Вы находитесь на странице: 1из 335

Бернард Блэк

Правовое регулирование
ответственности членов органов управления
Брайан Чеффинс • Мартин Гелтер • Матиас Симс
Ричард Нолан • Хва-Джин Kим • Анастасия Фарукшина
Юридическая фирма «Линия права»

П РА ВОВОЕ
Бернард Блэк — профессор права в Северо-Западном университете г. Чикаго, США.
Диплом бакалавра получил в Университете Принстона, диплом доктора наук по фи-
зике — в Университете Калифорнии, Беркли, и диплом доктора юриспруденции —
в Школе права Стэнфордского университета.
Автор многих трудов, касающихся приватизации в России и правовых реформ 1990-х гг.
Он стал главным разработчиком Федерального закона «Об акционерных обществах»
1995 г., а также был международным консультантом при разработке федеральных за-
регулирование
ответственности
конов «О ценных бумагах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью». Автор
многих книг и публикаций в области права, экономики и финансов. Одна из его книг,
написанная в соавторстве с Ренье Краакман и Анной Тарасовой, выпущена в России
в 1998 г. под названием «Комментарии к Закону об акционерных обществах».
членов органов управления

АНАЛИЗ МИРОВОЙ ПРАКТИКИ

Бернард Блэк

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1528182


Бернард Блэк

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЧЛЕНОВ
ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ
Анализ мировой практики

ПАБЛИШЕРЗ

Москва
2010

prav-regul.indd 1 01.02.2010 11:44:44

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1528182


УДК 347.191.43
ББК 67.405.118
Б70
Автор проф. Бернард Блэк

Соавторы:

Проф. Брайан Чеффинс (Канада и Великобритания)


Д-р Мартин Гелтер (Франция и Германия)
Проф. Матиас Симс (Франция и Германия)
Проф. Ричард Нолан (Великобритания)
Проф. Хва-Джин Kим (Корея)
Мл. научн. сотруд. школы права Университета Техаса Анастасия Фарукшина
(Россия и международный анализ)
ООО Юридическая фирма «Линия права» (Россия)

Блэк Б.
Б70 Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ
мировой практики / Бернард Блэк и др. — М.: Альпина Паблишерз, 2010. — 334 с.

ISBN 978-5-9614-1169-0

Вопросы ответственности членов органов управления хозяйственных обществ


весьма сложны и требуют тщательной проработки на законодательном уровне. Де-
тальное исследование, положенное в основу данной книги, обобщает аспекты от-
ветственности членов совета директоров, старших менеджеров и владельцев кон-
трольных пакетов акций публичных компаний в Канаде, Франции, Германии, Ко-
рее, Великобритании, США и других странах. Полученные результаты сравнительного
анализа авторы книги применяют к российской действительности, рекомендуя по-
правки в законодательство об акционерных обществах.
Книга будет полезна собственникам и акционерам, формирующим органы
управления компаний, членам советов директоров и менеджменту российских ком-
паний, которые еще только осваивают инструменты корпоративного управления.

УДК 347.191.43
ББК 67.405.118

Все права защищены. Никакая часть этой книги не


может быть воспроизведена в какой бы то ни было
форме и какими бы то ни было средствами, включая
размещение в сети Интернет и в корпоративных се-
тях, а также запись в память ЭВМ для частного или
публичного использования, без письменного разреше-
ния владельца авторских прав. По вопросу организации
доступа к электронной библиотеке издательства
обращайтесь по адресу lib@nonfiction.ru.

© Блэк Б., 2010


ISBN 978-5-9614-1169-0 © ООО «Альпина Паблишерз», 2010

prav-regul.indd 2 01.02.2010 11:44:45

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1528182


Оглавление

Благодарности ................................................................................................................. 5
К читателям ..................................................................................................................... 7
Введение от профессора Бернарда Блэка ....................................................................... 9
Список сокращений....................................................................................................... 24

ГЛАВА 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов


управления общества и владельца контрольного пакета акций ................................. 29
1.1. Общие положения ............................................................................................. 29
1.2. Концепция разумности и добросовестности .................................................... 42
1.3. Презумпция добросовестного и разумного поведения .................................... 60
1.4. Концепция заинтересованности и конфликта интересов ............................... 68
1.5. Конфликт интересов в сделках с участием владельца контрольного пакета
акций ........................................................................................................................ 88
1.6. Дополнительные основания гражданской ответственности членов
органов управления общества ................................................................................. 97
1.7. Размер ответственности членов органов управления общества ................... 107

ГЛАВА 2. Правовая природа отношений между членами совета директоров


и хозяйственным обществом ...................................................................................... 119

ГЛАВА 3. Дифференциация норм об ответственности различных


категорий членов органов управления общества ...................................................... 129

ГЛАВА 4. Применение норм трудового права к отношениям между


членами органов управления и обществом................................................................ 145

ГЛАВА 5. Особенности ответственности управляющей организации


(управляющего) .......................................................................................................... 161

ГЛАВА 6. Ответственность директоров и руководителей при банкротстве ............. 171

ГЛАВА 7. Особенности привлечения к ответственности за действия


в отношении дочерних и зависимых обществ и их участников ................................ 185

ГЛАВА 8. Процессуальные вопросы ответственности


членов органов управления ........................................................................................ 197
8.1. Процессуальные аспекты привлечения к ответственности членов
органов управления общества ............................................................................... 197

prav-regul.indd 3 01.02.2010 11:44:45


4 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

8.2. Предотвращение злоупотреблений при предъявлении судебных исков


об ответственности членов органов управления общества ................................. 215
8.3. Полномочия регулятора при рассмотрении споров, связанных
с ответственностью членов органов управления общества ................................. 224

ГЛАВА 9. Страхование ответственности членов органов управления


и право на компенсацию судебных издержек ............................................................ 229
9.1. Возмещение обществом расходов членов органов управления,
понесенных в связи с предъявлением к ним исков и участием
в иных процессах.................................................................................................... 229
9.2. Страхование ответственности членов органов управления .......................... 243

ГЛАВА 10. Особенности привлечения к ответственности членов органов


управления непубличных компаний .......................................................................... 253

ГЛАВА 11. Практический опыт привлечения к ответственности за нарушение


обязанностей членов совета директоров ................................................................... 269

ГЛАВА 12. Административная ответственность членов органов управления


общества ...................................................................................................................... 281
12.1. Административные правонарушения членов органов
управления общества ............................................................................................. 281
12.2. Процессуальные аспекты административной ответственности
членов органов управления общества .................................................................. 288

ГЛАВА 13. Уголовная ответственность руководителей обществ............................... 297


13.1. Преступления членов органов управления общества .................................. 297
13.2. Процессуальные аспекты уголовной ответственности членов органов
управления общества ............................................................................................. 310

Заключение ................................................................................................................. 315


Глоссарий ..................................................................................................................... 317
Список литературы...................................................................................................... 319
Об авторах ................................................................................................................... 333

prav-regul.indd 4 01.02.2010 11:44:45


Благодарности

Я выражаю благодарность Роберту Хансу и Ти Алании из компании IOS Partners за


предоставленную мне возможность участвовать в данном проекте и российским юри-
стам из Фонда «Центр развития фондового рынка», в особенности Татьяне Медведевой
и Ирине Кадыровой, за продолжительные глубокие дискуссии на тему Федерального
закона «Об акционерных обществах», сильно осложненные несовершенством моего
русского и их английского. Также я благодарю Светлану Волевич, выпускницу Школы
права Университета Техаса, за исследовательскую и редакционную работу при подго-
товке книги и Эндрю Сейгала за перевод текста на английский язык.

prav-regul.indd 5 01.02.2010 11:44:45


prav-regul.indd 6 01.02.2010 11:44:45
К читателям

Профессор Бернард Блэк — известный исследователь различных аспектов корпоратив-


ного управления, руководитель сравнительных исследований, проводимых для разных
стран. Помню один из первых его визитов в Россию и выступление на международной
конференции по корпоративному управлению, организованной ОЭСР при поддержке
ФКЦБ и НАУФОР, в Москве в 1999 г. Тогда Блэк выступил с докладом, содержавшим
парадоксальный вывод, основанный на обработке большого массива статистических
данных компаний по всему миру, что финансовая эффективность деятельности ком-
пании никак не коррелирует с качеством корпоративного управления. Доклад вызвал
недоумение ряда участников, пытавшихся выставить корпоративное управление пана-
цеей от всех проблем, и спровоцировал живое обсуждение. На мой взгляд, такой вывод
был вполне закономерен, поскольку прибыльность компании это — про потенциаль-
ный финансовый результат, а корпоративное управление — про доверие инвесторов,
что они смогут воспользоваться этим финансовым результатом, реально получив воз-
врат на свою инвестицию, то есть речь шла «про яблоки и апельсины», и сравнивать
одно с другим представляется не совсем логичным, как бы заманчиво ни выглядела
возможность применения математического аппарата. Поэтому отрадно, что в даль-
нейших исследованиях профессор Блэк с коллективом авторов пошли глубже в анализ
содержательных элементов системы корпоративного управления.
В Ассоциации независимых директоров мы чувствуем, что вопросы ответственно-
сти членов органов управления хозяйственных обществ весьма актуальны для практи-
ки работы членов советов директоров, они сложны и требуют тщательной проработки
на законодательном уровне. Непроработанность этих вопросов, с одной стороны, соз-
дает у ряда директоров ощущение безнаказанности, а с другой — мешает привлече-
нию в советы наиболее ответственных и профессиональных кандидатов, скурпулезно
относящихся к репутационным и материальным рискам такой работы. Особенно эти
вопросы актуальны для стран, где история корпоративного права коротка и институты
правоприменения не могут похвастаться своей эффективностью. Концентрированное
владение собственностью, что характерно для российских компаний, накладывает се-
рьезный отпечаток на всю систему корпоративного права и требует серьезных иссле-
дований и анализа применимости международного опыта к российским условиям.
Исследование, положенное в основу данной книги1, содержит сравнительный ана-
лиз российского корпоративного законодательства и законов стран, где преобладает
общее (прецедентное) право (Канада, Великобритания, США), и некоторых стран,
1
«Отчет о результатах сравнительного анализа правового регулирования ответственности чле-
нов органов управления хозяйственных обществ» (Comparative Analysis on Legal Regulation of
the Liability of Members of the Board of Directors and Management Organs of Companies) был под-
готовлен для IOS Partners в Корал Гэйблз, штат Флорида, при поддержке Всемирного Банка
(World Bank) и был представлен в декабре 2006 г. Федеральной службе по финансовым рынкам
РФ и фонду «Центр развития фондового рынка» (далее Фонд).

prav-regul.indd 7 01.02.2010 11:44:45


8 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

придерживающихся континентальной системы права (Франция, Германия, Корея).


Авторы книги обобщают аспекты ответственности членов совета директоров, старших
менеджеров и владельцев контрольных пакетов акций публичных компаний в этих
странах и полученные результаты применяют к российской действительности, реко-
мендуя поправки в законодательство об акционерных обществах.
Данный труд написан в соавторстве с ведущими экспертами разных стран2. Это по-
зволило взглянуть на проблему с разных сторон, переосмыслить практику применения
международного права и выработать меры, направленные на повышение эффективно-
сти производных исков; определение в законе и соблюдение категорий добросовестно-
сти и разумности; предложить подходящие для российской экономической и правовой
действительности меры, защищающие директора при его добросовестной работе в от-
сутствии конфликта интересов, а также меры по покрытию судебных расходов в случае
предъявленных исков; и т. д.
Книга будет полезна собственникам и акционерам, формирующим органы управ-
ления компаний, членам советов директоров и менеджменту российских компаний,
которые осваивают инструменты корпоративного управления.

Александр Филатов,
управляющий директор Ассоциации независимых директоров,
независимый директор ОАО «ВолгаТелеком»

2
Профессор юридического факультета Кембриджского университета Брайан Чеффинс (Вели-
кобритания, Канада), доктор юридических наук Венского университета экономики и менед-
жмента Мартин Гелтер (Австрия, Франции и Германия), профессор юридического факультета
Сеульского национального университета Хва-Джин Ким (Корея), старший преподаватель юри-
дического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан (Великобритания), лектор
юридического факультета Эдинбургского университета и научный сотрудник Центра изучения
бизнеса Кембриджского университета, специализирующегося по Франции, Германии и Латвии,
доктор юридических наук Матиас Симс.

prav-regul.indd 8 01.02.2010 11:44:45


Введение
от профессора Бернарда Блэка1

Материалом для настоящей книги послужил «Отчет о результатах сравнительного ана-


лиза правового регулирования ответственности членов органов управления хозяй-
ственных обществ»2, представляющий собой подробный сравнительный анализ россий-
ских законов и законов стран, где преобладает общее (прецедентное) право (Канада,
Англия, США), и некоторых стран, придерживающихся континентальной системы
права (Франция, Германия, Италия). В нем также коротко излагается суть законов Ев-
ропейского союза и таких стран, как Австрия, Италия, Япония и Латвия, и предложены
рекомендации по внесению изменений в Федеральный закон «Об акционерных обще-
ствах» (далее — ФЗ «Об АО»), на котором следует остановиться подробнее.
ФЗ «Об АО» был принят в 1995 г. В его основу легла принципиальная модель «само-
регулируемого» закона, в которой количество механизмов по регулированию сделок
с заинтересованностью превышает число запретительных норм и до минимума сведена
роль судов в процессе применения норм закона. С момента разработки мной в соавтор-
стве с Анной Тарасовой первого правового акта закона в 1995 г.3 в него были внесены
существенные изменения в 2001 и 2006 гг. Находясь в США, я старался следить за этими
1
Данное введение отражает личные взгляды профессора Блэка и вполне может не совпадать
со взглядами остальных соавторов книги.
2
Блэк Б., Чеффинс Б., Гелтер М., Хва-Джин К., Нолан Р., Симс М. и «Линия права». Сравнитель-
ный анализ правового регулирования ответственности членов органов управления хозяй-
ственных обществ, декабрь, 2006 г. (Black, Bernard, Cheffins, Brian, Gelter, Martin, Kim, Hwa-
Jin, Nolan, Richard, Siems, Mathias and Prava, Linia, Comparative Analysis on Legal Regulation of
the Liability of Members of the Board of Directors and Management Organs of Companies). Элек-
тронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=1001990 (на англ. яз.) и на сайте
http://ssrn.com / abstract=1001991 (на рус. яз.). Отчет подготовлен для IOS Partners в Корал
Гэйблз, штат Флорида, и представлен в декабре 2006 г. регулятору на рынке ценных бумаг
России, также известному как Федеральная служба по финансовым рынкам (далее — ФСФР),
и Фонду «Центр развития фондового рынка» (далее — Фонд).
3
Бернард Блэк и Ренье Краакман. Саморегулируемая модель корпоративного права // Harvard
Law Review. Вып. 109. 1996. С. 1911 (Black, Bernard, and Kraakman, Reinier, A Self-Enforcing Model
of Corporate Law), электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=10037. Более
детальное обсуждение ФЗ «Об АО» см.: Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А. Комментарий Феде-
рального закона об акционерных обществах. — М.: Лабиринт Пресс, 1999. Электронная версия
доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=246670 (Black, Bernard, Reinier Kraakman & Anna
Tarassova, A Guide to the Russian Law on Joint Stock Companies (1998)). В настоящем введении
я привожу ссылки на большое количество моих предыдущих работ, преследуя следующие цели.
Во-первых, я хотел показать, насколько я знаю российский закон «Об акционерных обществах»
и российскую действительность и насколько широко я исследовал историю создания условий
для защиты инвесторов на российском рынке, частью которых, конечно, является указанный
выше закон, хотя бы и частью. Во-вторых, любые предложенные реформы отражают взгляды
реформатора, предложившего их, а значит, вполне вероятно, что читатель захочет ознакомить-
ся с ними и пожелает узнать об источниках этих взглядов.

prav-regul.indd 9 01.02.2010 11:44:45


10 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

преобразованиями. И надеюсь, что мне удалось привнести в настоящий труд свои зна-
ния о происхождении ФЗ «Об АО», а также мое видение успешных и неудачных его
сторон. Кроме того, в отчете я попытался выразить свое убеждение в том, что для того,
чтобы быть эффективным, закон должен быть максимально адаптирован к условиям
конкретной страны, а не просто заимствован у США или иной экономически развитой
страны.
Следует отметить, что книга была написана в 2007 г. и в ней не учтены изменения
последних лет и события, связанные с кризисом. Но от этого она не стала менее ак-
туальной. Этот труд объединил российских и зарубежных специалистов. Московская
юридическая фирма «Линия права», в частности, Александра Фасахова, подготовила
разделы о российском законодательстве и участвовала в разработке рекомендации
по изменению ФЗ «Об АО». Для анализа законодательства разных стран мне удалось
создать чрезвычайно сильную группу ведущих экспертов, работавших над различными
разделами отчета, ставшего основой книги. Знание ими местного права, практиче-
ский опыт, а также в некоторых случаях предыдущий опыт работы в сфере реформ
послужили вкладом в создание отчета. В числе этих экспертов профессор юридиче-
ского факультета Кембриджского университета Брайан Чеффинс (Великобритания,
Канада); доктор юридических наук Венского университета экономики и менеджмента
Мартин Гелтер (Австрия, Франция и Германия); профессор юридического факультета
Сеульского национального университета Хва-Джин Ким (Япония и Корея); старший
преподаватель юридического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан
(Великобритания) и лектор юридического факультета Эдинбургского университета,
научный сотрудник Центра изучения бизнеса Кембриджского университета, специали-
зирующегося по Франции, Германии и Латвии, доктор юридических наук Матиас Симс.
В мои обязанности входила подготовка разделов, касающихся законодательства США,
и редактирование отчета в целом.
Нам необходимо было сформулировать вопросы таким образом, чтобы они отра-
жали сущность проблем российского законодательства, но в то же время позволяли
осуществить сравнительный анализ законодательства разных стран. Активные дис-
куссии на юридические темы являлись неотъемлемым компонентом процесса создания
рекомендаций в рамках отчета.
В любой стране эффективность корпоративного управления зависит от сочетания
правовых норм и рыночных механизмов, частью которых является, несомненно, и ФЗ
«Об АО»4. Мы ограничились анализом только этого закона и, таким образом, затронули
4
Рассуждения о том, какие рыночные институты необходимы для поддержания устойчивого рын-
ка ценных бумаг, я привожу в книге «Правовые и институциональные предварительные условия
для сильных рынков ценных бумаг» // UCLA Law Review. Вып. 48, 2001. С. 781−855 (Black,
Bernard, The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets). Электронная вер-
сия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=182169. Дискуссию о правовых нормах, необхо-
димых для поддержания сильного рынка ценных бумаг, см., например, в статье Джона Армора,
Саймона Дикина, Прабирджита Саркара, Матиаса Симса и Ажита Синга «Защита акционеров
и развитие фондового рынка: гипотеза проверки правовых норм на происхождение» (Armour,
John, Deakin, Simon, Sarkar, Prabirjit, Siems, Mathias, and Singh, Ajit, Shareholder Protection and
Stock Market Development: A Test of the Legal Origins Hypothesis). Электронная версия доступна
на сайте http://ssrn.com / abstract=998329. Или статью Рафаэля Ля Порта, Флоренсио Лопез-
дэ-Силанеса и Андрея Шлейфера «Что работает в законах о ценных бумагах?» // The Journal

prav-regul.indd 10 01.02.2010 11:44:45


Введение от профессора Бернарда Блэка 11

важные аспекты, составляющие всего лишь часть сложной системы корпоративного


управления в России. В процессе подготовки рекомендаций мы, конечно, старались
принять во внимание и иные российские законодательные акты и институты, оказы-
вающие влияние на корпоративное управление обществами в стране, а также — место
закона «Об АО» в системе российского законодательства5. Кроме того, мы попытались
учесть риски избыточного и недостаточного правового регулирования. С одной сторо-
ны, для получения российскими обществами полного доверия со стороны инвесторов
необходимо соответствующее правовое регулирование, которое дало бы им уверен-
ность в достоверности раскрываемой информации и в том, что их инвестиции не будут
расхищены. Но с другой стороны, избыточное законодательное регулирование фондо-
вых рынков может увеличить, а не уменьшить издержки по привлечению инвестици-
онного капитала6.
В России, как и в других странах, процесс изменения корпоративного законода-
тельства очень непрост. Правительство подвергается влиянию со стороны крупных
обществ, которые отрицают необходимость преобразований законодательства, аргу-
ментируя это стабильностью российского фондового рынка.
С моей точки зрения, ГК РФ и «саморегулируемый» ФЗ «Об АО» в совокупности обес-
печивают достаточную защиту миноритарным акционерам от неправомерных дей-
ствий членов органов управления общества и крупных акционеров. Поэтому в книге
предлагаются разъяснения в основном только по тем аспектам закона, в которых суще-
ствует неясность и судебная практика по которым либо отсутствует, либо чрезвычайно
противоречива. Также в ней содержатся предложения по увеличению ответственности
членов органов управления в одних сферах и уменьшению ее в других, но о радикаль-
ных изменениях речь не идет.
Отчасти показателем действенности закона «Об АО» является уровень цен на акции
российских обществ. Капитализация российского рынка в середине 2007 г. составила
более 1 трлн долларов7. Это резко отличается от капитализации рынка в 1999 г., когда
30 млрд долларов было бы достаточно для покупки акций всех российских обществ,
обращающихся на фондовом рынке, при условии, что акции, принадлежащие членам
органов управления, предлагались бы к продаже по той же цене, что и остальные акции

of Finance. 2006. Вып. 1. С. 1 (La Porta, Rafael, Lopez-de-Silanes, Florencio & Shleifer, Andrei, What
Works in Securities Laws?).
5
В прошлом, в рамках подобного проекта, я также участвовал в разработке закона об операциях
с ценными бумагами, совершаемыми на основе конфиденциальной информации, и манипуля-
циях на фондовом рынке. Подобный закон, который до сих пор еще не принят в России, является
одним из таких элементов в системе корпоративного права и управления.
6
Tак, например, Закон Сарбейнса−Оксли 2002 г. имел именно такой эффект на американские
и иностранные компании, прошедшие листинг на американских фондовых биржах. См., на-
пример, Литвак Е. Эффект Закона Сарбейнса−Оксли на неамериканские компании, прошед-
шие листинг на фондовых биржах в США // Journal of Corporate Finance. 2007. Вып. 13. С. 195
(Litvak, Kate, The Effect of the Sarbanes−Oxley Act on Non-US Companies Cross-Listed in the US);
Занг И. Экономические последствия Закона Сарбейнса−Оксли 2002 г. // Journal of Accounting
and Economics (Zhang, Ivy, Economic Consequences of the Sarbanes-Oxley Act of 2002). Электрон-
ная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=961964.
7
По состоянию на 31 августа 2007 г. капитализация российского фондового рынка (РТС) со-
ставляла 1,053 трлн долларов США, http://www.raexpert.ru / ratings / expert400 / 2007 / table2 /
(на рус. яз.).

prav-regul.indd 11 01.02.2010 11:44:45


12 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

этих обществ8. В 1999 г. цены на рынке были смехотворно малы. Например, «Газпром»,
крупнейшая в мире нефтяная компания по разведанным запасам нефти, скупала нефть
и газ в резервах за 0,026 доллара за баррель. Столь сильное занижение цены отражало
высокую вероятность концентрации прибыли от добычи нефти в руках держателей кон-
трольных пакетов акций. Подобный риск и сегодня существует на российском рынке,
но он гораздо ниже. В целом «коэффициент стоимости» общества (соотношение факти-
ческой рыночной капитализации российских обществ к стоимости подобных обществ
на Западе) поднялся с уровня ниже 0,01 в 1999 г. до уровня 0,10−0,20 на сегодняшний
день. Таким образом, механизмы по регулированию сделок с заинтересованностью,
которые были предложены нами в модели «саморегулируемого» закона и нашедшие
отражение в ФЗ «Об АО» 1995 г., действительно сыграли позитивную роль для форми-
рования российского фондового рынка9.
В некоторых случаях, с нашей точки зрения, российский ФЗ «Об АО» более прора-
ботан по сравнению с законами ряда других стран. Примером могут служить нормы
о сделках с заинтересованностью с участием владельца контрольного пакета акций,
члена совета директоров или иного органа управления общества. Однако такие сделки
все еще остаются проблемой на российском рынке, так как заинтересованность членов
органов управления общества очень часто остается не раскрытой, а процесс выявления
конфликта интересов и принудительного применения норм закона до сих пор не на-
лажен. Решение же этой проблемы лежит, на наш взгляд, не во внесении все новых
и новых изменений в закон, а в совершенствовании процесса раскрытия информации
российскими акционерными обществами, изменении норм процессуального права
в целях совершенствования механизма предъявления акционерами исков, а также
в реформировании судебной системы с целью повышения эффективности правопри-
менения, в частности возбуждение уголовного преследования лиц, сокрывших от ин-
весторов информацию о владении долями акций и о сделках с заинтересованностью.
Также эффективность ФЗ «Об АО» ограничена профессионализмом и справедливо-
стью судей. В свое время Ренье Краакман и я сделали все возможное, чтобы разработать
модель закона, который опирался бы на российскую судебную систему в наименьшей
степени. Эта установка была центральной при разработке модели закона. До сих пор
нередки случаи влияния на них со стороны крупных государственных чиновников,
а также случаи подкупа или запугивания судей со стороны влиятельных крупных
акционеров.
Несмотря на вышесказанное, сегодня дела обстоят намного лучше, чем в 1995 г.,
когда обращение в суд казалось для всех участников спора бесполезным. Так, например,

8
См.: Блэк Б. Корпоративное управление и рыночная стоимость российских компаний //
Emerging Markets Review. 2001. Вып. 2. С. 89 (Black, Bernard, The Corporate Governance Behavior
and Market Value of Russian Firms). Почти оконченная версия доступна в электронном виде
на сайте http://ssrn.com / abstract=263014.
9
О важности и масштабе влияния норм права на ограничение вывода активов из акционерных
обществ см.: Атанасов В., Блэк Б., Сиккотело К. и Гешев С. Как нормы права влияют на финан-
совую систему? Исследование различных способов вывода активов из акционерных обществ
в развивающихся странах. Atanasov, Vladimir, Black, Bernard, Ciccotello, Conrad and Gyoshev,
Stanley, How Does Law Affect Finance? An Examination of Financial Tunneling in an Emerging
Market). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=902766.

prav-regul.indd 12 01.02.2010 11:44:45


Введение от профессора Бернарда Блэка 13

большинство корпоративных споров в настоящий момент подлежит рассмотрению


в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции. Количество споров об ответ-
ственности членов органов управления обществ в российских судах на сегодняшний
день невелико, но в то же время вполне сравнимо с количеством аналогичных исков
в судах большинства сравниваемых стран. Подразделы настоящей книги, посвящен-
ные российскому юридическому контексту, в совокупности содержат ссылки на 46
судебных решений, часть из которых принадлежит Высшему Арбитражному суду РФ,
часть Верховному Суду РФ и совместному Пленуму ВС РФ и ВАС РФ. Последний имеет
юрисдикцию по толкованию различных пробелов и неясностей в законодательстве,
с которыми сталкиваются практикующие юристы и судьи, даже в случае, если пробле-
ма не была поставлена перед Пленумом в конкретном судебном процессе10.
В то же самое время Россия остается страной, чье правительство использовало иски
по взысканию налогов и «сговорчивые» суды в целях изъятия собственности у акцио-
неров одной из крупнейших российских компаний — «Юкос», а затем преследовало
как российских и иностранных юристов компании, так и владельца контрольного па-
кета акций — Михаила Ходорковского11. Правительство Путина выгнало из страны
и других олигархов (Владимира Гусинского, Бориса Березовского, а также недавно —
Михаила Гуцериева)12, запретило въезд в страну одному из крупнейших иностранных
инвесторов только потому, что он слишком открыто жаловался на использование ин-
сайдерами своего служебного положения (Вильям Броудер из Hermitage Fund), и так
далее13. В одной из статей на первой странице американского журнала Economist ее
автор называет Россию страной, «управляемой шпионами»14. Но несмотря ни на что,
ФЗ «Об АО» остается конкурентным источником норм корпоративного управления,
за исключением тех редких случаев, когда российское правительство полностью иг-
норирует законодательство как таковое. В большинстве случаев я согласен с Андреем

10
Хендли К., Мюррел П., Ритерман Р. Как работает закон в России: роль правовых органов в пре-
образовании российских компаний. Assessing the Value of Law in Transition Economies, с. 56
(под ред. Питера Мюррела, 2001) (Hendley, Kathryn, Murrell, Peter, & Ryterman, Randi, Law Works
in Russia: The Role of Legal Institutions in the Transactions of Russian Enterprises).
11
Обзор уголовного судебного процесса по делу Ходорковского (хоть и не самый объективный
и полный) содержится в публикации Отто Лачтерханда «Правовой нигилизм в действии. Судеб-
ный процесс “Юкос”−Ходорковский в Москве». The Uppsala Yearbook of East European Law. С. 3
(под ред. Кая Хобера, 2005) (Luchterhandt, Otto, Legal Nihilism in Action. The Yukos-Khodorkovskii
Trial in Moscow). Перечисляя здесь действия российского правительства, я ни в коем случае
не имею целью оправдывать или каким-либо образом выступить в защиту господина Ходор-
ковского. О противоправных действиях Ходорковского и иных олигархов см.: Блэк Б., Краак-
ман Р., Тарасова А. Российская приватизация и корпоративное управление: что пошло не так? //
Stanford Law Review. 2000. Вып. 52. С. 1731 (Black, Bernard, Kraakman, Reinier and Tarassova,
Anna, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong?). Электронная версия
доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=181348.
12
Крамер Э. Арест переводчика российской нефтяной компании, критик Кремля // New York
Times. 2007. 29 августа. C. 3 (Kramer, Andrew, Arrest Ordered for Russian Oil Entrepreneur, a Critic
of the Kremlin).
13
О роли Броудера в корпоративном управлении российских компаний см.: Макмилан Дж. «Газ-
пром» и «Эрмитаж Кэпитал»: активизм акционеров в России. Stanford Business School, дело
№ IB-36, 2002 (McMillan, John, Gazprom and Hermitage Capital: Shareholder Activism in Russia).
14
Люди Путина: шпионы, что правят Россией // Economist. 2007. 25 августа. С. 52 (Putin’s People:
The Spies Who Run Russia).

prav-regul.indd 13 01.02.2010 11:44:45


14 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Шлейфером — главным разработчиком российской приватизации — в том, что «Рос-


сия — нормальная страна»15. На мой взгляд, наличие сильного закона в сфере управ-
ления акционерными обществами — один из таких случаев.
В книге рассмотрены вопросы, касающиеся обязанностей лиц, действующих в ин-
тересах общества или акционеров, среди них:
• члены совета директоров обществ;
• члены исполнительных органов управления обществ (либо единоличного, либо
коллегиального исполнительного органa);
• владельцы контрольного пакета акций обществ.

Наш анализ ограничивается открытыми акционерными обществами, акции кото-


рых находятся в публичном обращении16.
Каждая глава книги посвящена определенной проблеме закона. Сначала мы приво-
дим российский юридический контекст, а затем сравнительный анализ законодатель-
ства разных стран по этой проблеме, таких как Канада, Франция, Германия, Корея,
Англия и США. Где необходимо, мы также приводим сравнительный анализ законода-
тельства Европейского союза и ряда других стран (Австрия, Италия, Япония и Латвия).
Список анализируемых стран был составлен с учетом необходимости отразить мировой
опыт в сфере корпоративного управления и включает в себя как страны, в которых
преобладает общее (прецедентное) право, так и страны с континентальной системой
права. Акцент был сделан на страны с развитой экономикой, но некоторое внимание
было уделено и развивающимся странам.
Книга подготовлена в рамках реформ российского корпоративного права и учи-
тывает российскую специфику, современную экономическую ситуацию в России и ее
насущные проблемы и вмещает в себя довольно массивный объем информации по раз-
личным аспектам корпоративного управления. С точки зрения теоретического подхода
к анализу проблем этот труд ни в коем случае не является конкурентом работе Ренье
Краакмана и его соавторов17, но с точки зрения глубины анализа, именно предмета от-
ветственности членов органа управления российских обществ вполне может составить
конкуренцию.

15
Шлейфер А., Трейзман Д. Нормальная страна // Foreign Affairs. 2004. Вып. 83. Март−апрель.
С. 20 (Shleifer, Andrei & Triesman, Daniel, A Normal Country); Шлейфер А. Нормальная страна:
Россия после коммунизма» 2005 (Shleifer, Andrei, A Normal Country: Russia After Communism).
Работа профессора Б. Блэка, Анны Тарасовой и Ренье Краакмана над проектом ФЗ «Об акцио-
нерный обществах» былa частью проекта «Российская юридическая реформа», финансируемого
USAID, под руководством профессора А. Шлейфера.
16
В главе 10 мы указываем, какие из наших рекомендаций также должны применяться к откры-
тым акционерным обществам, акции которых не находятся в публичном обращении, закры-
тым акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью. В отношении
последних рекомендации по реформированию минимальны, так как в России принят вполне
современный ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Я принимал участие в раз-
работке и этого закона, но не был его редактором.
17
Краакман Р., Давиес П., Хенсман Х., Хертиг Ж., Хопт К., Канда Х., Рок Э. Анатомия корпоратив-
ного права: сравнительный и функциональный анализ. 2004 (Kraakman, Рeinier R., Davies, Paul,
Hansmann, Henry, Hertig, Gerard, Hopt, Klaus J., Kanda, Hideki and Rock, Edward B., The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach).

prav-regul.indd 14 01.02.2010 11:44:45


Введение от профессора Бернарда Блэка 15

В книге мы часто используем термины на английском языке с целью передать смысл


оригинала. Некоторые особенности российского законодательства и терминологии
не позволяют выразить смысл текста, написанного экспертами на английском языке,
при помощи простого перевода. Так, например, российскому праву, в отличие от права
США, не знакома концепция фидуциарных отношений, т. е. отношений, основанных
на доверии, и как следствие ответственность перед обществом несут не все лица, за-
нимающие «управленческие» должности, а только члены совета директоров и члены ис-
полнительного органа компании (который может состоять из одного члена либо носить
коллегиальный характер). Таким образом, употребляя понятие «органы управления
компании (общества)», мы имеем в виду членов именно этих двух органов управления
российских акционерных обществ.
Ниже в виде таблицы приведены краткие рекомендации по изменению закона в от-
ношении членов совета директоров открытого акционерного общества, акции которого
находятся в публичном обращении. Более детально ознакомиться с ними можно в от-
дельных главах книги. Так, глава 10 содержит рекомендации, применимые и к другим
видам обществ. В целом нижеприведенные рекомендации относятся и к членам испол-
нительных органов общества, и к управляющей компании (управляющему), и к чле-
нам исполнительных органов управления, и к членам совета директоров управляющей
компании, которые принимают решения от имени общества. Рекомендациями в отно-
шении сделок с конфликтом интересов также также могут воспользоваться владельцы
контрольного пакета акций. Для целей настоящего краткого обзора сделки общества
включают сделки дочерней или зависимой компании. В некоторых случаях одна и та же
рекомендация рассмотрена в нескольких главах книги.

Глава, раздел Рекомендации

1.1. Обзор каждой


Нет
страны

Нет необходимости вносить поправки в ст. 53 ГК РФ.


Рекомендуется внести следующие изменения в ФЗ «Об АО»:
• прямо указать, что обязанность членов органов управления
действовать разумно включает обязанность быть достаточно
информированным для принятия решения;
• закрепить в той или форме «правило делового решения», на-
правленное на защиту директоров от ответственности за при-
1.2. Концепция
нятие решений, которые не содержат конфликта интересов;
разумности
• указать основные элементы обязанности действовать добро-
и добросовестности
совестно;
• установить для директоров обязанность по раскрытию ин-
формации, включая обязанность по раскрытию конфликтов
интересов;
• распространить обязанность действовать добросовестно
на владельца контрольного пакета акций при совершении
сделок с конфликтом интересов

prav-regul.indd 15 01.02.2010 11:44:45


16 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Глава, раздел Рекомендации

Рекомендуется внести следующие изменения в ФЗ «Об АО»:


• установить презумпцию разумности в случае, если директора
принимают решения на основании достаточной информиро-
ванности и без конфликта интересов;
1.3. Презумпция
• данная презумпция разумности может быть воплощена в фор-
добросовестности
ме «правила делового решения»;
и разумности
• установить, что презумпция разумности отсутствует в случае
совершения сделки с конфликтом интересов;
• установить презумпцию недобросовестности в случае совер-
шения сделки с конфликтом интересов

Рекомендуется внести следующие изменения в ФЗ «Об АО»:


• определить понятие конфликта интересов для целей насту-
пления ответственности, основанной на вине в соответствии
со ст. 71 ФЗ «Об АО»;
• указать, что конфликт интересов может возникнуть в резуль-
тате прямой или косвенной заинтересованности в соверше-
нии сделки.
1.4. Концепция
С целью улучшения функционирования совета директоров рекомен-
заинтересованности
дуем следующие изменения в ФЗ «Об АО»:
и конфликта
• разрешить обществам предусматривать в уставе право на по-
интересов
следующее (post factum) одобрение малозначительных сде-
лок, при заключении которых присутствует конфликт инте-
ресов;
• дать членам совета директоров право отказаться, в случае
единогласного принятия такого решения, от процедуры пред-
варительного уведомления о проведении заседания совета
директоров

Рекомендуется внести следующие изменения в ФЗ «Об АО»:


• требовать от владельца контрольного пакета акций предо-
ставления существенной информации о сделке, в отношении
которой у такого владельца существует конфликт интере-
1.5. Конфликт сов;
интересов в сделках • установить, что оказание давления на директоров компании
с участием с целью одобрения сделки, в которой владелец контрольного
владельца пакета акций имеет конфликт интересов, является нарушени-
контрольного ем обязанности действовать добросовестно;
пакета акций • указать, что директора, которые одобряют сделку, в которой
владелец контрольного пакета акций имеет конфликт инте-
ресов, включая незаинтересованных директоров, несут бремя
доказывания, что они были информированы и приняли обо-
снованное решение

prav-regul.indd 16 01.02.2010 11:44:45


Введение от профессора Бернарда Блэка 17

Глава, раздел Рекомендации

Основания ответственности, за исключением указанных в ФЗ


«Об АО», не являются предметом настоящего исследования.
Рекомендуется внесение следующих изменений в ФЗ «Об АО»:
• добавить обязанность соблюдения конфиденциальности
для директоров обществ в отношении информации непублич-
ного характера;
1.6. • установить требование к исполнительным органам общества
Дополнительные о предоставлении совету директоров информации;
основания • установить, что предоставление заведомо недостоверной
гражданской или неполной информации является нарушением обязанно-
ответственности сти действовать добросовестно.
членов органов
управления Рекомендованы следующие изменения в ФЗ «О рынке ценных бу-
общества маг»:
• установить требование о том, чтобы все директора, включая
неисполнительных, просматривали проспект ценных бумаг
при публичном размещении и убеждались в том, что про-
спект является достаточно полным и достоверным, под стра-
хом привлечения к ответственности за грубую небрежность,
если они не исполнят указанную обязанность

Порядок определения размера убытков, содержащийся в ст. 71 ФЗ


«Об АО» и ст. 15 ГК РФ, достаточен. Мы не рекомендуем никаких
1.7. Размер
изменений в этой части.
ответственности
Рекомендуется внести следующие изменения в ФЗ «Об АО»:
членов органов
• установить, что средство защиты в виде признания сделки
управления
недействительной, установленное в ст. 79, 84 ФЗ «Об АО»,
общества
должно применяться только в случае, если это не причинит
вред третьим лицам

Указанные отношения по сути носят договорный характер. Рекомен-


дуется внести следующие изменения в ФЗ «Об АО»:
• установить, что, за исключением отдельных случаев, только
общее собрание акционеров вправе отстранить от должности
2. Правовая
члена совета директоров;
природа отношений
• установить, что директор может по своему усмотрению в лю-
между директором
бой момент уйти в отставку;
и компанией
• установить, что в случае смерти или ухода в отставку до ис-
течения срока полномочий члена совета директоров новый
директор может быть избран без замены всего состава совета
директоров

prav-regul.indd 17 01.02.2010 11:44:45


18 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Глава, раздел Рекомендации

Все члены органа управления должны нести одинаковые обязанно-


сти со следующими особенностями:
• различия между разными видами директоров, например
председателем совета директоров и неисполнительными ди-
ректорами, новым директором и директором, работающим
длительное время, членом конкретного комитета и т. д.,
не подлежат отражению в законе и могут быть оставлены
на усмотрение судов;
3. Дифференциация • если подача искового заявления в отношении неисполни-
норм тельных директоров за нарушения обязанности действовать
об ответственности разумно представляет серьезный риск наступления личной
различных материальной ответственности, то, возможно, имеет смысл
категорий членов установить иной критерий или определить максимальный
органов управления размер их финансовой ответственности за решения, прини-
маемые при условии отсутствия конфликта интересов.

Рекомендуется внесение следующих изменений в ФЗ «Об АО»:


• освободить директора, назначенного государством, от со-
блюдения обязанности действовать разумно и обязанности
действовать в интересах общества при условии принятия им
решения в соответствии с письменными указаниями руко-
водства при отсутствии конфликта интересов

Рекомендуется внесение следующих изменений в ФЗ «Об АО»:


• включить в текст закона прямое указание о том, что лицо,
уволенное с должности единоличного исполнительного ор-
гана или члена коллегиального исполнительного органа,
4. Применение
вправе оставаться членом совета директоров до окончания
трудового права
срока полномочий;
к управляющим
• указать, что директор, который преждевременно уволен
компаниям
решением общего собрания акционеров, должен получить
обычную компенсацию, уплачиваемую компанией своим
директорам, если только увольнение не связано с ненадле-
жащим исполнением обязанностей

Рекомендуется внесение следующих изменений в ФЗ «Об АО»:


• разъяснить, что управляющий или управляющая компания
5. Ответственность
несут те же обязанности, что и члены иных органов управ-
управляющей
ления;
компании
• установить, что управляющая компания несет ответственность
(управляющего)
в тех же случаях, в которых лица, отвечающие за принятие ре-
и ее работников
шений в управляющей компании, несли бы ответственность,
если бы напрямую управляли обществом;

prav-regul.indd 18 01.02.2010 11:44:45


Введение от профессора Бернарда Блэка 19

Глава, раздел Рекомендации

• установить, что лица управляющей компании, принимающие


решения от имени компании, несут те же обязанности по от-
ношению к управляемому обществу, как если бы они были
членами органов управления общества;
• установить, что в случае, если управляющая компания призна-
ется ответственной за нарушение корпоративных обязанно-
стей и ее активов недостаточно для возмещения причиненных
убытков, лица, ответственные за принятие решений в управ-
ляющей компании, несут субсидиарную ответственность;
• закрепить концепцию директора de facto, т. е. лица, факти-
чески выступающего в качестве члена органа управления,
при этом не являющегося таковым

В данном труде не рассматриваются рекомендации по внесению из-


менений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»:
• мы не рекомендуем внесение изменений в ФЗ «Об АО», на-
6. Ответственность
правленные на установление дополнительной ответственно-
членов органов
сти директоров, кроме той, которая уже предусмотрена в ФЗ
управления
«Об АО» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;
при банкротстве
• директора не должны нести дополнительную ответственность
за то, что не предприняли мер по подаче заявления о возбужде-
нии процедуры банкротства в преддверие краха

Защита кредиторов дочерних компаний должна быть рассмотрена


в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который не является
предметом настоящего исследования.
7. Привлечение
Рекомендуется внесение следующих изменений в ФЗ «Об АО»:
к ответственности
• указать, что, когда материнская компания или ее управля-
по искам с участием
ющие осуществляют управление дочерним или зависимым
дочерних
обществом, компания и лица, осуществляющие управление
и зависимых
дочерней компанией, должны нести такую же ответствен-
компаний
ность, как и управляющая организация и лица, ответствен-
ные за принятие решений от имени управляющей органи-
зации

Рекомендуется внести изменения в ФЗ «АО», Арбитражный процес-


8.1. Процессуальные суальный кодекс и разъяснения Высшего Арбитражного суда:
аспекты • привести в соответствие положения вышеуказанных право-
ответственности вых актов и установить, что все споры с участием акционер-
органов управления ных обществ, их акционеров и членов органов управления
общества должны рассматриваться исключительно арбитражными
судами;

prav-regul.indd 19 01.02.2010 11:44:46


20 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Глава, раздел Рекомендации

• установить одинаковые процедуры предъявления иска акцио-


нером о нарушении обязанностей членом органа управления
и о совершении сделки с заинтересованностью;
• установить, что и в иных случаях предъявления акционером
иска, основанного на нарушении положений ФЗ «Об АО»,
включая иски о признании решения общего собрания акцио-
неров и совета директоров недействительными, должна со-
блюдаться процедура, установленная для предъявления иска
согласно ст. 71;
• указать, что, если акционер выигрывает поданный им произ-
водный иск, компания должна оплачивать судебные расходы
акционера, понесенные в соответствии с обычной практикой,
в пределах размера, не оплаченного ответчиком;
• указать, что, если производный иск проигран, акционер дол-
жен оплатить судебные издержки ответчиков, только если суд
установит злоупотребление истцом правом на предъявление
иска;
• установить, что производный иск подается акционером,
а общество выступает в качестве третьего лица выгодоприо-
бретателя;
• предоставить суду возможность определить процессуальный
статус общества при предъявлении производного иска

Рекомендуемые изменения в ФЗ «Об АО» и Арбитражный процессу-


альный кодекс:
• установить требование о направлении уведомления о про-
изводстве по делу всем акционерам общества, установить
возможность акционеров участвовать в судебном процессе
по производному иску или в противном случае иметь воз-
можность не быть связанным принятым по делу решени-
8.2.
ем;
Злоупотребления
• установить обязанность по раскрытию информации истцом-
при предъявлении
акционером о конфликте интересов;
исков со стороны
• установить, что принуждение к заключению несправедливого
акционеров
мирового соглашения или к отказу от иска является наруше-
нием фидуциарных обязанностей со стороны директоров;
• установить требование о необходимости получения одо-
брения мирового соглашения всеми акционерами обще-
ства;
• установить обязанность суда проводить юридический и фак-
тический анализ мирового соглашения

prav-regul.indd 20 01.02.2010 11:44:46


Введение от профессора Бернарда Блэка 21

Глава, раздел Рекомендации

8.3. Полномочия Мы считаем, что вопрос о том, должна ли ФСФР обладать полно-
регулятора мочиями по предъявлению гражданских исков в целях принужде-
при рассмотрении ния к исполнению членами органов управления и акционерами,
споров владеющими контрольным пакетом акций публичных обществ,
по гражданским фидуциарных обязанностей, является спорным. У нас отсутствуют
искам конкретные рекомендации по данному вопросу

Рекомендуется внести изменения в ФЗ «Об АО» (и иные законы


при необходимости).
Компенсация убытков:
• разрешить обществу заранее устанавливать в договоре, уста-
ве или иных внутренних документах возможность возмеще-
ния членам органов управления понесенных ими убытков
в связи с выплатами, произведенными в пользу третьих лиц
и связанными с осуществлением ими своих обязанностей
от имени общества, при условии отсутствия в действиях чле-
на органа управления конфликта интересов или получения
какой-либо личной выгоды и при условии, что указанное
9.1. Возмещение возмещение одобрено незаинтересованными акционерами
обществом расходов и суд установит, что директор действовал добросовестно
членов органов и в интересах общества.
управления
компании, Компенсация судебных и иных расходов:
понесенных • разрешить обществу заранее устанавливать в договоре, уста-
в связи с участием ве или иных внутренних документах возможность возмеще-
в судебных ния членам органов управления понесенных ими судебных
процессах и иных расходов, связанных с участием в разбирательствах
в связи с предъявленными к ним требованиями о возмеще-
нии убытков, при условии, что указанное возмещение одо-
брено незаинтересованными акционерами и что член органа
управления обязан вернуть полученные им средства в случае,
если судом будет установлено, что директор действовал не-
добросовестно и не в интересах общества;
• указать, что компенсация осуществляется в случае, если член
органа управления выиграл производный или иной иск;
• разрешить обществу авансировать издержки без учета спо-
собности члена органа управления по возврату указанных
средств

prav-regul.indd 21 01.02.2010 11:44:46


22 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Глава, раздел Рекомендации

Рекомендуется внесение следующих изменений в ФЗ «Об АО» и ГК


РФ:
• разрешить обществу страхование ответственности членов
органов управления при условии, что информация о сумме,
основных условиях и стоимости страхования раскрыта над-
9.2. Страхование лежащим образом и такие условия одобрены незаинтересо-
ответственности ванными акционерами на общем собрании акционеров;
членов органов • указать, что страхование ответственности членов органов
управления управления должно разрешаться в отношении издержек
во всех случаях, включая административное и уголовное
разбирательство.

Конкретные условия и объемы страхования ответственности дирек-


торов не стоит оговаривать в законе

Рекомендуемые изменения в ФЗ «Об ООО»:


• рекомендации, касающиеся обязанностей членов органов
управления и владельцев контрольных пакетов акций, в об-
щем также должны применяться и к обществу с ограниченной
10. Особенности
ответственностью, и к закрытому акционерному обществу;
привлечения
• рекомендации относительно прав ФСФР применяются только
к ответственности
к публичным обществам;
членов органов
• некоторые рекомендации для публичных обществ могут быть
управления
применены в упрощенной форме к обществам с ограничен-
непубличных
ной ответственностью;
компаний
• некоторые из рекомендаций настоящей книги в отношении
публичных обществ должны быть установлены в качестве
правовых норм «по умолчанию» для остальных хозяйствен-
ных обществ

11. Практический
опыт привлечения
к ответственности В данной главе отсутствуют рекомендации
членов совета
директоров

12.1.
Административные
Мы не рекомендуем наделять ФСФР полномочиями по наложению
правонарушения
штрафов и их взысканию ни самостоятельно, ни в судебном по-
членов органов
рядке
управления
обществом

prav-regul.indd 22 01.02.2010 11:44:46


Введение от профессора Бернарда Блэка 23

Глава, раздел Рекомендации

12.2. Рекомендуется внести дополнения в КоАП:


Процессуальные • ФСФР должна иметь право по расследованию неисполне-
аспекты ния обязанностей членами органов управления публичных
административной обществ;
ответственности • ФСФР должна иметь право запрещать членам органов управ-
членов органов ления публичных обществ занимать должность члена органа
управления управления публичной компании, исходя из серьезного на-
обществом рушения обязанности перед публичной компанией

Мы не рекомендуем вводить уголовное наказание за нарушение


13.1. Преступления
фидуциарных обязанностей. Действующее законодательство уста-
членов органов
навливает ответственность за хищение и иные серьезные преступле-
управления
ния, связанные с использованием занимаемой должности в личных
обществом
целях

13.2.
Процессуальные Мы не рекомендуем наделять ФСФР полномочиями по осуществле-
аспекты уголовной нию уголовного преследования.
ответственности Мы не рекомендуем вводить какие-либо особые процессуальные
членов органов правила для привлечения к уголовной ответственности за наруше-
управления ние корпоративного законодательства
обществом

prav-regul.indd 23 01.02.2010 11:44:46


Список сокращений

ASIC Australian Securities and Investment Commission


Австралийская комиссия по инвестициям и ценным
бумагам
Austrian AktG Austrian Law on Joint Stock Companies
Austrian Aktiengesetz Закон Австрии об акционерных обществах
Austrian BGBI Austrian Law on Limited Liability Companies
Закон Австрии об обществах с ограниченной ответ-
ственностью
Austrian GmbHG Austrian Federal Law Gazette
Austrian GmbH Gesetz Вестник федерального законодательства Австрии
OGH Austrian Supreme Court
Верховный cуд Австрии
ÖIAG The parent company of Austria’s nationalized industries,
now function as a privatization agency
Головная компания австрийского национализиро-
ванного производства, функционирующая в форме
приватизационного агентства
A. C. Appeal Cases
Дела, рассматриваемые в апелляционном порядке
ACSR Australian Corporations and Securities Reports
Издание, публикующее судебные дела, рассматри-
ваемые в Верховном, федеральных и высших судах
в области корпоративного права и законодательства
о ценных бумагах
BCC British Company Cases
Судебные дела английских компаний
BCLC Butterworths Company Law Cases
Судебные дела компании Butterworths
Ch. D Chancery Division
Канцлерское отделение Высокого Суда правосудия
CLR Commonwealth Law Reports (from Australia)
Сборник судебных решений Содружества (Австра-
лия)
D. L. R. Dominion Law Reports (from Canada)
Сборник судебных решений Доминиона Канады
DTI Department of Trade and Industry (UK)
Министерство торговли и промышленности Велико-
британии

prav-regul.indd 24 01.02.2010 11:44:46


Список сокращений 25

E. R. English Reports
Английские отчеты
EWCA Civ England & Wales Court of Appeal Civil Division
Подразделение по гражданским делам Апелляцион-
ного суда Англии и Уэльса
EWHC England & Wales High Court
Высокий суд Англии и Уэльса
NSWSC New South Wales Supreme Court
Верховный суд Нового Южного Уэльса
W. L. R. Weekly Law Reports
Еженедельные судебные отчеты
W. N. (N. S. W.) Weekly Notes (New South Wales)
Судебный еженедельник (Новый Южный Уэльс)
AktG Закон об акционерных обществах
Aktiengesetz
BaFIN Федеральное управление финансового надзора Гер-
Bundesanstalt für мании
Finanzdienstleistungsaufsicht
BGB Гражданский кодекс Германии
Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl Вестник федерального законодательства Германии
Bundesgesetzblatt
BGH Федеральный Верховный суд Германии
Bundesgerichtshof
BGH DStR Решения Федерального Верховного суда Германии,
опубликованные в журнале «Немецкое налоговое
законодательство»
BGH GmbHR Решения Федерального Верховного суда Германии,
опубликованные в журнале «Обозрение»
BGH NJW Решения Федерального Верховного суда Германии,
опубликованные в журнале «Новый юридический
еженедельник»
BGH WM Решения Федерального Верховного суда Германии,
Bundesgerichtshof опубликованные в журнале Национального нуме-
Wertpapiermitteilungen рующего агентства
BGHZ Обзор Федерального Верховного суда Германии
Bundesgerichtshof / Zivilsachen по вопросам гражданского права

FinDAG Закон о Федеральном управлении финансового над-


Finanzdienstleistungsauf- зора Германии
sichtsgesetz
GDV Ассоциация страховщиков Германии

prav-regul.indd 25 01.02.2010 11:44:46


26 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

GmbH Общество с ограниченной ответственностью


Gesellschaft mit beschränkter
Haftung
GmbH Gesetz (GmbHG) Закон об обществах с ограниченной ответственностью
InsO Закон о банкротстве
Insolvenzordnung
KWG Закон о банках
Kreditwesengesetz
NJW Neue Juristische Wochenschrift (journal)
Новый юридический еженедельник
RGZ Обзор Верховного Имперского суда по вопросам
гражданского права
OWiG Закон об административных правонарушениях
Ordnungswidrigkeitengesetz
StGB Уголовный кодекс Германии
Strafgesetzbuch
StPO Уголовно-процессуальный кодекс Германии
Strafprozessordnung
UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung
des Anfechtungsrechts (изменения 2005 в AktG)
VVG Закон о договоре страхования
Versicherungsvertragsgesetz
WpHG Закон о торговле ценными бумагами
Wertpapierhandelsgesetz
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht
Коммерческий вестник
SE Societas Europaea
Европейская компания
CBCA Canadian Business Corporation Act
Закон о коммерческой компании Канады
O. A. C. Ontario Appeal Cases
Сборник решений по апелляции провинции Онтарио
OBCA Ontario Business Corporation Act
Закон о коммерческой компании провинции Онта-
рио
O. R. (3d) Ontario Reports (3d)
Отчеты Онтарио (3-е издание)
S. C. R. Supreme Court Reports
Отчеты Верховного Суда
KCC Торговый rодекс Кореи
KDIC Корейская корпорация страхования депозитов
KSEA Закон Кореи о биржах и ценных бумагах

prav-regul.indd 26 01.02.2010 11:44:46


Список сокращений 27

АПК Арбитражный процессуальный кодекс Российской


Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ
(ред. от 27.12.2005, с изм. от 02.03.2006)
ГК Гражданский кодекс Российской Федерации
(ч. 1 от 30.11.94 № 51-ФЗ (ред. от 30.06.2006),
ч. 2 от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 02.02.2006),
ч. 3 от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 03.06.2006))
ЗАО Закрытое акционерное общество
КоАП Кодекс Российской Федерации об административных
правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ
(ред. от 18.07.2006)
ОАО Открытое акционерное общество
ООО Общество с ограниченной ответственностью
ТК Трудовой кодекс Российской Федерации
от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 30.06.2006)
УК Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.96
№ 63-ФЗ (ред. от 05.01.2006)
ФЗ «Об АО» Федеральный закон «Об акционерных обществах»
от 26.12.95 № 208-ФЗ (ред. от 05.01.2006)
ФЗ «Об ООО» Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обще-
ствах с ограниченной ответственностью»
(ред. от 29.12.2004)
ФЗ «О банкротстве» Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несо-
стоятельности (банкротстве)» (ред. от 18.07.2006)
ФЗ «О рынке ценных бумаг» Федеральный закон от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке
ценных бумаг»
ФСФР Федеральная служба по финансовым рынкам
ЦРФР Фонд «Центр развития фондового рынка» (Россия)
CEO Chief Executive Officer
Главный исполнительный директор
CFO Chief Financial Officer
Финансовый директор
D&O Directors’ and officers insurance
Страхование профессиональной ответственности ди-
ректоров и иных должностных лиц
E. D. N. Y. Eastern District of New York
Восточный округ Нью-Йорка

F. 3d Federal Reporter, third series (reports of federal


appellate cases)
Федеральный сборник судебных решений (обзор
апелляционных дел)

prav-regul.indd 27 01.02.2010 11:44:46


28 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

F. Supp. Federal Supplement (reports of federal district court cases)


Приложение (обзор дел, рассмотренных окружным
судом)
MBCA Model Business Corporation Act (2002 version available
at http://www.abanet.org / buslaw / library / onlinepubli
cations / mbca2002.pdf)
Модельный закон о коммерческих корпорациях (вер-
сию 2002 г. см. на сайте http://www.abanet.org / busla
w / library / onlinepublications / mbca2002.pdf)
NASDAQ National Association of Securities Dealers Automated
Quotation System
Система автоматических котировок Национальной
ассоциации дилеров по ценным бумагам
SEC Securities Exchange Commission
Комиссия по ценным бумагам и биржам
U. S. C. US Code
Свод законов США
AMF Управление по финансовым рынкам во Франции
Autorité des Marchés Financiers
BRDA Bulletin Rapide du Droit des Affaires (journal)
Экспресс-бюллетень по коммерческому праву
(правовой журнал)
CA Lyon Cour d’Appel de Lyon
Апелляционный суд Лиона
CA Paris Cour d’Appel de Paris
Апелляционный суд Парижа
Cass. com. Cour de cassation (Chambre commerciale)
Кассационный суд (Палата по административно-
торговым делам)
Cass. soc. Cour de cassation (Chambre sociale)
Кассационный суд (Палата по социальным конфликтам)
Rev. soc. Revue des sociétés (journal)
Правовой журнал «Обзор корпоративного права»
RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires (journal)
Правовой журнал «Обзор судебных дел в области
хозяйственного права»
PDG Président Directeur General
Генеральный директор-президент
SARL French Limited Liability Company
Общество с ограниченной ответственностью
SAS French Simplified Joint Stock Company
Акционерное общество
JCC Торговый кодекс Японии

prav-regul.indd 28 01.02.2010 11:44:46


ГЛАВА 1

Основания гражданско-правовой
ответственности членов органов
управления общества и владельца
контрольного пакета акций

1.1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ


В данной книге мы рассматриваем законы, общие для всех акционерных обществ, в том
числе публичных компаний, исключая отраслевую принадлежность, такую как банков-
ское дело или страхование. Хотя в ряде стран, например Корее и США, отдельные нормы
корпоративного управления применяются к акционерным обществам в финансовом
секторе. Общества с ограниченной ответственностью включены в наш анализ только
в главе 10 о непубличных компаниях.

Россия
Гражданско-правовая ответственность управляющих лиц компаний установлена
в ГК РФ и ФЗ «Об АО». Нормы ГК РФ (п. 3 ст. 53) касаются только лиц, входящих в ис-
полнительные органы общества, ФЗ «Об АО» распространяет те же нормы и на членов
совета директоров.
Прежде всего п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают, что лицa,
осуществляющиe управление обществом, обязаны действовать: а) в интересах обще-
ства; б) добросовестно и разумно. Эти лица несут ответственность перед обществом
за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием).
Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности лиц, управля-
ющих обществом, является противоправное поведение (действие или бездействие).
В данном случае — нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно
в интересах общества (более подробно проблема освещена в главе 3 в разделе 3.1).
ФЗ «Об АО» не содержит перечня противоправных действий. Напротив, закон устанав-
ливает лишь общие условия наступления гражданско-правовой ответственности:
• наличие у общества убытков вследствие действий (бездействия) лиц, осущест-
вляющих управление;
• причинно-следственная связь между противоправным поведением и возникшими
у общества убытками;
• вина.

prav-regul.indd 29 01.02.2010 11:44:46


30 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Исходя из положений п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается виновным, если оно не про-
явило должной степени заботливости и осмотрительности при исполнении своих
обязанностей. Поскольку данные понятия не определены в российском праве, а также
в судебной практике, виновность лица устанавливается с использованием категории
добросовестности.
Из этого следует вывод, что конструкция ответственности, заложенная в ст. 71
ФЗ «Об АО», внутренне противоречива: любое противоправное поведение автоматиче-
ски считается и виновным. Это в принципе неверно, так как нарушение обязанности
действовать разумно и добросовестно и виновность такого поведения — два само-
стоятельных критерия для привлечения к ответственности, каждый из которых должен
быть установлен отдельно1. Например, бремя доказывания недобросовестности / не-
разумности поведения менеджера лежит на истце (например, акционере), а отсутствия
вины в своих действиях — на менеджере (п. 2 ст. 401 ГК РФ).
В российском корпоративном законодательстве нет перечня противоправных дей-
ствий. Закон устанавливает только общее правило наступления гражданско-правовой
ответственности. Это правило едино для всех лиц, участвующих в управлении, включая
управляющие организации, управляющих, «внутренних» и независимых директоров.
Также многие исследователи в области корпоративного права отмечают, что
ст. 71 ФЗ «Об АО» не содержит норм, предусматривающих ответственность для: i) лиц,
ранее осуществлявших управление, за убытки, причиненные обществу их виновными
действиями (бездействием) в период исполнения обязанностей; ii) членов временно-
го коллегиального исполнительного органа; iii) членов ликвидационной комиссии.
Нормы об ответственности распространяются только на лиц, которые входят в органы
управления компании. Таким образом, старшие должностные лица компании несут
ответственность, только если они являются членами совета директоров или входят
в исполнительный орган общества. В противном случае эти лица несут ответственность
в соответствии с трудовым законодательством.
Следует отметить, что ФЗ «Об АО» освобождает от ответственности лиц, осуществля-
ющих управление, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании
за принятие решения, которое повлекло причинение обществу убытков. Пункт 4 ст. 71
ФЗ «Об АО» устанавливает солидарную ответственность лиц коллегиального органа,
виновных в причинении убытков, перед обществом (порядок взыскания определен
в ст. 323 ГК РФ). Пункт 5 ст. 71 ФЗ «Об АО» предусматривает право общества, а также
акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновен-
ных акций общества, предъявить иск лицам, осуществляющим управление обществом
(производный иск)2.

Австрия
Австрия является страной континентального права, находящегося под влиянием герман-
ского права. Так, Гражданский кодекс Австрии схож с германским. Австрийский закон
об акционерных обществах (Aktiengesetz, или AktG) практически повторяет немецкий
1
Подробнее об этом см. главу 2 (раздел 2.2).
2
См. раздел 8.1.

prav-regul.indd 30 01.02.2010 11:44:46


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 31

AktG — отличаются лишь номера статей. Закон об обществах с ограниченной ответствен-


ностью также похож на немецкий аналог, хотя и в меньшей степени, чем закон об акцио-
нерных обществах. Решения немецких судов часто служат убедительным аргументом
для австрийских судов, а потому судебная практика этих стран также схожа.
В данной книге мы рассматриваем австрийский закон, только когда он отличается
от немецкого.

Канада
Канада является страной общего (прецедентного) права. Ее правовые нормы возникли
из права Великобритании и испытывают влияние южного соседа — США.
Страна имеет «федеральную» правовую систему, в которой каждая провинция впра-
ве самостоятельно принимать законы. В Канаде существуют два основных закона в об-
ласти корпоративного права: федеральный закон о компаниях и Закон о коммерческой
компании Канады (Canadian Business Corporation Act — CBCA)3. Однако последний
является скорее факультативным. В каждой провинции принят свой собственный
закон, и хозяйственные общества могут выбрать, нормам какого из них следовать.
Очевидно, что законы об акционерных обществах большинства провинций похожи
на CBCA. Для упрощения анализа в книге рассматриваются CBCA и Закон о коммерче-
ской компании провинции Онтарио (Ontario Business Corporations Act — OBCA)4. OBCA
заслуживает особого внимания, так как Онтарио является самой густонаселенной про-
винцией Канады, где находятся ее финансовый центр (Торонто) и наиболее крупные
активные рынки капиталов.
Поскольку Канада является страной общего (прецедентного) права, судебные реше-
ния являются важным источником права в дополнение к официальному закону об ак-
ционерных обществах.
Следует отметить, что в Канаде нет отдельного закона о непубличных компаниях,
которые были бы похожи на общества с ограниченной ответственностью в соответ-
ствии с российским правом.

Европейский союз (ЕС)


Законодательство об акционерных обществах на уровне Европейского союза включает
правовые нормы (применяются непосредственно к обществам), директивы (должны
приводиться в исполнение посредством включения правовых норм в законодательство
каждого из государств-участников) и рекомендации (не обязательны к исполнению).
В основном нормы, директивы и рекомендации ЕС не касаются ответственности ди-
ректоров и управляющих, поэтому в рамках настоящей книги мы рассмотрим их лишь
опосредованно.
На уровне ЕС отсутствует Кодекс корпоративного управления, похожий на кодексы
отдельных стран, таких Германия и Великобритания. Тем не менее наличие и соблю-
дение таких кодексов предусмотрено в рекомендации комиссии от 2005 г., где также
3
CBCA приведен на сайте http://www.canlii.org / ca / sta / c-44 / .
4
OBCA приведен на сайте http://www.canlii.org / on / laws / sta / b-16 / 20060718 / whole. html.

prav-regul.indd 31 01.02.2010 11:44:46


32 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

подчеркиваются важность и роль неисполнительных директоров обществ, зарегистри-


рованных на фондовых биржах5.
С конца 2004 г. закон Европейского союза предусматривает возможность создания
новой организационно-правовой формы юридического лица — европейской компа-
нии (SE). Европейские компании могут выбрать одноуровневую или двухуровневую
структуру управления, подобно компаниям Германии. Закон о европейских компаниях
не содержит правовых норм об обязанностях директоров; они определены в законе
того государства-участника, где находится основной офис общества6. Организационно-
правовая форма европейской компании пользуется все большей популярностью, одна-
ко все еще отсутствует правоприменительное толкование закона о SE7.

Франция
Нормы права о французских акционерных обществах (sociétésanonymes) в основном
содержатся в Торговом кодексе Франции (CodedeCommerce 2000 г., с поправками,
в частности, ст. L. 224–1 — 248–18). Некоторые вопросы, относящиеся к юрисдикции
Торгового кодекса, также рассмотрены в правительственном декрете (Décret no 67–236
sur les sociétés commerciales, с поправками).
Французский закон позволяет акционерным обществам выбирать одноуровневую
или двухуровневую структуру управления. В общем, около 97% акционерных обществ
используют одноуровневую систему управления, и только 3% применяют двухуровне-
вую форму. Двухуровневое управление более популярно среди очень крупных обществ.
Среди 40 крупных обществ, включенных в список фондового индекса CAC 40, 80% вы-
бирают одноуровневое и 20% двухуровневое управление9.
В данной книге мы рассматриваем отдельно общества с одноуровневым управле-
нием, предполагающее наличие как исполнительных, так и независимых директоров,
и общества с двухуровневым управлением, похожим на немецкую модель. В двух-
уровневой системе верхний уровень, или наблюдательный совет, включает только
внешних директоров, избираемых акционерами, а нижний уровень, или правление,
состоит из исполнительных директоров, которые назначаются наблюдательным со-
ветом.
Французская двухуровневая система управления заимствована из Германии. В ком-
пании с двухуровневым управлением разделение компетенции между наблюдательным
советом и правлением происходит по типу немецкой компании. Компетенция наблюда-

5
См.: 2005 / 162 / EC, на сайте http://eurlex.europa.eu / LexUriServ / site / en / oj / 2005 / l_052 / l_052
20050225en00510063.pdf.
6
См.: Норму Совета (EC) № 2157 / 2001 от 08.10.2001 о статусе европейской компании, особенно
статьи 38 (b), 51.
7
Обзор законодательства европейских компаний и их список вы сможете найти
на http://www.seeurope-network.org / homepages / seeurope / secompanies. html.
8
Вариант Торгового кодекса на английском языке (не самая последняя версия) можно найти
на сайте http://195.83.177.9 / code / liste. phtml? lang=uk&c=32.
9
Сторк М. Корпоративное управление по-французски — текущие тенденции // European
Company and Financial Law Review. 2004. Вып. 36. С. 37 (Storck, Michael, Corporate Governance a
la Française — Current Trends).

prav-regul.indd 32 01.02.2010 11:44:46


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 33

тельного совета определена в ст. L. 225–68 Торгового кодекса Франции, в соответствии


с которой:
• он назначает и контролирует правление общества;
• одобряет сделки по продаже недвижимого имущества, акций, привлечение зай-
мов, выдачу гарантий и других финансовых обязательств перед компаниями,
за исключением банков и других финансовых организаций;
• осуществляет контроль и надзор, который сочтет необходимым, в любое время,
а также может запрашивать необходимые для этого документы;
• правление представляет ему отчет не реже одного раза в квартал;
• правление представляет ему годовую финансовую и другую отчетность; наблю-
дательный совет представляет свой анализ отчета правления и финансовой от-
четности общества на годовом собрании акционеров.
Основными положениями, определяющими компетенцию правления, являются:
• ст. L. 225–64 Торгового кодекса: правление обладает широкими полномочиями
действовать от имени компании при любых обстоятельствах; полномочия прав-
ления ограничены целью деятельности компании, а также функциями, отнесен-
ными к компетенции наблюдательного совета и собрания акционеров;
• ст. L. 225–66 Торгового кодекса: председатель правления или единоличный испол-
нительный директор представляет компанию в сделках с третьими лицами.
Общее собрание акционеров принимает следующие решения:
• о внесении изменений в устав (ст. L. 225–96 Торгового кодекса);
• о слиянии и разделении (ст. L. 236–9);
• об изменении в уставном капитале (ст. L. 225–129, 225–204);
• о продаже всех активов компании (ст. L. 237–8 (№ 4));
• об одобрении годовой финансовой отчетности и распределении прибыли
(ст. L. 232–11, 232–12);
• об избрании директоров (ст. L. 225–18, 225–75) и об одобрении существен-
ных сделок, в которых имеется заинтересованность директоров компании
(ст. L. 225–38 — 225–40).
Французский закон предусматривает как упрощенную форму акционерного обще-
ства (SAS), так и форму общества с ограниченной ответственностью (SARL).
Во Франции принят Кодекс корпоративного управления для публичных компаний10.

Германия
Германия является страной континентального права, и считается, что при подготовке
российского Гражданского кодекса законодатели опирались именно на Гражданский
кодекс Германии. Германия имеет федеральную правовую систему и единый нацио-
нальный закон об акционерных обществах Aktiengesetz (AktG). Первоначальная ре-
дакция AktG была принята в 1965 г., последние изменения 2005 г. (UMAGact) расши-
рили возможности акционеров подавать производные иски, а также ввели «правило
делового решения».
10
Principes de gouvernement d’entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l’AFEP
et du MEDEF (Принципы корпоративного управления в объединенном отчете AFEP и MEDEF).

prav-regul.indd 33 01.02.2010 11:44:46


34 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

AktG требует, чтобы фирмы имели двухуровневую систему управления с наблюда-


тельным советом и правлением. Наблюдательный совет полностью состоит из неис-
полнительных директоров и избирается акционерами. Он вправе назначать членов
правления (§84 AktG), контролировать его деятельность (§11 I AktG) и представлять
интересы общества в отношениях с правлением11.
Наблюдательный совет назначает членов правления, как правило, на несколько лет,
но не имеет права освобождать их от должности без достаточных оснований (§84 (3)
AktG). На практике в случае утраты доверия наблюдательного совета к исполнительному
органу тот добровольно подает в отставку.
Правление в германской компании аналогично коллегиальному исполнитель-
ному органу в России. Его члены избираются наблюдательным советом. AKtG
не предусматривает четкой структуры правления, но обычно в публичной компа-
нии главный управляющий является членом правления или часто председателем
правления.
С формальной точки зрения обязанности директоров правления и наблюдательного
совета одинаковы. В связи с этим в дальнейшем мы не станем рассматривать отдельно
наблюдательный совет и правление12.
Главной обязанностью членов правления является управление обществом (§76 I
AktG) и представление интересов общества в сделках с третьими лицами (AktG §78 I),
а также в отношениях с членами наблюдательного совета. Решения, не требующие
одобрения наблюдательного совета или общего собрания акционеров (включая
внесение изменений в устав общества, слияния и выпуск дополнительных акций),
могут приниматься правлением самостоятельно. Однако на практике правление
всегда уведомляет наблюдательный совет о принятых глобальных решениях
и старается получить его согласие, даже если таковое не требуется в соответствии
с законом.
11
См.: Шмидт и Карстен. Правовое регулирование хозяйственных обществ. 4-е изд. 2002 (Schmidt,
Karsten, Gesellschaftsrecht (4th ed. 2002). Дополнительными полномочиями наблюдательного
совета являются:
• анализ документов при формировании компании как юридического лица (§33 I AktG);
• созыв внеочередного собрания акционеров (§111 III AktG);
• одобрение решений, принятых правлением, в случаях, когда в уставе или решении наблю-
дательного совета закреплена необходимость такого одобрения (§111 IV AktG). Однако при-
нимать решения, относящиеся к компетенции правления, наблюдательный совет не вправе.
В случае неутверждения решения правления наблюдательным советом, когда такое одобре-
ние обязательно, решение правления все-таки может быть одобрено 75% квалифицирован-
ного большинства акционеров компании;
• утверждение договоров займов между компанией и членами правления, членами наблюда-
тельного совета, отдельными управляющими и членами их семей (§89, 115 AktG);
• утверждение договоров с членами наблюдательного совета (§114 AktG);
• подготовка материалов для голосования на общем собрании акционеров (§124 III AktG);
• заключение договора с независимым аудитором компании (§111 II AktG);
• анализ и проверка годового баланса, отчетов правления, консолидированных счетов и пред-
ложений общему собранию о размере выплачиваемых дивидендов (§171 AktG), а также
утверждение годового баланса (§172 AktG).
12
Основные обязанности членов наблюдательного совета изложены в §93 AKtG, а членов прав-
ления — в §116 AktG. Тем не менее §116 AKtG просто закрепляет, что члены правления несут
обязанности, предусмотренные в §93 AktG.

prav-regul.indd 34 01.02.2010 11:44:46


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 35

Трудовое право Германии требует «совместного избрания» членов наблюдательно-


го совета крупных публичных компаний с рабочими союзами, чьим представителям
должна принадлежать половина мест в совете (MitbestG, или Акт совместного избра-
ния, 1976 г.). Однако члены, избранные акционерами, все равно имеют решающий
голос, поскольку председатель наблюдательного совета также выдвинут акционерами
и в случае равенства голосов он имеет право решающего голоса.
Исследователи полагают, что указанное «совместное избрание» — одна из причин,
почему наблюдательный совет в Германии имеет ограниченные полномочия по срав-
нению с единым советом директоров в других странах. Логика рассуждений такова: ак-
ционеры не хотят делиться полномочиями или даже информацией с представителями
трудового коллектива13.
Распространение требования о «совместном избрании» в 1976 г. заставило многие
общества сузить круг полномочий наблюдательных советов, закрепленных в уставе14.
Однако, по мнению некоторых авторов, требование о «совместном избрании» может
в итоге повысить информированность членов наблюдательного совета15. Данные же
имперических исследований о влиянии «совместного избрания» на управление в гер-
манских обществах неоднозначны. Так, в одном из исследований сделан вывод, что ак-
ции обществ, где практикуется «совместное избрание», продаются на фондовом рынке
по цене чуть ниже акций иных обществ16, тогда как в других исследованиях показана
взаимосвязь «совместного избрания» с повышением производительности в обществах
или улучшением корпоративного управления17.
В соответствии с §119 I AktG в полномочия общего собрания акционеров входит18:
13
Ро Марк Дж. Совместное избрание в органы управления немецких компаний и немецкие
фондовые рынки // Columbia. Business Law Review. 1998. Вып. 167. (Roe, Mark J., German
Codetermination and German Securities Markets); Дю Плесси Жан Дж. и Сэндрок Отто. Подъем
и упадок требования о «совместном избрании» в наблюдательный совет германских компа-
ний // International Company and commercial Law Review. 2005. Вып. 16. С. 74−75 (Du Plessis,
Jean J. and Sandrock, Otto, The Rise and Fall of Supervisory Codetermination in Germany).
14
Пистор К. Совместное избрание: Социально-политическая модель с экстерналиями в корпора-
тивном управлении компаниями // Employees and Corporate Governance. 1999. Вып. 163. (Pistor,
Katharina, Codetermination: A Sociopolitical Model with Governance Externalities).
15
Гертиг Ж. Совместное избрание как (частичная) замена требованию об обязательном рас-
крытии информации компаниями // European Business Organization Law Review. 2006. Вып. 7.
С. 123 (Hertig, Gérard, Codetermination as a (Partial) Substitute for Mandatory Disclosure).
16
Гортон Г. и А. Шмид Ф. Рабочая сила и акционерное общество: изучение вопроса совместно-
го избрания в органы управления немецких компаний // Journal of the European Economic
Association. 2004. Вып. 2. С. 863 (Gorton, Gary and Schmid, Frank A., Capital, Labor and the Firm:
A Study of German Codetermination).
17
Флицрой Ф., Крафт К. Совместное избрание в органы управления: эффективность и произво-
дительность // British Journal of Industrial Relationsм. 2005. Вып. 43. С. 233 (Felix FitzRoy and
Kornelius Kraft, Co-determination, Efficiency and Productivity); Фовер Л., Ферест М. Включает ли
хорошее корпоративное управление в компании избрание представителей рабочего коллекти-
ва в органы управления? На примере германских компаний // Journal of Financial Economics.
2006. Вып. 82. С. 673 (Larry Fauver and Michael E. Fuerst, Does Good Corporate Governance Include
Employee Representation? Evidence from German Boards).
18
О сравнении полномочий акционеров в европейских компаниях с полномочиями акцио-
неров в американских компаниях см.: Симс М. Защита акционеров в разных странах —
Евросоюз на правильном пути? // Journal for Institutional Comparisons. Вып. 4 / 3. 2006.
С. 39 (Siems, Mathias, Shareholder Protection Across Countries — Is the EU on the Right Track?). В элек-

prav-regul.indd 35 01.02.2010 11:44:46


36 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

• избрание членов наблюдательного совета (за исключением представителей


трудового коллектива и членов, назначаемых отдельными акционерами в со-
ответствии с уставом);
• использование прибыли общества (например, для выплаты дивидендов);
• восстановление в должности членов совета директоров;
• назначение внешнего аудитора, включая специального аудитора;
• внесение изменений в устав общества (включая изменения, касающиеся раз-
личных видов преобразований и слияний);
• увеличение и уменьшение уставного капитала общества;
• ликвидация общества.

Кроме того, основной закон Германии, регулирующий слияния и разделения


(UmwG), требует одобрения общим собранием акционеров действий, направленных
на структурные изменения в обществе.
В Германии также принят Кодекс корпоративного управления, который приме-
няется к публичным компаниям и носит рекомендательный характер. Публичные
компании должны ежегодно информировать акционеров о степени соблюдения этого
кодекса.
Германские общества с ограниченной ответственностью находятся под юрисдикцией
закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbH). Считается, что моде-
лью для российского ФЗ «Об ООО» послужил именно этот закон Германии.

Италия
Италия — страна континентального права, находящаяся под сильным влиянием законо-
дательства Франции и Германии. Мы рассмотрим Италию только в плане отличий от за-
конодательства Франции и Германии. Итальянский закон об акционерных обществах
(Società per Azioni), а также закон об обществах с ограниченной ответственностью
(Società a responsabilità limitata) включены в Гражданский кодекс Италии.
Как и во Франции, итальянские общества могут выбирать между двухуровневым
и одноуровневым управлением. В Италии дополнительные сложности возникают в связи
с существованием двух видов одноуровневого управления19.

Корея
Корея — страна континентального права. Она испытала особенно сильное влияние
Германии и Японии. Корпоративное право Кореи является частью Торгового кодекса

тронной форме статья доступна на http://www.cesifo-group.de / DocCIDL / dicereport306-


rr1.pdf.
19
Это результат недавней реформы. См.: Венторуццо М. Опыты в сравнительном корпоратив-
ном праве: недавние реформы в Италии и сомнительные достоинства рынка для правил
при отсутствии эффективной регулируемой конкуренции (Ventoruzzo, Marco, Experiments
in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for
Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition), электронная версия доступна на сайте
http://ssrn.com / abstract=556601.

prav-regul.indd 36 01.02.2010 11:44:46


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 37

Кореи (KCC). На КСС также оказали влияние законы, прецеденты и научные работы
континентальной Европы и США20.
До 1962 г. Корея опиралась на закон о корпорациях Японии, который был включен
в одну из глав Торгового кодекса Японии (JCC). Закон о корпорациях Японии, в свою
очередь, был разработан и принят в 1899 г. на основе закона Германии об акционерных
обществах. Однако корпоративное право Японии было серьезно переработано после
Второй мировой войны, и значительное влияние на него оказали США, и особенно За-
кон об акционерных обществах штата Иллинойс 1933 г.
Тем не менее после финансового кризиса 1997−1998 гг. в Восточной Азии корпора-
тивное право Кореи претерпело значительные изменения под сильным влиянием США.
КСС был серьезно переработан в 1984, 1995, 1998, 1999 и 2001 гг., последняя серьезная
редакция планировалась в 2007 г. Внесение изменений в КСС находится под контролем
министерства юстиции.
Второй и наиболее важный источник корпоративного права для публичных компа-
ний Кореи — Закон Кореи о биржах и ценных бумагах (KSEA), изменения в который
вносятся под контролем министерства экономики и финансов Кореи. KSEA был вве-
ден в действие в 1962 г., в него вносились многочисленные поправки, особенно после
1997 г. KSEA отличается от законов о ценных бумагах во многих странах тем, что более
жестко регулирует корпоративное управление в публичных компаниях.
Акционерное общество в Корее может существовать в форме как частной, так и пу-
бличной компании — «общество, зарегистрированное на Корейской бирже» или «об-
щество, зарегистрированное в KOSDAQ». Правовое положение непубличных компаний
регулируется КСС, а публичных компаний — также KSEA. В настоящее время в Корее
происходит консолидация семи законов, регулирующих рынок капиталов, включая
KSEA, в один закон. Однако ожидается, что положения о корпоративном управлении
в KSEA сохранятся в новом консолидированном законе.
В 1999 г. Комитет по корпоративному управлению Кореи принял Кодекс над-
лежащей практики корпоративного управления, который был изменен в 2003 г.
Этот кодекс похож по концепции на российский Кодекс корпоративного поведения
тем, что он является неофициальным руководством по корпоративному поведению
для публичных компаний. В противоположность Великобритании корейские обще-
ства не обязаны соблюдать кодекс или объяснять акционерам причины его несоблю-
дения. Однако правительство Кореи планирует добавить обязанность «соблюдение
кодекса или объяснение причины его несоблюдения» в KSEA или правила листинга
фондовых бирж Кореи.

Латвия
Латвия — страна континентального права. На ее правовую систему значительное влия-
ние оказала Германия. Торговый кодекс Латвии21 содержит отдельные главы, которые
20
Перевод на английский язык части КСС, относящейся к компаниям, можно найти на сайте
http://www.moleg.go.kr / english, раздел «Экономические законы», с. 5 перечня законов, закон
№ 14 «Коммерческий закон».
21
Вариант Торгового кодекса Латвии на английском языке, хотя и не самая последняя версия,
находится на сайте http://www.ttc.lv / New / lv / tulkojumi / E0040.doc.

prav-regul.indd 37 01.02.2010 11:44:46


38 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

регулируют правовое положение акционерных обществ и обществ с ограниченной


ответственностью, и некоторые общие положения для обоих видов обществ. Глава
кодекса об акционерных обществах во многом следует положениям немецкой модели
двухуровневого управления.

Великобритания
Соединенное Королевство, также называемое Великобританией (Англия, Шотландия
и Уэльс), является страной общего (прецедентного) права. Корпоративное право со-
держится в основном в Законе об акционерных обществах 1985 г., с изменениями, од-
нако оно значительно дополняется судебными решениями. Указанный закон 1985 г.
объединил законы за период более чем 100 лет. В дополнение к нему принят ряд за-
конов и кодексов, к которым мы при необходимости будем обращаться.
Отчет, положенный в основу настоящей книги, готовился в то время, когда новая
версия Закона об акционерных обществах 1985 г. находилась на последней стадии рас-
смотрения. Новый Закон об акционерных обществах 2006 г. был принят в конце 2006 г.
после того, как отчет уже практически был завершен, и вступит в силу осенью 2008 г.
В основном в книге мы ссылаемся на нормы Закона об акционерных обществах 1985 г.,
но, где необходимо, мы также анализируем нормы и нового закона.
Австралия, Канада, Новая Зеландия и Соединенное Королевство образуют Британ-
ское Содружество и имеют схожее правовое наследие в виде общего права. Каждая
страна рассматривает решения ее собственных судов как «убедительный» прецедент,
которому может следовать суд. В отсутствие подходящих прецедентов в одной из стран
Содружества суды часто обращаются к судебной практике других стран.
Возможно, из-за длительной независимости США от Великобритании страны Со-
дружества не часто полагаются на решения судов США как источник права.
В Великобритании обществом управляет совет директоров. Не предусмотрен и от-
дельный «орган управления», аналогичный правлению в Германии. Закон об акционер-
ных обществах 1985 г. в §282 требует наличия в публичной компании как минимум
двух директоров. Параграф 154 Закона об акционерных обществах 2006 г. содержит
аналогичное требование, а согласно §155 Закона 2006 г. хотя бы один директор должен
быть физическим лицом.
Закон об акционерных обществах прямо не предоставляет полномочия по управле-
нию директорам общества. Эти полномочия директоров указываются в уставе22 и но-
сят неограниченный характер. Положение, предоставляющее данные неограниченные
полномочия, является частью стандартного устава (известен как Таблица А23), который
включен в закон об акционерных обществах и применяется, если только устав кон-
кретного общества не предусматривает иное (§8 Закона об акционерных обществах
1985 г.). Недавнее исследование выявило, что все 100 публичных компаний, вклю-

22
Основной регулирующий документ компании. В разных странах называется по-разному, напри-
мер устав (Великобритания) и свидетельство о регистрации (Делавэр). Мы ссылаемся на этот
документ как на устав.
23
См.: закон о компаниях (Таблицы A-F). Нормы 1985 г. (SI 1985 / 805). Относительно полномочия
совета директоров см.: Таблицу А, норма 70.

prav-regul.indd 38 01.02.2010 11:44:46


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 39

ченные в список компаний FTSE 100, передали полные права по управлению совету
директоров обществ.
Устав общества может также разрешить совету директоров делегировать свои функ-
ции комитетам совета и менеджерам. В Таблице А, положениях 71 и 72 приведены
стандартные положения, которые предусматривают такого рода делегирование. Ис-
следование компаний, включенных в фондовый индекс FTSE 100, выявило, что уставы
всех 100 обществ разрешают такое делегирование.
Корпоративное право в Северной Ирландии включает Регламент об обществах
1986 г. (SI 1986 / 1032), который точно следует Закону об акционерных обществах
1985 г. Но мы не рассматриваем в книге ирландский корпоративный закон.
Корпоративное законодательство в Великобритании не образует всеобъемлющий
свод корпоративного права. Законодательство дополняется судебными решениями,
обычно называемыми «общим правом». Это общее право может потенциально раз-
личаться между: а) Англией и Уэльсом; б) Шотландией и в) Северной Ирландией. Од-
нако решения в одной юрисдикции являются источником права для других, а потому
на практике нет больших различий в общем праве разных провинций. Также наибо-
лее важные решения по закону об акционерных обществах выносятся в судах Англии
и Уэльса, особенно в судах вблизи Лондона или в самом Лондоне, который является
главным финансовым центром. Поэтому мы рассматриваем в данной книге только
общее право Англии и Уэльса24.
При необходимости изучения процессуальных правил мы обращаемся только к про-
цессуальным правилам, применимым в Англии и Уэльсе. Для удобства мы будем имено-
вать совокупность статутного и общего права Англии и Уэльса «английским» правом.
Это вызвано подавляющим экономическим и юридическим господством Англии и,
в частности Лондона, в Соединенном Королевстве в целом.
В Великобритании нет отдельного нормативного акта, регламентирующего право-
вое положение небольших или частных компаний. Тем не менее между так называемы-
ми публичными акционерными компаниями (plc) и другими обществами существуют
определенные различия. Как правило, plc разрешено предлагать акции для покупки
третьим лицам, и к ним предъявляются дополнительные требования. Хотя компаниям
форма plc нужна для официальной регистрации на бирже, некоторые plc являются
все-таки частными. За исключением главы 10 (в которой рассмотрены непубличные
компании), в данной книге мы ограничились правилами, применимыми к обществам
типа plc.
Plc, которые публично размещают акции, должны быть зарегистрированы как участ-
ники на основной торговой площадке Лондонской фондовой биржи. Такие общества
обязаны соблюдать правила листинга и раскрытия информации, которые сформулиро-
ваны и приводятся в исполнение соответствующим финансовым органом. Указанные
24
В странах общего (прецедентного) права «общее право», возникшее на основании судебных
решений, иногда дополнительно делится на решения «общего права» и решения «справедли-
вости». Это отличие обусловлено существованием в Англии двух систем судов: суды «общего
права» и суды «права справедливости». Первые рассматривают законодательство и предыдущие
прецеденты строго и формально. Вторые развили более гибкий подход и старались отправлять
правосудие по конкретному делу с меньшим учетом правовых формальностей. В данной книге
мы рассматриваем обе системы права, созданные судьями, в качестве «общего права».

prav-regul.indd 39 01.02.2010 11:44:46


40 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

правила служат важным дополнительным источником регулирования, хотя технически


они не являются «законом»25.
В Великобритании за 20 лет принято несколько кодексов корпоративного управления,
которые сейчас собраны в один Объединенный кодекс корпоративного управления26.
Положения Объединенного кодекса являются рекомендательными, но в большинстве
случаев общества, которые не соблюдают его, должны ежегодно указывать на это
и разъяснять причины несоблюдения.

США
Соединенные Штаты Америки являются страной общего (прецедентного) права, имею-
щей федеральную правовую систему. Среди изученных нами стран США единственная,
где отсутствует федеральное корпоративное право как таковое. Однако корпоративный
закон штата Делавэр может рассматриваться как вид федерального закона de facto, так
как большинство публичных компаний США зарегистрировано именно там. В дан-
ной книге мы рассматриваем главным образом именно этот закон об акционерных
обществах, обращаясь также к Типовому закону об акционерных обществах, который
является основным для 25 штатов.
Важные аспекты корпоративного права были разработаны в судебных решениях
(общее право). Они включают основные фидуциарные обязанности членов совета ди-
ректоров и многие процессуальные правила, в том числе правила о распределении
бремени доказывания.
Законодательство США о ценных бумагах является федеральным и регулирует от-
дельные важные элементы, которые могли бы считаться частью корпоративного права.
Эти законы обязательны для всех обществ — участников фондовой биржи, независимо
от штата, где они зарегистрированы. Примером того, как федеральный закон о цен-
ных бумагах может регулировать те или иные аспекты деятельности хозяйственных
обществ, которые в ином случае регулировались бы корпоративным законодатель-
ством штатов, является Закон Сарбейнса−Оксли 2002 г. Данный закон регулирует,
среди всего прочего, состав совета директоров, состав и роль комитета по аудиту совета
директоров27. Мы рассматриваем закон США о ценных бумагах с точки зрения влияния
на ответственность директоров за нарушение обязанностей перед обществом.
Мы не рассматриваем законодательство о ценных бумагах в этой книге, а следова-
тельно, не обсуждаем предусмотренные этим законом обязанности директоров по рас-
крытию инвесторам существенной информации относительно общества.
В штате Делавэр отсутствует специальное корпоративное законодательство для част-
ных компаний, но приняты некоторые специальные положения, касающиеся закры-

25
Правила листинга приведены на сайте http://fsahandbook.info / FSA / html / handbook / LR. Пра-
вила раскрытия информации — на сайте http://fsahandbook.info / FSA / html / handbook / DR.
26
Сборник кодексов по корпоративному управлению Великобритании —
http://www.frc.org.uk / corporate / combinedcode. cfm (Combined Code of Corporate Governance
(June 2006).
27
Критическую оценку закона Сарбейнса−Оксли см.: Романо Р. Закон Сарбейнса−Оксли и от-
крытое управление компанией // Yale Law Journal. 2005. Вып. 114. С. 1521−1611 (Romano,
Roberta, The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance).

prav-regul.indd 40 01.02.2010 11:44:46


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 41

тых акционерных обществ, которые включены отдельным разделом в корпоративный


закон. Мы рассматриваем эти положения в главе 10, где анализируем непубличные
компании.
В штате Делавэр и других штатах принята специальная форма юридического лица,
известная как «общество с ограниченной ответственностью». Однако эта форма юриди-
ческого лица является гибридом между корпорацией и товариществом и в действитель-
ности не похожа на форму общества с ограниченной ответственностью, имеющейся
в России. Мы не рассматриваем американский вариант общества с ограниченной от-
ветственностью в данной книге.
Как и в Великобритании, правила листинга основных фондовых бирж (Нью-
Йоркской фондовой биржи и NASDAQ) являются отдельным источником норм, кото-
рые должны соблюдать публичные компании. Правила листинга должны соблюдать
все общества, зарегистрированные на фондовой бирже, независимо от того, в каком
штате они были созданы.
Также в США отсутствует рекомендательный кодекс корпоративного управления,
похожий на кодексы Франции, Германии, Кореи, России и Великобритании.

Общая оценка законодательства сравниваемых стран


Исследование законодательств сравниваемых стран показало, что ни одно из них в пол-
ной мере не является идеальным для России. В нескольких странах законодательство
об обязанностях директоров на удивление слабо развито. Например, ни в Германии,
ни во Франции законодательство прямо не содержит требования к директорам дей-
ствовать добросовестно. В Германии правоведы и суды вывели такую обязанность
из косвенных источников, однако ее законодательный статус и область применения
остаются не вполне ясными. Во Франции существует лишь несколько судебных реше-
ний, в которых рассматривается природа обязанностей директоров. В Германии уста-
новлена двухуровневая система управления обществом, в которой наблюдательный
совет весьма слаб, поэтому данная система не подходит для России. Низкий авторитет
этого органа отчасти является результатом немецкой истории и частично — правила
«взаимозависимости», согласно которому наблюдательный совет крупных обществ
на 50% состоит из представителей работников.
Применительно к искам, предъявляемым акционерами с целью принудить членов
органов управления к надлежащему исполнению обязанностей, некоторые страны, та-
кие как Канада, Германия и Великобритания, потерпели неудачу в попытке установить
действенную систему соответствующих процессуальных правил. В США же акционеры
активно пользуются исковой защитой, но правила подачи исков там весьма сложны
для России. В иных странах наблюдалась тенденция изменения законодательства с це-
лью развития инструмента производных исков, например последние реформы в Герма-
нии в 2005 г. и в Соединенном Королевстве Великобритании (Закон об акционерных
обществах 2006 г.), а также более ранние реформы в Японии и Корее28.

28
Несмотря на то что производные иски (иски, поданные акционерами от имени компании с це-
лью устранения ошибок в управлении компанией членами органов управления) не типичны
для Канады и довольно редки в Великобритании, в этих странах весьма велико число исков,

prav-regul.indd 41 01.02.2010 11:44:46


42 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Есть страны, чей опыт решения того или иного сложного вопроса может перенять
и Россия. Например, в отдельных государствах закреплена концепция директора de
facto, когда лицо, фактически принимающее в обществе решения, тем не менее не за-
нимает никакой официальной должности. В Италии благодаря закрепленной необходи-
мости одобрения общим собранием акционеров соглашения об урегулировании спора
решен вопрос «нечестного» соглашения об урегулировании спора.
Но в России есть проблемы, для которых ни в одной из сравниваемых стран не су-
ществует подходящего решения. Например, среди стран, законодательство которых
разрешает привлекать к управлению другую компанию, не решен вопрос относитель-
но ответственности членов органов управления такой компании перед управляемым
обществом. Ни одна из стран не сталкивалась с проблемами, связанными с директо-
рами — представителями государства, деятельность которых содержит конфликт ин-
тересов между обществом и государством. (Интересы последнего воплощены в соот-
ветствующих инструкциях для директора.)
Таким образом, в целях совершенствования законодательства мы рекомендуем
перенимать опыт разных стран. Так, несмотря на то, что российское законодатель-
ство находится под сильным влиянием немецкого права, последнее в целом не всегда
способно предложить хорошее решение проблем, связанных с обязанностями членов
органов управления.

1.2. КОНЦЕПЦИЯ РАЗУМНОСТИ И ДОБРОСОВЕСТНОСТИ


Вопрос: каким образом следует определить в законе понятия разумности и добросо-
вестности?

Россия
Понятия «добросовестность» и «разумность» широко распространены в гражданском
праве РФ. Так, например, они отражены в положениях ГК РФ о пределах осуществле-
ния гражданских прав, в положениях об институте добросовестного приобретателя29,
в общем правиле о том, что все участники гражданского оборота обязаны действовать
добросовестно и разумно30, «разумность действий и добросовестность участников граж-
данских правоотношений предполагаются» (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Как следствие, и лицо,

поданных напрямую акционерами в соответствии с нормами канадского законодательства


о «притеснении акционеров» и нормами законодательства Великобритании о «неверном пред-
убеждении против акционера». Указанные механизмы, закрепленные в законах этих стран,
предоставляют акционерам косвенную возможность взыскать убытки, причиненные компании
членами органов управления.
29
Более подробно об этом См., например, Богданов Е. Категория «добросовестности» в гражданском
праве // Российская юстиция. 1999. № 9; Иванова С. А. Некоторые проблемы реализации прин-
ципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве //
Законодательство и экономика. 2005. № 4. С. 29−34; Брагинский М. И., Витрянский В. В. До-
говорное право. М.: Статут, 2000. Т. 1.
30
С этой точкой зрения не согласен В. И. Емельянов. См.: Разумность, добросовестность, незло-
употребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002.

prav-regul.indd 42 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 43

входящее в органы управления юридического лица, должно действовать в интересах


последнего добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 ФЗ «Об АО»).
Но, несмотря на столь широкое распространение данных терминов, уяснение их со-
держания на практике вызывает много вопросов. Решить эту проблему помогут ответы
на следующие вопросы:
• каким образом должны определяться в законе категории «добросовестность»
и «разумность»;
• как соотносятся «добросовестность» и «разумность» с виной;
• каковы примерные критерии «добросовестного» и «разумного» поведения чле-
нов органов управления общества?

Определение понятий «добросовестность» и «разумность»


В законодательстве РФ не дано прямого определения добросовестности и разумности.
Поэтому для их уяснения должно применяться «золотое правило» толкования — словам
и выражениям, употребленных в законе, следует давать распространенное, обычное
их значение31.
В словарях русского языка «добросовестность» является синонимом честности,
правдивости. Добросовестным может называться лишь тот, кто честно выполняет свои
обязательства.
Слово «разумный» понимается как «целесообразный», «основанный на разуме».
Представляется, что в силу специфики деятельности директора его поведение следует
сравнивать с поведением лица, занимающего аналогичную должность.
Термины «разумность» и «добросовестность» тесно связаны. Во-первых, оба этих
понятия относятся к оценочным, нравственным (моральным) категориям; во-вторых,
направлены на достижение общих целей гражданского права — обеспечение баланса
интересов участников гражданских правоотношений. Важная особенность этих поня-
тий в том, что они проявляются только в делах, контактах с другими членами общества;
разумность и добросовестность — это чье-либо поведение в конкретной жизненной
ситуации.

Соотношение понятий «вина» и «добросовестность»


Слабая теоретическая разработанность понятий «добросовестность» и «вина» в россий-
ском гражданском праве делает анализ их соотношения очень сложным. В советский
период в гражданском праве необоснованно применялось понятие вины из уголовно-
го права. Некоторые авторы указывают на то, что понятие «недобросовестность» уже
включает «виновность»32.
В литературе указывается на то, что для оценки вины лица в современном граждан-
ском праве «используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной
ситуации разумного и добросовестного участника имущественного оборота»33.
31
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.
32
Емельянов В. И. Указ. соч.
33
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. cоч.

prav-regul.indd 43 01.02.2010 11:44:47


44 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Доказав виновность лица, мы также приходим к выводу, что оно действовало недо-
бросовестно. А доказав его невиновность, мы заключаем, что его поведение является
поведением разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Более
того, использование понятия вины наряду с «добросовестностью» и «разумностью»
будет еще более неоправданным в случае при определении обстоятельств, при кото-
рых лицо, действовавшее неразумно и недобросовестно, может все-таки считаться
невиновным в своих действиях в смысле гражданского права РФ, или обстоятельств,
при которых лицо виновное действовало тем не менее разумно и добросовестно.

Порядок закрепления в законодательстве нравственных категорий


Применение оценочных норм морали в праве весьма затруднено. Правоприменителю
приходится не только сравнивать поведение лица с абстрактными критериями разум-
ности и добросовестности «из словаря», но еще и делать это в условиях отсутствия
сложившейся судебной практики.
В российской юридической литературе высказывалось мнение о том, что в зако-
не «определить какие-то параметры понятия “добросовестность” <…> в принципе
невозможно»34, впрочем, как и понятие «разумности»35. Необходимость же использо-
вания таких оценочных понятий, как «разумность» и «добросовестность», при характе-
ристике обязанностей директоров объясняется отсутствием в российском гражданском
праве разработанной доктрины фидуциарных отношений, т. е. отношений, основанных
на доверии.
Более верный подход состоит в установлении критериев недобросовестного (не-
разумного) поведения для каждого конкретного случая, в котором законодатель тре-
бует от лица добросовестного (разумного) поведения. Такой перечень должен носить
открытый характер и оставлять возможность для судебного усмотрения.
Ввиду отсутствия четких определений исследуемых понятий в законе и значимой
российской судебной практики можно обратить внимание на иные источники —
положения Кодекса корпоративного поведения, а также уставы и другие локальные
нормативные акты акционерных обществ.
Кодекс корпоративного поведения, хотя и носит рекомендательный характер, в от-
личие от законодательства содержит толкование исследуемых понятий и предлагает
следующие критерии разумности и добросовестности директоров: указанные лица
считаются действующими разумно и добросовестно, если они лично не заинтересо-
ваны в принятии решения и внимательно изучили всю информацию, необходимую
для принятия решения, при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свиде-
тельствовать о том, что они действовали исключительно в интересах общества.
Проанализировав большое число локальных правовых актов обществ, мы выделили
следующие наиболее распространенные критерии недобросовестности применительно
к действиям директоров:

34
Витрянский В. В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. С. 132.
35
См., например, Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.: «…Нет возможности установить
единообразно, не прибегая к другим таким же оценочным категориям, объем искомого по-
нятия».

prav-regul.indd 44 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 45

• непосещение заседаний совета директоров без уважительных причин;


• неисполнение решений совета директоров и собрания акционеров;
• несоблюдение действующих в обществе правил, принципов деятельности и эти-
ческих норм;
• участие в сделке с конфликтом интересов без предварительного одобрения такой
сделки в соответствии с требованиями ФЗ «Об АО»36.

В небогатой прецедентами российской судебной практике нам удалось найти следую-


щие критерии недобросовестного и неразумного поведения членов органов управления:
• заключение сделки без учета интересов общества37;
• формальное отношение к исполнению обязанностей38;
• передача имущества общества по заниженной цене ввиду личной заинтересо-
ванности39;
• действия, вследствие которых общество понесло необоснованные расходы, умень-
шение прибыли, которая могла быть распределена между акционерами40;
• незаконное распоряжение денежными средствами общества, присвоение де-
нежных средств общества41;
• ненадлежащее исполнение обязанностей перед обществом42.

Канада
Канадское корпоративное право содержит две основные обязанности директоров
по отношению к обществу и акционерам:
• обязанность быть заботливыми, старательными и квалифицированными;
• обязанность действовать честно и добросовестно.

Требование о разумности поступков директоров в канадском законодательстве


не содержится. Однако статьи закона об обязанностях директоров являются допол-
нительными нормами и ни в коем случае не подменяют собой норм общего права,
разработанных судами.
Общее (прецедентное) право, возникшее из судебных решений, устанавливает до-
полнительные фидуциарные обязанности директоров. Классическим прецедентом,
определяющим эти обязанности, является Canadian Aero Services Ltd. v. O’Malley [1974]
S. C. R. 592, в котором Верховный суд Канады постановил, что «основанные на доверии
взаимоотношения в их совокупности означают соблюдение лояльности, добросовест-

36
См.: подробнее Самосудов М. В. Вознаграждение членам совета директоров. Российская прак-
тика. М., 2003.
37
Постановление ФАС МО от 19.02.2002 № КГ-А40 / 547–02.
38
Постановление ФАС ВВО от 09.09.2003 № А43–2160 / 03-25-102.
39
Решение Арбитражного суда Костромской области от 13.06.2007 № А31–5173 / 2006–20;
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.10.2008 № А21–3548 / 2007 (косвенно).
40
Постановление ФАС ВВО от 11.07.2008 № А17–4924 / 2007.
41
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2008 № Ф04–6767/2008 (15436-А46-16);
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2006 № Ф08–3483 / 06.
42
Постановление ФАС ЗСО от 15.06.2006 № Ф04–3476 / 2006 (23459-А75-16).

prav-regul.indd 45 01.02.2010 11:44:47


46 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

ности и исключают наличие конфликта между личной выгодой директора и интере-


сами общества». В случаях совершения сделок с заинтересованностью канадские суды
скорее обращают внимание на нарушение фидуциарных обязанностей в соответствии
с общим правом, нежели на нарушение норм закона как такового. Такой подход, когда
при вынесении решения предпочтение отдается прецеденту, даже при наличии соответ-
ствующего положения в законе вполне соответствует намерениям канадских законо-
дателей: закрепление в законе обязанностей директоров изначально не подразуме-
вает указания их исчерпывающего перечня или полную замену прецедента нормами
права.
Что касается обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицирован-
ными, то она трактуется так: директора при принятии решения от имени общества
должны «проявлять внимание, старательность и умение, которые обоснованно бла-
горазумный человек проявил бы в сравнимых обстоятельствах» (§122 (1) (b) CBCA).
При этом под обязанностью «обоснованно благоразумного человека» понимается
обязанность иметь общепринятую степень деловой квалификации и опыта. Дирек-
тор с недостаточной квалификацией не может избежать ответственности, так как он
не приложил максимум усилий43.
Среди канадских ученых и судей нет единого взгляда на вопрос относительно того,
что подразумевают под собой «сравнимые обстоятельства», а именно необходимо ли су-
дье при рассмотрении дела учитывать квалификацию конкретного директора или вме-
сто этого основываться на фактических обстоятельствах, при которых директором
было принято решение, — например, нужно ли было принять решение в сжатые сроки
или у директоров было время для изучения и тщательного обдумывания44?
В отношении обязанности «действовать честно и добросовестно» закон не дает
определение понятию добросовестности (§122 CBCA, §134 OBCA). Директора, пре-
следующие собственные интересы, явно нарушают обязанность действовать честно
и добросовестно. Наиболее сложной в канадской судебной практике является ситуация,
когда решение, принятое директором в интересах общества, одновременно содержит
и его личный интерес. В таких случаях суд будет стремиться установить, какой мотив
в их действиях преобладал — интересы общества или личная выгода. Суды принимают
во внимание наличие достаточных оснований для заявления директоров о том, что они
прежде всего действовали в интересах общества45.

Франция
Французское корпоративное право не содержит перечня обязанностей директоров.
В нем есть общее положение о том, что директора имеют фидуциарную обязанность
(bonne foi) перед обществом46. Эта обязанность может быть нарушена вследствие

43
Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты, 2004. С. 220, 223 (Koeh-
nen, Markus, Oppression and Related Remedies).
44
Там же, с. 221.
45
См.: Teck Corp. v. Afton Mines Ltd. (1972) 33 D. L. R. (3d) 288.
46
См.: Гюйон И. Хозяйственное право. 11-е изд., 2001. Т. 1 (Guyon, Yves, Droit des affaires I (11th
ed. 2001), ¶ 324; Cass. comm. 27 févr. 1996 no. 439; Cass. comm. 12 mai 2004).

prav-regul.indd 46 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 47

невыполнения законов (déloyauté), если директор действует исходя из личных интере-


сов, а не интересов общества (intérêtsociale)47.
Во французском корпоративном праве не сказано, что понимать под должным по-
ведением директоров. Вместо этого в нем определены возможные способы нарушения
закона, за которые директора несут ответственность. Термины разумности или добро-
совестности французскому праву не известны.
Одноуровневое управление. В обществах с одноуровневым управлением руководство
осуществляет совет директоров (conseild’administration) и его председатель (president).
Совет директоров назначает генерального директора (directeur général)48, хотя тот мо-
жет не быть членом совета директоров. Одновременно ему разрешено занимать пост
председателя совета директоров. В этом случае генеральный директор называется «ге-
неральный директор председатель» (president directeur general, или PDG). Совет директо-
ров также может назначить «помощников генерального директора». Они также могут
не быть членами совета директоров.
Статья L. 225–251 Торгового кодекса определяет ответственность членов совета
директоров и генерального директора общества следующим образом: «директора и ге-
неральный директор отдельно или солидарно несут ответственность перед обществом
или третьими лицами за нарушения законов или норм, применимых к публичной ком-
пании, или за нарушения положений учредительного договора или устава, или за де-
ликтные или небрежные действия по управлению».
При этом содержание понятия «деликтные или небрежные действия» не определено
в законе. Толкование этих понятий осуществляется судами и практикующими юристами.
При этом подразумевается, что обязанности могут быть нарушены как действием, так
и бездействием. Условием наступления ответственности в данном случае является на-
личие ущерба, причиненного интересам общества (intérêt de la société). Личная заин-
тересованность директора или держателя контрольного пакета акций в сделке также
является основанием для суда признать их действия совершенными не в интересах
общества. Небрежность может выражаться как в действиях самого директора (fautes de
gestion), так и в его действиях по управлению подчиненными (fautes de surveillance)49.
Статья L. 225–251 Торгового кодекса не применяется к помощникам генерального
директора, если только они не являются членами совета директоров. Следовательно,
их ответственность основана на общегражданских принципах, установленных в Граж-
данском кодексе Франции50.
Двухуровневое управление. В случае двухуровневой структуры управления органами
управления являются наблюдательный (контрольный) совет и правление (directoire).
Общество также может иметь одного управляющего директора вместо правления с не-
сколькими членами.

47
См.: Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность,
061–11, 2002 (Terré et al., Le diregeant de société: risques & responsabilités).
48
Отметьте различное использование слов «директор» в американском и британском праве и di-
recteur во французском праве.
49
Лефевр Ф. Справочник по хозяйственным обществам, §8483, 2006 (Lefebvre, Francis, Mémento
Sociétés commerciales); Далоз. Корпоративный кодекс. 21-е изд. 2005. С. 698 (Dalloz, Code de sociétés
(21st edition, 2005)). Об ответственности за бездействие см.: CA Paris, Sept. 19, 1995.
50
Лефевр Ф. Указ. соч., §8824.

prav-regul.indd 47 01.02.2010 11:44:47


48 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Члены правления несут ответственность в соответствии с указанной выше


ст. L. 225–25151. К наблюдательному совету применяется несколько иной стандарт
ответственности. В статье L. 225–257 Торгового кодекса указывается, что члены на-
блюдательного совета несут ответственность за небрежные или деликтные действия,
совершенные ими лично при выполнении своих обязанностей, но не несут ответствен-
ности за управленческие действия или их результаты. Дополнительно они могут нести
ответственность за уголовные преступления, совершенные членами правления, если
они знали, но не сообщили об этих преступлениях общему собранию.

Германия
Корпоративное право Германии содержит две основные обязанности директоров перед
обществом:
• закрепленная в законе об акционерных компаниях обязанность действовать
старательно;
• разработанная судами обязанность соблюдать лояльность.

В немецком праве нет терминов «разумность» или «добросовестность».


Обязанность действовать старательно. При определении обязанности действовать
старательно §93 AktG использует понятие внимательности при определении обязанности
заботливости и ответственности: «при осуществлении деятельности члены правления
проявляют старательность внимательного и сознательного управляющего». Там же со-
держится перечень конкретных случаев, когда члены правления могут нести ответствен-
ность, например в случае утверждения ими незаконной выплаты дивидендов.
Согласно §116 AktG эта же обязанность вменяется и членам наблюдательного совета
(§93 AktG). Таким образом, обязанности директоров будут одинаковыми вне зависимо-
сти от того, в состав какого органа входят директора. В то же время круг полномочий
директоров правления и наблюдательного совета отличается, соответственно, с прак-
тической точки зрения их обязанности также должны различаться. То же верно в отно-
шении обязанности соблюдения лояльности, которая вытекает из судебных решений.
Сами решения не дают оснований считать эту обязанность членов наблюдательного
совета отличной от обязанности членов правления.
В 2005 г. AktG был дополнен положением, защищающим директора, нарушившего
правила §93 AktG. Данное положение во многом аналогично «правилу делового реше-
ния», закрепленному в праве США. Параграф 93 AktG в действующей редакции устанав-
ливает, что «нарушение обязанности по проявлению заботливости и ответственности
лояльности отсутствует, когда при принятии “делового решения” можно обоснованно
предположить, что член правления или директор действовал, исходя из выгоды обще-
ства, основываясь на соответствующей информации».
Закон не разъясняет, что понимается под указанным правилом. Кроме того, в на-
стоящий момент отсутствуют соответствующие судебные решения, истолковывающие
сферу действия этого правила.

51
Согласно ст. L 225–256 Торгового кодекса.

prav-regul.indd 48 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 49

В соответствии с положениями §93 AktG директора должны действовать с уче-


том выгоды общества (Gesellschaftswohl). Значение термина «выгода общества» четко
не определено, скорее оно идентично термину Unternehmensinteresse (интересы дея-
тельности), используемому в AktG до 1965 г. Это значительно более широкое понятие,
которое не ограничивается только интересами акционеров, а включает интересы ра-
ботников и иных лиц52.
Обязанность соблюдать лояльность. За нарушение обязанности по соблюдению
лояльности директора несут ответственность как по AktG, так и уголовную ответствен-
ность53. Указанная обязанность сравнима с обязанностью действовать добросовест-
но в российском праве. Данная обязанность не основана на каком-либо конкретном
положении AktG и вытекает из судебных решений. Относительно законодательных
основ указанной обязанности среди ученых нет единого мнения. Некоторые авторы
утверждают, что в качестве таковой выступают положения §76 AktG (где описана от-
ветственность правления за руководство обществом), §84 (где установлен порядок
назначения членов правления; имея в виду, что фидуциарная обязанность может вы-
текать из этого назначения) или §93 (рассмотренный выше и который может широко
пониматься как нарушение обязанности в случае, если обществу нанесен ущерб). Су-
ществует также мнение, что обязанность соблюдать лояльность возникла из основной
гражданской обязанности «Treu und Glauben» (добросовестности поведения) для сто-
рон договора54.
Обязанность по соблюдению лояльности возникает с назначением лица директо-
ром, который отвечает за управление чужой собственностью55.
Некоторые положения Aktiengesetz являются частными случаями обязанности
соблюдать лояльность интересам общества. Так, §87 I AktG требует, чтобы денежное
возмещение директорам соответствовало объему его обязанностей и характеру хозяй-
ственной деятельности общества. Параграф 88 AktG предусматривает, что член прав-
ления не может конкурировать с обществом, т. е. не может заключать коммерческие
сделки от своего собственного имени или от имени других лиц, если только он не по-
лучил разрешение на это от наблюдательного совета. Более того, согласно §93 I 3 AktG,
члены правления должны соблюдать конфиденциальность информации, составляющей
коммерческую тайну общества.
Тем не менее пока рамки данной обязанности остаются неясными. Случаи приме-
нения ответственности за ее нарушение в Верховном федеральном суде Германии ред-
ки. Это скорее всего объясняется отсутствием эффективного механизма предъявления
производных исков акционерами (изменения, внесенные в AktG в 2005 г., упростили
52
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, §76, ¶ 12. 7-е изд. 2006 (Hüffer, Uwe, Ak-
tiengesetz). Эта широкая точка зрения на выгоду может относиться к немецкой практике со-
вместного с работниками участия в управлении, когда представители работников составляют
половину наблюдательного совета больших публичных компаний.
53
BGH JZ 2006, 560, 561 (говоря о растрате средств, нарушающей обязанность соблюдения за-
конов — «treuepflichtwidrige Verschwendung»).
54
Германское Гражданское уложение, §242.
55
См.: Хефермель В., Шпиндлер Д. Мюнхенские комментарии к закону об операциях с ценными
бумагами. Вып. 3. §76 ¶ 14 / Под ред. Б. Кропфа и Иоганнеса Землера. 2-е изд. 2004 (Hefermehl,
Wolfgang & Gerald Spindler, in 3 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, §76, 84, 93 (Bruno Kropff
& Johannes Semler eds., 2nd ed. 2004).

prav-regul.indd 49 01.02.2010 11:44:47


50 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

процедуру предъявления производных исков). Последнее решение по уголовному делу


Mannesmann (рассмотренному в книге далее), возможно, до сих пор является наиболее
ясным указанием56. Остальные же судебные дела об обязанности соблюдать лояльность
очень стары, а некоторые даже не используют термина «лояльность» и вместо этого
лишь устанавливают в заключительной части, что сделка, совершенная членом совета
директоров, является запрещенной57.
При этом суды не предпринимали попытки дать юридическое определение обязан-
ности соблюдать лояльность обществу, а выносили решение о наличии или отсутствии
правонарушения в зависимости от конкретных фактов судебного дела.
Существуют также судебные решения, касающиеся обязанности членов правления
соблюдать лояльность по отношению к обществам с ограниченной ответственностью58.
Представляется, что большинство подобных дел связано с обязанностью члена правле-
ния не конкурировать с обществом. При этом данная обязанность предусмотрена в за-
коне об акционерных обществах, однако аналогичное положение отсутствует в законе
об обществах с ограниченной ответственностью. В немецкой судебной практике также
существует прецедент, запрещающий управляющим директорам использовать в личных
целях коммерческие возможности, которые также были доступны для общества59.
Применение к другим лицам. Обязанности, указанные в §93 AktG, не относятся
к управляющим, которые не являются членами правления. Обычно их обязанности
определяются трудовым договором.

Корея
Коммерческий кодекс Кореи, так же как и Торговый кодекс Франции, напрямую
не определяет обязанности директоров перед обществом, а лишь указывает спосо-
бы нарушения директорами своих обязанностей. В кодексе не употребляется термин
«разумность». Вместо термина «добросовестность» законодатель использует «недобро-
совестность».
В соответствии с законодательством Кореи директор может нарушить обязанности
перед обществом, действуя или небрежно, или недобросовестно (ст. 401, 1¶ 1 KCC).
Если в теории простая небрежность может приводить к ответственности, то на прак-
тике суды противятся применению ответственности с учетом использования так на-
зываемого правила «повторной оценки» решений60. Можно сказать, что в данном

56
BGH 21.12.2005 — Az: 3 StR 470 / 04, NJW 2006, 522.
57
См.: RGZ. С. 96, 53. 1919 г. (решение Германского Империалистического суда о заключении
сделки по покупке кораблей у компании, чьим владельцем являлся член совета директо-
ров, и по которой компания заплатила завышенную сумму); BGHZ, с. 20, 239 = NJW, 1956 г.
С. 906 (о скрытых выплатах вознаграждения директорам в нарушение норм AktG, в соответствии
с которыми требовалось раскрытие информации о таких выплатах наблюдательному совету).
Иные судебные прецеденты упоминают обязанность соблюдать лояльность, но лишь во взаимо-
связи с иными аспектами деятельности компании. См., например, BGHZ, с. 10, 187 = NJW, 1953 г.,
с. 1465; BGHZ, с. 13, 188 = NJW, 1954 г., с. 998; BGHZ с. 49, 30.
58
См., например, BGH NJW 1986, 586; BGH DStR 1997, 1053.
59
BGH GmbHR 1989, 365.
60
Данное правило подразумевает, что в момент оценки принятого директором решения суду уже
известно о том, что оно привело к негативным последствиям для компании. Вместе с тем в мо-

prav-regul.indd 50 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 51

случае, прямо не указывая на это, корейские суды используют подход, который похож
на «правило делового решения»61, применяемое в США62.
Понятие недобросовестности в корейском праве неравнозначно отсутствию
добросовестности, поскольку под недобросовестным действием здесь обычно
подразумевается умышленное неправомерное поведение.

Великобритания
Фидуциарные обязанности британских директоров разработаны судебной практикой
и были указаны в законе об акционерных обществах лишь в последней его редакции
2006 г. Основные обязанности директоров перед обществом:
• проявлять заботливость;
• соблюдать лояльность.
Термины «разумность» и «добросовестность» напрямую в британском праве не упо-
требляются. Тем не менее «заботливость» включает требование о разумной вниматель-
ности, а «соблюдение лояльности» — обязанность действовать добросовестно.
Степень внимательности, которая будет считаться «разумной», в английском праве
не определена. Однако судебные решения дают представление о том, что ожидает-
ся от директоров. Так, например, недавнее решение суда разъясняет: «Лицо, которое
вступает в должность директора акционерного общества, принимает на себя ответ-
ственность за то, что он или она понимает сущность этой обязанности. Эта обязан-
ность изменяется в зависимости от размера и вида деятельности каждого акционерного
общества, опыта и квалификации конкретного директора»63.
Подобная точка зрения была высказана в деле Equitable Life v. Bowley в отношении
неисполнительных директоров64:
[35] ««На обязанности неисполнительного директора, вытекающие из закона,
в основном существует общий взгляд. Теоретически они не отличаются от обязанностей
исполнительного директора, но при применении они могут и будут отличаться».
[36] В деле In Re D’ Jan of London Limited [1993] BCLC 646 Hoffmann LJ на с. 648 суд
указал, что:

мент принятия директором решения наступление негативных последствий для компании могло
быть не очевидным. При этом с точки зрения последующей оценки его действий представляе-
мые в подтверждение его надлежащего поведения доказательства будут казаться менее убеди-
тельными (поскольку нам уже известен негативный результат) в сравнении с доказательствами,
представляемыми в пользу его виновности.
61
«Правило делового решения» (Business Judgment Rule) подразумевает освобождение от ответ-
ственности руководителей, если их действия совершены с честными намерениями и в пределах
полномочий или доверенности, предоставленных им компанией.
62
См.: Хва-Джин К. Обязанности и обязательства директора в сделках по корпоративному кон-
тролю и реструктуризации: недавние достижения в Корее. Oxford University Comparative Law
Forum, 2005 (предыдущая версия есть на сайте http://ouclf.iuscomp.org/articles/kim. shtml (Kim,
Hwa-Jin, Directors Duties and Liabilities in Corporate Control and Restructuring Transactions: Recent
Developments in Korea).
63
См.: Barings plc (No. 5) [1999] 1 BCLC 433. С. 488b, цитата из дела Daniels v. Anderson (Апелляци-
онный суд Нью Саут Уэйлз, Австралия, 1995) 16 ACSR 607.
64
[2003] EWHC 2263 (Comm), [2004] 1 BCLC 180 at [35] — [39] (мнение судьи Лэнгли).

prav-regul.indd 51 01.02.2010 11:44:47


52 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

«…в общем праве обязанность директора проявлять заботливость так, как она долж-
на пониматься в соответствии с общим правом, указана в ст. 214 (4) Закона о банкрот-
стве 1986 г.». Так, разумным считается поведение лица, которое обладает:
• общими знаниями, квалификацией и опытом, которые можно обоснованно
ожидать от лица, выполняющего те же функции, что и директор в акционерном
обществе;
• знаниями, квалификацией и опытом, которыми на самом деле обладает этот
директор.

Таким образом, если первое требование является общим признаком, то второе под-
разумевает фактические знания, квалификацию и опыт указанного директора.
Но этот признак не дает ответ на вопрос о «функциях» неисполнительного дирек-
тора такой компании, как Equitable. Г-н Склатер был президентом компании Equitable.
Другие заявители были членами аудиторского или инвестиционного комитетов.
Для целей данного решения, однако, предполагается, что занимаемые должности
не предполагали выполнение каких-либо специальных «функций», а потому достаточно
их определения в более общих терминах.
В соответствии с решением суда по делу Equitable Life v. Bowley (2003):
1) директора как вместе, так и индивидуально несут обязанность постоянно при-
обретать и поддерживать достаточные знания и понимание деятельности обще-
ства, которые помогают им надлежащим образом выполнять их обязанности;
2) директора имеют право (в соответствии с уставом общества) делегировать кон-
кретные функции нижестоящим в цепи управления и доверять их компетент-
ности и честности до обоснованного предела, при этом осуществление права
по делегированию не избавляет директора от обязанности по контролю за вы-
полнением делегированных функций;
3) никакое правило всеобщего применения не может быть сформулировано от-
носительно обязанности, указанной в п. 2. Рамки обязанности и вопрос о том,
выполнена ли она, должен зависеть от фактов каждого конкретного случая,
включая роль директора в управлении обществом.

Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но по общему пра-


вилу существует презумпция добросовестности директоров. Недобросовестность же,
наподобие нормы корейского права, подразумевает сознательное намерение откло-
ниться от обязанности директора действовать в интересах общества65. Наличие соб-
ственной заинтересованности в сделке является свидетельством того, что директор
может действовать недобросовестно, но оно не является свидетельством недобросо-
вестности само по себе66. Различие между «добросовестностью» и «лояльностью» про-
вести сложно67.
65
См., например, Re Smith & Fawcett Ltd. [1942] Ch. 304; Regentcrest plc (in liquidation) v. Cohen [2001]
2 BCLC 80, с. 105.
66
См.: Bray v. Ford [1896] A. C. 41.
67
Конаглен М. Сущность и функции обязанности по соблюдению лояльности // Law Quarterly
Review. Вып. 121, с. 452, особенно с. 472–475, 2005 (Matthew Conaglen, The Nature and Function
of Fiduciary Loyalty).

prav-regul.indd 52 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 53

Законодательное закрепление понятий заботливости и лояльности


Закон об акционерных обществах в редакции 2006 г. впервые кодифицирует фидуци-
арные обязанности директоров68. Он предназначен для систематизации, а не для из-
менения определений имеющихся понятий заботливости и соблюдения лояльности
по общему праву. Однако закон вносит два ограниченных изменения. Первое измене-
ние заключается в том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность
директора, подлежит раскрытию и утверждению только советом директоров, а не ак-
ционерами. Обществу не нужно будет раскрывать акционерам причину заинтересован-
ности директора, однако необходимость раскрытия самой сделки сохранится69. Второе
изменение разрешает совету директоров (а не акционеру) урегулирование большин-
ства конфликтов интересов, возникающих из отношений директора с третьими сто-
ронами (например, личное использование коммерческих возможностей общества)70.
Закон об акционерных обществах 2006 г. также включает новую обязанность по рас-
крытию информации71.

США
Директорам американских компаний вменяются две основные обязанности:
• проявления заботливости;
• соблюдения лояльности.
Несмотря на то что несколько недавних судебных дел в штате Делавэр говорят
еще об обязанности действовать добросовестно, остается неясным, чем по существу
эта обязанность отличается от традиционной обязанности соблюдения лояльности,
которая уже устанавливает требование добросовестного поведения72.
Впервые обязанности директоров были разработаны судьями общего (прецедент-
ного) права. В действительности законы об акционерных обществах многих штатов,
включая Делавэр, не содержат эти обязанности. Даже когда положения о фидуциарной
обязанности закреплены в законе, как, например, в Типовом законе о корпорациях,
они в большей степени носят общий характер, и судьи все равно должны вникать в де-
тали конкретного дела. В Типовом законе о корпорациях обязанность директора со-
блюдать лояльность определяется следующим образом:
Каждый член совета директоров <…> действует: 1) добросовестно и 2) способом,
как обоснованно полагает директор, наилучшим образом отвечающим интересам
общества»73.
68
См.: статьи Закона о компаниях 2006 г., §170–181 (Великобритания) (кодификация имеющихся
обязанностей).
69
См.: там же. Ст. 177, 182.
70
См.: там же. Ст. 175 (5–6).
71
См.: там же. Ст. 182–187 (установление обязанности по раскрытию).
72
Это обсуждение фидуциарных обязанностей директоров взято из работы Бернарда Блэка
«Основные фидуциарные обязанности внешних директоров» // Asia Business Law Review.
2001. Июль. С. 3–16 (электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=270749)
(Bernard Black, The Core Fiduciary Duties of Outside Directors), но дополнено обсуждением обязан-
ности «добросовестности», которая отлична от обязанности соблюдения лояльности.
73
Типовой закон об акционерных обществах, §8.30 (a), 2005.

prav-regul.indd 53 01.02.2010 11:44:47


54 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Типовой закон о корпорациях также определяет обязанность по проявлению за-


ботливости:
«Члены совета директоров <…> выполняют свои обязанности с той заботли-
востью, которую любое лицо обоснованно посчитало бы подходящей в схожих
обстоятельствах»74.
Что значит «обоснованно посчитать», не указано.
Понятие добросовестности поведения директора в американском праве часто свя-
зывают с отсутствием в его действиях конфликта интересов и отсутствием намеренного
нарушения закона или игнорирования своих обязанностей перед обществом. Так, из-
вестное дело Верховного суда штата Делавэр разъясняет, что директор может нарушить
обязанность действовать добросовестно тремя способами:
• директор намеренно действует с целью достичь результатов, отличных от наи-
более выгодных для общества;
• директор действует с намерением преступить нормы закона;
• директор намеренно бездействует и проявляет сознательное пренебрежение
к обязанностям»75.
Первые два условия являются нарушением обязанности соблюдения лояльности.
Третье — факт намеренного игнорирования директором своих обязанностей — до-
казать в суде крайне сложно, особенно в отношении независимых директоров. Не-
исполнительные директора редко намеренно нарушают закон. Поэтому основным
критерием их недобросовестности являются такие действия в условиях конфликта
интересов, в результате которых они принимают решение, приносящее им личную
выгоду.
На первый взгляд может показаться, что ответственность за нарушение обязанно-
сти проявлять заботливость схожа с ответственностью за нарушение норм обязатель-
ного права (действия, которые причиняют ущерб другим лицам). В таком случае суд
должен выяснить, проявил ли директор небрежность (неразумность) при выполнении
данной обязанности.
На практике суды обращаются к т. н. «правилу делового решения». По этому пра-
вилу они обычно оценивают только факт информированности директора. Если ди-
ректора были достаточно информированы, суды не оценивают по существу решения
директоров. Иначе говоря, обязанность по проявлению заботливости — это некоторый
стандарт поведения, которым должны руководствоваться члены органов управления
акционерных обществ. Нарушение данного правила не является причиной для насту-
пления ответственности76.

Сравнение и рекомендации
В нижеприведенной таблице отражены основные обязанности директоров в изучен-
ных нами странах в сравнении с обязанностями разумности и добросовестности, со-

74
Типовой закон об акционерных обществах, §8.30 (b), 2005.
75
См.: дело «Уолта Диснея» (Тhe Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A. 2d 27, 67 (Del.
2006)), утвержденное Высшим судом штата Делавэр (Delaware Supreme Court, 906 A. 2d. 27
(2006)).
76
Подробнее см. раздел 1.3.

prav-regul.indd 54 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 55

держащимися в ГК РФ и ФЗ «Об АО». С учетом некоторого упрощения мы считаем


обязанность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем (прецедентном)
праве, сравнимой с требованием российского законодательства о разумности и прави-
лами некоторых стран об ответственности директоров за небрежность, а обязанность
соблюдения лояльности — сравнимой с требованием российского законодательства
о добросовестности действий директора и с концепцией о том, что директор должен
действовать в интересах общества.

Обзор обязанностей директоров по закону об акционерных обществах


Применение
Обязанность Обязанность к членам
Обязанность
проявления соблюдения исполнительных
Страна раскрытия
заботливости лояльности органов,
информации
(разумности) (добросовестности) не являющихся
директорами
Россия К единоличному
исполнительно-
му органу (ЕИО)
и членам
X X *
коллегиального
исполнительного
органа

Канада X X X
Франция — К ЕИО
одноуровневое X X *
правление
Франция — К членам колле-
двухуровневое гиального
X X *
правление исполнительно-
го органа
Германия К членам колле-
гиального
X Подразумевается *
исполнительно-
го органа
Корея X X Нет
Великобритания X X X* X
США X X X X
∗ В правовых актах Франции и Германии отсутствует обязанность по раскрытию информации. Однако
в соответствии с Директивой Европейского союза 2006 / 46 / ЕС все страны — члены Европейского
союза должны принять соответствующие нормативные акты, обязывающие публичные компании
раскрывать информацию о сделках с конфликтом интересов77.

77
Более подробно данная Директива описывается в разделе 1.5.

prav-regul.indd 55 01.02.2010 11:44:47


56 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Из таблицы видно, что подход, используемый в России, в целом схож с подхода-


ми в изученных странах. По нашему мнению, нет необходимости вносить поправки
в Гражданский кодекс. Однако, на наш взгляд, в законе следует уточнить значение об-
щих понятий разумности и добросовестности. Мы также рекомендуем распространить
обязанность директоров по раскрытию конфликтов интересов на любые конфликты,
которые могут возникнуть с их участием.
Ответственность, основанная на вине. В России действия членов органов управле-
ния регулируются двумя различными способами. По нашему мнению, каждый из них
является важным. Во-первых, Гражданский кодекс, ст. 53 и ст. 71 ФЗ «Об АО» устанав-
ливают обязанности членов органов управления, ответственность которых основана
на вине. Во-вторых, в главе 11 ФЗ «Об АО» устанавливает процедуры одобрения опреде-
ленных сделок, при нарушении которых ответственность наступает без учета вины.
Если не указано иное, предмет изучения в этой главе и последующих главах ограничен
случаями ответственности, основанными на вине.
Регулирование потенциального конфликта в сделках с заинтересованностью. В гла-
ве 11 ФЗ «Об АО» установлены процедуры одобрения особой категории сделок, в кото-
рых может присутствовать конфликт интересов без учета вины и фактически без учета
того, существует ли в действиях членов органов управления фактический конфликт
интересов в связи с заключением конкретной сделки.
Указанные правила иногда применяются и к сделкам, в которых фактически от-
сутствует конфликт интересов. Представляется, что это связано с особым содержани-
ем правил. Большую озабоченность вызывает возможность существования категорий
сделок с конфликтом интересов, но не охваченных процедурами их одобрения. В то же
время мы полагаем, что будет уместным исключение из-под действия правил об одобре-
нии незаинтересованными членами совета директоров незначительных «de minimis»
сделок. Мы конкретизируем данное предложение в разделе 1.4.
Обязанность действовать разумно. В концепцию разумности директоров по рос-
сийскому праву необходимо включить их обязанность быть достаточно информирован-
ным перед принятием решения, введя соответствующую норму в ФЗ «Об АО». Уровень
информированности, который может считаться достаточным, зависит от обстоятельств
конкретного дела. Причиной, по которой деловые решения часто принимаются без до-
статочной информации, может служить и временной фактор — задержка, необходи-
мая для сбора сведений, будет дорого стоить обществу. Как нам кажется, непринятие
мер для получения информации, необходимой и достаточной в конкретных условиях
для принятия решения, должно быть закреплено в законе в качестве одного из крите-
риев нарушения директором обязанности действовать разумно.
Мы не рекомендуем пытаться устанавливать стандарты, в соответствии с которыми
определялась бы разумность. Это может быть оставлено на усмотрение суда.
«Правило делового решения». Из опыта зарубежных стран видно, что концепция
«правила делового решения» («business judgment rule»), хотя и не в столь развитой фор-
ме, как в США, закреплена в большинстве государств. Иногда указанное правило прямо
закреплено в действующем законодательстве, порой о его применении можно сделать
вывод из судебных решений. Здравый смысл подсказывает, что в случае, если дирек-
тора достаточно информированы и действуют без конфликта собственных интересов

prav-regul.indd 56 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 57

с интересами общества, судам следует осторожно подходить к оценке принятых ими


решений. Высокий риск личной ответственности за неудачные решения может при-
вести к тому, что директора откажутся принимать на себя риск в принципе, что в целом
негативно скажется на деятельности общества.
Мы рекомендуем рассмотреть возможность принятия в России одной из форм кон-
цепции «правила делового решения», согласно которой в случае, если директора до-
статочно информированы и принимают решение, от принятия которого лично они,
другие директора или акционеры — владельцы контрольного пакета акций общества
не получают никакой выгоды, должна быть установлена общая презумпция разумности
их действий. В деле, где нет явных признаков конфликта интересов, истцы должны
будут доказать, что любой разумно действующий директор не принял бы подобного
решения.
Основная идея заключается в том, что, даже если директор действовал глупо
как предприниматель, риск таких действий — обычный деловой риск, который ак-
ционеры в определенной степени должны предполагать.
Более подробно «правило делового решения» рассмотрено в разделе 1.3.
Кроме указанного, мы не видим необходимости внесения дополнительных уточне-
ний в понятие разумности.
Обязанность действовать добросовестно. Мы рекомендуем указать в ФЗ «Об АО»
основные признаки, при наличии которых члена органа управления следует считать
действующим недобросовестно. Исходя из опыта разных стран, существуют следующие
основные нарушения обязанности действовать добросовестно:
• заключение сделки с прямым или косвенным конфликтом интересов без соот-
ветствующего раскрытия информации о ней или одобрения;
• умышленное или заведомое (заведомо зная) нарушение ФЗ «Об АО» или других
законов;
• совершение действий или бездействие, зная (заведомо зная), что это противо-
речит интересам общества;
• умышленное или заведомое (заведомо зная) пренебрежение к обязанностям
перед обществом;
• извлечение прибыли от использования деловой (коммерческой) возможности,
которая также могла быть с выгодой использована обществом.

Требование по раскрытию информации о конфликте и одобрению сделки


применяется к любой сделке, в совершении которой члены органов управления
или их аффилированные лица имеют прямой или косвенный конфликт интересов.
Исключения составляют случаи, когда информация о конфликте была раскрыта
обществу заранее и сделка была одобрена незаинтересованными членами совета
директоров или сделка является справедливой по отношению к обществу и была
одобрена в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случаях, когда эта глава является
применимой.
Понятие умышленного или заведомого нарушения закона включает случаи, в ко-
торых такое нарушение направлено на получение некой выгоды обществом (напри-
мер, нарушение антимонопольного законодательства или норм экологического права

prav-regul.indd 57 01.02.2010 11:44:47


58 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

при производстве товаров). Данное понятие также включает отказ от действий, кото-
рые совет директоров должен совершить в соответствии с ФЗ «Об АО», например созыв
годового или внеочередного общего собрания акционеров, отказ в предоставлении
акционерам для утверждения годового отчета общества и так далее.
Понятие умышленного или заведомого пренебрежения обязанностями директора
перед обществом должно включать грубую небрежность, например неоднократное
отсутствие на заседаниях совета директоров без уважительной причины; неодно-
кратный отказ от принятия решения по вопросам, которые должен решать совет ди-
ректоров; умышленное или заведомое нарушение обязанностей, предусмотренных
ФЗ «Об АО», включая нарушение обязанности действовать разумно и в интересах
общества; нарушение обязанности по раскрытию информации о сделках с заинте-
ресованностью.
Ответственность за извлечение прибыли от использования коммерческой возмож-
ности должна наступать в случаях, когда существуют достаточные основания полагать,
что общество само было заинтересовано в этой возможности, за исключением случаев,
когда указанная коммерческая возможность заранее была раскрыта обществу и члены
совета директоров, не имеющие конфликта интересов, дали согласие на использова-
ние указанной возможности директором или единоличным исполнительным органом
(членом коллегиального исполнительного органа).
Представляется, что эти признаки могут быть закреплены в законодательстве об ак-
ционерных обществах в качестве критериев недобросовестности. Об обязанности дей-
ствовать добросовестно см.: раздел 1.3. Предлагаемая концепция разумности основы-
вается на концепции конфликта интересов, подробно рассмотренной в разделе 1.4.
Заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров ложной, неполной
или вводящей в заблуждение информации членами исполнительного органа должно
также рассматриваться как нарушение обязанности действовать добросовестно (см.:
раздел 1.6).
Обязанность раскрытия информации. Мы рекомендуем закрепить в действующем
законе следующие случаи, когда члены органов управления должны нести обязанность
по раскрытию информации перед обществом:
• раскрытие обществу любых прямых или косвенных интересов, которые имеют
члены органов управления и их аффилированные лица и которые могут вступать
в конфликт с интересами общества, включая владение крупным пакетом акций
или долями в других обществах;
• раскрытие любых сделок (до их совершения), предусматривающих прямое
или косвенное участие в них общества или его дочерних или зависимых ком-
паний, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт
интересов;
• раскрытие крупных совершенных сделок, предусматривающих прямое или кос-
венное участие общества или его дочерних или зависимых обществ, в которых
директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов, включая
сущность конфликта;
• раскрытие информации, которую разумный акционер скорее всего счел бы важ-
ной для принятия решения на общем собрании.

prav-regul.indd 58 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 59

Помимо указанных обязательств, выраженных в положительной форме, директора


и старшие менеджеры, ответственные за раскрытие обществом информации перед
третьими лицами, включая финансовую отчетность и пресс-релизы, должны соблюдать
обязанность по недопущению серьезных неточностей и упущений в рамках раскры-
ваемой информации.
Применение обязанностей действовать добросовестно и разумно к менеджерам,
не являющимся членами коллегиального исполнительного органа или совета директо-
ров. В большинстве исследуемых стран нормы об обязанностях применяются только
к членам формально сформированного органа управления, например, такому как прав-
ление. В странах же общего права нормы об обязанностях также распространяются
на старших менеджеров, занимающих высшие посты в компании. В случаях, когда
вопрос о том, является ли данное должностное лицо старшим менеджером, становится
спорным, суду принадлежит право решить, применять ли к указанному лицу нормы
об обязанностях директоров.
Для российских обществ, уставом которых предусмотрен коллегиальный орган
управления, действующих норм ФЗ «Об АО» вполне достаточно. Однако менеджеры
акционерных обществ могут уйти от ответственности, установив в уставе общества
норму о единоличном исполнительном органе, избегая тем самым формального
включения лиц, которые фактически управляют компанией, в ее коллегиальный
орган управления. В такой ситуации в соответствии с нормами Закона «Об АО»
только член единоличного исполнительного органа несет ответственность перед
компанией. Мы не даем рекомендаций на этот счет, поскольку считаем, что такой
метод ухода от ответственности не является практической проблемой в России в на-
стоящий момент. Избежать этой проблемы поможет закрепленная в законе норма,
обязывающая публичную компанию иметь только коллегиальный исполнительный
орган управления.
В главе 5 мы рекомендуем применять нормы об обязанностях членов органов
управления общества также к внутренним менеджерам, членам органов управления
управляющей организации, которые принимают решения от eго имени, и к de facto
директорам, которые принимают решения от имени общества, не занимая при этом
должность директора или старшего менеджера.
Распространение обязанности действовать добросовестно на держателей кон-
трольного пакета акций. Мы рекомендуем распространить обязанность действовать
добросовестно и на держателя контрольного пакета акций в отношении тех сделок,
в которых он или его аффилированные лица участвуют прямо или косвенно. Эта
обязанность должна быть аналогичной обязанности для членов органов управления
общества: предварительное раскрытие информации о конфликте интересов перед
обществом и одобрение сделки членами совета директоров, не имеющими конфликта
интересов, одобрение сделки в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случае, если эта
глава должна применяться.
Снизить риск влияния на решение совета директоров об одобрении сделки, в кото-
рой держатель контрольного пакета акций имеет заинтересованность, на наш взгляд,
поможет внесение дополнительных требований о том, что он должен предоставлять
обществу достаточную информацию для принятия информированного решения сове-

prav-regul.indd 59 01.02.2010 11:44:47


60 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

том директоров. Мы также рекомендуем внести требование о том, что держатель кон-
трольного пакета акций не должен прямо или косвенно оказывать давление на членов
органов управления при принятии ими решения об одобрении сделки.

1.3. ПРЕЗУМПЦИЯ ДОБРОСОВЕСТНОГО


И РАЗУМНОГО ПОВЕДЕНИЯ
Вопрос: должна ли в законе быть закреплена презумпция разумности и добросовест-
ности поведения членов органов управления общества, которую необходимо опро-
вергнуть, дабы признать члена органа управления виновным в причинении обществу
убытков?

Россия
Все участники гражданского оборота обязаны действовать добросовестно и разу-
мно. Согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ «разумность действий и добросовестность участни-
ков гражданских правоотношений предполагаются», когда защита прав поставлена
в зависимость от разумности и добросовестности их поведения. В ст. 53 ГК РФ, ст. 71
ФЗ «Об АО» прямо устанавливается позитивная обязанность членов органов управле-
ния действовать определенным образом, а именно разумно и добросовестно. Однако
что касается презумпции добросовестного и разумного поведения (а не обязанности),
то в ФЗ «Об АО» она напрямую не закреплена. Тем не менее в соответствии со ст. 65
Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно до-
казать обстоятельства, на которые оно ссылается. Таким образом, при привлечении
к ответственности членов органов управления на истце лежит бремя доказывания того
факта, что директор действовал недобросовестно или неразумно.

Канада
Так называемым эталоном такой презумпции может служить «правило делового реше-
ния», закрепленное в законодательстве в США, согласно которому, если совет дирек-
торов действует без конфликта интересов, существует презумпция того, что он дей-
ствовал на основе информации и добросовестно. Канадские суды, как и английские,
традиционно воздерживались от применения «правила делового решения». Вместе
с тем они продемонстрировали свое нежелание признать директора, нарушившего
обязанность по проявлению заботливости, ответственным только потому, что коммер-
ческое решение принесло крупные убытки78.
Однако Верховный суд Канады указал в 2004 г., что канадские суды должны приме-
нять «правило делового решения» при определении наличия или отсутствия наруше-
ния директорами обязанности по проявлению заботливости79. Необходимо отметить,
что канадская версия «правила делового решения» отличается от ее американского ва-

78
Commerce Clearing House, Canada Corporations Law Reporter 6050.
79
People’s Department Stores v. Wise [2004] Отчет Верховного суда 461, 491−492.

prav-regul.indd 60 01.02.2010 11:44:47


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 61

рианта. Она не предполагает презумпции добросовестности директоров как таковую.


Вместо этого она применяется только к сделкам без конфликта интересов, т. е. сделок,
в отношении которых необходимо решить вопрос о выполнении директорами своей
обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицированными, а не вопрос
о проявлении ими лояльности в отношении общества.
При рассмотрении дела о нарушении этой обязанности канадский суд изучит
как процесс, ведущий к принятию решения, так и само решение по существу. Если
решение находилось в момент его принятия в пределах «разумного», суд не признает
директоров ответственными, даже если после принятое решение может показаться
неразумным.
Такой подход отличается от используемого в США, при котором в случае со-
блюдения установленного процесса принятия решения суд не станет изучать само
решение по существу. Однако на практике между двумя подходами наблюдается
меньше отличий, чем в теории. То есть на практике американские суды, если они
действительно недовольны решением, вероятнее всего, найдут ошибку в процессе
его принятия.
В Канаде «правило делового решения» не применяется в случае, когда истец утверж-
дает, что директора общества нарушили свою обязанность действовать в интересах
общества, так как директора, обвиненные в нечестности или недобросовестности, во-
обще не могут обращаться за защитой в рамках «правила делового решения» (Кенен,
с. 229). Тем не менее в подобных случаях судьи применяют презумпцию добросовест-
ности действий директора, для опровержения которой истцу необходимо представить
доказательства наличия конфликта интересов80.
Среди канадских юристов существует мнение, что в ситуации, когда директора
лично заинтересованы в сделке или существует конфликт интересов по иной причи-
не, они не должны пользоваться защитой презумпции добросовестности поведения.
Скорее наоборот: должна существовать презумпция недобросовестных действий ди-
ректоров в случае наличия такого конфликта, и бремя доказывания добросовестности
своих действий должно быть возложено на директоров. Таким образом, презумпция
добросовестного поведения по канадскому праву возникает только в ситуации, когда
директора лишены личной заинтересованности или нет другого источника конфликта
интересов.

Франция
Во французском праве отсутствует закрепленное в законе понятие «правило делово-
го решения», которое ограничивало случаи признания директоров ответственными
за нарушение ст. L. 225–251 Торгового кодекса (небрежные или деликтные действия
по управлению). Однако при анализе решений судов становится ясно, что в случае
совершения директором небрежных действий по управлению обществом, но в отсут-
ствие умысла в его действиях или личной заинтересованности в сделке ответственность
не наступает.
80
См.: Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. Вып. 215.
(Koehnen, Markus, Oppression and Related Remedies).

prav-regul.indd 61 01.02.2010 11:44:47


62 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Простые же ежедневные деловые решения, в которых директор не имеет личной


заинтересованности, ведут к ответственности, если они являются явно абсурдными81,
например, о предоставлении займа в обстоятельствах, когда известно, что он не будет
возвращен82, или в случае настаивания на совершении продажи в убыток83. Обобщая,
можно сказать, что во Франции существуют ограничения по признанию директоров
ответственными ввиду наличия подразумеваемого судами «правила делового решения»
(droit à l’erreur)84.

Германия и Австрия
Германия одной из первых стран Европы последовала опыту США в области корпо-
ративного управления и в 2005 г. внесла изменения в Закон об акционерных компа-
ниях, которые ограничивают ответственность директора, нарушившего требования
§93. Теперь закон гласит, что «нарушение обязанности действовать старательно от-
сутствует в случае, если при принятии делового решения можно обоснованно пред-
положить, что член органа управления обществом действовал, исходя из интересов
общества, основываясь на достаточной информации». Истец в таком судебном деле
должен доказать размер понесенных обществом убытков и причинно-следственную
связь между действиями директора и убытками. После чего в соответствии с §93 II
Закона об акционерных компаниях Германии бремя доказывания надлежащего по-
ведения ложится на директора. Если он докажет, что обоснованно полагал, что дей-
ствует в интересах общества и в условиях достаточной информации, суд не станет
анализировать само принятое решение по существу и оценивать его разумность85.
В этом основное отличие немецкого «правила делового решения» от правила, уста-
новленного законом США.
Австрийское право соответствует немецкому праву по состоянию на 2005 г., а зна-
чит, в нем отсутствует законодательно установленное положение о «правиле делового
решения». В случае, если истцу удается доказать, что поведение директора нанесло
ущерб обществу, на директоре лежит бремя доказывания, что он действовал в соот-
ветствии с установленным законом требованием старательности. Однако признается,

81
Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность, ¶ 061–11,
2002 (Terré et al., Le diregeant de société: risques & responsabilités (2002)) (обсуждение «стратеги-
ческих ошибок»). Ср.: Гюйон И. Хозяйственное право. 11-е изд., ¶ 459, 2001. Т. 1 (Guyon, Yves,
Droit des affaires I) (несение обычных деловых рисков не приведет к ответственности; ответ-
ственность может возникнуть, только если решение будет признано необоснованным во время
его принятия).
82
Париж, 4 февраля 1994 г., Rev. soc. 1994, с. 136.
83
CA Lyon, 1re ch., 5 июля 1984 г., Juris Data no 1984–041205.
84
См.: Джехан Ю. Ответственность членов органов управления обществ и надзор за соблюдением
норм законодательства во Франции — анализ применения законодательства в судебных делах
об ответственности членов органов управления во Франции // Zeitschrift für Schweizerisches
Recht. Вып. 124, 2005. С. 523 (Youssef Djehane, Responsabilité des organes de la société et de surveil-
lance en Europe: réflexions issues d’études de cas relatifs a la responsabilité des organes exécutifs en
France).
85
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, §93, ¶ 16, 16а. 7-е изд., 2006 (Hüffer, Uwe,
Aktiengesetz).

prav-regul.indd 62 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 63

что менеджерам должна предоставляться широкая свобода действий при принятии


деловых решений в отсутствие конфликта интересов86.
Как обсуждалось в разделе 1.2, AktG Германии и Австрии не содержит требования
об обязанности директора действовать добросовестно. Эта обязанность была установ-
лена в судебных решениях. Однако в них не затрагивается вопрос презумпции добро-
совестности, также не делается вывод о том, кто несет бремя доказывания нарушения
этой обязанности. Исходя из общих принципов гражданско-процессуального законо-
дательства в Германии и Австрии, можно предположить, что недобросовестность дей-
ствий директора обязан доказать истец.

Корея
Термину «добросовестность» в корпоративном праве Кореи не дано определения. Од-
нако любой судья в Корее согласится, что презумпция добросовестности допустима
в деле, в котором отсутствует заинтересованность директора в сделке.
В известном деле компании Samsung Electronics (2001−2005) истец обвинил
директоров компании в небрежности при одобрении сделки с дочерней компанией,
которая привела к передаче ценностей от прибыльной компании к менее успешной
компании.
Суд первой инстанции установил, что небрежности в действиях директоров
при принятии решения не было. Верховный суд Сеула также установил отсутствие
заинтересованности директоров в оспариваемой сделке и затем решил дело в их пользу,
указав, что они приняли «деловое решение». Таким образом, это дело установило
принцип, при котором директора не должны доказывать разумность их решения.
Напротив, добросовестность и разумность их действий в ситуации отсутствия
конфликта интересов является презумпцией.

Великобритания
Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но применяется об-
щее правило, согласно которому существует презумпция добросовестности действия
директоров и на истце лежит бремя доказывания обратного. Тот, кто заявляет о не-
добросовестности действий директора, должен доказать это. Указанное предположе-
ние не ограничивается корпоративным правом. Подтверждение этого можно найти
в английском процессуальном кодексе, который рассматривает вопрос обвинения
и доказывания умышленной недобросовестности (и родственных понятий, таких
как мошенничество)87. Исходя из этих процессуальных правил недобросовестность
подлежит доказыванию в конкретном деле, и в судебном разбирательстве иск о недо-
86
ОGH 1 Ob 144 / 01k; 8 Ob 262 / 02s; а также Калс С. Мюнхенский комментарий к закону об опе-
рациях с ценными бумагами, §84 ¶ 200 / Под ред. Б. Кропфа и Иоганесса Землера. 2-е изд., 2004
(Kalss, Susanne, in 3 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz §84 (Bruno Kropff & Johannes Semler
eds., 2nd ed. 2004).
87
См.: Гражданский процессуальный кодекс, практическое указание 16, п. 8 (2), дополненный
строгим профессиональным руководством для адвокатов в Кодексе поведения Совета адвокат-
ской коллегии в §704 (c).

prav-regul.indd 63 01.02.2010 11:44:48


64 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

бросовестности должен подтверждаться доказательствами, поскольку недобросовест-


ность не подразумевается.
Кроме общей презумпции добросовестности в Великобритании отсутствует «прави-
ло делового решения», напоминающее правило, закрепленное в законе США

США
«Правило делового решения»
По общему правилу американские суды не устанавливают ответственность директоров
за принятие деловых решений, если только эти решения не являются полностью не-
разумными. Эта доктрина судебного невмешательства известна как «правило делового
решения»: если не доказано обратное, то директора действовали на основе достаточной
информации, добросовестно и в интересах общества.
В делах с конфликтом интересов зачастую несложно преодолеть презумпцию до-
бросовестности. Если нельзя доказать наличие конфликта интересов при принятии
решения, то вряд ли истец сможет опровергнуть презумпцию добросовестности, ведь
он сталкивается с трудной задачей доказывания того, что директора действовали
на основе недостаточной информации. Если истец не сможет опровергнуть презумп-
цию действий директоров на основе достаточной информации, то он проиграет дело.
Суды не рассматривают конкретные обстоятельства принятого решения. Именно
«правило делового решения», а не условия простой небрежности устанавливает нор-
му, в соответствии с которой оценивается нарушение обязанности проявлять забот-
ливость88.
Применение правила делового решения имеет различные обоснования. Во-первых,
судьи обычно не являются бизнесменами. Они не обладают достаточной компетенци-
ей и опытом для того, чтобы оценить принятое ранее директорами бизнес-решение
на предмет его разумности.
Во-вторых, зачастую деловые решения должны приниматься быстро, а потому могут
быть основаны на доступной, но не всегда полной информации. Тем не менее задержка
с принятием решения с целью сбора более полной информации может стоить обще-
ству дороже, нежели принятие решения в условиях ее неполноты. В судебном про-
цессе истец-акционер вполне способен предоставить доказательства того, как много
директора могли бы знать, но не знали в момент принятия решения и как поспешно
они действовали. То есть в момент судебного разбирательства по прошествии времени
с момента принятия решения даже разумное предпринимательское решение может
показаться неразумным.
В-третьих, с точки зрения акционеров, инвестиции в акции общества могут ока-
заться неблагоприятными по многим причинам. И принятие плохих управленческих
решений — только одна из них. Даже если директор действовал глупо как предпри-
ниматель с позиции акционера, риск таких действий — это обычный деловой риск,

88
Классическое объяснение правила делового решения как доктрины «судебного невмешатель-
ства» см.: Джилсон Р. Структурный подход к корпорациям: дело против защитной тактики
и предложений о продаже // Stanford Law Review. 1981. Вып. 33. С. 819, 823 (Gilson, Ronald J.,
A Structural Approach to Corporations: The Case Against Defensive Tactics and Tender Offers).

prav-regul.indd 64 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 65

который акционеры предполагали и на который они согласились, приобретя акции


общества. Кроме того, не следует забывать, что интересы директоров и акционеров
в основном совпадают. В этом заключается основное отличие между обычными деловы-
ми решениями, когда директора и акционеры имеют общий интерес — преуспевание
бизнеса, и сделками с заинтересованностью, когда интересы инсайдера и акционера
противоположны. Представляется, что если интересы директоров и акционеров со-
впадают, то совершенно обоснованно можно ожидать, что акционеры предполагали
возможность наступления последствий принятия неверного делового решения.
В-четвертых, некоторые рискованные решения могут оказаться прибыльными
для общества, в то время как результат других может нести отрицательные последствия.
Если директора сталкиваются с риском личной ответственности за плохой результат
принятого ими решения, они откажутся от принятия на себя таких рисков в принципе,
что в целом негативно скажется на деятельности общества, ведь при этом уменьшится
количество не только плохих рискованных решений, но и хороших.
Подобное правило делового решения может оказаться еще более уместным в стра-
нах континентальной системы права, таких как Россия, где судьи обычно не имеют
предшествующего опыта в бизнесе. Даже в США судьи штатa Делавэр, которых выби-
рают среди ведущих юристов и бизнесменов, полагают, что и они недостаточно под-
готовлены для оценки таких решений.

Сравнение и рекомендации
В нижеприведенной таблице указаны рамки, в которых в исследованных странах при-
меняется презумпция добросовестности при оценке выполнения директорами своих
обязанностей перед обществом. С учетом некоторого упрощения мы считаем обязан-
ность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем праве, сравнимой с тре-
бованием российского законодательства о разумности и правилами некоторых стран
об установлении ответственности директоров за небрежность, а обязанность по со-
блюдению лояльности — сравнимой с требованием российского законодательства
о добросовестности действий директора и концепцией о том, что директор должен
действовать в интересах общества.
Как показано в таблице, презумпция добросовестного поведения директора принята
не во всех исследуемых странах. На практике в большинстве стран решения, принятые
советом директоров, считаются приемлемыми и обоснованными, если они вынесены
в отсутствие конфликта интересов. В некоторых случаях это находит выражение в виде
«правила делового решения»; в других странах оно может подразумеваться из судеб-
ной практики. Только в Великобритании (и скорее всего в Канаде, следующей судеб-
ным прецедентам Великобритании) презумпция добросовестности распространяется
на сделки с конфликтом интересов.
Презумпция добросовестного и разумного поведения директоров при отсутствии
конфликта интересов. Как нам кажется, директора российских акционерных обществ
могут быть защищены указанной презумпцией в случае, если: i) они действуют в си-
туации отсутствия конфликта интересов и ii) сделка не содержит конфликта интересов
другого члена органа управления или акционера — владельца контрольного пакета

prav-regul.indd 65 01.02.2010 11:44:48


66 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Применение презумпции добросовестности


при оценке выполнения директорами своих обязанностей
«Правило делового Презумпция
Презумпция решения» применяется добросовестности
Страна
добросовестности при отсутствии для сделок с конфликтом
конфликта интересов интересов
Россия Частично Нет Частично

Австрия ⫻ На практике, но нет ⫻


официальной док-
трины
Канада ⫻ Вероятно ⫻ (Следует примеру
Великобритании)
Франция Нет На практике, но нет Нет
официальной док-
трины
Германия Нет ⫻ Нет
Корея ⫻ Подразумевается Нет

Великобритания ⫻ Нет ⫻
США ⫻ ⫻ Нет
(бремя доказывания
своей добросовестности
ложится на директора
общества

акций. Тем не менее в данном случае при принятии решения о наличии или отсутствии
указанного конфликта в совершаемой сделке очень важна роль суда.
Презумпция добросовестности и разумности должна применяться в случаях, где
истец не предъявил доказательства, дающие суду основания предполагать наличие
конфликта интересов в совершенной сделке. Если истцу удастся представить такие
доказательства, то презумпция не должна применяться и бремя доказывания отсут-
ствия конфликта интересов ложится на ответчиков. Если i) истец не предоставит до-
казательств наличия конфликта интересов или ii) если, несмотря на представленные
доказательства, ответчик докажет, что фактически конфликт интересов отсутствует,
то действия директоров при принятии решения должны считаться добросовестными.
Нам кажется целесообразным установить презумпцию добросовестности в случае
заключения сделки, в которой наличие конфликта интересов не доказано. При этом мы
понимаем, что презумпция добросовестности является основополагающим элементом
российского гражданского права и не рекомендуем вносить изменения в существую-
щее общее правило. Вместо этого ниже мы рассматриваем обстоятельства, в которых
презумпция добросовестности может не применяться.

prav-regul.indd 66 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 67

Неприменение презумпции добросовестного и разумного поведения директоров


при наличии конфликта интересов. Мы не рекомендуем применять презумпцию разу-
мности, если ответчики не опровергли доказательства о наличии конфликта интересов
в действиях директоров, других директоров или держателя контрольного пакета акций.
В этой ситуации необходимо установить правило о том, что презумпция добросовест-
ности также не должна применяться.
Также важно, чтобы представляемые доказательства о наличии конфликта интере-
сов были достаточно весомыми.
Применительно к сделке, в которой существует конфликт интересов, необходимо
дополнительно учитывать роль директоров, которые:
• не имеют непосредственного конфликта интересов, но принимали участие
в принятии решения об утверждении сделки, где есть конфликт интересов дру-
гого директора или старшего менеджера;
• не имеют непосредственного конфликта интересов, но принимали участие
в принятии решения об утверждении сделки, где есть конфликт интересов у дер-
жателя контрольного пакета акций;
• имеют или могут иметь конфликт интересов.

В первой ситуации мы не рекомендуем применять указанную презумпцию в от-


ношении принимаемых директорами решений. Во второй ситуации, когда держатель
контрольного пакета акций действует с конфликтом интересов, даже прямо незаинте-
ресованные директора потенциально сталкиваются с конфликтом интересов, пытаясь
сохранить свою должность (см.: раздел 1.5). Для того чтобы дополнительно защитить
миноритарных акционеров от сделок, заключаемых держателем контрольного пакета
акций в собственных интересах, можно было бы переложить бремя доказывания добро-
совестности на незаинтересованных директоров. Они должны предоставить доказатель-
ства того, что сделка, в которой держатель контрольного пакета акций имел конфликт
интересов, одобрена после полного раскрытия информации о конфликте и была обосно-
ванной по существу. Наличия указанных признаков должно быть достаточным для при-
знания исполнения обязанности действовать добросовестно и разумно надлежащим.
В третьей ситуации, когда директор имеет или может иметь конфликт интересов,
вопрос о нарушении обязанности обычно разрешается путем установления не разумно-
сти его действий, а их добросовестности.
Презумпция недобросовестности при возможности конфликта интересов. При на-
личии доказательств конфликта интересов в отношении сделки, заключенной дирек-
тором или владельцем контрольного пакета акций с обществом, дочерним или за-
висимым обществом, действия директоров при принятии такого решения не только
не должны пользоваться защитой правила делового решения, а более того, должна
применяться презумпция недобросовестного поведения с их стороны.
Директор может опровергнуть презумпцию недобросовестности двумя путями:
• доказать, что фактически он действовал в ситуации отсутствия конфликта ин-
тересов;
• директор, действующий с конфликтом интересов, может доказать, что он действо-
вал добросовестно. Мы рассматриваем элементы добросовестности в разделе 1.3.

prav-regul.indd 67 01.02.2010 11:44:48


68 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Нам кажется, что в таких случаях будет справедливым переложить бремя доказыва-
ния на ответчика по нескольким причинам. Во-первых, корпоративное законодатель-
ство должно препятствовать сделкам с конфликтом интересов. Во-вторых, истец часто
не располагает доказательствами о наличии конфликта интересов и справедливости
сделки, которые гораздо более доступны для ответчика. В-третьих, возложение бреме-
ни доказывания добросовестности действий на директоров создаст для них необходи-
мые стимулы по соблюдению процедур, предусмотренных в главе 11 ФЗ «Об АО».
Подробнее о конфликте интересов рассказано разделе 1.4, а ситуации с участием
акционера, владеющего контрольным пакетом акций, приведены в разделе 1.5.

1.4. КОНЦЕПЦИЯ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТИ


И КОНФЛИКТА ИНТЕРЕСОВ
Вопрос: каковы критерии сделки с заинтересованностью, совершаемой от лица обще-
ства? Что должно входить в понятие «конфликт интересов», закрепленное в законе?

Общие комментарии
В данном разделе мы рассмотрим основные правила совершения сделок с конфликтом
интересов, не касаясь норм, регулирующих порядок раскрытия информации о дан-
ных сделках. Порядок раскрытия информации публичными компаниями установлен
в законе о ценных бумагах, правилах листинга фондовой биржи и правилах бухгал-
терского учета. При этом раскрытия информации о сделках с конфликтом интересов
требуют как международные стандарты бухучета (IFRS), так и стандарты бухучета США
(GAAP).
Сделки, в которых директор, старший менеджер или крупный акционер имеет
прямую или косвенную финансовую или иную заинтересованность, могут называться
по-разному: «сделки с заинтересованностью», «сделки с личной выгодой», «сделки с ис-
пользованием должностного положения в корыстных целях» или «сделки с конфликтом
интересов». Нам ближе термин «сделки с конфликтом интересов»89.
Сначала мы рассмотрим нормы, применимые к сделке, в которой заинтересован
директор или менеджер. Далее обсудим специальный случай сделок, в которых заин-
тересован акционер — держатель контрольного пакета акций.

Россия
Определение сделки с заинтересованностью
Понятие заинтересованности не выходит за рамки правил совершения определенных
видов сделок, которые в случае признания таковыми требуют одобрения со стороны

89
Общий обзор подходов, используемых в различных странах для контроля использования долж-
ностного положения в корыстных целях, см.: Энрикес Л. Законодательство об использовании
директорами компании своего должностного положения в корыстных целях: сравнительный
анализ // International and Comparative Corporate Law Journal. 2000. Вып. 2. С. 297 (Luca Enriques,
The Law on Company Director Self-Dealing: A Comparative Analysis).

prav-regul.indd 68 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 69

определенных лиц в соответствии с ФЗ «Об АО». В российском законодательстве,


к сожалению, нет понятия «self-interest», которое знакомо зарубежному праву. В ФЗ
«Об АО» используется понятие «заинтересованность», которое подразумевает личный,
персональный интерес участника в сделке.
Под сделками с заинтересованностью понимаются сделки с участием следующих лиц:
• членов совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального ис-
полнительного органа общества;
• генерального директора, управляющего или управляющей организации;
• акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами
20 и более процентов голосующих акций общества;
• лиц, имеющих право давать обществу обязательные для него указания.

Нормы о сделках с заинтересованностью нацелены на борьбу со злоупотребления-


ми руководством общества своими полномочиями. Поэтому, по мнению некоторых
специалистов, из вышеуказанного перечня предлагается исключить акционера90. Так-
же включение в список аффилированного лица существенно расширяет перечень за-
интересованных лиц91, и это осложняет правовое регулирование заключения сделок
с заинтересованностью.
Согласно действующему законодательству РФ лица, имеющие право давать обще-
ству обязательные для него указания, это:
• основное общество по отношению к дочернему (ст. 105 ГК, ст. 6 ФЗ «Об АО»);
• преобладающее общество по отношению к зависимому (ст. 106 ГК);
• члены ликвидационной комиссии общества и арбитражный управляющий
при банкротстве общества (ст. 24 ФЗ «О банкротстве»).

Все указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом


сделки, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья
и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица (ст. 81 ФЗ
«Об АО»):
• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем
в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами
акций юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, по-
средником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося
стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке,
а также должности в органах управления управляющей организации такого
юридического лица;
• в иных случаях, определенных уставом общества.
90
Новожилов А. Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. М., 2001. Элек-
тронная версия на http://www.lprava.ru / ru / publications / 01.htm.
91
Закон РСФСР от 22.03.91 № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятель-
ности на товарных рынках» определяет аффилированных лиц как «физических и юридических
лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осу-
ществляющих предпринимательскую деятельность».

prav-regul.indd 69 01.02.2010 11:44:48


70 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Сделки с заинтересованностью, согласно российскому корпоративному праву,


должны быть: а) совершены в определенном порядке (одобрены); б) в случае несо-
блюдения порядка признаются недействительными и в случае причинения обществу
убытков в результате совершения такой сделки; в) заинтересованные лица могут быть
привлечены к ответственности. Далее каждый из этих механизмов рассматривается
отдельно.

Процедура одобрения сделки


Порядок одобрения сделки, в которой имеется заинтересованность, в АО зависит от чис-
ленности акционеров общества и стоимости участвующего в сделке имущества.
В обществе с числом акционеров 1000 или менее решение об одобрении сделки
с заинтересованностью принимается большинством голосов не заинтересованных
в ее совершении директоров, более 1000 — такое решение принимается советом ди-
ректоров большинством голосов независимых директоров92, не заинтересованных в ее
совершении.
Однако ФЗ «Об АО» не указывает, каким должно быть число независимых дирек-
торов, чтобы они были правомочны принимать соответствующее решение. Таким об-
разом, можно сделать вывод о том, что решение об одобрении сделки с заинтересо-
ванностью может быть принято и одним независимым директором, если остальные
окажутся заинтересованными лицами.
В некоторых случаях одобрение сделки отнесено к исключительной компетенции
собрания акционеров. Например, если стоимость имущества, являющегося предме-
том сделки (нескольких взаимосвязанных сделок), составляет 2% и более балансовой
стоимости активов общества.
К сожалению, законом не установлены критерии для определения сделок в качестве
взаимосвязанных. При квалификации сделок как взаимосвязанных суды используют
следующие признаки.
Субъектный состав сделок. Суды неоднократно указывали, что в случае, если
«фактическим собственником» имущества по сделке сделкам должно было стать одно
и то же лицо, то названные сделки являются взаимосвязанными93.
Цель совершения сделки. Если сделки имеют единую хозяйственную цель, то они
признаются взаимосвязанными94.
Время заключения сделок. Заключение сделок в разное время толкуется судом
как признак отсутствия взаимосвязи между сделками, и наоборот95.
Единое назначение предмета (объекта) сделок. Если имущество, являющееся пред-
метом (объектом) сделки, имеет единое назначение, этот признак учитывается судами

92
О понятии независимого директора см. главу 2.
93
См., например, постановление ФАС ЦО от 03.12.2004 № А54–2564 / 03-С17-С19, постанов-
ление Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 № 1720 / 02, постановление ФАС ВВО от 19.03.2004
№ А28–7021 / 2003–201 / 22.
94
См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 № 10030 / 03, Постановление
ФАС ЦО от 08.09.2003 № 48–3333 / 02–10.
95
См., например, постановление ФАС МО от 14.01.2003 № КГ-А40 / 8643–02, постановление ФАС
ВВО от 19.03.2004 № А28–7021 / 2003–201 / 22.

prav-regul.indd 70 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 71

как признак взаимосвязанности сделок (например, использование имущества для хо-


зяйственной деятельности)96.
Виды сделок. Тот факт, что сделки имеют разную правовую природу, позволяет судам
считать их невзаимосвязанными.

Ответственность членов органов управления общества


за несоблюдение требований при совершении сделки
с заинтересованностью
При причинении обществу убытков97 в результате сделки с заинтересованностью от-
ветственность заинтересованного лица определяется п. 2 ст. 84 ФЗ «Об АО».
Поскольку по общему правилу ответственность наступает при наличии вины
(ст. 401 ГК РФ), то, по мнению некоторых ученых, и в данном случае должен исполь-
зоваться тот же принцип98.
Необходимо также обосновать причинно-следственную связь между убытками
и действиями заинтересованного лица. Доказать такую связь, как показывает прак-
тика, крайне сложно.
Неразрешенным остается в настоящий момент вопрос о лицах, которые имеют
право предъявить иск о взыскании убытков с заинтересованного лица. По мнению
одних ученых, правом на предъявление иска в данном случае обладают как акционер,
так и само общество99; по мнению других — только общество100.

Признание сделки недействительной


в связи с несоблюдением порядка ее одобрения
Согласно ст. 84 ФЗ «Об АО» сделка с заинтересованностью, совершенная с нарушением
требований закона к таким сделкам, может быть признана недействительной. Призна-
ние сделки с заинтересованностью недействительной влечет реституцию, т. е. возврат
каждой из сторон всего полученного по сделке (ст. 167 ГК РФ). Также заинтересованное
лицо обязано возместить обществу убытки. Согласно п. 1 ст. 84 ФЗ «Об АО» правом
на предъявление иска о признании недействительной сделки с заинтересованностью
наделены акционер и общество.
Однако закон не дает ответы на следующие вопросы.
1. Имеют ли право на предъявление иска акционеры, приобретшие этот статус
после совершения сделки с заинтересованностью?

96
Постановление Президиума ВАС РФ № 7291 / 02 от 28.01.2003, Постановление ФАС СЗАО
от 13.08.2004 № А56–34162 / 02.
97
Подробнее о понятии убытков см.: раздел 2.7.
98
Телюкина М. В. Одобрение заинтересованных сделок // Арбитражная практика. 2005. № 3.
99
Мозолин В. П., Юденков А. П. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обще-
ствах». М.: Норма Пресс, 2003.
100
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатей-
ный). М.: Волтерс Клувер, 2005.

prav-regul.indd 71 01.02.2010 11:44:48


72 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Судебная практика по данному вопросу склоняется к тому, что правом на предъ-


явление иска в данном случае обладают только те акционеры, которые на мо-
мент совершения сделки являлись таковыми101.
2. С какого момента начинает течь срок давности по иску о признании недействи-
тельной сделки с заинтересованностью: с момента совершения сделки или с мо-
мента, когда акционер/общество узнал / должен был узнать о том, что в со-
вершении сделки имеется заинтересованность (ч. 2 ст. 181 ГК РФ)?
Согласно судебной практике, «течение этого срока должно начинаться с того
момента, когда акционер/общество узнал или реально имел возможность узнать
не только о факте совершения самой сделки, но и о том, что она совершена ли-
цами, заинтересованными в ее совершении»102.
3. Достаточно ли просто несоблюдения процедуры совершения сделки для призна-
ния ее недействительной или также необходимо, чтобы это повлекло за собой
убытки для общества?
Проект Концепции развития корпоративного законодательства на 2008 г. и законо-
проект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных
конфликтов)» (проект № 384664–4) исходят из того, что причинение убытков об-
ществу и/или акционеру в результате сделки с заинтересованностью — необходи-
мое условие для признания последней недействительной. При отсутствии убытков
у общества в результате совершения сделки с заинтересованностью в иске о при-
знании последней недействительной должно быть отказано.
Представляется, что сделки с заинтересованностью являются частью более
общего понятия «конфликт интересов». На наш взгляд, многие из указанных
выше законодательных недоработок являются следствием прежде всего недо-
статочной разработанности в российском праве общей концепции «конфликта
интересов».

Канада
В Канаде ситуации, когда директор или должностное лицо прямо или косвенно участву-
ет в сделке, стороной в которой является само общество, регулируются специальными
правилами о конфликте интересов. Однако специальные правила для сделок с участием
акционера, владеющего контрольным пакетом акций и который не является дирек-
тором, отсутствуют. Теоретически совет директоров действует в интересах общества,
поэтому закон должен регулировать конфликты только между личными интересами
директора и интересами общества.
В соответствии с общим (континентальным) правом договоры с обществом, в кото-
рых его директор являлся одной из сторон, могли быть по желанию общества оспорены
в суде независимо от того, была ли сделка справедливой по отношению к обществу.

101
См., например, постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах при-
менения ФЗ “Об АО”» (п. 36), Постановление ФАС ПО от 18.09.2003 по делу А 57–3548 / 03–15.
102
Постановление КС РФ от 10.03.2003 по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Феде-
рального закона «Об акционерных обществах».

prav-regul.indd 72 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 73

CBCA и другие канадские законы закрепляют более либеральный подход и допуска-


ют определенные сделки между директором или должностным лицом и обществом
при условии, что соблюдены процедурные средства защиты общества103.
В соответствии с CBCA (§120) директор или должностное лицо, являющееся сто-
роной или иным образом имеющее заинтересованность в «существенном» договоре
с обществом, должны направить письменное уведомление акционерному обществу
о характере и степени заинтересованности или внести информацию в протокол за-
седания директоров. После направления такого уведомления сделка с заинтересо-
ванностью подлежит утверждению советом директоров или акционерами. Обычно
директорам запрещено голосовать при утверждении любого договора, в котором они
заинтересованы. В случае раскрытия информации о конфликте интересов и утвержде-
ния сделки незаинтересованными директорами предполагается, что договор является
справедливым по отношению к обществу.
К ситуациям, когда директор или должностное лицо не является непосредственно
стороной договора, но может быть заинтересован в его заключении, можно применить
термин «существенная заинтересованность». Однако в канадском законодательстве он
не определен и не рассматривается в прецедентах. Существенная заинтересованность
возникает в ситуации, когда стороной договора была супруга директора или член семьи
или если супруга была заинтересована в договоре.
Менее ясна ситуация, когда директор владеет акциями общества, являющегося
другой стороной договора. Канадские ученые предложили подход, согласно которому
заинтересованность директора и заключаемый договор должны быть достаточно «су-
щественными», чтобы повлиять на стоимость доли директора в другом обществе. Это
означает, например, что, если директор владеет акциями стоимостью 1 млн долларов
в крупном банке, указанные положения закона не распространяются на отношения
между обществом, в котором директор занимает соответствующий пост, и банком
при получении обществом займа, так как предоставление займа окажет незначитель-
ное влияние на стоимость акций банка104.
Поскольку приведенные выше нормы общего права сохраняют силу и в указанном
случае, то, если директор или должностное лицо не раскрывают существенную заин-
тересованность в установленном порядке и впоследствии о ней становится известно
обществу, сделка может быть оспорена по иску общества.
В CBCA отсутствует определение «существенного» договора или «заинтересован-
ности» в сделке, количество прецедентов по данным вопросам также невелико105. Суды
тем не менее применяют более широкий подход при определении существенной заин-
тересованности и не требуют, чтобы она была исключительно денежной106.
Не вполне ясно, как следует поступать в случае, если будет обнаружен договор, ко-
торый не является «существенным», не подлежит раскрытию или утверждению советом
103
Ван-Дузер Дж. Э. Право товариществ и компаний. 2-е изд., 2003. С. 275 (VanDuzer, J. Anthony,
The Law of Partnerships & Corporations).
104
Макгиннесс К. Право и практика канадских коммерческих компаний, 1999. С. 755–756 (McGuin-
ness, Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).
105
Ван-Дузер Дж. Э. Указ. соч. С. 275.
106
Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. С. 242–243 (Koeh-
nen, Markus, Oppression and Related Remedies).

prav-regul.indd 73 01.02.2010 11:44:48


74 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

директоров. По всей вероятности в данном случае должно применяться общее правило,


и договор может быть оспорен по иску общества. Однако в большинстве случаев, если
сделка фактически является незначительной, нераскрытие информации о ней не по-
влечет никаких практических последствий.

Франция (с примечанием о Латвии и Европейском союзе)


Во Франции правила совершения сделок с конфликтом интересов очень похожи
для обществ с одноуровневым и двухуровневым управлением. Поэтому мы рассмо-
трим только наиболее важные аспекты этих правил для обществ с одноуровневым
управлением.
Торговый кодекс предусматривает раскрытие информации о сделках с конфлик-
том интересов и утверждение этих сделок советом директоров и акционерами. Его
нормы распространяются на сделку с участием общества и прямым или косвенным
участием директора, генерального директора, заместителя генерального директора
или акционера, владеющего 10% акций. Заинтересованное лицо не может участвовать
в голосовании на уровне совета директоров или акционеров. Если информация о сделке
не раскрывается, то сделка может быть оспорена по иску общества. Так, статьи Торго-
вого кодекса предусматривают следующее.
Статья L 225–38. Любой договор, заключенный напрямую или через посредника
между обществом и его генеральным директором, одним из заместителей генераль-
ного директора, одним из его директоров, одним из его акционеров, имеющим свыше
10% голосующих акций, или в случае сделки с материнской компанией общества, ко-
торая контролирует его, как это определено в в пределах значения ст. L. 233–3, должен
быть предварительно одобрен советом директоров. То же самое относится к договорам,
в которых указанные лица имеют косвенную заинтересованность…
Статья L 225–39. Положения ст. 225–38 не применяются к договорам, относящимся
к текущим сделкам, заключенным на обычных условиях. Тем не менее о таких догово-
рах заинтересованная сторона сообщает совету директоров, за исключением случаев,
когда цель или финансовые последствия таких договоров делают их незначительными
для любой из сторон договора. Перечень таких договоров и их целей направляется
членам совета директоров и аудиторам.
Статья L 225–40. Заинтересованная сторона должна немедленно, как только ей
стало известно о соглашении, к которому применяется ст. 225–38, сообщить о нем
совету директоров. Заинтересованная сторона не принимает участия в голосовании
по запрошенному предварительному одобрению совета директоров. Председатель
совета директоров консультируется с аудиторами по всем утвержденным договорам
и предоставляет их общему собранию [акционеров] для одобрения. Аудиторы представ-
ляют специальный отчет о договорах собранию, которое принимает решение по этому
отчету. Заинтересованная сторона не может принимать участия в голосовании, и ее
акции не учитываются при определении кворума и большинства…
Статья L 225–42. С учетом ответственности заинтересованной стороны договоры,
указанные в ст. L. 225–38 и заключенные без предварительного разрешения совета ди-
ректоров, могут быть отменены, если они имеют вредные последствия для общества.

prav-regul.indd 74 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 75

Иск о недействительности договора может быть предъявлен в течение трех лет с даты
вступления в силу договора…
Также установлен общий запрет на выдачу обществом займов директорам, которые
являются физическими лицами.
Статья L 225–43. Для того чтобы договор был действительным, директорам, кроме
юридических лиц, запрещается получать займы от обществ независимо от их формы,
способствовать предоставлению им ссудного счета или иного займа либо выдаче по-
ручительства от имени общества или выступать гарантом в отношении их по обяза-
тельствам перед третьими лицами…
Из указанных положений следует, что некоторые сделки запрещены в любом слу-
чае (ст. L. 225–43), незначительные сделки не подпадают под действие специальных
норм (ст. L. 225–39), а остальные сделки нуждаются в утверждении советом директоров
и одобрении общего собрания акционеров (ст. 225–38, 225–40).
Понятие «косвенная заинтересованность» в сделке не определено в законе. Вывод
о содержании данного понятия можно сделать, исходя из судебных решений. Так, на-
пример, косвенная заинтересованность существует, если директор также является до-
минирующим акционером стороны сделки107 или если генеральный директор стороны
сделки одновременно является генеральным директором другой стороны по сделке108.
Тем не менее косвенная заинтересованность отсутствует, если общество имеет деловые
или коммерческие отношения с другим обществом, учрежденным, к примеру, деть-
ми генерального директора109. Однако, по мнению специалистов, в данном случае суд
вынес неверное решение по делу, поскольку участие в сделке близких родственников
генерального директора или члена совета директоров должно рассматриваться как оче-
видный случай косвенной заинтересованности110.

Европейский союз
Необходимость присутствия независимых директоров в обществах отчасти с целью
поручения им анализа сделок с конфликтом интересов рассмотрена в Рекомендации
Европейской комиссии от 2005 г. о роли неисполнительных директоров и директоров
наблюдательного совета публичных компаний и комитетов советов директоров.
Рекомендация обязывает публичные компании иметь «достаточное количество»
независимых директоров для «обеспечения надлежащего разрешения конфликта ин-
тересов с участием директоров»111. В документе не рассматривается вопрос о степени
проявления заботливости или мерах ответственности независимых директоров, ко-
торые анализируют сделки с конфликтом интересов, и лиц, которые могут быть во-

107
См.: Cass. com., 4 octobre 1988, Bull. Joly, № 681.
108
Paris, 26 juin 1990, Dr. sociétés 1990, no. 269.
109
Cass. com., Oct. 23, 1990, Bull. civ. IV, № 254.
110
Сравните с Торговым кодексом Латвии, §309 (3): «Если имеется конфликт интересов между
компанией и членом совета директоров, его или ее супругом, родственниками или дальними
родственниками, учитывая родство до второго колена и родственность до первого колена, во-
прос решается на заседании совета директоров, на котором заинтересованный член совета
директоров не имеет право голоса».
111
См.: 2005 / 162 / EC.

prav-regul.indd 75 01.02.2010 11:44:48


76 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

влечены в совершение такой сделки и стремятся получить одобрение независимых


директоров.
Новая статья 43 (7b) Указаний по ведению бухгалтерского учета (78 / 660 / EEC)112
требует от обществ раскрытия информации о сделках с третьими лицами непосред-
ственно в примечаниях к годовому бухгалтерскому балансу. Для определения понятия
«третье лицо» Указания отсылают к стандартам международного бухгалтерского учета
(IAS) 24.9, где это понятие включает лица, осуществляющие контроль над обществом
или имеющие долю, которая позволяет им влиять на принятие решений в обществе;
партнеров; совместные предприятия; ключевой управленческий персонал; близких
родственников или юридических лиц, которыми владеют или над которыми имеют
контроль указанные родственники.

Германия
Правление представляет общество в договорных отношениях с третьими лицами,
тем самым создавая обязанности обществу при совершении обычных сделок. Однако
в §112 AktG указано, что наблюдательный совет является представителем общества
в отношениях с членами правления как в суде, так и за пределами суда.
Это положение относится только к прямым сделкам между обществом и управляю-
щим директором. Оно не распространяется на случаи косвенной заинтересованности
директора, например заключение договора с членами семьи управляющего директора
или другими лицами. Однако, исходя из практических соображений, управляющий
директор в подобных ситуациях может обратиться за получением одобрения на со-
вершение сделки к наблюдательному совету.
В сделке с участием общества и члена наблюдательного совета общество по обще-
му правилу будет представлено правлением. Указанное правило также применяется
при косвенной заинтересованности члена наблюдательного совета. Одновременно
на практике правление неохотно отклоняет предложение о сделке, поступившее от члена
наблюдательного совета.
Параграф 89 AktG требует одобрения займов, предоставляемых обществом членам
правления в случае, если сумма займа превышает месячную зарплату должника, наблю-
дательным советом. Решение должно содержать сроки займа и быть принято не более
чем за три месяца до предоставления займа. Подобные положения действуют в отно-
шении займов, предоставляемых иным старшим должностным лицам общества (§89 II
AktG), членам наблюдательного совета (§115 I AktG), их супругам, партнерам, несовер-
шеннолетним детям и лицам, действующим от имени управляющего директора, дирек-
тора наблюдательного совета или другого старшего должностного лица (§89 III и §115
II AktG).

112
Указания 2006 / 46 / EC (с изменениями от 14.06.2006) о годовых бухгалтерских счетах и консо-
лидированных счетах компаний (вносящие изменения в Консульскую директиву 78 / 660 / EEC
об отдельных категориях годовых бухгалтерских счетов компаний и 83 / 349 / EEC о консолиди-
рованных бухгалтерский счетах, а также 86 / 635 / EEC о годовых и консолидированных счетах
банков и иных финансовых институтов и 91 / 674 / EEC о годовых счетах и консолидированных
счетах страховых компаний).

prav-regul.indd 76 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 77

Корея
Понятие конфликта интересов в КСС определено недостаточно четко. По мнению уче-
ных, Корее необходимо разработать более детальное требование к утверждению и рас-
крытию информации для сделок с заинтересованностью.
В соответствии со ст. 398 КСС директор может совершить сделку с обществом
от своего имени или от имени связанного с ним лица только с одобрения совета.
Статья 391 КСС запрещает директору, который заинтересован в совершении сделки,
голосовать при ее одобрении. Если одобрение не получено, сделка может быть оспорена
по иску общества.

Статья 398 «Сделка между директором и обществом»


Директор может совершить сделку с обществом от своего имени или от имени
третьего лица, только если им получено одобрение совета директоров. В этом случае
ст. 124 Гражданского кодекса (предусматривающая оспоримость) не применяется.
Поправки в ст. 398 касаются включения в категорию сделок с конфликтом интересов
сделок с участием близких членов семьи директора и любых обществ, контролируемых
прямо или косвенно директором и членами его семьи. Кроме того, добавлено
требование, чтобы сделка с конфликтом интересов была справедливой по отношению
к обществу и предварительно одобрена советом директоров. Встречаются случаи, когда
информация о конфликте интересов не раскрывается заранее, однако, после того,
как выявлен конфликт интересов, совет директоров одобряет сделку, для того чтобы
защитить общество и директора от судебного разбирательства или неблагоприятного
освещения в прессе.
В мае 2000 г. группа международных консультантов обратила внимание
на недостаточность правового регулирования в Корее сделок с конфликтом интересов
и рекомендовала утверждать эти сделки незаинтересованными директорами, а в случае
крупных сделок с заинтересованностью — незаинтересованными акционерами113.
В соответствии с ст. 397 КСС директора не вправе совершать сделки, которые
совпадают с направлениями деятельности общества, от своего имени или от имени
третьего лица или занимать должность директора в таком обществе.

Статья 397 «Запрет на конкурирующую деятельность»


I. Ни один директор без одобрения совета директоров не имеет права совершать
от своего имени или от имени третьего лица какую-либо сделку, которая со-
впадает с направлениями деятельности общества, или становиться членом
общества с неограниченной ответственностью или директором любого друго-
го хозяйственного общества, цели которого совпадают с целями деятельности
общества.
113
Блэк Б., Метцгер Б., О’Брайан Т. и Шин Янг Му. Корпоративное правление в тысячелетии: уси-
ление международной конкуренции // Journal of Corporation Law. 2001. Вып. 26. С. 537–609
(Black, Bernard, Metzger, Barry, OBrien, Timothy and Young Moo Shin, Corporate Governance in
Korea at the Millennium: Enhancing International Competitiveness).

prav-regul.indd 77 01.02.2010 11:44:48


78 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

II. Если какой-либо директор совершил сделку от своего имени в нарушение п. I,


общество на основании решения совета директоров вправе считать такую сделку
совершенной от имени общества, а если он совершил сделку от имени третьего
лица, то общество вправе потребовать от директора передать ему любую полу-
ченную от этого выгоду.
III. Права в соответствии с п. II прекращаются после истечения одного года со дня
совершения сделки.

Великобритания
Вопрос о том, что считать конфликтом интересов, согласно общему (континенталь-
ному) праву, первоначально был рассмотрен и решен в судебных решениях и не был
закреплен в законе об акционерных обществах. Тем не менее общее право дополняется
конкретными законодательными нормами, а для публичных компаний — правилами
листинга Лондонской фондовой биржи.
Английские суды намеренно не давали исчерпывающего определения «конфликту
интересов», чтобы иметь возможность расширительно толковать это понятие и не по-
зволить недобросовестным директорам при планировании сделки обойти закон. Круг
сделок с конфликтом интересов может быть определен исходя из судебных прецеден-
тов. Суть их в том, что о наличии конфликта интересов свидетельствует любой фак-
тор (обычно, хотя и не всегда, финансовый), который может подтолкнуть директора
или должностное лицо действовать в свою пользу за счет общества114.
В соответствии с общими нормами сделка с конфликтом интересов может быть
оспорена в суде, дает право на иск, только если она не была одобрена. Наличие одо-
брения сделки не предполагается и подлежит доказыванию. Сделки с заинтересован-
ностью могут быть одобрены разными способами. Так, определенная группа сделок
может быть одобрена в общем порядке посредством закрепления соответствующего
положения в уставе общества (см., например, Таблицу А, нормы 85–86, 94−98). Ре-
шением совета директоров или общего собрания акционеров может быть одобрено
совершение какой-либо отдельно взятой сделки. Совет директоров вправе одобрить
заключение сделки с конфликтом интересов только в случае, если указанное право
предоставлено ему уставом общества, и на практике большинство уставов содержат
такое положение.
Для одобрения сделки совет директоров или акционеры должны быть полностью ин-
формированы о природе сделки и характере конфликта интересов, а общество должно
быть платежеспособным115. То же правило действует и при одобрении (или ратифика-
ции) сделки после ее заключения116.
Понятия одобрения и ратификации применяются не только к сделкам с конфлик-
том интересов, но и к любому поведению директоров или должностных лиц, которое
могло бы расцениваться как нарушение их фидуциарной обязанности.
114
Теоретическая основа конфликта интересов изучена в работе Мэтью Конаглен «Сущность
и функции обязанности по соблюдению лояльности» // Law Quarterly Review. 2005. Вып. 121.
С. 452 (Matthew Conaglen, The Nature and Function of Fiduciary Loyalty).
115
См., например, New Zealand Netherlands Society v. Kuys [1973] 1 W. L. R. 1126.
116
См., например, Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd. [1952] 3 D. L. R. 1.

prav-regul.indd 78 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 79

Если общество становится неплатежеспособным, совет директоров и акционеры


утрачивают свое полномочие разрешать или утверждать сделку с конфликтом инте-
ресов. Если общество находится на грани банкротства, суд ограничивает способность
акционеров разрешать или утверждать сделку с конфликтом интересов для того, чтобы
защитить кредиторов117. Интересы общества отождествляются с интересами кредито-
ров, а не акционеров, поскольку требования кредиторов при банкротстве общества
удовлетворяются в первую очередь.
Косвенная заинтересованность также может привести к ответственности по обще-
му праву. Этому можно найти множество примеров даже в очень старых прецедентах.
Например, дело ReCapeBretonCo. Ltd. (1885) 29 Ch. D. 795 (покупка обществом имуще-
ства, которое находилось в доверительном управлении у директора); TransvaalLandsCo.
v. NewBelgium (Transvaal) Land&DevelopmentCo. [1914] 2 Ch. 488 (когда директор был
заинтересованным лицом в заключении договора с обществом, в котором он владел
акциями на праве доверительного управления); AberdeenRailwayCo. v. Blaikie (1854)
1 Marq. 461 (когда директор имел заинтересованность в договоре с товариществом,
членом которого он является).
Нормы общего права, относящиеся к конфликтам интересов, дополняются
(а не заменяются) установленными в законах правилами совершения конкретных
видов сделок с конфликтом интересов118. Наиболее важные из них касаются «сделок
с существенным имуществом» между обществом и директором или лицом, связанным
с директором (§320−322, 346 Закона об акционерных обществах 1985 г.). Отнесе-
ние сделки к одному из видов часто зависит от конкретной формулировки закона.
Законодатели не старались охватить все сделки с конфликтом интересов, полагаясь
на нормы общего права для включения сделок, которые не были прямо упомянуты
в законе.
Тем не менее существует ряд причин, по которым сделки регулируются законом,
а не только общим правом. Так, нормы общего права могут быть изменены положе-
нием в уставе общества. Следовательно, достаточно просто в уставе передать полно-
мочие по одобрению от общего собрания акционеров. Например, если в уставе обще-
ства есть стандартная статья, похожая на обычное положение, указанное в Таблице А,
правило 85 (приложение к Закону о компаниях 1985 г.), совет директоров вправе
одобрить сделку с конфликтом интересов с участием директора. Теоретически совет
директоров вправе сделать это, даже если цена сделки является значительной, а до-
говор жизненно важным и даже если есть причина полагать, что директора находи-
лись под влиянием директора, заинтересованного в договоре. Если такое влияние
может быть доказано, то одобрение якобы независимыми директорами окажется
недействительным, но сделать это исключительно трудно. Следовательно, для осо-
бенно рискованных сделок более надежным был признан обязательный механизм,
требующий одобрения собранием акционеров, а не только директорами.

117
См.: West Mercia Safetyware Ltd. v. Dodd [1988] 1W. L. R. 250 и Re DKG Contractors Ltd. [1990]
BCC 903.
118
См.: часть X Закона о компаниях 1985 г. (Великобритания) (регулирует выплату выходных посо-
бий директорам компаний, крупные сделки с участием директоров компании, выдачу кредитов
компанией директорам). Те же нормы содержатся в Законе о компаниях 2006 г.

prav-regul.indd 79 01.02.2010 11:44:48


80 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Нормы общего права не вполне приспособлены для контроля за деятельностью


лиц, которые сами не являются директорами, но связаны с директором или находят-
ся под его влиянием каким-либо образом. К тому же нужно доказать, что директор
действовал от имени других лиц, а это сделать трудно. В результате был создан более
эффективный механизм одобрения сделки с участием лиц, связанных определенным
образом с обществом или его директорами.
Для определенных видов сделок риск ущерба обществу должен быть весьма вы-
сок, чтобы фидуциарные обязанности и средства правовой защиты, установленные
общим (континентальным) правом, могли оказаться недостаточными.
К публичным компаниям применяются дополнительные требования, установ-
ленные правилами листинга Лондонской фондовой биржи в отношении «сделок
с заинтересованной стороной». В указанных правилах посредством особых опреде-
лений раскрывается содержание «сделки с заинтересованностью». Проще говоря,
эти понятия охватывают ситуации, когда возможен конфликт интересов руковод-
ства или когда крупные акционеры могут злоупотребить своим влиянием. При-
чины введения указанных дополнительных норм весьма схожи с теми, которые
оправдывают существование специальных норм, включенных в закон об акцио-
нерных обществах 1985 г. и 2006 г. и рассмотренных выше. С тем дополнением,
что контроль за их исполнением более важен, когда акции общества находятся
в собственности большого числа акционеров, что не позволяет миноритарным
акционерам оперативно отреагировать на сделки с очевидным конфликтом ин-
тересов.
Проблема заключается в том, что директора и должностные лица имеют фидуциар-
ные обязанности перед обществом, однако само общество управляется и контролиру-
ется директорами. Теоретически у акционеров есть возможность подать иск от имени
общества (производный иск), но процедура эта сложна. Более того, компенсация по та-
кому иску взыскивается в пользу общества в целом, а не акционера(-ов), подавшего(-их)
иск. К тому же акционеры-истцы несут риск оплаты большей части судебных издержек
обеих сторон в случае проигрыша в соответствии с нормами английского процессуаль-
ного права, когда «проигравший платит». В результате производные иски очень редки
в Великобритании119. Закон об акционерных обществах 2006 г. упростил процедуру
предъявления производных исков (более подробно новые правила предъявления про-
изводных исков рассмотрены в разделе 8.1).
В некоторых случаях акционеры могут предъявить прямой иск при оспаривании
сделки с конфликтом интересов, ссылаясь на неправомерное ущемление их прав
или притеснение120. Это средство правовой защиты было рассмотрено выше на при-
мере Канады. Однако подобная тактика в публичных компаниях используется редко,
поскольку миноритарные акционеры практически лишены экономических стимулов
для возбуждения такого иска.
119
См.: Правовая комиссия Англии и Уэльса «Средства судебной защиты акционеров». Консуль-
тационный отчет № 142, 1996 (Law Commission for England and Wales, Shareholder Remedies,
Consultation Paper No. 142, 1996); Правовая комиссия Англии и Уэльса «Средства судебной
защиты акционеров». Финальный отчет № 246, 1997 (Law Commission for England and Wales,
Shareholder Remedies, Final Report No. 246, 1997).
120
См.: Закон о компаниях 1985 г., §459−461; Clark v. Cutland [2003] EWCA Civ 810, [2003] 2 BCLC 393.

prav-regul.indd 80 01.02.2010 11:44:48


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 81

Закон об акционерных обществах 2006 г. кодифицирует общие фидуциарные обя-


занности директоров, но не содержит общего определения «конфликта интересов»
или «косвенного интереса».

США
Сделки с директорами и должностными лицами. Сделка, где есть конфликт интересов
директора или должностного лица, влечет обязанность соблюдать лояльность по отно-
шению к обществу, т. е. директор должен действовать прежде всего в интересах обще-
ства. При наличии такого конфликта судьи тщательно анализируют условия сделки
на предмет ее справедливости по отношению к обществу.
Ни корпоративное право США, ни общее (континентальное) право не дают опреде-
ления конфликта интересов. Это понятие широко истолковывается судами и включает
любой значительный финансовый или нефинансовый интерес директора или долж-
ностного лица (хотя случаи с нефинансовым интересом редки) как в сделках, где
директор или должностное лицо непосредственно выигрывает за счет общества, так
и в сделках между аффилированными обществами по передаче активов.
В дополнение к обязанности соблюдать лояльность существуют требования по рас-
крытию информации в соответствии с правилами бухучета, а для публичных компа-
ний — в соответствии с законом о ценных бумагах. Но мы их рассматривать не станем.
Директор или должностное лицо, скрывшее свою заинтересованность в сделке
и не получившее ее одобрения незаинтересованным лицом, несет бремя доказывания
того, что сделка была «полностью справедливой» в отношении общества. Если дирек-
тор не докажет это, то он несет ответственность перед обществом за убытки.
На практике директору или должностному лицу трудно доказать «полную спра-
ведливость», поэтому обычно за одобрением они обращаются к незаинтересованному
лицу, принимающему решения.
Однако встречаются случаи, когда заинтересованный директор, обратившийся за по-
лучением одобрения и не получивший его, все равно заставляет общество совершить
сделку и принимает вероятный риск предъявления иска о компенсации убытков.
Американские суды никогда не делали попытки определить понятие «полная спра-
ведливость» и разъяснить, чем полная справедливость отличается от обычной. Оста-
ется только предположить, что если «справедливая цена» варьируется в каком-то диа-
пазоне, то «полностью справедливой ценой» может именоваться любая цена внутри
этого диапазона, но выше просто «справедливой цены».
Утверждение сделок с конфликтом интересов незаинтересованным лицом, упол-
номоченным на принятие подобного решения (обычно это независимые директора
общества), после полного раскрытия информации обычно позволяет переложить бремя
доказывания отсутствия полной справедливости на истца. Но уже сам факт наличия
одобрения, скорее всего, заставит судью сделать вывод о справедливости сделки и,
следовательно, снять обвинение в причинении убытков. Напротив, если заинтересо-
ванный директор или должностное лицо пренебрегли одобрением сделки у незаинтере-
сованного лица, принимающего решения, судья может посчитать, что сделка, вероятно,
не является справедливой, а значит, не будет одобрена.

prav-regul.indd 81 01.02.2010 11:44:48


82 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

К незаинтересованным директорам относятся внешние, или неисполнительные,


директора общества. Заинтересованность внутренних, или исполнительных, директо-
ров в совершении сделки с конфликтом интересов предполагается, даже если у них нет
личных финансовых целей в сделке, так как наличие бессрочных трудовых отношений
с обществом требует от них поддержания хороших отношений с другими внутренними
директорами и акционерами общества — держателями контрольного пакета акций.
Напротив, заинтересованность внешних директоров в сохранении своих должностей
не считается достаточной, чтобы препятствовать их незаинтересованности.
В идеале большинство и даже все директора, которые анализируют сделку с конфлик-
том интересов, должны быть «независимыми» внешними директорами без каких-либо
значительных связей с обществом или его сотрудниками. «Аффилированным» внеш-
ним директорам, которые имеют (или могут захотеть иметь) деловые связи с обще-
ством, нельзя доверить анализ сделок с конфликтом интересов из-за их заинтересован-
ности в сотрудничестве с обществом. Тем не менее в большинстве случаев суды при-
держиваются мнения, что такие директора должны считаться незаинтересованными
и не следует проводить различия между аффилированными внешними директорами
и независимыми директорами.
Процесс одобрения сделки незаинтересованными директорами может привести
к нужному результату, только если общество имеет разумное количество независимых
директоров. При этом эти директора должны быть фактически независимы от долж-
ностных лиц общества. Иначе процедура может стать просто прикрытием для сделки,
от которой выигрывают инсайдеры. Поведение директоров как подлинно независи-
мых отличается от общества к обществу. Рассмотренные случаи предоставляют при-
меры, когда независимые директора вели себя образцово, отвратительно и полный
набор случаев поведения между этими крайностями.
Подлинная независимость часто зависит от уровня морали конкретных директо-
ров, которая в значительной степени зависит от культурных норм. В США культурные
нормы, связанные с «независимостью», поддерживаются сильной финансовой прессой,
которая критикует директоров, утверждающих сделки с конфликтом интересов в об-
стоятельствах, когда справедливость по отношению к обществу оказывается под вопро-
сом. Это лучшее решение проблемы поведения независимых директоров.
По идее, одобрение сделки в ходе голосования незаинтересованных акционеров так-
же возлагает бремя доказывания отсутствия полной справедливости на недовольного
акционера. Однако на практике за одобрением чаще обращаются к незаинтересован-
ным директорам, чем к акционерам121.
121
Корпоративное право многих государств предусматривает, что сделка с конфликтом интересов
со стороны директора или должностного лица не является недействительной или оспоримой
только потому, что имеется конфликт интересов, если были соблюдены некоторые процессуаль-
ные меры. См., например, Закон об обычных компаниях штата Делавэр, §144. Можно посчитать,
что это означает, что, если эти процессуальные меры не были выполнены, сделка является не-
действительной или как минимум оспоримой. Это неверно. Напротив, эти законодательные
положения отменяют старую доктрину общего (континентального) права, в соответствии
с которой сделки были недействительными и оспоримыми только из-за наличия конфликта
интересов. Эта старая норма общего (континентального) права была большей частью забыта,
но законодательные положения остались. Обсуждение этих нечетких законодательных поло-
жений см.: Кларк Р. К. Корпоративное право, 1986 (Clark, Robert C., Corporate Law (1986).

prav-regul.indd 82 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 83

Если сделка с конфликтом интересов совершена без раскрытия информации, она


может быть оспорена по иску общества или акционера. Если такая сделка выявлена
после ее совершения, то остается возможность одобрения такой сделки как справедли-
вой незаинтересованным лицом, принимающим решения, либо незаинтересованными
директорами или, что менее распространено, незаинтересованными акционерами.
Последующее одобрение, как и предварительное, также возлагает бремя доказывания
справедливости сделки на истца.
В основном директора и должностные лица не несут уголовную ответственность
за свое поведение. Исключением является совершение сделки с конфликтом интересов
без раскрытия совету директоров, что может рассматриваться как вид хищения и при-
вести к уголовному преследованию122.
Справедливый процесс. Для особенно важных сделок, например, приводящих
к «размыванию» активов (покупка акций у миноритарных акционеров акционером —
держателем контрольного пакета акций), или сделок по преобразованию общества
из публичного в частную компанию (скупка акций у миноритарных акционеров обще-
ством, связанным с управляющими обществами, даже если у них нет контрольного
пакета акций), или по покупке значительной доли активов общества суды настаивают
не только на одобрении незаинтересованными директорами, но также на процессе
переговоров, который напоминает переговоры «независимых сторон», с тем чтобы
переложить бремя доказывания полной справедливости на истца. Для выполнения
этого процессуального требования, которое можно назвать «квазипереговоры неза-
висимых сторон», незаинтересованные директора должны иметь возможность вос-
пользоваться своими собственными юридическими и финансовыми консультантами
и право отклонить сделку.
Прецедентное право штата Делавэр указывает на то, что соблюдение надлежаще-
го процесса может послужить для судьи оправданием для более низкой цены. Дело
в том, что судье, не принимавшему участия в заключении сделки, сложно определить,
является ли цена сделки справедливой. Судья должен проанализировать аргументы
возражающего эксперта о том, что: 1) с точки зрения истца, цена абсурдно низкая;
2) с точки зрения ответчика, цена слишком высока. (Редко можно объяснить, почему
ответчики оказались такими «великодушными» при заключении сделки.) Использо-
вание директорами надлежащего процесса может убедить судью, что фактическая
цена близка к той, которая может быть согласована в ходе переговоров независимых
сторон.
Следуя этому правилу, при заключении важной сделки публичные компании
США обычно назначают специальный комитет независимых директоров для ве-
дения этих переговоров. Воспользовавшиеся иной процедурой независимые ди-
ректора рискуют подвергнуться критике финансовой прессы и предстать перед
122
В одном деле внешний директор компании Tyco Фрэнк Уолш получил от ее управляющего
20 млн долларов в качестве вознаграждения за посредничество в приобретении другой крупной
компании. Этот факт не был раскрыт другим директорам. Когда позднее это выяснилось, Уолшу
был предъявлен уголовный иск Комиссией по биржам и ценным бумагам и было начато след-
ствие в отношении его нераскрытой компенсации. Он урегулировал оба иска, вернув гонорар,
и уплатил большой штраф. Акционерам было бы трудно оспаривать этот гонорар, если бы он
был раскрыт совету директоров компании Tyco заранее и одобрен им.

prav-regul.indd 83 01.02.2010 11:44:49


84 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

скептически настроенным судьей, который осведомлен об оптимальной процедуре


оформления сделки.
Американские суды обращают внимание на процедуры, которые выполняет обще-
ство при одобрении сделки с конфликтом интересов. Это является частью общего аме-
риканского подхода, когда судьи анализируют решения общества. Судьи не стремятся
к самостоятельному определению экономической выгодности заключенной сделки.
Для них важнее, следовало ли общество надлежащим процедурам. И тогда в случае,
если лица, принимающие решения, были незаинтересованными, сделка считается за-
ключенной в соответствии с законом. Суды признают, что иногда надлежащие процеду-
ры скрывают нечестную сделку, поэтому они так внимательны по отношению к соблю-
дению фактической «справедливости». Соблюдение надлежащих процедур позволяет
обществу заключить практически любую сделку, опираясь на защиту правила делового
решения.
Производные иски и способы защиты прав в случае их нарушения. Иногда иск по-
дается до завершения сделки с конфликтом интересов, и суд может вынести запрет
на совершение сделки в случае, если не были соблюдены «справедливые» процедуры
или если можно ожидать несправедливого результата. Вместе с тем суды очень неохот-
но используют этот важный способ защиты, и акционеры вынуждены подавать иск
только после заключения сделки. Наиболее общий способ защиты от несправедливой
сделки — иск о компенсации убытков, которые выплачиваются директорами, утвер-
дившими сделку. Суды проявляют осторожность и никогда не отменят совершенную
сделку, если есть риск ущерба третьей стороне, действовавшей добросовестно.
Обычным средством защиты прав является иск акционера от имени общества, когда
убытки оплачиваются директорами или должностными лицами общества (получивши-
ми выгоду от сделки) в пользу общества, а не отдельных акционеров. Данный иск но-
сит название производного иска. Он обеспечивает акционерам возможность разделить
полученную компенсацию pro rata, т. е. пропорционально. Миноритарные акционеры
не застрахованы от того, что директора, потерпевшие неудачу при совершении сделки,
не попытаются иным способом получить средства от общества.
В США в отличие от многих стран юристам разрешено получать в качестве возна-
граждения часть суммы выигрыша, и каждая сторона обычно сама оплачивает свои
судебные издержки. Хотя возмещение по производному иску уплачивается в пользу
общества, адвокаты акционеров, как правило, получают вознаграждение от страховой
компании по договору о страховании ответственности директоров и должностных лиц.
И на практике адвокаты акционеров часто оказываются основными бенефициарами
в результате предъявленных производных исков.

Сравнение и рекомендации
Эффективное регулирование сделок с конфликтом интересов — это проблема, которая
должна быть урегулирована действующим корпоративным законодательством в первую
очередь. ФЗ «Об АО» регулирует указанную проблему двумя способами:
• посредством установления ответственности за нарушение обязанности действо-
вать добросовестно в ст. 71 ФЗ «Об АО»;

prav-regul.indd 84 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 85

• посредством рассмотрения и одобрения сделок, при совершении которых воз-


можен конфликт интересов в действиях членов органов управления, в порядке,
установленном главой 11 ФЗ «Об АО», и установления ответственности за несо-
блюдение этого порядка (в ст. 84 ФЗ «Об «АО»).

Мы рекомендуем дать определение понятию конфликта интересов для целей при-


менения ответственности по ст. 71 ФЗ «Об АО», основанной на принципе вины.
В большинстве случаев при анализе опыта сравниваемых стран не уделяется вни-
мание нюансам определения конфликта интересов в законодательстве. В Великобри-
тании и США суды выявляют наличие конфликта интересов для того, чтобы опреде-
лить, должны ли оспариваться действия директоров в связи с нарушением обязанности
по проявлению заботливости или в связи с нарушением гораздо более строгой обя-
занности соблюдения лояльности по отношению к обществу. С целью застраховаться
от появления новых видов конфликтов интересов и лучшего регулирования вопросов,
связанных с косвенным конфликтом интересов, суды избегают давать точное определе-
ние данному понятию. Аналогичная ситуация наблюдается в Канаде, где ключевое по-
нятие «существенной заинтересованности» не определяется ни в законе, ни в судебных
решениях. В Европейском союзе Директива 2005 г. содержит понятие «существенный
конфликт интересов», но не раскрывает его.
Тем не менее, исходя из опыта других стран, можно выделить несколько осново-
полагающих принципов для правильного понимания данного термина. Во-первых,
раз так трудно дать определение понятию «конфликт интересов», любая попытка
сделать это должна начинаться с установления общих положений и заканчиваться
перечислением примеров ситуаций с конфликтом интересов. Указанный перечень
должен быть открытым. По нашему мнению, в законе следует дать только общее
определение понятия конфликта интересов, без указания конкретных признаков.
Во-вторых, необходимо законодательно урегулировать как «прямой», так и «кос-
венный» конфликт интересов. Последний возможен, например, когда директор имеет
финансовый интерес в другом обществе, являющееся стороной сделки с обществом,
директором которого он является. Финансовый интерес может быть как прямым, так
и косвенным, при участии посредника или посредством владения ценными бумагами,
или получаемый иным способом, обеспечивающим наличие финансового интереса
без прямого владения.
В-третьих, необходимо учесть, что суть конфликта интересов при заключении сдел-
ки заключается в получении членами органов управления общества, или держателем
контрольного пакета акций, или его аффилированными лицами финансовой или иной
выгоды от сделки с обществом. В большинстве случаев это финансовая выгода, но ино-
гда выгода может выражаться в «деловой возможности» или реализации собственного
интереса, не связанного с благополучием общества.
В-четвертых, конфликт интересов также возможен, если члены органов управления
или держатель контрольного пакета акций имеют деловые (коммерческие) интересы,
которые пересекаются с интересами общества. Вопрос в данном случае заключается
не в том, что общество заключает невыгодную сделку (или сделку, которая является
менее прибыльной, чем если бы она была заключена между подлинно независимыми

prav-regul.indd 85 01.02.2010 11:44:49


86 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

сторонами), а в том, что общество не сможет заключить выгодную сделку, позволив


членам органов управления или держателю контрольного пакета акций использовать
его коммерческую перспективу.
В-пятых, для того, чтобы быть эффективным правовым инструментом, поня-
тие конфликта интересов должно включать в качестве субъектов не только членов
органов управления, но также и держателей контрольного пакета акций. В случае
возникновения конфликта членам органов управления обществом и держателям
контрольного пакета акций могут быть доступны неодинаковые средства защиты
прав.
Мы не станем рассматривать понятие «аффилированное лицо». Оно достаточно
четко определено в законе. Тем не менее обращаем внимание на то, что данное
понятие должно охватывать как близких родственников, так и общества, которые
в значительной степени прямо или косвенно контролируются членом органа управ-
ления.
Определение конфликта интересов. Учитывая вышеприведенные положения, реко-
мендуем следующее определение понятия конфликта интересов.
Лицо считается действующим с конфликтом интересов применительно к сделке
с обществом в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно
получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этой сделки с обществом.
Лицо считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения в слу-
чае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую
(имущественную) или иную выгоду от этого решения, принятого обществом.
Это определение носит общий характер и не ограничено сделками с участием чле-
нов органов управления или держателя контрольного пакета акций. Однако только
члены органов управления, держатели контрольного пакета акций, управляющий,
управляющая организация и члены ее органов управления будут обязаны воздержи-
ваться от совершения действий с конфликтом интересов. В случае необходимости
определение может быть конкретизировано и звучать так.
Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества,
член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий боль-
шинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действо-
вать добросовестно по отношению к обществу, считается действующим с конфликтом
интересов в отношении сделки с обществом, если это лицо или его аффилированные
лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду
от сделки с обществом. Член совета директоров общества, единоличный исполнитель-
ный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акцио-
нер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее
обязанность действовать добросовестно в отношении общества, считается действую-
щим с конфликтом интересов при принятии решения, если лицо или его аффилиро-
ванные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную
выгоду на основе решения, принятого обществом.
Это определение не содержит конкретного размера выгоды, достаточной для того,
чтобы считать лицо действующим с конфликтом интересов, поскольку порядок рас-
смотрения и одобрения обществом сделки с конфликтом интересов будет изменяться

prav-regul.indd 86 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 87

в зависимости от размера сделки. Тем не менее оно применимо как к крупным, так
и к небольшим сделкам.
Как уже было сказано, понятие «конфликт интересов» предлагается применять
в целях определения ответственности членов органов управления перед обществом.
На наш взгляд, важно также рассмотреть возможность совершенствования критериев
и порядка одобрения сделок, предусмотренных главой 11 ФЗ «Об АО».
Понятие конфликта интересов не применяется само по себе, а является основной
частью понятия добросовестности (раздел 1.2) и определяет, в каких случаях на дирек-
тора, участвовавшего в принятии решения, распространяется презумпция разумности
и (или) добросовестности (раздел 1.3). По нашему мнению, до тех пор пока директор
или владелец контрольного пакета акций, который имеет конфликт интересов, не до-
кажет, что действовал разумно (раскроет сущность конфликта и сделки, подтвердит
надлежащее одобрение сделки с конфликтом интересов и предоставит доказательства
справедливости сделки по отношению к обществу), к нему следует применять пре-
зумпцию недобросовестности.

Рекомендации по улучшению
деятельности совета директоров
Последующее одобрение незначительных сделок (de minimus)
ФЗ «Об АО» закрепляет процедуры утверждения определенного вида сделок, которые
могут содержать конфликт интересов, включая одобрение незаинтересованными чле-
нами совета директоров сделок с заинтересованностью, а также утверждение незаинте-
ресованными акционерами крупных сделок. Исходя из опыта, анализ и утверждение не-
значительных сделок перед их заключением может быть технически затруднительным
(например, на заключение сделки отведено слишком мало времени, а совет директоров
не может быть созван в кратчайшие сроки) проблематичным для некоторых советов
директоров. Возможно, следует позволить обществу устанавливать пороговую сумму
и правило, в соответствии с которым сделки, заключаемые на сумму, меньшую установ-
ленной обществом, совет директоров будет одобрять раз в год вместе с утверждением
годового отчета. Сделка, не нуждающаяся в предварительном одобрении, тем не менее
должна быть справедливой по отношению к обществу и предусматривать обязанность
членов органов управления или акционеров, заинтересованных в сделке, действовать
добросовестно123.

123
Точнее говоря, мы рекомендуем предоставить обществам право устанавливать в уставе по-
роговую сумму сделки, ниже которой одобрения сделки незаинтересованными акционерами
не потребуется, и таким образом, чтобы сделки с заинтересованностью, сумма которых ниже
установленной пороговой суммы, необходимо было раскрывать на заседании совета директо-
ров, следующим за датой заключения сделки, а сами сделки утверждались незаинтересованны-
ми членами совета директоров в соответствии со ст. 83 ФЗ «Об АО» i) на дату, когда все такие
малозначительные сделки вместе взятые достигнут пороговой суммы ii) на дату утверждения
советом директоров годовой финансовой отчетности за тот год, в котором была совершена
сделка.

prav-regul.indd 87 01.02.2010 11:44:49


88 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

1.5. КОНФЛИКТ ИНТЕРЕСОВ В СДЕЛКАХ С УЧАСТИЕМ


ВЛАДЕЛЬЦА КОНТРОЛЬНОГО ПАКЕТА АКЦИЙ
Вопрос: каким образом закон должен регулировать конфликт интересов в сделках между
обществом и акционером, владеющим контрольным пакетом акций?

Общий комментарий
В сделках между обществом и владельцем контрольного пакета акций, не входящего
в органы управления, средства защиты, доступные остальным акционерам, гораздо
более ограничены по сравнению с механизмами защиты от сделок с заинтересованно-
стью с участием членов совета директоров и/или исполнительного органа общества.
Члены совета директоров, если только они не связаны с владельцем контрольного па-
кета акций напрямую, например узами родства, считаются независимыми. Следова-
тельно, имеют право одобрить такую сделку от имени общества.
Члены совета директоров признаются независимыми, даже если их присутствие
в органах управления обществом зависит от владельца контрольного пакета акций, ко-
торый на ближайшем годовом собрании отдаст свой решающий голос за того или иного
кандидата. Таким образом, интереса члена совета директоров в сохранении своего
положения недостаточно для признания такого директора заинтересованным в совер-
шении сделки между обществом и владельцем контрольного пакета акций. Конечно,
на практике не все члены совета директоров ведут себя действительно независимо.

Россия
Понятие «конфликт интересов» в российском корпоративном праве не раскрыто.
Тем не менее им оперируют и в судебной практике, и в литературе. Отдельные поло-
жения концепции о «конфликте интересов» встречаются в некоторых правовых актах.
Так, например, ФЗ «Об АО» содержит нормы о сделках с заинтересованностью, при со-
вершении которых вполне может возникнуть конфликт интересов.
Определение понятия «конфликт интересов» применительно к профессиональным
участникам рынка ценных бумаг дано в постановлении ФКЦБ от 05.11.98 № 44124: кон-
фликт интересов — это противоречие между имущественными и иными интересами
профессионального участника рынка ценных бумаг (и/или его работников) и клиента
профессионального участника, в результате которого действия / бездействие профес-
сионального участника (и/или его работников) причиняют убытки и/или иные небла-
гоприятные последствия для клиента. Кодекс корпоративного поведения, имеющий ре-
комендательный характер, также упоминает о конфликте интересов (п. 2.1.2 ст. 2 гл. 3):
конфликт интересов — это основание сомневаться в том, что член совета директоров
будет действовать в интересах общества.
Столкновение интересов внутри общества может возникать в любых областях дея-
тельности общества: компетенция и ответственность органов управления, отношения

124
Постановление ФКЦБ от 05.11.98 № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осущест-
влении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг».

prav-regul.indd 88 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 89

между мажоритарными и миноритарными акционерами, конфликт интересов между


акционерами и обществом и др. В судебной практике термин «конфликт интересов»
упоминается в связи со сделками с заинтересованностью125.
Проблема «конфликта интересов» может быть разрешена двумя способами. Во-
первых, посредством его «выявления и преодоления», что требует описания потенци-
ально конфликтных ситуаций на законодательном и локальном (в уставе общества)
уровнях и мер по избежанию таких ситуаций в деятельности общества, а в случае
все же их возникновения — соблюдения определенной процедуры, например одо-
брения незаинтересованными членами управления обществом или незаинтересо-
ванными акционерами. Именно такой подход установлен в ФЗ «Об АО» в настоящий
момент. Во-вторых, если конфликт интересов все-таки возникнет — посредством
предоставления законом пострадавшей стороне возможности в полной мере вос-
становить нарушенное право путем признания сделки недействительной и/или воз-
мещения убытков).
Доказать убытки, понесенные обществом, подчас сложно, однако автоматическое
признание сделок недействительными только на основании существования конфликта
может привести к злоупотреблению правами со стороны недобросовестных акцио-
неров. Закон «Об АО» в нынешней его редакции не требует доказывания убытков
как одного из условий признания сделки недействительной, поэтому проект Концеп-
ции развития корпоративного законодательства на 2008 г. нацелен на изменение за-
конодательства в этой части и включение этого условия в качестве обязательного.
На наш взгляд, вопрос о конфликте интересов в корпоративном праве непосред-
ственно связан с концепцией независимости директоров. ФЗ «Об АО» не дает четко-
го определения независимого директора. Он может быть независимым в отношении
конкретной сделки и в целом по отношению к обществу. В соответствии с ФЗ «Об АО»
директор считается независимым только в случае, если он является таковым при одо-
брении сделок с заинтересованностью126. Иной взгляд на независимость директо-
ра отражен в рекомендательном Кодексе корпоративного поведения (абз. 2 п. 2.2.1
ст. 2 гл. 3)127. В кодексе дано единое определение независимого директора; разработаны
критерии отнесения директоров к независимым; установлен срок (7 лет), по истечении
которого директор не может рассматриваться как независимый; рекомендовано мини-
мальное количество независимых директоров в совете директоров — не менее 3.
Данная концепция нашла свое отражение и в подзаконном акте ФСФР128, где уста-
новлены дополнительные требования к директорам общества, желающего включить
свои ценные бумаги в котировальные списки фондовой биржи. Например, директор
125
См., например, постановление ФАС СЗО от 04.05.2006 по делу № А56–45342 / 04, постанов-
ление ФАС УО от 25.08.2004 № Ф09–2729 / 2004-ГК, постановление ФАС СКО от 01.06.2005
№ Ф08–1780 / 2005.
126
Подробнее о концепции заинтересованности см.: раздел 1.4.
127
В состав совета директоров российских обществ, как правило, входят три категории директо-
ров — исполнительные, неисполнительные и независимые директора (п. 2.2.1 Кодекса корпо-
ративного поведения). В соответствии с законодательством исполнительные директора — это
члены правления, которые не могут составлять более одной четвертой состава совета директо-
ров общества.
128
Приказ ФСФР от 15.12.2004 № 04–1245/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по ор-
ганизации торговли на рынке ценных бумаг».

prav-regul.indd 89 01.02.2010 11:44:49


90 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

такого общества не должен являться на момент избрания и в течение 1 года, пред-


шествующего избранию, должностным лицом или сотрудником общества, супругом,
родителем, ребенком, братом или сестрой должностных лиц общества, представителем
государства и т. д.
Для обнаружения возможного конфликта интересов в законодательстве закреплена
процедура раскрытия информации. Акционерное общество обязано раскрывать годовой
отчет общества, информацию о членах совета директоров, о доле принадлежащих им
обыкновенных акций общества, о сделках с их участием по приобретению или отчужде-
нию акций общества, об изменении указанных долей, о дочерних обществах и т. д.
Необходимо отметить, что российское законодательство не содержит понятия «кос-
венный интерес», и в судебной практике оно не встречается.
Вывод: несмотря на отсутствие законодательного определения «конфликт инте-
ресов», сам термин и отношения, которые он описывает, получили широкое распро-
странение в российской юридической практике. Это лишь подчеркивает насущность
законодательного регулирования «конфликта интересов».

Канада
Миноритарный акционер, который хочет оспорить сделку с акционером — держателем
контрольного пакета акций, утвержденную независимыми членами совета директо-
ров, надо полагать, должен обратиться к общему (континентальному) праву. В Канаде,
как и в Великобритании, акционерам разрешается подавать иск о компенсации убыт-
ков на основании того, что своим действием общество нанесло им «несправедливый
ущерб»129. Этот способ защиты прав, известный в Канаде как «средство против при-
теснения», доступен как публичным, так и частным компаниям, но используется лишь
последними130.
В частных компаниях в большинстве случаев факт «притеснения» был установлен
при передаче активов, принадлежащих обществу, основным акционерам без уплаты
за них справедливой цены, когда отсутствовала надлежащая оценка активов или пере-
дача активов приводила к неспособности общества оплатить свои долги131.
Сам по себе факт одобрения советом директоров сделки между обществом и акцио-
нером — держателем контрольного пакета акций не повлияет на исход дела по иску,
поданному в соответствии с доктриной «о притеснении». А вот факт одобрения сделки

129
Ван-Дузер Дж. Энтони. Право товариществ и корпораций. 2-е изд. 2003. С. 327 (VanDuzer, J. An-
thony, The Law of Partnerships & Corporations).
130
Петерсон Д. Средства правовой защиты акционеров в Канаде, §18.144, 18.208 (1989) (Peterson,
Dennis H., Shareholder Remedies in Canada); Бен-Ишай Стефани. Гарантия защиты от притеснения:
обзор работы Маркуса Кенена «Притеснение и соответствующие средства правовой защиты» //
Can. Bus. L. J. Вып. 42. 2005. С. 450, 455 (Stephanie Ben-Ishai, The Promise of the Oppression Remedy:
A Review of Markus Koehnens Oppression and Related Remedies); Бен-Ишай Стефани и Пури Пунам.
Применение такого средства защиты, как «от притеснения», в канадских судах: 1995−2001 //
Queen’s L. J. Вып. 30. 2004. С. 79 (71 случай защиты за период 1995−2001 гг., в среднем одно дело
за год, включая публичную акционерную компанию) (Stephanie Ben-Ishai and Poonam Puri, The
Canadian Oppression Remedy Judicially Considered: 1995−2001).
131
Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. С. 129 (Koehnen,
Markus, Oppression and Related Remedies).

prav-regul.indd 90 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 91

директорами. не знавшими о конфликте интересов или не полностью независимыми


от такого акционера, может повлиять на результат расследования.
Вполне вероятно, что судья учтет рекомендацию специального комитета внешних
директоров о том, что сделку в отношении общества следует считать справедливой,
если ни один из директоров комитета не был связан с акционером — держателем кон-
трольного пакета акций. Тем не менее в Канаде немного прецедентов, которые учиты-
вали бы мнения независимых комитетов совета директоров.
Акционеры — держатели контрольного пакета акций в большинстве случаев не не-
сут обязанность соблюдения лояльности по отношению к обществу или миноритарным
акционерам. Таким образом, нарушение этой обязанности не дает основания мино-
ритарному акционеру оспаривать сделку общества, в которой держатель контрольно-
го пакета был заинтересован. Канадские суды возлагают фидуциарные обязанности
на акционеров — владельцев контрольного пакета акций только в особых случаях,
например, когда один акционер берет на себя роль консультанта другого акционера,
с которым у него сложились доверительные отношения132.

Европейский союз
Новые Указания Европейского союза (подлежащие применению государствами-
членами с 2008 г.) содержат требования о раскрытии информации о сделках с заин-
тересованностью, включая сделки с участием акционера, владеющего контрольным
пакетом акций общества133. Статья 43 (7b) новых указаний по ведению бухгалтерского
учета (78 / 660 / EEC) требует от общества раскрытия следующей информации в при-
мечаниях к годовому бухгалтерскому отчету134:
• сделках общества с заинтересованными лицами с обязательным указанием
сумм, на которые были заключены названные сделки;
• сущности отношений и связей общества с заинтересованными лицами, а также
иную информацию, необходимую для полного представления о финансовом по-
ложении общества в случае, если сделки являлись крупными и были совершены
на условиях, отличных от среднерыночных.
Информация может быть предоставлена в обобщенной форме, за исключением от-
дельных сделок, по которым предоставление особой информации необходимо для по-
нимания влияния сделки на финансовое положение общества. Государства — участ-
ники ЕС имеют право не раскрывать информацию о сделках с мелкими обществами,
а также право исключать «сделки, заключенные между двумя и более дочерними ком-
паниями одного и того же общества».
132
Макгиннесс К. Закон и практика канадских коммерческих корпораций, 1999. С. 879–880
(McGuinness, Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).
133
Консульская директива 2006 / 46, 2006 г. O. J. (L224 / 1) (EC) (16.08.2006) (вносящая изменения
в Консульскую директиву 78 / 660 / EEC об отдельных категориях годовых бухгалтерских счетов
компаний и 83 / 349 / EEC о консолидированных бухгалтерский счетах, а также 86 / 635 / EEC
о годовых и консолидированных счетах банков и иных финансовых институтов и 91 / 674 / EEC
о годовых счетах и консолидированных счетах страховых компаний).
134
Подобная норма была внесена в ст. 34 (7b) Указаний о консолидированных счетах
(83 / 349 / EEC).

prav-regul.indd 91 01.02.2010 11:44:49


92 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Для определения понятия «заинтересованное лицо» Указания ссылаются на Стан-


дарты международного бухгалтерского учета (IAS) 24.9135, в соответствии с которыми
оно включает лиц, осуществляющих контроль над обществом или имеющих долю, ко-
торая позволяет им влиять на принятие решений в обществе, партнеров, совместные
предприятия, ключевой управленческий персонал, близких родственников или юри-
дических лиц, которыми владеют указанные родственники или над которыми имеют
контроль.

Франция
Французское корпоративное право содержит несколько защитных мер в отношении
сделок между обществом и акционером — держателем контрольного пакета акций.
Во-первых, как указывалось выше, директора, непосредственно не заинтересованные
в сделке, должны одобрить ее. Во-вторых, если держатель контрольного пакета пы-
тается повлиять на решение директоров, это может рассматриваться как злоупотре-
бление властью большинства и как основание для привлечения к ответственности136.
В-третьих, незаинтересованные акционеры должны одобрить сделку (ст. L 225–40 Тор-
гового кодекса). Таким образом (по крайней мере в теории), интересы других акцио-
неров защищены.
Однако в большинстве французских обществ количество полностью независимых
директоров невелико. Поэтому случаи с одобрением сделок, которые приносят ак-
ционеру — держателю контрольного пакета акций выгоду за счет общества, не так
уж и редки.

Германия
Немецкое право не содержит конкретных правил по одобрению сделок с конфликтом
интересов с участием акционера — держателя контрольного пакета акций. В опреде-
ленных ситуациях, когда решение по сделке должно быть принято собранием акцио-
неров, владелец контрольного пакета акций имеет возможность избежать запрета
на голосование. В соответствии с §136 I AktG акционерам, против которых подало иск
общество, запрещено голосовать, когда решается их участь (привести ли в исполнение
решение или освободить их от ответственности перед обществом). Тем не менее суды
не распространяют указанные запреты на другие ситуации, включающие конфликты
интересов с участием держателя контрольного пакета акций137.
В ситуациях, когда существует конфликт интересов с участием акционера — держа-
теля контрольного пакета акций, также может быть применен §57 AktG, в соответствии
с которым капитал, внесенный в общество акционерами, не может быть возвращен
135
В целом вся система международных стандартов бухгалтерского учета теперь называется
Международная система финансовой отчетности, но правила и стандарты, не подвергшиеся
изменениям до сих пор, сохраняют свое старое название.
136
Cf. Cass. com 18 April 1961, Bull. civ. IV, No. 2 (Piquard): концепция злоупотребления контрольным
пакетом запрещает принимать решение против общих интересов компании или по причинам
личного расположения большинства к меньшинству.
137
BGHZ 97, 28, 33.

prav-regul.indd 92 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 93

им иначе, кроме как посредством выплаты дивидендов за счет прибыли. По мнению


толкователей, данное положение включает в себя «скрытое распределение прибыли»,
обычно посредством заключения договоров между обществом и крупными акционера-
ми на условиях, отличных от рыночных условий, в которых подобная сделка (с заинте-
ресованностью) могла быть совершена. Обычно иски по таким сделкам предъявляются
к акционерам при банкротстве138.
Существует множество примеров судебных дел о подобном «скрытом перераспре-
делении прибыли» между обществом и акционерами. Большинство из них относится
к обществам с ограниченной ответственностью, но данная концепция применяется
также и к акционерным обществам139. Коротко «распределение скрытой прибыли»
определяется как сделка, которую общество не заключило бы с независимой третьей
стороной140. Согласно судебной практике для обоснования иска от истца не требу-
ется доказывания объективных элементов (таких как намерение причинить ущерб
обществу)141.
В дополнение к указанным нормам закона некоторые решения Высшего суда Герма-
нии указывают на наличие фидуциарных обязанностей у акционеров142. Однако в со-
ответствии с последними из них утверждение решения о заключении сделки, приня-
того квалифицированным большинством акционеров (75% голосов), уже само по себе
свидетельствует в пользу законности сделки143, а потому суд не исследовал разумность
принятия такого решения144. Очевидна тенденция к снижению контроля судов над со-
вершением подобных сделок.
Даже если сделка с конфликтом интересов с акционером — держателем контроль-
ного пакета акций не требует специальной процедуры одобрения, она может предпо-
лагать раскрытие информации, например, в соответствии с международными стан-
дартами бухучета145 или Директивой Европейской комиссии по раскрытию сделок
с конфликтом интересов146.
138
См.: Флейшер Х. Скрытые перераспределения финансов и система поддержки финансирования
в корпоративном праве Европы // Legal Capital in Europe, European Company and Finanacial Law
Review. Спецвып. 1. 2006. С. 94 (Holger Fleischer, Disguised Distributions and Capital Maintenance
in European Company Law).
139
Для компаний с ограниченной ответственностью распределение прибыли акционерам разре-
шено, поскольку после распределения чистые активы общества (общие активы минус пассивы)
превышают его уставный капитал. Акционерным компаниям запрещено проводить распреде-
ление прибыли, кроме как путем выплаты дивидендов.
140
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, §57, ¶ 8. 7-е изд., 2006 (Hüffer, Uwe, Akti-
engesetz).
141
BGH NJW 1987, 1194, 1995; BGH NJW 1996, 589, 590.
142
См.: BGH, BGHZ 103, 184, 194–195 (Linotype) (акционер, владелец контрольного пакета ак-
ций, инициировал ликвидацию компании, идущую вразрез с желанием и мнением мень-
шинства); BGH, BGHZ 129, 136, 148 (Girmes) (попытка миноритарного акционера остано-
вить рекапитализацию компании); BGH, NJW 1999, 3197.
143
См.: BGH, BGHZ 76, 352; 103, 184.
144
BGH, BGHZ 153, 57 (Macrotron).
145
См.: Международный стандарт бухгалтерского учета 24 в отношении раскрытия информации
соответствующей стороной.
146
Директива, вносящая поправки в Директивы Совета 78 / 660 / EEC и 83 / 349 / EEC относительно
годовых отчетов определенных видов компаний и консолидированных отчетов COM (2004) 725,
итоговая.

prav-regul.indd 93 01.02.2010 11:44:49


94 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Корея
Тенденция по одобрению директорами сделки, предложенной акционером — держате-
лем контрольного пакета акций, даже если она может нанести ущерб обществу, возмож-
но, наиболее противоречивый вопрос для Кореи. Многие активисты борьбы за права ак-
ционеров полагают, что не только финансовая заинтересованность, но и заинтересован-
ность директора в сохранении своего положения может вызвать конфликт при условии,
что акционер — держатель контрольного пакета акций активно участвует в управлении
обществом и контролирует избрание в состав совета директоров. Корейское социальное
общество построено на личных отношениях, и сама экономика Кореи отчасти харак-
теризуется как основанная на подобных личных отношениях. Такая организационная
структура держится в том числе на скрытых личных связях. Для этого важна атмосфера
полного доверия. На практике часто конфликт в сделке, который не является очевидным,
тщательно скрывается от общественности (его наличие попросту отрицается), особенно
в тех случаях, когда этот факт вскрывается и сделка становится предметом обсуждения
в печати или оспаривается акционером в суде.
В данном случае применяется ст. 382–3 KCC, которая устанавливает общую
обязанность директоров действовать в интересах общества. Это положение было
добавлено только в 1988 г. как часть ответной реакции Кореи на финансовый кризис
в Восточной Азии.

Статья 382–3 «Обязанность директоров быть добросовестными»


Директора выполняют свои обязанности добросовестно для блага общества в соот-
ветствии с законодательством, подзаконными актами и уставом.

Крупнейшие публичные компании. В соответствии с ст. 191–19 KSEA публичная ак-


ционерная компания с общими активами 2 трлн корейских вонов (приблизительно
2 млрд долларов) или более должна получить одобрение совета директоров на сделку
между крупнейшим акционером общества (который часто является директором) и са-
мим обществом и предоставить информацию о сделке на общем собрании акционеров,
созываемом после одобрения сделки советом директоров.

Великобритания
Нормы общего (континентального) права, устанавливающие процедуру одобрения
сделки с конфликтом интересов, применяются только тогда, когда заинтересованное
лицо является директором или должностным лицом, которое несет фидуциарную обя-
занность по соблюдению лояльности. Акционер — держатель контрольного пакета ак-
ций не имеет такой обязанности. Зачастую, если акционер — держатель контрольного
пакета акций является физическим лицом, то он одновременно является и директором,
поэтому в данном случае применимы указанные нормы. Когда держателем контроль-
ного пакета является другое общество, к его представителям в совете директоров бу-
дут также применимы обычные правила, поскольку считается, что они могут иметь
конфликт интересов.

prav-regul.indd 94 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 95

В обеих ситуациях суд считает директоров, которые прямо не связаны с держате-


лем контрольного пакета, незаинтересованными и полностью признает за ними право
на одобрение сделки.
Нормы общего (континентального) права не вполне подходят для контроля за дея-
тельностью акционера — держателя контрольного пакета акций, который не явля-
ется директором и непосредственно не имеет представителей в совете директоров.
Сделкам между обществом, чьи ценные бумаги прошли листинг, и крупнейшим
акционером посвящены положения, содержащиеся в правилах листинга Лондон-
ской фондовой биржи. Глава 11 правил регламентирует совершение сделок между
обществом и заинтересованными сторонами, которые включают акционера, обла-
дающего 10% или более голосующих акций общества (ее материнской компании
или дочерней компании). В целом глава 11 требует раскрытия информации о сделке
с заинтересованной стороной перед акционерами и одобрения незаинтересованны-
ми акционерами.
Правила листинга на Лондонской фондовой бирже включают понятие «теневой
директор», который пользуется теми же полномочиями, что и директор или старшее
должностное лицо общества, формально не занимая при этом какой-либо должности.
Указанные правила требуют одобрения незаинтересованными директорами сделки,
которая содержит выгоду для теневого директора.

США
В Америке акционер — держатель контрольного пакета акций, участвуя в сделке с об-
ществом, имеет ограниченную фидуциарную обязанность перед ним. В большинстве
случаев ответственность такого акционера подразумевает выплату в размере разни-
цы между встречным возмещением, полученным обществом, и справедливым возме-
щением. При этом бремя доказывания полной справедливости сделки по отношению
к обществу возлагается на акционера — держателя контрольного пакета акций.
Исключением из этого общего правила является ситуация, когда держатель кон-
трольного пакета делает предложение о выкупе доли миноритарных акционеров. Если
он самостоятельно приобрел 90% акций общества, то вправе выкупить остальные ак-
ции без обязательного предложения справедливой цены. Однако за миноритарными
акционерами остается право потребовать определения справедливой цены за акции
посредством обращения в суд147.
Акционер — держатель контрольного пакета акций также вправе сделать предло-
жение о приобретении небольших пакетов акций по рыночной цене. Таким образом,
это считается частной сделкой между продавцом и покупателем, в которой каждый
исходит из своих интересов.
По сделке, где акционер — держатель контрольного пакета акций несет бремя до-
казывания «полной справедливости», бремя доказывания отсутствия полной справед-
ливости может быть переложено на истца посредством одобрения сделки незаинтере-
сованным лицом. По большей части правила незаинтересованного одобрения похожи
147
См.: Субраманиан Г. Установление предложений о продажe // Yale Law Journal. 2005.
Вып. 115. С. 2–70 (Subramanian, Guhan, Fixing Freezeouts).

prav-regul.indd 95 01.02.2010 11:44:49


96 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

на те, что предусмотрены для сделок, в которых имеется конфликт интересов директора
или должностного лица.
Презумпция независимости внешнего директора от акционера — держателя кон-
трольного пакета акций при совершении сделки с участием последнего находится
под более пристальным вниманием по сравнению со сделкой с директором-партнером,
не имеющим контрольного пакета акций, или должностным лицом общества. Тем не ме-
нее суд не проводит различий между этими двумя ситуациями и считает внешнего
директора независимым во всех случаях, если только не выявлен иной интерес, кроме
сохранения своей должности.

Сравнение и рекомендации
Вопрос о том, как рассматривать сделки, где есть конфликт интересов акционера — дер-
жателя контрольного пакета акций, является важным и трудноразрешимым для многих
стран.
Повторим рекомендации, приведенные в предыдущих разделах. Во-первых, если
общество совершает подобную сделку, по нашему мнению, даже незаинтересованные
директора не должны пользоваться защитой «правила делового решения» или иной
презумпции разумного поведения (см. об этом раздел 1.3). Впрочем, необходимо учи-
тывать и неявную заинтересованность директоров, так как, как правило, они изби-
раются на должность именно акционером — держателем контрольного пакета акций
и их пребывание в должности зависит от него. В связи с этим мы рекомендуем перене-
сти бремя доказывания на незаинтересованных директоров, которые должны подтвер-
дить, что при одобрении сделки они были достаточной информированы и действовали
разумно.
Во-вторых, следует дать понятию «конфликт интересов» более широкое определе-
ние, чтобы отразить как прямые, так и косвенные способы получения акционером —
держателем контрольного пакета акций личной выгоды от сделки с обществом, которое
он контролирует (см. об этом раздел 1.4).
В-третьих, на акционера — держателя контрольного пакета акций необходимо
возложить обязанность действовать по отношению к обществу добросовестно, в том
числе при совершении им или его аффилированным лицом сделок с обществом. Кон-
фликт интересов может быть устранен посредством предварительного раскрытия ин-
формации о сделке с конфликтом интересов общества и утверждения сделки членами
совета директоров, не имеющими в ней заинтересованности, а также при условии
справедливости сделки по отношению к обществу и ее одобрения в соответствии
с требованиями главы 11 ФЗ «Об АО». Определение добросовестности предложено
в разделе 1.2.
В-четвертых, из-за наличия риска возможного влияния держателя контрольного
пакета акций на решение совета директоров при одобрении сделки, в которой он имеет
заинтересованность, мы рекомендуем дополнить эту обязанность требованием о том,
что держатель контрольного пакета акций обязан предоставить обществу ту инфор-
мацию, которую совет директоров и общее собрание акционеров должны получить
для принятия взвешенного решения.

prav-regul.indd 96 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 97

В-пятых, нужно, чтобы обязанность держателя контрольного пакета акций действо-


вать разумно включала запрет прямо или косвенно оказывать давление на директоров
или иных членов органов управления обществом с целью получения одобрения сделки.
Хотя скрытое давление будет существовать в любом случае. Мы осознаем, что доказать
наличие такого давления будет сложно.

1.6. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ОСНОВАНИЯ


ГРАЖДАНСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЧЛЕНОВ
ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ОБЩЕСТВА
Вопрос: необходимо ли внести в законодательствo РФ дополнительные основания граж-
данской ответственности членов органов управления? Где должны быть отражены до-
полнительные основания ответственности — в ФЗ «Об АО» или в договоре, заключае-
мом обществом с членом органа управления?

Общий комментарий
Насколько нам известно, исследуемые страны не практикуют дополнительную к уста-
новленной в законах об акционерных обществах, уставе или договорах ответствен-
ность членов совета директоров. Более актуален вопрос, насколько общество в своем
уставе или договоре о компенсации ущерба может снизить порог ответственности ди-
ректора или должностного лица или иным образом защитить их от ответственности,
предусмотренной законом или другими источниками права.
Несомненно, если бы корпоративное право не содержало обязанности директоров
или включало только их минимум, общества должны были воспользоваться для этой цели
уставом или договором, иначе они не смогли бы продать свои акции инвесторам. Однако
подобное положение вещей несвойственно ни одной из рассмотренных стран148.

Россия
Ответственность единоличного исполнительного органа
за подписание проспекта ценных бумаг
В подтверждение достоверности и полноты информации проспект ценных бумаг дол-
жен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного

148
Канада считается частичным исключением. Ряд ОАО используют новую, ориентированную
на налоги организационную форму, называемую доходный траст, которая регулируется тра-
стовым законодательством и владеет всеми акциями и всеми долгами основной корпорации
или большинством из них. Такие доходные трасты не регулируются корпоративным правом
и предоставляют уникальную возможность изучить, какие положения устава и какая степень
ответственности директоров выбраны в этом случае. Предыдущий опыт позволяет предпо-
ложить, что доходные трасты примут некий вариант обязанности соблюдения законов. См.:
Ананд А. и Иакобуччи Э. Свобода контракта и инновация на рынке доходных трастов (рабочий
материал, 2006 г.) (Anita Anand and Edward Iacobucci, Contractual Freedom and Innovation in the
Income Trust Market).

prav-regul.indd 97 01.02.2010 11:44:49


98 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

органа эмитента (п. 2 ст. 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Наряду с иными лицами,
подписавшими проспект ценных бумаг, он несет солидарную и субсидиарную ответ-
ственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие недостовер-
ной, неполной и/или вводящей в заблуждение информации, подтвержденной им.
Необходимо иметь в виду, что поскольку проспект подлежит подписанию несколь-
кими лицами (например, главным бухгалтером, независимым оценщиком и др.),
то каждое указанное лицо несет ответственность за достоверность сведений только
в части, относящейся к их компетенции.
Условиями привлечения к ответственности по общему правилу являются:
• ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг;
• причинно-следственная связь между действиями единоличного исполнительного
органа, подписавшего проспект, содержащий недостоверную информацию,
и ущербом;
• вина.

Привлечение лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного ор-


гана, к ответственности возможно только в случае неисполнения эмитентом обязан-
ности по возмещению ущерба (субсидиарная ответственность). Таким образом, акцио-
неру необходимо первоначально предъявить иск к эмитенту. На практике оказывается,
что лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, несет риск
возмещения убытков в единственном случае — когда общество признано банкротом.

Ответственность члена органа управления


за сохранение конфиденциальной информации
В силу занимаемого положения член органа управления общества имеет доступ к ин-
формации, которая в соответствии с законодательством РФ может признаваться кон-
фиденциальной.
«Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда имеет
действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности
ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и облада-
тель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности» (ст. 139 ГК РФ).
При этом в законе закреплен перечень сведений, которые не могут составлять ком-
мерческую и служебную тайну. За их разглашение лицо не может быть привлечено
к гражданской ответственности. Так, например, к служебной тайне не относятся
учредительные документы юридических лиц, сведения об имуществе государствен-
ных предприятий, сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности
от имени юридического лица, и т. д.
К сожалению, российское законодательство в настоящий момент не разделяет по-
нятия служебной и коммерческой тайны и поэтому нуждается в изменении.
За получение информации о служебной или коммерческой тайне «незаконными
способами» предусмотрена ответственность — только в форме возмещения убытков
(ст. 139 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»). Однако ответственность за раз-
глашение такой информации не определена.

prav-regul.indd 98 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 99

Остается предположить, что подобная ответственность может быть возложена


на членов органов управления только при условии подписания с ними соответствую-
щих соглашений о неразглашении такой информации, которые бы предусматривали
размер и порядок взыскания убытков за их нарушение. Однако в связи с невозмож-
ностью оценить стоимость разглашенной информации взыскать такие убытки будет
сложно.
Некоторые положения об использовании служебной информации содержатся
в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Так, например, лица, располагающие служебной информа-
цией, не имеют права использовать ее для совершения сделок с третьими лицами (ст. 33).
ФЗ «О рынке ценных бумаг» дает иное, отличное от ст. 139 ГК РФ определение инфор-
мации для служебного пользования. Тем не менее и это определение служебной тайны
включает отсутствие свободного доступа к ней на законном основании и применение
обладателем такой информации мер по охране ее конфиденциальности. Таким обра-
зом, если общество не приняло мер по охране конфиденциальности служебной инфор-
мации, привлечь к ответственности члена органа управления за ее распространение
невозможно.
Вопрос о вине как условии ответственности члена органа управления остается
в настоящий момент не вполне ясным. Однако он имеет практическое значение, так
как установление вины по смыслу, например, п. 6 ст. 12 ФЗ «О коммерческой тай-
не» вообще не требуется в случае охраны конфиденциальности в рамках гражданско-
правовых отношений.
Вывод: дополнительных оснований ответственности членов органов управления,
закрепленных в законодательстве, в настоящий момент немного. Помимо упомянутых
выше, дополнительные основания могут быть предусмотрены договором между членом
органа управления и обществом с соблюдением общих требований закона.

Канада
Рассуждая теоретически, обязанности директоров — это те условия, которые мог-
ли бы заполнить пробелы в законодательстве и на которые стороны могли бы согла-
ситься в идеальных рыночных условиях. На практике, однако, в Канаде среди условий
договора редко можно встретить перечень обязанностей директоров. Стороны про-
сто соглашаются с тем, что все обязанности директоров закреплены в законе и су-
дебных прецедентах. Обязанности, возлагаемые корпоративным правом, обычно
не изменяются в договоре между обществом и директором (должностным лицом)
или уставе149.
Гражданская ответственность директора предусмотрена не только законами по кор-
поративному праву, но и нормами иных законов. Так, закон о ценных бумагах созда-
ет для директоров больше проблем, чем корпоративное право, из-за потенциального
риска предъявления акционерами прямых исков к директорам150. Федеральный закон

149
§132 CBCA, §132 OBCA.
150
См.: Чеффинс Б. и Блэк Б. Ответственность внешних директоров в различных странах // Texas
Law Review. 2006. Вып. 84. С. 1385−1480 (Brian Cheffins and Bernard Black, Outside Director Liability
Across Countries), электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=438321.

prav-regul.indd 99 01.02.2010 11:44:49


100 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

о подоходном налоге (§227.1) по сути накладывает на директоров обязанность действо-


вать с разумной осмотрительностью для предотвращения неисполнения обществом
обязанности по уплате налогов. Значительное количество судебных дел возбуждено
именно в соответствии с указанным положением. Хотя, по всей видимости, в боль-
шинстве из них фигурируют директора небольших обществ151, поскольку пренебречь
обязательством по уплате подоходного налога публичная компания может лишь в слу-
чае неожиданного банкротства.
Ответственность за невыплату зарплаты также является поводом для серьезного
беспокойства директоров. По корпоративному и трудовому праву директора непла-
тежеспособного общества, которые не выплачивают зарплату, солидарно несут ответ-
ственность в размере шестимесячной задолженности по зарплате и другим выплатам
(§119 CBCA, §131 OBCA). Небольшое количество возбужденных дел за невыплаченную
зарплату приходится на частные компании152.

Европейский союз
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Нормы закона, регулирующие деятельность европейских обществ (Societas Europaea),
требуют от членов органов управления, включая директоров, соблюдения обязанно-
сти по неразглашению информации, касающейся общества, раскрытие которой может
противоречить его интересам, за исключением случаев, когда раскрытие такой инфор-
мации предусмотрено национальным законодательством для публичных компаний
или ее раскрытие необходимо в общественных целях153.

Франция
Общее основание для ответственности
Ответственность директоров французских обществ предусмотрена законом, а не до-
говором. Если отдельный трудовой договор заключен в соответствии с законом, его
нарушение может привести к ответственности. Однако, насколько нам известно,
для обществ не типично дублировать или указывать дополнительные к уже предусмо-
тренным законом обязанности в трудовом договоре.
Данный вопрос можно перефразировать так: хотят ли директора добровольно воз-
ложить на себя выполнение обязанностей по более высоким стандартам ответственно-
сти? Косвенно это можно наблюдать на примере кодексов корпоративного управления,
принятых, например, во Франции и Германии, которые предлагают путь для добро-
вольного усиления обязанностей директоров и упрочнения структуры управления

151
О’Брайан М. Обязанность директора по проявлению внимания в налоговом и корпоративном
праве // University of British Columbia Law Reviw. 2003. № 36. С. 673 (O’Brien, Martha, The Di-
rector’s Duty of Care in Tax and Corporate Law, 36 University of British Columbia Law Review 673
(2003)).
152
Напр., Canadian Automatic Data Processing Services Ltd. v. CEEI Safety & Sec. Inc. [2004] 192 O. A. C.
152; Proulx v. Sahelian Goldfields Inc. [2001] 55 O. R. 3d 775.
153
Консульская директива 2157 / 2001, ст. 49, 2002 г. O. J. (L294) 1 (EC).

prav-regul.indd 100 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 101

конкретным обществом. Это, в свою очередь, может привести к установлению более


высоких стандартов ответственности, так как характер обязанностей директоров до-
статочно гибок и позволяет им взять на себя новую функцию.

Обязанность по соблюдению конфиденциальности


Директора обществ во Франции обязаны соблюдать конфиденциальность служебной
информации (ст. L. 225–37 (5), 225–92 Торгового кодекса).

Германия
Ответственность директоров в Германии основана на законе и требует неукоснитель-
ного выполнения обязанностей. Теоретически, конечно, возможно установить допол-
нительные обязанности и основания для ответственности по договору, но это исклю-
чение из правила.
В отношении дополнительных источников гражданской ответственности §161
AktG, принятый в 2002 г., требует как от правления, так и от наблюдательного совета
зарегистрированных обществ ежегодно представлять декларацию о соблюдении не-
мецкого Кодекса корпоративного управления, где указано, какие положения кодекса
не соблюдались. За ложные заявления общества о том, что оно соблюдало конкретные
положения Кодекса корпоративного управления, могут нести ответственность дирек-
тора. Однако подобные судебные прецеденты отсутствуют, и остается неясным, каким
образом должен определяться размер убытков.
В §93 III AktG четко обозначены ситуации, когда директора могут нести ответствен-
ность за нарушение конкретных положений закона, например, за выплату незакон-
ных дивидендов или иных средств, помимо причитающихся дивидендов, выпуск акций
до полной оплаты и т. д. Перечень случаев наступления ответственности директоров
может рассматриваться как ряд примеров недостойного поведения, от которого до-
бросовестные директора должны воздерживаться, а не как список дополнительных
обязанностей, возлагаемых на директоров.

Обязанность по соблюдению конфиденциальности


Директора обществ в Германии обязаны соблюдать конфиденциальность служебной
информации (§93 I AktG). Данная обязанность распространяется также на членов на-
блюдательного совета (§116 AktG).

Корея
Директора в корейских обществах могут нести ответственность по закону о ценных
бумагах. Директор публичной акционерной компании — исполнительный или внеш-
ний, который представляет ложные или вводящие в заблуждение отчеты или не ука-
зывает существенные факты, несет ответственность перед другой стороной за любые
понесенные ею убытки вследствие таких ложных отчетов или существенных упущений

prav-regul.indd 101 01.02.2010 11:44:49


102 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

(ст. 14 KSEA). Директора находятся под защитой правила о «должной заботливости»,


по которому они не несут ответственность, если смогут доказать, что приняли разум-
ные меры для получения информации и не знали о ложности заявлений или существен-
ных упущениях.
Противоречивый закон о коллективных исках по ценным бумагам (SCAA) вступил
в силу для обществ с общими активами свыше 2 трлн корейских вонов (около 2 млрд
долларов) в 2005 г. и для менее крупных обществ — в 2007 г. Это единственный закон
в Корее, который предусматривает возможность предъявления коллективных исков
с требованием о компенсации убытков в результате ложных заявлений в проспекте
ценных бумаг при их публичном размещении, полугодовых и квартальных отчетах,
а также незаконных операций с ценными бумагами на основе инсайдерской инфор-
мации о деятельности компании-эмитента, манипуляций с биржевыми ценами и не-
достоверной информации о проверке.
В 2003 г. в KSEA было внесено требование об удостоверении финансовых отчетов
общества генеральным или финансовым директором, которое похоже на одно из тре-
бований закона Сарбейнса−Оксли в США. Уполномоченный директор или другие со-
ответствующие должностные лица обязаны подтверждать и подписывать документы
о раскрытии информации, включая заявления о регистрации, годовые, полугодовые
и квартальные отчеты154.

Великобритания
Обязанности директоров, установленные в английском праве, составляют обязатель-
ный минимальный стандарт для директоров. Конкретное общество в своем уставе
или в договоре с директором может согласовать более высокий стандарт требований
к его обязанностям, но он не может быть меньше установленного законом (Закон об ак-
ционерных обществах 1985 г., §309A−309C).
На практике общества не стремятся возложить дополнительную ответственность
на директоров; напротив, недавние изменения в законодательстве разъясняют и рас-
ширяют право обществ на компенсацию директорам судебных издержек в случае
предъявления к ним иска155.
Помимо корпоративного права гражданская ответственность для директоров
предусмотрена еще несколькими нормативными источниками. Мы кратко упомянем
наиболее существенные из них. По законодательству о ценных бумагах директора
британских публичных компаний могут нести ответственность перед акционерами,
если в документах для регистрации выпуска акций отсутствует требуемая информа-
ция или они содержат ложные или вводящие в заблуждение сведения156. Допущенные
по неосторожности ложные заявления в годовых отчетах и других документах, рас-

154
KSEA art. 8 ¶ 4, art. 14, ¶ 1, No. 1−2.
155
Эти изменения и иск компании Equitable Life к внешним директорам, вызвавший их, обсуж-
даются в книге Брайана Чеффинса и Бернарда Блэка «Ответственность внешних директоров
в различных странах» на стр. 1406−1415.
156
Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г., §90 (Великобритания); Al-Nakib Investments (Jer-
sey) Ltd. v. Longcroft [1990] 3 All E. R. 321.

prav-regul.indd 102 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 103

пространяемых директорами британской публичной компании, теоретически могут


оказаться основой для иска со стороны инвесторов.
Директора также могут нести ответственность по налоговому, трудовому, деликт-
ному законодательству и за нарушение договора. Ниже мы рассмотрим трудовые до-
говоры и договоры об оказании услуг.

США
Установление дополнительных обязанностей в договоре. Теоретически объем обязанно-
стей, установленный корпоративным правом, может быть увеличен уставом общества
или договором между обществом и его директорами. Нам не известны случаи возло-
жения дополнительных обязанностей на директоров; напротив, большинство обществ
ограничивают ответственность, возложенную законом, до разрешенного законом ми-
нимума.
США — единственная из исследуемых стран, где к директорам предъявляется наи-
большее количество исков, а также где вследствие этого обществам разрешено огра-
ничивать ответственность директоров в уставах. В отношении обязанности по про-
явлению заботливости общество может ограничить или устранить материальную от-
ветственность внешних директоров, если они действовали добросовестно157. Однако
это правило не применяется:
• в отношении старших менеджеров компании, а также директоров, которые одно-
временно занимают иные управленческие должности в компании в случае, если
в момент нарушения обязанностей они выступали от имени компании в этом
качестве, а не как члены совета директоров;
• к обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу и, таким обра-
зом, не предоставляет защиты от исков о признании недействительности сделок
с конфликтом интересов между обществом и его директорами.

Под влиянием этого почти все публичные компании устранили всякую материаль-
ную ответственность внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению
заботливости.
Другие фидуциарные обязательства в соответствии с корпоративным правом.
Директора должны соблюдать обязанность по раскрытию всей известной им инфор-
мации перед акционерами. Указанная обязанность может рассматриваться отдель-
но от обязанности проявления заботливости и лояльности, хотя суды оценивают ее
как часть этих более традиционных обязанностей158. Директора становятся субъектами
повышенной обязанности по проявлению заботливости в случае получения обществом
предложения о его приобретении. Суды рассматривают эту повышенную обязанность

157
Закон штата Делавэр об общей корпорации, §102 (b) (7); Типовой закон о корпорациях,
§2.02 (b) (4). О значении исключения «добросовестности» см.: дело In re The Walt Disney Company
Securities Litigation, 2006 WL 1562466 (Delaware 2006).
158
См.: дело Malpiede v. Townson, 780 A. 2d 1075, 1086 (Delaware 2001) (о фидуциарной обязанности
совета директоров по раскрытию в конкретном контексте обязанностей совета директоров
по проявлению внимания, добросовестности и соблюдению законов).

prav-regul.indd 103 01.02.2010 11:44:49


104 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

как сочетание традиционных обязанностей по проявлению заботливости и соблюде-


нию лояльности159.
Гражданская ответственность в соответствии с иными источниками права. От-
ветственность директоров публичных акционерных обществ предусмотрена и в других
источниках права. Среди них законы об охране окружающей среды, труда и безопас-
ности рабочих мест. Пока общество остается главной ответственной стороной при на-
рушении этих законов, его должностные лица могут нести дополнительную ответствен-
ность и оплачивать убытки в случае его неплатежеспособности.
По некоторым из этих законов внешние директора также могут нести ответствен-
ность, если они знали о существующих проблемах и не предприняли никаких действий.
Нам неизвестны случаи, когда внешние директора были признаны виновными по дан-
ным законам.
Директора публичных акционерных обществ могут отвечать перед акционерами
за ложные и вводящие в заблуждение сведения, содержащиеся в проспектах для пу-
бличного размещения ценных бумаг или в публичных финансовых отчетах и пресс-
релизах. На практике это важнейший источник ответственности директоров и долж-
ностных лиц, по важности намного превосходящий корпоративное право. Отчасти
потому, что по корпоративному праву директора не несут ответственности за действия
в отсутствие конфликта интересов (действует сочетание защиты на основании «прави-
ла делового решения» и общей практики устранения материальной ответственности
внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости, посколь-
ку они действовали добросовестно.)
Генеральный и финансовый директора по закону Сарбейнса−Оксли должны удо-
стоверять правильность финансовых отчетов общества и потенциально могут нести
ответственность за небрежность, повлекшую недостоверность отчета.
Директора и должностные лица несут ответственность, установленную пенсионным
законодательством, если общество имеет пенсионную программу по инвестированию
средств в акции и директора являются ее попечителями (подтверждение этого факта —
сложный вопрос, который находится за рамками настоящей книги). Нарушение заклю-
чается в проявлении небрежности, когда директора позволяют инвестиции в то время,
когда акции общества упали в цене из-за распространения недостоверной и вводящей
в заблуждение информации на рынке160.
В банковском деле и страховании ответственность директоров и должностных лиц
обществ возникает в соответствии со специальным законодательством в этих сферах.
Эти законы не рассматриваются в книге.
В дополнение к ответственности за нарушение фидуциарной обязанности директо-
ра могут нести ответственность за выплату ненадлежащих дивидендов или за превы-
шение своих полномочий. В одном из последних дел, например, директора общества
после падения стоимости его акций одобрили уменьшение цены исполнения опционов,
159
Обязанности директоров целевых компаний являются сложными и не освещены в данной кни-
ге. См.: Джилсон Р. и Блэк Б. Закон и финансы корпоративных приобретений. 2-е изд. 1995.
Гл. 17 (Gilson, Ronald and Black, Bernard, The Law and Finance of Corporate Acquistions).
160
См.: Блэк Б., Чеффинс Б. и Клауснер М. Ответственность внешнего директора // Stanford Law
Review. 2005. Вып. 58. С. 1135−1138 (Black, Bernard, Cheffins, Brian and Klausner, Michael, Outside
Director Liability).

prav-regul.indd 104 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 105

несмотря на то, что программа опциона общества этого не допускала. Они урегулиро-
вали иск, согласившись на увеличение цены исполнения до первоначального уровня;
один из директоров, который уже исполнил опционы, вернул обществу прибыль, по-
лученную в результате понижения161.

Сравнение и рекомендации
Наиболее важные дополнительные обязанности в рассмотренных странах включают:
• обязанность раскрытия информации (рассмотрена в разделе 1.2);
• обязанности, которые возникают из других источников права:
− по законодательству о ценных бумагах;
− в соответствии со специальным законодательством, применяющимся к от-
дельным отраслям, — банковское дело, страхование и другие отрасли фи-
нансового сектора;
− в соответствии с законодательством в социальной сфере, например, об охране
окружающей среды, о безопасности рабочих мест и трудовое законодательство.

Менее существенные источники ответственности по корпоративному законода-


тельству. Директора могут также нести ответственность по корпоративному законо-
дательству, если они превышают свои полномочия или заявляют о выплате незаконных
дивидендов (или ненадлежащем выкупе акций). Российское корпоративное право (ФЗ
«Об АО») содержит схожие положения и не нуждается в дополнениях.
Обязанность по раскрытию информации. Мы рекомендуем установить обязан-
ность по раскрытию информации в соответствии с корпоративным законодатель-
ством (раздел 1.2).
Обязанность по сохранению конфиденциальности. Для членов органов управления
должна быть введена дополнительная обязанность, а именно обязанность по сохране-
нию конфиденциальности относительно непубличной деловой информации общества,
а не только коммерческой тайны. В США, например, обязанность по сохранению кон-
фиденциальности рассматривается как часть обязанности по соблюдению лояльности
по отношению к обществу или обязанности действовать в интересах общества. Поведе-
ние директора, который раскрыл непубличную деловую информацию, полагая, что он
действовал в интересах общества и без получения личной выгоды, в США было бы
воспринято как нарушение обязанности по проявлению заботливости. Количество пре-
цедентов по этому вопросу незначительно, несмотря на обилие исков по корпоратив-
ному праву в США. Основной причиной этого является исключительность подобных
нарушений и желание решить их без судебного вмешательства.
Мы отдаем себе отчет в том, что описать обязанности директоров по сохранению
конфиденциальности коммерческой информации в России довольно сложно. Проблема
в том, что, хотя и существует общая обязанность по сохранению конфиденциальности
коммерческих тайн, определение такой информации будет узким и включать лишь
конкретные виды информации.
161
Это дело обсуждается в работе Бернарда Блэка, Брайана Чеффинса и Майкла Клауснера «От-
ветственность внешнего директора» на с. 1071−1074.

prav-regul.indd 105 01.02.2010 11:44:49


106 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

На наш взгляд, имеет смысл установить обязанность членов органов управления по со-
хранению конфиденциальности непубличной деловой информации общества, поскольку
раскрытие такой информации может нанести ущерб его деятельности, в том числе его
отношениям и деловым связям с клиентами и поставщиками. Мы приводим возможные
рамки такой обязанности для членов совета директоров. Что касается обязанностей,
рассмотренных в разделе 1.2, мы полагаем, что они также распространяются на выс-
ших должностных лиц независимо от того, являются ли они членами совета директоров
или коллегиального исполнительного органа, и также на управляющего, управляющую
компанию и директора или членов органов управления управляющей организации, ко-
торые несут ответственность за руководство деятельностью общества.
Обязанность по соблюдению конфиденциальность информации не препятству-
ет члену органа управления сообщать соответствующим государственным органам
о нарушениях закона или потенциальных будущих нарушениях закона обществом
или его служащими или публичному раскрытию таких нарушений или возможных
нарушений.
Обязанность исполнительных органов предоставлять информацию совету дирек-
торов. Актуальная проблема российских обществ — доступ к информации неиспол-
нительных директоров, а также возможность получить квалифицированную кон-
сультацию для того, чтобы надлежаще исполнять свои обязанности. Исполнительные
органы не предоставляют таким директорам даже основную информацию, необходи-
мую для исполнения ими обязанности быть надлежаще информированными, не го-
воря уже о дополнительных сведениях, не связанных напрямую с принимаемыми
решениями.
Для разрешения данной проблемы мы рекомендуем обязать исполнительные орга-
ны предоставлять совету директоров всю важную информацию, необходимую для при-
нятия им решений. Хотя и из этого правила возможны исключения, как, например,
по общему правилу информация должна быть предоставлена перед заседанием совета
директоров, чтобы директора могли исследовать ее заранее.
Таким образом, мы рекомендуем:
• рассматривать заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров
ложной, неполной или вводящей в заблуждение информации членами исполни-
тельного органа как нарушение обязанности действовать добросовестно;
• установить обязанность исполнительного органа предоставлять любую иную
информацию, обоснованно запрошенную членами совета директоров.

Когда совету директоров предстоит принять решение о реорганизации, одобрении


крупной сделки или сделки с заинтересованностью, члены совета директоров вправе
получить консультацию у специалиста/эксперта за счет общества. Также члены совета
директоров должны иметь право воспользоваться услугами приглашенного специалиста,
если обоснованно полагают, что это поможет им как следует выполнить свою работу.
Ответственность по другим источникам права. Обязанности членов органов управ-
ления по закону о ценных бумагах, банковскому праву, закону об охране окружающей
среды и т. д. рассматриваются в книге в большинстве случаев косвенно, за исключением
одного конкретного момента — в ряде рассмотренных стран члены органов управления

prav-regul.indd 106 01.02.2010 11:44:49


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 107

несут обязанность по проверке финансовых отчетов общества и иных официальных до-


кументов, подлежащих раскрытию акционерам и инвесторам, например, годовых.
Также у членов совета директоров возникает ответственность в связи с публичным
обращением ценных бумаг. Как правило, она наступает за недостоверные заявления
или упущения в документах, подлежащих раскрытию в связи с выпуском ценных бумаг
для публичного обращения, в случае, если директора знали или должны были знать
о недостоверных заявлениях или упущениях и хранили молчание вместо того, что-
бы настаивать на их исправлении. Степень вины зависит от правонарушения. Можно
перенести на директора бремя доказывания того, что ему ничего не было известно
о ложности раскрытой информации и что он проявил не грубую небрежность, а наобо-
рот, достаточную заботливость при проверке содержания раскрываемых документов
(иногда называется «должное прилежание»).
На наш взгляд, для всех директоров, включая неисполнительных, проверка про-
спекта публично размещаемых ценных бумаг должна входить в часть их общих обя-
занностей, включая консультацию лиц, которые непосредственно отвечают за подго-
товку документов. Бремя доказывания в данном случае должно возлагаться на истца.
Если истцу удастся доказать нарушение обязанностей директором, последний, если
он работал в совете директоров в период публичного предложения акций, несет бремя
доказывания того, что он проверил информацию, содержащуюся в проспекте. Для не-
исполнительного директора, осведомленного о деятельности общества на тот момент,
проверка может ограничиться прочтением. Если неисполнительный директор проявил
надлежащую старательность, то истец должен доказать, что директор проявил грубую
небрежность, не заметив упущений в проспекте.
Исполнительные директора и старшие менеджеры, скорее всего, лица, наиболее
информированные о деятельности общества. Таким образом, к ним уместно применять
более низкий порог ответственности, включающий небрежность или переход бремени
доказывания на ответчика, когда исполнительный директор или старший менеджер
должен доказать отсутствие в его действиях грубой небрежности.
Указанные правила дополняют содержащиеся в ФЗ «О рынке ценных бумаг», со-
гласно которым единственными ответственными за ложные заявления при публич-
ном раскрытии информации является единоличный исполнительный орган общества
и в отношении финансовой информации — главный бухгалтер.

1.7. РАЗМЕР ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЧЛЕНОВ


ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ОБЩЕСТВА
Вопрос: что входит в убытки, подлежащие возмещению членами органов управления
общества или акционером, владеющим контрольным пакетом акций? Каковы крите-
рии определения размера ответственности членов органов управления обществом?

Общий комментарий
Распространенной мерой гражданско-правовой ответственности является компенсация
пострадавшей стороне понесенных убытков. Что касается сделок с конфликтом интере-

prav-regul.indd 107 01.02.2010 11:44:50


108 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

сов, обычный способ защиты прав здесь — возможность оспорить их в суде. Данный спо-
соб был рассмотрен выше как часть общего вопроса о данных сделках. В этом разделе мы
в основном рассматриваем размер убытков или иную материальную ответственность,
не касаясь сроков исковой давности или иных процессуальных норм.

Россия
Размер ответственности члена органа управления общества напрямую зависит от ха-
рактера правовых отношений между членом управления и самим обществом как юри-
дическим лицом.
В российском праве выделяются различные виды ответственности, в том числе
гражданско-правовая и материальная (трудовая) ответственность.
Целью гражданско-правовой ответственности является компенсация пострадавшей
стороне всех понесенных ею убытков, т. е. реального ущерба и упущенной выгоды.
По общему правилу при наступлении материальной (трудовой) ответственности воз-
мещению подлежит только прямой ущерб без возмещения упущенной выгоды162.

Размер ответственности руководителя согласно нормам ТК РФ


В соответствии со ст. 277 ТК РФ единоличный исполнительный орган общества воз-
мещает только прямой действительный ущерб, причиненный обществу163. Определе-
ние прямого ущерба в ст. 238 ТК РФ соответствует определению реального ущерба
в ст. 15 ГК РФ.
Таким образом, ТК РФ ограничивает размер ответственности по сравнению с ст. 15
ГК РФ, предусматривающей полное возмещение убытков.
Однако в случаях, предусмотренных федеральным законом (ст. 71 ФЗ «Об АО»
и ст. 11 ФЗ «О коммерческой тайне»), размер убытков, подлежащих возмещению ру-
ководителем организации, определяется в соответствии с нормами гражданского,
а не трудового законодательства.
Таким образом, именно нормы ФЗ «Об АО» и ГК РФ, а не ТК РФ подлежат при-
менению при определении размера ответственности единоличного исполнительного
органа. Судебная же практика по данному вопросу неоднозначна, что обусловлено не-
совершенством норм указанных законов, с одной стороны, и недостаточным профес-
сионализмом судей в области корпоративного права, с другой.

Размер ответственности органов управления общества


согласно нормам ГК РФ и ФЗ «Об АО»
По общему правилу, установленному ст. 15 ГК РФ, лицо может требовать полного воз-
мещения причиненных ему убытков.

162
Разницу между ответственностью по корпоративному и трудовому праву мы обсуждаем в главе 4.
163
Согласно ст. 281 ТК РФ, названные положения об ответственности могут распространяться
и на членов коллегиального исполнительного органа в случае, если это предусмотрено феде-
ральными законами или учредительными документами общества.

prav-regul.indd 108 01.02.2010 11:44:50


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 109

Принцип «полного возмещения убытков» в гражданском праве РФ включает два


элемента.
I. Реальный ущерб — расходы, которые лицо произвело или должно будет произ-
вести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение
его имущества.
II. Упущенная выгода — неполученные доходы, которые это лицо получило бы
при обычных условиях гражданского оборота.

При этом, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, тот, чье
право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной
выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Положения ст. 71 ФЗ «Об АО» о размере ответственности лиц, входящих в органы управ-
ления, отличны от норм ст. 15 и 53 ГК РФ. Они не допускают возможности ограничения
размера убытков договором. В связи с этим возникает вопрос, может ли договор между
обществом и членом органа управления а) предусматривать ответственность в ином
по сравнению с ФЗ «Об АО» размере и б) ограничивать предельный размер ответствен-
ности руководителя или устанавливать для него дополнительные штрафные санкции?
К сожалению, этот вопрос до сих пор не разрешен.
При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров,
единоличного исполнительного органа общества и иных лиц, входящих в органы управ-
ления обществом, должны быть приняты во внимание обычные условия делового обо-
рота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 3 ст. 71 ФЗ «Об АО»). Данная
норма позволяет суду оценивать конкретные обстоятельства дела при решении вопро-
са об ответственности членов органов управления общества. Распространено мнение,
что члены органов управления не должны привлекаться к ответственности за бизнес-
решения, даже если их исполнение привело к убыткам общества. Вместо этого должна
применяться концепция, в соответствии с которой ответственность за бизнес-решения
возможна, только если будет доказано, что эти решения были прямо направлены на при-
чинение убытков обществу. Если членов органов управления привлекать к ответственно-
сти за обычные, в том числе рискованные, предпринимательские решения, являвшиеся
разумными в конкретной обстановке, деятельность общества будет весьма затруднена164.
Такое трактование закона, однако, противоречит п. 2 ст. 71 ФЗ «Об АО», где сказано,
что возмещению подлежат все убытки в полном размере (независимо от обстоятельств).
Законодателю следовало указать, что обычные условия оборота и иные доказательства
должны приниматься во внимание не при определении оснований и размера ответствен-
ности руководителя, «а при определении того, было ли его поведение добросовестным
и разумным, наличествует или нет в его действиях вина»165.
Судебная практика показывает, что чаще всего общество требует возмещения убыт-
ков с единоличного исполнительного органа166 и обычно убытки обществу приносят
164
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатей-
ный). М.: Волтерс Клувер, 2005.
165
Маковская А. А. Ответственность руководителей акционерного общества/Круглый стол России по кор-
поративному управлению 2−3 июня 2005 г. (http://www.oecd.org/dataoecd/62/31/35174803.pdf).
166
См., например, определение ВС РФ от 30.05.2002 по делу № 14-В01–31, постановление ФАС
Уральского округа от 16.02.2006 по делу № Ф09–703 / 06-С5, постановления ФАС Центрально-

prav-regul.indd 109 01.02.2010 11:44:50


110 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

сделки, заключенные исполнительным органом с третьими лицами167 (например, сдача


помещения в аренду или продажа имущества общества на невыгодных для общества
условиях, незаконное использование единоличным исполнительным органом имуще-
ства общества168 и т. д.).
Реже ответственность наступает в результате бездействия органа управления, кото-
рое может выражаться в непринятии своевременных мер к уплате налогов, арендных
платежей, вследствие чего общество терпит убыток в виде штрафов169.
Еще реже на практике привлекаются к ответственности члены совета директоров
и управляющие организации170.

Зарубежный опыт
В странах, анализируемых в данном разделе, термин «убытки» включает в себя толь-
ко реальный ущерб, понесенный акционерным обществом, и упущенную обществом
прибыль. Доходы же, полученные директором с нарушением норм законодательства,
не принимаются во внимание при определении минимального размера упущенной
обществом выгоды. В законодательстве этих стран закреплен иной способ защиты прав
общества — взыскание доходов, неправомерно полученных директором. Этот способ
защиты аналогичен реституции по российскому праву, но не требует признания сделки
недействительной. Акционерные общества в этих странах обычно имеют право взы-
скать либо только убытки в размере, как определено выше, либо только доходы, непра-
вомерно полученные директором. Далее в настоящем разделе мы будем употреблять
термин «убытки» в смысле, который вкладывают в него рассматриваемые страны.

Канада
Обычно убытки измеряются ущербом, нанесенным пострадавшей стороне, если только
не предусмотрен иной способ защиты прав.
Если директор не соблюдает законодательные положения при заключении сделок
с конфликтом интересов, договор может быть оспорен по иску общества (§120 (8)
CBCA, §132 (9) OBCA). Если общество не обратится в суд с иском о защите нарушенно-
го права, это могут сделать миноритарные акционеры. Указанные лица также вправе
требовать возвращения обществу полученного директором дохода или иной выгоды.
Редакция OBCA оставляет возможность обществу подать в суд иск с требованием
о взыскании убытков, но не о возвращении полученного директором дохода. CBCA же
ограничивает средства правовой защиты расторжением договора или взысканием по-
лученного дохода.

го округа от 13.02.2004 по делу № А08–5583 / 03–4, от 13.06.2006 по делу № А09–7324 / 04–10


и др.
167
См., например, постановления ФАС УО от 16.02.2006 по делу № Ф09–703 / 06-С5, от 24.12.2003
по делу № Ф09–1180 / 03-ГК и др.
168
Постановление ФАС УО от 07.05.2003 по делу № Ф09–1180 / 03-ГК.
169
См., например, определение Верховного Суда РФ от 30.05.2002 по делу № 14-В01–31.
170
См., например, постановление ФАС Центрального округа от 24.01.2006 по делу
№ А68–200/ГП-16–05.

prav-regul.indd 110 01.02.2010 11:44:50


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 111

Закон защищает общество и в случае, когда директор или должностное лицо полу-
чает личную выгоду от использования «коммерческих возможностей», которые также
были доступны обществу. Если директор использует в личных целях «коммерческие
возможности» общества, в которых общество потенциально было заинтересовано, оно
вправе требовать от директора передачи полученной им прибыли, даже если само было
не способно извлечь из нее выгоду171. Oбщество также вправе потребовать компенса-
ции убытков (включая упущенную прибыль).
К сожалению, канадские судьи не слишком внимательно рассматривали вопрос
о том, как следует измерять доходы, полученные директорами от участия в сделках
с конфликтом интересов. Также нет и судебных прецедентов, где в деле «об исполь-
зовании коммерческой возможности» суд вынес бы решение о компенсации убытков
обществу вместо возврата полученных директором доходов. При необходимости канад-
ские суды скорее воспользуются соответствующим прецедентом в английском праве172
или праве других стран Содружества173.

Франция
Во Франции директора несут ответственность за убытки, причиненные обществу вслед-
ствие нарушения фидуциарной обязанности. Из этого, однако, не следует, что они так-
же должны вернуть доход, полученный в результате совершения сделки с конфликтом
интересов.
Общество имеет право потребовать аннулирования сделки с конфликтом интере-
сов, но должно доказать, что она повлекла «вредные для самого общества последствия»
(ст. L. 225–42 Торгового кодекса). Эти санкции могут показаться недостаточными,
но они дополняются возможностью привлечь виновное лицо к уголовной ответствен-
ности (ст. L. 242–6 (№ 3)). Уголовная ответственность рассмотрена ниже.

Германия
Основной способ защиты прав в Германии в случае нарушения фидуциарной обязанно-
сти — возмещение убытков, понесенных обществом (§93 AktG). Согласно общим прин-
ципам немецкого частного права, в некоторых случаях также допустим возврат получен-
ного директором дохода: например, когда убытки оценены «нормативным» способом.
Это дает возможность предположить, что прибыль от сделки с конфликтом интересов,
которая совершена без надлежащего одобрения обществом, подлежит возврату. Другой
возможностью вернуть прибыль является «незаконное» обогащение по Гражданскому
кодексу Германии, §687 (2), или необоснованное обогащение вследствие посягательства
на право другого лица в соответствии с Гражданским кодексом Германии, §812 (1)174.

171
См., например, дело Canadian Aero Service Ltd. v. O’Malley [1974] S. C. R. 592.
172
См., например, дело Ultraframe (UK) v. Fielding (2005) E. W. H. C. 1638.
173
См., например, Warman International v. Dwyer (1995) 182 Commonwealth (Australia) Law Rep. 544.
174
См.: Симс М. M. Возвращение прибылей за нарушение контракта: сравнительный анализ //
Edinburgh Law Review. 2003. Вып. 7. С. 27 (Siems, Mathias M., Disgorgement of Profits for Breach of
Contract: A Comparative Analysis).

prav-regul.indd 111 01.02.2010 11:44:50


112 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Параграф 88 I AktG предусматривает и специальный случай, когда возможен возврат


полученной прибыли: члены правления не могут учреждать общество или заключать
сделки в той же отрасли деятельности, что и общество, без разрешения наблюдательного
совета. Более того, член правления не может быть партнером или менеджером любого
другого общества независимо от его вида деятельности без одобрения наблюдательного
совета. Те, кто нарушает данную обязанность, привлекаются к ответственности по искам
о возмещении убытков, понесенных обществом. Общество может потребовать от менед-
жера считать любую проведенную сделку с нарушением этой обязанности недействи-
тельной, а значит, прибыль от этих сделок должна быть выплачена обществу. Оно также
может потребовать от менеджера вернуть любое вознаграждение и уступить ему любые
иски о компенсации, которые у него могли возникнуть в результате этой деятельности.

Италия
В Италии взыскание убытков — единственный способ защиты, доступный обществу
и акционерам в случаях нарушения директорами своей обязанности не вступать
в конкуренцию с обществом, членами органа управления которого они являются.
Этим итальянское право отличается от закона Германии, где в определенных случаях
все-таки возможно взыскать и полученные директором доходы за аналогичное нару-
шение. В случаях нарушения директором обязанностей при заключении сделок с за-
интересованностью у акционеров в соответствии с §2392 (5) ГК Италии есть право
взыскать убытки от потери «коммерческой возможности».
В соответствии с законодательством Италии общее правило о возмещении убытков
также является единственным средством защиты общества в случае нарушения дирек-
тором обязанности не конкурировать с ним (§2390 Гражданского кодекса Италии). Воз-
мещение убытков является общим средством правовой защиты (§2393 Гражданского
кодекса Италии). В сделках с конфликтом интересов убыток также включает «утрату
деловой возможности» (§2392 (5) Гражданского кодекса Италии).

Корея
Обычный способ защиты прав в Корее — возмещение убытков, понесенных обще-
ством. Сложность заключается в том, что корейские суды обычно отклоняют иски
из-за недоказанности убытков даже при явном нарушении обязанности директорами-
ответчиками.
Для получения возмещения общество должно доказать, что нарушение директором
обязанности непосредственно причинило ему убыток (ст. 393 Гражданского кодекса
Кореи). Верховный суд Кореи указал, что ответственность директора похожа
по характеру на ответственность за нарушение договора175. Следовательно, размер
убытков определяется на основании договорного права, а не деликтного. На практике
это означает, что суды требуют более точного определения размера убытков и серьезных
доказательств их размера, которые очень трудно предоставить.

175
Решение от 25.06.85: Дело № 84-Daka-1954.

prav-regul.indd 112 01.02.2010 11:44:50


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 113

Тем не менее даже в случаях, когда размер убытков удалось доказать, корейские
суды пытаются ограничить ответственность директоров. Так, например, в деле Samsung
Electronics о взыскании 62,66 млрд корейских вонов (около 63 млн долларов США) от прода-
жи акций Верховный суд Сеула решил, что было необходимо «справедливое» ограничение
ответственности директоров в зависимости от характера и объема выполняемых ими
обязанностей и с учетом таких фактов, как вид и размер деятельности компании.
В результате в данном деле суд счел верным ограничить ответственность директоров
суммой 12 млрд корейских вонов, приблизительно 20% от реальных убытков, понесен-
ных компанией Samsung Electronics на самом деле. Законодательная основа для такого
решения отсутствовала; кроме того, из решения не было очевидно, каким же образом
суд определил размер взыскания. Это решение суда напоминает «суд справедливости»
в странах общего права, где суд старается достичь наиболее справедливого результата
по делу и не ограничен строгими правилами закона в отношении размера ущерба. В деле
Samsung Electronic по иску о понесенном компанией убытке в размере 62,66 млрд корей-
ских вонов от продажи акций Высший суд Сеула указал, что ответственность директоров
должна быть ограничена, т. е. необходимо «справедливое» ограничение ответственности
директоров в зависимости от характера и объема выполняемых ими обязанностей
и с учетом вида и размера деятельности компании. Ответственность директоров была
ограничена суммой 12 млрд корейских вонов, приблизительно 20% от убытков, поне-
сенных компанией Samsung Electronics. Законодательная основа для такого решения
отсутствовала, кроме того, из него не было очевидно, как суд определил размер убытков.
Представляется, что в основу решения легло мнение суда о том, что возложение обязанности
по возмещению убытков в полном объеме (около 63 млн долларов) на директоров было бы
несправедливым, учитывая степень серьезности нарушения обязанности. Это решение
напоминает о «суде справедливости» в странах общего (континентального) права, где
суд старается вынести наиболее справедливое решение по делу и не ограничен строгими
правилами закона в отношении размера ущерба.

Великобритания
В Великобритании pазмер ответственности директоров общества определяется од-
ним из двух способов: либо убытками (в смысле зарубежных стран), понесенными
обществом, либо доходами, полученными директором в результате неправомерных
действий. Как и во многих европейских странах, сделка с заинтересованностью, совер-
шенная с нарушением закона, является оспоримой и может быть признана недействи-
тельной по иску самого общества176. Однако это право может быть утрачено обществом
вследствие ряда причин:
• совет директоров общества или общее собрание акционеров утвердили сделку
после ее совершения при раскрытии директором полной информации о ней;
• имела место необоснованная задержка с подачей иска;
• отсутствие у суда возможности вернуть стороны в их прежнее положение;
• нанесение вреда правам незаинтересованного третьего лица в случае отмены
сделки;
176
Burland v. Earle [1902] A. C. 83; Re Cape Breton Co. Ltd. (1885) 29 Ch. D. 795.

prav-regul.indd 113 01.02.2010 11:44:50


114 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

• в случае, когда в сделке с обществом участвует третья сторона, например другое ак-
ционерное общество, в котором директор имеет какой- либо интерес (материаль-
ный или не материальный), сделка не является недействительной, если эта сторона
может доказать, что она не знала и не должна была знать о существующем кон-
фликте. На практике, однако, это обычно переходит в доказательство «справедли-
вости» сделки, так как в случае, если сделка привела к явной выгоде для общества,
суд, скорее всего, примет решение о том, что она была совершена «с умыслом»177.

В случае, когда общество не может воспользоваться правом признать сделку не-


действительной по причинам, которые находятся вне его контроля (т. е. причины 3–5),
а также в случае, когда директор воспользовался коммерческой возможностью обще-
ства, последнее вправе выбрать: потребовать возмещения понесенных убытков или
полученных директором доходов по такой сделке178.
В случае, если директор использует деловую (коммерческую) возможность, которая
также была доступна обществу, последнее также может выбрать между компенсацией
понесенных убытков и передачей полученной директором прибыли179.
Однако одно дело указать в законе, что общество вправе взыскать либо убытки, либо
доходы, полученные директором. И совсем другое — измерить и доказать их в британ-
ском суде. Последние требуют от общества доказательств причинно-следственной связи
между действиями директора и убытками общества. Ухудшает положение и то, что порой
общество несет убытки в любом случае. Так, например, если директор воспользовался
предпринимательской возможностью, которая была также доступна и самому обществу,
то оно считается понесшим убыток, только если докажет, что смогло бы извлечь прибыль
из этой возможности и определить ее размер, что на практике чрезвычайно трудно180.
Именно по этой причине чаще всего общества стараются взыскать полученные
директором доходы — определить и доказать их размер гораздо легче. Тем не менее
на практике и это бывает непросто. Начать следует с определения того, какие доходы
(приход, сокращение расходов, и т. п.) стали доступны директору вследствие нарушения
им обязанностей по отношению к обществу181. Далее уже на директора ложится бремя
доказывания того факта, что эта сумма должна быть уменьшена, например, потому,
что он потратил усилия на «обращение» простой коммерческой возможности в факти-
ческую прибыль. По умолчанию директор не имеет права на подобные «вычеты», по-
скольку он все же нарушил свои обязанности по отношению к обществу, тем не менее
у него всегда есть возможность попытаться убедить суд в обратном.

177
См.: Farrar v. Farrars Ltd. (1888) 40 Ch. D. 395.
178
Tang Man Sit v. Capacious Investments Ltd. [1996] 1 All E.R. 193. См. наиболее известное австра-
лийское дело Warman International v. Dwyer (1995) 182 CLR 544 (Высший Суд Австралии), при-
мененный Апелляционным Судом Англии в деле Murad v. Al-Saraj [2005] EWCA Civ 959
179
См.: наиболее известное австралийское дело Warman International v. Dwyer (1995) 182 CLR 544
(Высший суд Австралии), примененнoe Апелляционным судом Англии в деле Murad v. Al-Saraj
[2005] EWCA Civ 959.
180
См., например, Gwembe Valley Development Co. Ltd. v Koshy (No. 3) [2003] EWCA Civ 1048, [2004]
1 BCLC 131.
181
Трудности с подсчетом даже таких показателей видны из материалов следующих дел: Murad v.
Al-Saraj [2005] EWCA Civ 959 и Ultraframe (UK) Ltd. v Fielding [2005] EWHC 1638 (Ch).

prav-regul.indd 114 01.02.2010 11:44:50


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 115

США
В США в случаях нарушения обязанности действовать разумно (в американском пра-
ве — duty of care; обязанность по проявлению должной заботливости) чаще всего ди-
ректор не получает прибыли. Таким образом, размер его ответственности определяется
исходя из убытков (в смысле зарубежных стран), причиненных обществу. Следует от-
метить, однако, что в американском праве чрезвычайно трудно доказать нарушение
обязанности проявлять заботливость. Последнее известное судебное дело рассматри-
валось в штате Делавэр в 1985 г., и именно после этого судебного решения были вне-
сены изменения в закон, разрешающие обществам освобождать внешних директоров
от материальной ответственности за нарушение обязанности по проявлению забот-
ливости182. В результате в современной судебной практике Америки случаи взыскания
обществом убытков по такому основанию крайне редки.
Нарушение директорами обязанности действовать добросовестно (в американском
праве — duty of loyalty; обязанность соблюдать лояльность по отношению к обществу)
наиболее распространено при заключении сделок, в которых имеется заинтересован-
ность. В этой ситуации американское право предоставляет свободу действий при опре-
делении размера и вида взыскания. Так, например, общество вправе потребовать:
• возмещения убытков;
• возврата доходов, неправомерно полученных директором;
• признания сделки недействительной;
• денежной компенсации в случае, когда реституция по сделке невозможна, опре-
деленной как разница между доходами общества, которые оно получило бы,
если бы сделка не состоялась, и фактически полученными доходами.

Что касается нарушения директором обязанности по раскрытию информации, то вви-


ду отсутствия судебной практики на сегодняшний день не ясно, какое именно средство
правовой защиты применимо в этих случаях в США. Большинство дел о нераскрытии
информации возбуждается по закону о ценных бумагах. Строго говоря, размер ответ-
ственности определяется как соотношение убытков, понесенных акционером вследствие
использования ложной или вводящей в заблуждение информации, и прибыли, которую
он получил бы, если бы на его решение об инвестиции не повлияла такая информация.

Сравнение и рекомендации
Как следует из вышеизложенного, существует два основных способа определения раз-
мера ответственности нарушивших свои обязанности членов органов управления:

182
Исключением является дело Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858 (Delaware 1985). Недавнее под-
робное исследование судебной практики показало, что других дел, в которых внешним ди-
ректорам пришлось возмещать убытки по решению суда за нарушение обязанности действо-
вать добросовестно, нет. Однако надо отметить, что авторы при исследовании судебных дел
не принимали в расчет те из них, которые закончились мировым соглашением с последующей
выплатой сумм страховой компанией. См.: Блэк Б., Чеффинс Б., Клауснер М. Ответственность
внешнего директора // Stanford Law Review. 2006. Вып. 58. С. 1055−1159 (Black, Bernard, Chef-
fins, Brian, and Klausner, Michael, Outside Director Liability).

prav-regul.indd 115 01.02.2010 11:44:50


116 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

• исчисление реального ущерба и упущенных обществом экономических выгод;


• определение размера доходов, которые получил член органа управления в ре-
зультате неисполнения или ненадлежащего исполнения своей обязанности. За-
метим, что неправомерно полученные директором доходы не служат основой
для определения упущенной обществом прибыли, а являются самостоятельным
видом взыскания.

В случае, если нарушивший обязанность директор ни прямо, ни косвенно не по-


лучает никакой прибыли, единственным способом определения размера его ответ-
ственности является исчисление убытков — реального ущерба и упущенной обще-
ством выгоды. Однако опыт большинства исследуемых стран показывает, что до тех
пор, пока ответственность директоров будет определяться таким образом, ее точный
размер всегда будет трудно доказать. К сожалению, как США, так и европейским стра-
нам на сегодняшний день не известен иной, принципиально новый подход к решению
данной проблемы.
В ситуации же, когда член органа управления действует с конфликтом интересов
и прямо или косвенно получает доходы, общество должно иметь право требовать
взыскания либо убытков, либо доходов (в зависимости от того, что больше), полу-
ченных директором или другим членом органа управления или их аффилированны-
ми лицами. На практике доказать размер полученной директором прибыли проще,
чем размер убытков, причиненных обществу. Кроме того, как показывает практика
зарубежных стран, размер доходов директора в большинстве случаев превышает раз-
мер убытков.
Еще одним распространенным средством защиты прав как в зарубежных странах,
так и в России при совершении сделок с заинтересованностью является признание
сделки недействительной по иску общества в порядке, установленном главой 11 ФЗ
«Об АО». Несмотря на то что этот способ напрямую не предусмотрен для случаев нару-
шения членами органов управления обязанностей, закрепленных в ст. 71 ФЗ «Об АО»,
он тем не менее широко применяется в российской судебной практике. Кроме того,
член органа управления, нарушивший обязанность действовать добросовестно в смыс-
ле ст. 71 ФЗ «Об АО», скорее всего, также преступил нормы главы 11 ФЗ «Об АО» о рас-
крытии информации и об одобрении сделки, в которой имелась заинтересованность.
А одним из средств защиты прав, предусмотренным в ст. 84 ФЗ «Об АО» за такого рода
нарушения, является признание сделки недействительной.
Однако, учитывая опыт перечисленных стран, мы считаем целесообразным все-таки
дополнить ст. 84 ФЗ «Об АО» положением о том, что суд имеет право признать сделку
недействительной по иску общества только в том случае, если реституция по указан-
ной сделке не причинит вред третьим лицам. Кроме того, подобную норму разумно
включить и в ст. 79 (средства правовой защиты в случае неисполнения норм главы 10
ФЗ «Об АО», относящихся к крупным сделкам).
Являясь наблюдательным органом, совет директоров действует исключительно кол-
легиально, и, как правило, если обязанность нарушил один член коллегиального ор-
гана управления, другие члены также совершат нарушение своих обязанностей перед
обществом. В этом случае по общему правилу, действующему во многих исследуемых

prav-regul.indd 116 01.02.2010 11:44:50


Глава 1. Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества 117

странах, наступает солидарная ответственность. Россия повторяет зарубежный опыт


и в этой части, закрепив подобную норму в ст. 71, 84 ФЗ «Об АО».
Несмотря на то что в данном разделе мы акцентировали внимание на членах со-
вета директоров обществ, аналогичное определение размера ответственности следует
применять и к другим обязанным по отношению к обществу лицам, таким как члены
исполнительных органов общества и акционеры, владеющие контрольным пакетом
акций.

prav-regul.indd 117 01.02.2010 11:44:50


prav-regul.indd 118 01.02.2010 11:44:50
ГЛАВА 2

Правовая природа отношений


между членами совета директоров
и хозяйственным обществом

Вопрос: где должны содержаться правовые нормы, регулирующие отношения между


обществом и членом совета директоров, — в ФЗ «Об АО» или в договоре, заключаемом
с лицом? В частности, на основании чего должно выплачиваться вознаграждение члену
совета директоров — договора или решения общего собрания акционеров?

ОБЩИЙ КОММЕНТАРИЙ
В данной главе рассматриваются различия между директором, оперативно руководя-
щим обществом, и «внешним» директором, который занят частично. Во многих странах
в большинстве случаев директор, являющийся работником с полной занятостью, за-
ключает договор с обществом, даже если этого не требуется законом. Деятельности же
внешних директоров свойственна особая специфика.

Россия
Общие положения о правовом положении члена совета директоров
На практике членов совета директоров традиционно разделяют на исполнительных,
неисполнительных и независимых1. Российское законодательство не проводит разли-
чий между правовым положением исполнительного и неисполнительного директора.
Незначительные различия можно обнаружить в правовом статусе независимого и ис-
полнительного / неисполнительного директора.
В ФЗ «Об АО» критерии определения директора как независимого можно найти
лишь в главе, посвященной сделкам, в совершении которых имеется заинтересован-
ность (п. 3 ст. 83).
К специфическим полномочиям независимого директора ФЗ «Об АО» относит при-
нятие решения об одобрении сделки с заинтересованностью в акционерных обществах
с числом владельцев голосующих акций более 1000 (п. 3 ст. 83) и в некоторых случаях
определение денежной оценки имущества по сделке (п. 1 ст. 77 ФЗ «Об АО»). Во всем
остальном правовой статус независимого директора ничем не отличается от правового
статуса остальных членов совета директоров.

1
См., например, п. 2.2.1 Кодекса корпоративного поведения.

prav-regul.indd 119 01.02.2010 11:44:50


120 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Кодекс корпоративного поведения предъявляет более жесткие требования к кан-


дидатуре независимого директора, но он носит исключительно рекомендательный
характер, и его нормы приобретают юридическую силу только в случае включения
их во внутренние документы самого общества. Согласно разделу 2 кодекса, незави-
симые директора — это лица, «которые не только не являются членами правления,
но и независимы от должностных лиц общества, их аффилированных лиц, крупных
контрагентов общества, а также не находятся с обществом в иных отношениях, которые
могут повлиять на независимость их суждений».

Правовое регулирование отношений между директором и обществом


В данной области российского права существуют два дискуссионных вопроса.
1. Нормами какого права регулируются отношения между обществом и членом
совета директоров — гражданского или трудового?2
2. Что является основанием возникновения отношений между обществом и чле-
ном совета директоров — договор или иной юридический акт?

На практике независимые члены совета директоров зачастую действуют без заклю-


чения каких-либо договоров3. Указанная позиция обосновывается тем, что «все полно-
мочия (и связанные с ними обязанности) члена совета директоров и так предусмот-
рены ФЗ «Об АО» и нет необходимости повторять их в договоре»4. При этом основанием
для выплаты вознаграждения члену совета директоров будет являться решение собра-
ния акционеров. Однако неурегулированным остается вопрос о сроках и порядке вы-
платы вознаграждения; основаниях, при наступлении которых размер вознаграждения
может быть уменьшен, и т. п. На практике процедура выплаты вознаграждения, равно
как и основные обязанности членов совета директоров, и иные вопросы, связанные
с деятельностью независимых директоров, как правило, прописываются во внутренних
документах общества в виде специальных положений о совете директоров или поло-
жений о компенсации и вознаграждении и т. п.
Другая точка зрения заключается в том, что отношения между обществом и членом
совета директоров возникают на основании корпоративных актов5. Согласно подп. 8
п. 1 ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности могут возникать не только из сде-
лок, но также «вследствие иных действий граждан и юридических лиц», например,
избрания общим собранием акционеров лица на должность члена совета директоров
(ст. 48 ФЗ «Об АО»). Именно в силу принятого на указанном собрании решения лицо
приобретает права и обязанности директора. То же самое можно сказать и о выплате
вознаграждения члену совета директоров, которая также производится на основании
корпоративного акта — соответствующего решения общего собрания акционеров.
2
Этот вопрос рассмотрен в главе 4.
3
Исследование Ассоциации независимых директоров «Практика избрания и вознаграждения
независимых директоров в российских компаниях».
4
Карабельников Б. Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2003.
5
Пахомова Н. Н. О правовом статусе совета директоров (наблюдательного совета) и их членов
в хозяйственных обществах // Современное право. 2005. № 1; Козлова Н. В. Правосубъектность
юридического лица. М: Статут, 2005.

prav-regul.indd 120 01.02.2010 11:44:50


Глава 2. Правовая природа отношений между членами совета директоров 121

К сожалению, данный вопрос до сих пор однозначно не урегулирован в законода-


тельстве, в связи с чем периодически возникают правовые коллизии.
На наш взгляд, отношения между обществом и членом совета директоров по своей
природе все же являются договорными, так как представляют собой две встречные
воли, направленные на один правовой результат. Эти договорные отношения получа-
ют специфическое оформление: они закрепляются в различных корпоративных актах
при отсутствии договора как единого документа, отражающего волю сторон.

Канада
При рассмотрении вознаграждения директоров важно проводить различие между
оплатой, которую директора получают за услуги, оказанные исключительно в качестве
члена совета директоров, и вознаграждением директоров, которые также являются
должностными лицами. Должностные лица обычно заключают договор об оказании
управленческих услуг, в которых указывается их полное вознаграждение. Прямое тре-
бование в корпоративном праве в отношении заключения такого договора отсутствует,
но это является обычной практикой.
Следовательно, ниже мы поговорим только о директорах, которые не являют-
ся должностными лицами. В Канаде, как и в Великобритании, по старым правилам
общего права, установленным решениями судов, директора обычно не имели права
на вознаграждение и права устанавливать такое вознаграждение6. Право на опреде-
ление вознаграждения директоров было передано акционерам. Сейчас корпоративное
законодательство Канады предусматривает, что совет директоров может принимать
решение о вознаграждении, выплачиваемом директорам и должностным лицам обще-
ства. Таким образом, члены совета директоров вправе определять собственное возна-
граждение (§125 CBCA, §137 OBCA). В уставе общества можно указать, что решение
о вознаграждении директоров и должностных лиц принимается общим собранием
акционеров, но на практике такие положения в уставе встречаются редко.
В результате первичным ограничением на определение вознаграждения директо-
рам и должностным лицам является то, что директора должны выполнять свою обя-
занность действовать в интересах общества. Они должны также соблюдать любые со-
ответствующие процедурные требования, приведенные в законодательстве и уставе
общества7. Дополнительно публичные компании должны раскрывать акционерам
информацию о вознаграждении директорам и должностным лицам в соответствии
с законом о ценных бумагах8.
Вознаграждение директорам может указываться или не указываться в официаль-
ном письменном договоре между обществом и директором. Этот вопрос решается
по-разному в обществах. Однако даже если такой письменный договор отсутствует,
6
Макгиннесс К. Право и практика канадских коммерческих компаний. 1999. С. 762 (McGuinness,
Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).
7
Ван Дузер Э. Право товариществ и корпораций. 2-е изд. 2003. С. 238 (VanDuzer, J. Anthony, The
Law of Partnerships & Corporations); Макгиннес Кевин П. Указ. соч. С. 763.
8
См. форму 51-102F6 Комиссии по ценным бумагам Онтарио, включенную в Правило 51–102
Комиссии по ценным бумагам Онтарио, 25-й Бюллетень Комиссии по ценным бумагам. 2002.
С. 719.

prav-regul.indd 121 01.02.2010 11:44:50


122 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

то вознаграждение считается договорным по характеру. То есть директор вправе предъ-


явить иск к обществу за нарушение договора, если установленное советом директоров
вознаграждение не выплачено.

Франция
I. Одноуровневая система управления
Внешние директора. Процедура выплаты вознаграждения директорам предусмотрена
во французском корпоративном праве. Вознаграждение директорам определяет общее со-
брание акционеров (ст. L. 225–45 Торгового кодекса). Совет директоров может также ком-
пенсировать директору затраты, связанные с деятельностью общества (ст. L. 225–47).
Статья L. 225–44 Торгового кодекса предусматривает, что помимо этих положений
(что является существенным для внутренних директоров, которые состоят в трудовых
отношениях с обществом и речь о которых пойдет ниже), «директора не могут получать
любое постоянное или иное вознаграждение от общества <…>. Любое положение
об обратном в учредительном договоре и уставе общества считается недействитель-
ным, и любое решение об обратном считается недействительным».
Из этого следует, что договоры об оказании услуг с внешними директорами невоз-
можны. Однако это не исключает существования отдельного договора, основанного
на «профессиональной деятельности» конкретного директора. Таким образом, дирек-
тор, который также консультирует общество как юрист, может получать вознагражде-
ние за юридические услуги9.
Внутренние директора. Вознаграждение генерального директора и его замести-
телей определяется советом директоров (ст. L. 225–53 (3) Торгового кодекса). Если
генеральный директор или его заместитель является также членом совета директоров,
применяются вышеуказанные правила, что означает обычно невозможность заклю-
чения договоров об оказании услуг. Если генеральный директор или его заместитель
не является членом совета директоров, общество может, но не обязано заключить тру-
довой договор с этим лицом. Мы рассмотрим эти договоры ниже.

II. Двухуровневая система управления


Наблюдательный совет. Правила выплаты вознаграждения членам совета директоров
общества с двухуровневым управлением аналогичны тем, что предусмотрены для об-
ществ с одноуровневым управлением, — вознаграждение определяет общее собрание
акционеров (ст. L. 225–75, 225–83 Торгового кодекса). Также возможна компенсация
затрат (ст. 225–84). Кроме этих положений и возможности заключения трудового до-
говора, что мы обсудим дальше, «члены наблюдательного совета не должны получать
никакого вознаграждения, постоянного или иного» (ст. 225–85). Таким образом, за-
ключение договоров об оказании услуг запрещено.
Правление. Вознаграждение членов правления определяется советом директоров
(ст. L. 225–63, 225–59 Торгового кодекса). Французское корпоративное право умалчи-
9
См.: Лефевр Ф. Справочник по хозяйственным обществам, §8309. 2006 (Lefebvre, Francis,
Mémento Sociétés commerciales).

prav-regul.indd 122 01.02.2010 11:44:50


Глава 2. Правовая природа отношений между членами совета директоров 123

вает о возможности заключения договоров об оказании услуг; таким образом, заклю-


чение такого договора не запрещено законом, но и не требуется.

Германия
Члены правления обычно заключают с обществом договор об оказании услуг, в кото-
ром указывается размер их вознаграждения. Это прямо не требуется немецким законом
об акционерных обществах. Однако договорная природа отношений между членом
правления и обществом подразумевается в §112 AktG, где указывается, что наблюда-
тельный совет представляет общество перед членами правления. Таким образом, право-
вой статус члена правления общества двоякий. Директор является членом правления,
права и обязанности которого установлены законом. Он также состоит в договорных
отношениях с обществом посредством заключения договора об оказании услуг, кото-
рый регулируется общими нормами гражданского права. Договор об оказании услуг
с членом правления заключается наблюдательным советом или комитетом наблюда-
тельного совета10. Размер вознаграждения должен быть обоснованным и зависеть от за-
дач члена правления и финансового положения общества (§87 I AktG). В некоторых
случаях, когда общество находится в финансовом затруднении, суд вправе назначить
члена правления. В таком случае это лицо имеет право на надлежащее вознаграждение
в соответствии с §86 III AktG.
Не ясно, может ли третья сторона, например, материнская компания, нанимать
кого-либо в качестве члена правления общества. Такой договор может вступить в про-
тиворечие с §76 I AktG, который истолковывается как требование к членам правления
быть независимыми от обязательств перед другими обществами. Однако это, вероят-
но, не запрещено, если общество формально является членом корпоративной группы
(§308 I, 323 I AktG) и, таким образом, подчиняется указаниям, получаемым от мате-
ринской компании11.
Наблюдательный совет. Членам наблюдательного совета разрешено получать возна-
граждение. Указание на это должно содержаться в уставе общества или утверждаться
акционерами. Размер вознаграждения обычно определяется акционерами. Он должен
быть обоснованным и зависеть от задач члена совета наблюдательного совета и финан-
сового положения общества (§113 AktG).
Члены наблюдательного совета (кроме представителей работников) не могут всту-
пать в трудовые отношения с обществом. Обычно директора не заключают договоры
об оказании услуг с обществом, но могут это сделать в случае, если возложенные на них
обязанности превышают предусмотренные законом. Если такой договор требует спе-
циализированных знаний или ставит директора в положение доверия и конфиден-
циальности12, то он подлежит утверждению остальными членами наблюдательного
совета (§114 I AktG).

10
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами. §84, ¶12. 7-е изд. 2006 (Hüffer, Uwe, Akti-
engesetz).
11
Там же, §84, ¶14.
12
Термин, используемый в законе, — Tätigkeiten höherer Art, т. е. деятельность высшего типа. Ука-
занный перевод отражает преобладающую интерпретацию термина. См.: Хюффер У. Указ. соч.,
§114, ¶ 3.

prav-regul.indd 123 01.02.2010 11:44:50


124 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Другие вопросы. Существуют также другие специальные требования, например,


к одобрению займов, выдаваемых обществом членам правления или наблюдательного
совета или близким членам их семей (§89, §115 AktG).

Корея
Корейский торговый кодекс (KCC) предусматривает, что вознаграждение как испол-
нительных, так и неисполнительных директоров (включая выходные пособия в случае
увольнения директора) должно быть одобрено решением собрания акционеров, если
только иное не указано в уставе общества (ст. 388 KCC). Поэтому акционеры утверж-
дают общий размер вознаграждения всех директоров, а фактический размер, получае-
мый каждым директором, определяется советом директоров.
Согласно Закону Кореи о биржах и ценных бумагах (KSEA), публичные компании
должны раскрыть информацию о вознаграждении, выплачиваемом всем директорам,
перед общим собранием акционеров. Не требуется, чтобы вознаграждение, выплачи-
ваемое каждому директору, подлежало публичному раскрытию. Аналогичные требо-
вания к раскрытию для непубличных компаний отсутствуют.
Обществу разрешается заключать договоры о вознаграждении с отдельными дирек-
торами, и некоторые общества поступают таким образом после утверждения общего раз-
мера вознаграждения акционерами. Однако это не является общей практикой. Внешние
директора, особенно иностранные, предпочитают заключать договоры о компенсации
ущерба, так что эти договоры со временем могут стать широко распространенными, не-
смотря на то, что вопрос об их действительности остается неопределенным. В случае предо-
ставления директорам опционов общество обязано заключить соответствующий договор
с указанием в нем предельного размера вознаграждения, выплачиваемого на его основе.
Решение Верховного суда Кореи от 2003 г. (дело № 2002-Da-64681) указывает,
что вознаграждение директора защищено трудовым правом, если по сути работы ди-
ректор является работником общества. Наиболее существенным в указанном решении
был вопрос о том, действовал ли директор на основании инструкций и под контролем
генерального директора как обычный работник. С участием внешнего директора такая
ситуация маловероятна.
Иными словами, отсутствует разница в законодательных правилах, применимых
к вознаграждению внутренних директоров, которые являются работниками общества,
и внешних директоров.

Великобритания
Внешние, или неисполнительные директора. В Англии основой правовых отношений
между обществом и внешним директором являются нормы корпоративного права,
но эти отношения часто дополняются договором. Весьма распространенным для внеш-
них директоров публичных компаний стало подписание с обществом договора об ока-
зании услуг. Объединенный кодекс корпоративного управления Соединенного Коро-
левства в §A. 4.4 (издание 2006 г.) требует закрепления официальных договорных от-
ношений с внешним директором. Образец условий такого договора в форме письма
о найме между обществом и внешним директором можно найти на с. 71−74 прило-

prav-regul.indd 124 01.02.2010 11:44:50


Глава 2. Правовая природа отношений между членами совета директоров 125

жения к Объединенному кодексу (издание 2003 г.) «Соответствующее руководство


и предложения надлежащей практики».
Соблюдение Объединенного кодекса корпоративного управления обеспечивается
в соответствии с режимом «соблюдай или объясни, почему нет». В случае наличия до-
говора с внешним директором для многих обществ легче выполнить норму, чем объ-
яснить, почему они ее проигнорировали, поэтому договоры с директорами стали рас-
пространенной практикой.
Объединенный кодекс не требует, чтобы вознаграждение внешних директоров
утверждалось акционерами. Таким образом, при наличии договора между обществом
и внешним директором с указанием вознаграждения положение относительно воз-
награждения регулируется договором. Образец условий договора между обществом
и внешним директором, приведенный в Объединенном кодексе, включает статью
с указанием размера вознаграждения. Этот договор подлежит утверждению советом
директоров от имени общества.
При отсутствии договора между обществом и директором последний имеет право
на вознаграждение только в размере, указанном в уставе: см.: дело Guinness v. Saunders
[1990] 2 AC 663. Однако обычной практикой в публичных компаниях является указа-
ние в уставе о том, что вознаграждение директоров определяется советом директоров
и реже акционерами.
Публичные компании обязаны раскрывать размер вознаграждения, выплачивае-
мого неисполнительным директорам, акционерам (§234В−234С Акта об акционерных
обществах 1985 г. ранее, §420−422 Акта об акционерных обществах 2006 г. сейчас),
хотя и не так детально, как в отношении с исполнительными директорами.
Внутренние, или исполнительные директора. Обычно исполнительные директора
заключают договор с обществом с указанием размера вознаграждения за их услуги. Пу-
бличные компании должны раскрывать акционерам информацию о вознаграждении
(§234В−234С Акта об акционерных обществах 1985 г. ранее, §420−422 Акта об ак-
ционерных обществах 2006 г. сейчас). Тем не менее договор не должен утверждаться
общим собранием акционеров.

США
В США совет директоров определяет вознаграждение своих собственных членов.
Для публичных компаний информация о размере вознаграждения директоров подле-
жит раскрытию в уведомлении о годовом собрании акционеров. Одобрения размера
вознаграждения акционерами не требуется. Правила относительно вознаграждения
внутренних и внешних директоров не различаются.
Многие ученые полагают, что желательно предусмотреть в законе требование
об утверждении акционерами вознаграждения директоров и старших должностных лиц,
особенно генерального директора. Считается, что такое требование может ограничить
высокие размеры вознаграждения, выплачиваемого некоторым должностным лицам13.

13
См., например, Бебчук Э., Фрид Д. Оплата без выполнения: невыполненное обещание компен-
сации должностных лиц», 2004 (Lucian Arye Bebchuk and Jesse Fried, Pay Without Performance:
The Unfulfilled Promise of Executive Compensation).

prav-regul.indd 125 01.02.2010 11:44:50


126 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Закон не требует, чтобы общество заключало договор с внешними директорами


или должностными лицами с указанием размера их вознаграждения. На практике
должностные лица обычно заключают с обществом трудовые договоры, но это нети-
пично для внешних директоров. Внешние директора могут получить опционы на осно-
ве отдельного договора и часто заключают договор, предусматривающий размер воз-
награждения в случае, если директору предъявят иск, вытекающий из ненадлежащего
исполнения им обязанностей в качестве директора.
Заключенный должностным лицом трудовой договор не предоставляет такому лицу
права на занятие должности до конца срока его действия. Напротив, совет директоров
сохраняет полную свободу в увольнении должностного лица в любое время по любой
причине. В случае увольнения должностного лица трудовой договор предусматривает
только право на вознаграждение.
Федеральный закон ограничивает размер и форму вознаграждения. В частности, за-
кон о подоходном налоге предусматривает, что выплаты должностным лицам в размере
вышеуказанных сумм не уменьшают налоговую базу по налогу на доходы, что не поощ-
ряет такие выплаты, но и не препятствует им. В частности, вознаграждение, помимо
выплат за работу, свыше 1 млн долларов в год не уменьшает налоговую базу по налогу
на доходы, то же относится к выходному пособию, которое в три раза превышает еже-
годное вознаграждение.
Закон Сарбейнса−Оксли запрещает публичным компаниям предоставлять займы
своим директорам и должностным лицам. Правила листинга на Нью-Йоркской фондо-
вой бирже требуют утверждения акционерами общих условий программы фондовых
опционов, включая общее количество акций, которые могут быть переданы, но не на-
стаивают на одобрении акционерами количества опционов, предоставляемых любому
лицу или группе лиц.
Если должностное лицо также является директором и увольняется как должностное
лицо, оно обычно подает в отставку из совета директоров, даже если срок его пребыва-
ния в качестве директора еще не истек. Однако это не является обязательным.

Сравнение и рекомендации
В изученных странах наиболее распространен подход, когда установлено различие
между правом занимать конкретную должность в обществе по закону об акционерных
обществах и правом на вознаграждение, которое является предметом договора между
обществом и этим лицом. Размер вознаграждения иногда устанавливается в договоре
об оказании услуг. Корпоративное, договорное и трудовое право могут содержать все
условия выплаты вознаграждения, а корпоративное право определяет еще и порядок
одобрения условий договора о вознаграждении. Однако условия о вознаграждении
после их одобрения становятся частью договора.
Таким образом, в большинстве стран члены органа управления назначаются
по усмотрению совета директоров и могут быть уволены в любое время. Германия
является исключением — там члены правления работают в течение установленных
сроков и могут быть уволены только при наличии достаточных оснований. Однако мы
не рекомендуем использовать этот подход и полагаем, что совет директоров должен

prav-regul.indd 126 01.02.2010 11:44:50


Глава 2. Правовая природа отношений между членами совета директоров 127

иметь полномочие на увольнение коллегиального исполнительного органа в любое


время по любой причине.
В странах, где существуют общества с единым правлением, когда некоторые члены
коллегиального исполнительного органа также являются членами совета директоров,
увольнение лица с должности члена коллегиального органа управления не влияет на за-
нимаемую им должность члена совета директоров. Напротив, обе указанные должности
рассматриваются отдельно. Совет директоров вправе принять решение об увольнении
члена коллегиального органа управления с должности менеджера, но только общее собра-
ние акционеров может уволить члена совета директоров. Мы рекомендуем этот подход.
Размер конкретного вознаграждения, выплачиваемого членам органов управления,
различается. В одних странах его размер определяется советом директоров, в других со-
вет директоров может рекомендовать определенный размер вознаграждения, однако он
подлежит одобрению общим собранием акционеров. Мы рекомендуем второй подход.
В России в соответствии со ст. 64 ФЗ «Об АО» размер вознаграждения членам со-
вета директоров подлежит одобрению общим собранием акционеров. Однако в случае
с членами исполнительного органа закон предусматривает две формы выплаты возна-
граждения — как члену совета директоров с одобрения общего собрания акционеров
и как члену исполнительного органа (зачастую гораздо более крупная сумма) с одо-
брения совета директоров общества в соответствии со ст. 69 ФЗ «Об АО». Это вполне со-
гласуется с подходом, при котором исполнительный директор считается занимающим
две отдельные должности в обществе.
В настоящий момент совет директоров в российских обществах обычно имеет
полномочие назначать и смещать лицо с должности единоличного исполнительного
органа (если общество имеет только единоличный исполнительный орган) или членов
коллегиального исполнительного органа в случае наличия такого органа. Мы не реко-
мендуем вносить изменения в закон в этой части.

Права директоров уйти в отставку, избрание нового директора


Важное право директора, в особенности члена совета директоров, — это право уйти
в отставку, если директор не удовлетворен управлением общества, его деловой страте-
гией или ему некомфортно работать с остальными членами совета директоров. Удиви-
тельно, но в настоящий момент в России данное право директора четко не определено,
судебная практика по этому вопросу различна. В связи с указанными обстоятельствами
мы рекомендуем изменить ФЗ «Об АО» с целью четко закрепить право директора уйти
в отставку в любой момент. Очевидно, что уходящий с должности директор не получит
компенсацию за оставшуюся часть срока, на который его избрали.
Следующая проблема заключается в том, что, если директор умирает, становит-
ся недееспособным или уходит в отставку, не ясна процедура избрания (назначения)
нового директора общества без проведения новых выборов всего совета директоров.
Мы рекомендуем в такой ситуации предоставить общему собранию акционеров право
избрать необходимое количество директоров, достаточное для замещения директора
(-ов), которые покинули совет директоров, на весь оставшийся срок полномочий со-
вета директоров.

prav-regul.indd 127 01.02.2010 11:44:50


prav-regul.indd 128 01.02.2010 11:44:50
ГЛАВА 3

Дифференциация норм
об ответственности различных
категорий членов органов
управления общества

Вопрос: необходима ли дифференциация норм об ответственности различных катего-


рий директоров общества? Должны ли различаться основания ответственности пред-
ставителей государства в органах управления акционерных обществ и других членов
органа управления?

ОБЩИЙ КОММЕНТАРИЙ
Применительно к вопросу об отличии характера ответственности или обязанностей
разных директоров необходимо рассмотреть несколько аспектов:
• члены исполнительных органов в сравнении с внешними директорами;
• председатель совета директоров в сравнении с другими директорами (для обществ
с неисполнительным председателем);
• члены конкретных комитетов совета директоров, таких как аудиторский коми-
тет или комитет по вознаграждениям;
• члены исполнительного органа (такого как правление в Германии) в сравнении
с другими старшими менеджерами, которые не являются членами этого органа;
• директора, которые являются представителями государства, в сравнении с дру-
гими внешними директорами.

Нужно также учесть различные существующие и потенциальные обязанности ди-


ректоров, включая обязанность действовать разумно, добросовестно и раскрывать ин-
формацию. В отношении представителей государства в органах управления общества
мы рассматриваем ситуацию, при которой часть акций общества остается в собствен-
ности государства, а часть распределена среди миноритарных акционеров.
В большинстве исследуемых стран в совете директоров общества должен быть
сформирован комитет по аудиту, в функции которого входит проверка финансовой
отчетности общества. В соответствии с указаниями Европейского союза, вступающими
в силу для всех государств-членов с июня 2008 г., комитет по аудиту является обяза-
тельным для акционерных обществ, чьи акции торгуются на фондовом рынке, банков

prav-regul.indd 129 01.02.2010 11:44:50


130 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

и страховых компаний1. В США эта норма закреплена в биржевых правилах и в за-


коне Сарбейнса−Оксли. В Корее наличие комитета по аудиту обязательно для банков
и крупных акционерных обществ, чьи акции находятся в свободном обращении (обще-
ство должно иметь в активах более 2 трлн корейских вонов, что составляет около 2 млн
долларов США).

Россия
В российском законодательстве (ст. 53 ГК РФ, ст. 71 ФЗ «Об АО») установлены единые
нормы об ответственности для всех членов органов управления общества: и для ге-
нерального директора, и для члена совета директоров существуют общие основания,
условия и размер ответственности независимо от должности2. На практике же суды
могут по-разному истолковывать указанные единые нормы применительно к поведе-
нию различных членов органов управления.
Одним из проблемных вопросов является ответственность директора, назначен-
ного государством. Так, например, в п. 6 ст. 71 ФЗ «Об АО» закреплена одинаковая
ответственность члена совета директоров, назначенного государством, и иных чле-
нов совета директоров. Данный подход к ответственности представителя государства
в акционерном обществе представляется не вполне обоснованным по следующим
причинам.
Представители государства в органах управления обществом имеют особый ста-
тус. На эту позицию могут быть назначены государственные служащие на основании
решения Президента РФ или иные граждане на основании договора на представле-
ние интересов государства. Представитель государства обязан в письменной форме
согласовывать с государственными органами проекты решений органов управления
обществ, которые они будут поддерживать; свое будущее голосование по различным
вопросам в обществе и т. д.
В случае, когда часть акций общества находится в федеральной собственности, пред-
ставители Российской Федерации в органах управления обществом осуществляют свои
полномочия на основании письменных директив Федерального агентства по управле-
нию федеральным имуществом.
Таким образом, в данном случае член совета директоров выражает не собственную
волю, а лишь доводит до сведения других волю государства. Кроме того, не соблюдается
и правило о том, что член совета директоров должен действовать «в интересах обще-
ства». Директор, назначенный государством, помимо интересов общества, действует
также в интересах государства. Таким образом, несправедливым и неэффективным
является закрепленный в действующем законодательстве подход, согласно которому
к ответственности за то или иное решение должно привлекаться физическое лицо,
которое этого решения не принимало. Более того, такого представителя государства
будет практически невозможно привлечь к ответственности, так как при данном меха-
низме формирования решения нельзя доказать его вину и недобросовестность.

1
См. Предписания Европейского совета 2006/43/EC, ст. 22, 24, 2006 O. J. (L. 157) 87–107 (EC).
2
То есть «внешний» и «внутренний» директора подчиняются одинаковым правилам об ответ-
ственности. Подробно о нормах ответственности членов совета директоров см. главу 1.

prav-regul.indd 130 01.02.2010 11:44:50


Глава 3. Дифференциация норм об ответственности различных категорий 131

Канада
Различные категории директоров. Канадское корпоративное право предусматривает
один унитарный совет директоров. В результате в статутном праве отсутствует основа
для проведения различий между правилами ответственности, применимыми к раз-
личным типам директоров, — например, между исполнительными и неисполнитель-
ными директорами. Судебные решения, разъясняющие фидуциарные обязанности
директоров и должностных лиц, в основном также не определяют различные нормы
ответственности для них.
Установленный перечень полномочий, которые не могут быть делегированы, вклю-
чает заполнение вакансий совета, выпуск ценных бумаг, внесение поправок или отмену
внутренних корпоративных документов. Тем не менее суды не используют указанные
отличия, чтобы установить различные условия привлечения к ответственности раз-
личных лиц.
По канадскому корпоративному праву количество внешних, или неисполнитель-
ных, директоров в публичных компаниях должно быть минимальным (три внешних
директора по §102 CBCA; треть совета директоров по §115 OBCA). Соответствующие
законы не проводят каких-либо границ между ответственностью внешних и иных ди-
ректоров3. Канадское корпоративное право прямо разрешает совету директоров деле-
гировать некоторые из своих управленческих полномочий комитетам совета директо-
ров и «управляющему директору» (§115 CBCA, §127 OBCA). Функции по управлению
обществом остаются у совета директоров, но директора полагаются на честность и от-
ветственность лиц, которым они передали часть полномочий по управлению.
Несмотря на тенденции прошлого, возможно, что в будущем канадские суды ста-
нут проводить границы между различными типами директоров при выявлении от-
ветственности.
В деле Re Standard Trustco, 1992 (решение Комиссии по ценным бумагам штата
Онтарио (КЦБ) по закону о ценных бумагах) КЦБ прямо подтвердила, что меньшая
степень знания и внимания допустима для внешних директоров вследствие их непол-
ной занятости, но указанные директора должны требовать от менеджмента общества
предоставления необходимой информации, достаточной для принятия обоснованного
решения. КЦБ также указала, что председатель совета директоров общества и члены
комитета по аудиту могут нести большую ответственность, чем другие директора,
не потому, что они должны отвечать более высоким требованиям ответственности,
а в силу их лучшей осведомленности о деятельности общества.
Закон о коммерческой компании Канады (CBCA) содержит правило «должной вни-
мательности», распространяющееся на директоров, которые в ином случае могли бы
нести ответственность за нарушение законодательных положений, регулирующих вы-
плату дивидендов и других установленных сделок (§123 CBCA). Подобное средство
защиты также часто содержится и в других законах, включая налоговое и трудовое
законодательство. Это средство защиты сработает, только если директор или долж-
ностное лицо сумеет доказать, что не знал о нарушении, допущенном обществом,

3
Макгиннесс К. Право и практика канадских коммерческих корпораций. 1999. С. 827 (McGuinness,
Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).

prav-regul.indd 131 01.02.2010 11:44:50


132 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

несмотря на проявление должной внимательности при выполнении своих обязан-


ностей. Как минимум одним налоговым делом подтверждается то, что должностным
лицам сложнее ссылаться на должную внимательность, чем внешним директорам, по-
скольку первые непосредственно участвуют в управлении обществом и соответственно
ожидается, что они осведомлены о деятельности последнего4.
Директора, назначенные государством. В Канаде отсутствуют особые правила, регу-
лирующие деятельность назначенного правительством представителя в акционерное
общество. В результате директор, назначенный правительством, несет в отношении
общества такие же обязанности, как и другие директора. Это соответствует общему
правилу о том, что директор, назначенный конкретным акционером, несет такие же
обязанности перед обществом, как и любые другие директора5. Правда, судебная прак-
тика по этому вопросу отсутствует.
Существуют прецеденты, свидетельствующие о том, что судьи все чаще признают
коммерческие реалии и разрешают назначенному директору защищать интересы тех,
кто его назначил6. Если бы это правило стало законом, то оно могло бы предоставить
защиту директору, назначенному государством, который прежде всего действует в ин-
тересах правительства. Тем не менее представитель государства, который назначен
в совет директоров частной компании, должен вести себя очень осмотрительно и,
возможно, даже подать в отставку в случае, если его обязанность перед государством
вступает в конфликт с его обязанностью перед обществом.

Франция
Одноуровневое управление. Основное положение об ответственности директоров таких
обществ содержится в ст. 225−251 Торгового кодекса, где указано: «Директора и гене-
ральный директор солидарно несут ответственность перед обществом или третьими ли-
цами за нарушения законов или норм, применимых к открытому акционерному обществу
или обществу с ограниченной ответственностью, или за нарушения положений учреди-
тельного договора и устава, или деликтные или небрежные действия по управлению. Если
несколько директоров или несколько директоров и генеральный директор участвовали
в совершении одних и тех же действий, суд определит долю компенсации каждого из них,
которую надлежит передать стороне, в пользу которой вынесено решение».
Формулировка этого правила не предполагает различий между категориями дирек-
торов и не содержит специальных норм для генерального директора или председате-
ля совета. Однако его применение зависит от полномочий, обязанностей и характера
конкретного корпоративного органа. Например, президент / генеральный директор
(présidentdirecteurgeneral; PDG), который одновременно является генеральным дирек-
тором и председателем совета директоров, может нести ответственность за типичные
управленческие ошибки7. Применить норму о проявлении заботливости к конкретному

4
Soper v. R. [1998] 1 Отчеты Федерального суда, 124.
5
См., например, 820099 Ontario Inc. v. Harold Ballard Ltd. (1992) 3 Bus. L. Rep. (2d series) 113.
6
Макгиннесс К. Указ. соч. С. 727.
7
См.: Лефевр Ф. Справочник по хозяйственным обществам. 2006. §8740. (Lefebvre, Francis,
Mémento Sociétés commerciales).

prav-regul.indd 132 01.02.2010 11:44:50


Глава 3. Дифференциация норм об ответственности различных категорий 133

директору позволяет его принадлежность «к той же категории лиц»8, т. е. в данном слу-


чае к лицам, занимающим должность PDG. К другим директорам не может быть при-
менена та же норма ответственности, что и