместной жизни посредством
установления и поддержания справедливого правопорядка. Государственный союз
основан на началах права.
Граждане государства обладают субъективными публичными правами и являются
субъектами публичных обязанностей. Публично-правовой союз граждан с государством
определяется законодательством каждой конкретной страны самостоятельно.
2. Постоянным признаком государства является наличие определенной
территории, т.е. территориальная организация государственной власти. Территориальная
организация государства означает, что его власть распространяется на определенную
территорию, которая находится под юрисдикцией государства. В государственно-
организованном обществе на смену принципу кровно-родственной организации населения
пришел принцип его территориальной организации. Население, проживающее на
территории государства, становится гражданами данного государства или подданными.
Юридически только граждане входят в состав государства и обладают всеми
гражданскими и политическими правами (правом избирать и быть избранными в
представительные органы государственной власти, занимать должности в органах
государственной власти, осуществлять определенные виды деятельности и т.д.).
Государство обязуется обеспечивать граждан всеми правами и свободами как внутри
страны, так и за ее пределами. Основные права и свободы человека и гражданина должны
быть законодательно гарантированы государством. Однако государство, признавая права
и свободы человека, обязуется защищать также права и свободы иностранцев и лиц без
гражданства.
Важнейшим признаком государства является наличие публичной власти, которая
учреждается народом и выступает от его имени. Публичная (государственная) власть
предполагает особую группу людей (управленцев), призванных осуществлять задачи и
функции государства. Объективно необходимой функцией государственной власти
является упорядочение общественной жизни, общественных отношений. Отнюдь не
всякая власть - управленческое благо. История знает много примеров, когда
государственная власть нарушала права и свободы личности. Власть эффективна, когда
действует в согласии с управляемыми субъектами. Властные полномочия государства
ограничены, во-первых, правами и свободами, принадлежащими его гражданам, и, во-
вторых, властными полномочиями других государств.
Сама цель упорядочения общественных отношений (стремление к порядку) может
достигаться и антиправовыми средствами. Однако, стремясь к порядку, они
самоуничтожаются, лишив себя всех прав и свобод, своей личности. Из этого следует, что
сама власть нуждается в таком ценностном регуляторе, как право. Право - основа власти,
основа деятельности государства, т.е. организация государственной власти должна быть
основана только на правовых началах, а ее деятельность - в рамках права (правового
закона).
3.Государственная власть, в свою очередь, характеризуется следующими
признаками. Во-первых, для осуществления своих функций и задач она имеет свой
аппарат управления, который призван осуществлять функции управления обществом с
помощью специальных государственных органов. Осуществление государственных
управленческих функций является их профессиональной деятельностью. Во-вторых,
публичная власть является представительной, которая осуществляет свою деятельность от
имени народа. В-третьих, признаком публичной власти является ее легитимность.
Феномен легитимности государственной власти - признание народом права управлять им
и согласие подчиняться этой власти. Необходимо отличать легитимность власти от ее
легальности. Не всякая легальная власть является легитимной.
4. Налоговая и финансовая системы. Государство устанавливает систему налогов
и сборов для формирования государственного бюджета. Затем оно распределяет эти
средства на различные общественные нужды, в том числе на содержание
государственного аппарата, который занят только управленческой деятельностью, а также
на содержание социально не защищенных слоев населения.
5. Суверенитет. В юридической и политологической литературе государственный
суверенитет трактуется как верховенство государственной власти на своей территории и
ее независимость в международной сфере.
Верховенство государственной власти внутри страны означает:
- распространение ее властной силы на всех граждан и организации, обязательность
решений органов государственной власти для других субъектов правоотношений;
- только установленные государством правила поведения признаются
общеобязательными и обеспечиваются системой юридических гарантий;

- возможность применения мер государственного принуждения в случае


совершения противоправных деяний.
Самостоятельность и независимость государственной власти выражается в ее
исключительном праве свободно решать свои задачи и выполнять свои функции в рамках
права.
Государственный суверенитет следует отличать от суверенитета народа. Хотя
они и тесно связаны между собой, но представляют различные исторические и
общественно-политические явления. Государственный суверенитет возникает вместе с
государством, а суверенитет народа основан на признании всего граждански
правомочного населения той или иной страны единственным источником
государственной власти. Народный суверенитет - источник государственного
суверенитета. Суверенитет государства ограничен суверенитетом народа, которому и
принадлежит высшее право определять экономическую, социальную и политическую
систему страны.
Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы
государственной власти и органы местного самоуправления. А высшим
непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные
выборы. Представительные органы государственной власти осуществляют властные
полномочия от имени народа.
Следовательно, государственный суверенитет - это ограниченная правом власть
как внутри страны, так и в международных отношениях, осуществляемая от имени
народа.
На современном этапе развития цивилизации государственный суверенитет имеет
свои пределы, которые во внутренней жизни государства определяются притязаниями
других субъектов права, а в международных отношениях - рамками международного
права. В настоящее время в современном интегрированном мире все чаще признается, что
международное право, международное сообщество и международные организации могут
и должны вмешиваться во внутренние дела государств, если власть грубо нарушает права
и свободы человека, права и свободы малых народов и национальных меньшинств. Это
зафиксировано в целом ряде межгосударственных соглашений, прежде всего в Парижской
хартии для новой Европы и ряде других. Ярким примером этого является ограничение
суверенитета государств Европейского союза рамками права Европейского союза.
6. Система права. Государство - это не просто союз людей, объединенных
территориально, но и правовой союз, организованный и действующий по правовым
нормам. Государство, устанавливая систему общеобязательных правил поведения,
регулирует и упорядочивает существующую систему общественных отношений. Наличие
правовой системы - юридически оформляет государственную власть, и тем самым делает
ее легитимной. Система права определяет юридические рамки и формы осуществления
функций и задач государства. Все субъекты права (в том числе и государство)
функционируют в рамках правовых норм.
Таким образом, государство - это территориально организованная публично-
правовая общность населения, построенная на началах власти и осуществляющая свою
деятельность на основе права с помощью специального государственного аппарата.
Государство как феномен общественной жизни можно понимать в различных
аспектах. В институциональном смысле государство - это система органов
государственной власти и учреждений, действующих на основе права. В этом смысле
государство выступает как равноправный субъект правоотношений.
В публичном смысле государство - универсально значимая власть, призванная для
охраны прав и свобод личности, обеспечения безопасности граждан и общества в целом,
установления законности и правопорядка.
В функциональном смысле государство - способ регулирования и упорядочения
общественных отношений.

6. Сущность, содержание и форма права.

Право, как качественно своеобразное целостное образование, имеет свою


специфическую форму. Если под сущностью и содержанием права олицетворяется все то,
из чего состоит право и чем характеризуется его природа, то формой фиксируются его
очертания и границы, способы проявления вовне, самостоятельного существования,
упорядочивания и функционирования.
Соответственно, под формой права следует понимать организацию его
собственного содержания, способы существования, проявления, упорядочения и
функционирования такого содержания.
Форму права нельзя смешивать с более широкой категорией - с правовой формой
вообще. Первая из этих категорий соотносима только с самим правом непосредственно,
вторая - со всеми правовыми явлениями в целом.
В специальной литературе справедливо различаются внутренняя и внешняя
формы . Причем чаще всего под внутренней формой подразумевают систему права,
структуру содержания или систему права и его структуру, а под внешней формой -
источники права, систему нормативно-правовых актов и систематику права, его
кодификацию. Эти суждения, по-видимому, нуждаются в некоторых уточнениях.
В частности, содержание права внутренне организовано в виде множества
перекрещивающихся систем и структур, образуемых по разным признакам, и его облик
меняется в зависимости от этих признаков, уровня и характера связей между элементами
системы и структуры. Его внешнее устройство тоже многогранно, представлено в виде
опять-таки различных систем нормативных источников, имеющих часто неодинаковые
структуры и группируемых по целому ряду признаков.
Кроме того, как во внутренней, так и во внешней форме права далеко не всегда
однопланово само соотношение системы и структуры. Например, на отраслевом уровне
его внутренняя форма выражена преимущественно в виде структурированной системы, а в
рамках отдельных правовых институтов и норм, наоборот, скорее в виде
систематизированной структуры.
Кодифицированные юридические акты имеют и структуру, и систему, тогда как
применительно к некоторым простым нормативно-правовым актам, небольшим по
объему, можно говорить только об их структуре.
Учитывая эти соображения, целесообразнее понимать:
 под внутренней формой права такую организацию его собственного
содержания, которая выражается в виде различных систем и структур,
обнаруживаемых при обозрении его изнутри;
 под внешней формой - наружное устройство права, представленное
через различные нормативные источники в систематизированном виде.
Обе формы права детерминированы социально-экономическими, политическими,
духовными и историческими факторами, в реальной действительности тесно
взаимосвязаны. Нередко эти формы берутся в единстве, как это делается, например, при
исследовании «семейств» права в современном мире, различаемых по особенностям
национальных правовых систем тех или иных стран, при анализе федеративного
устройства права многонациональных стран. Такая же картина наблюдается в построении
содержания права по формуле: нормы Основного Закона государства, нормы текущих
законов, нормы подзаконных актов и т.д.
Сказанным, однако, не умаляется значение проблемы разграничения внутренней и
внешней форм права. Для решения некоторых важных вопросов, особенно в пределах
одной национальной системы права, внимание неизбежно сосредоточивается то на
внутренней, то на внешней его форме.
При изучении соотношения, с одной стороны, консолидированных в праве норм, с
другой - нормативно-правовых актов, эти формы не только обособляются друг от друга,
но и сопоставляются, сравниваются между собой.

7. Право и фундаментальные ценности общества


Общество как форма общения, продукт взаимодействия, совокупность жизненных
отношений и система жизнедеятельности людей, их общностей и образований.
Гражданское общество - цивилизованное общество свободных людей.
Государство в структуре жизнедеятельности общества. Гражданское общество как
основа формирования и функционирования правового государства.
Право как средство выражения и признания свобод и возможностей членов
общества. Взаимосвязи между правом и государством.
Способы государственно-правового воздействия на процессы, происходящие в
обществе.
Государство и личность. Понятие человека, гражданина и личности. Концепция
прав человека: история и современность. Естественные и неотчуждаемые права личности.
Декларация прав и свобод человека. Политические, социально-экономические и
культурные права. Система гарантий прав личности. Обязанности граждан. Их
ответственность.
Роль права и государства в достижении социальной защищенности людей, их
общностей и образований в обществе. Демократические основы конституционного
регулирования правового статуса человека и гражданина в Молдове.

8. Определение права. Точная терминология.


На определенном этапе развития общества в человеческом коллективе возникает
необходимость урегулирования общественных отношений. Данная функция отведена
праву.
Понятие права многозначно. Необходимо выделить следующие значения, в
которых возможно толкование термина право:
1) право – это совокупность общеобязательных для всех членов общества правил
поведения, оформленная в виде юридических норм;
2) право как неотъемлемая принадлежность индивида, субъективное право
(например, конституционные права – право на труд, право на жилище и т. д.).
Таким образом, в науке правоведение право рассматривается как совокупность
установленных государством общеобязательных норм, регулирующих общественные
отношения, выраженных в официальной форме и обеспеченных государственным
принуждением.
Значение права очень велико: оно регулирует отношения в обществе в сферах
экономики, политике и иных отношений; защищает законные права и интересы граждан.
Именно право выступает в качестве нормативной основы законности и
правопорядка, всей правовой системы общества.
Признаки:
а) нормативность, общий характер, общеобязательность, так как посредством
применения права в обществе устанавливаются единые и постоянные правила поведения
всех членов общества;
б) формальная определенность, так как право находит свое выражение в законах и
иных предусмотренных законом источниках. Право на их издание и контроль за их
исполнением принадлежит государству.
Функции права соответствуют функциям государства. Исходя из этой аналогии,
согласно первой классификации можно выделить экономическую, социальную,
экологическую и другие функции.
Если же исходить из специфических признаков права и способов воздействия на
общественные отношения, то выделяют следующие функции:
1. Регулятивную – реализуется через закрепление общественных отношений в
нормативно-правовых актах. Но при этом обеспечивается свобода и организованность
общественных отношений;
Регулятивная функция права реализуется следующими путями:
1) путём закрепления этих отношений в нормативно-правовых актах. Правовые
нормы придают общеобязательную форму тем отношениям, которые составляют основу
нормального функционирования общества;
2) путём обеспечения высокой степени свободы и организованности общественных
отношений, способствования их непрерывному совершенствованию и развитию.
2. Охранительную – она ориентирована на охрану положительных правоотношений
и пресечение противоправного поведения.
Охранительная функция реализуется через установление запретов на совершение
противоправных деяний.