Medidas cautelares

Enviado por einstein alejandro morales galito

Concepto
Síntesis histórica
Naturaleza de las medidas cautelares
Ámbito de las medidas cautelares
Clasificaciones
Efectos de la medida preventiva en relación al solicitante
Medidas cautelares en el derecho comparado
Bibliografía
Concepto.

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe,

significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En
el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el
legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede
burlada en su derecho.

Síntesis histórica.

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como

se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas
instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de
hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el
acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el
objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las
acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis
actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor
de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba
determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del
magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía
entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o
alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y
del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el
precio.

También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado

en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que
desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones
fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de
esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en
presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban
las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al
juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la
fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma
que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda

Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la

contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni
deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el
estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede
encontrar un símil con las medidas preventivas actuales,
particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el
secuestro.

En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas",

sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la
Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el
demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la
enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el
precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido
conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al
secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la
cosa sobre la cual versa la litis. Así mismo, sobre la medida del arraigo
dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos
del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación
en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia
regían las pragmáticas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno
español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de
Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete
Partidas; tal lo disponía de manera expresa la Ley del 13 de mayo de
1825, la cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la
República; ésta

Ley tampoco previo de modo especial las medidas preventivas: las, dejó
sujetas a la legislación española, salvo la disposición que preceptuaba
que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con
prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito,
o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesión de bienes, que
era una especie de arraigo. Ya Venezuela en función de República dictó
en 1836 el primer Código Procesal, el cual contenía un título
denominado "De las Incidencias"; en este Título se comprendían las
excepciones dilatorias, recusación de funcionarios, competencias,
secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de bienes y de la espera y
quita. Esta disposición del Código arandino vino a servir de base a la
futura legislación procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es
bueno observar que exigía, para que se pudiera conceder la medida de
secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de
la deuda u obligación por medio de información sumaria; la medida
podía pedirse en cualquier estado de la causa y procedía:

1 °) cuando había temor de que el demandado pudiera ocultar o

desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere
responsabilidad; 2°) en el caso de que el marido malgastara la dote u
otros bienes de su mujer; 3°) cuando pedía el hijo desheredado por su
padre o madre la parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba
entre coherederos sobre la herencia; 5°) en el caso de que sea dudosa
la posesión de la cosa litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa,
reclamen la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente
auténticos; y 7°) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la
cosa litigiosa fuere apelada por éste y no diere fianza para responder de
la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo,
podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y
consistía en la obligación de éste de presentar bienes propios o una
fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos para
responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el
demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del
juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la
República

Se establecía también en el Código de Aranda el derecho del demandado

a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran,
de haber sido acordados, mediante la prestación de fianza a satisfacción
del actor.

El código de 1873, efectuó sensibles modificaciones en la materia de las

medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro
judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del Secuestro Judicial, arraigo y
afianzamiento" y agregó que el secuestro o embargo judicial se podía
pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o después de la
litis contestación y, que constara el derecho aunque sea por declaración
de testigos.

En la enumeración de los casos en que procedía esta medida se hicieron

también modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o bien, si
el demandado lo fuera por la cosa raíz que está gozando sin haber
pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes determinados, si estos
han desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el secuestro se
practicaría en bienes equivalentes del demandado. El Código del 73 fue
derogado por el de 1897, el cual cambió la denominación del Título
sobre la materia, asi: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y
otras, y de la Tercería".

Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias, que

había dejado en el Título de las incidencias el legislador del 73 e
introdujo el calificativo de precautelativas y quedó expresa la intención
de no considerar como incidencia la Tercería. Al modificar el Código del
97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida
denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre
de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería".
Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra
precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó
"y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además
el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también
sufrió cambio importante; exige este Código "que se acompañe un
medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del
derecho que se reclame"; de este modo el fumus bonijuris o sea la
presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente:
no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.

Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el

articulado que regula el procedimiento para la obtención y ejecución de
las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil vigente
(1987), son relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que
ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando asi, las lagunas
legales que se producían en el ordenamiento anterior, tal como se irá
evidenciando a lo largo del presente trabajo.

NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva

definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son
provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial
posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra
Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que
hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la
materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los
cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las
providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas
que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no
existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita
derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal
porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda
distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de
la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra
sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede
esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace
relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos",
pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en
que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios
a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente
declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de
aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es
homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de
ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones,
que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una
clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos
no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia
única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda
catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela
jurídica.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es

contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de
las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por
eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o,
preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas
cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las
medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según
antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.

¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que

a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía
procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como
categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las
transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse
más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio
ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos,
sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al
que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento
diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es
su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son
nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas;
instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la
providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los
servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a
espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La
providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que
definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el
concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando
ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Paréceme
que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse
en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que

el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la
medida cautelar; y yo diría aún más, que es hipotética también en la
hipótesis que se dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En este
caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y eventual. En
los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos —subsidiariedad,
adjetividad, vicariedad—, que al igual que el término instrumentalidad,
significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.

Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia

cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no
ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior;
segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro
causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y
tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la
providencia de mérito subsecuente.

Objeto de las medidas cautelares.

Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la

composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del
desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición
definitiva (Carneluttí).

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos

de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer

la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia
de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la
especulación con la malicia.

Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una

eventual resolución judicial.
Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del
órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier
tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para
asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para
seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un
anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la
defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia
de los jueces".

La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se inclina por establecer el

objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico.

Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la

soberanía del Estado, en su mas alto significado, que es el de la justicia,
se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".

ÁMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este estudio las

fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone
solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter
cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea
muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor
claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del
ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de
figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el
concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas,
si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o
por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país,
desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre
la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares
las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la
ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a
otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este
criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la
función ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada que, a la
par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las
numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto
ejecutivo sino declarativo.

Como hemos dicho anteriormente al hablar de la naturaleza jurídica,

CALAMANDRE1 ha demostrado la independencia de su esencia de los
efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo
tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar
autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están
preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a los
procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la
actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición,
conservación (función cautelar) y ejecución.

Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cumplimiento de las

obligaciones alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2°
del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida cautelar,
porque su función es eminentemente satisfactiva del derecho
alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no haya arrojado
certeza oficial sobre la existencia de la obligación alimentaria. El
legislador ha preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del
pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si a la
postre resulta que el demandado no está obligado a pagar alimentos,
otorgando de inmediato la manutención necesaria a los menores.

Ahora bien, los restantes ordinales del artículo citado preven medidas de
aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de la ejecución ya
actualizada, que pignoran los bienes del obligado, ateniéndolos al
cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, de
modo de recabar bienes para pensiones a vencerse y asegurar su
entrega periódica al beneficiario. Estas medidas sí son de naturaleza
cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial definitiva del
derecho alimentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad
consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la
incertidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.

Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de

amparo, restitutorio y prohibitivos que establece nuestro Código de
Procedimiento en las querellas interdíctales, son medidas cautelares que
se encuentran ínsitas dentro del tercer grupo de la clasificación de
CALAMANDREI antes señalada.

La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera,

el procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio de
conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela, del derecho del
querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de
ambas partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que
ha traído la controversia, la confirmación o revocación del decreto
interdictal primitivo.
Este decreto primitivo dirime la relación jurídica de fondo y satisface el
derecho reclamado pero provisionalmente, porque está supeditado a la
fase posterior y no puede convertirse por sí mismo en definitivo; pero
con todo, exige prima facie —dada la gravedad de sus efectos— la
certeza de los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786
CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que
solamente requieren una presunción grave, y suponen un simple juicio
de probabilidad (35).

El decreto de interdicción provisional a que se refiere el artículo 396 CC

en su segunda parte es, igualmente, una medida del tercer grupo de
CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la
pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta
el momento en que el fallo definitivo de interdicción, que pone fin al
procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que
administre los bienes y represente al entredicho. También resuelve
provisionalmente la litis el caso sumamente interesante del artículo 125
del mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o de
cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos fuere
menor de edad, dictar la separación de los esposos, en los juicios en que
se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha
medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida
definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulación. Otro
tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de
que habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de tutor,
pro tutor y suplente de éste; y en lo referente también, a la posesión
provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artículo
426 CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisional de la litis
en los actos de fijación del lindero provisional en el juicio de deslinde, y
ocupación previa en el procedimiento de expropiación por causa de
utilidad pública o social. La fijación del lindero provisional la hace el juez
con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las
partes, motivado por la única circunstancia de haberse actualizado el
peligro de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes.

La oposición supone la conversión de la fase ejecutiva inicial del

proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del juicio
ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción definitiva de la
prestación amerita una solución, también jurisdiccional, pero interina,
que disipe la incertidumbre e inseguridad jurídica bajo las cuales se
encuentra el propietario demandante, y ¿por qué no?, los colindantes
que han sido llamados al juicio.

La ocupación previa que establece el artículo 51 de la Ley de

Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satisface igualmente
la pretensión de parte, pero en este caso sólo la del expropiante, y
siempre en desmedro o a costa del expropiado.

En el presente caso de medida cautelar, como en todos los anteriores,

existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante,
urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su
vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la
necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser
antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por
causa del lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que
sea procedente la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial
califique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública,
enumeradas en el articulo 11 ejusdem, y se verifique la previa
consignación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual
tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse
en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble. Estos
requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupación provisional,
son asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a
asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una
sentencia intrínsecamente justa.

CARACTERÍSTICAS:

Además de la característica esencial de las medidas cautelares (la

instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros
rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a
obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de
la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de
las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y
variabilidad, que deseguida veremos, son propiedades de la medida
cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia
definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la
instrumentalidad.

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y

cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas
cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina
estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a

la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos
abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de
un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar
comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La
provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una
consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da
inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la
provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria
de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia
cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de
aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto
determinado de carácter permanente.

Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la

diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que
no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e
incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de
antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad
para significar lo provisorio.

Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una

providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen
conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su
existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que
respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ (20), para
designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque
siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el
derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el
concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o
adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias
materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de
manera irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un juicio,
siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra No 64) una manifestación
del carácter de Judicialidad. Esta característica permite también
distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra No
23).

Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas

dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus,
según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la
medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron.
Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho
que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es
la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se
reducirá (21) o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los
bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener
adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia
definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán ¡goales
a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del
derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal
en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe
impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia (22). De
esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es
decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y
coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable. peligro de pérdida o
desvalorización o si los gastos de depósito no guardan relación con su
valor.

La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres

casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse
la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio
origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado
provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al
desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un
derecho inexistente;

b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia

y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la
justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta
adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas
preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria
posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información
del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que
decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser
revocada por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589
CPC).

Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las

providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que
intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente
suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación
entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de
la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero
mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante
todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es,
de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la
nece-saria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario"
(23). La cuasa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro
en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en
la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales
hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por
ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma
parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares
(provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción
definitiva del derecho sustancial.

No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida,

puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos
posteriormente (Cf. infra No 72). Este carácter de urgencia presenta dos
manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites
para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el
conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho
reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta
que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del
solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un
centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza
y no es respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua
después.

Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar

obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe
ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con
los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar retardos y
trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en
los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal
sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y
secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas
preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente
mediante la suspensión provisional del principio
Bilateralidad de la audiencia.

Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas

ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de ambos es
suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo tiene establecido el
legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitación
para .obtener el decreto v ejecutar la providencia. No debe entenderse
que la característica de urgencia de las providencias cautelares debe
erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley
exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de
insolvencia en el caso de las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1
099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir que sea la intención de la
ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe
a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante,
en el concepto de medida cautelar (24).

De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de

interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una
u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales,
sociales, económicas y polí-ticas) que prevé la Constitución Nacional,
teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en
presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de
plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC)
es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el
que tiene carácter provisional revocable.

Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del

contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción
preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la
eficacia de la administración de justicia (Cf. infra No 34).

Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preventivas

constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda
a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así
como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y
menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de
derecho singular y como tales de interpretación restringida v su
aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se
encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las
sanciona.

Esta nota característica de las medidas cautelas reside ahora

fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez a los fines de la
prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la
taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N°
28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder
cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio. El
carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el
parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual "el tribunal podrá
autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la
lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se
entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de
la imparcialidad" (art. 23 CPC).

La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de

equidad tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto
(epiqueya), la solución satisfactoria, también en sede cautelar
provisional, que el caso reclama. (Cf. infra N° 78 sobre la legalidad y
legitimidad del acto discrecional). La limitación al derecho de propiedad
o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca
será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la
fundamentación probatoria nece-saria, las medidas conducentes a lograr
la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la
prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la
proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa,
aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o
enervamiento de un derecho).

No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los

casos no tipificados por el legislador como medidas preventivas
reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o
analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la
legalidad y no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el
juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos
distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no porque la
interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o
referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej. las dos
soluciones concretas que proponemos infra núms. 39-a y 52-a).

CLASIFICACIONES.

En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación. Unos

limitan las medidas cautelares a las providencias que actúan una función
jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban
todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la
función declarativa, ejecutiva o constitutiva.
En el primer grupo se inscribe, la clasificación de GUTIÉRREZ DE
CABIEDES, la cual tiene importancia práctica para discernir el tipo de
ejecución que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de
vista teórico —dice— se pueden clasificar las medidas cautelares
atendiendo a que la obligación sea; 1) De dar cosa genérica (dinero); 2)
De dar cosa específica:

2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26).

Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obligación de dar

una suma de dinero, el procedimiento de ejecución es el más
dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos,
a menos que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de
dar una cosa especifica, el mandamiento de ejecución consiste en
entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según 'la sentencia
(art. 528 CPC). La prevención en las obligaciones de hacer o no hacer
puede revestir un doble carácter, según se pretenda evitar la
magnificación del daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786
CC) o garantizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529
CPC y 1.266-1.268 CC).

COUTURE las clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro conocimiento,

que no tienen ni suponen ninguna coerción; su objeto tan sólo es
declarativo, como sería ejemplo las diligencias preparatorias a la
demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de
conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional: son las
que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible.
Cita como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del
inmueble, interdicción del deudor, administración judicial de la
comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del
crédito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de
heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando
—según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia
del derecho real o de crédito; da como ejemplos el embargo, el
secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución anticipada, cual es el
embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento.

Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de colación,

supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas cautelares
negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado
de cosas existente para evitar el daño que implica la modificación: no
anticipan la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo.
Ejemplos, prohibición de innovar, prevención en las acciones de obra
nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son
las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las
restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no encuadra
dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de
contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan
tanto en favor del demandante como del demandado.

La división que hace ALSINA consta de cuatro grupos; a saber: a) las

que tienen por objeto la conservación de una prueba a los efectos del
juicio ordinario, v.g., la constatación de un hecho por peritos, deposición
de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a ausentarse.

Son las medidas de puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las

que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo
preventivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y
gravar, anotación —registro— de la litis, intervención judicial —
nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) comprende
aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño
irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provisorios,
prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace del Derecho
romano que establecía la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no
pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definición en este
grupo es eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el
retardo, característica de las medidas cautelares en general; d) la
caución que se exige para obtener la ejecución provisoria de un acto,
incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para
constitución de embargo.

La clasificación de GOLDSCHMIDT comprende cuatro especies: 1°, el

embargo preventivo que tiende al asegura-miento de la ejecución
forzosa de créditos en metálico o susceptible de ser reducidos a
metálico, que hace hacer un derecho —según expresa— de garantía
pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no con fines de pago inmediato, sino
de aseguramiento, pudiendo convertirse en embargo definitivo
susceptible de ejecución. 2°, las medidas provisionales que tienden a
asegurar la ejecución futura de cualquier exhibición o devolución de
cosas, cesión de inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor.
3°, medidas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación
provisional de una situación de hecho, que de no regularse tendría
consecuencias irreparables, como es el caso de posesión, protección de
bienes en interdictos, uso de servidumbres, retención, separación
provisional de los cónyuges en divorcio. 4°, las medidas provisionales
que tienden a satisfacer necesidades primarias, mediante una condena
provisional a prestaciones periódicas o por una sola vez, y comprende
los casos de alimentos, litis-expensas, gastos de atención médica.
PODETTl, al comentar el Código mendocino adoptó una clasificación
tripartita: medidas que tienden al aseguramiento de la ejecución
forzosa; medidas que persiguen el mantenimiento de un estado de
cosas o la seguridad e integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los
derechos de los interesados (Medidas para asegurar la paz); y, medidas
que tienden a satisfacer necesidades primordiales o preservar de daño a
la persona o a los bienes. La primera especie coincidía con las dos
primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y con las medidas
negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto tipo de la clasificación
de GOLDSCHMIDT.

No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su división anterior,

proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular una sistematización
sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia v finalidad),
en tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1°)
medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y
b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2°)
medidas para asegurar elementos de prueba; 3°) medidas para
asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción
de sus necesidades urgentes" .

Esta clasificación tiene significativa importancia práctica para los efectos

de realizar una sistematización legislativa. La clasificación de
CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el contrario, una
significación doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se
utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y ejecución).

La clasificación que hace CALAMANDREI en su citada obra Introducción

al estudio sistemático de las providencias cautelares, que, a más de lo
dicho también es finalista como necesariamente ha de ser toda
clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro grupos que
encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor
hace hincapié en ratificar en cada uno de ellos la relación de
instrumentalidad hipotética o genérica que presentan con la providencia
principal.

Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.

a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias anticipadas",

con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se
trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o
negativas que podrán ser utilizadas después en el eventual proceso y en
el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias
anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte
del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo
si existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítese en
todas las divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los casos de
justificativo para perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-
constituido, presentan las dos notas características: preservación de una
prueba y relación directa al juicio de conocimiento.

Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de medidas viene a ser en

nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada de una prueba
"cuando haya temor de que desaparezcan algunos medios de defensa
del demandante" (art. 675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacerse
con las garantías del contradictorio mediante la citación previa de la
parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en el futuro juicio.

b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar

el resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la
dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos
típicos son nuestras medidas preventivas.

Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra,

tiene su comienzo en la demanda admitida v su final en el remate con la
respectiva adjudicación y satisfacción plena.

Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes:

La de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la

sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias
anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de
conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase
ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a
la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido.

c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se

dirime interinamente una relación controvertida en espera de que a
través del proceso principal posterior se perfeccione la decisión
definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razón de
ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el
retardo, daño referido más a la persona misma que a sus bienes.

Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo, restitutorio y

prohibitivos, en cuanto al decreto primero, provisional.. Su mayor
peculiaridad consiste en que satisface provisionalmente el derecho
subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los otros tipos de medidas
cautelares. La diferencia entre las providencias cautelares de este tercer
grupo y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente (ut
supra No 3), consiste en la relación de instrumentalidad, o
concretamente en la provisoriedad. Ambas son satisfactivas de la
relación jurídico-material, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a
convertirse en definitivas.

d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya

denominación revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la
imposición por parte del juez de una caución; la prestación de la cual se
ordena al interesado como condición para obtener una ulterior
providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas de cautela del
procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela)
o para neutralizarlas (cautela sustituyente).

EFECTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA EN RELACIÓN AL SOLICITANTE.

Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el

efecto de suspender el derecho a disponer la cosa, y que incluso el
embargo suspendía los tres atributos del derecho de propiedad, aun
cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto
pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto
al solicitante de la medida? En virtud del ejercicio de la providencia
cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida y haberla
decretado y ejecutado, previo un suscinto juicio de apreciación, se
entabla una relación entre el solicitante de la medida y los bienes que
han quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la
situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos bienes.

Esta es una relación con un contenido concretamente finalista, como lo

es el contenido de toda tutela cautelar, porque el propósito de pagarse
el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos están
preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se
actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la
inmediación del juez.

Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela

jurídica preventiva del Estado, acorde con la función conservativa de la
actividad procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da la ley
a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una medida
preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del
derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de
asegurar una determinada situación, independientemente de la futura y
eventual satisfacción efectiva de su derecho material. La tutela
preventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los
bienes, sino tan sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago futuro,
que de por sí es una prerrogativa única para el solicitante, de la que no
gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de ser la
prenda común de los acreedores, para convertirse en la prenda
específica del acreedor-prevenido.

En base a lo dicho podemos observar que existe una gran similitud,

aunque no plena identidad, entre los efectos de la prenda, y el derecho
que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente.
La pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración inmobiliaria
(anticresis) producen también un derecho de preferencia sobre los
bienes gravados al afectarlos a la satisfacción del acreedor pignoraticio.
La prenda sin desplazamiento es similar en sus efectos a la prohibición
de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y
secuestro. Desde luego que existen diferencias entrabas figuras: la
prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en tanto que la
medida preventiva es una "garantía" (garantía jurisdiccional cautelar)
que nace judicialmente y en virtud de la ley; el contrato de prenda no
prevé sustitución unilateral del objeto por otro y la medida preventiva sí
prevé el procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas
diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de
ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.

Obsérvese además' que el contrato de prenda y la medida preventiva

son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas
para que puedan permanecer a través del tiempo sus propios efectos.
Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf. supra N°
23), hace notar la similitud que existe entre las medidas cautelares y
esos derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una
relación de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de
asegurar el pago de la acreencia; el contrato de prenda sería un caso
típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoración
se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoración, ya
antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del
secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior .

Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de

preferencia del ejecutante en prevención no es una prenda en todo su
sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el punto
que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos denominar
prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde
nace o en virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de la
acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse
pagar con preferencia a cualquier otro crédito (Cf. art. 549 CPC).

Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial de un inmueble

por causa de la prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo,
no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues ésta versa
siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector entiende el sentido
traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho
preferente, de origen no convencional, a la satisfacción de un derecho
de crédito con el valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.

La ejecución de la medida preventiva produce adicionalmente el efecto

de interrumpir la prescripción del crédito cuya cautela se pretende, a
tenor del artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la interrupción del
lapso trienal de perención de la instancia, puesto que "no comporta la
intención de activar la continuación del proceso principal hacia su
finalización" .

Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil Venezolano.

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe,

significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En
el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el
legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede
burlada en su derecho.

También se las ha denominado como precautelativas, asegurativas o

provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo
cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte
perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual
podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no
tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su
favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer
efectiva su pretensión, bien sea por que este se insolvente real o
fraudulentamente, o por que de uno u otra manera ha ocultado sus
bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurídico, están

previstas en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código de
Procedimiento Civil vigente.

Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adj etiva dispone que se decretarán por el

Juez sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo

(Periculum in mora);

En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la

morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que
unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que
se ha dado en llamar pericnlum in mora. Así, la jurisprudencia señaló
que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria,
surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o
menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".

Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser

realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual,
se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender con la
medida al cautelado, y no se requiera su intervención previa a la
resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación
previa.
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción
grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis
iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual

debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del
propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la
ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave
de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente
por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que
la ley o e! juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro
desconocido. Es la definición de Poithiery de Domat. El primero dijo, que
era "el juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de
una cosa mediante la consecuencia deducida de otra".

Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho

conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca
la prueba". Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio,
califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia
probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra ley que la presunción
debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es
un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de
deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se
trata de demostrar o deducir y el demostrado exista "un enlace preciso
y directo conforme a las reglas del criterio humano".

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un

procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible,
corresponde a la soberana apreciación del juzgador. Una jurisprudencia
italiana ha considerado graves, las presunciones "capaces de hacer
impresión sobre una persona razonable", pero, a nuestro ver, la
gravedad estriba en que la presunción, tenga tal grado de probabilidad
que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a
creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en
el proceso. La ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo
que, huelga todo comentario cuando la obligación demandada o "el
derecho que se reclame" esté plenamente probado. Suponemos de la
redacción legal, que el Código de Procedimiento Civil, solo comprende
en ese mínimum a las presunciones no establecidas por la ley, por lo
que, si emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse
únicamente en los casos en que se acepta la prueba testimonial,
conforme lo dispone el artículo 1.399 del Código Civil; fuera de este
supuesto la presunción quedará a la prudencia del Juez.

Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer la voluntad legal
en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para
producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho
que se reclama. Las presunciones hominis, son de tres clases: levísimas,
leves y graves; en las primeras, la convicción que arrojan es tan débil,
que sería un error inducir o deducir de ella un hecho cierto; en las
segundas, ya la deducción es más probable y en las terceras, las
deducciones son muy verosímiles. Por eso, nuestra Ley, en materia de
medidas preventivas, para que puedan acordarse, lo que ha querido es
que, al menos, exista una presunción del derecho que haga muy
verosímil su existencia.

Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre presunción grave del

derecho que se reclame, mediante el estudio comparativo de la
disposición vigente con la de los Códigos anteriores. Este precepto en
nuestra legislación procesal, nació en el Código de Procedimiento Civil
de 1836, el cual dispuso qué en cualquier estado de la causa se podía
acordar el secuestro o embargo judicial en los casos que previo, pero
cuando constara la deuda u obligación, a lo menos por información
sumaria.

Creyó, seguramente, el legislador de 1853, que era de exigir poco al

conformarse con una información sumaria, para acordar una medida de
tanta importancia como el embargo de bienes y de allí que al modificar
la IV, Título II de dicho Código del 36, exigiera mejor constancia del
derecho que se reclamara, para acordar las medidas preventivas
mencionadas, y al efecto, preceptuó entonces que la deuda u obligación,
constara por documento público o privada reconocido, o por confesión
de parte, o por justificación de testigos hecha con citación de la parte
contraria.

En cambio, el Código de 1863 fue más benigno y así solo requirió para
acordar el secuestro o embargo judicial, que la deuda resultara
probable, le bastó la presunción leve. De su parte el Código de 1873 se
conformó con la constancia del derecho, aunque sea por declaración de
testigos, cuando esta prueba es admisible. Los Códigos de 1880,1897 y
1904 en nada cambiaron la situación; fue el de 1916, el que estableció
el requisito de la constancia por un medio de prueba que constituya a
los menos presunción grave del derecho que se reclame. Parece que se
abusó de la constancia por medio de la declaración de testigos y el
legislador de 1916 quiso que hubiera más firmeza en la convicción que
debe tener el Juez sobre el derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley
procesal venezolana quiere, pues, que haya prueba plena del derecho, o
al menos, que el juez tenga un fuerte convencimiento de su existencia.
El legislador de 1916 volvió sobre los pasos del de 183 6, porque a
pesar de la redacción, esta ley exige la constancia del derecho, por los
medios de prueba legales, pero en cuanto a las presunciones de hombre
o sean las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las
levísimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es bueno aclarar
que, la medida preventiva no tiene como condición tanto la existencia
del derecho cuanto la apariencia del derecho. Como dice Calamandrei:
"Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición
cautelar se limita a todos los casos a un juicio de probabilidades y
verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función
de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del
derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad,
basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél
que solicita la medida cautelar. El resultado de esa cognición sumaria
sobre l'a existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no
de declaración de certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte
la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la
realidad ..."

La Doctrina Nacional agrega además como requisitos para su

procedencia, que debe existir un juicio pendiente. Respecto a este
punto, no obstante parecer obvia tal condición, hay que recordar que en
otras legislaciones se prevén medidas preventivas incluso antes de
comenzar el juicio (ver Derecho Comparado). Por último, se exige que la
petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el
Código de Procedimiento Civil. La parte que solicita la medida debe
comprobar los extremos de ley para su procedencia, esto es, el
Periculum in mora, y el Fumus bonis iuris.
El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez limitará las medidas ........ a
los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las
resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados
exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los
efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.
Este articulo, que sustituye al 731 del CPC derogado, es mas completo
ya que prevé las consecuencias de un exceso en los bienes que resulten
afectados por la medida aplicada, en cuyo caso el solicitante quedará
obligado a correr con los gastos que cause el depósito de los bienes que
serán liberados por el Juez al comprobarse el exceso, también deberá
pagar las erogaciones que s 3 hagan por el traslado de los susodichos
bienes al lugar donde fueron tomados y en general, los necesarios para
reponer las cosas al estado en que se encontraban al momento de
practicar la medida (Art. 592 CPC).

Cabe preguntarse lo que sucedería si el único bien disponible objeto de

la medida tiene un valor económico superior al monto de lo solicitado en
la medida, salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en cada caso
concreto, el Juez tendría que ponderar si dicha diferencia es de tal
magnitud que debería aplicar la "regla del exceso" o, si por lo contrario,
no considerarla. De conformidad con el Artículo 587 del CPC, "Ninguna
de las medidas..... podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean
propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en
el Artículo 599".

Si bien la redacción del artículo no deja lugar a dudas, en la Doctrina

Nacional, observamos posiciones encontradas, por una parte, RICARDO
HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene que "El embargo y la prohibición de
enajenar y gravar pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos
subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso el efecto impeditivo
de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese
objeto. ¿Por qué motivo?.

Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad del ejecutado

(Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra persona no se pueden
rematar ,.."

Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del criterio que tales medidas
pueden recaer sobre bienes que estén en posesión del demandado, al
igual como lo disponía el Código derogado en su artículo 382, ya que-
sostiene el autor-debe considerarse que el embargo de bienes muebles
debe realizarse sobre bienes que estén en posesión del deudor ya que
ella equivale a la propiedad, abona su posición aseverando que
corresponderá al tercero que se oponga a la medida probar lo contrario.

Ambos autores coinciden en que el Artículo 587 es aplicable al embargo

y a la prohibición de enajenar y gravar mas no al secuestro, por cuanto
en esta última medida, existe una presunción de propiedad del
solicitante o. que tiene un derecho in reñí en relación a ella, por lo cual
busca asegurar la integridad del bien o bienes objeto de la medida, por
lo que, en el caso del secuestro, sólo se requiere la posesión.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO.

El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas

cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos de un modo
general. Estas medidas son la anotación de la litis, la inhibición general
de bienes y la prohibición de innovar.
La primera de ellas está prevista en el art. 229 del Código Procesal de la
Nación (Argentina) en los siguientes términos: "Procederá la anotación
de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la
Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido
desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si
la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia
haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el
Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de
una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o reducción de
una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se califique a
ésta de anotación de publicidad.

Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser

reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan
el estado de la cosa inscrita ", según se ve, vgr., de los efectos que
asigna a la demanda registrada de separación de bienes el art. 177 CC.
Nuestro Código Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también prevé la
anotación de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana,
de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de
permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos
por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su
demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas
en la mencionada disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo
Primero" in fine Ley de Registro Público). El art. 605 CPC establece la
anotación registral del secuestro preventivo a los mismos fines que
estamos comentando.

La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código

procesal argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos
los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse
efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el
importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin
efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere
caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de
su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera
trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
general. No concederá preferencia sobre las anotadas con
posterioridad". Según expresa RAMÍREZ (42), esta medida "concierne
únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido
y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364;
C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por
embargar para que proceda su decreto, bastando la simple
manifestación de desconocerse bienes del deudor.

Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en particular, sólo

establece un derecho concurrente con los demás demandantes que en el
futuro solicite igual inhibición general, según señala in fine la norma
transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código
arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por
el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha
adquirido plena vigencia.

La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la

jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante
la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito,
no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea
trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al
que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de
hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...),
asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su retractividad al
tiempo de la demanda" (43). El art. 230 del código mencionado
expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de
juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro
de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o de
derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por
medio de otra medida precautoria".

La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para

los juicios reivindicatoríos presenta efectos similares a la prohibición de
innovar, en cuanto asegura la perpetuado legitimationis en el
demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en
el título registrado que pueda tener (Gf. itifra N° 39a).

En el caso de la legitimación activa, nuestro artículo 1.557 CC la

perpetúa a partir de la contestación de la demanda, con efectos para
todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de
derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf.
También art. 145 CPC). Según veremos posteriormente al hacer la
reseña histórica de nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33), la
tendencia de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición
de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla
en los términos de la actual prohibición de enajenar y gravar.

Clases de Medidas Cautelares.

Están previstas en el artículo 588 del CPC, y se agrupan en cuatro tipos,

a saber:
a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la
autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae
sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo,
en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad
asegurar los bienes durante la tramitación del juicio

... (Ossorio).

El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o

inmuebles hecha de orden de laautoridad judicial competente. (Borjas).

El embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de

ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u
obligación (Cabanellas).

b) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depósito de

bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de
terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los
interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y
constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial
en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al
secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al
depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las
disposiciones del Código Civil, el judicial se rige, además de las
disposiciones del Código Civil, también por las del Código de
Procedimiento Civil.

c) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles:

Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado,
constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su
interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de
manera analógica.

d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el Parágrafo

Primero del Artículo 588 CPC, la redacción es bastante genérica, por
cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían
solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para
acordarlas, el Juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del
fumus bonis iuris y el periculum in mora.

La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las

resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de
obligaciones de contenido dinerario o la restitución de algún bien.

Bibliografía.

Villaroel Rion, Pedro.

Del procedimiento cautelar de la tercería y del embargo ejecutivo.

Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.

La Roche, Ricardo Henríquez.

Medidas Cautelares.

Centro de estudios jurídicos del Zulia, Maracaibo.

Providencia Cautelar

La providencia cautelar es la distribución que se ocupa después que

sucede un hecho para poder corregir o disminuir sus resultados, estos
resultados tienen por objetivo asegurar un derecho cierto, que es el
derecho de crédito en el cual la presentación no está determinada en el
momento de perfeccionarse el título y así evitan un accidental fallo
condenatorio de la incapacidad de la ejecución, de ahí su
responsabilidad provisional limitado a los resultados de juicio, de forma
que si la decisión que absuelve quedará sin efecto, de lo contrario será
determinante.

Providencia Cautelar 1
Publicidad
Los que legislan la providencia cautelar son los presidentes de las juntas
de conciliación y decisión o los de los particulares de las mismas
solicitud.

Las providencias cautelares se pueden clasificar de dos diversas formas

como el arraigo y el secuestro provisional.

El arraigo, cuando tengan miedo de que la persona esté ausentado o se

esconda la persona que esté contra quien haya realizado la demanda
que tiene por objetivo hacer que el demandado se esconda o se pierda
del lugar, sin poder dejar entes del tutor o agentes que responda el
resultado del juicio.

Secuestro Provisional, esto consiste en asegurar los bienes de una

empresa o de un individuo que garantiza la ejecución de la decisión
dictada por la autoridad competente.
Las providencias cautelares pueden ser solicitadas cuando se realice la
demanda o posteriormente cuando lo anuncien por escrito o en
presentación que es el principal caso que se van a transmitir
previamente a la situación, porque en ninguno de estos casos se
pondrán en conocimiento del individuo contra quien pida el arreglo.

PROVIDENCIAS CAUTELARES

INTRODUCCIÓN
Es frecuente por desgracia que los deudores morosos y sin escrúpulos
desaparezcan de su domicilio o bien vendan o simulen la venta de sus
activos para
quedar en estado de insolvencia y burlar los derechos de los
trabajadores o de diversos
acreedores. Como una consecuencia de lo anterior las providencias
cautelares tienen
por objeto garantizar un derecho incierto y evitar ante un eventual laudo
condenatorio la
imposibilidad de la ejecución. De ahí su carácter provisional
condicionado al resultado
del juicio, de manera que si la resolución es absolutoria quedará sin
efecto, de lo
contrario, será definitiva.
REQUISITOS
Es necesario para la procedencia de la medida cautelar lo siguiente:
a) que exista solicitud de parte interesada, cumpliéndose así el principio
procesal
de instancia de parte.
b) Que se rindan las pruebas que demuestren la justificación de la
medida y
c) Que sea presentada en el momento procesal oportuno.
CLASIFICACIÓN
Los presidentes de las Juntas de Conciliación y Arbitraje o de las
Especiales a
petición de parte, podrán decretar las siguientes medias o providencias
cautelares:
1. Arraigo (artículo 859)
2. Secuestro provisional (artículo 857).
CONCEPTOS
Arraigo. El arraigo tiene por objeto evitar que el demandado se oculte o
ausente
del lugar, sin dejar persona apoderada o representante que responda
del resultado del
juicio. El vocablo arraigo se deriva de ad-radicare de radix: raíz, echar o
criar raíces.
Ante la remota posibilidad de un desacato al arraigo, procede girar
oficios a las
autoridades migratorias, con el objeto de cumplimentar la residencia
forzosa en el país
del demandado.
Secuestro provisional. Se conoce comúnmente con el nombre de
embargo
precautorio y consiste en asegurar ciertos bienes de una empresa o de
una persona,
para garantizar el cumplimiento de la resolución dictada por la autoridad
competente.
PROCEDENCIA
a) Las providencias cautelares, podrán solicitarse en cualquier momento
que el
trabajador tenga conocimiento de la necesidad de la medida; al
presentar la
demanda o previamente al emplazamiento o antes de que se dicte el
laudo por
escrito o por comparecencia, y en ningún caso se pondrá en
conocimiento de
la contraparte para evitar se desvirtué el objeto de la medida quedando
advertido el demandado (artículo 858).
b) Decretado el arraigo, la persona afectada puede ausentarse del lugar
de su
residencia, únicamente si deja representante legal, legítimo,
suficientemente
instruido y expensado para responder de sus obligaciones laborales
mediante
apoderado con facultades para continuar el juicio y dotado de recursos
económicos para cumplir la eventual condena (artículo 859).
c) La persona que quebrante el arraigo, sin dejar representante
legítimo, comete
el delito de desobediencia a un mandato de autoridad. En tal virtud, el
presidente de la Junta denunciará ante el Ministerio Público respectivo
esta
circunstancia a efecto de que ejercite la acción penal correspondiente
(artículo
860).
d) En el secuestro provisional, debe observarse lo siguiente:
1. El solicitante determinará el monto de su reclamación.
2. Debe rendir las pruebas pertinentes para acreditar la necesidad de la
medida.
3. Son admisibles todos los medios de prueba (en la práctica es usual la
prueba
testimonial)
4. El presidente de la Junta, dentro de las 24 horas siguientes, podrá
decretar la
procedencia de su admisión tomando en consideración las pruebas
aportadas
y las circunstancias particulares.
5. El auto que ordene la práctica del secuestro deberá cuantificar el
monto de los
alcances a garantizar.
6. El presidente de la Junta dictará las medidas a que se sujetará el
secuestro,
procurando no suspender o dificultar las actividades ordinarias de la
empresa
(artículo 861).
e) Será procedente el secuestro provisional, cuando el promovente
demuestre
que el demandado tiene diferentes juicios o reclamaciones ante
autoridades
judiciales o administrativas, y exista la presunción del estado de
insolvencia
(artículo 862).
f) La providencia se practicará aún cuando no se encuentre presente el
propietario de los bienes secuestrados, será depositario
automáticamente sin
necesidad de que acepte el cargo o proteste su leal desempeño con
todas las
responsabilidades inherentes. En el caso de personas morales, el
director
general o su representante legal tendrán el carácter de depositarios, ya
que de
requerirse la presencia de una persona determinada haría nugatoria la
efectividad de la medida (artículo 863).
g) El demandado podrá levantar el embargo si constituye depósito o
fianza
bastante para garantizar el monto de lo demandado o impedir con ello el
desahogo de la diligencia cautelar (artículo 864).

Cuáles son las características propias de las medidas cautelares?

1. Jurisdiccionalidad

Se trata de medidas que solo las puede decretar el órgano jurisdiccional

competente, como resulta de las potestades jurisdiccionales amparadas
en el art. 117 CE y que implícitamente establece el art. 721.1 LEC; sin
que ningún otro organismo ostente competencia para pronunciarse
sobre su adopción. Incluso las que deriven de actuaciones arbitrales,
habrán de ser interesadas ante los Tribunales ordinarios (art. 722 LEC).
Así resulta también de la atribución de competencia a los Tribunales
españoles para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento
respecto de personas y bienes que se hallen en territorio español y
deban cumplirse en España. La L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que
se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial lo recoge
ahora en el artículo 22 sexies L.O. 6/1985, de 1 de julio.

2. Rogación de parte
Las medidas cautelares solo pueden acordarse si media petición de
parte (arts. 721.1 y 722.1 LEC), careciendo el Juez de la posibilidad de
su adopción de oficio, pues lo prohíbe terminantemente el número 1 del
art. 722 LEC. Si bien, inmediatamente el mismo párrafo del precepto
hace una salvedad a esa prohibición categórica, permitiendo su adopción
discrecional por el Juez cuando se trata de procesos especiales.

3. Instrumentalidad o accesoriedad

Deriva esta cualidad de su condición accesoria del proceso principal cuyo

resultado satisfactorio pretende asegurar su adopción. Por ello, debe
responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que
persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por
el objeto del litigio a que se refiere (art. 726.1,1º LEC).

4. Provisionalidad

Integra otra de las notas que tradicionalmente ha caracterizado a las

medidas cautelares, en cuanto que tiende a satisfacer una necesidad
inmediata de aseguramiento de un resultado futuro, que subsistirá hasta
que se resuelva el asunto principal y determine la innecesariedad de su
mantenimiento (art. 726.2 LEC), por ello la susceptibilidad de
modificación y alzamiento prevista en el mismo precepto.

5. Temporalidad

Esta condición está estrechamente ligada a la anterior de la que puede

distinguirse porque cualquiera que sea las circunstancias o avatares que
se produzcan en la litis, la medida cautelar tiene una duración
predeterminada que producirá su extinción y alzamiento de efectos en
un momento preciso del proceso.

6. Sistema de numerus apertus

La LEC contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas medidas

cautelares que pueden adoptarse en el que trata de acoger una variada
casuística dimanante de las diversas situaciones jurídicas que puedan
integrar el objeto del proceso, a pesar de lo cual, no pretende atender a
todas los supuestos que en la práctica forense puedan plantearse,
introduciendo a la postre una fórmula general integradora que admite la
adopción de cualquier medida encaminada a asegurar el resultado
definitivo del pleito (art. 727.11ª LEC).

7. Discrecionalidad

Tiene su antecedente en la jurisdiccionalidad y dispositividad

mencionadas. Consiste en que su concesión no viene determinada por la
pretensión de la parte que las interesa, sino que la prosperabilidad de su
adopción queda subordinada a la facultad discrecional del órgano
competente para acordarlas, quien deberá realizar un análisis detenido
de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se le plantea para
después pronunciarse acerca de su concesión.

8. Sentido patrimonial

Toda la normativa reguladora de las medidas cautelares de carácter

general está imbuida de un profundo sentido patrimonial, pues se
orienta particularmente hacia la protección de intereses económicos y
procura que la garantía que integra la medida recaiga sobre bienes
patrimoniales.

¿Qué clases existen de medidas cautelares?

Pueden distinguirse las de carácter personal y las de índole patrimonial.

1. Personales

Se apartan de los principios característicos generales de las medidas

cautelares. Tienen, por ello, un carácter excepcional, porque solo son
aplicables en determinados procesos.

En este tipo de medidas no suele regir la exigencia de los requisitos

propios de las patrimoniales, especialmente el fumus boni iuris, porque
la adopción de las mismas está condicionado por una especial relación
de parentesco o por estrechos vínculos personales entre las partes, que
excluye la concurrencia de aquel requisito. Asimismo, destaca la mayor
discrecionalidad de que goza el Juez para adoptarlas y, como exigencia
más característica, la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, porque
suelen dictarse para asegurar situaciones que precisan su actuación de
oficio y como salvaguarda de los derechos debatidos que afectan a
personas a las que representan (menores, incapaces, procedimientos
penales)

Reciben esta denominación porque recaen sobre derechos de la

personalidad, imponiendo frecuentes limitaciones a su ejercicio.

Son propias de los procesos penales y de los juicios civiles relativos a

menores, incapaces, filiación, paternidad y de índole matrimonial.
Admite muy variadas modalidades de contenido, que estará
condicionado y determinado por el fin que se trate de preservar: La
primera, más trascendente y rigurosa de ellas, es la prisión, propia del
derecho penal. De las restantes, las más usuales suelen ser las
prohibiciones de acercamiento, comunicación y libre circulación; la
atribución de custodia de menores; fijación de régimen de visitas.

2. Patrimoniales

Comparten su naturaleza con las medidas de carácter general, por

responder a un marcado fin económico. Generalmente consisten en la
adopción de medidas para preservar el patrimonio sobre el que hacer
efectiva la resolución que recaiga y en la prestación de fianzas que
garantice el pago de responsabilidades pecuniarias futuras.

Las Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo

2 respuestas
Concepto de Medida Cautelar

El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente

en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los

Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que
ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que
éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el
curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las
cuales se hubieran adoptado

Ossorio (2006) define las medidas cautelares como:

Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que

cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que
se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas
cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un
derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer
efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (p. 584).

Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es

garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la
conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que
corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las
sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante
el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a
impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas. También
se destinan, como luego se detallará, a anticipar, provisoriamente, la
realización del fallo de fondo.

Parafraseando a Torrealba, se tiene así la Medida Cautelar es una

institución de naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la
rama del derecho procesal, en razón de que permite a los justiciables
una mayor seguridad jurídica, en el sentido de precaver que un fallo
judicial quede ilusorio o no pueda ejecutarse cabalmente.
Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela
judicial cautelar no es más que como una manifestación del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva. En realidad, se trata de una de
sus modalidades más esenciales, y en el contencioso administrativo
cobra mayor relevancia, por cuanto existe la alta probabilidad de que la
sentencia final que declara procedente la pretensión del recurrente y
condena a la Administración a una prestación, resulte inejecutable por
haberse modificado la situación fáctica o jurídica existente al inicio de la
causa, o bien, porque para el momento en que se dicta la sentencia de
fondo, se le haya producido alguna pérdida irreparable a quien ha
ganado el juicio. (Torrealba, 2009).

Requisitos de Procedencia
De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al
contencioso-administrativo, los elementos fundamentales al momento
de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer
lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba
sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria).
Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de la
procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir como de
probable acogida en la sentencia de fondo.

A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación

que hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia
cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida
cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será
efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia
de que la pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.

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Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal
para demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficiente
que éste se limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que
deberá acompañar algún tipo de prueba que permita al juez presumir
objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el derecho
invocado.

Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la

irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el
solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte
infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para
obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan
una condición para la suspensión de efectos del acto impugnado, daños
que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán
consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la
esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para la
jurisprudencia su producción tiene que derivarse directamente del acto
administrativo impugnado, en una relación de causalidad ejecución del
acto-daño irreparable producido, así como que no pueden ser los
derivados como una consecuencia “natural o normal” del acto
administrativo, sino que será necesario que se trate de efectos
“extraordinarios”.

Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina

italiana, algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosidad del fallo
(ejecución imposible) y el peligro en el retardo (daño irreparable que
sufrirá el demandante por el tiempo aunque la sentencia definitiva
declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A este último tipo
se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la
sentencia, en el sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para
el momento de tal ejecución ya carezca de interés para el actor, quien,
al no haber podido usar de su derecho durante el proceso, ya no le es
posible servirse de él.

Un tercer elemento es el de la ponderación de los intereses públicos en

juego. Conjugados con la ponderación de intereses, la apariencia de
buen derecho y el peligro en la mora determinan la procedencia o no de
la medida cautelar, y es en este campo en el cual el juez tiene margen
de apreciación.

La ponderación de intereses no se refiere a que basta cualquier interés

general para impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que
toda la actividad administrativa debe estar presidida por la satisfacción
del interés general, sino de un interés general concretizado y de cierta
gravedad. Este elemento puede jugar tanto a favor como en contra de
que se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado autónoma-
mente (aunque de forma armónica) con los restantes.

Por último se tiene que la base legal de los ya explicados requisitos se

encuentra en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, el cual dispone:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento

el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes
para resguardar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y
garantizar las resultas del juicio (periculum in mora) ponderando los
intereses públicos (ponderación de los intereses públicos) generales y
colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que
dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Características de las Medidas Cautelares

A través de la doctrina y jurisprudencia se ha resaltado constantemente
que la tutela cautelar se destina a evitar los perversos efectos de la
duración del proceso, puesto que es precisamente esta duración la que
determina la necesidad de ésta.

Partiendo de esa importancia de la protección cautelar en el

contencioso-administrativo, se pueden apuntar, siguiendo a Torrealba
(2009), sus caracteres generales más resaltantes. En ese sentido se
señalan las siguientes:

-Provisionalidad (su función cesa al dictarse el fallo de fondo);

-Instrumentalidad (son instrumento o medio del proceso y por tanto

accesorias a la causa principal en la cual se dictan); Explica Piero
Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí
mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo
principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para
garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible
en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas
cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país,
indudablemente inconstitucional

-Sumariedad (brevedad y prescindencia del proceso de cognición para

su resolución dada la urgencia);
-Revocabilidad (su otorgamiento y duración depende de la situación
fáctica, por lo cual es mutable);

-Inexistencia de cosa juzgada (consecuencia de la anterior);

-Adecuación (congruencia con la pretensión de fondo)

-Jurisdiccionalidad (operan dentro del proceso). Las medidas cautelares

son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el
fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y,
por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a
esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el
carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones
formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y
fundamental está en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos
sólo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos
jurisdiccionales.

Medidas Cautelares

INTRODUCCIÓN.

La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal

viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo
proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas
de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la
actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así
se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o
impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos
que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley
faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones
para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos
que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencia
que se dicte sea plenamente eficaz.

En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel

conjunto de actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la
efectividad de la sentencia que se dicte”

Estas medidas participan de los mismos caracteres que las adoptadas en

el proceso civil; instrumentalidad (no constituyen un fin en si mismas,
sino que están vinculadas a la sentencia que en su día pueda dictarse),
provisionalidad (no son definitivas, pudiéndose modificar en función del
resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a
adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o parecida a la
medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la
sentencia).

A diferencia del proceso civil al no exigirse la constitución de una fianza,

los presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: “fumus
boni iuris” (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente
un hecho punible a una persona determinada) y “periculum in mora”
(que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se
sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena).

1.1.- SÍNTESIS HISTÓRICA

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como

se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas
instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de
hoy en día.

La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el

acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el
objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las
acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis
actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor
de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba
determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del
magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía
entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o
alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y
del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el
precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el
magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona
que desobedeciera sus mandatos.

Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el

procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el
magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la
colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones
del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a
resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste
poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente
debería haber entregado para liberar la prenda, finalmente, en el
Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa
litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera
que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba
al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las
medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de
enajenar y gravar y con el secuestro.

1.2.- CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe,

significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.

En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el

legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede
burlada en su derecho.

1.3.- CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

Como ya hemos expuesto anteriormente las medidas cautelares son

aquellas que pretenden asegurar la sujeción del imputado al proceso y,
en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano
jurisdiccional, ya sea para garantizar su declaración ante el Juez
garantista del debido proceso, o para evitar su inasistencia y
consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el
Juzgador.

Según el Art. 160 de nuestro código de procedimiento penal estas

medidas cautelares son de dos clases:

Medidas cautelares de carácter personal; y,

Medidas cautelares de carácter real.

1.4.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la

composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del
desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición
definitiva (Carneluttí).

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos

de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer

la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia
de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la
especulación con la malicia.

1.5.- FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Su finalidad no es otra que garantizar la efectividad de la pretensión,

por razón del peligro de que por actos del demandado o de tenedores,
de terceros o de la naturaleza, se pueda menoscabar o afectar los
intereses del demandante durante la tramitación del proceso. De allí que
el artículo 159 del código de procedimiento penal dispone: “…A fin de
garantizar la inmediación del imputado o acusado con el proceso, el
pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas
procesales, el juez podrá ordenar medidas cautelares de carácter
personal o de carácter real.

Su aplicación debe ser restrictiva. Se prohíbe imponer medidas

cautelares no previstas en este Código…”.
1.6.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES

Es importante conocer las características generales de las medidas

cautelares, porque esto ayuda a entender mejor el sentido de las
mismas y saber aplicarlas con mayores criterios de justicia. Además,
también es importante conocer cuáles son las características intrínsecas
de las mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean
aplicadas arbitrariamente.

Se pueden destacar como principios o características generales de las

medidas cautelares los siguientes:

1.6.1.- LA ATIPICIDAD

“Existe también en nuestra ley la figura general de resolución

provisional de cautela, y se deja por completo al juez establecer la
oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuación
de una posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difícil a su
tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su declaración, es
decir, por el cambio en el estado de cosas actuales; o bien, de proveer
aun durante un proceso, en caso de una posible voluntad de la ley, cuya
actuación no admita retraso.”

“La atipicidad de la medida cautelar comprende como “significado

mínimo” la falta de predeterminación legislativa del contenido de tales
medidas.

El contenido de la medida cautelar atípica o indeterminada está

individualizado, solamente con fundamento en el criterio de la idoneidad
o necesidad, según las circunstancias, para garantizar provisionalmente
la efectividad de la sentencia de mérito.”

1.6.1.1.- LIMITES PARA SU APLICACIÓN

“El problema de referirse a un poder general de cautela, es la tendencia

a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error. Si
bien es cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto
grado de convencimiento del juez para su aplicación, no es menos
cierto, que no es arbitrariedad pura.

En principio, establece límites tras exigir los presupuestos

fundamentales de la medida: periculum in mora y fumus boni iuris.
Queda claro, entonces, que la discrecionalidad del juez se limitará a la
comprobación de la existencia de los mismos. Una vez comprobado el
peligro y la apariencia de derecho, el juez tiene que conceder la medida.
Ya no hay discreción. Siendo así, la discrecionalidad es secundum legem
y no absoluta, desde que debe desarrollarse dentro del ámbito
concedido por la ley.

La medida cautelar innominada que se adopte, debe estar en clara

relación de dependencia con el proceso principal cuya sentencia se
asegura. En ese sentido, no se trata de la solicitud de cualquier medida:
el juez tiene la posibilidad de asegurar la relación existente entre la
medida cautelar solicitada y la eventual sentencia definitiva. La razón
fundamental de mantener este criterio, es la explicación efectuada supra
de la que medida no tiende a la actuación del derecho, sino a que no
resulte utópica la efectividad del mismo.”

1.6.2.- INSTRUMENTALIDAD
Algunos autores consideran la instrumentalidad como característica
primordial de las medidas cautelares a partir de la cual podríamos
considerar que derivan otras más como la temporalidad y la
provisionalidad, otros en cambio consideran que es una característica
más de las medidas cautelares. En este sentido se considera que la
tutela cautelar y en este sentido intento evitar al máximo cualquier
expresión tal como medida cautelar o proceso que tome parte de una
opinión doctrinal u otra; no constituye un fin en sí mismo, sino que se
desarrolla en función de un proceso principal.

La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del

derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer
justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una
vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se
queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por
desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación
material garantizada.

Algunos autores ponen de manifiesto que el verdadero carácter de las

medidas cautelares, estribaría más bien en su provisionalidad.
Calamandrei se muestra contrario a esta consideración, pues si bien es
una nota propia de la medida cautelar, no es sin embargo, nota
característica de la misma, pues existen actos procesales provisionales,
como la ejecución provisional, que no son cautelares.

Toda institución de garantía, como lo es la medida cautelar, está

encaminada a una institución principal de la que depende y cuyas
vicisitudes le afectan plenamente. La medida cautelar tiene un carácter
accesorio, dependiente e instrumental, esta instrumentalidad es un
importante obstáculo a la hora de pretender configurar un proceso
cautelar autónomo, pues la autonomía casa muy mal con la
instrumentalidad propia de las medidas cautelares.

Como manifestaciones de esta característica de la instrumentalidad,

podemos distinguir las siguientes:

1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y

en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación
del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de
la medida acordada.

2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la

pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá
extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si
la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse,
porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la
sentencia principal.

3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las

medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos
propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden
llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico,
pero siempre con el carácter de provisional.

1.6.2.1.- INFLUENCIA DE ESTA CARACTERÍSTICA EN EL PROCESO

PRINCIPAL

Una cuestión que debemos analizar, es cómo incide esta

instrumentalidad a lo largo de todo el proceso, pues, la medida cautelar
además de tener una finalidad aseguratoria o anticipatoria, en muchos
casos, está preordenada a un proceso ya sea futuro o pendiente (como
más tarde analizaremos), con lo cual si ese proceso futuro no llega a
existir la medida cautelar que se hubiera adoptado cesará (alzamiento
de la medida cautelar).

Así pues, si el demandado desiste de la acción y no hay por tanto

sentencia de fondo, las medidas deberán alzarse, igualmente si hay
sobreseimiento, así como caducidad en la instancia, renuncia del actor,
allanamiento o incluso en el caso de que se llegue a una transacción ya
sea judicial o extrajudicial. Por otro lado si la sentencia es condenatoria
las medidas cautelares dejaran de existir dando paso por tanto a la
ejecución de la sentencia, si la sentencia por el contrario es absolutoria
también deberán alzarse las medidas.

1.6.3.- TEMPORALIDAD

Como segunda característica debemos estudiar la temporalidad, algunos

autores la engloban dentro de la instrumentalidad. La medida cautelar
tiene una duración determinada dependiente del inicio y de la extinción
del proceso principal, del que deriva su razón de existir. No se trata de
una condición resolutoria como muchos podrían pensar, pues está
condenada a extinguirse tanto si se afirma como si se niega la
condición, se trata más bien de un sometimiento a plazo, por conocerse
que su extinción ha de venir aunque se ignore cuando (dies certus an,
incertus quando). La duración temporal de las medidas cautelares,
implica su modificación por variación de los presupuestos que se
tuvieron en cuenta para acordarlas. Por lo tanto también aquí podríamos
englobar el requisito de la variabilidad de las medidas cautelares.
1.6.4.- SUMARIEDAD y HOMOGENEIDAD

Esta característica es la que distingue a las medidas cautelares propias

de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso
y aquí entraríamos en el estudio de las medidas que anticipan el
contenido del fallo que son necesarias si se quiere conseguir una tutela
judicial efectiva, pues esta se agota con la adopción de la misma como
único remedio para evitar que se frustren las expectativas del proceso,
aunque por otro lado y siendo necesaria para una parte, comporta que
el afectado por la adopción de la medida cautelar, demandado o futuro
demandado que aún no ha sido condenado tenga que soportar unas
medidas tan extraordinarias que pueden ocasionarle un perjuicio
irreparable que pueda demostrarse infundado. Se ocasiona por tanto un
conflicto de intereses Con lo cual nos podemos cuestionar ¿qué debe
primar?: el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona que solicita
una medida cautelar para que no vea frustrado su derecho que en su día
la sentencia definitiva pueda otorgar, o por el contrario la seguridad
jurídica, en el sentido de que una persona pueda verse sometida a una
medida cautelar de carácter anticipatorio que en cierta forma le reporte
unos perjuicios y en su día la sentencia que ponga fin al pleito principal
sea totalmente contraria a lo que se adoptó con esa medida cautelar y
por tanto se le tenga que restablecer en su situación originaria,
(situación que en algunas ocasiones será difícil de conseguir, en el caso
de medidas anticipatorias del fallo del asunto). Con ello quiero decir,
que la sentencia puede ser favorable para el que se ha visto sometido a
una medida cautelar, que en definitiva no tenía razón de ser y por tanto
dicha sentencia es contraria a lo que en su día se adoptó como medida
cautelar.
Es una cuestión debatible, pues en principio las medidas cautelares
pueden ser exitosas para el que las solicita, en el sentido de no ver
mermado su derecho, pero, por otro lado, puede también comportar una
situación de indefensión y de graves perjuicios en ocasiones
irreparables, o tan sólo reparables económicamente, y no sé hasta que
punto ello es suficiente.

Por todo ello, se considera que se tiene que valorar muy bien a la hora
de adoptar una medida cautelar de carácter anticipatorio, valoración que
en ocasiones puede comportar entrar en el fondo del asunto,
transigiendo así la verdadera naturaleza de la medida cautelar.

1.6.5.- PROPORCIONALIDAD

Proporcionalidad es otra característica, no se pueden adoptar medidas

cautelares desproporcionadas para conseguir el fin perseguido que es el
aseguramiento de la efectividad de la sentencia.

1.6.6.- PROCESALIDAD

Procesalidad, ya que se adoptan en un proceso con todas las garantías

del mismo, audiencia de partes, derecho de defensa, contradicción etc.

1.6.7.- EXCEPCIONALIDAD

Excepcionalidad, en vista del derecho a la libertad personal y al principio

de presunción de inocencia (que veremos con más detalle cuando
analicemos la detención preventiva), la regla sería la libertad y la
excepción la aplicación de la medida cautelar, y ésta nunca procedería
de manera generalizada.
“La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la
de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción
menos lesivas, distintas a la privación de libertad.”

1.6.8.- REVISABILIDAD

Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada

situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que
varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo
largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación.

1.7.- JURISDICCIONALIDAD

Hay autores que consideran que las medidas cautelares son de carácter
jurisdiccional y no administrativo. Garberi Llobregat, expone que las
medidas cautelares son jurisdiccionales porque necesitan de una
resolución judicial, en forma de auto motivado, para desplegar su
completa virtualidad” Serra Domínguez dice que la medida cautelar es
jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales típicos,
como son la declaración con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por
su carácter instrumental respecto de un ulterior pronunciamiento
jurisdiccional.

El reconocido autor Jorge Fábrega es partidario e una postura que

podríamos llamar ecléctica, porque considera que la estructura de las
medidas cautelares es compleja, porque esta compuesta de elementos
jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza administrativa
(avalúo, captura, deposito del bien e inscripción) que a pesar de que
algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos
jurisdiccionales, sino administrativos.

Consideramos, que las medidas cautelares son netamente

jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una
estructura procesal ante un ente jurisdiccional. Las Medidas Cautelares
que se adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la
característica de jurisdiccional. La fase de solicitud, cognición, oposición
de ejecución, son actos totalmente procesales, a practicar siguiendo
normas procedimentales, y siempre bajo la potestad del juez, pues su
aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los
jueces. Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los
principios de juicio previo y de inocencia, es coherente -más aún dentro
de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes
autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería de
sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos
principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de
autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la
norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a
las personas mediante una autorización judicial.”

1.8.- COERCIÓN

Empleo de la fuerza pública, para imposición de una medida cautelar,

que implica que se puede hacer uso de ésta para detener a un
ciudadano (detención preventiva) o puede amenazarse con aplicar la
fuerza para hacer cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citación
bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de
negativa a hacerlo).
La coerción personal es una limitación a la libertad física de la persona;
la coerción real importa una restricción a la libre disposición de una
parte del patrimonio. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar
la consecución de los fines del proceso y pueden afectar… al imputado o
a terceros.”

1.9.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS

“Las ventajas de este sistema radican en la dificultad o imposibilidad

material del legislador para contemplar una relación completa de
cautelas y en la imposibilidad de que éstas puedan adaptarse a todos los
supuestos de hecho. Sus inconvenientes son la inseguridad, la pérdida
de imparcialidad del juzgador, y fundamentalmente, la ampliación de los
poderes discrecionales del juez, sobre todo en el momento de establecer
si el perjuicio es irreparable o no. En síntesis, el riesgo de este sistema,
consiste en hacer depender de una valoración discrecional del juez, la
admisibilidad del medio de tutela.”

“Las ventajas de este sistema abierto de tutela cautelar saltan a la vista.

Es obligación del sistema de administración de justicia de todo país,
evitar que la justicia sea reducida a una tardía e inútil expresión verbal,
una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre
demasiado tarde. El ordenamiento jurídico aparte de crear la tutela
jurisdiccional, debe velar porque la misma sea útil y esta comprobado
que en cantidad de casos, sin medidas cautelares, la resolución final es
inefectiva.

2.- MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

Las medidas cautelares de carácter personal son las que recaen sobre
los derechos personales de los ciudadanos y son:

La detención; y.

La prisión preventiva.

Estas medidas cautelares tienen como finalidad asegurar la presencia

del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la
verdad.

2.1.- LA DETENCIÓN (art. 164 C.P.P)

La detención es una medida cautelar personal que la ordena el Juez

penal competente, en la indagación previa, mediante providencia
motivada, siempre a pedido del Fiscal en exposición fundamentada,
nunca de oficio, ni a solicitud de la policía, para investigar un delito de
acción pública, contra una o varias personas en quienes recaiga
presunciones de responsabilidad. Es necesario hacer notar que el actuar
del juez es a instancia del fiscal, pero ello no implica que
necesariamente tenga que acceder. De no reunirse los presupuestos de
responsabilidad la niega y si la dicta no la puede revocar por mas que se
la pida el fiscal, si no están desvirtuados los motivos que la hicieron
surgir o le dieron vida, a no ser que se hayan excedido las 24 horas de
que tratan los arts. 24 · 6 de la Constitución Política de la República y
165 del Código de Procedimiento Penal y no se inicie la instrucción,
debiendo dejarla sin efecto, decretando la excarcelación.

Igual facultad, por lo dispuesto en el inciso 2 del art. 326 del Código de
la Niñez y la Adolescencia, tiene el Director o encargado del Centro de
Internamiento, de poner inmediatamente en libertad al adolescente que
pertenezca detenido por más de 24 horas sin fórmula de juicio.

La misma ley de atribución de Procurador de adolescentes infractores

(Fiscal) de poner inmediatamente en libertad al infractor cuando el
hecho que motivó la detención no esté tipificado como infracción por la
ley penal.

“No es obligación del fiscal, solicitar la revocatoria de la detención con

fines de investigación, pues esta tiene una duración de 24 hora, y será
el juez quien como garantista del debido proceso se asegure de que no
se incumpla con la norma constitucional”

La formula de juicio a que alude la Constitución y la Ley, consiste en que

se haya dictado, por parte del Fiscal, la resolución de apertura de la
instrucción, de tal suerte que una vez expedida tal decisión, la privación
de la libertad se puede prolongar hasta que el Juez la revoque o la
cambie por prisión preventiva. En otras palabras, por el hecho de existir
“formula de juicio”, la detención se puede extender por más de 24
horas, sin que en este caso se falte a la Constitución y la Ley, pero el
Juez es responsable de la demora en solucionar la situación jurídica del
imputado.

La falta de motivación, el exceso de las 24 horas sin formula de juicio, y

el retardo da lugar a los recursos de Habeas Corpus (Art. 93 de la
Constitución Política del Ecuador, 1998) (Art. 89 del proyecto de
Constitución aprobada en Referéndum el 28 de Septiembre del 2008)

Existen otras detenciones, pero no con fines de investigación, como en

los casos de los Art. 137 C.P.P por las que el tribunal penal las puede
ordenar de oficio en el momento de la declaración de faltar a sabiendas
de la verdad, y 278 ibídem, contra testigos, peritos o intérpretes, por
cuya inasistencia no se celebró la audiencia del tribunal penal, la que
durará hasta que se la realice, a no ser que justifique fuerza mayor o
caso fortuito o rindan caución que garantice la comparecencia.

El art. 197 C.P.P., autoriza al juez ordenar la detención de las personas

que incumplan la orden de permanecer en el lugar mientras se dispone
el allanamiento.

2.1.1.- LA BOLETA DE DETENCIÓN

La boleta de detención es un documento que debe ser exhibido al

momento de la detención de ésta, a fin de que se cumpla con el
mandato constitucional de la detención informada.

Para el Dr. Zavala Baquerizo, la importancia de la exhibición de la boleta

de detención no ha sido comentada en la forma que se merece, pese a
que del cumplimiento de la exhibición depende la reacción de la persona
a la que se le intima la detención. En efecto, la diferencia entre el acto
de aprehender a una persona con autorización judicial y la de
aprehender a una persona sin tal autorización depende solo de la boleta
de detención judicialmente autorizada. Si el agente de la autoridad la
exhibe ante la persona detenida, ésta tiene la obligación de acatarla,
pues dicho agente no es el llamado a escuchar excusas, o protestas del
detenido, sino de ponerlo a disposición del fiscal. Pero si los que
detienen a una persona no exhiben la boleta judicial, el detenido tiene a
reaccionar ante la pretensión de ser aprehendida, puesto que no está al
cobo de saber si es que se trata de una detención legal o de un plagio. Y
la reacciono puede ser de naturaleza violenta, esto es, defendiendo
legítimamente un derecho garantizado por la Constitución Política como
es la libertad individual.

2.1.2.- REQUISITOS DE LA BOLETA DE DETENCIÓN

La boleta que contiene la orden de detención es un documento que tiene

requisitos necesarios que la legitiman y que permite que los agentes de
la autoridad hagan efectiva la privación de la libertad de la persona
afectada.

Tales requisitos, según el art. 164 del C.P.P. son:

Los motivos de la detención

La boleta de detención es un documento literal por lo cual los motivos

de la detención deben constar en la boleta, en forma sintética, es decir,
dejando constancia de delito que se investiga. Es importante dejar
establecido que la detención recae no solo contra los supuestos autores
y cómplices, sino aún contra la persona de la que se sospecha que
intervino en el delito como encubridora, pues no se debe ignorar que la
detención tiene por finalidad única la investigación y ésta abarca la
conducta de todas las personas que posiblemente intervinieron en la
comisión de la infracción que se investiga. De acuerdo con lo dispuesto
en el art. 41 del Código Penal son responsables penales los autores, los
cómplices y los encubridores.

El lugar y la fecha en que se la expide

El lugar es el de la sede del juzgado de lo penal cuyo titular ha dictado

el auto de detención, cuya expresión objetiva está dada por la boleta de
detención. La fecha de emisión de la misma corresponde al momento en
que la suscribe el juez que la emitió, fecha que puede ser la misma del
auto que la origina, o posterior a éste, pero nunca anterior.

La firma del juez competente

La boleta de detención debe ser suscrita por el mismo juez que dictó el
auto de detención, salvo e caso de subrogación o cualquier impedimento
inesperado.

Los anteriores son los requisitos formales de la boleta de detención,

pero según el Dr. Zavala Baquerizo, la ley ignoró el requisito
fundamental, esto es, que la mencionada boleta debe contener nombres
y apellidos de la persona contra quien se ha dictado el auto de
detención.

2.1.3.- APELACIÓN DE LA DETENCION

Por la reforma al numeral 4to. Del art. 343 (R.O. 743del 13 de Enero del
2003), de la detención se puede recurrir ante el Superior Jurisdiccional
correspondiente, pues dicha disposición generaliza la apelación “de las
medidas cautelares impuestas o negadas respectivamente por el juez o
tribunal, conforme el procedimiento previsto en el C.P.P y como ya
hemos visto una de estas medidas cautelares es la detención.

La concesión del recurso, en los términos del inciso 3 del art. 327 del
C.P.P Art. 327 “La interposición de un recurso suspende la ejecución de
la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”. Suspende
la ejecución de la decisión de tal suerte que no se podrá expedir la
boleta de detención, y si está detenido se lo pone en libertad, hasta que
la confirme el Superior. En la practica se hace lo contrario, no obstante
el recurso se ejecuta la detención.

2.2.- LA PRISIÓN PREVENTIVA

Hemos dicho que la libertad es uno de los bienes fundamentales del

hombre. La Constitución Política de la República reconoce y garantiza la
libertad individual del habitante del país, sin excepción alguna. Pero
debe entenderse que lo que se reconoce y garantiza es el bien de la
libertad, bien que es natural desde el momento en que la misma carta
fundamental proclama que “todas las personas nacen libres”, esto es,
que la libertad no es una donación del Estado, no es una gracia que la
comunidad le entrega al habitante del país, la libertad es propia e
inseparable del hombre. Es naturalmente propia del hombre y
hermanada con el bien de la vida. No solo es que el hombre nace, sino
que nace libre, dice nuestra Ley Suprema. De allí que surja la libertad
como la regla general que solo en casos excepcionales y extremos
puede ser limitada, jamás abolida, para ciertas personas que incumplan
las normativas penalmente enunciadas por el Estado que ofenden bienes
garantizados por el Estado.

El Dr. Zavala Baquerizo, manifiesta que ni el sistema penal ni la prisión

preventiva ni la pena pueden ser abolidos en el momento en que vive el
mundo, en donde desde la violencia agresiva de los gobernantes hasta
la irracional de los gobernados, exigen la intervención de normas
internacionales o nacionales que impidan el abuso, la discriminación, la
injusticia y el odio. De lo que se concluye en la necesidad del sistema
penal en los tiempos en que vivimos. Además, dice que la privación de
la libertad de manera provisional es una necesidad de la política
criminológica de los Estados.
2.2.1.- CONCEPTO

La prisión preventiva o prisión provisional es una medida cautelar de

carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un
lapso de tiempo más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando
las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los
objetivos del procedimiento penal.

Son múltiples las definiciones que nos han proporcionado diversos

autores, no obstante ello, a continuación mencionaremos algunos de las
que a nuestro juicio son las más relevantes.

El maestro Arturo Zabaleta, afirma que “La prisión preventiva es la

situación permanente y definitiva por la que se priva judicial y
formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime
conveniente a los fines de justicia”.

La prisión preventiva o provisional, de acuerdo con la doctrina, “es una

medida cautelar que tiene como función asegurar el normal desarrollo
del proceso y, eventualmente, al concluir este, la aplicación de una pena
privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso
fluya normalmente y si al concluir este se acredita una responsabilidad
penal por parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda
certeza”.

El tratadista Alberto Castillo concibe a la prisión preventiva diciendo que

“es la privación de la libertad deambulatoria derivada de un auto emitido
dentro de la tramitación de un juicio con el ánimo de que el detenido no
se sustraiga al ejercicio de la acción judicial, pero sin que haya resuelto
sobre su culpabilidad en la comisión del ilícito que origina el juicio”.
Considera también a la prisión preventiva como una medida de
seguridad.

El doctor Rafael de Pina señala que la prisión preventiva es “la privación

de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en
seguridad durante la tramitación del sumario, en aquellos casos
expresamente señalados por la ley”.

Aunque varían en estilo, la totalidad de las definiciones coinciden en

cuatro puntos:

Es una medida precautoria privativa de la libertad personal;

Debe imponerse solo de manera excepcional (únicamente si se trata de

delitos graves);

Tiene que haber un mandato judicial;

Extiende su duración hasta que se pronuncie sentencia definitiva sobre

el fondo.

2.2.2.- PROCEDIBILIDAD DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

La procedibilidad de la prisión provisional la encontramos prevista en el

art. 167 de nuestro Código de Procedimiento Penal.

“Cuando el juez o tribunal lo crea necesario para garantizar la

comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el
cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva, siempre
que medien los siguientes requisitos”:

Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;

Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del

delito; y,

Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad

superior a un año.

El juez, por propia iniciativa, a pedido del fiscal o de acusador particular,

si lo considera necesario, en exposición fundada, previa audiencia oral
podrá, iniciada la instrucción fiscal o en cualquier estado de ella,
decretar la prisión preventiva para asegurar la comparecencia física del
imputado.

Según lo dispuesto en la convención americana de los derechos

humanos, la prisión preventiva tiene el carácter de restrictiva, es decir,
que se la dicta cuando sea absolutamente indispensable.

Esta medida cautelar personal que se la ordena con oportunidad de un

proceso penal cuyo ejercicio de la acción publica de instancia oficial o
particular, siempre ha tenido como finalidad establecer l a inmediación
entre el imputado, el fiscal y el juez, para realizar los actos procesales
necesario que requieran su presencia, y en caso de que se le imponga
pena corporal (prisión o reclusión) la cumpla, no la evada. Otras es
evitar que el sujeto activo del delito borre las huellas, reincida e intimide
a los testigos. La potestad que se le da al juez de que, aunque se
encuentre reunidos los presupuestos, la dicte solo cuando lo considere
necesaria. En consecuencia si el titular del órgano jurisdiccional, no
cree, por los antecedentes del encartado que suceda cualquiera de los
supuestos, no la dicta, la puede sustituir por cualquier medida
alternativa o simplemente, cuando se trata de asegurar los daños y
perjuicios, optar por cualquier medida cautelar real, excepción del
embargo que se lo dispone en todo caso en que se expida el auto de
llamamiento a juicio.

El art. 173 C.P.P establece que no se puede ordenar la prisión

preventiva en los juicios por delitos de acción privada, en los que no
tengan prevista pena privativa de libertad, ni en las infracciones que se
sancionan con una pena que no exceda de un año de prisión,
independientemente de la pena que pueda imponerse en la sentencia.

2.2.3.- CONTENIDO DEL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

Según el Art. 168 del Código de Procedimiento Penal el auto de prisión

preventiva debe contener:

Los datos personales del imputado o, si se ignoran, los que sirvan para
identificarlo;

Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le imputan y su

calificación delictiva;

La fundamentación clara y precisa de cada uno de los presupuestos

previstos en el artículo anterior; y,

La cita de las disposiciones legales aplicables.

Nuestro Código de Procedimiento Penal, exige que los fundamentos
tienen que consignarse con claridad en la providencia que ordena la
prisión preventiva.

De omitirse estas exigencias, se puede interponer Recursos de Apelación

o de Amparo de Libertad, por la ilegal prisión si está privado de la
libertad, o por la persecución si está prófugo a mas de las acciones
civiles y penales contra el juez por daños y perjuicios y prevaricato.

2.2.4.- REVOCATORIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva debe revocarse o suspenderse según el art. 170

C.P.P. en los siguientes casos:

Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron;

Cuando el imputado o acusado hubiere sido sobreseído o absuelto;

Cuando el juez considere conveniente su sustitución por otra medida

preventiva alternativa; y,

Cuando su duración exceda los plazos previstos en el articulo 169.

Se suspenderá la prisión preventiva cuando el imputado o acusado rinda

caución.

La prisión preventiva, tal como lo establece el art. 169 C.P.P., no podrá

exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con
prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión.
En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contará a
partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisión preventiva.
Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin
efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.

Vencidos los plazos previstos en el numeral 4, no se puede decretar

nuevamente la orden de prisión preventiva, igual suerte corren la
medidas alternativas. No olvidemos que las medidas alternativas son de
la prisión preventivas, de tal suerte que revocada esta, quedan sin
vigencia las primeras, por lo que el plazo de caducidad de las medidas
alternativas, que son los mismos de la prisión preventiva, se cuentan
desde que se comienzan a cumplir.

2.2.5.- SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El art. 171 del C.P.P., nos da a conocer que siempre que se trate de un
delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el
imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o
tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas
alternativas a la prisión preventiva:

El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal

disponga;

La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o

ante la autoridad que él designe; y,

La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del

ámbito territorial que fije el juez o tribunal.
Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el
arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea
una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de
una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos
casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este
Código.

De incumplir el imputado o acusado con la obligación de presentarse

periódicamente ante el juez o tribunal o ante al autoridad designada
quebrante la prohibición del país o el arresto domiciliario, el juez queda
libertad de revocar la medida sustitutiva y ordenar la prisión preventiva
si la considera necesaria, a excepción de los mayores de 65 años sujetos
a arresto domiciliario ellos regresan a su domicilio, estando impedido el
juez, en estos casos, una vez que ordena la prisión preventiva volver a
sustituirla por cualquier medida alternativa, lo que sería un premio para
el imputado o acusado que burló la disposición jurisdiccional.

Hay que notar que una de las condiciones es que el imputado o acusado
no haya sido condenado con anterioridad por delito, lo que supone los
de acción pública y privada. A diferencia del presupuesto de la caución
que lo limita al no haber sido condenado por delito de acción pública.

2.2.6.- APELACION DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El auto de prisión provisional es susceptible de apelación tal como lo

dispone de manera expresa el art. 172 C.P.P, que dice: “El imputado o
el Fiscal, pueden apelar de las medidas cautelares impuestas o negadas
respectivamente por el juez o tribunal, ante el Superior de quien dictó la
medida. La impugnación no tendrá efecto suspensivo.
Para conocer y resolver la apelación, se enviará copia del proceso al
Superior.

La Sala a la que le corresponda, resolverá por el mérito de lo actuado en

un plazo de cinco días; de no hacerlo, el superior jerárquico impondrá a
los respectivos magistrados la multa de un salario mínimo vital por cada
día de retraso; si el atraso fuere causado por una de las salas de la
Corte Suprema la sanción será impuesta por el Tribunal en Pleno, con
exclusión de los magistrados que incurrieron en el retraso.”

Como se sabe nuestro C.P.P concede el derecho de impugnación del

auto de prisión provisional tanto al fiscal como al imputado, derecho que
lo puede objetivar a través del recurso de apelación, el cual en este caso
particular se presenta con características especiales. Ante todo se
presenta como una manifestación de garantía constitucional.

Cuando la ley procesal concede el ejercicio de un recurso también

establece que el mismo debe ser conocido y resuelto por un tribunal
independiente e imparcial administrativamente imparcial superior a
aquel ante el cual se ha interpuesto el recurso. El tribunal para ante el
cual se interpone el recurso de apelación en el caso del auto de prisión
provisional y que debe resolver de manera imparcial la impugnación, es
una de las salas especializadas de la corte Superior de Justicia o de la
Corte Suprema de Justicia, según el caso.

El recurso de apelación sobre la aceptaron o la negativa de la prisión

provisional del imputado debe imponerse dentro del plazo de tres días,
siguiendo el precepto contenido en el art. 344 de C.P.P respetando la
norma contenida respetando la norma contenida en le art. 6 ibídem. En
consecuencia, la competencia del tribunal ad quem tiene como
antecedente el efecto devolutivo del recurso por el cual el tribunal
superior queda autorizado para resolver sobre los puntos a los que se
refiere el recurso interpuesto.

El Código de Procedimiento Penal, no autoriza la apelación la apelación

de la suspensión de los efectos de la prisión preventiva bajo caución, ni
de su negativa, ni de las medidas sustitutivas impuestas o rechazadas.

2.3.- EL ALLANAMIENTO

Nuestra carta política garantiza la inviolabilidad del domicilio,

expresando que nadie podrá ingresar a el sin el consentimiento de la
persona que lo habita u orden judicial en los casos y formas establecidos
por la ley.

Cuando se persiga a una persona por delito flagrante o para impedir la

consumación de un delito o socorrer a la víctima, se procederá sin
ninguna formalidad.

Para allanar la vivienda del acusado o sentenciado para recuperar los

objetos sustraídos será necesario la autorización fundamentada del juez,
la que será dada por escrito. Para el allanamiento de la vivienda de
otras personas es necesario que la providencia del juez tenga como
antecedente presunciones graves de que los objetos se encuentren en
ese lugar.

En concreto, el allanamiento es una medida de ejecución de las órdenes

de prisión preventiva y de las condenas privativas de libertad para
impedir la consumación de un delito; aprehender las cosas sustraídas,
armas o instrumentos con la que se causó la infracción y en casos de
delitos flagrantes.

El ejecutor de la orden del Juez es el Fiscal, quien irá acompañado de la

Policía Judicial, sin que puedan ingresar otras personas que no sean las
autorizadas por el Fiscal.

Si el dueño o habitante de la vivienda se resistiere a la entrega de las

personas o cosas, o a la exhibición de aposentos o arcas, el fiscal
ordenará el quebrantamiento de las puertas o cerraduras.

Efectuado el allanamiento se hará constar en acta firmada por el fiscal,

el habitante de la vivienda cuando haya consentido y el Secretario del
Fiscal, que se agregará al proceso.

Practicado el allanamiento el Fiscal inspeccionará en presencia de los

concurrentes las dependencias del local allanado, las armas,
documentos u objetos concernientes a la infracción y entregará a la
Policía Judicial que mandará a recoger a consecuencia del allanamiento,
previo inventario o descripción detallada (art. 200 C.P.P).

Para los lugares públicos el Juez avisará previamente a los funcionarios

respectivos. Si se trata de extraer a prófugo del local de una misión
diplomática o de una nave o de una aeronave de guerra extranjera que
estuviere en el territorio de la república, el Juez se dirigirá con copia del
proceso al Ministro de Relaciones Exteriores (art. 204 y 205 C.P.P)

2.4.- LA CAUCIÓN
Con la caución se suspenden los efectos de la prisión preventiva cuando
el imputado o acusado rindan caución a satisfacción del Juez o Tribunal
competente, quedando el garante obligado a presentarlo cuando el Juez
o Tribunal lo ordene o a pagar el valor total de la caución. Si no
comparece dentro del plazo fijado, se decretará la prisión preventiva
contra dicho imputado o acusado y se fijará plazo al garante para que lo
presente, bajo apercibimiento de ejecutarse la caución.

La caución se la presenta en la etapa de la instrucción o intermedia,

ante el Juez y en la del juicio ante el Tribunal Penal, para suspender los
efectos de la prisión preventiva.

Según el art. 175 C.P.P., no se admitirá caución en los siguientes casos:

En los delitos sancionados con reclusión;

Cuando el imputado hubiera sido condenado anteriormente por delito de

acción pública; y,

Cuando el imputado o el acusado por cualquier motivo hubiese

ocasionado la ejecución de la caución en el mismo proceso.

La caución puede consistir en dinero, fianza, prenda hipoteca o carta de

garantía otorgada por una institución financiera, pudiéndose, con
aceptación del Juez, sustituir la caución o el garante. Si es hipotecaria,
con la solicitud acompañará el Certificado del Registrador de la
Propiedad y el Certificado de avalúo. Si es prendaría, los documentos
que acrediten el dominio saneado del bien ofrecido. Si es fianza la
justificación de los requisitos exigidos en el art. 2276 del Código Civil.
Dicho art. Establece que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para
hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdicción de la respectiva Corte Superior.

Cualquiera que sea la especie de la caución, excepción de la consistente

en dinero y las otorgadas por Instituciones Financieras, se otorgarán por
escritura pública.

La fianza y la hipoteca se inscribirán en los respectivos Registros de la

Propiedad.

No procede caución en los delitos previstos en la ley de sustancias

estupefacientes y psicotrópicas (art. 115), ni para suspender los efectos
de la imposición de alguna de medidas alternativa a la prisión
preventiva.

2.4.1.- MONTO DE LA CAUCIÓN (art. 176 C.P.P)

Ofrecida la caución, el juez la aceptará si la considera ajustada a la ley,

en caso contrario, la rechazará. En la providencia que la admita, fijará
su monto teniendo como base los siguientes rubros:

Un valor que vaya de uno a dos mil salarios mínimos vitales del
trabajador en general, según la gravedad del delito y la situación
económica del procesado;

El máximo de la multa fijada para la infracción;

El valor estimativo de las costas procesales; y,

El valor estimativo de los daños y perjuicios causados al agraviado,
cuando haya acusación particular.

2.4.2.- CANCELACION DE LA CAUCIÓN (art. 189 C.P.P)

El juez cancelará la caución en los siguientes casos:

Cuando el garante lo pida, presentando al imputado;

Cuando el acusado se presentare al cumplimiento de la pena;

Cuando se dicte el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria;

Por muerte del imputado o acusado;

Cuando quedare firme la sentencia que imponga condena de ejecución

condicional;

Cuando se revoque el auto de prisión preventiva; y,

Cuando se dicte el auto de prescripción de la acción.

2.4.3.- DESTINO DE LA CAUCIÓN

Si el imputado no comparece al llamamiento del juez, se fijará plazo

para que el garante lo presente. Si no lo presenta, la prisión preventiva
recobra sus efectos, y se ejecutará la caución y su monto corresponderá
una parte a la Funciona Judicial y al Ministerio Público y otra para pagar
los daños y perjuicios, lo que se hará después de la sentencia penal y
terminado el juicio verbal sumario a los que hayan justificado ser los
titulares de dicha indemnización.

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

Las medidas cautelares reales son llamadas de esta manera porque

inciden directamente sobre los bienes patrimoniales del encausado y se
encuentran establecidas en el Libro III, Capítulo VI de nuestro Código de
Procedimiento Penal, específicamente en los artículos 191, 192 y 193.

Estas pueden ser: el secuestro, la retención, la prohibición de enajenar y

el embargo.

3.1.- GENERALIDADES

Las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellas que tienden

a limitar la libre disposición de un patrimonio con el objeto de asegurar
las responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que puedan
declararse en un proceso penal. Sobre este particular conviene recalcar
que las medidas cautelares asegurarán los pronunciamientos
patrimoniales de cualquier clase (art. 191 C.P.P.), por lo tanto, no sólo
la responsabilidad civil "ex delicto" derivada de la acción civil acumulada
a la penal (restitución de la cosa, e indemnización de daños y
perjuicios), sino también, los pronunciamientos penales con contenido
patrimonial (la pena pecuniaria y las costas procesales
fundamentalmente).

Estas medidas cautelares las dicta el Juez Penal o las Salas Penales de
las Cortes Suprema y Superiores con la finalidad, como lo dijimos
anteriormente, de asegurar las indemnizaciones civiles y las penas
pecuniarias, medidas que deberán ser fijadas con equidad

El maestro Zavala Baquerizo limita las medidas cautelares reales, en

materia penal, a “la aprehensión de los bienes del justiciable con la
pretensión de que la víctima del delito se encuentre asegurada en la
posible futura indemnización, y el Estado en el pago de la pena
pecuniaria, si ésta fuera impuesta”. Es decir que asegurará los
requerimientos o pretensiones indemnizatorios que puedan tener tanto
la víctima como el Estado (en concordancia con el Art. 63 del Código
Penal).

La ley procesal penal tiene el cuidado de en establecer que los bienes

que pueden ser objeto de la medida real de seguridad deben ser de
propiedad del encausado, lo que significa que los bienes de copropiedad,
o que se encuentran bajo el cuidado del justiciable y que no sean de su
propiedad, como los bienes que tenga en usufructo, no pueden ser
objeto de la limitación a la propiedad a la que se refieren las medidas
cautelares reales a la que nos referimos, puesto que solamente deben
ser afectados las personas que se encuentran es la situación procesal de
imputados o acusados y por lo tanto son sólo ellas las que deben
cumplir la posible condena o pagar

3.2.- FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El maestro Zavala, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Penal”, nos

explica que si bien es cierto que la finalidad del proceso penal es la
obtención de la justicia, ésta misma justicia debe ser integral, es decir
que no basta con la imposición de la pena (privación de libertad) y que
se ejecute, sino que ha de ser necesario el resarcimiento de los
perjuicios económicos que la infracción ha provocado (tanto a la víctima
como al Estado).

A este punto el maestro Zavala nos recuerda que el proceso penal

concluye en el momento en que la sentencia definitiva se ejecutoría, la
actividad posterior a la sentencia ya no se integra al desarrollo del
proceso.

La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria, si la sentencia es

absolutoria, inmediatamente deberá cesar toda medida cautelar que el
Juez haya impuesto sobre los bienes del justiciable, y si esta sentencia
es condenatoria, deberá buscarse la ejecución de la condena impuesta,
es decir que es una actividad post- procesal.

Con la explicación del maestro Zavala, queda claro que la medida real es
impuesta procesalmente con la finalidad de garantizar en la etapa post-
procesal el pago de los valores económicos correspondientes a la pena
pecuniaria y a la indemnización de daños y perjuicios al ofendido con el
delito.

A este punto podemos concluir que la medida cautelar real tiene la

finalidad (ajena al desarrollo del proceso) tendente a facilitar la labor
post-procesal en la ejecución económica de una posible o incierta
sentencia condenatoria, en los casos en que esta pena impuesta tenga
como sanción no sólo la pena privativa de libertad y contenga además el
resarcimiento de los perjuicios económicos al ofendido; en concordancia
con el Art. 52 del Código Penal vigente.

3.3.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

En nuestro Código Procesal Penal, se establecen las medidas cautelares
reales en los Arts. 191, 192 y 193 y son: el secuestro, la retención y la
prohibición de enajenar en un primer grupo prescritos en el Art. 191 y
en el segundo grupo se encuentra el embargo, en el Art. 193:

El secuestro, la retención o la prohibición de enajenar. que se dictan

sólo cuando se reúnen los mismos requisitos previstos para la prisión
preventiva (concordancia con el Art. 167 ibídem). El Juez, dice el
artículo 191 del mismo cuerpo legal, podrá ordenar estas medidas sólo
sobre los bienes de propiedad del imputado y para asegurar las
indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas
procesales, como lo vimos en el punto anterior. Vale recalcar que para
estas medidas cautelares, no se puede rendir caución por no autorizarlo
el legislador

El Doctor Maximiliano Blum Manzo, en su obra Apuntes Jurídicos del

Nuevo Código de Procedimiento Penal agrega:

“Si bien es cierto estas medidas sólo podrán dictarse cuando se

encuentren reunidos los presupuestos previstos para la prisión
preventiva, no quiere decir que necesariamente se las decreta
simultáneamente, bien se puede ordenar el secuestro y no la prisión
preventiva, o a la inversa. En cuanto a la revocatoria, no siempre
procede al mismo tiempo que se revoca la prisión preventiva, puede
desaparecer la medida cautelar personal y subsistir las medidas
cautelares reales mientras se reúnan los presupuestos que le dieron
vida.”

El embargo, que se dicta cuando se expide el auto de apertura del juicio

(auto de llamamiento a juicio). Vale mencionar que para evitar el
embargo, sí se puede rendir caución, en concordancia con el Art. 193
del Código de Procedimiento Penal.

3.4.- EL SECUESTRO

Es una medida cautelar que tiene mucha semejanza con el embargo, y

comúnmente se confunde una con la otra de las mencionadas medidas.
Es así que nuestro Código Procesal Civil no distingue claramente las
diferencias y esta posición dubitativa ha sido la causa para que se hayan
confundido la naturaleza y los fines de tales medidas. El secuestro, al
igual que el embargo, tiene como objeto tanto bienes muebles como
bienes inmuebles y es de naturaleza provisional y simplemente
preventivo.

El secuestro puede ser revocado cuando el juez lo crea conveniente; su

finalidad se agota al aprehender el bien con fines de aseguramiento; no
tiene carácter definitivo. Puede haber una transición del secuestro al
embargo, pero no puede ocurrir lo contrario, es decir una vez ordenado
el embargo no puede cesar por haberse ordenado el secuestro del bien
embargado, en cambio que, una vez ordenado el secuestro, éste puede
ser revocado por haberse dictado el embargo sobre el bien secuestrado
anteriormente.

Concordancia Arts. 897, 898, 899 del Código de Procedimiento Civil

3.5.- LA RETENCIÓN

Es la aprehensión de una cosa mueble, generalmente rentas o créditos,

que el deudor tiene en poder de una tercera persona y que queda a
disposición del juez en poder de un depositario judicial.
El Auto de Retención, una vez dictado por el juez, el Actuario deberá
notificar a la persona en cuyo poder se encuentra la cosa retenida para
que no la entregue al dueño sin la correspondiente orden del juez que
decretó la retención, en arreglo a lo que dispone el Art. 909 del Código
de Procedimiento Civil

3.6.- LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES

La prohibición de enajenar bienes se refiere exclusivamente a los bienes

inmuebles o bienes raíces, atendiendo lo dispuesto en el Art. 900 del
Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la referida medida cautelar sólo puede hacerse

efectiva en bienes inmuebles que se encuentren registrados dentro del
patrimonio del encausado, es decir que no se puede prohibir la
enajenación de los bienes raíces que, en el futuro puedan ser de
propiedad del justiciable.

Para que el juez ordene el auto mediante el cual se prohíbe la

enajenación de un inmueble, deberá constar en el proceso la respectivo
certificado del Registrador de la Propiedad del cantón en donde está
ubicado el bien inmueble, el mismo que deberá acreditar que el sujeto
pasivo del proceso es el propietario indiscutible del bien inmueble
individualizado en dicho certificado.

En la práctica, los jueces penales ordenan la prohibición de enajenar los

bienes inmuebles de los encausados sin siquiera saber si éstos poseen
bienes inmuebles y sin saber cuáles son los bienes cuya enajenación se
prohíbe, contrariando las normas jurídicas de carácter civil.
Una vez ordenada la prohibición de enajenar los bienes, el auto en que
consta la orden deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad del
cantón al que pertenecen los bienes.

Esta prohibición, por ser una medida asegurativa provisional, puede ser
revocada en el momento en el que el juez decida y considere
conveniente, es decir, cuando hayan cesado las causas que la hicieron
procedente.

3.7.- EL EMBARGO

Nuestro Código de Procedimiento Penal hace especial mención de una de

las medidas cautelares de carácter real como es el embargo para
señalar el momento procesal en el que se debe ordenar dicha medida
cautelar.

Art. 193.- “El embargo de bienes se dispondrá en todo caso en que se

expida el auto de llamamiento a juicio, por una cantidad equivalente al
valor de la multa, las costas procesales y las indemnizaciones civiles, si
hubiere acusación particular. El encausado puede rendir caución, si
prefiere.

La prohibición de enajenar y el embargo de inmuebles se inscribirán

obligatoriamente y en forma gratuita por los registradores de la
propiedad.”

El embargo a pesar de ser una medida cautelar, tiene como una de sus
características la de ser una medida definitiva, es decir que mientras no
concluya el proceso, no podrá ser revocada, ya que es un efecto
inmediato y necesario del auto de llamamiento a juicio. Es decir, que
mientras subsista el auto de llamamiento a juicio subsistirá el embargo.

El juez deberá ordenar el embargo de los bienes en el mismo auto de

llamamiento a juicio, y para que proceda la medida cautelar no es
necesario que se cumplan otros presupuestos que los que hacen
procedente el auto de llamamiento a juicio.

En consecuencia, Se puede decir que el único presupuesto de

admisibilidad exigido por la ley para que proceda el embargo de los
bienes del acusado es que se haya dictado auto de llamamiento a juicio.

Si el ofendido ha presentado acusación particular, el embargo garantiza

la responsabilidad pecuniaria (daños y perjuicios) que tiene el acusado y
garantiza al Estado en lo que se refiere al pago de la pena pecuniaria
(multas).

El juez está obligado a ordenar el embargo de los bienes del procesado

en un valor equivalente al posible pago de la pena pecuniaria y al de las
indemnizaciones de perjuicios, si es que el ofendido se hubiere
presentado en el proceso a través de la acusación particular.

El acusado para evitar el embargo de sus bienes puede ofrecer al juez

una caución que garantice los valores que deberán ser satisfechos en el
caso de que se dicte sentencia condenatoria.

El acusado puede solicitar al juez la sustitución de cualquiera de las

medidas cautelares elegidas, incluyendo el embargo, por una caución
que el juez la considere como suficiente para los fines de la misma.
4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO

4.1.- DEFINICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Se las define como medidas cautelares, aquel conjunto de actuaciones

encaminadas al aseguramiento del juicio y la efectividad de la sentencia
que se dicte.

4.2.- CLASIFICACIÓN

Según las leyes y la doctrina las medidas cautelares se las clasifica en

dos grupos, como es el caso de Colombia que se las conoce como actos
cautelares personales y actos cautelares reales, en Ecuador se las
clasifica como medidas cautelares personales y medidas cautelares
reales. Así también encontramos en el Derecho Procesal Penal Chileno
se divide las medidas cautelares, en medidas cautelares personales y
medidas cautelares personales de menor intensidad, en el Derecho
Procesal Penal de España encontramos las medidas cautelares
personales con su respectiva división y en el Derecho Procesal Francés
se conoce como medidas cautelares a los actos privativos de libertad.

4.3.- COMPARACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES COLOMBIA -

ECUADOR

Existe una gran similitud entre las medidas cautelares de Colombia y la

medidas cautelares de Ecuador en su clasificación y aplicación, dentro
de sus semejanzas encontramos la clasificación que les dan tanto en
Colombia como en Ecuador, es que se las divide en dos grandes grupos
Colombia las clasifica en actos cautelares personales y actos cautelares
reales, Ecuador las divide en medidas cautelares personales y medidas
cautelares reales.

4.3.1.- LA DETENCIÓN

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia enuncia como actos

cautelares personales a La Citación, la cual constituye la mínima
expresión de coerción a la libertad personal, esta consiste en que se
presente el citado en el lugar, día y hora estipulado para ser oído en
presencia judicial si no se presentare, ésta será transformada en
Detención la cual cumple su función de aseguradora.

La Detención se da en los siguientes casos:

a.- Cuando alguien intente cometer un delito o sea sorprendido en el

momento de la comisión. (Flagrancia)

b.- Quien se fugue estando detenido o preso provisional.

c.- Que el procesado se encuentre en rebeldía.

d.- Que el imputado lo sea por delito que tenga prevista pena superior a
tres años de prisión.

4.3.1.1.- POTESTAD PARA DETENER

Los particulares tendrán la potestad de detener siempre y cuando

concurran en lo estipulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(remarcamos que es facultativo no obligatorio) también tienen la
facultad para detener la autoridad o Agente de Policía Judicial porque
tienen la obligación, por su misión del descubrimiento de los delitos y
autores, es el Órgano Jurisdiccional el que tiene la facultad para ordenar
la detención.

4.3.1.2.- DURACIÓN

Según la L.E.C. y la Constitución Colombiana, son veinte y cuatro horas

aunque podría prorrogarse a setenta y dos horas si las circunstancia lo
requieren (art.520 L.E.C.), el detenido deberá ponerse a disposición
judicial de forma inmediata, así el Juez practicará las primeras
diligencias y elevará la detención a prisión o dictará la libertad del
detenido en el plazo indicado. Aquí encontramos una analogía con la
medida de Detención en Ecuador, ya que ésta se da con el objeto de
investigar a una persona contra la cual hay presunciones de
responsabilidad, el límite de la Detención según el Código de
Procedimiento Penal Ecuatoriano estipula que no podrá exceder de
veinte y cuatro horas, en el caso de que el detenido no haya intervenido
en el delito que se investiga, inmediatamente se lo pondrá en libertad
en caso contrario, de haber mérito para ello se dictará auto de
instrucción fiscal y de prisión preventiva si fuera procedente.

4.3.2.- LA PRISIÓN PROVISIONAL

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia contempla la Prisión

Provisional, la cual consiste en la limitación de la libertad individual de
una persona drenada por el Órgano Jurisdiccional competente, para
asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena. Esta
medida puede persistir mientras dure el proceso, en tantos que las
causas que la motiven no desaparezcan y solo puede llevarse a efecto
cuando haya una resolución de un Órgano Jurisdiccional que la acuerde.
Los presupuestos para acordar esta medida cautelar de Prisión
Provisional están contemplados en la L.E.C., entre ellos tenemos:

Que la pena sea de privación de libertad.

Que haya motivo suficiente para responsabilizar a la persona contra

quien se dicte la medida.

4.3.2.1.- DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL SEGÚN LA L.E.C.

a.- Se extinguirá por sentencia absolutoria o por sentencia condenatoria

b.- Cuando cesen las causas que la motivaron y,

c.- En función del tiempo que dure la pena.

Esta medida guarda una estrecha relación con la medida de Prisión

Preventiva que se aplica en el Ecuador, ya que la misma debe ser
ordenada por un juez competente, cuando crea necesario para
garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, o para
asegurar el cumplimiento de la pena siempre y cuando medien ciertos
requisitos.

4.3.2.2.- REQUISITOS PARA ORDENAR LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN

C.P.P.E.

Indicios suficientes de la existencia de un delito de acción pública.

Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del
delito y,

Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad.

4.3.2.3.- CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN C.P.P.E.

La caducidad de esta medida cautelar de prisión preventiva esta

contemplada en el articulo.169 del Código de Procedimiento Penal
Ecuatoriano.

Los motivos de suspensión de esta medida son muy similares a los que
contempla la L.E.C., ya que el Código de Procedimiento Penal
Ecuatoriano en su articulo.170 nos habla de que, la suspensión de esta
medida se da en los siguientes casos;

Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron

O cuando el imputado hubiere sido sobreseído.

4.4.- DIFERENCIAS ENTRE LA PRISIÓN PROVISIONAL (COLOMBIA) Y LA

PRISIÓN PREVENTIVA (ECUADOR)

Existe una marcada diferencia entre éstas medidas cautelares

personales, respecto a dictar la orden de prisión provisional y prisión
preventiva, con relación a los años de sanción al delito que se le da en
cada País, en el caso de Colombia se la ordena cuando la pena supera
los tres años de privación de libertad, al contrario en Ecuador, se la
dicta cuando el delito sancionado con pena privativa de libertad es
superior a un año.
4.4.1.- DURACIÓN Y CADUCIDAD

En lo que respecta a Colombia esta medida tiene una duración en

función de las penas:

Si la pena es de 75-105 días la prisión provisional es de 3 meses

Si la pena es de 3 meses la prisión provisional es de un 1 año.

Si la pena es de tres años en adelante la prisión provisional es de 2

años.

En el Ecuador el C.P.P. estipula que esta medida:

No podrá exceder de 6 meses en los delitos sancionados con prisión

Ni de un año en los delitos sancionados con reclusión.

4.4.2.- OTRAS SIMILITUDES

Otra similitud que encontramos entre la medida cautelar de prisión

provisional y prisión preventiva es la Suspensión de estas medidas por
otras de menor grado de rigurosidad como son; La Fianza y
Comparecencias Periódicas ante el juez o tribunal o ante la autoridad
que se designe, con el objeto de garantizar su presencia en el proceso
penal, siempre y cuando estén dentro de los presupuestos requeridos
por las correspondientes leyes.
Como ya lo mencionamos anteriormente en las clasificación de las
medidas cautelares, tanto en Colombia como en Ecuador tenemos Las
Medidas Cautelares Reales.

Estas coinciden en que se las ordena para asegurar las indemnizaciones

civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, además
deberán ser ordenadas por un juez u Órgano Competente.

En Colombia encontramos dos tipos de medidas cautelares reales como

son:

La Fianza y El Embargo, en Ecuador encontramos El Secuestro, La

Retención o la Prohibición de Enajenar, estas medidas cautelares solo
podrán dictarse cuando se encontraren reunidos los mismos requisitos
para la prisión provisional y la prisión preventiva.

4.5.- RELACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL FRANCÉS Y CHILENO

RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES

Al igual que sucede en el Derecho Procesal Penal de Colombia - Ecuador

en sus semejanzas y diferencias.

Así encontramos que también existen algunos puntos de coincidencia y

diferencias dentro de las medidas cautelares de Francia y Chile.

En Francia se conoce como medidas cautelares a los Actos Privativos de

Libertad como son:

Los Mandatos.- que son un medio para obtener la comparecencia de una

persona o su encarcelación, lo establece el juez competente
El Mandato de Comparecencia.- Permite al juez convocar a los
interesados

El Mandato de Amener.- Permite recurrir a la fuerza para constreñir al

imputado a presentarse ante el juez

El Mandato de Depósito.- Recurre a la fuerza para encarcelar a una

persona sometida a examen

El Mandato de Arresto.- Consiste en una orden dada a la fuerza pública

para arrestar a una persona que se haya dado a la fuga, el cual ha
estado sometida a examen.

El Contrato Judicial.- Medida decretada por el juez competente en

cualquier momento de la instrucción solo si la posible pena es el
encarcelamiento correccional, la persona también podrá ser obligada a
rendir caución, el no cumplimiento permite al juez decretar detención
provisoria, cualquiera que sea la pena estimada

Detención Provisoria.- Consiste en el encarcelamiento del imputado

hasta el enjuiciamiento definitivo , sobre el fondo del asunto , se la dicta
cuando el delito tiene una pena superior a tres años, en delitos contra la
propiedad que sea superior a cinco años , y en los crímenes procede
siempre. Cesará cuando deje de cumplirse los requisitos.

En el derecho Procesal Penal de chile encontramos las siguientes

medidas cautelares personales:
La Citación.- Llamado que se le hace a quien se le imputa ciertos delitos
para que comparezca al Tribunal, la no comparecencia conlleva a la
detención.

La Detención.- Privación transitoria de la libertad de una persona en

virtud de una resolución judicial cuando hay motivos que induzcan a
creer en la no comparecencia, esta tiene una duración de cinco días
según el Código de Procedimiento Penal Chileno.

Arraigo.- Prohibición de salir del territorio Nacional ordenada por el juez

de la causa.

Prisión Preventiva.- Medida privativa de libertad ordenada por el juez

competente con una duración indefinida y provisoria.

Medidas Cautelares Personal de Menor Intensidad.- Tienen el mismo fin

de la prisión preventiva, con la diferencia que son de menor intensidad
en cuanto a la vulneración de derechos para el imputado y en
consecuencia tendrá una aplicación preferente, su duración será hasta
cuando ya no hayan causas que la motiven.

Entre las similitudes de las medidas cautelares en el derecho procesal

penal Francés y derecho procesal Chileno citaremos:

El Mandato de Comparecencia se asemeja a la Citación Judicial

El Mandato de Deposito se asemeja a la detención o prisión provisional.

El control Judicial se asemeja a las medidas de menor intensidad
La Detención Provisional se asemeja a la Prisión Preventiva pero con
diferencia en sus requisitos.

CONCLUSIONES

Las medidas cautelares son básicamente provisionales, ya que su

duración es conocida, tienden al cumplimiento de un objetivo
específicamente procesal y solo debe ser dictadas por el titular del
órgano jurisdiccional penal.

Las medidas cautelares personales son limitativas de la libertad

individual.

La medida cautelar toma vida, generalmente, cuando el proceso penal

necesita de esta para cumplir con su finalidad.

La medida cautelar no tiene un fin propio ya que la utilidad de esta, se

caracteriza por el auxilio que, como medio, presta al proceso.

La medida cautelar desaparece cuando desaparece la necesidad

procesal.

La privación de la libertad es el resultado tanto de la detención como de

la prisión preventiva, medidas cautelares cuyo objeto es el de investigar
y que son un rezago del sistema inquisitivo y una verdadera afrenta al
bien juridico de la libertad.

RECOMENDACIÓN
Toda persona desde que nace es libre e inocente. La libertad y la
inocencia son bienes ínsitos en la persona, los cuales, al igual que la
vida, el honor y la integridad física, son bienes que generan los
respectivos derechos que el Estado, al reconocerlos expresamente, se
obliga a garantizarlos, como en efecto los garantiza.

Las medidas cautelares afectan a los derechos personales y reales

garantizados constitucionalmente, tales como la libertad, la inocencia y
la propiedad, por lo cual, el juez penal, al momento de dictar la medida
cautelar, debe de ajustar su conducta para evitar en lo posible que estos
bienes jurídicos sean afectados, haciendo un estudio responsable de las
situaciones de hecho y de derecho que ofrece el proceso en relación con
el imputado, con los medios de prueba, con el ofendido, etc., para
pronunciarse en la forma menos lesiva a los derechos garantizados
constitucionalmente.

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