Открыть Электронные книги
Категории
Открыть Аудиокниги
Категории
Открыть Журналы
Категории
Открыть Документы
Категории
Правовое регулирование
ответственности членов органов управления
Брайан Чеффинс • Мартин Гелтер • Матиас Симс
Ричард Нолан • Хва-Джин Kим • Анастасия Фарукшина
Юридическая фирма «Линия права»
П РА ВОВОЕ
Бернард Блэк — профессор права в Северо-Западном университете г. Чикаго, США.
Диплом бакалавра получил в Университете Принстона, диплом доктора наук по фи-
зике — в Университете Калифорнии, Беркли, и диплом доктора юриспруденции —
в Школе права Стэнфордского университета.
Автор многих трудов, касающихся приватизации в России и правовых реформ 1990-х гг.
Он стал главным разработчиком Федерального закона «Об акционерных обществах»
1995 г., а также был международным консультантом при разработке федеральных за-
регулирование
ответственности
конов «О ценных бумагах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью». Автор
многих книг и публикаций в области права, экономики и финансов. Одна из его книг,
написанная в соавторстве с Ренье Краакман и Анной Тарасовой, выпущена в России
в 1998 г. под названием «Комментарии к Закону об акционерных обществах».
членов органов управления
Бернард Блэк
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЧЛЕНОВ
ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ
Анализ мировой практики
ПАБЛИШЕРЗ
Москва
2010
Соавторы:
Блэк Б.
Б70 Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ
мировой практики / Бернард Блэк и др. — М.: Альпина Паблишерз, 2010. — 334 с.
ISBN 978-5-9614-1169-0
УДК 347.191.43
ББК 67.405.118
Благодарности ................................................................................................................. 5
К читателям ..................................................................................................................... 7
Введение от профессора Бернарда Блэка ....................................................................... 9
Список сокращений....................................................................................................... 24
Александр Филатов,
управляющий директор Ассоциации независимых директоров,
независимый директор ОАО «ВолгаТелеком»
2
Профессор юридического факультета Кембриджского университета Брайан Чеффинс (Вели-
кобритания, Канада), доктор юридических наук Венского университета экономики и менед-
жмента Мартин Гелтер (Австрия, Франции и Германия), профессор юридического факультета
Сеульского национального университета Хва-Джин Ким (Корея), старший преподаватель юри-
дического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан (Великобритания), лектор
юридического факультета Эдинбургского университета и научный сотрудник Центра изучения
бизнеса Кембриджского университета, специализирующегося по Франции, Германии и Латвии,
доктор юридических наук Матиас Симс.
преобразованиями. И надеюсь, что мне удалось привнести в настоящий труд свои зна-
ния о происхождении ФЗ «Об АО», а также мое видение успешных и неудачных его
сторон. Кроме того, в отчете я попытался выразить свое убеждение в том, что для того,
чтобы быть эффективным, закон должен быть максимально адаптирован к условиям
конкретной страны, а не просто заимствован у США или иной экономически развитой
страны.
Следует отметить, что книга была написана в 2007 г. и в ней не учтены изменения
последних лет и события, связанные с кризисом. Но от этого она не стала менее ак-
туальной. Этот труд объединил российских и зарубежных специалистов. Московская
юридическая фирма «Линия права», в частности, Александра Фасахова, подготовила
разделы о российском законодательстве и участвовала в разработке рекомендации
по изменению ФЗ «Об АО». Для анализа законодательства разных стран мне удалось
создать чрезвычайно сильную группу ведущих экспертов, работавших над различными
разделами отчета, ставшего основой книги. Знание ими местного права, практиче-
ский опыт, а также в некоторых случаях предыдущий опыт работы в сфере реформ
послужили вкладом в создание отчета. В числе этих экспертов профессор юридиче-
ского факультета Кембриджского университета Брайан Чеффинс (Великобритания,
Канада); доктор юридических наук Венского университета экономики и менеджмента
Мартин Гелтер (Австрия, Франция и Германия); профессор юридического факультета
Сеульского национального университета Хва-Джин Ким (Япония и Корея); старший
преподаватель юридического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан
(Великобритания) и лектор юридического факультета Эдинбургского университета,
научный сотрудник Центра изучения бизнеса Кембриджского университета, специали-
зирующегося по Франции, Германии и Латвии, доктор юридических наук Матиас Симс.
В мои обязанности входила подготовка разделов, касающихся законодательства США,
и редактирование отчета в целом.
Нам необходимо было сформулировать вопросы таким образом, чтобы они отра-
жали сущность проблем российского законодательства, но в то же время позволяли
осуществить сравнительный анализ законодательства разных стран. Активные дис-
куссии на юридические темы являлись неотъемлемым компонентом процесса создания
рекомендаций в рамках отчета.
В любой стране эффективность корпоративного управления зависит от сочетания
правовых норм и рыночных механизмов, частью которых является, несомненно, и ФЗ
«Об АО»4. Мы ограничились анализом только этого закона и, таким образом, затронули
4
Рассуждения о том, какие рыночные институты необходимы для поддержания устойчивого рын-
ка ценных бумаг, я привожу в книге «Правовые и институциональные предварительные условия
для сильных рынков ценных бумаг» // UCLA Law Review. Вып. 48, 2001. С. 781−855 (Black,
Bernard, The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets). Электронная вер-
сия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=182169. Дискуссию о правовых нормах, необхо-
димых для поддержания сильного рынка ценных бумаг, см., например, в статье Джона Армора,
Саймона Дикина, Прабирджита Саркара, Матиаса Симса и Ажита Синга «Защита акционеров
и развитие фондового рынка: гипотеза проверки правовых норм на происхождение» (Armour,
John, Deakin, Simon, Sarkar, Prabirjit, Siems, Mathias, and Singh, Ajit, Shareholder Protection and
Stock Market Development: A Test of the Legal Origins Hypothesis). Электронная версия доступна
на сайте http://ssrn.com / abstract=998329. Или статью Рафаэля Ля Порта, Флоренсио Лопез-
дэ-Силанеса и Андрея Шлейфера «Что работает в законах о ценных бумагах?» // The Journal
of Finance. 2006. Вып. 1. С. 1 (La Porta, Rafael, Lopez-de-Silanes, Florencio & Shleifer, Andrei, What
Works in Securities Laws?).
5
В прошлом, в рамках подобного проекта, я также участвовал в разработке закона об операциях
с ценными бумагами, совершаемыми на основе конфиденциальной информации, и манипуля-
циях на фондовом рынке. Подобный закон, который до сих пор еще не принят в России, является
одним из таких элементов в системе корпоративного права и управления.
6
Tак, например, Закон Сарбейнса−Оксли 2002 г. имел именно такой эффект на американские
и иностранные компании, прошедшие листинг на американских фондовых биржах. См., на-
пример, Литвак Е. Эффект Закона Сарбейнса−Оксли на неамериканские компании, прошед-
шие листинг на фондовых биржах в США // Journal of Corporate Finance. 2007. Вып. 13. С. 195
(Litvak, Kate, The Effect of the Sarbanes−Oxley Act on Non-US Companies Cross-Listed in the US);
Занг И. Экономические последствия Закона Сарбейнса−Оксли 2002 г. // Journal of Accounting
and Economics (Zhang, Ivy, Economic Consequences of the Sarbanes-Oxley Act of 2002). Электрон-
ная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=961964.
7
По состоянию на 31 августа 2007 г. капитализация российского фондового рынка (РТС) со-
ставляла 1,053 трлн долларов США, http://www.raexpert.ru / ratings / expert400 / 2007 / table2 /
(на рус. яз.).
этих обществ8. В 1999 г. цены на рынке были смехотворно малы. Например, «Газпром»,
крупнейшая в мире нефтяная компания по разведанным запасам нефти, скупала нефть
и газ в резервах за 0,026 доллара за баррель. Столь сильное занижение цены отражало
высокую вероятность концентрации прибыли от добычи нефти в руках держателей кон-
трольных пакетов акций. Подобный риск и сегодня существует на российском рынке,
но он гораздо ниже. В целом «коэффициент стоимости» общества (соотношение факти-
ческой рыночной капитализации российских обществ к стоимости подобных обществ
на Западе) поднялся с уровня ниже 0,01 в 1999 г. до уровня 0,10−0,20 на сегодняшний
день. Таким образом, механизмы по регулированию сделок с заинтересованностью,
которые были предложены нами в модели «саморегулируемого» закона и нашедшие
отражение в ФЗ «Об АО» 1995 г., действительно сыграли позитивную роль для форми-
рования российского фондового рынка9.
В некоторых случаях, с нашей точки зрения, российский ФЗ «Об АО» более прора-
ботан по сравнению с законами ряда других стран. Примером могут служить нормы
о сделках с заинтересованностью с участием владельца контрольного пакета акций,
члена совета директоров или иного органа управления общества. Однако такие сделки
все еще остаются проблемой на российском рынке, так как заинтересованность членов
органов управления общества очень часто остается не раскрытой, а процесс выявления
конфликта интересов и принудительного применения норм закона до сих пор не на-
лажен. Решение же этой проблемы лежит, на наш взгляд, не во внесении все новых
и новых изменений в закон, а в совершенствовании процесса раскрытия информации
российскими акционерными обществами, изменении норм процессуального права
в целях совершенствования механизма предъявления акционерами исков, а также
в реформировании судебной системы с целью повышения эффективности правопри-
менения, в частности возбуждение уголовного преследования лиц, сокрывших от ин-
весторов информацию о владении долями акций и о сделках с заинтересованностью.
Также эффективность ФЗ «Об АО» ограничена профессионализмом и справедливо-
стью судей. В свое время Ренье Краакман и я сделали все возможное, чтобы разработать
модель закона, который опирался бы на российскую судебную систему в наименьшей
степени. Эта установка была центральной при разработке модели закона. До сих пор
нередки случаи влияния на них со стороны крупных государственных чиновников,
а также случаи подкупа или запугивания судей со стороны влиятельных крупных
акционеров.
Несмотря на вышесказанное, сегодня дела обстоят намного лучше, чем в 1995 г.,
когда обращение в суд казалось для всех участников спора бесполезным. Так, например,
8
См.: Блэк Б. Корпоративное управление и рыночная стоимость российских компаний //
Emerging Markets Review. 2001. Вып. 2. С. 89 (Black, Bernard, The Corporate Governance Behavior
and Market Value of Russian Firms). Почти оконченная версия доступна в электронном виде
на сайте http://ssrn.com / abstract=263014.
9
О важности и масштабе влияния норм права на ограничение вывода активов из акционерных
обществ см.: Атанасов В., Блэк Б., Сиккотело К. и Гешев С. Как нормы права влияют на финан-
совую систему? Исследование различных способов вывода активов из акционерных обществ
в развивающихся странах. Atanasov, Vladimir, Black, Bernard, Ciccotello, Conrad and Gyoshev,
Stanley, How Does Law Affect Finance? An Examination of Financial Tunneling in an Emerging
Market). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=902766.
10
Хендли К., Мюррел П., Ритерман Р. Как работает закон в России: роль правовых органов в пре-
образовании российских компаний. Assessing the Value of Law in Transition Economies, с. 56
(под ред. Питера Мюррела, 2001) (Hendley, Kathryn, Murrell, Peter, & Ryterman, Randi, Law Works
in Russia: The Role of Legal Institutions in the Transactions of Russian Enterprises).
11
Обзор уголовного судебного процесса по делу Ходорковского (хоть и не самый объективный
и полный) содержится в публикации Отто Лачтерханда «Правовой нигилизм в действии. Судеб-
ный процесс “Юкос”−Ходорковский в Москве». The Uppsala Yearbook of East European Law. С. 3
(под ред. Кая Хобера, 2005) (Luchterhandt, Otto, Legal Nihilism in Action. The Yukos-Khodorkovskii
Trial in Moscow). Перечисляя здесь действия российского правительства, я ни в коем случае
не имею целью оправдывать или каким-либо образом выступить в защиту господина Ходор-
ковского. О противоправных действиях Ходорковского и иных олигархов см.: Блэк Б., Краак-
ман Р., Тарасова А. Российская приватизация и корпоративное управление: что пошло не так? //
Stanford Law Review. 2000. Вып. 52. С. 1731 (Black, Bernard, Kraakman, Reinier and Tarassova,
Anna, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong?). Электронная версия
доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=181348.
12
Крамер Э. Арест переводчика российской нефтяной компании, критик Кремля // New York
Times. 2007. 29 августа. C. 3 (Kramer, Andrew, Arrest Ordered for Russian Oil Entrepreneur, a Critic
of the Kremlin).
13
О роли Броудера в корпоративном управлении российских компаний см.: Макмилан Дж. «Газ-
пром» и «Эрмитаж Кэпитал»: активизм акционеров в России. Stanford Business School, дело
№ IB-36, 2002 (McMillan, John, Gazprom and Hermitage Capital: Shareholder Activism in Russia).
14
Люди Путина: шпионы, что правят Россией // Economist. 2007. 25 августа. С. 52 (Putin’s People:
The Spies Who Run Russia).
15
Шлейфер А., Трейзман Д. Нормальная страна // Foreign Affairs. 2004. Вып. 83. Март−апрель.
С. 20 (Shleifer, Andrei & Triesman, Daniel, A Normal Country); Шлейфер А. Нормальная страна:
Россия после коммунизма» 2005 (Shleifer, Andrei, A Normal Country: Russia After Communism).
Работа профессора Б. Блэка, Анны Тарасовой и Ренье Краакмана над проектом ФЗ «Об акцио-
нерный обществах» былa частью проекта «Российская юридическая реформа», финансируемого
USAID, под руководством профессора А. Шлейфера.
16
В главе 10 мы указываем, какие из наших рекомендаций также должны применяться к откры-
тым акционерным обществам, акции которых не находятся в публичном обращении, закры-
тым акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью. В отношении
последних рекомендации по реформированию минимальны, так как в России принят вполне
современный ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Я принимал участие в раз-
работке и этого закона, но не был его редактором.
17
Краакман Р., Давиес П., Хенсман Х., Хертиг Ж., Хопт К., Канда Х., Рок Э. Анатомия корпоратив-
ного права: сравнительный и функциональный анализ. 2004 (Kraakman, Рeinier R., Davies, Paul,
Hansmann, Henry, Hertig, Gerard, Hopt, Klaus J., Kanda, Hideki and Rock, Edward B., The Anatomy
of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach).
8.3. Полномочия Мы считаем, что вопрос о том, должна ли ФСФР обладать полно-
регулятора мочиями по предъявлению гражданских исков в целях принужде-
при рассмотрении ния к исполнению членами органов управления и акционерами,
споров владеющими контрольным пакетом акций публичных обществ,
по гражданским фидуциарных обязанностей, является спорным. У нас отсутствуют
искам конкретные рекомендации по данному вопросу
11. Практический
опыт привлечения
к ответственности В данной главе отсутствуют рекомендации
членов совета
директоров
12.1.
Административные
Мы не рекомендуем наделять ФСФР полномочиями по наложению
правонарушения
штрафов и их взысканию ни самостоятельно, ни в судебном по-
членов органов
рядке
управления
обществом
13.2.
Процессуальные Мы не рекомендуем наделять ФСФР полномочиями по осуществле-
аспекты уголовной нию уголовного преследования.
ответственности Мы не рекомендуем вводить какие-либо особые процессуальные
членов органов правила для привлечения к уголовной ответственности за наруше-
управления ние корпоративного законодательства
обществом
E. R. English Reports
Английские отчеты
EWCA Civ England & Wales Court of Appeal Civil Division
Подразделение по гражданским делам Апелляцион-
ного суда Англии и Уэльса
EWHC England & Wales High Court
Высокий суд Англии и Уэльса
NSWSC New South Wales Supreme Court
Верховный суд Нового Южного Уэльса
W. L. R. Weekly Law Reports
Еженедельные судебные отчеты
W. N. (N. S. W.) Weekly Notes (New South Wales)
Судебный еженедельник (Новый Южный Уэльс)
AktG Закон об акционерных обществах
Aktiengesetz
BaFIN Федеральное управление финансового надзора Гер-
Bundesanstalt für мании
Finanzdienstleistungsaufsicht
BGB Гражданский кодекс Германии
Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl Вестник федерального законодательства Германии
Bundesgesetzblatt
BGH Федеральный Верховный суд Германии
Bundesgerichtshof
BGH DStR Решения Федерального Верховного суда Германии,
опубликованные в журнале «Немецкое налоговое
законодательство»
BGH GmbHR Решения Федерального Верховного суда Германии,
опубликованные в журнале «Обозрение»
BGH NJW Решения Федерального Верховного суда Германии,
опубликованные в журнале «Новый юридический
еженедельник»
BGH WM Решения Федерального Верховного суда Германии,
Bundesgerichtshof опубликованные в журнале Национального нуме-
Wertpapiermitteilungen рующего агентства
BGHZ Обзор Федерального Верховного суда Германии
Bundesgerichtshof / Zivilsachen по вопросам гражданского права
Основания гражданско-правовой
ответственности членов органов
управления общества и владельца
контрольного пакета акций
Россия
Гражданско-правовая ответственность управляющих лиц компаний установлена
в ГК РФ и ФЗ «Об АО». Нормы ГК РФ (п. 3 ст. 53) касаются только лиц, входящих в ис-
полнительные органы общества, ФЗ «Об АО» распространяет те же нормы и на членов
совета директоров.
Прежде всего п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают, что лицa,
осуществляющиe управление обществом, обязаны действовать: а) в интересах обще-
ства; б) добросовестно и разумно. Эти лица несут ответственность перед обществом
за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием).
Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности лиц, управля-
ющих обществом, является противоправное поведение (действие или бездействие).
В данном случае — нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно
в интересах общества (более подробно проблема освещена в главе 3 в разделе 3.1).
ФЗ «Об АО» не содержит перечня противоправных действий. Напротив, закон устанав-
ливает лишь общие условия наступления гражданско-правовой ответственности:
• наличие у общества убытков вследствие действий (бездействия) лиц, осущест-
вляющих управление;
• причинно-следственная связь между противоправным поведением и возникшими
у общества убытками;
• вина.
Исходя из положений п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается виновным, если оно не про-
явило должной степени заботливости и осмотрительности при исполнении своих
обязанностей. Поскольку данные понятия не определены в российском праве, а также
в судебной практике, виновность лица устанавливается с использованием категории
добросовестности.
Из этого следует вывод, что конструкция ответственности, заложенная в ст. 71
ФЗ «Об АО», внутренне противоречива: любое противоправное поведение автоматиче-
ски считается и виновным. Это в принципе неверно, так как нарушение обязанности
действовать разумно и добросовестно и виновность такого поведения — два само-
стоятельных критерия для привлечения к ответственности, каждый из которых должен
быть установлен отдельно1. Например, бремя доказывания недобросовестности / не-
разумности поведения менеджера лежит на истце (например, акционере), а отсутствия
вины в своих действиях — на менеджере (п. 2 ст. 401 ГК РФ).
В российском корпоративном законодательстве нет перечня противоправных дей-
ствий. Закон устанавливает только общее правило наступления гражданско-правовой
ответственности. Это правило едино для всех лиц, участвующих в управлении, включая
управляющие организации, управляющих, «внутренних» и независимых директоров.
Также многие исследователи в области корпоративного права отмечают, что
ст. 71 ФЗ «Об АО» не содержит норм, предусматривающих ответственность для: i) лиц,
ранее осуществлявших управление, за убытки, причиненные обществу их виновными
действиями (бездействием) в период исполнения обязанностей; ii) членов временно-
го коллегиального исполнительного органа; iii) членов ликвидационной комиссии.
Нормы об ответственности распространяются только на лиц, которые входят в органы
управления компании. Таким образом, старшие должностные лица компании несут
ответственность, только если они являются членами совета директоров или входят
в исполнительный орган общества. В противном случае эти лица несут ответственность
в соответствии с трудовым законодательством.
Следует отметить, что ФЗ «Об АО» освобождает от ответственности лиц, осуществля-
ющих управление, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании
за принятие решения, которое повлекло причинение обществу убытков. Пункт 4 ст. 71
ФЗ «Об АО» устанавливает солидарную ответственность лиц коллегиального органа,
виновных в причинении убытков, перед обществом (порядок взыскания определен
в ст. 323 ГК РФ). Пункт 5 ст. 71 ФЗ «Об АО» предусматривает право общества, а также
акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновен-
ных акций общества, предъявить иск лицам, осуществляющим управление обществом
(производный иск)2.
Австрия
Австрия является страной континентального права, находящегося под влиянием герман-
ского права. Так, Гражданский кодекс Австрии схож с германским. Австрийский закон
об акционерных обществах (Aktiengesetz, или AktG) практически повторяет немецкий
1
Подробнее об этом см. главу 2 (раздел 2.2).
2
См. раздел 8.1.
Канада
Канада является страной общего (прецедентного) права. Ее правовые нормы возникли
из права Великобритании и испытывают влияние южного соседа — США.
Страна имеет «федеральную» правовую систему, в которой каждая провинция впра-
ве самостоятельно принимать законы. В Канаде существуют два основных закона в об-
ласти корпоративного права: федеральный закон о компаниях и Закон о коммерческой
компании Канады (Canadian Business Corporation Act — CBCA)3. Однако последний
является скорее факультативным. В каждой провинции принят свой собственный
закон, и хозяйственные общества могут выбрать, нормам какого из них следовать.
Очевидно, что законы об акционерных обществах большинства провинций похожи
на CBCA. Для упрощения анализа в книге рассматриваются CBCA и Закон о коммерче-
ской компании провинции Онтарио (Ontario Business Corporations Act — OBCA)4. OBCA
заслуживает особого внимания, так как Онтарио является самой густонаселенной про-
винцией Канады, где находятся ее финансовый центр (Торонто) и наиболее крупные
активные рынки капиталов.
Поскольку Канада является страной общего (прецедентного) права, судебные реше-
ния являются важным источником права в дополнение к официальному закону об ак-
ционерных обществах.
Следует отметить, что в Канаде нет отдельного закона о непубличных компаниях,
которые были бы похожи на общества с ограниченной ответственностью в соответ-
ствии с российским правом.
Франция
Нормы права о французских акционерных обществах (sociétésanonymes) в основном
содержатся в Торговом кодексе Франции (CodedeCommerce 2000 г., с поправками,
в частности, ст. L. 224–1 — 248–18). Некоторые вопросы, относящиеся к юрисдикции
Торгового кодекса, также рассмотрены в правительственном декрете (Décret no 67–236
sur les sociétés commerciales, с поправками).
Французский закон позволяет акционерным обществам выбирать одноуровневую
или двухуровневую структуру управления. В общем, около 97% акционерных обществ
используют одноуровневую систему управления, и только 3% применяют двухуровне-
вую форму. Двухуровневое управление более популярно среди очень крупных обществ.
Среди 40 крупных обществ, включенных в список фондового индекса CAC 40, 80% вы-
бирают одноуровневое и 20% двухуровневое управление9.
В данной книге мы рассматриваем отдельно общества с одноуровневым управле-
нием, предполагающее наличие как исполнительных, так и независимых директоров,
и общества с двухуровневым управлением, похожим на немецкую модель. В двух-
уровневой системе верхний уровень, или наблюдательный совет, включает только
внешних директоров, избираемых акционерами, а нижний уровень, или правление,
состоит из исполнительных директоров, которые назначаются наблюдательным со-
ветом.
Французская двухуровневая система управления заимствована из Германии. В ком-
пании с двухуровневым управлением разделение компетенции между наблюдательным
советом и правлением происходит по типу немецкой компании. Компетенция наблюда-
5
См.: 2005 / 162 / EC, на сайте http://eurlex.europa.eu / LexUriServ / site / en / oj / 2005 / l_052 / l_052
20050225en00510063.pdf.
6
См.: Норму Совета (EC) № 2157 / 2001 от 08.10.2001 о статусе европейской компании, особенно
статьи 38 (b), 51.
7
Обзор законодательства европейских компаний и их список вы сможете найти
на http://www.seeurope-network.org / homepages / seeurope / secompanies. html.
8
Вариант Торгового кодекса на английском языке (не самая последняя версия) можно найти
на сайте http://195.83.177.9 / code / liste. phtml? lang=uk&c=32.
9
Сторк М. Корпоративное управление по-французски — текущие тенденции // European
Company and Financial Law Review. 2004. Вып. 36. С. 37 (Storck, Michael, Corporate Governance a
la Française — Current Trends).
Германия
Германия является страной континентального права, и считается, что при подготовке
российского Гражданского кодекса законодатели опирались именно на Гражданский
кодекс Германии. Германия имеет федеральную правовую систему и единый нацио-
нальный закон об акционерных обществах Aktiengesetz (AktG). Первоначальная ре-
дакция AktG была принята в 1965 г., последние изменения 2005 г. (UMAGact) расши-
рили возможности акционеров подавать производные иски, а также ввели «правило
делового решения».
10
Principes de gouvernement d’entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l’AFEP
et du MEDEF (Принципы корпоративного управления в объединенном отчете AFEP и MEDEF).
Италия
Италия — страна континентального права, находящаяся под сильным влиянием законо-
дательства Франции и Германии. Мы рассмотрим Италию только в плане отличий от за-
конодательства Франции и Германии. Итальянский закон об акционерных обществах
(Società per Azioni), а также закон об обществах с ограниченной ответственностью
(Società a responsabilità limitata) включены в Гражданский кодекс Италии.
Как и во Франции, итальянские общества могут выбирать между двухуровневым
и одноуровневым управлением. В Италии дополнительные сложности возникают в связи
с существованием двух видов одноуровневого управления19.
Корея
Корея — страна континентального права. Она испытала особенно сильное влияние
Германии и Японии. Корпоративное право Кореи является частью Торгового кодекса
Кореи (KCC). На КСС также оказали влияние законы, прецеденты и научные работы
континентальной Европы и США20.
До 1962 г. Корея опиралась на закон о корпорациях Японии, который был включен
в одну из глав Торгового кодекса Японии (JCC). Закон о корпорациях Японии, в свою
очередь, был разработан и принят в 1899 г. на основе закона Германии об акционерных
обществах. Однако корпоративное право Японии было серьезно переработано после
Второй мировой войны, и значительное влияние на него оказали США, и особенно За-
кон об акционерных обществах штата Иллинойс 1933 г.
Тем не менее после финансового кризиса 1997−1998 гг. в Восточной Азии корпора-
тивное право Кореи претерпело значительные изменения под сильным влиянием США.
КСС был серьезно переработан в 1984, 1995, 1998, 1999 и 2001 гг., последняя серьезная
редакция планировалась в 2007 г. Внесение изменений в КСС находится под контролем
министерства юстиции.
Второй и наиболее важный источник корпоративного права для публичных компа-
ний Кореи — Закон Кореи о биржах и ценных бумагах (KSEA), изменения в который
вносятся под контролем министерства экономики и финансов Кореи. KSEA был вве-
ден в действие в 1962 г., в него вносились многочисленные поправки, особенно после
1997 г. KSEA отличается от законов о ценных бумагах во многих странах тем, что более
жестко регулирует корпоративное управление в публичных компаниях.
Акционерное общество в Корее может существовать в форме как частной, так и пу-
бличной компании — «общество, зарегистрированное на Корейской бирже» или «об-
щество, зарегистрированное в KOSDAQ». Правовое положение непубличных компаний
регулируется КСС, а публичных компаний — также KSEA. В настоящее время в Корее
происходит консолидация семи законов, регулирующих рынок капиталов, включая
KSEA, в один закон. Однако ожидается, что положения о корпоративном управлении
в KSEA сохранятся в новом консолидированном законе.
В 1999 г. Комитет по корпоративному управлению Кореи принял Кодекс над-
лежащей практики корпоративного управления, который был изменен в 2003 г.
Этот кодекс похож по концепции на российский Кодекс корпоративного поведения
тем, что он является неофициальным руководством по корпоративному поведению
для публичных компаний. В противоположность Великобритании корейские обще-
ства не обязаны соблюдать кодекс или объяснять акционерам причины его несоблю-
дения. Однако правительство Кореи планирует добавить обязанность «соблюдение
кодекса или объяснение причины его несоблюдения» в KSEA или правила листинга
фондовых бирж Кореи.
Латвия
Латвия — страна континентального права. На ее правовую систему значительное влия-
ние оказала Германия. Торговый кодекс Латвии21 содержит отдельные главы, которые
20
Перевод на английский язык части КСС, относящейся к компаниям, можно найти на сайте
http://www.moleg.go.kr / english, раздел «Экономические законы», с. 5 перечня законов, закон
№ 14 «Коммерческий закон».
21
Вариант Торгового кодекса Латвии на английском языке, хотя и не самая последняя версия,
находится на сайте http://www.ttc.lv / New / lv / tulkojumi / E0040.doc.
Великобритания
Соединенное Королевство, также называемое Великобританией (Англия, Шотландия
и Уэльс), является страной общего (прецедентного) права. Корпоративное право со-
держится в основном в Законе об акционерных обществах 1985 г., с изменениями, од-
нако оно значительно дополняется судебными решениями. Указанный закон 1985 г.
объединил законы за период более чем 100 лет. В дополнение к нему принят ряд за-
конов и кодексов, к которым мы при необходимости будем обращаться.
Отчет, положенный в основу настоящей книги, готовился в то время, когда новая
версия Закона об акционерных обществах 1985 г. находилась на последней стадии рас-
смотрения. Новый Закон об акционерных обществах 2006 г. был принят в конце 2006 г.
после того, как отчет уже практически был завершен, и вступит в силу осенью 2008 г.
В основном в книге мы ссылаемся на нормы Закона об акционерных обществах 1985 г.,
но, где необходимо, мы также анализируем нормы и нового закона.
Австралия, Канада, Новая Зеландия и Соединенное Королевство образуют Британ-
ское Содружество и имеют схожее правовое наследие в виде общего права. Каждая
страна рассматривает решения ее собственных судов как «убедительный» прецедент,
которому может следовать суд. В отсутствие подходящих прецедентов в одной из стран
Содружества суды часто обращаются к судебной практике других стран.
Возможно, из-за длительной независимости США от Великобритании страны Со-
дружества не часто полагаются на решения судов США как источник права.
В Великобритании обществом управляет совет директоров. Не предусмотрен и от-
дельный «орган управления», аналогичный правлению в Германии. Закон об акционер-
ных обществах 1985 г. в §282 требует наличия в публичной компании как минимум
двух директоров. Параграф 154 Закона об акционерных обществах 2006 г. содержит
аналогичное требование, а согласно §155 Закона 2006 г. хотя бы один директор должен
быть физическим лицом.
Закон об акционерных обществах прямо не предоставляет полномочия по управле-
нию директорам общества. Эти полномочия директоров указываются в уставе22 и но-
сят неограниченный характер. Положение, предоставляющее данные неограниченные
полномочия, является частью стандартного устава (известен как Таблица А23), который
включен в закон об акционерных обществах и применяется, если только устав кон-
кретного общества не предусматривает иное (§8 Закона об акционерных обществах
1985 г.). Недавнее исследование выявило, что все 100 публичных компаний, вклю-
22
Основной регулирующий документ компании. В разных странах называется по-разному, напри-
мер устав (Великобритания) и свидетельство о регистрации (Делавэр). Мы ссылаемся на этот
документ как на устав.
23
См.: закон о компаниях (Таблицы A-F). Нормы 1985 г. (SI 1985 / 805). Относительно полномочия
совета директоров см.: Таблицу А, норма 70.
ченные в список компаний FTSE 100, передали полные права по управлению совету
директоров обществ.
Устав общества может также разрешить совету директоров делегировать свои функ-
ции комитетам совета и менеджерам. В Таблице А, положениях 71 и 72 приведены
стандартные положения, которые предусматривают такого рода делегирование. Ис-
следование компаний, включенных в фондовый индекс FTSE 100, выявило, что уставы
всех 100 обществ разрешают такое делегирование.
Корпоративное право в Северной Ирландии включает Регламент об обществах
1986 г. (SI 1986 / 1032), который точно следует Закону об акционерных обществах
1985 г. Но мы не рассматриваем в книге ирландский корпоративный закон.
Корпоративное законодательство в Великобритании не образует всеобъемлющий
свод корпоративного права. Законодательство дополняется судебными решениями,
обычно называемыми «общим правом». Это общее право может потенциально раз-
личаться между: а) Англией и Уэльсом; б) Шотландией и в) Северной Ирландией. Од-
нако решения в одной юрисдикции являются источником права для других, а потому
на практике нет больших различий в общем праве разных провинций. Также наибо-
лее важные решения по закону об акционерных обществах выносятся в судах Англии
и Уэльса, особенно в судах вблизи Лондона или в самом Лондоне, который является
главным финансовым центром. Поэтому мы рассматриваем в данной книге только
общее право Англии и Уэльса24.
При необходимости изучения процессуальных правил мы обращаемся только к про-
цессуальным правилам, применимым в Англии и Уэльсе. Для удобства мы будем имено-
вать совокупность статутного и общего права Англии и Уэльса «английским» правом.
Это вызвано подавляющим экономическим и юридическим господством Англии и,
в частности Лондона, в Соединенном Королевстве в целом.
В Великобритании нет отдельного нормативного акта, регламентирующего право-
вое положение небольших или частных компаний. Тем не менее между так называемы-
ми публичными акционерными компаниями (plc) и другими обществами существуют
определенные различия. Как правило, plc разрешено предлагать акции для покупки
третьим лицам, и к ним предъявляются дополнительные требования. Хотя компаниям
форма plc нужна для официальной регистрации на бирже, некоторые plc являются
все-таки частными. За исключением главы 10 (в которой рассмотрены непубличные
компании), в данной книге мы ограничились правилами, применимыми к обществам
типа plc.
Plc, которые публично размещают акции, должны быть зарегистрированы как участ-
ники на основной торговой площадке Лондонской фондовой биржи. Такие общества
обязаны соблюдать правила листинга и раскрытия информации, которые сформулиро-
ваны и приводятся в исполнение соответствующим финансовым органом. Указанные
24
В странах общего (прецедентного) права «общее право», возникшее на основании судебных
решений, иногда дополнительно делится на решения «общего права» и решения «справедли-
вости». Это отличие обусловлено существованием в Англии двух систем судов: суды «общего
права» и суды «права справедливости». Первые рассматривают законодательство и предыдущие
прецеденты строго и формально. Вторые развили более гибкий подход и старались отправлять
правосудие по конкретному делу с меньшим учетом правовых формальностей. В данной книге
мы рассматриваем обе системы права, созданные судьями, в качестве «общего права».
США
Соединенные Штаты Америки являются страной общего (прецедентного) права, имею-
щей федеральную правовую систему. Среди изученных нами стран США единственная,
где отсутствует федеральное корпоративное право как таковое. Однако корпоративный
закон штата Делавэр может рассматриваться как вид федерального закона de facto, так
как большинство публичных компаний США зарегистрировано именно там. В дан-
ной книге мы рассматриваем главным образом именно этот закон об акционерных
обществах, обращаясь также к Типовому закону об акционерных обществах, который
является основным для 25 штатов.
Важные аспекты корпоративного права были разработаны в судебных решениях
(общее право). Они включают основные фидуциарные обязанности членов совета ди-
ректоров и многие процессуальные правила, в том числе правила о распределении
бремени доказывания.
Законодательство США о ценных бумагах является федеральным и регулирует от-
дельные важные элементы, которые могли бы считаться частью корпоративного права.
Эти законы обязательны для всех обществ — участников фондовой биржи, независимо
от штата, где они зарегистрированы. Примером того, как федеральный закон о цен-
ных бумагах может регулировать те или иные аспекты деятельности хозяйственных
обществ, которые в ином случае регулировались бы корпоративным законодатель-
ством штатов, является Закон Сарбейнса−Оксли 2002 г. Данный закон регулирует,
среди всего прочего, состав совета директоров, состав и роль комитета по аудиту совета
директоров27. Мы рассматриваем закон США о ценных бумагах с точки зрения влияния
на ответственность директоров за нарушение обязанностей перед обществом.
Мы не рассматриваем законодательство о ценных бумагах в этой книге, а следова-
тельно, не обсуждаем предусмотренные этим законом обязанности директоров по рас-
крытию инвесторам существенной информации относительно общества.
В штате Делавэр отсутствует специальное корпоративное законодательство для част-
ных компаний, но приняты некоторые специальные положения, касающиеся закры-
25
Правила листинга приведены на сайте http://fsahandbook.info / FSA / html / handbook / LR. Пра-
вила раскрытия информации — на сайте http://fsahandbook.info / FSA / html / handbook / DR.
26
Сборник кодексов по корпоративному управлению Великобритании —
http://www.frc.org.uk / corporate / combinedcode. cfm (Combined Code of Corporate Governance
(June 2006).
27
Критическую оценку закона Сарбейнса−Оксли см.: Романо Р. Закон Сарбейнса−Оксли и от-
крытое управление компанией // Yale Law Journal. 2005. Вып. 114. С. 1521−1611 (Romano,
Roberta, The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance).
28
Несмотря на то что производные иски (иски, поданные акционерами от имени компании с це-
лью устранения ошибок в управлении компанией членами органов управления) не типичны
для Канады и довольно редки в Великобритании, в этих странах весьма велико число исков,
Есть страны, чей опыт решения того или иного сложного вопроса может перенять
и Россия. Например, в отдельных государствах закреплена концепция директора de
facto, когда лицо, фактически принимающее в обществе решения, тем не менее не за-
нимает никакой официальной должности. В Италии благодаря закрепленной необходи-
мости одобрения общим собранием акционеров соглашения об урегулировании спора
решен вопрос «нечестного» соглашения об урегулировании спора.
Но в России есть проблемы, для которых ни в одной из сравниваемых стран не су-
ществует подходящего решения. Например, среди стран, законодательство которых
разрешает привлекать к управлению другую компанию, не решен вопрос относитель-
но ответственности членов органов управления такой компании перед управляемым
обществом. Ни одна из стран не сталкивалась с проблемами, связанными с директо-
рами — представителями государства, деятельность которых содержит конфликт ин-
тересов между обществом и государством. (Интересы последнего воплощены в соот-
ветствующих инструкциях для директора.)
Таким образом, в целях совершенствования законодательства мы рекомендуем
перенимать опыт разных стран. Так, несмотря на то, что российское законодатель-
ство находится под сильным влиянием немецкого права, последнее в целом не всегда
способно предложить хорошее решение проблем, связанных с обязанностями членов
органов управления.
Россия
Понятия «добросовестность» и «разумность» широко распространены в гражданском
праве РФ. Так, например, они отражены в положениях ГК РФ о пределах осуществле-
ния гражданских прав, в положениях об институте добросовестного приобретателя29,
в общем правиле о том, что все участники гражданского оборота обязаны действовать
добросовестно и разумно30, «разумность действий и добросовестность участников граж-
данских правоотношений предполагаются» (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Как следствие, и лицо,
Доказав виновность лица, мы также приходим к выводу, что оно действовало недо-
бросовестно. А доказав его невиновность, мы заключаем, что его поведение является
поведением разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Более
того, использование понятия вины наряду с «добросовестностью» и «разумностью»
будет еще более неоправданным в случае при определении обстоятельств, при кото-
рых лицо, действовавшее неразумно и недобросовестно, может все-таки считаться
невиновным в своих действиях в смысле гражданского права РФ, или обстоятельств,
при которых лицо виновное действовало тем не менее разумно и добросовестно.
34
Витрянский В. В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. С. 132.
35
См., например, Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.: «…Нет возможности установить
единообразно, не прибегая к другим таким же оценочным категориям, объем искомого по-
нятия».
Канада
Канадское корпоративное право содержит две основные обязанности директоров
по отношению к обществу и акционерам:
• обязанность быть заботливыми, старательными и квалифицированными;
• обязанность действовать честно и добросовестно.
36
См.: подробнее Самосудов М. В. Вознаграждение членам совета директоров. Российская прак-
тика. М., 2003.
37
Постановление ФАС МО от 19.02.2002 № КГ-А40 / 547–02.
38
Постановление ФАС ВВО от 09.09.2003 № А43–2160 / 03-25-102.
39
Решение Арбитражного суда Костромской области от 13.06.2007 № А31–5173 / 2006–20;
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.10.2008 № А21–3548 / 2007 (косвенно).
40
Постановление ФАС ВВО от 11.07.2008 № А17–4924 / 2007.
41
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2008 № Ф04–6767/2008 (15436-А46-16);
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2006 № Ф08–3483 / 06.
42
Постановление ФАС ЗСО от 15.06.2006 № Ф04–3476 / 2006 (23459-А75-16).
Франция
Французское корпоративное право не содержит перечня обязанностей директоров.
В нем есть общее положение о том, что директора имеют фидуциарную обязанность
(bonne foi) перед обществом46. Эта обязанность может быть нарушена вследствие
43
Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты, 2004. С. 220, 223 (Koeh-
nen, Markus, Oppression and Related Remedies).
44
Там же, с. 221.
45
См.: Teck Corp. v. Afton Mines Ltd. (1972) 33 D. L. R. (3d) 288.
46
См.: Гюйон И. Хозяйственное право. 11-е изд., 2001. Т. 1 (Guyon, Yves, Droit des affaires I (11th
ed. 2001), ¶ 324; Cass. comm. 27 févr. 1996 no. 439; Cass. comm. 12 mai 2004).
47
См.: Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность,
061–11, 2002 (Terré et al., Le diregeant de société: risques & responsabilités).
48
Отметьте различное использование слов «директор» в американском и британском праве и di-
recteur во французском праве.
49
Лефевр Ф. Справочник по хозяйственным обществам, §8483, 2006 (Lefebvre, Francis, Mémento
Sociétés commerciales); Далоз. Корпоративный кодекс. 21-е изд. 2005. С. 698 (Dalloz, Code de sociétés
(21st edition, 2005)). Об ответственности за бездействие см.: CA Paris, Sept. 19, 1995.
50
Лефевр Ф. Указ. соч., §8824.
Германия
Корпоративное право Германии содержит две основные обязанности директоров перед
обществом:
• закрепленная в законе об акционерных компаниях обязанность действовать
старательно;
• разработанная судами обязанность соблюдать лояльность.
51
Согласно ст. L 225–256 Торгового кодекса.
Корея
Коммерческий кодекс Кореи, так же как и Торговый кодекс Франции, напрямую
не определяет обязанности директоров перед обществом, а лишь указывает спосо-
бы нарушения директорами своих обязанностей. В кодексе не употребляется термин
«разумность». Вместо термина «добросовестность» законодатель использует «недобро-
совестность».
В соответствии с законодательством Кореи директор может нарушить обязанности
перед обществом, действуя или небрежно, или недобросовестно (ст. 401, 1¶ 1 KCC).
Если в теории простая небрежность может приводить к ответственности, то на прак-
тике суды противятся применению ответственности с учетом использования так на-
зываемого правила «повторной оценки» решений60. Можно сказать, что в данном
56
BGH 21.12.2005 — Az: 3 StR 470 / 04, NJW 2006, 522.
57
См.: RGZ. С. 96, 53. 1919 г. (решение Германского Империалистического суда о заключении
сделки по покупке кораблей у компании, чьим владельцем являлся член совета директо-
ров, и по которой компания заплатила завышенную сумму); BGHZ, с. 20, 239 = NJW, 1956 г.
С. 906 (о скрытых выплатах вознаграждения директорам в нарушение норм AktG, в соответствии
с которыми требовалось раскрытие информации о таких выплатах наблюдательному совету).
Иные судебные прецеденты упоминают обязанность соблюдать лояльность, но лишь во взаимо-
связи с иными аспектами деятельности компании. См., например, BGHZ, с. 10, 187 = NJW, 1953 г.,
с. 1465; BGHZ, с. 13, 188 = NJW, 1954 г., с. 998; BGHZ с. 49, 30.
58
См., например, BGH NJW 1986, 586; BGH DStR 1997, 1053.
59
BGH GmbHR 1989, 365.
60
Данное правило подразумевает, что в момент оценки принятого директором решения суду уже
известно о том, что оно привело к негативным последствиям для компании. Вместе с тем в мо-
случае, прямо не указывая на это, корейские суды используют подход, который похож
на «правило делового решения»61, применяемое в США62.
Понятие недобросовестности в корейском праве неравнозначно отсутствию
добросовестности, поскольку под недобросовестным действием здесь обычно
подразумевается умышленное неправомерное поведение.
Великобритания
Фидуциарные обязанности британских директоров разработаны судебной практикой
и были указаны в законе об акционерных обществах лишь в последней его редакции
2006 г. Основные обязанности директоров перед обществом:
• проявлять заботливость;
• соблюдать лояльность.
Термины «разумность» и «добросовестность» напрямую в британском праве не упо-
требляются. Тем не менее «заботливость» включает требование о разумной вниматель-
ности, а «соблюдение лояльности» — обязанность действовать добросовестно.
Степень внимательности, которая будет считаться «разумной», в английском праве
не определена. Однако судебные решения дают представление о том, что ожидает-
ся от директоров. Так, например, недавнее решение суда разъясняет: «Лицо, которое
вступает в должность директора акционерного общества, принимает на себя ответ-
ственность за то, что он или она понимает сущность этой обязанности. Эта обязан-
ность изменяется в зависимости от размера и вида деятельности каждого акционерного
общества, опыта и квалификации конкретного директора»63.
Подобная точка зрения была высказана в деле Equitable Life v. Bowley в отношении
неисполнительных директоров64:
[35] ««На обязанности неисполнительного директора, вытекающие из закона,
в основном существует общий взгляд. Теоретически они не отличаются от обязанностей
исполнительного директора, но при применении они могут и будут отличаться».
[36] В деле In Re D’ Jan of London Limited [1993] BCLC 646 Hoffmann LJ на с. 648 суд
указал, что:
мент принятия директором решения наступление негативных последствий для компании могло
быть не очевидным. При этом с точки зрения последующей оценки его действий представляе-
мые в подтверждение его надлежащего поведения доказательства будут казаться менее убеди-
тельными (поскольку нам уже известен негативный результат) в сравнении с доказательствами,
представляемыми в пользу его виновности.
61
«Правило делового решения» (Business Judgment Rule) подразумевает освобождение от ответ-
ственности руководителей, если их действия совершены с честными намерениями и в пределах
полномочий или доверенности, предоставленных им компанией.
62
См.: Хва-Джин К. Обязанности и обязательства директора в сделках по корпоративному кон-
тролю и реструктуризации: недавние достижения в Корее. Oxford University Comparative Law
Forum, 2005 (предыдущая версия есть на сайте http://ouclf.iuscomp.org/articles/kim. shtml (Kim,
Hwa-Jin, Directors Duties and Liabilities in Corporate Control and Restructuring Transactions: Recent
Developments in Korea).
63
См.: Barings plc (No. 5) [1999] 1 BCLC 433. С. 488b, цитата из дела Daniels v. Anderson (Апелляци-
онный суд Нью Саут Уэйлз, Австралия, 1995) 16 ACSR 607.
64
[2003] EWHC 2263 (Comm), [2004] 1 BCLC 180 at [35] — [39] (мнение судьи Лэнгли).
«…в общем праве обязанность директора проявлять заботливость так, как она долж-
на пониматься в соответствии с общим правом, указана в ст. 214 (4) Закона о банкрот-
стве 1986 г.». Так, разумным считается поведение лица, которое обладает:
• общими знаниями, квалификацией и опытом, которые можно обоснованно
ожидать от лица, выполняющего те же функции, что и директор в акционерном
обществе;
• знаниями, квалификацией и опытом, которыми на самом деле обладает этот
директор.
Таким образом, если первое требование является общим признаком, то второе под-
разумевает фактические знания, квалификацию и опыт указанного директора.
Но этот признак не дает ответ на вопрос о «функциях» неисполнительного дирек-
тора такой компании, как Equitable. Г-н Склатер был президентом компании Equitable.
Другие заявители были членами аудиторского или инвестиционного комитетов.
Для целей данного решения, однако, предполагается, что занимаемые должности
не предполагали выполнение каких-либо специальных «функций», а потому достаточно
их определения в более общих терминах.
В соответствии с решением суда по делу Equitable Life v. Bowley (2003):
1) директора как вместе, так и индивидуально несут обязанность постоянно при-
обретать и поддерживать достаточные знания и понимание деятельности обще-
ства, которые помогают им надлежащим образом выполнять их обязанности;
2) директора имеют право (в соответствии с уставом общества) делегировать кон-
кретные функции нижестоящим в цепи управления и доверять их компетент-
ности и честности до обоснованного предела, при этом осуществление права
по делегированию не избавляет директора от обязанности по контролю за вы-
полнением делегированных функций;
3) никакое правило всеобщего применения не может быть сформулировано от-
носительно обязанности, указанной в п. 2. Рамки обязанности и вопрос о том,
выполнена ли она, должен зависеть от фактов каждого конкретного случая,
включая роль директора в управлении обществом.
США
Директорам американских компаний вменяются две основные обязанности:
• проявления заботливости;
• соблюдения лояльности.
Несмотря на то что несколько недавних судебных дел в штате Делавэр говорят
еще об обязанности действовать добросовестно, остается неясным, чем по существу
эта обязанность отличается от традиционной обязанности соблюдения лояльности,
которая уже устанавливает требование добросовестного поведения72.
Впервые обязанности директоров были разработаны судьями общего (прецедент-
ного) права. В действительности законы об акционерных обществах многих штатов,
включая Делавэр, не содержат эти обязанности. Даже когда положения о фидуциарной
обязанности закреплены в законе, как, например, в Типовом законе о корпорациях,
они в большей степени носят общий характер, и судьи все равно должны вникать в де-
тали конкретного дела. В Типовом законе о корпорациях обязанность директора со-
блюдать лояльность определяется следующим образом:
Каждый член совета директоров <…> действует: 1) добросовестно и 2) способом,
как обоснованно полагает директор, наилучшим образом отвечающим интересам
общества»73.
68
См.: статьи Закона о компаниях 2006 г., §170–181 (Великобритания) (кодификация имеющихся
обязанностей).
69
См.: там же. Ст. 177, 182.
70
См.: там же. Ст. 175 (5–6).
71
См.: там же. Ст. 182–187 (установление обязанности по раскрытию).
72
Это обсуждение фидуциарных обязанностей директоров взято из работы Бернарда Блэка
«Основные фидуциарные обязанности внешних директоров» // Asia Business Law Review.
2001. Июль. С. 3–16 (электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=270749)
(Bernard Black, The Core Fiduciary Duties of Outside Directors), но дополнено обсуждением обязан-
ности «добросовестности», которая отлична от обязанности соблюдения лояльности.
73
Типовой закон об акционерных обществах, §8.30 (a), 2005.
Сравнение и рекомендации
В нижеприведенной таблице отражены основные обязанности директоров в изучен-
ных нами странах в сравнении с обязанностями разумности и добросовестности, со-
74
Типовой закон об акционерных обществах, §8.30 (b), 2005.
75
См.: дело «Уолта Диснея» (Тhe Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A. 2d 27, 67 (Del.
2006)), утвержденное Высшим судом штата Делавэр (Delaware Supreme Court, 906 A. 2d. 27
(2006)).
76
Подробнее см. раздел 1.3.
Канада X X X
Франция — К ЕИО
одноуровневое X X *
правление
Франция — К членам колле-
двухуровневое гиального
X X *
правление исполнительно-
го органа
Германия К членам колле-
гиального
X Подразумевается *
исполнительно-
го органа
Корея X X Нет
Великобритания X X X* X
США X X X X
∗ В правовых актах Франции и Германии отсутствует обязанность по раскрытию информации. Однако
в соответствии с Директивой Европейского союза 2006 / 46 / ЕС все страны — члены Европейского
союза должны принять соответствующие нормативные акты, обязывающие публичные компании
раскрывать информацию о сделках с конфликтом интересов77.
77
Более подробно данная Директива описывается в разделе 1.5.
при производстве товаров). Данное понятие также включает отказ от действий, кото-
рые совет директоров должен совершить в соответствии с ФЗ «Об АО», например созыв
годового или внеочередного общего собрания акционеров, отказ в предоставлении
акционерам для утверждения годового отчета общества и так далее.
Понятие умышленного или заведомого пренебрежения обязанностями директора
перед обществом должно включать грубую небрежность, например неоднократное
отсутствие на заседаниях совета директоров без уважительной причины; неодно-
кратный отказ от принятия решения по вопросам, которые должен решать совет ди-
ректоров; умышленное или заведомое нарушение обязанностей, предусмотренных
ФЗ «Об АО», включая нарушение обязанности действовать разумно и в интересах
общества; нарушение обязанности по раскрытию информации о сделках с заинте-
ресованностью.
Ответственность за извлечение прибыли от использования коммерческой возмож-
ности должна наступать в случаях, когда существуют достаточные основания полагать,
что общество само было заинтересовано в этой возможности, за исключением случаев,
когда указанная коммерческая возможность заранее была раскрыта обществу и члены
совета директоров, не имеющие конфликта интересов, дали согласие на использова-
ние указанной возможности директором или единоличным исполнительным органом
(членом коллегиального исполнительного органа).
Представляется, что эти признаки могут быть закреплены в законодательстве об ак-
ционерных обществах в качестве критериев недобросовестности. Об обязанности дей-
ствовать добросовестно см.: раздел 1.3. Предлагаемая концепция разумности основы-
вается на концепции конфликта интересов, подробно рассмотренной в разделе 1.4.
Заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров ложной, неполной
или вводящей в заблуждение информации членами исполнительного органа должно
также рассматриваться как нарушение обязанности действовать добросовестно (см.:
раздел 1.6).
Обязанность раскрытия информации. Мы рекомендуем закрепить в действующем
законе следующие случаи, когда члены органов управления должны нести обязанность
по раскрытию информации перед обществом:
• раскрытие обществу любых прямых или косвенных интересов, которые имеют
члены органов управления и их аффилированные лица и которые могут вступать
в конфликт с интересами общества, включая владение крупным пакетом акций
или долями в других обществах;
• раскрытие любых сделок (до их совершения), предусматривающих прямое
или косвенное участие в них общества или его дочерних или зависимых ком-
паний, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт
интересов;
• раскрытие крупных совершенных сделок, предусматривающих прямое или кос-
венное участие общества или его дочерних или зависимых обществ, в которых
директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов, включая
сущность конфликта;
• раскрытие информации, которую разумный акционер скорее всего счел бы важ-
ной для принятия решения на общем собрании.
том директоров. Мы также рекомендуем внести требование о том, что держатель кон-
трольного пакета акций не должен прямо или косвенно оказывать давление на членов
органов управления при принятии ими решения об одобрении сделки.
Россия
Все участники гражданского оборота обязаны действовать добросовестно и разу-
мно. Согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ «разумность действий и добросовестность участни-
ков гражданских правоотношений предполагаются», когда защита прав поставлена
в зависимость от разумности и добросовестности их поведения. В ст. 53 ГК РФ, ст. 71
ФЗ «Об АО» прямо устанавливается позитивная обязанность членов органов управле-
ния действовать определенным образом, а именно разумно и добросовестно. Однако
что касается презумпции добросовестного и разумного поведения (а не обязанности),
то в ФЗ «Об АО» она напрямую не закреплена. Тем не менее в соответствии со ст. 65
Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно до-
казать обстоятельства, на которые оно ссылается. Таким образом, при привлечении
к ответственности членов органов управления на истце лежит бремя доказывания того
факта, что директор действовал недобросовестно или неразумно.
Канада
Так называемым эталоном такой презумпции может служить «правило делового реше-
ния», закрепленное в законодательстве в США, согласно которому, если совет дирек-
торов действует без конфликта интересов, существует презумпция того, что он дей-
ствовал на основе информации и добросовестно. Канадские суды, как и английские,
традиционно воздерживались от применения «правила делового решения». Вместе
с тем они продемонстрировали свое нежелание признать директора, нарушившего
обязанность по проявлению заботливости, ответственным только потому, что коммер-
ческое решение принесло крупные убытки78.
Однако Верховный суд Канады указал в 2004 г., что канадские суды должны приме-
нять «правило делового решения» при определении наличия или отсутствия наруше-
ния директорами обязанности по проявлению заботливости79. Необходимо отметить,
что канадская версия «правила делового решения» отличается от ее американского ва-
78
Commerce Clearing House, Canada Corporations Law Reporter 6050.
79
People’s Department Stores v. Wise [2004] Отчет Верховного суда 461, 491−492.
Франция
Во французском праве отсутствует закрепленное в законе понятие «правило делово-
го решения», которое ограничивало случаи признания директоров ответственными
за нарушение ст. L. 225–251 Торгового кодекса (небрежные или деликтные действия
по управлению). Однако при анализе решений судов становится ясно, что в случае
совершения директором небрежных действий по управлению обществом, но в отсут-
ствие умысла в его действиях или личной заинтересованности в сделке ответственность
не наступает.
80
См.: Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. Вып. 215.
(Koehnen, Markus, Oppression and Related Remedies).
Германия и Австрия
Германия одной из первых стран Европы последовала опыту США в области корпо-
ративного управления и в 2005 г. внесла изменения в Закон об акционерных компа-
ниях, которые ограничивают ответственность директора, нарушившего требования
§93. Теперь закон гласит, что «нарушение обязанности действовать старательно от-
сутствует в случае, если при принятии делового решения можно обоснованно пред-
положить, что член органа управления обществом действовал, исходя из интересов
общества, основываясь на достаточной информации». Истец в таком судебном деле
должен доказать размер понесенных обществом убытков и причинно-следственную
связь между действиями директора и убытками. После чего в соответствии с §93 II
Закона об акционерных компаниях Германии бремя доказывания надлежащего по-
ведения ложится на директора. Если он докажет, что обоснованно полагал, что дей-
ствует в интересах общества и в условиях достаточной информации, суд не станет
анализировать само принятое решение по существу и оценивать его разумность85.
В этом основное отличие немецкого «правила делового решения» от правила, уста-
новленного законом США.
Австрийское право соответствует немецкому праву по состоянию на 2005 г., а зна-
чит, в нем отсутствует законодательно установленное положение о «правиле делового
решения». В случае, если истцу удается доказать, что поведение директора нанесло
ущерб обществу, на директоре лежит бремя доказывания, что он действовал в соот-
ветствии с установленным законом требованием старательности. Однако признается,
81
Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность, ¶ 061–11,
2002 (Terré et al., Le diregeant de société: risques & responsabilités (2002)) (обсуждение «стратеги-
ческих ошибок»). Ср.: Гюйон И. Хозяйственное право. 11-е изд., ¶ 459, 2001. Т. 1 (Guyon, Yves,
Droit des affaires I) (несение обычных деловых рисков не приведет к ответственности; ответ-
ственность может возникнуть, только если решение будет признано необоснованным во время
его принятия).
82
Париж, 4 февраля 1994 г., Rev. soc. 1994, с. 136.
83
CA Lyon, 1re ch., 5 июля 1984 г., Juris Data no 1984–041205.
84
См.: Джехан Ю. Ответственность членов органов управления обществ и надзор за соблюдением
норм законодательства во Франции — анализ применения законодательства в судебных делах
об ответственности членов органов управления во Франции // Zeitschrift für Schweizerisches
Recht. Вып. 124, 2005. С. 523 (Youssef Djehane, Responsabilité des organes de la société et de surveil-
lance en Europe: réflexions issues d’études de cas relatifs a la responsabilité des organes exécutifs en
France).
85
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, §93, ¶ 16, 16а. 7-е изд., 2006 (Hüffer, Uwe,
Aktiengesetz).
Корея
Термину «добросовестность» в корпоративном праве Кореи не дано определения. Од-
нако любой судья в Корее согласится, что презумпция добросовестности допустима
в деле, в котором отсутствует заинтересованность директора в сделке.
В известном деле компании Samsung Electronics (2001−2005) истец обвинил
директоров компании в небрежности при одобрении сделки с дочерней компанией,
которая привела к передаче ценностей от прибыльной компании к менее успешной
компании.
Суд первой инстанции установил, что небрежности в действиях директоров
при принятии решения не было. Верховный суд Сеула также установил отсутствие
заинтересованности директоров в оспариваемой сделке и затем решил дело в их пользу,
указав, что они приняли «деловое решение». Таким образом, это дело установило
принцип, при котором директора не должны доказывать разумность их решения.
Напротив, добросовестность и разумность их действий в ситуации отсутствия
конфликта интересов является презумпцией.
Великобритания
Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но применяется об-
щее правило, согласно которому существует презумпция добросовестности действия
директоров и на истце лежит бремя доказывания обратного. Тот, кто заявляет о не-
добросовестности действий директора, должен доказать это. Указанное предположе-
ние не ограничивается корпоративным правом. Подтверждение этого можно найти
в английском процессуальном кодексе, который рассматривает вопрос обвинения
и доказывания умышленной недобросовестности (и родственных понятий, таких
как мошенничество)87. Исходя из этих процессуальных правил недобросовестность
подлежит доказыванию в конкретном деле, и в судебном разбирательстве иск о недо-
86
ОGH 1 Ob 144 / 01k; 8 Ob 262 / 02s; а также Калс С. Мюнхенский комментарий к закону об опе-
рациях с ценными бумагами, §84 ¶ 200 / Под ред. Б. Кропфа и Иоганесса Землера. 2-е изд., 2004
(Kalss, Susanne, in 3 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz §84 (Bruno Kropff & Johannes Semler
eds., 2nd ed. 2004).
87
См.: Гражданский процессуальный кодекс, практическое указание 16, п. 8 (2), дополненный
строгим профессиональным руководством для адвокатов в Кодексе поведения Совета адвокат-
ской коллегии в §704 (c).
США
«Правило делового решения»
По общему правилу американские суды не устанавливают ответственность директоров
за принятие деловых решений, если только эти решения не являются полностью не-
разумными. Эта доктрина судебного невмешательства известна как «правило делового
решения»: если не доказано обратное, то директора действовали на основе достаточной
информации, добросовестно и в интересах общества.
В делах с конфликтом интересов зачастую несложно преодолеть презумпцию до-
бросовестности. Если нельзя доказать наличие конфликта интересов при принятии
решения, то вряд ли истец сможет опровергнуть презумпцию добросовестности, ведь
он сталкивается с трудной задачей доказывания того, что директора действовали
на основе недостаточной информации. Если истец не сможет опровергнуть презумп-
цию действий директоров на основе достаточной информации, то он проиграет дело.
Суды не рассматривают конкретные обстоятельства принятого решения. Именно
«правило делового решения», а не условия простой небрежности устанавливает нор-
му, в соответствии с которой оценивается нарушение обязанности проявлять забот-
ливость88.
Применение правила делового решения имеет различные обоснования. Во-первых,
судьи обычно не являются бизнесменами. Они не обладают достаточной компетенци-
ей и опытом для того, чтобы оценить принятое ранее директорами бизнес-решение
на предмет его разумности.
Во-вторых, зачастую деловые решения должны приниматься быстро, а потому могут
быть основаны на доступной, но не всегда полной информации. Тем не менее задержка
с принятием решения с целью сбора более полной информации может стоить обще-
ству дороже, нежели принятие решения в условиях ее неполноты. В судебном про-
цессе истец-акционер вполне способен предоставить доказательства того, как много
директора могли бы знать, но не знали в момент принятия решения и как поспешно
они действовали. То есть в момент судебного разбирательства по прошествии времени
с момента принятия решения даже разумное предпринимательское решение может
показаться неразумным.
В-третьих, с точки зрения акционеров, инвестиции в акции общества могут ока-
заться неблагоприятными по многим причинам. И принятие плохих управленческих
решений — только одна из них. Даже если директор действовал глупо как предпри-
ниматель с позиции акционера, риск таких действий — это обычный деловой риск,
88
Классическое объяснение правила делового решения как доктрины «судебного невмешатель-
ства» см.: Джилсон Р. Структурный подход к корпорациям: дело против защитной тактики
и предложений о продаже // Stanford Law Review. 1981. Вып. 33. С. 819, 823 (Gilson, Ronald J.,
A Structural Approach to Corporations: The Case Against Defensive Tactics and Tender Offers).
Сравнение и рекомендации
В нижеприведенной таблице указаны рамки, в которых в исследованных странах при-
меняется презумпция добросовестности при оценке выполнения директорами своих
обязанностей перед обществом. С учетом некоторого упрощения мы считаем обязан-
ность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем праве, сравнимой с тре-
бованием российского законодательства о разумности и правилами некоторых стран
об установлении ответственности директоров за небрежность, а обязанность по со-
блюдению лояльности — сравнимой с требованием российского законодательства
о добросовестности действий директора и концепцией о том, что директор должен
действовать в интересах общества.
Как показано в таблице, презумпция добросовестного поведения директора принята
не во всех исследуемых странах. На практике в большинстве стран решения, принятые
советом директоров, считаются приемлемыми и обоснованными, если они вынесены
в отсутствие конфликта интересов. В некоторых случаях это находит выражение в виде
«правила делового решения»; в других странах оно может подразумеваться из судеб-
ной практики. Только в Великобритании (и скорее всего в Канаде, следующей судеб-
ным прецедентам Великобритании) презумпция добросовестности распространяется
на сделки с конфликтом интересов.
Презумпция добросовестного и разумного поведения директоров при отсутствии
конфликта интересов. Как нам кажется, директора российских акционерных обществ
могут быть защищены указанной презумпцией в случае, если: i) они действуют в си-
туации отсутствия конфликта интересов и ii) сделка не содержит конфликта интересов
другого члена органа управления или акционера — владельца контрольного пакета
Великобритания ⫻ Нет ⫻
США ⫻ ⫻ Нет
(бремя доказывания
своей добросовестности
ложится на директора
общества
акций. Тем не менее в данном случае при принятии решения о наличии или отсутствии
указанного конфликта в совершаемой сделке очень важна роль суда.
Презумпция добросовестности и разумности должна применяться в случаях, где
истец не предъявил доказательства, дающие суду основания предполагать наличие
конфликта интересов в совершенной сделке. Если истцу удастся представить такие
доказательства, то презумпция не должна применяться и бремя доказывания отсут-
ствия конфликта интересов ложится на ответчиков. Если i) истец не предоставит до-
казательств наличия конфликта интересов или ii) если, несмотря на представленные
доказательства, ответчик докажет, что фактически конфликт интересов отсутствует,
то действия директоров при принятии решения должны считаться добросовестными.
Нам кажется целесообразным установить презумпцию добросовестности в случае
заключения сделки, в которой наличие конфликта интересов не доказано. При этом мы
понимаем, что презумпция добросовестности является основополагающим элементом
российского гражданского права и не рекомендуем вносить изменения в существую-
щее общее правило. Вместо этого ниже мы рассматриваем обстоятельства, в которых
презумпция добросовестности может не применяться.
Нам кажется, что в таких случаях будет справедливым переложить бремя доказыва-
ния на ответчика по нескольким причинам. Во-первых, корпоративное законодатель-
ство должно препятствовать сделкам с конфликтом интересов. Во-вторых, истец часто
не располагает доказательствами о наличии конфликта интересов и справедливости
сделки, которые гораздо более доступны для ответчика. В-третьих, возложение бреме-
ни доказывания добросовестности действий на директоров создаст для них необходи-
мые стимулы по соблюдению процедур, предусмотренных в главе 11 ФЗ «Об АО».
Подробнее о конфликте интересов рассказано разделе 1.4, а ситуации с участием
акционера, владеющего контрольным пакетом акций, приведены в разделе 1.5.
Общие комментарии
В данном разделе мы рассмотрим основные правила совершения сделок с конфликтом
интересов, не касаясь норм, регулирующих порядок раскрытия информации о дан-
ных сделках. Порядок раскрытия информации публичными компаниями установлен
в законе о ценных бумагах, правилах листинга фондовой биржи и правилах бухгал-
терского учета. При этом раскрытия информации о сделках с конфликтом интересов
требуют как международные стандарты бухучета (IFRS), так и стандарты бухучета США
(GAAP).
Сделки, в которых директор, старший менеджер или крупный акционер имеет
прямую или косвенную финансовую или иную заинтересованность, могут называться
по-разному: «сделки с заинтересованностью», «сделки с личной выгодой», «сделки с ис-
пользованием должностного положения в корыстных целях» или «сделки с конфликтом
интересов». Нам ближе термин «сделки с конфликтом интересов»89.
Сначала мы рассмотрим нормы, применимые к сделке, в которой заинтересован
директор или менеджер. Далее обсудим специальный случай сделок, в которых заин-
тересован акционер — держатель контрольного пакета акций.
Россия
Определение сделки с заинтересованностью
Понятие заинтересованности не выходит за рамки правил совершения определенных
видов сделок, которые в случае признания таковыми требуют одобрения со стороны
89
Общий обзор подходов, используемых в различных странах для контроля использования долж-
ностного положения в корыстных целях, см.: Энрикес Л. Законодательство об использовании
директорами компании своего должностного положения в корыстных целях: сравнительный
анализ // International and Comparative Corporate Law Journal. 2000. Вып. 2. С. 297 (Luca Enriques,
The Law on Company Director Self-Dealing: A Comparative Analysis).
92
О понятии независимого директора см. главу 2.
93
См., например, постановление ФАС ЦО от 03.12.2004 № А54–2564 / 03-С17-С19, постанов-
ление Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 № 1720 / 02, постановление ФАС ВВО от 19.03.2004
№ А28–7021 / 2003–201 / 22.
94
См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 № 10030 / 03, Постановление
ФАС ЦО от 08.09.2003 № 48–3333 / 02–10.
95
См., например, постановление ФАС МО от 14.01.2003 № КГ-А40 / 8643–02, постановление ФАС
ВВО от 19.03.2004 № А28–7021 / 2003–201 / 22.
96
Постановление Президиума ВАС РФ № 7291 / 02 от 28.01.2003, Постановление ФАС СЗАО
от 13.08.2004 № А56–34162 / 02.
97
Подробнее о понятии убытков см.: раздел 2.7.
98
Телюкина М. В. Одобрение заинтересованных сделок // Арбитражная практика. 2005. № 3.
99
Мозолин В. П., Юденков А. П. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обще-
ствах». М.: Норма Пресс, 2003.
100
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатей-
ный). М.: Волтерс Клувер, 2005.
Канада
В Канаде ситуации, когда директор или должностное лицо прямо или косвенно участву-
ет в сделке, стороной в которой является само общество, регулируются специальными
правилами о конфликте интересов. Однако специальные правила для сделок с участием
акционера, владеющего контрольным пакетом акций и который не является дирек-
тором, отсутствуют. Теоретически совет директоров действует в интересах общества,
поэтому закон должен регулировать конфликты только между личными интересами
директора и интересами общества.
В соответствии с общим (континентальным) правом договоры с обществом, в кото-
рых его директор являлся одной из сторон, могли быть по желанию общества оспорены
в суде независимо от того, была ли сделка справедливой по отношению к обществу.
101
См., например, постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах при-
менения ФЗ “Об АО”» (п. 36), Постановление ФАС ПО от 18.09.2003 по делу А 57–3548 / 03–15.
102
Постановление КС РФ от 10.03.2003 по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Феде-
рального закона «Об акционерных обществах».
Иск о недействительности договора может быть предъявлен в течение трех лет с даты
вступления в силу договора…
Также установлен общий запрет на выдачу обществом займов директорам, которые
являются физическими лицами.
Статья L 225–43. Для того чтобы договор был действительным, директорам, кроме
юридических лиц, запрещается получать займы от обществ независимо от их формы,
способствовать предоставлению им ссудного счета или иного займа либо выдаче по-
ручительства от имени общества или выступать гарантом в отношении их по обяза-
тельствам перед третьими лицами…
Из указанных положений следует, что некоторые сделки запрещены в любом слу-
чае (ст. L. 225–43), незначительные сделки не подпадают под действие специальных
норм (ст. L. 225–39), а остальные сделки нуждаются в утверждении советом директоров
и одобрении общего собрания акционеров (ст. 225–38, 225–40).
Понятие «косвенная заинтересованность» в сделке не определено в законе. Вывод
о содержании данного понятия можно сделать, исходя из судебных решений. Так, на-
пример, косвенная заинтересованность существует, если директор также является до-
минирующим акционером стороны сделки107 или если генеральный директор стороны
сделки одновременно является генеральным директором другой стороны по сделке108.
Тем не менее косвенная заинтересованность отсутствует, если общество имеет деловые
или коммерческие отношения с другим обществом, учрежденным, к примеру, деть-
ми генерального директора109. Однако, по мнению специалистов, в данном случае суд
вынес неверное решение по делу, поскольку участие в сделке близких родственников
генерального директора или члена совета директоров должно рассматриваться как оче-
видный случай косвенной заинтересованности110.
Европейский союз
Необходимость присутствия независимых директоров в обществах отчасти с целью
поручения им анализа сделок с конфликтом интересов рассмотрена в Рекомендации
Европейской комиссии от 2005 г. о роли неисполнительных директоров и директоров
наблюдательного совета публичных компаний и комитетов советов директоров.
Рекомендация обязывает публичные компании иметь «достаточное количество»
независимых директоров для «обеспечения надлежащего разрешения конфликта ин-
тересов с участием директоров»111. В документе не рассматривается вопрос о степени
проявления заботливости или мерах ответственности независимых директоров, ко-
торые анализируют сделки с конфликтом интересов, и лиц, которые могут быть во-
107
См.: Cass. com., 4 octobre 1988, Bull. Joly, № 681.
108
Paris, 26 juin 1990, Dr. sociétés 1990, no. 269.
109
Cass. com., Oct. 23, 1990, Bull. civ. IV, № 254.
110
Сравните с Торговым кодексом Латвии, §309 (3): «Если имеется конфликт интересов между
компанией и членом совета директоров, его или ее супругом, родственниками или дальними
родственниками, учитывая родство до второго колена и родственность до первого колена, во-
прос решается на заседании совета директоров, на котором заинтересованный член совета
директоров не имеет право голоса».
111
См.: 2005 / 162 / EC.
Германия
Правление представляет общество в договорных отношениях с третьими лицами,
тем самым создавая обязанности обществу при совершении обычных сделок. Однако
в §112 AktG указано, что наблюдательный совет является представителем общества
в отношениях с членами правления как в суде, так и за пределами суда.
Это положение относится только к прямым сделкам между обществом и управляю-
щим директором. Оно не распространяется на случаи косвенной заинтересованности
директора, например заключение договора с членами семьи управляющего директора
или другими лицами. Однако, исходя из практических соображений, управляющий
директор в подобных ситуациях может обратиться за получением одобрения на со-
вершение сделки к наблюдательному совету.
В сделке с участием общества и члена наблюдательного совета общество по обще-
му правилу будет представлено правлением. Указанное правило также применяется
при косвенной заинтересованности члена наблюдательного совета. Одновременно
на практике правление неохотно отклоняет предложение о сделке, поступившее от члена
наблюдательного совета.
Параграф 89 AktG требует одобрения займов, предоставляемых обществом членам
правления в случае, если сумма займа превышает месячную зарплату должника, наблю-
дательным советом. Решение должно содержать сроки займа и быть принято не более
чем за три месяца до предоставления займа. Подобные положения действуют в отно-
шении займов, предоставляемых иным старшим должностным лицам общества (§89 II
AktG), членам наблюдательного совета (§115 I AktG), их супругам, партнерам, несовер-
шеннолетним детям и лицам, действующим от имени управляющего директора, дирек-
тора наблюдательного совета или другого старшего должностного лица (§89 III и §115
II AktG).
112
Указания 2006 / 46 / EC (с изменениями от 14.06.2006) о годовых бухгалтерских счетах и консо-
лидированных счетах компаний (вносящие изменения в Консульскую директиву 78 / 660 / EEC
об отдельных категориях годовых бухгалтерских счетов компаний и 83 / 349 / EEC о консолиди-
рованных бухгалтерский счетах, а также 86 / 635 / EEC о годовых и консолидированных счетах
банков и иных финансовых институтов и 91 / 674 / EEC о годовых счетах и консолидированных
счетах страховых компаний).
Корея
Понятие конфликта интересов в КСС определено недостаточно четко. По мнению уче-
ных, Корее необходимо разработать более детальное требование к утверждению и рас-
крытию информации для сделок с заинтересованностью.
В соответствии со ст. 398 КСС директор может совершить сделку с обществом
от своего имени или от имени связанного с ним лица только с одобрения совета.
Статья 391 КСС запрещает директору, который заинтересован в совершении сделки,
голосовать при ее одобрении. Если одобрение не получено, сделка может быть оспорена
по иску общества.
Великобритания
Вопрос о том, что считать конфликтом интересов, согласно общему (континенталь-
ному) праву, первоначально был рассмотрен и решен в судебных решениях и не был
закреплен в законе об акционерных обществах. Тем не менее общее право дополняется
конкретными законодательными нормами, а для публичных компаний — правилами
листинга Лондонской фондовой биржи.
Английские суды намеренно не давали исчерпывающего определения «конфликту
интересов», чтобы иметь возможность расширительно толковать это понятие и не по-
зволить недобросовестным директорам при планировании сделки обойти закон. Круг
сделок с конфликтом интересов может быть определен исходя из судебных прецеден-
тов. Суть их в том, что о наличии конфликта интересов свидетельствует любой фак-
тор (обычно, хотя и не всегда, финансовый), который может подтолкнуть директора
или должностное лицо действовать в свою пользу за счет общества114.
В соответствии с общими нормами сделка с конфликтом интересов может быть
оспорена в суде, дает право на иск, только если она не была одобрена. Наличие одо-
брения сделки не предполагается и подлежит доказыванию. Сделки с заинтересован-
ностью могут быть одобрены разными способами. Так, определенная группа сделок
может быть одобрена в общем порядке посредством закрепления соответствующего
положения в уставе общества (см., например, Таблицу А, нормы 85–86, 94−98). Ре-
шением совета директоров или общего собрания акционеров может быть одобрено
совершение какой-либо отдельно взятой сделки. Совет директоров вправе одобрить
заключение сделки с конфликтом интересов только в случае, если указанное право
предоставлено ему уставом общества, и на практике большинство уставов содержат
такое положение.
Для одобрения сделки совет директоров или акционеры должны быть полностью ин-
формированы о природе сделки и характере конфликта интересов, а общество должно
быть платежеспособным115. То же правило действует и при одобрении (или ратифика-
ции) сделки после ее заключения116.
Понятия одобрения и ратификации применяются не только к сделкам с конфлик-
том интересов, но и к любому поведению директоров или должностных лиц, которое
могло бы расцениваться как нарушение их фидуциарной обязанности.
114
Теоретическая основа конфликта интересов изучена в работе Мэтью Конаглен «Сущность
и функции обязанности по соблюдению лояльности» // Law Quarterly Review. 2005. Вып. 121.
С. 452 (Matthew Conaglen, The Nature and Function of Fiduciary Loyalty).
115
См., например, New Zealand Netherlands Society v. Kuys [1973] 1 W. L. R. 1126.
116
См., например, Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd. [1952] 3 D. L. R. 1.
117
См.: West Mercia Safetyware Ltd. v. Dodd [1988] 1W. L. R. 250 и Re DKG Contractors Ltd. [1990]
BCC 903.
118
См.: часть X Закона о компаниях 1985 г. (Великобритания) (регулирует выплату выходных посо-
бий директорам компаний, крупные сделки с участием директоров компании, выдачу кредитов
компанией директорам). Те же нормы содержатся в Законе о компаниях 2006 г.
США
Сделки с директорами и должностными лицами. Сделка, где есть конфликт интересов
директора или должностного лица, влечет обязанность соблюдать лояльность по отно-
шению к обществу, т. е. директор должен действовать прежде всего в интересах обще-
ства. При наличии такого конфликта судьи тщательно анализируют условия сделки
на предмет ее справедливости по отношению к обществу.
Ни корпоративное право США, ни общее (континентальное) право не дают опреде-
ления конфликта интересов. Это понятие широко истолковывается судами и включает
любой значительный финансовый или нефинансовый интерес директора или долж-
ностного лица (хотя случаи с нефинансовым интересом редки) как в сделках, где
директор или должностное лицо непосредственно выигрывает за счет общества, так
и в сделках между аффилированными обществами по передаче активов.
В дополнение к обязанности соблюдать лояльность существуют требования по рас-
крытию информации в соответствии с правилами бухучета, а для публичных компа-
ний — в соответствии с законом о ценных бумагах. Но мы их рассматривать не станем.
Директор или должностное лицо, скрывшее свою заинтересованность в сделке
и не получившее ее одобрения незаинтересованным лицом, несет бремя доказывания
того, что сделка была «полностью справедливой» в отношении общества. Если дирек-
тор не докажет это, то он несет ответственность перед обществом за убытки.
На практике директору или должностному лицу трудно доказать «полную спра-
ведливость», поэтому обычно за одобрением они обращаются к незаинтересованному
лицу, принимающему решения.
Однако встречаются случаи, когда заинтересованный директор, обратившийся за по-
лучением одобрения и не получивший его, все равно заставляет общество совершить
сделку и принимает вероятный риск предъявления иска о компенсации убытков.
Американские суды никогда не делали попытки определить понятие «полная спра-
ведливость» и разъяснить, чем полная справедливость отличается от обычной. Оста-
ется только предположить, что если «справедливая цена» варьируется в каком-то диа-
пазоне, то «полностью справедливой ценой» может именоваться любая цена внутри
этого диапазона, но выше просто «справедливой цены».
Утверждение сделок с конфликтом интересов незаинтересованным лицом, упол-
номоченным на принятие подобного решения (обычно это независимые директора
общества), после полного раскрытия информации обычно позволяет переложить бремя
доказывания отсутствия полной справедливости на истца. Но уже сам факт наличия
одобрения, скорее всего, заставит судью сделать вывод о справедливости сделки и,
следовательно, снять обвинение в причинении убытков. Напротив, если заинтересо-
ванный директор или должностное лицо пренебрегли одобрением сделки у незаинтере-
сованного лица, принимающего решения, судья может посчитать, что сделка, вероятно,
не является справедливой, а значит, не будет одобрена.
Сравнение и рекомендации
Эффективное регулирование сделок с конфликтом интересов — это проблема, которая
должна быть урегулирована действующим корпоративным законодательством в первую
очередь. ФЗ «Об АО» регулирует указанную проблему двумя способами:
• посредством установления ответственности за нарушение обязанности действо-
вать добросовестно в ст. 71 ФЗ «Об АО»;
в зависимости от размера сделки. Тем не менее оно применимо как к крупным, так
и к небольшим сделкам.
Как уже было сказано, понятие «конфликт интересов» предлагается применять
в целях определения ответственности членов органов управления перед обществом.
На наш взгляд, важно также рассмотреть возможность совершенствования критериев
и порядка одобрения сделок, предусмотренных главой 11 ФЗ «Об АО».
Понятие конфликта интересов не применяется само по себе, а является основной
частью понятия добросовестности (раздел 1.2) и определяет, в каких случаях на дирек-
тора, участвовавшего в принятии решения, распространяется презумпция разумности
и (или) добросовестности (раздел 1.3). По нашему мнению, до тех пор пока директор
или владелец контрольного пакета акций, который имеет конфликт интересов, не до-
кажет, что действовал разумно (раскроет сущность конфликта и сделки, подтвердит
надлежащее одобрение сделки с конфликтом интересов и предоставит доказательства
справедливости сделки по отношению к обществу), к нему следует применять пре-
зумпцию недобросовестности.
Рекомендации по улучшению
деятельности совета директоров
Последующее одобрение незначительных сделок (de minimus)
ФЗ «Об АО» закрепляет процедуры утверждения определенного вида сделок, которые
могут содержать конфликт интересов, включая одобрение незаинтересованными чле-
нами совета директоров сделок с заинтересованностью, а также утверждение незаинте-
ресованными акционерами крупных сделок. Исходя из опыта, анализ и утверждение не-
значительных сделок перед их заключением может быть технически затруднительным
(например, на заключение сделки отведено слишком мало времени, а совет директоров
не может быть созван в кратчайшие сроки) проблематичным для некоторых советов
директоров. Возможно, следует позволить обществу устанавливать пороговую сумму
и правило, в соответствии с которым сделки, заключаемые на сумму, меньшую установ-
ленной обществом, совет директоров будет одобрять раз в год вместе с утверждением
годового отчета. Сделка, не нуждающаяся в предварительном одобрении, тем не менее
должна быть справедливой по отношению к обществу и предусматривать обязанность
членов органов управления или акционеров, заинтересованных в сделке, действовать
добросовестно123.
123
Точнее говоря, мы рекомендуем предоставить обществам право устанавливать в уставе по-
роговую сумму сделки, ниже которой одобрения сделки незаинтересованными акционерами
не потребуется, и таким образом, чтобы сделки с заинтересованностью, сумма которых ниже
установленной пороговой суммы, необходимо было раскрывать на заседании совета директо-
ров, следующим за датой заключения сделки, а сами сделки утверждались незаинтересованны-
ми членами совета директоров в соответствии со ст. 83 ФЗ «Об АО» i) на дату, когда все такие
малозначительные сделки вместе взятые достигнут пороговой суммы ii) на дату утверждения
советом директоров годовой финансовой отчетности за тот год, в котором была совершена
сделка.
Общий комментарий
В сделках между обществом и владельцем контрольного пакета акций, не входящего
в органы управления, средства защиты, доступные остальным акционерам, гораздо
более ограничены по сравнению с механизмами защиты от сделок с заинтересованно-
стью с участием членов совета директоров и/или исполнительного органа общества.
Члены совета директоров, если только они не связаны с владельцем контрольного па-
кета акций напрямую, например узами родства, считаются независимыми. Следова-
тельно, имеют право одобрить такую сделку от имени общества.
Члены совета директоров признаются независимыми, даже если их присутствие
в органах управления обществом зависит от владельца контрольного пакета акций, ко-
торый на ближайшем годовом собрании отдаст свой решающий голос за того или иного
кандидата. Таким образом, интереса члена совета директоров в сохранении своего
положения недостаточно для признания такого директора заинтересованным в совер-
шении сделки между обществом и владельцем контрольного пакета акций. Конечно,
на практике не все члены совета директоров ведут себя действительно независимо.
Россия
Понятие «конфликт интересов» в российском корпоративном праве не раскрыто.
Тем не менее им оперируют и в судебной практике, и в литературе. Отдельные поло-
жения концепции о «конфликте интересов» встречаются в некоторых правовых актах.
Так, например, ФЗ «Об АО» содержит нормы о сделках с заинтересованностью, при со-
вершении которых вполне может возникнуть конфликт интересов.
Определение понятия «конфликт интересов» применительно к профессиональным
участникам рынка ценных бумаг дано в постановлении ФКЦБ от 05.11.98 № 44124: кон-
фликт интересов — это противоречие между имущественными и иными интересами
профессионального участника рынка ценных бумаг (и/или его работников) и клиента
профессионального участника, в результате которого действия / бездействие профес-
сионального участника (и/или его работников) причиняют убытки и/или иные небла-
гоприятные последствия для клиента. Кодекс корпоративного поведения, имеющий ре-
комендательный характер, также упоминает о конфликте интересов (п. 2.1.2 ст. 2 гл. 3):
конфликт интересов — это основание сомневаться в том, что член совета директоров
будет действовать в интересах общества.
Столкновение интересов внутри общества может возникать в любых областях дея-
тельности общества: компетенция и ответственность органов управления, отношения
124
Постановление ФКЦБ от 05.11.98 № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осущест-
влении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг».
Канада
Миноритарный акционер, который хочет оспорить сделку с акционером — держателем
контрольного пакета акций, утвержденную независимыми членами совета директо-
ров, надо полагать, должен обратиться к общему (континентальному) праву. В Канаде,
как и в Великобритании, акционерам разрешается подавать иск о компенсации убыт-
ков на основании того, что своим действием общество нанесло им «несправедливый
ущерб»129. Этот способ защиты прав, известный в Канаде как «средство против при-
теснения», доступен как публичным, так и частным компаниям, но используется лишь
последними130.
В частных компаниях в большинстве случаев факт «притеснения» был установлен
при передаче активов, принадлежащих обществу, основным акционерам без уплаты
за них справедливой цены, когда отсутствовала надлежащая оценка активов или пере-
дача активов приводила к неспособности общества оплатить свои долги131.
Сам по себе факт одобрения советом директоров сделки между обществом и акцио-
нером — держателем контрольного пакета акций не повлияет на исход дела по иску,
поданному в соответствии с доктриной «о притеснении». А вот факт одобрения сделки
129
Ван-Дузер Дж. Энтони. Право товариществ и корпораций. 2-е изд. 2003. С. 327 (VanDuzer, J. An-
thony, The Law of Partnerships & Corporations).
130
Петерсон Д. Средства правовой защиты акционеров в Канаде, §18.144, 18.208 (1989) (Peterson,
Dennis H., Shareholder Remedies in Canada); Бен-Ишай Стефани. Гарантия защиты от притеснения:
обзор работы Маркуса Кенена «Притеснение и соответствующие средства правовой защиты» //
Can. Bus. L. J. Вып. 42. 2005. С. 450, 455 (Stephanie Ben-Ishai, The Promise of the Oppression Remedy:
A Review of Markus Koehnens Oppression and Related Remedies); Бен-Ишай Стефани и Пури Пунам.
Применение такого средства защиты, как «от притеснения», в канадских судах: 1995−2001 //
Queen’s L. J. Вып. 30. 2004. С. 79 (71 случай защиты за период 1995−2001 гг., в среднем одно дело
за год, включая публичную акционерную компанию) (Stephanie Ben-Ishai and Poonam Puri, The
Canadian Oppression Remedy Judicially Considered: 1995−2001).
131
Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. С. 129 (Koehnen,
Markus, Oppression and Related Remedies).
Европейский союз
Новые Указания Европейского союза (подлежащие применению государствами-
членами с 2008 г.) содержат требования о раскрытии информации о сделках с заин-
тересованностью, включая сделки с участием акционера, владеющего контрольным
пакетом акций общества133. Статья 43 (7b) новых указаний по ведению бухгалтерского
учета (78 / 660 / EEC) требует от общества раскрытия следующей информации в при-
мечаниях к годовому бухгалтерскому отчету134:
• сделках общества с заинтересованными лицами с обязательным указанием
сумм, на которые были заключены названные сделки;
• сущности отношений и связей общества с заинтересованными лицами, а также
иную информацию, необходимую для полного представления о финансовом по-
ложении общества в случае, если сделки являлись крупными и были совершены
на условиях, отличных от среднерыночных.
Информация может быть предоставлена в обобщенной форме, за исключением от-
дельных сделок, по которым предоставление особой информации необходимо для по-
нимания влияния сделки на финансовое положение общества. Государства — участ-
ники ЕС имеют право не раскрывать информацию о сделках с мелкими обществами,
а также право исключать «сделки, заключенные между двумя и более дочерними ком-
паниями одного и того же общества».
132
Макгиннесс К. Закон и практика канадских коммерческих корпораций, 1999. С. 879–880
(McGuinness, Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).
133
Консульская директива 2006 / 46, 2006 г. O. J. (L224 / 1) (EC) (16.08.2006) (вносящая изменения
в Консульскую директиву 78 / 660 / EEC об отдельных категориях годовых бухгалтерских счетов
компаний и 83 / 349 / EEC о консолидированных бухгалтерский счетах, а также 86 / 635 / EEC
о годовых и консолидированных счетах банков и иных финансовых институтов и 91 / 674 / EEC
о годовых счетах и консолидированных счетах страховых компаний).
134
Подобная норма была внесена в ст. 34 (7b) Указаний о консолидированных счетах
(83 / 349 / EEC).
Франция
Французское корпоративное право содержит несколько защитных мер в отношении
сделок между обществом и акционером — держателем контрольного пакета акций.
Во-первых, как указывалось выше, директора, непосредственно не заинтересованные
в сделке, должны одобрить ее. Во-вторых, если держатель контрольного пакета пы-
тается повлиять на решение директоров, это может рассматриваться как злоупотре-
бление властью большинства и как основание для привлечения к ответственности136.
В-третьих, незаинтересованные акционеры должны одобрить сделку (ст. L 225–40 Тор-
гового кодекса). Таким образом (по крайней мере в теории), интересы других акцио-
неров защищены.
Однако в большинстве французских обществ количество полностью независимых
директоров невелико. Поэтому случаи с одобрением сделок, которые приносят ак-
ционеру — держателю контрольного пакета акций выгоду за счет общества, не так
уж и редки.
Германия
Немецкое право не содержит конкретных правил по одобрению сделок с конфликтом
интересов с участием акционера — держателя контрольного пакета акций. В опреде-
ленных ситуациях, когда решение по сделке должно быть принято собранием акцио-
неров, владелец контрольного пакета акций имеет возможность избежать запрета
на голосование. В соответствии с §136 I AktG акционерам, против которых подало иск
общество, запрещено голосовать, когда решается их участь (привести ли в исполнение
решение или освободить их от ответственности перед обществом). Тем не менее суды
не распространяют указанные запреты на другие ситуации, включающие конфликты
интересов с участием держателя контрольного пакета акций137.
В ситуациях, когда существует конфликт интересов с участием акционера — держа-
теля контрольного пакета акций, также может быть применен §57 AktG, в соответствии
с которым капитал, внесенный в общество акционерами, не может быть возвращен
135
В целом вся система международных стандартов бухгалтерского учета теперь называется
Международная система финансовой отчетности, но правила и стандарты, не подвергшиеся
изменениям до сих пор, сохраняют свое старое название.
136
Cf. Cass. com 18 April 1961, Bull. civ. IV, No. 2 (Piquard): концепция злоупотребления контрольным
пакетом запрещает принимать решение против общих интересов компании или по причинам
личного расположения большинства к меньшинству.
137
BGHZ 97, 28, 33.
Корея
Тенденция по одобрению директорами сделки, предложенной акционером — держате-
лем контрольного пакета акций, даже если она может нанести ущерб обществу, возмож-
но, наиболее противоречивый вопрос для Кореи. Многие активисты борьбы за права ак-
ционеров полагают, что не только финансовая заинтересованность, но и заинтересован-
ность директора в сохранении своего положения может вызвать конфликт при условии,
что акционер — держатель контрольного пакета акций активно участвует в управлении
обществом и контролирует избрание в состав совета директоров. Корейское социальное
общество построено на личных отношениях, и сама экономика Кореи отчасти харак-
теризуется как основанная на подобных личных отношениях. Такая организационная
структура держится в том числе на скрытых личных связях. Для этого важна атмосфера
полного доверия. На практике часто конфликт в сделке, который не является очевидным,
тщательно скрывается от общественности (его наличие попросту отрицается), особенно
в тех случаях, когда этот факт вскрывается и сделка становится предметом обсуждения
в печати или оспаривается акционером в суде.
В данном случае применяется ст. 382–3 KCC, которая устанавливает общую
обязанность директоров действовать в интересах общества. Это положение было
добавлено только в 1988 г. как часть ответной реакции Кореи на финансовый кризис
в Восточной Азии.
Великобритания
Нормы общего (континентального) права, устанавливающие процедуру одобрения
сделки с конфликтом интересов, применяются только тогда, когда заинтересованное
лицо является директором или должностным лицом, которое несет фидуциарную обя-
занность по соблюдению лояльности. Акционер — держатель контрольного пакета ак-
ций не имеет такой обязанности. Зачастую, если акционер — держатель контрольного
пакета акций является физическим лицом, то он одновременно является и директором,
поэтому в данном случае применимы указанные нормы. Когда держателем контроль-
ного пакета является другое общество, к его представителям в совете директоров бу-
дут также применимы обычные правила, поскольку считается, что они могут иметь
конфликт интересов.
США
В Америке акционер — держатель контрольного пакета акций, участвуя в сделке с об-
ществом, имеет ограниченную фидуциарную обязанность перед ним. В большинстве
случаев ответственность такого акционера подразумевает выплату в размере разни-
цы между встречным возмещением, полученным обществом, и справедливым возме-
щением. При этом бремя доказывания полной справедливости сделки по отношению
к обществу возлагается на акционера — держателя контрольного пакета акций.
Исключением из этого общего правила является ситуация, когда держатель кон-
трольного пакета делает предложение о выкупе доли миноритарных акционеров. Если
он самостоятельно приобрел 90% акций общества, то вправе выкупить остальные ак-
ции без обязательного предложения справедливой цены. Однако за миноритарными
акционерами остается право потребовать определения справедливой цены за акции
посредством обращения в суд147.
Акционер — держатель контрольного пакета акций также вправе сделать предло-
жение о приобретении небольших пакетов акций по рыночной цене. Таким образом,
это считается частной сделкой между продавцом и покупателем, в которой каждый
исходит из своих интересов.
По сделке, где акционер — держатель контрольного пакета акций несет бремя до-
казывания «полной справедливости», бремя доказывания отсутствия полной справед-
ливости может быть переложено на истца посредством одобрения сделки незаинтере-
сованным лицом. По большей части правила незаинтересованного одобрения похожи
147
См.: Субраманиан Г. Установление предложений о продажe // Yale Law Journal. 2005.
Вып. 115. С. 2–70 (Subramanian, Guhan, Fixing Freezeouts).
на те, что предусмотрены для сделок, в которых имеется конфликт интересов директора
или должностного лица.
Презумпция независимости внешнего директора от акционера — держателя кон-
трольного пакета акций при совершении сделки с участием последнего находится
под более пристальным вниманием по сравнению со сделкой с директором-партнером,
не имеющим контрольного пакета акций, или должностным лицом общества. Тем не ме-
нее суд не проводит различий между этими двумя ситуациями и считает внешнего
директора независимым во всех случаях, если только не выявлен иной интерес, кроме
сохранения своей должности.
Сравнение и рекомендации
Вопрос о том, как рассматривать сделки, где есть конфликт интересов акционера — дер-
жателя контрольного пакета акций, является важным и трудноразрешимым для многих
стран.
Повторим рекомендации, приведенные в предыдущих разделах. Во-первых, если
общество совершает подобную сделку, по нашему мнению, даже незаинтересованные
директора не должны пользоваться защитой «правила делового решения» или иной
презумпции разумного поведения (см. об этом раздел 1.3). Впрочем, необходимо учи-
тывать и неявную заинтересованность директоров, так как, как правило, они изби-
раются на должность именно акционером — держателем контрольного пакета акций
и их пребывание в должности зависит от него. В связи с этим мы рекомендуем перене-
сти бремя доказывания на незаинтересованных директоров, которые должны подтвер-
дить, что при одобрении сделки они были достаточной информированы и действовали
разумно.
Во-вторых, следует дать понятию «конфликт интересов» более широкое определе-
ние, чтобы отразить как прямые, так и косвенные способы получения акционером —
держателем контрольного пакета акций личной выгоды от сделки с обществом, которое
он контролирует (см. об этом раздел 1.4).
В-третьих, на акционера — держателя контрольного пакета акций необходимо
возложить обязанность действовать по отношению к обществу добросовестно, в том
числе при совершении им или его аффилированным лицом сделок с обществом. Кон-
фликт интересов может быть устранен посредством предварительного раскрытия ин-
формации о сделке с конфликтом интересов общества и утверждения сделки членами
совета директоров, не имеющими в ней заинтересованности, а также при условии
справедливости сделки по отношению к обществу и ее одобрения в соответствии
с требованиями главы 11 ФЗ «Об АО». Определение добросовестности предложено
в разделе 1.2.
В-четвертых, из-за наличия риска возможного влияния держателя контрольного
пакета акций на решение совета директоров при одобрении сделки, в которой он имеет
заинтересованность, мы рекомендуем дополнить эту обязанность требованием о том,
что держатель контрольного пакета акций обязан предоставить обществу ту инфор-
мацию, которую совет директоров и общее собрание акционеров должны получить
для принятия взвешенного решения.
Общий комментарий
Насколько нам известно, исследуемые страны не практикуют дополнительную к уста-
новленной в законах об акционерных обществах, уставе или договорах ответствен-
ность членов совета директоров. Более актуален вопрос, насколько общество в своем
уставе или договоре о компенсации ущерба может снизить порог ответственности ди-
ректора или должностного лица или иным образом защитить их от ответственности,
предусмотренной законом или другими источниками права.
Несомненно, если бы корпоративное право не содержало обязанности директоров
или включало только их минимум, общества должны были воспользоваться для этой цели
уставом или договором, иначе они не смогли бы продать свои акции инвесторам. Однако
подобное положение вещей несвойственно ни одной из рассмотренных стран148.
Россия
Ответственность единоличного исполнительного органа
за подписание проспекта ценных бумаг
В подтверждение достоверности и полноты информации проспект ценных бумаг дол-
жен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного
148
Канада считается частичным исключением. Ряд ОАО используют новую, ориентированную
на налоги организационную форму, называемую доходный траст, которая регулируется тра-
стовым законодательством и владеет всеми акциями и всеми долгами основной корпорации
или большинством из них. Такие доходные трасты не регулируются корпоративным правом
и предоставляют уникальную возможность изучить, какие положения устава и какая степень
ответственности директоров выбраны в этом случае. Предыдущий опыт позволяет предпо-
ложить, что доходные трасты примут некий вариант обязанности соблюдения законов. См.:
Ананд А. и Иакобуччи Э. Свобода контракта и инновация на рынке доходных трастов (рабочий
материал, 2006 г.) (Anita Anand and Edward Iacobucci, Contractual Freedom and Innovation in the
Income Trust Market).
органа эмитента (п. 2 ст. 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Наряду с иными лицами,
подписавшими проспект ценных бумаг, он несет солидарную и субсидиарную ответ-
ственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие недостовер-
ной, неполной и/или вводящей в заблуждение информации, подтвержденной им.
Необходимо иметь в виду, что поскольку проспект подлежит подписанию несколь-
кими лицами (например, главным бухгалтером, независимым оценщиком и др.),
то каждое указанное лицо несет ответственность за достоверность сведений только
в части, относящейся к их компетенции.
Условиями привлечения к ответственности по общему правилу являются:
• ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг;
• причинно-следственная связь между действиями единоличного исполнительного
органа, подписавшего проспект, содержащий недостоверную информацию,
и ущербом;
• вина.
Канада
Рассуждая теоретически, обязанности директоров — это те условия, которые мог-
ли бы заполнить пробелы в законодательстве и на которые стороны могли бы согла-
ситься в идеальных рыночных условиях. На практике, однако, в Канаде среди условий
договора редко можно встретить перечень обязанностей директоров. Стороны про-
сто соглашаются с тем, что все обязанности директоров закреплены в законе и су-
дебных прецедентах. Обязанности, возлагаемые корпоративным правом, обычно
не изменяются в договоре между обществом и директором (должностным лицом)
или уставе149.
Гражданская ответственность директора предусмотрена не только законами по кор-
поративному праву, но и нормами иных законов. Так, закон о ценных бумагах созда-
ет для директоров больше проблем, чем корпоративное право, из-за потенциального
риска предъявления акционерами прямых исков к директорам150. Федеральный закон
149
§132 CBCA, §132 OBCA.
150
См.: Чеффинс Б. и Блэк Б. Ответственность внешних директоров в различных странах // Texas
Law Review. 2006. Вып. 84. С. 1385−1480 (Brian Cheffins and Bernard Black, Outside Director Liability
Across Countries), электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com / abstract=438321.
Европейский союз
Обязанность по соблюдению конфиденциальности
Нормы закона, регулирующие деятельность европейских обществ (Societas Europaea),
требуют от членов органов управления, включая директоров, соблюдения обязанно-
сти по неразглашению информации, касающейся общества, раскрытие которой может
противоречить его интересам, за исключением случаев, когда раскрытие такой инфор-
мации предусмотрено национальным законодательством для публичных компаний
или ее раскрытие необходимо в общественных целях153.
Франция
Общее основание для ответственности
Ответственность директоров французских обществ предусмотрена законом, а не до-
говором. Если отдельный трудовой договор заключен в соответствии с законом, его
нарушение может привести к ответственности. Однако, насколько нам известно,
для обществ не типично дублировать или указывать дополнительные к уже предусмо-
тренным законом обязанности в трудовом договоре.
Данный вопрос можно перефразировать так: хотят ли директора добровольно воз-
ложить на себя выполнение обязанностей по более высоким стандартам ответственно-
сти? Косвенно это можно наблюдать на примере кодексов корпоративного управления,
принятых, например, во Франции и Германии, которые предлагают путь для добро-
вольного усиления обязанностей директоров и упрочнения структуры управления
151
О’Брайан М. Обязанность директора по проявлению внимания в налоговом и корпоративном
праве // University of British Columbia Law Reviw. 2003. № 36. С. 673 (O’Brien, Martha, The Di-
rector’s Duty of Care in Tax and Corporate Law, 36 University of British Columbia Law Review 673
(2003)).
152
Напр., Canadian Automatic Data Processing Services Ltd. v. CEEI Safety & Sec. Inc. [2004] 192 O. A. C.
152; Proulx v. Sahelian Goldfields Inc. [2001] 55 O. R. 3d 775.
153
Консульская директива 2157 / 2001, ст. 49, 2002 г. O. J. (L294) 1 (EC).
Германия
Ответственность директоров в Германии основана на законе и требует неукоснитель-
ного выполнения обязанностей. Теоретически, конечно, возможно установить допол-
нительные обязанности и основания для ответственности по договору, но это исклю-
чение из правила.
В отношении дополнительных источников гражданской ответственности §161
AktG, принятый в 2002 г., требует как от правления, так и от наблюдательного совета
зарегистрированных обществ ежегодно представлять декларацию о соблюдении не-
мецкого Кодекса корпоративного управления, где указано, какие положения кодекса
не соблюдались. За ложные заявления общества о том, что оно соблюдало конкретные
положения Кодекса корпоративного управления, могут нести ответственность дирек-
тора. Однако подобные судебные прецеденты отсутствуют, и остается неясным, каким
образом должен определяться размер убытков.
В §93 III AktG четко обозначены ситуации, когда директора могут нести ответствен-
ность за нарушение конкретных положений закона, например, за выплату незакон-
ных дивидендов или иных средств, помимо причитающихся дивидендов, выпуск акций
до полной оплаты и т. д. Перечень случаев наступления ответственности директоров
может рассматриваться как ряд примеров недостойного поведения, от которого до-
бросовестные директора должны воздерживаться, а не как список дополнительных
обязанностей, возлагаемых на директоров.
Корея
Директора в корейских обществах могут нести ответственность по закону о ценных
бумагах. Директор публичной акционерной компании — исполнительный или внеш-
ний, который представляет ложные или вводящие в заблуждение отчеты или не ука-
зывает существенные факты, несет ответственность перед другой стороной за любые
понесенные ею убытки вследствие таких ложных отчетов или существенных упущений
Великобритания
Обязанности директоров, установленные в английском праве, составляют обязатель-
ный минимальный стандарт для директоров. Конкретное общество в своем уставе
или в договоре с директором может согласовать более высокий стандарт требований
к его обязанностям, но он не может быть меньше установленного законом (Закон об ак-
ционерных обществах 1985 г., §309A−309C).
На практике общества не стремятся возложить дополнительную ответственность
на директоров; напротив, недавние изменения в законодательстве разъясняют и рас-
ширяют право обществ на компенсацию директорам судебных издержек в случае
предъявления к ним иска155.
Помимо корпоративного права гражданская ответственность для директоров
предусмотрена еще несколькими нормативными источниками. Мы кратко упомянем
наиболее существенные из них. По законодательству о ценных бумагах директора
британских публичных компаний могут нести ответственность перед акционерами,
если в документах для регистрации выпуска акций отсутствует требуемая информа-
ция или они содержат ложные или вводящие в заблуждение сведения156. Допущенные
по неосторожности ложные заявления в годовых отчетах и других документах, рас-
154
KSEA art. 8 ¶ 4, art. 14, ¶ 1, No. 1−2.
155
Эти изменения и иск компании Equitable Life к внешним директорам, вызвавший их, обсуж-
даются в книге Брайана Чеффинса и Бернарда Блэка «Ответственность внешних директоров
в различных странах» на стр. 1406−1415.
156
Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г., §90 (Великобритания); Al-Nakib Investments (Jer-
sey) Ltd. v. Longcroft [1990] 3 All E. R. 321.
США
Установление дополнительных обязанностей в договоре. Теоретически объем обязанно-
стей, установленный корпоративным правом, может быть увеличен уставом общества
или договором между обществом и его директорами. Нам не известны случаи возло-
жения дополнительных обязанностей на директоров; напротив, большинство обществ
ограничивают ответственность, возложенную законом, до разрешенного законом ми-
нимума.
США — единственная из исследуемых стран, где к директорам предъявляется наи-
большее количество исков, а также где вследствие этого обществам разрешено огра-
ничивать ответственность директоров в уставах. В отношении обязанности по про-
явлению заботливости общество может ограничить или устранить материальную от-
ветственность внешних директоров, если они действовали добросовестно157. Однако
это правило не применяется:
• в отношении старших менеджеров компании, а также директоров, которые одно-
временно занимают иные управленческие должности в компании в случае, если
в момент нарушения обязанностей они выступали от имени компании в этом
качестве, а не как члены совета директоров;
• к обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу и, таким обра-
зом, не предоставляет защиты от исков о признании недействительности сделок
с конфликтом интересов между обществом и его директорами.
Под влиянием этого почти все публичные компании устранили всякую материаль-
ную ответственность внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению
заботливости.
Другие фидуциарные обязательства в соответствии с корпоративным правом.
Директора должны соблюдать обязанность по раскрытию всей известной им инфор-
мации перед акционерами. Указанная обязанность может рассматриваться отдель-
но от обязанности проявления заботливости и лояльности, хотя суды оценивают ее
как часть этих более традиционных обязанностей158. Директора становятся субъектами
повышенной обязанности по проявлению заботливости в случае получения обществом
предложения о его приобретении. Суды рассматривают эту повышенную обязанность
157
Закон штата Делавэр об общей корпорации, §102 (b) (7); Типовой закон о корпорациях,
§2.02 (b) (4). О значении исключения «добросовестности» см.: дело In re The Walt Disney Company
Securities Litigation, 2006 WL 1562466 (Delaware 2006).
158
См.: дело Malpiede v. Townson, 780 A. 2d 1075, 1086 (Delaware 2001) (о фидуциарной обязанности
совета директоров по раскрытию в конкретном контексте обязанностей совета директоров
по проявлению внимания, добросовестности и соблюдению законов).
несмотря на то, что программа опциона общества этого не допускала. Они урегулиро-
вали иск, согласившись на увеличение цены исполнения до первоначального уровня;
один из директоров, который уже исполнил опционы, вернул обществу прибыль, по-
лученную в результате понижения161.
Сравнение и рекомендации
Наиболее важные дополнительные обязанности в рассмотренных странах включают:
• обязанность раскрытия информации (рассмотрена в разделе 1.2);
• обязанности, которые возникают из других источников права:
− по законодательству о ценных бумагах;
− в соответствии со специальным законодательством, применяющимся к от-
дельным отраслям, — банковское дело, страхование и другие отрасли фи-
нансового сектора;
− в соответствии с законодательством в социальной сфере, например, об охране
окружающей среды, о безопасности рабочих мест и трудовое законодательство.
На наш взгляд, имеет смысл установить обязанность членов органов управления по со-
хранению конфиденциальности непубличной деловой информации общества, поскольку
раскрытие такой информации может нанести ущерб его деятельности, в том числе его
отношениям и деловым связям с клиентами и поставщиками. Мы приводим возможные
рамки такой обязанности для членов совета директоров. Что касается обязанностей,
рассмотренных в разделе 1.2, мы полагаем, что они также распространяются на выс-
ших должностных лиц независимо от того, являются ли они членами совета директоров
или коллегиального исполнительного органа, и также на управляющего, управляющую
компанию и директора или членов органов управления управляющей организации, ко-
торые несут ответственность за руководство деятельностью общества.
Обязанность по соблюдению конфиденциальность информации не препятству-
ет члену органа управления сообщать соответствующим государственным органам
о нарушениях закона или потенциальных будущих нарушениях закона обществом
или его служащими или публичному раскрытию таких нарушений или возможных
нарушений.
Обязанность исполнительных органов предоставлять информацию совету дирек-
торов. Актуальная проблема российских обществ — доступ к информации неиспол-
нительных директоров, а также возможность получить квалифицированную кон-
сультацию для того, чтобы надлежаще исполнять свои обязанности. Исполнительные
органы не предоставляют таким директорам даже основную информацию, необходи-
мую для исполнения ими обязанности быть надлежаще информированными, не го-
воря уже о дополнительных сведениях, не связанных напрямую с принимаемыми
решениями.
Для разрешения данной проблемы мы рекомендуем обязать исполнительные орга-
ны предоставлять совету директоров всю важную информацию, необходимую для при-
нятия им решений. Хотя и из этого правила возможны исключения, как, например,
по общему правилу информация должна быть предоставлена перед заседанием совета
директоров, чтобы директора могли исследовать ее заранее.
Таким образом, мы рекомендуем:
• рассматривать заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров
ложной, неполной или вводящей в заблуждение информации членами исполни-
тельного органа как нарушение обязанности действовать добросовестно;
• установить обязанность исполнительного органа предоставлять любую иную
информацию, обоснованно запрошенную членами совета директоров.
Общий комментарий
Распространенной мерой гражданско-правовой ответственности является компенсация
пострадавшей стороне понесенных убытков. Что касается сделок с конфликтом интере-
сов, обычный способ защиты прав здесь — возможность оспорить их в суде. Данный спо-
соб был рассмотрен выше как часть общего вопроса о данных сделках. В этом разделе мы
в основном рассматриваем размер убытков или иную материальную ответственность,
не касаясь сроков исковой давности или иных процессуальных норм.
Россия
Размер ответственности члена органа управления общества напрямую зависит от ха-
рактера правовых отношений между членом управления и самим обществом как юри-
дическим лицом.
В российском праве выделяются различные виды ответственности, в том числе
гражданско-правовая и материальная (трудовая) ответственность.
Целью гражданско-правовой ответственности является компенсация пострадавшей
стороне всех понесенных ею убытков, т. е. реального ущерба и упущенной выгоды.
По общему правилу при наступлении материальной (трудовой) ответственности воз-
мещению подлежит только прямой ущерб без возмещения упущенной выгоды162.
162
Разницу между ответственностью по корпоративному и трудовому праву мы обсуждаем в главе 4.
163
Согласно ст. 281 ТК РФ, названные положения об ответственности могут распространяться
и на членов коллегиального исполнительного органа в случае, если это предусмотрено феде-
ральными законами или учредительными документами общества.
При этом, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, тот, чье
право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной
выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Положения ст. 71 ФЗ «Об АО» о размере ответственности лиц, входящих в органы управ-
ления, отличны от норм ст. 15 и 53 ГК РФ. Они не допускают возможности ограничения
размера убытков договором. В связи с этим возникает вопрос, может ли договор между
обществом и членом органа управления а) предусматривать ответственность в ином
по сравнению с ФЗ «Об АО» размере и б) ограничивать предельный размер ответствен-
ности руководителя или устанавливать для него дополнительные штрафные санкции?
К сожалению, этот вопрос до сих пор не разрешен.
При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров,
единоличного исполнительного органа общества и иных лиц, входящих в органы управ-
ления обществом, должны быть приняты во внимание обычные условия делового обо-
рота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 3 ст. 71 ФЗ «Об АО»). Данная
норма позволяет суду оценивать конкретные обстоятельства дела при решении вопро-
са об ответственности членов органов управления общества. Распространено мнение,
что члены органов управления не должны привлекаться к ответственности за бизнес-
решения, даже если их исполнение привело к убыткам общества. Вместо этого должна
применяться концепция, в соответствии с которой ответственность за бизнес-решения
возможна, только если будет доказано, что эти решения были прямо направлены на при-
чинение убытков обществу. Если членов органов управления привлекать к ответственно-
сти за обычные, в том числе рискованные, предпринимательские решения, являвшиеся
разумными в конкретной обстановке, деятельность общества будет весьма затруднена164.
Такое трактование закона, однако, противоречит п. 2 ст. 71 ФЗ «Об АО», где сказано,
что возмещению подлежат все убытки в полном размере (независимо от обстоятельств).
Законодателю следовало указать, что обычные условия оборота и иные доказательства
должны приниматься во внимание не при определении оснований и размера ответствен-
ности руководителя, «а при определении того, было ли его поведение добросовестным
и разумным, наличествует или нет в его действиях вина»165.
Судебная практика показывает, что чаще всего общество требует возмещения убыт-
ков с единоличного исполнительного органа166 и обычно убытки обществу приносят
164
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатей-
ный). М.: Волтерс Клувер, 2005.
165
Маковская А. А. Ответственность руководителей акционерного общества/Круглый стол России по кор-
поративному управлению 2−3 июня 2005 г. (http://www.oecd.org/dataoecd/62/31/35174803.pdf).
166
См., например, определение ВС РФ от 30.05.2002 по делу № 14-В01–31, постановление ФАС
Уральского округа от 16.02.2006 по делу № Ф09–703 / 06-С5, постановления ФАС Центрально-
Зарубежный опыт
В странах, анализируемых в данном разделе, термин «убытки» включает в себя толь-
ко реальный ущерб, понесенный акционерным обществом, и упущенную обществом
прибыль. Доходы же, полученные директором с нарушением норм законодательства,
не принимаются во внимание при определении минимального размера упущенной
обществом выгоды. В законодательстве этих стран закреплен иной способ защиты прав
общества — взыскание доходов, неправомерно полученных директором. Этот способ
защиты аналогичен реституции по российскому праву, но не требует признания сделки
недействительной. Акционерные общества в этих странах обычно имеют право взы-
скать либо только убытки в размере, как определено выше, либо только доходы, непра-
вомерно полученные директором. Далее в настоящем разделе мы будем употреблять
термин «убытки» в смысле, который вкладывают в него рассматриваемые страны.
Канада
Обычно убытки измеряются ущербом, нанесенным пострадавшей стороне, если только
не предусмотрен иной способ защиты прав.
Если директор не соблюдает законодательные положения при заключении сделок
с конфликтом интересов, договор может быть оспорен по иску общества (§120 (8)
CBCA, §132 (9) OBCA). Если общество не обратится в суд с иском о защите нарушенно-
го права, это могут сделать миноритарные акционеры. Указанные лица также вправе
требовать возвращения обществу полученного директором дохода или иной выгоды.
Редакция OBCA оставляет возможность обществу подать в суд иск с требованием
о взыскании убытков, но не о возвращении полученного директором дохода. CBCA же
ограничивает средства правовой защиты расторжением договора или взысканием по-
лученного дохода.
Закон защищает общество и в случае, когда директор или должностное лицо полу-
чает личную выгоду от использования «коммерческих возможностей», которые также
были доступны обществу. Если директор использует в личных целях «коммерческие
возможности» общества, в которых общество потенциально было заинтересовано, оно
вправе требовать от директора передачи полученной им прибыли, даже если само было
не способно извлечь из нее выгоду171. Oбщество также вправе потребовать компенса-
ции убытков (включая упущенную прибыль).
К сожалению, канадские судьи не слишком внимательно рассматривали вопрос
о том, как следует измерять доходы, полученные директорами от участия в сделках
с конфликтом интересов. Также нет и судебных прецедентов, где в деле «об исполь-
зовании коммерческой возможности» суд вынес бы решение о компенсации убытков
обществу вместо возврата полученных директором доходов. При необходимости канад-
ские суды скорее воспользуются соответствующим прецедентом в английском праве172
или праве других стран Содружества173.
Франция
Во Франции директора несут ответственность за убытки, причиненные обществу вслед-
ствие нарушения фидуциарной обязанности. Из этого, однако, не следует, что они так-
же должны вернуть доход, полученный в результате совершения сделки с конфликтом
интересов.
Общество имеет право потребовать аннулирования сделки с конфликтом интере-
сов, но должно доказать, что она повлекла «вредные для самого общества последствия»
(ст. L. 225–42 Торгового кодекса). Эти санкции могут показаться недостаточными,
но они дополняются возможностью привлечь виновное лицо к уголовной ответствен-
ности (ст. L. 242–6 (№ 3)). Уголовная ответственность рассмотрена ниже.
Германия
Основной способ защиты прав в Германии в случае нарушения фидуциарной обязанно-
сти — возмещение убытков, понесенных обществом (§93 AktG). Согласно общим прин-
ципам немецкого частного права, в некоторых случаях также допустим возврат получен-
ного директором дохода: например, когда убытки оценены «нормативным» способом.
Это дает возможность предположить, что прибыль от сделки с конфликтом интересов,
которая совершена без надлежащего одобрения обществом, подлежит возврату. Другой
возможностью вернуть прибыль является «незаконное» обогащение по Гражданскому
кодексу Германии, §687 (2), или необоснованное обогащение вследствие посягательства
на право другого лица в соответствии с Гражданским кодексом Германии, §812 (1)174.
171
См., например, дело Canadian Aero Service Ltd. v. O’Malley [1974] S. C. R. 592.
172
См., например, дело Ultraframe (UK) v. Fielding (2005) E. W. H. C. 1638.
173
См., например, Warman International v. Dwyer (1995) 182 Commonwealth (Australia) Law Rep. 544.
174
См.: Симс М. M. Возвращение прибылей за нарушение контракта: сравнительный анализ //
Edinburgh Law Review. 2003. Вып. 7. С. 27 (Siems, Mathias M., Disgorgement of Profits for Breach of
Contract: A Comparative Analysis).
Италия
В Италии взыскание убытков — единственный способ защиты, доступный обществу
и акционерам в случаях нарушения директорами своей обязанности не вступать
в конкуренцию с обществом, членами органа управления которого они являются.
Этим итальянское право отличается от закона Германии, где в определенных случаях
все-таки возможно взыскать и полученные директором доходы за аналогичное нару-
шение. В случаях нарушения директором обязанностей при заключении сделок с за-
интересованностью у акционеров в соответствии с §2392 (5) ГК Италии есть право
взыскать убытки от потери «коммерческой возможности».
В соответствии с законодательством Италии общее правило о возмещении убытков
также является единственным средством защиты общества в случае нарушения дирек-
тором обязанности не конкурировать с ним (§2390 Гражданского кодекса Италии). Воз-
мещение убытков является общим средством правовой защиты (§2393 Гражданского
кодекса Италии). В сделках с конфликтом интересов убыток также включает «утрату
деловой возможности» (§2392 (5) Гражданского кодекса Италии).
Корея
Обычный способ защиты прав в Корее — возмещение убытков, понесенных обще-
ством. Сложность заключается в том, что корейские суды обычно отклоняют иски
из-за недоказанности убытков даже при явном нарушении обязанности директорами-
ответчиками.
Для получения возмещения общество должно доказать, что нарушение директором
обязанности непосредственно причинило ему убыток (ст. 393 Гражданского кодекса
Кореи). Верховный суд Кореи указал, что ответственность директора похожа
по характеру на ответственность за нарушение договора175. Следовательно, размер
убытков определяется на основании договорного права, а не деликтного. На практике
это означает, что суды требуют более точного определения размера убытков и серьезных
доказательств их размера, которые очень трудно предоставить.
175
Решение от 25.06.85: Дело № 84-Daka-1954.
Тем не менее даже в случаях, когда размер убытков удалось доказать, корейские
суды пытаются ограничить ответственность директоров. Так, например, в деле Samsung
Electronics о взыскании 62,66 млрд корейских вонов (около 63 млн долларов США) от прода-
жи акций Верховный суд Сеула решил, что было необходимо «справедливое» ограничение
ответственности директоров в зависимости от характера и объема выполняемых ими
обязанностей и с учетом таких фактов, как вид и размер деятельности компании.
В результате в данном деле суд счел верным ограничить ответственность директоров
суммой 12 млрд корейских вонов, приблизительно 20% от реальных убытков, понесен-
ных компанией Samsung Electronics на самом деле. Законодательная основа для такого
решения отсутствовала; кроме того, из решения не было очевидно, каким же образом
суд определил размер взыскания. Это решение суда напоминает «суд справедливости»
в странах общего права, где суд старается достичь наиболее справедливого результата
по делу и не ограничен строгими правилами закона в отношении размера ущерба. В деле
Samsung Electronic по иску о понесенном компанией убытке в размере 62,66 млрд корей-
ских вонов от продажи акций Высший суд Сеула указал, что ответственность директоров
должна быть ограничена, т. е. необходимо «справедливое» ограничение ответственности
директоров в зависимости от характера и объема выполняемых ими обязанностей
и с учетом вида и размера деятельности компании. Ответственность директоров была
ограничена суммой 12 млрд корейских вонов, приблизительно 20% от убытков, поне-
сенных компанией Samsung Electronics. Законодательная основа для такого решения
отсутствовала, кроме того, из него не было очевидно, как суд определил размер убытков.
Представляется, что в основу решения легло мнение суда о том, что возложение обязанности
по возмещению убытков в полном объеме (около 63 млн долларов) на директоров было бы
несправедливым, учитывая степень серьезности нарушения обязанности. Это решение
напоминает о «суде справедливости» в странах общего (континентального) права, где
суд старается вынести наиболее справедливое решение по делу и не ограничен строгими
правилами закона в отношении размера ущерба.
Великобритания
В Великобритании pазмер ответственности директоров общества определяется од-
ним из двух способов: либо убытками (в смысле зарубежных стран), понесенными
обществом, либо доходами, полученными директором в результате неправомерных
действий. Как и во многих европейских странах, сделка с заинтересованностью, совер-
шенная с нарушением закона, является оспоримой и может быть признана недействи-
тельной по иску самого общества176. Однако это право может быть утрачено обществом
вследствие ряда причин:
• совет директоров общества или общее собрание акционеров утвердили сделку
после ее совершения при раскрытии директором полной информации о ней;
• имела место необоснованная задержка с подачей иска;
• отсутствие у суда возможности вернуть стороны в их прежнее положение;
• нанесение вреда правам незаинтересованного третьего лица в случае отмены
сделки;
176
Burland v. Earle [1902] A. C. 83; Re Cape Breton Co. Ltd. (1885) 29 Ch. D. 795.
• в случае, когда в сделке с обществом участвует третья сторона, например другое ак-
ционерное общество, в котором директор имеет какой- либо интерес (материаль-
ный или не материальный), сделка не является недействительной, если эта сторона
может доказать, что она не знала и не должна была знать о существующем кон-
фликте. На практике, однако, это обычно переходит в доказательство «справедли-
вости» сделки, так как в случае, если сделка привела к явной выгоде для общества,
суд, скорее всего, примет решение о том, что она была совершена «с умыслом»177.
177
См.: Farrar v. Farrars Ltd. (1888) 40 Ch. D. 395.
178
Tang Man Sit v. Capacious Investments Ltd. [1996] 1 All E.R. 193. См. наиболее известное австра-
лийское дело Warman International v. Dwyer (1995) 182 CLR 544 (Высший Суд Австралии), при-
мененный Апелляционным Судом Англии в деле Murad v. Al-Saraj [2005] EWCA Civ 959
179
См.: наиболее известное австралийское дело Warman International v. Dwyer (1995) 182 CLR 544
(Высший суд Австралии), примененнoe Апелляционным судом Англии в деле Murad v. Al-Saraj
[2005] EWCA Civ 959.
180
См., например, Gwembe Valley Development Co. Ltd. v Koshy (No. 3) [2003] EWCA Civ 1048, [2004]
1 BCLC 131.
181
Трудности с подсчетом даже таких показателей видны из материалов следующих дел: Murad v.
Al-Saraj [2005] EWCA Civ 959 и Ultraframe (UK) Ltd. v Fielding [2005] EWHC 1638 (Ch).
США
В США в случаях нарушения обязанности действовать разумно (в американском пра-
ве — duty of care; обязанность по проявлению должной заботливости) чаще всего ди-
ректор не получает прибыли. Таким образом, размер его ответственности определяется
исходя из убытков (в смысле зарубежных стран), причиненных обществу. Следует от-
метить, однако, что в американском праве чрезвычайно трудно доказать нарушение
обязанности проявлять заботливость. Последнее известное судебное дело рассматри-
валось в штате Делавэр в 1985 г., и именно после этого судебного решения были вне-
сены изменения в закон, разрешающие обществам освобождать внешних директоров
от материальной ответственности за нарушение обязанности по проявлению забот-
ливости182. В результате в современной судебной практике Америки случаи взыскания
обществом убытков по такому основанию крайне редки.
Нарушение директорами обязанности действовать добросовестно (в американском
праве — duty of loyalty; обязанность соблюдать лояльность по отношению к обществу)
наиболее распространено при заключении сделок, в которых имеется заинтересован-
ность. В этой ситуации американское право предоставляет свободу действий при опре-
делении размера и вида взыскания. Так, например, общество вправе потребовать:
• возмещения убытков;
• возврата доходов, неправомерно полученных директором;
• признания сделки недействительной;
• денежной компенсации в случае, когда реституция по сделке невозможна, опре-
деленной как разница между доходами общества, которые оно получило бы,
если бы сделка не состоялась, и фактически полученными доходами.
Сравнение и рекомендации
Как следует из вышеизложенного, существует два основных способа определения раз-
мера ответственности нарушивших свои обязанности членов органов управления:
182
Исключением является дело Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858 (Delaware 1985). Недавнее под-
робное исследование судебной практики показало, что других дел, в которых внешним ди-
ректорам пришлось возмещать убытки по решению суда за нарушение обязанности действо-
вать добросовестно, нет. Однако надо отметить, что авторы при исследовании судебных дел
не принимали в расчет те из них, которые закончились мировым соглашением с последующей
выплатой сумм страховой компанией. См.: Блэк Б., Чеффинс Б., Клауснер М. Ответственность
внешнего директора // Stanford Law Review. 2006. Вып. 58. С. 1055−1159 (Black, Bernard, Chef-
fins, Brian, and Klausner, Michael, Outside Director Liability).
ОБЩИЙ КОММЕНТАРИЙ
В данной главе рассматриваются различия между директором, оперативно руководя-
щим обществом, и «внешним» директором, который занят частично. Во многих странах
в большинстве случаев директор, являющийся работником с полной занятостью, за-
ключает договор с обществом, даже если этого не требуется законом. Деятельности же
внешних директоров свойственна особая специфика.
Россия
Общие положения о правовом положении члена совета директоров
На практике членов совета директоров традиционно разделяют на исполнительных,
неисполнительных и независимых1. Российское законодательство не проводит разли-
чий между правовым положением исполнительного и неисполнительного директора.
Незначительные различия можно обнаружить в правовом статусе независимого и ис-
полнительного / неисполнительного директора.
В ФЗ «Об АО» критерии определения директора как независимого можно найти
лишь в главе, посвященной сделкам, в совершении которых имеется заинтересован-
ность (п. 3 ст. 83).
К специфическим полномочиям независимого директора ФЗ «Об АО» относит при-
нятие решения об одобрении сделки с заинтересованностью в акционерных обществах
с числом владельцев голосующих акций более 1000 (п. 3 ст. 83) и в некоторых случаях
определение денежной оценки имущества по сделке (п. 1 ст. 77 ФЗ «Об АО»). Во всем
остальном правовой статус независимого директора ничем не отличается от правового
статуса остальных членов совета директоров.
1
См., например, п. 2.2.1 Кодекса корпоративного поведения.
Канада
При рассмотрении вознаграждения директоров важно проводить различие между
оплатой, которую директора получают за услуги, оказанные исключительно в качестве
члена совета директоров, и вознаграждением директоров, которые также являются
должностными лицами. Должностные лица обычно заключают договор об оказании
управленческих услуг, в которых указывается их полное вознаграждение. Прямое тре-
бование в корпоративном праве в отношении заключения такого договора отсутствует,
но это является обычной практикой.
Следовательно, ниже мы поговорим только о директорах, которые не являют-
ся должностными лицами. В Канаде, как и в Великобритании, по старым правилам
общего права, установленным решениями судов, директора обычно не имели права
на вознаграждение и права устанавливать такое вознаграждение6. Право на опреде-
ление вознаграждения директоров было передано акционерам. Сейчас корпоративное
законодательство Канады предусматривает, что совет директоров может принимать
решение о вознаграждении, выплачиваемом директорам и должностным лицам обще-
ства. Таким образом, члены совета директоров вправе определять собственное возна-
граждение (§125 CBCA, §137 OBCA). В уставе общества можно указать, что решение
о вознаграждении директоров и должностных лиц принимается общим собранием
акционеров, но на практике такие положения в уставе встречаются редко.
В результате первичным ограничением на определение вознаграждения директо-
рам и должностным лицам является то, что директора должны выполнять свою обя-
занность действовать в интересах общества. Они должны также соблюдать любые со-
ответствующие процедурные требования, приведенные в законодательстве и уставе
общества7. Дополнительно публичные компании должны раскрывать акционерам
информацию о вознаграждении директорам и должностным лицам в соответствии
с законом о ценных бумагах8.
Вознаграждение директорам может указываться или не указываться в официаль-
ном письменном договоре между обществом и директором. Этот вопрос решается
по-разному в обществах. Однако даже если такой письменный договор отсутствует,
6
Макгиннесс К. Право и практика канадских коммерческих компаний. 1999. С. 762 (McGuinness,
Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).
7
Ван Дузер Э. Право товариществ и корпораций. 2-е изд. 2003. С. 238 (VanDuzer, J. Anthony, The
Law of Partnerships & Corporations); Макгиннес Кевин П. Указ. соч. С. 763.
8
См. форму 51-102F6 Комиссии по ценным бумагам Онтарио, включенную в Правило 51–102
Комиссии по ценным бумагам Онтарио, 25-й Бюллетень Комиссии по ценным бумагам. 2002.
С. 719.
Франция
I. Одноуровневая система управления
Внешние директора. Процедура выплаты вознаграждения директорам предусмотрена
во французском корпоративном праве. Вознаграждение директорам определяет общее со-
брание акционеров (ст. L. 225–45 Торгового кодекса). Совет директоров может также ком-
пенсировать директору затраты, связанные с деятельностью общества (ст. L. 225–47).
Статья L. 225–44 Торгового кодекса предусматривает, что помимо этих положений
(что является существенным для внутренних директоров, которые состоят в трудовых
отношениях с обществом и речь о которых пойдет ниже), «директора не могут получать
любое постоянное или иное вознаграждение от общества <…>. Любое положение
об обратном в учредительном договоре и уставе общества считается недействитель-
ным, и любое решение об обратном считается недействительным».
Из этого следует, что договоры об оказании услуг с внешними директорами невоз-
можны. Однако это не исключает существования отдельного договора, основанного
на «профессиональной деятельности» конкретного директора. Таким образом, дирек-
тор, который также консультирует общество как юрист, может получать вознагражде-
ние за юридические услуги9.
Внутренние директора. Вознаграждение генерального директора и его замести-
телей определяется советом директоров (ст. L. 225–53 (3) Торгового кодекса). Если
генеральный директор или его заместитель является также членом совета директоров,
применяются вышеуказанные правила, что означает обычно невозможность заклю-
чения договоров об оказании услуг. Если генеральный директор или его заместитель
не является членом совета директоров, общество может, но не обязано заключить тру-
довой договор с этим лицом. Мы рассмотрим эти договоры ниже.
Германия
Члены правления обычно заключают с обществом договор об оказании услуг, в кото-
ром указывается размер их вознаграждения. Это прямо не требуется немецким законом
об акционерных обществах. Однако договорная природа отношений между членом
правления и обществом подразумевается в §112 AktG, где указывается, что наблюда-
тельный совет представляет общество перед членами правления. Таким образом, право-
вой статус члена правления общества двоякий. Директор является членом правления,
права и обязанности которого установлены законом. Он также состоит в договорных
отношениях с обществом посредством заключения договора об оказании услуг, кото-
рый регулируется общими нормами гражданского права. Договор об оказании услуг
с членом правления заключается наблюдательным советом или комитетом наблюда-
тельного совета10. Размер вознаграждения должен быть обоснованным и зависеть от за-
дач члена правления и финансового положения общества (§87 I AktG). В некоторых
случаях, когда общество находится в финансовом затруднении, суд вправе назначить
члена правления. В таком случае это лицо имеет право на надлежащее вознаграждение
в соответствии с §86 III AktG.
Не ясно, может ли третья сторона, например, материнская компания, нанимать
кого-либо в качестве члена правления общества. Такой договор может вступить в про-
тиворечие с §76 I AktG, который истолковывается как требование к членам правления
быть независимыми от обязательств перед другими обществами. Однако это, вероят-
но, не запрещено, если общество формально является членом корпоративной группы
(§308 I, 323 I AktG) и, таким образом, подчиняется указаниям, получаемым от мате-
ринской компании11.
Наблюдательный совет. Членам наблюдательного совета разрешено получать возна-
граждение. Указание на это должно содержаться в уставе общества или утверждаться
акционерами. Размер вознаграждения обычно определяется акционерами. Он должен
быть обоснованным и зависеть от задач члена совета наблюдательного совета и финан-
сового положения общества (§113 AktG).
Члены наблюдательного совета (кроме представителей работников) не могут всту-
пать в трудовые отношения с обществом. Обычно директора не заключают договоры
об оказании услуг с обществом, но могут это сделать в случае, если возложенные на них
обязанности превышают предусмотренные законом. Если такой договор требует спе-
циализированных знаний или ставит директора в положение доверия и конфиден-
циальности12, то он подлежит утверждению остальными членами наблюдательного
совета (§114 I AktG).
10
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами. §84, ¶12. 7-е изд. 2006 (Hüffer, Uwe, Akti-
engesetz).
11
Там же, §84, ¶14.
12
Термин, используемый в законе, — Tätigkeiten höherer Art, т. е. деятельность высшего типа. Ука-
занный перевод отражает преобладающую интерпретацию термина. См.: Хюффер У. Указ. соч.,
§114, ¶ 3.
Корея
Корейский торговый кодекс (KCC) предусматривает, что вознаграждение как испол-
нительных, так и неисполнительных директоров (включая выходные пособия в случае
увольнения директора) должно быть одобрено решением собрания акционеров, если
только иное не указано в уставе общества (ст. 388 KCC). Поэтому акционеры утверж-
дают общий размер вознаграждения всех директоров, а фактический размер, получае-
мый каждым директором, определяется советом директоров.
Согласно Закону Кореи о биржах и ценных бумагах (KSEA), публичные компании
должны раскрыть информацию о вознаграждении, выплачиваемом всем директорам,
перед общим собранием акционеров. Не требуется, чтобы вознаграждение, выплачи-
ваемое каждому директору, подлежало публичному раскрытию. Аналогичные требо-
вания к раскрытию для непубличных компаний отсутствуют.
Обществу разрешается заключать договоры о вознаграждении с отдельными дирек-
торами, и некоторые общества поступают таким образом после утверждения общего раз-
мера вознаграждения акционерами. Однако это не является общей практикой. Внешние
директора, особенно иностранные, предпочитают заключать договоры о компенсации
ущерба, так что эти договоры со временем могут стать широко распространенными, не-
смотря на то, что вопрос об их действительности остается неопределенным. В случае предо-
ставления директорам опционов общество обязано заключить соответствующий договор
с указанием в нем предельного размера вознаграждения, выплачиваемого на его основе.
Решение Верховного суда Кореи от 2003 г. (дело № 2002-Da-64681) указывает,
что вознаграждение директора защищено трудовым правом, если по сути работы ди-
ректор является работником общества. Наиболее существенным в указанном решении
был вопрос о том, действовал ли директор на основании инструкций и под контролем
генерального директора как обычный работник. С участием внешнего директора такая
ситуация маловероятна.
Иными словами, отсутствует разница в законодательных правилах, применимых
к вознаграждению внутренних директоров, которые являются работниками общества,
и внешних директоров.
Великобритания
Внешние, или неисполнительные директора. В Англии основой правовых отношений
между обществом и внешним директором являются нормы корпоративного права,
но эти отношения часто дополняются договором. Весьма распространенным для внеш-
них директоров публичных компаний стало подписание с обществом договора об ока-
зании услуг. Объединенный кодекс корпоративного управления Соединенного Коро-
левства в §A. 4.4 (издание 2006 г.) требует закрепления официальных договорных от-
ношений с внешним директором. Образец условий такого договора в форме письма
о найме между обществом и внешним директором можно найти на с. 71−74 прило-
США
В США совет директоров определяет вознаграждение своих собственных членов.
Для публичных компаний информация о размере вознаграждения директоров подле-
жит раскрытию в уведомлении о годовом собрании акционеров. Одобрения размера
вознаграждения акционерами не требуется. Правила относительно вознаграждения
внутренних и внешних директоров не различаются.
Многие ученые полагают, что желательно предусмотреть в законе требование
об утверждении акционерами вознаграждения директоров и старших должностных лиц,
особенно генерального директора. Считается, что такое требование может ограничить
высокие размеры вознаграждения, выплачиваемого некоторым должностным лицам13.
13
См., например, Бебчук Э., Фрид Д. Оплата без выполнения: невыполненное обещание компен-
сации должностных лиц», 2004 (Lucian Arye Bebchuk and Jesse Fried, Pay Without Performance:
The Unfulfilled Promise of Executive Compensation).
Сравнение и рекомендации
В изученных странах наиболее распространен подход, когда установлено различие
между правом занимать конкретную должность в обществе по закону об акционерных
обществах и правом на вознаграждение, которое является предметом договора между
обществом и этим лицом. Размер вознаграждения иногда устанавливается в договоре
об оказании услуг. Корпоративное, договорное и трудовое право могут содержать все
условия выплаты вознаграждения, а корпоративное право определяет еще и порядок
одобрения условий договора о вознаграждении. Однако условия о вознаграждении
после их одобрения становятся частью договора.
Таким образом, в большинстве стран члены органа управления назначаются
по усмотрению совета директоров и могут быть уволены в любое время. Германия
является исключением — там члены правления работают в течение установленных
сроков и могут быть уволены только при наличии достаточных оснований. Однако мы
не рекомендуем использовать этот подход и полагаем, что совет директоров должен
Дифференциация норм
об ответственности различных
категорий членов органов
управления общества
ОБЩИЙ КОММЕНТАРИЙ
Применительно к вопросу об отличии характера ответственности или обязанностей
разных директоров необходимо рассмотреть несколько аспектов:
• члены исполнительных органов в сравнении с внешними директорами;
• председатель совета директоров в сравнении с другими директорами (для обществ
с неисполнительным председателем);
• члены конкретных комитетов совета директоров, таких как аудиторский коми-
тет или комитет по вознаграждениям;
• члены исполнительного органа (такого как правление в Германии) в сравнении
с другими старшими менеджерами, которые не являются членами этого органа;
• директора, которые являются представителями государства, в сравнении с дру-
гими внешними директорами.
Россия
В российском законодательстве (ст. 53 ГК РФ, ст. 71 ФЗ «Об АО») установлены единые
нормы об ответственности для всех членов органов управления общества: и для ге-
нерального директора, и для члена совета директоров существуют общие основания,
условия и размер ответственности независимо от должности2. На практике же суды
могут по-разному истолковывать указанные единые нормы применительно к поведе-
нию различных членов органов управления.
Одним из проблемных вопросов является ответственность директора, назначен-
ного государством. Так, например, в п. 6 ст. 71 ФЗ «Об АО» закреплена одинаковая
ответственность члена совета директоров, назначенного государством, и иных чле-
нов совета директоров. Данный подход к ответственности представителя государства
в акционерном обществе представляется не вполне обоснованным по следующим
причинам.
Представители государства в органах управления обществом имеют особый ста-
тус. На эту позицию могут быть назначены государственные служащие на основании
решения Президента РФ или иные граждане на основании договора на представле-
ние интересов государства. Представитель государства обязан в письменной форме
согласовывать с государственными органами проекты решений органов управления
обществ, которые они будут поддерживать; свое будущее голосование по различным
вопросам в обществе и т. д.
В случае, когда часть акций общества находится в федеральной собственности, пред-
ставители Российской Федерации в органах управления обществом осуществляют свои
полномочия на основании письменных директив Федерального агентства по управле-
нию федеральным имуществом.
Таким образом, в данном случае член совета директоров выражает не собственную
волю, а лишь доводит до сведения других волю государства. Кроме того, не соблюдается
и правило о том, что член совета директоров должен действовать «в интересах обще-
ства». Директор, назначенный государством, помимо интересов общества, действует
также в интересах государства. Таким образом, несправедливым и неэффективным
является закрепленный в действующем законодательстве подход, согласно которому
к ответственности за то или иное решение должно привлекаться физическое лицо,
которое этого решения не принимало. Более того, такого представителя государства
будет практически невозможно привлечь к ответственности, так как при данном меха-
низме формирования решения нельзя доказать его вину и недобросовестность.
1
См. Предписания Европейского совета 2006/43/EC, ст. 22, 24, 2006 O. J. (L. 157) 87–107 (EC).
2
То есть «внешний» и «внутренний» директора подчиняются одинаковым правилам об ответ-
ственности. Подробно о нормах ответственности членов совета директоров см. главу 1.
Канада
Различные категории директоров. Канадское корпоративное право предусматривает
один унитарный совет директоров. В результате в статутном праве отсутствует основа
для проведения различий между правилами ответственности, применимыми к раз-
личным типам директоров, — например, между исполнительными и неисполнитель-
ными директорами. Судебные решения, разъясняющие фидуциарные обязанности
директоров и должностных лиц, в основном также не определяют различные нормы
ответственности для них.
Установленный перечень полномочий, которые не могут быть делегированы, вклю-
чает заполнение вакансий совета, выпуск ценных бумаг, внесение поправок или отмену
внутренних корпоративных документов. Тем не менее суды не используют указанные
отличия, чтобы установить различные условия привлечения к ответственности раз-
личных лиц.
По канадскому корпоративному праву количество внешних, или неисполнитель-
ных, директоров в публичных компаниях должно быть минимальным (три внешних
директора по §102 CBCA; треть совета директоров по §115 OBCA). Соответствующие
законы не проводят каких-либо границ между ответственностью внешних и иных ди-
ректоров3. Канадское корпоративное право прямо разрешает совету директоров деле-
гировать некоторые из своих управленческих полномочий комитетам совета директо-
ров и «управляющему директору» (§115 CBCA, §127 OBCA). Функции по управлению
обществом остаются у совета директоров, но директора полагаются на честность и от-
ветственность лиц, которым они передали часть полномочий по управлению.
Несмотря на тенденции прошлого, возможно, что в будущем канадские суды ста-
нут проводить границы между различными типами директоров при выявлении от-
ветственности.
В деле Re Standard Trustco, 1992 (решение Комиссии по ценным бумагам штата
Онтарио (КЦБ) по закону о ценных бумагах) КЦБ прямо подтвердила, что меньшая
степень знания и внимания допустима для внешних директоров вследствие их непол-
ной занятости, но указанные директора должны требовать от менеджмента общества
предоставления необходимой информации, достаточной для принятия обоснованного
решения. КЦБ также указала, что председатель совета директоров общества и члены
комитета по аудиту могут нести большую ответственность, чем другие директора,
не потому, что они должны отвечать более высоким требованиям ответственности,
а в силу их лучшей осведомленности о деятельности общества.
Закон о коммерческой компании Канады (CBCA) содержит правило «должной вни-
мательности», распространяющееся на директоров, которые в ином случае могли бы
нести ответственность за нарушение законодательных положений, регулирующих вы-
плату дивидендов и других установленных сделок (§123 CBCA). Подобное средство
защиты также часто содержится и в других законах, включая налоговое и трудовое
законодательство. Это средство защиты сработает, только если директор или долж-
ностное лицо сумеет доказать, что не знал о нарушении, допущенном обществом,
3
Макгиннесс К. Право и практика канадских коммерческих корпораций. 1999. С. 827 (McGuinness,
Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).
Франция
Одноуровневое управление. Основное положение об ответственности директоров таких
обществ содержится в ст. 225−251 Торгового кодекса, где указано: «Директора и гене-
ральный директор солидарно несут ответственность перед обществом или третьими ли-
цами за нарушения законов или норм, применимых к открытому акционерному обществу
или обществу с ограниченной ответственностью, или за нарушения положений учреди-
тельного договора и устава, или деликтные или небрежные действия по управлению. Если
несколько директоров или несколько директоров и генеральный директор участвовали
в совершении одних и тех же действий, суд определит долю компенсации каждого из них,
которую надлежит передать стороне, в пользу которой вынесено решение».
Формулировка этого правила не предполагает различий между категориями дирек-
торов и не содержит специальных норм для генерального директора или председате-
ля совета. Однако его применение зависит от полномочий, обязанностей и характера
конкретного корпоративного органа. Например, президент / генеральный директор
(présidentdirecteurgeneral; PDG), который одновременно является генеральным дирек-
тором и председателем совета директоров, может нести ответственность за типичные
управленческие ошибки7. Применить норму о проявлении заботливости к конкретному
4
Soper v. R. [1998] 1 Отчеты Федерального суда, 124.
5
См., например, 820099 Ontario Inc. v. Harold Ballard Ltd. (1992) 3 Bus. L. Rep. (2d series) 113.
6
Макгиннесс К. Указ. соч. С. 727.
7
См.: Лефевр Ф. Справочник по хозяйственным обществам. 2006. §8740. (Lefebvre, Francis,
Mémento Sociétés commerciales).
8
Гуайон И. Хозяйственное право. 11-е изд., ¶ 459. 2001. Т. 1 (Guyon, Yves, Droit des affaires I).
9
Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность, ¶ 061–09.
2002 (Terré et al., Le diregeant de société: risques & responsabilités).
10
Ср.: указание, что к представителям работников применяется такая же норма (Лефевр Ф.
Указ. соч., §8490) с предположением, что нельзя применять одну и ту же норму к нижестоя-
щему работнику в составе совета по сравнению с представителем, избранным акционерами
(Гуайон И. Указ. соч.). Однако представители работников, включенные в состав совета ком-
паний государственного сектора, очевидно, подпадают под действие более мягкой нормы
ответственности.
11
См.: Лефевр Ф. Указ. соч., §8824.
12
См.: Хеберт С. Корпоративное управление: Французский стиль // Journal of Business Law. 2004.
С. 656, 663, примечание 47 (Cf. Hebert, Sylvie, Corporate Governance «French Style»); также см.:
Лефевр Ф. Указ. соч., §8836 (комитеты часто формируются для соблюдения требований ино-
странных инвесторов).
13
Cour de Cassation, Quot. Jul., 1995. 27 июля. С. 4.
14
См. no 83–675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public (as amended); а также
Dubois, Rev. sociétés 1986, 47 (responsabilité civile des diregeants des sociétés anonyme du secteur
public).
15
Декрет № 93–1298 от 13 декабря 1993 г. Европейский суд указал, что статьи этого декрета,
которые относятся к «золотым акциям», нарушают ст. 56 Европейского договора (свобода
капитала) (дело C-483 / 99, Commission v France [2002] ECR. I-4781). Также см.: «Особенные
права представителей государства в органах управления приватизированных компаний Евро-
пейского союза», подготовлен Oxera Consulting, 2005 (Oxera Consulting, Special Rights of Public
Authorities in Privatised EU Companies (2005) (report to European Commission); at http://ec.europa.
eu / internal_market / capital / docs / 2005_10_special_rights_full_report_en. pdf).
Германия и Австрия
Различные категории директоров. Немецкие акционерные общества имеют двух-
уровневую структуру управления, включающую наблюдательный совет и правле-
ние. Однако для директоров наблюдательного совета §116 I AktG предусматривает,
что «§93, относящийся к обязанности проявления заботливости и ответственно-
сти членов правления, применяется, соответственно, к обязанности проявления
заботливости и ответственности членов наблюдательного совета». Иные законо-
дательные нормы отсутствуют, и, по всей видимости, в Германии нет также пре-
цедентов, позволяющих применить к директорам правления иные стандарты за-
ботливости.
Тем не менее, похоже, что в юридической литературе сложилось единодушное мне-
ние относительно необходимости разделения обязанностей членов двух советов ввиду
различия задач, установленных для них законом. Можно сказать, что члены наблюда-
тельного совета несут обязанность по проявлению заботливости и ответственность
аккуратного «контролера»16. По-видимому, заботливость, требуемая от менеджеров
с неполной занятостью, меньше, чем заботливость должностных лиц. Одновременно,
по мнению Федерального Верховного суда Германии, каждый член наблюдательного
совета должен обладать необходимой компетенцией, достаточной для понимания сути
регулярно совершаемых деловых сделок17. Та же норма применяется к представителям
акционеров и работников в наблюдательном совете18.
Что касается различий между директорами правления и наблюдательного совета,
Верховный суд Австрии указал, что сфера деятельности наблюдательного совета уже,
чем у правления. Полномочие наблюдательного совета в основном сводится к контро-
лю за правлением в отношении совершенных и будущих действий, выполнению опре-
деленных обязанностей в случае финансового или иного кризиса (таких как оказание
давления на менеджеров с целью инициирования последними процедуры банкротства)
и проверке финансовых отчетов. Из этого следует, что его члены затрачивают намного
меньше времени19. Одновременно члены наблюдательного совета должны быть способ-
ны разобраться в финансовых отчетах и заключении аудитора20.
В законодательстве Германии ничего не говорится о разных нормах ответствен-
ности для директоров, выполняющих различные задачи внутри наблюдательного
совета или правления. По всей видимости, председатель наблюдательного сове-
та также находится в равном положении с другими его членами совета. Однако
для отдельных членов наблюдательного совета может быть установлена обязан-
ность по проявлению повышенной заботливости в случае, если их назначение было
обусловлено наличием у них специальных знаний или квалификации, например,
16
Доральт П. Ответственность органов управления и возмещение ущерба: Рабочий справочник
для членов наблюдательного совета / Под ред. Иоханнеса Землера. 1999. С. 721 (Peter Doralt,
Haftung und Schadenersatz, in Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder).
17
BGHZ 85, 293, 295–296.
18
Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, §116, ¶ 2. 7-е изд. 2006 (Hüffer, Uwe, Akti-
engesetz).
19
OGH 1 Ob 144 / 01k.
20
OGH 8 Ob 262 / 02s.
21
LG Hamburg, 2 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis 194, 197 (Дело LG Hamburg //
Журнал хозяйственного права и практики применения законодательства о несостоятельности.
1981. Вып. 2. С. 194, 197.
22
E. g. BGHZ 133, 370, 377–378; Хюффер У. Указ. соч., §93, ¶ 13а.
23
Доральт П. Указ. соч. С. 721.
24
См.: Землер И. Mюнхенский комментарий к закону об обороте ценных бумаг, §116 ¶
56−65 / Под ред. Б. Кропф и И. Землера. 2-е изд. 2004 (Johannes Semler, in Münchener Kommentar
zum Aktiengesetz).
25
См.: Енденфельд С. Гражданский кодекс Германии, §610.¶340 (под редакцией Питера Харма,
11-е изд., 2004) (Edenfeld, Stefan, in 1 Erman Bürgerliches Gesetzbuch §610 ¶340 (Harm Peter Wes-
termann editor, 11th edition 2004).
26
Dienstnehmerhaftpflichtgesetz, BGBl 1965 / 80, с поправками BGBl 1983 / 169.
27
См.: Штрассер Р. Комментарий к закону об обороте ценных бумаг, §§77–84 ¶ 99 / Под ред. Петера
Яборнег и Рудольфа Штрассера. 4-е изд. 2001−2006 (Strasser, Rudolf, Kommentar zum Aktienge-
setz).
Великобритания
В английском праве нет положения, требующего от обществ иметь «независимых»
или «внешних» директоров (эти термины считаются синонимами). Однако §A. 3.2
Объединенного кодекса корпоративного управления (в редакции 2003 и 2006 гг.) реко-
мендует, чтобы зарегистрированное общество, находящееся в FTSE 350, как минимум
наполовину состояло из независимых директоров. Кодекс, конечно, не является зако-
ном. Компания, зарегистрированная на Лондонской фондовой бирже, может только
уведомить участников рынка, соблюдает ли она кодекс и в какой степени31.
В Великобритании все директора подчиняются одинаковым правовым нормам, если
только закон парламента или конкретная норма не проводит различия между ними,
что случается крайне редко32.
Конечно, на практике нормы, применяемые к директорам, такие как «разумная за-
ботливость» и «достаточная квалификация», будут отличаться, ведь исполнительный
директор, занятый полный рабочий день, сделает больше (и лучше), чем неисполни-
тельный (например, внешний). Как указали суды, «существует общее согласие отно-
сительно обязанности неисполнительного директора перед обществом. По внешнему
выражению она ничем не отличается от обязанности исполнительного директора,
но в ходе ее исполнения она может отличаться, и обычно так и происходит»33.
В одном из дел австралийский судья указал на то, что неисполнительный председа-
тель общества должен более строго относиться к своим обязанностям, чем другие ди-
ректора. Однако судья подошел к вопросу, в первую очередь рассматривая председателя
как лицо, обремененное большим количеством обязанностей фактически, а не общие
правовые стандарты, подлежащие применению34.
В итоге различие между исполнительными и неисполнительными (внешними) ди-
ректорами в Англии состоит в их функциях, а не в правовых нормах, которые они долж-
ны соблюдать при выполнении этих функций. Применение таких же норм к различным
функциям может, естественно, привести к различным результатам.
Директора, назначенные государством. Нормы ответственности, применимые к ди-
ректорам, назначенным государством, и к остальным директорам, не различаются.
Директора, кем бы они ни были назначены или избраны, одинаково ответственны
перед обществом35. Более того, государство не несет никаких обязанностей перед
обществом за назначение директоров. То же самое правило установлено для крупно-
го акционера, который способен обеспечить избрание своего представителя в совет
директоров36.
31
Правила листинга Лондонской фондовой биржи §9.8.6, 9.8.7, 9.8.10.
32
См.: австралийское дело Daniels v. Anderson (1995) 16 ACSR 607, одобренное и утвержденное
в Англии. Re Barings plc (No. 5) [1999] 1 BCLC с. 433, 486−489 (Высокий суд Англии, подразделе-
ние Ченсери, утверждено относительно поставленного вопроса о его решении Апелляционным
судом Англии [2000] 1 BCLC 523. С. 534−535).
33
Equitable Life v. Bowley [2003] EWHC 2263 (Comm), [2004] 1 BCLC 180 at [35], per Langley J.
34
См.: дело Australian Securities and Investments Commission v. Rich [2003] NSWSC 85, (2004) 44
A. C. S. R. 341, ¶ 61,Судья Остин.
35
См.: дело Bennetts v. Board of Fire Commissioners of New South Wales (1967) 87 W. N. (N. S. W.) 307;
Charterbridge Corporation Ltd. v. Lloyd’s Bank Ltd. [1970] гл. 62, с. 74−75.
36
Kuwait Asia Bank v. National Mutual Life Nominees Ltd. [1991] 1 A. 187.
США
Внутренние директора в сравнении с внешними. Теоретически различие между фидуци-
арными обязанностями внутренних и внешних директоров отсутствует — и те и другие
в равной степени должны выполнять обязанность по проявлению заботливости. Чего
не скажешь об ответственности за ее нарушение. Закон разрешил обществам прини-
мать положения устава, ограничивающие или устраняющие материальную ответствен-
ность внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости,
при условии, что директора действовали добросовестно. При включении положения
об устранении такой ответственности в устав — а почти все публичные компании име-
ют соответствующие положения в уставах — внутренние директора в отличие от внеш-
них несут потенциальную ответственность за нарушение обязанности по проявлению
заботливости.
Однако фактически ни внутренние, ни внешние директора почти никогда не несут
ответственность за нарушение обязанности по проявлению заботливости. Все дело
в защите, предоставляемой «правилом делового решения», которое устанавливает, что,
если директор действовал добросовестно и на основе достаточной информации, судьи
не станут разбираться в сути принятого решения.
Этим можно объяснить небольшое количество решений, в которых суд признал
внешних директоров не удовлетворяющими требованию о достаточной информиро-
ванности, а значит, и условиям применения «правила делового решения», что позволи-
ло провести тщательную проверку принятого ими решения и признать их ответствен-
ными за допущенную грубую небрежность при принятии решения.
Несмотря на то что в теории это выглядит возможным, на практике ситуация с привле-
чением внутреннего директора к ответственности редка и обусловлена характером его
работы. Очень сложно найти внутреннего директора, который был бы настолько плохо
информирован, что не смог бы даже соответствовать условиям применения «прави-
37
Charterbridge Corporation Ltd. v. Lloyd’s Bank Ltd. [1970], гл. 62, с. 74−75.
Сравнение и рекомендации
На наш взгляд, нормы об ответственности для директоров не должны зависеть от их по-
ложения или от того, в состав какого комитета совета директоров они входят. При по-
пытке определения различий между категориями членов органов управления стано-
вится ясна вся сложность поставленной задачи.
По нашему мнению, все члены органов управления должны нести одинаковые обя-
занности и к ним должны применяться одинаковые нормы об ответственности с учетом
их ежегодной компенсации. На практике этого достаточно, так как из-за этих неболь-
ших сумм вряд ли кто-либо будет подавать против обществ иск.
Ограничение ответственности внешних директоров аргументируется тем, что если
им будут потенциально вменяться большие суммы ответственности за ошибки в управ-
лении обществом, то не останется профессионалов, желающих войти в органы управ-
ления обществ, либо они перестанут принимать рискованные решения, которые могут
с определенной вероятностью привести к ответственности. А также тем, что если внеш-
ним директорам выплачивается достаточное вознаграждение, чтобы они принимали
риск, связанный с позицией члена совета директоров общества, то такой оплаты будет
достаточно, чтобы скомпрометировать их независимость38.
Обязанность соблюдать лояльность и действовать добросовестно. Эта обязанность
установлена для различных лиц компаний в рассмотренных странах. Для держателя
контрольного пакета акций обязанность действовать добросовестно в странах, где она
узаконена, ограничена сделками, в отношении которых держатель контрольного паке-
та акций имеет конфликт интересов. Мы рекомендуем установить единую обязанность
добросовестного поведения, которая должна применяться к членам органов управле-
ния и держателям контрольного пакета акций.
Обязанность раскрывать информацию. По нашему мнению, формулировка этой
обязанности должна быть единообразной для всех лиц, к которым она применяется.
На практике обязанность по раскрытию информации, как и обязанность действовать
разумно, будет более строгой для лиц, должности которых предполагают лучшую ин-
формированность о деятельности общества.
Директора, назначенные государством. Соблюдение принципа разумности под-
разумевает обязанность быть информированным и обязанность действовать разумно
после получения всей информации, хотя существует презумпция разумности поступков
директора, который достаточно информирован и действует без конфликта интересов
(см.: раздел 1.3). Эти обязанности в полной мере распространяются и на представите-
ля государства в органах управления общества. Он также должен нести аналогичную