de uso y de temporalidad de la marca. De
REMATADORES Y MAR-
esta forma al tratarla con cierta autono-
mía, conseguimos una proyección plurifa-
cética sobre las normas del sistema.
En realidad, poco debemos agregar a lo
dicho sobre el asunto, pero esta recapitula-
ción es necesaria a los fines de la unidad
del sistema.
Los casos más frecuentes de confusión
son los de similitud gráfica, ortográfica, fo-
nética e ideológica. No se descarta asimismo
con respecto a los dibujos o leyendas se-
mejantes.
La apreciación de tales cuestiones debe
realizarse desde un doble aspecto: objetivo,
en la comparación y análisis de las seme-
janzas; y subjetivo, desde el punto de vis-
ta del público consumidor.
La confusión provoca la denegatoria de
la inscripción, aunque no exista oposición,
si estima la autoridad pertinente que la
misma es evidente, y aunque exista la po-
sibilidad de producirse, porque en este caso
está velando por la honestidad de las rela-
ciones comerciales. Va más allá la protec-
ción de la ley, cuando se deniega la inscrip-
ción de una marca habiendo conformidad
en el oponente o habiéndose desistido de
la oposición. Son normas de orden público
las que dirigen en estos supuestos la apli-
cación de la ley.
La confusión puede determinar también
la invalidez o nulidad de la marca, ya sea
por acción directa del perjudicado o por
ilicitud de la misma. Para estos casos rige
los plazos de la prescripción del artículo 55
de la ley 3975.
Figuras penales. Los delitos en materia
de marcas están enumerados en el artícu-
lo 48 de la ley 3975. Las figuras tipo son:
falsificación (incs. 1<?, 2<?, 5? y 6?) ; plagio
unes. 3?, 4<? y 6 < ? ) ; usurpación (incs. 4? y
o ? ) ; fraude (79 y 8?). Como es criterio
uniforme y general en doctrina y jurispru-
dencia, aplicar los principios y normas del
Código penal, en todo cuanto atañe a las
sanciones enumeradas, tal proyección nos
releva de mayores comentarios.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
MARCAS Y SEÑALES. (V. BIENES SEMO-
VIENTES.)
MARES INTERIORES. (V. DOMINIO MARÍ-
TIMO. LEY DEL PABELLÓN.)
MARES O LAGOS CERRADOS O INTE-
RIORES. (V. LEY DEL PABELLÓN.)
MARINA DE GUERRA. (V. SECRETARÍA DE
MARINA.)
MARINA MERCANTE. (V. NAVEGACIÓN MA-
RÍTIMA [LÍNEAS DE].)
MARÍTIMOS. (V. TRABAJADORES MARÍTI-
MOS.)
MARTILLEROS. (V.
TILLÉEOS.)
MARXISMO. (V. COMUNISMO.)
MASA HEREDITARIA. (V. BIENES HEREDI-
TARIOS. CAUDAL RELICTO. PARTICIÓN DE HEREN-
CIA.)
MASONERÍA.* SUMARIO: 1) Definición. 2)
Grandes logias y logias. Supremos Consejos.
3) Gobierno de la institución. 4) Declaración
de principios. 5) Derecho masónico. 6) Franc-
masonería especulativa moderna. 7) La eman-
cipación americana. Miranda. 8) La logia Lau-
taro. San Martín. 9) Filosofía masónica. 10)
Doctrinas y tendencias. 11) Anlimasonismo.
12) Masonería y política. 13) Congresos y
conferencias. Organismos permanentes.
Definición. La Masonería es una institu-
ción iniciática, filosófica, educativa, benéfi-
ca y filantrópica. Reconoce la existencia del
Gran Arquitecto del Universo, y todas sus
enseñanzas, actos y ceremonias se dirigen
a captar la esencia, el principio y la causa
de todas las cosas. Investiga las leyes de la
naturaleza para extraer de ellas las bases
de la moral y de la ética. La educación del
afiliado está concebida como un sistema
gradual de perfeccionamiento de la perso-
nalidad humana, usando como método ca-
racterístico el simbolismo; dedicando ade-
más parte de sus actividades y recursos al
socorro de los necesitados, directamente o
mediante la promoción y sostenimiento de
institutos especiales. Conforme a sus prin-
cipios de Libertad, Igualdad y Fraternidad,
y su lema Ciencia, Justicia y Trabajo,
atiende a cumplir sus finalidades, que son
ias de conferir carácter masónico a las per-
sonas que sean admitidas en su seno, me-
diante la iniciación; perfecciona a sus afi-
liados mediante la práctica en común de
trabajos y estudios masónicos; practica la
fraternidad entre los masones como miem-
bros de una sola familia y dedica a la prác-
tica de la beneficencia todos los esfuerzos
y recursos excedentes que no sean reque-
ridos por el sostenimiento y progreso de la
institución í 1 ).
Esta asociación universal no es una socie-
dad secreta, como vulgarmente se cree, sino
una sociedad sometida a las leyes de cada
país, que persigue un fin que, en último
término, más bien tiene carácter de medio,
pues mediante su realización ha de alcan-
zarse el ideal que públicamente se procla-
ma: la fraternidad universal. Es también
un sistema de filosofía práctica que pro-
mueve la civilización, ejerce la beneficen-
* Por el Sr. OSÍAS KOVADLOFF.
(1) Estatutos de la Gran Logia de la Argentina de
Libres y Aceptados Mesones. Expediente n? 50.415-55, 1
de noviembre de 1955, Inspección General de Justicia,
Buenos Aires. Decreto 2670 de su aprobación, firmado
por Lonardi y Busso.
cía y tiende a mejorar las costumbres y
mantener el honor en los sentimientos. De-
ben formar la sociedad hombres escogidos,
dispuestos a sacrificarse en aras de la hu-
manidad y obrar siempre con arreglo a los
principios eternos de la Justicia y del De-
recho. No es la francmasonería una religión
positiva ni una escuela filosófica, ni un
partido político. Rechaza todo exclusivismo,
y su doctrina y sus principios son univer-
sales, puesto que en lo fundamental con-
viene con los dogmas, principios y doctrinas
de todas las religiones, de todas las escue-
las, de todos los partidos. Reconoce y pro-
clama la armonía de los mundos, creada y
sostenida por el gran arquitecto del Uni-
verso, que es causa eterna, ley primordial
y suprema razón del universo. Reconoce en
el hombre su doble naturaleza física y mo-
ral. Todos los hombres, sea cual fuere su
raza, son hermanos.
Educar, instruir, moralizar a los hombres,
es la principal tarea de la francmasonería,
y los educa, instruye y moraliza mediante
fraternal unión de todos los iniciados, unión
y asociación en la que de continuo se tra-
baja para investigar la verdad, y en la que
todos se obligan a obrar y vivir según la
verdad hallada, y a practicar el bien y la
virtud según la razón ordena.
La palabra francmasonería o francmasón
está formada de franc, franco, esto es,
libre, y macón o masón, "constructor". Los
libres constructores, francmasones o maso-
nes constituyen una orden (en el mismo
sentido que las antiguas órdenes militares 2
de cabalería) con varios grados o jerarquías,
y también con varios ritos, de los que los más
comunes son el escocés y el francés ( - ) .
Grandes Logias y Logias. Supremos Con-
sejos. Las Grandes Logias son entidades
autónomas que no reconocen dependencia
de ningún poder u organización extranjera
o internacional, y, en tal carácter, asumen
la exclusiva representación de los masones
que la integran en los congresos, conferen-
cias o reuniones masónicas a que con-
curren. Como personas jurídicas tienen la
plena capacidad para celebrar cualquier ac-
to o contrato que esté permitido por la ley
a las personas de existencia ideal. El patri-
monio y los recursos necesarios para el
sostenimiento de la institución se forma con
los derechos y contribuciones que se esta-
blecen a cargo de las logias y de los afilia-
dos; con donaciones, legados, herencias o
subvenciones.
La Gran Logia se organiza internamente
en logias constituidas por un número ili-
mitado de masones, de los que siete a lo
menos deberán tener el grado de maestro
masón. Los grados de la masonería simbó-
(2) Diccionario Enciclopédico Hispano Americano.
lica son tres: aprendices, compañeros y
maestros. Cada Logia debe estar provista de
una Carta Constitutiva otorgada por el
Consejo de la Orden y no cancelada pos-
teriormente por éste.
La logia se divide en tres cámaras corres-
pondientes a los tres grados en que desarro-
lla su actividad. A la de primer grado per-
tenecen los aprendices, compañeros y maes-
tros masones; a la de segundo grado los
compañeros y maestros; y a la de tercer
grado solamente los maestros masones. Cada
cámara sesiona por separado en la forma
que determinan los reglamentos y rituales.
Las logias desarrollan sus actividades con
plena autonomía en la esfera de su compe-
tencia, sólo limitada por las disposiciones
estatutarias y reglamentarias generales.
La logia está presidida por un venerable
maestro que la personifica y representa. El
vicepresidente primero, primer vigilante,
auxilia al venerable maestro y, en especial,
cuida el orden, disciplina e instrucción de
ios compañeros. El vicepresidente segundo,
segundo vigilante, cumple idéntica función
que el primero, respecto de los aprendices.
El orador de la logia tiene por misión cui-
dar que sean rigurosamente observados los
estatutos y reglamentos, oponiéndose a toda
deliberación o acuerdo que los infrinja; dic-
tamina sobre la legitimidad de las proposi-
ciones antes de que sean puestas a vota-
ción. El tesorero tiene en depósito todos los
fondos de la logia. El hospitalario es el de-
positario y distribuidor de todos los fondos
destinados al auxilio de necesitados. Las
elecciones de dignatarios y oficiales se efec-
túan, en general, anualmente, a mayoría
absoluta de sufragios.
Las Logias de la Obediencia reconocen
como autoridad suprema a la Gran Logia
de su país y son las únicas que dentro del
territorio pueden iniciar, aumentar de gra-
dos, afiliar e impartir la instrucción ma-
sónica respectiva. Las logias celebran teni-
das semanales, quincenales o mensuales,
además de las tenidas especiales y recorda-
ción de fastos históricos. Pueden celebrar
tenidas en conjunto, todas ellas, de confor-
midad al ritual oficial del rito. Todos los
miembros de una logia tienen el derecho de
formular al ofrecerse la palabra por el bien
general y sin censura previa, proposiciones
e indicaciones que tiendan al bien de la
institución, de la logia, de sus miembros o
al de uno de ellos en particular.
Todo masón es responsable ante la Orden
y pasible de sanción disciplinaria cuando
viole o infrinja, por su acción u omisión,
alguno de les deberes que, en virtud de los
juramentos iniciáticos, prestados, le son exi<-
gibles. La disciplina masónica se inspira en
el ideal de Justicia atribuida por hermanos
para hermanos, y tiene por finalidad pre-;
servar y defender la pureza y el prestigio
de la Orden y el mantenimiento de la paz
y la armonía en su seno ( 3 ).
El Supremo Consejo del Grado 33 es el
alto cuerpo de la Masonería del rito escocés
antiguo y aceptado, que en cada jurisdic-
ción territorial gobierna y administra los
grados superiores al tercero. Cada Supremo
Consejo, sobre la base de las constituciones
de 1875, se da su propio estatuto.
Los grados superiores al tercero se divi-
den en logias de perfección del grado 4 al
grado 14; grados filosóficos, del 14 al 18;
grados capitulares, del 18 al 30; grados ad-
ministrativos, del 30 al 33 del rito escocés
antiguo y aceptado. Todos los ritos dividen
sus enseñanzas en grados y grupos de gra-
dos, que tienen unidad en la continuidad,
en una enseñanza gradual y metódica. Los
grados filosóficos encuadran ciertos rasgos
de culturas históricas y denotan el estudio
o la actitud espiritual frente a los problemas
del mundo. El rito escocés antiguo y acep-
tado nace entre los años 1761 y 1784. El 31
de mayo de 1802 se organiza el Supremo
Consejo de Charleston. En 1875 al reunirse
la convención de Lausana, se toman los
acuerdos para la unidad del rito.
Gobierno de la institución. Los órganos
de gobierno de la institución masónica son
la Asamblea de la Gran Logia, el Consejo
de la Orden y el gran maestre (presidente).
Sólo en asuntos administrativos y casos de
urgencia, el gran maestre puede usar de las
atribuciones del Consejo de la Orden y éste
de las de la Asamblea de la Gran Logia. Las
resoluciones tomadas en virtud de esta auto-
rización serán válidas hasta la primera re-
unión que celebre el órgano correspondien-
te, quien las examina y decide si las ratifica
o deja sin efecto.
La Asamblea de la Gran Logia está cons-
tituida por los venerables maestros y dele-
gados de las logias definitivamente consti-
tuidas, por el gran maestre (presidente),
pro gran maestre (vicepresidente), ex gran-
des maestre? (ex presidentes) y gran secre-
tario (secretario). Las reuniones de la
Asamblea de la Gran Logia son ordinarias y
extraordinarias. En las asambleas ordinarias
se incluye un Mensaje en el que el gran
maestre da cuenta del estado institucional,
del movimiento habido y de la labor reali-
zada en el ejercicio anterior; balance, cuen-
ta de gastos y recursos, inventario y presu-
puesto general de gastos y recursos para el
ejercicio siguiente, estableciéndose y fijan-
do las cuotas y derechos con que deben
contribuir las logias y los afiliados al sos-
tenimiento económico de la institución y
de las obras filantrópicas que realice. La
Asamblea de la Gran Logia dicta reglamen-
(3) Estatutos de la Gran Logia de la Argentina, ibidem.
tos y otras disposiciones de general obser-
vancia en la jurisdicción; establece los ri-
tuales o liturgias a que deban ajustarse las
ceremonias masónicas de acuerdo a los an-
tiguos deberes, límites, usos y costumbres de
la francmasonería, además de otras atribu-
ciones judiciales.
El Consejo de la Orden, que lo preside el
gran maestre, otorga Carta Constitutiva de-
finitiva a las logias de la jurisdicción; con-
firma o deja sin efecto las intervenciones
de logias; dicta disposiciones en concordan-
cia con las sancionadas por la Asamblea de
la Gran Logia; asesora al gran maestre en
el cumplimiento de sus funciones ( 4 ).
Declaración de principios. El ilustre ma-
són Joaquín V. González afirmaba que la
masonería e instituciones similares, en sus
doctrinas, métodos y finalidades, está en la
ineludible necesidad de colocarse a la altura
de la conciencia moral de la humanidad,
respecto de las verdades más esenciales de
la vida espiritual del mundo; elevar su nivel
científico; ocupar un lugar efectivo y no
nominal, ni ficticio, en la labor colectiva de
los pueblos donde actúa, en suma ser una
fuerza, un valor y un objetivo reales en el
dinamismo de la civilización ( B ) .
Es así como las grandes logias en cada
uno de los países en que actúa, traza for-
mulaciones de normas y preceptos que fijan
una orientación definida. La Declaración de
Principios de la Masonería Argentina dice:
La Masonería es una institución esencial-
mente filosófica, filantrópica y progresista.
Son sus principios: la Libertad, la Igual-
dad y la Fraternidad; y es su lema: Ciencia,
Justicia y Trabajo.
Se propone la investigación de la verdad.,
la perfección del individuo y el progreso de
la humanidad.
Considera que la moral es tanto un arte
racional como un fenómeno evolutivo pro-
pio de la vida colectiva, que obedece a leyes
naturales. Reconoce al Gran Arquitecto del
Universo como símbolo de las supremas as-
piraciones e inquietudes de los hombres,
. que anhelan captar la esencia, el principio
y la causa de todas las cosas. Para el escla-
recimiento de la verdad no reconoce otro
límite que el de la razón humana basada
en la ciencia. Exige de sus adeptos la más
amplia tolerancia, y por ello respeta las
opiniones políticas y las creencias religiosas
de todos los hombres. Reconoce que todas
las comuniones religiosas y políticas mere-
cen igual respeto, rechaza toda pretensión
de otorgar situaciones de privilegio a nin-
guna de ellas en particular.
La francmasonería, institución esencial-
(4) Estatutos, Argentina, passim.
(5) Verbum, revista masónica, Buenos Aires, abril,
1950.
mente humana, trabaja sin tregua por el
logro de sus fines, buscando una más armó-
nica estructuración de la vida, sobre bases
de amor y de justicia social.
Viene actuando, por ello, desde el fondo
de los tiempos, como el tenso resorte que
acelera la evolución, teniendo en cada etapa
de la historia una finalidad determinada,
de acuerdo con las necesidades y aspira-
ciones del ambiente.
Flecha de un anhelo proyectado al por-
venir, sus esfuerzos del pasado han. contri-
buido a los progresos de que goza el presen-
te. Aspira por la evolución y el esfuerzo
organizado de la sociedad, al perfecciona-
miento cada vez mayor de las instituciones
sociales, transformándolas en las que sa-
tisfagan, dentro de un régimen de libertad,
justos anhelos de mejoramiento.
Procura por todos los medios lícitos a su
alcance, dignificar al hombre capacitándo-
lo, por un desarrollo superior de la concien-
cia, para el mejor y más amplio uso de sus
derechos y libertades.
Condena la intolerancia, abomina al fa-
natismo y declara su repudio por los regí-
menes de fuerza y de violencia como con-
trarios a la razón y denigrantes para la
especie.
Reconoce en la fraternidad la condición
primordial del género humano; es sustanti-
vamente pacifista y considera a la guerra
como un crimen horrendo.
Estima que el trabajo es un deber esen-
cial del hombre, y como tal le dignifica y
le honra, sin establecer distingos ni cate-
gorías; pero juzga que el descanso es un
derecho, y se esfuerza porque la vejez, la
invalidez, la infancia y la maternidad gocen
los beneficios del amparo colectivo a que
son acreedores.
La Gran Logia de la Argentina de Libres
y Aceptados Masones es soberana e inde-
pendiente de todo otro cuerpo; pero podrá
celebrar pactos y convenios con otros cuer-
pos masónicos regulares del mundo y re-
serva para sí el derecho exclusivo de legis-
lar sobre el simbolismo en toda su juris-
dicción dentro de los usos, costumbres y
ceremonias trasmitidos desde la antigüedad.
Derecho masónico. La Masonería está or-
ganizada en el mundo sobre la base de los
principios rectores de la Orden, y la coexis-
tencia de potencias independientes y sobe-
ranas distribuidas en el orbe para desbastar
la piedra bruta de la sociedad en que actúa
en busca de la verdad y de la perfección
humana. De esa convivencia y relaciones
indispensables, se infiere la admisión de
normas básicas para el ordenamiento de la
relación entre las potencias ( e ) .
(6) V. A. Lasca, "Derecho, masónico interpotencial",
Verbum, Buenos Aires, diciembre de 1951.
Los principios de Derecho, normas lega-
les, usos y costumbres que reglan la vida
de relación entre los organismos masónicos
que tienen a su cargo el gobierno de la Or-
den en los diversos países del mundo, ha
recibido varias denominaciones: jurispru-
dencia masónica (C.I. Patón, Masonic Ju-
risprudence, London, 1873; Albert C. Mackey,
Masonic Jurisprudence, tenth edition, New
York, 1927; Roscoe Pound, Lectures on Ma-
sonic Jurisprudence', Derecho Internacional
Masónico (Primera Conferencia Interame-
ricana); Derecho Internacional Publico Ma-
sónico; Derecho Interpotencial Masónico;
Derecho Interobedencial).
Para una mejor ilustración de este tema
interesa consignar algunos conceptos fun-
damentales:
Landmarks, son reglas no escritas, moda-
lidades de conducta, vocablo usado desde
tiempos antiguos por los masones ingleses
operativos para referirse a las prácticas,
costumbres, leyes y usos de grupos opera-
tivos. La voz land tiene varias acepciones:
marca, señal para designar el límite de
tierra; un objeto fijo, como un monumento;
cualquier objeto notable o conspicuo; un
acontecimiento (evento). En lenguaje espa-
ñol resume los conceptos de límite, colin-
dancia, punto, etcétera. Masónicamente un
landmark es un acontecimiento, una carac-
terística, una modificación, una marca o
punto de partida, una jornada o etapa en
la historia de la masonería: significación
compleja que abarca el acontecimiento, la
modificación, preservación o limitación se-
ñalada por los "antiguos limites" respecto üe
los actos, ideales y reglas de conducta de
la masonería ( 7 ). Así los landmarks son de-
finidos como los límites que tiene la franc-
masonería en materia de uso, costumbres,
antiguas leyes y reglas de acción, sin las
cuales la institución no puede identificarse.
Masón regular es el que ha sido iniciado
conforme a la tradición, integra una logia
y satisface lealmente las obligaciones con-
traídas, a la vez, frente a ella y frente a la
Orden en general.
Una logia es regular cuando está consti-
tuida con no menos de siete maestros ma-
sones regulares y trabaja con normal perio-
dicidad, dentro del espíritu de la Orden,
siguiendo el método iniciático.
Una potencia es regular cuando se cons-
tituye mediante una de las formas clásicas
con el objeto de dirigir con absoluta inde-
pendencia los organismos de su jurisdicción,
observando y conservando los principios
fundamentales de la Orden para construir
paulatina pero progresivamente el ideal ma-
sónico ( s ).
(7) Alfonso Sierra Partida, México, 1955.
(8) Ed. U. Plantagenet. Causeries initiaqiies pour
travail en Chambre de Milieu, 3-? ed,, París.
 Se considera potencia masónica al orga-
nismo que dirige un grupo de logias regu-
lares no inferiores a tres, de uno o varios
ritos, que actúa en un determinado terri-
torio y goza de un gobierno que ejerce la
común y superior autoridad.
En el simbolismo toda potencia se da su
propia estructura orgánica, que unas veces
se denomina constitución, otras ley orgáni-
ca, otras simplemente estatuto. En el ar-
tículo XXXIV de los originarios General Re-
gulations publicados en 1723, se establece
que cada Gran Logia posee por sí el poder
y autoridad para dictar nuevo reglamento
general, siempre que sea en beneficio real
para la fraternidad y que los landmarks
sean cuidadosamente preservados. De mo-
do que los General Regulations no compor-
tan sino la estructura interna de cada
potencia simbólica, en uso de su soberanía,
para su aplicación en su exclusiva juris-
dicción.
Algunas potencias simbólicas, además de
su propia constitución, ley orgánica o esta-
tuto, sancionan sus reglamentos generales,
que no son sino las leyes adjetivas con rela-
ción a la estructura constitucional de la
potencia.
Cualquiera de las potencias, en principio,
tiene los mismos derechos y deberes que
cada una de las otras, en su respectiva ju-
risdicción. Ello concreta la esencia de la
igualdad jurídico-masónica de las poten-
cias. La igualdad interpotencial descansa
en su personalidad como obediencia, pues
todas ellas deben regirse por análogas nor-
mas de convivencia, aunque con las modali-
dades que le son peculiares.
Es un atributo propio de la soberanía de
una potencia el ejercicio de la jurisdicción
exclusiva dentro de los grados que gobierna
y administra (simbolismo o altos grados)
y en el territorio que le corresponda.
La soberanía masónica reside en el poder
legal jurídico de la Orden, dentro de una
jurisdicción definida, en la que se ha cons-
tituido con independencia de cualquier otra
autoridad masónica, y tiene por fin cumplir
con los fundamentos básicos de la institu-
ción dentro de las prácticas, ritos, leyes y
reglamentos que garantizan su funciona-
miento y dan valor pragmático y real a sus
postulados esenciales (°).
Varias son las fuentes de donde deriva
el Derecho masónico: los antiguos límites
de la Orden, los viejos preceptos, la cons-
titución, los decretos y decisiones del gran
maestre, los reglamentos y leyes generales
de la Gran Logia y las normas de reconoci-
miento de las grandes logias.
La constitución de una Gran Logia es la
ley fundamental obligatoria exclusivamente
(9) V. A. Lasca, íbidem.
en su jurisdicción. Las constituciones, son
les preceptos o reglas tradicionales de la
hermandad, la vigencia general, expresio-
nes adjetivas de los Antiguos Límites. La
constitución puede ser alterada, enmendada
y hasta derogada; es la ley sustantiva de
una jurisdicción exclusivamente, la ley or-
gánica de una Gran Logia para su juris-
dicción. Los Antiguos Preceptos son las
normas de la hermandad francmasónica
operativa.
En el simbolismo, su primera constitu-
ción con vistas a la universalidad, es la
comúnmente denominada Constitución de
Anderson, aprobada en manuscrito en 1721
y en forma impresa en 1723, que contiene
los Antiguos Preceptos conocidos por Oíd
Charges y sobre cuya base se difundió por
el mundo la orden moderna.
Son también una fuente de los derechos
masónicos los decretos y las decisiones del
gran maestre. El gran maestre promulga
decretos en materia de orden y disciplina;
promulga las decisiones de la Gran Logia y
decreta su observancia; decreta el estable-
cimiento de nuevas logias, mediante dispen-
sa concedida a un número de maestros y
decreta su clausura cuando lo crea conve-
niente o necesario a los intereses de la Or-
den; convoca a la Gran Logia a sesiones
regulares o extraordinarias; convoca a las
logias a sesiones cuando lo estima necesario
para los intereses de dichas logias. Un de-
creto del Gran Maestre obliga a todas las
logias 10y todos los masones de su jurisdic-
ción ( ).
Del propósito de difundir la orden y la
necesidad de crear otras obediencias donde
no las hubiere, surge el derecho que el uso
y la costumbre han impuesto por el cual
las potencias regulares pueden crear otras
similares. Este derecho nace del que tenían
en la antigüedad algunas logias que se de-
nominaban "logias madres" para fundar
otras filiales.
Cuando una potencia simbólica o de altos
grados crea otra obediencia, lo hace median-
te una carta-patente por la que autoriza la
constitución del nuevo poder.
La comunidad internacional masónica es
el medio de armonizar una leal fraternidad
entre las obediencias rectoras de la Orden.
Las relaciones se ajustan a normas de reco-
nocimiento. El reconocimiento que una po-
tencia hace de la regularidad de otra, no
tiene otro alcance que el de res ínter olios
iudicatae allí non praeiúdicant, es decir, la
cosa juzgada entre unos no perjudica a
tercero.
Las normas de reconocimiento son reso-
luciones, leyes o reglas que cada Gran Lo-
(10) José González Ginorio, Las fuentes del Derecha
masónico, Puerto Rico, 1933.
gia adopta y promulga como guía o pauta
para juzgar la regularidad masónica de
cualquier cuerpo de la orden que desee es-
tablecer relaciones fraternales con ella, me-
diante mutuo reconocimiento de regularidad
y soberanía O 1 ) .
La sabiduría masónica quiere que busque-
mos el acuerdo en el cumplimiento del bien,
dejando a cada uno plena libertad en cuanto
a sus particulares opiniones ( 1 2 ).
El día que la orden masónica se dio forma
social con la creación de la Gran Logia de
Inglaterra y se elevó desde el plano opera-
tivo al especulativo, quiso expresar mani-
fiestamente su voluntad de someter en lo
sucesivo su actividad y su desarrollo a las
prescripciones limitativas de una ley co-
mún. Era la necesidad de organizar la Or-
den, reunir los elementos dispersos y coor-
dinar sus esfuerzos, originándose una re-
forma de los usos y costumbres de la maso-
nería operativa, echando las bases para fijar
los términos de un estatuto y un reglamento
para imponer respeto a los mismos. Así es
como xació el "derecho masónico" y como
encontró su primera expresión formal en el
Libro de las Constituciones, publicado por
la Gran Logia de Inglaterra en el año
1723 ( 1 3 ). Allí se expresa: "... Habiendo si-
do —en Inglaterra— considerablemente in-
terpoladas y mutiladas y lamentablemente
alteradas las añejas Constituciones... nues-
tro Antiguo Respetable Gran Maestre en-
cargó al autor examinar, corregir y redactar,
siguiendo un método nuevo y mejor, la his-
toria, deberes y reglamentos de nuestra
vieja Fraternidad. En consecuencia, este úl-
timo ha estudiado diversos documentos
provenientes de Italia, Escocia y de distin-
tas regiones de Inglaterra —entre los que
encontró gran número de errores—, y de
ellos, así como de otros antiguos archivos
masónicos, sacó las Constituciones aquí pu-
blicadas con los Deberes y Reglamentos Ge-
nerales".
Entre los derechos esenciales de una Gran
Logia, se consideran los de soberanía inte-
rior, ejercida esencialmente en el orden
local, que se concreta: a) El derecho de
darse su constitución y adoptar el sistema
de gobierno que le plazca; b) El derecho
de adoptar o crear el rito que le interese,
admitir o desechar otros ritos; c) El dere-
cho de jurisdicción y elección de sus auto-
ridades; d) El poder para asegurar la
regularidad de la obediencia y de sus inte-
grantes. La soberanía exterior puede refe-
(11) Osvald Wirth, ¿Qui est Regidier?, París. 1938.
(12) Les Constitulions de Francs-Magons de 1723 (en
anglais et en frangais), Maurice Paillard.
(13) La Constitución de 1723 y las marcas (landmarks)
de la Masonería, Silas H. Shepherd, Barcelona, 1936.
E. U. Plantagenet, Les Ármales Maconiques Universelles,
1936.
rirse: a) Al derecho de iniciar, conservar,
suspender y romper sus relaciones con otras
potencias; b) Al derecho de aceptar y nom-
brar representantes y garantes de amistad;
c) Al derecho de igualdad de trato y res-
peto recíproco ( 14 ).
Francmasonería especulativa moderna.
Tiene una fecha de iniciación cierta, per-
fectamente establecida y bastante reciente
en la historia humana: es la del 24 de junio
de 1717, cuando se constituyó la Gran Logia
de Inglaterra, matriz y prolífica difusora de
la institución por toda la superficie de la
tierra ( 15 ).
La nueva institución de la masonería es-
peculativa no tenía otra relación con la ma-
sonería operativa que el recuerdo de su ori-
gen y la preservación del lenguaje técnico
y de las herramientas del arte de construir,
todas las cuales fueron sometidas a nuevas
y simbólicas interpretaciones ( 10 ).
Así la francmasonería moderna emplea
como medio de enseñanza de sus principios,
las herramientas utilizadas en el arte de
construir que usaban los antecesores ope-
rativos. El cincel y el mazo o mallete con
que se desbastaba la piedra bruta, se con-
sideran símbolos de sabiduría y fuerza, me-
dios de instrucción hasta llegar a la perfec-
ción. La escuadra, que controlaba la talla
de los materiales y usa el masón que dirige
los trabajos, es símbolo de la acertada coor-
dinación de los esfuerzos humanos. El com-
pás, que circunscribe y delimita el edificio
a construir, conforme a los planos, incita a
la contención de las pasiones. El nivel, que
sirve para colocar los materiales en un mis-
mo plano, simboliza que desde el más en-
cumbrado hasta el más modesto de los obre-
ros son iguales en el cumplimiento de los
deberes en la logia. La plomada, utilizada
para señalar la línea vertical, simboliza el
afán de constante superación de pensa-
mientos, acciones y ansias, en el sendero del
bien, para construir la perfección humana.
La trulla, que repara las inadvertencias del
obrero inhábil, aplicando el cemento para
realizar la unidad en la armonía de conjun-
to, es el símbolo de la belleza de la tarea
masónica, encaminada a mejorar a nues-
tra especie hacia una verdadera fraterni-
dad (").
James Anderson, doctor en filosofía y
eminente predicador presbiteriano, relata
que las cuatro logias entonces existentes en
Londres se reunieron en la taberna del Gan-
so y las Perillas, el día 24 de junio de 1717,
día de San Juan Bautista, eligiendo al Ca-
ballero Antonio Sayer, gran maestre .
(14) V. A. Lasca, revista Verbum, íbid.
(15) Agustín J. Alvarez, Símbolo, Buenos Aires, junio
de 1958.
(16) The History of Francinasonry, Albert Gallatum.
(17) Val, Verbuin, diciembre de 1951.
 Así, la Gran Logia de Inglaterra se cons- ideas que han servido de fundamento a las
tituye en la célula madre de todas las logias revoluciones de 1789, 1830 y 1848". En 1789
modernas, que nace en el país de la carta existían en Francia 636 logias, ocho en Pa-
magna y del habeos corpus, después de la rís ( 2 «).
revolución en que el pueblo inglés había La Gran Logia de Irlanda fundada el 24
conquistado, en 1688, el Bill of Rights, que de junio de 1721, durante la Gran Maestría
coloca al parlamento por encima del poder de Carlos, segundo barón Tullamore, poste-
real, sienta las bases de la democracia mo- riormente conde Charleville, en 1742 es-
derna y rodea a la libertad de pensamiento tableció la costumbre de expedir Cartas
de garantías legales, encarnándola en las Constitutivas a "Logias móviles", que son
instituciones. las logias sin sede permanente, ya que, for-
Las viejas constituciones góticas, los libros madas por militares, funcionan en el lugar
de logia, archivos y otros documentos de en que el respectivo regimiento tiene su,
antiguas logias de masones constructores de asiento ( 21 ).
más allá de los mares, y de aquellas de In- Al ascender al trono en 1740 el rey Fe-
glaterra, de Escocia y de Irlanda, fueron derico II de Prusia, denominado el Grande
reunidas, confrontadas, corregidas, compi- (1712-1786), se constituye en Berlín, bajo su
ladas y ordenadas según un método nuevo, patrocinio, la Gran Logia. A él se deben
para establecer sobre bases tradicionales asimismo las llamadas Constituciones del
auténticas las constituciones de la francma- Rito Escocés Antiguo y Aceptado, que abar-
sonería especulativa ( 18 ). ca los treinta grados superiores al tercero,
Estas constituciones de los francmasones, de ampliación de la enseñanza masónica.
impresas por primera vez en 1723 y reedi- Actuaron corno masones en Alemania, en la
tadas en 1738, 1756, 1767 y 1784, constituyen orientación de que la institución se apoya
la única versión verdadera de las antiguas en el espíritu de la libertad y rechaza toda
constituciones de masones operativos de coacción, Goethe, Lessing, Fichte, Herder.
otrora. Goethe ingresó en la logia Amalia, de la
Conocidas como Constituciones de Ander- Estricta Observancia, en Weimar, la víspera
son, a quien fue confiado el trabajo de re- de la fiesta de San Juan, en 1780. Lo inició
dacción, la tarea fue verificada y corregida el venerable adjunto Bode, consejero de
por un comité compuesto de catorce ma- Palacio, uno de los más celosos y relevantes
sones eruditos. masones del siglo xvni. El duque Carlos
Las Constituciones de Anderson sirvieron Augusto había ingresado poco tiempo antes.
de modelo y de norma a todas las constitu- En 1809 Goethe interviene en las iniciacio-
ciones masónicas ulteriores. Por ellas se ha nes del canciller Müler y de Wieland.
trasmitido el espíritu, la tradición, los usos En 1726 el conde Antonio Sporcks funda
y reglamentos de las antiguas corporacio- en Praga la logia Comenius. En 1727 se
nes de masones constructores, con la cual otorga autorización para fundar una logia
se entronca la masonería especulativa ac- en Viena. En 1728 Juan T. Desagulliers fun-
tual ( 19 ). da una logia en Holanda, donde fue inicia-
De Inglaterra pasa la masonería al con- do en 1731, Francisco Esteban, duque de
tinente. Por diversas razones históricas, en Lorena, esposo de la emperatriz María Te-
cada país de Europa las logias han tenido resa de Austria en 1736 y emperador de
desenvolvimientos diferentes. Alemania en 1745, quien fue el primer gran
Actuando como fundador Carlos Radclif- maestre de la Gran Logia de Austria.
fe, conde de Dervenwater, el 7 de mayo de En 1760, bajo el patrocinio del rey Adolfo
1729 se establece en París la logia Al Luis de Federico (ex duque de Holstein-Gottorp), se
Plata (Saint Thomas au louls d'argent), uno constituyó la Gran Logia de Suecia.
de cuyos primeros enrolados fue Montes- Hacia 1733 el duque de Midlesex, asimis-
quieu, el precursor de los enciclopedistas y mo bajo los auspicios de la Gran Logia de
de la revolución, considerado como uno de Inglaterra, funda una logia en Florencia y
los primeros masones franceses. La maso- Lord Enrique Fox Holland constituye una
nería francesa fue la incubadora de los idea- Gran Logia Provincial. En 1731 se funda en
les y de buena parte de los hombres que Ñapóles, bajo la dominación austríaca, una
prepararon y realizaron la revolución. El logia bajo la presidencia de Pedro Gianno-
10 de marzo de 1848, desde el balcón de ne, autor de la Historia Civil del Reino de
honor de la Municipalidad de París, Lamar- Ñapóles. En 1732 se constituyó una logia en
tine dice al pueblo allí reunido: "Tengo la Toscana. Entre 1737 y 1742 surgen las logias
convicción de que en el seno de la Masone- de Cerdeña, Turín, Milán y Roma. En 1861
ría es donde se han incubado las grandes
(20) La Revolution de 1789, Les Editions Nationales,
(18) Maurice Paillard, Introduction et table des ma- t. II, 1934. La Guerre de 1870-1871 et la. Comunne. Georges
tiéreg des Constitutions de 1723. Bourgin, Ed. Flammarion.
(19) Historia general de la Masonería, 4? ed-, Danton, (21) A. Lappas, La masonería argentina a través de sus
gr. 18, Barcelona, prólogo de Emilio Castelar, tomo II. hombres, Buenos Aires, 1958.
 Garibaldi es elegido gran comendador del
Supremo Consejo que habían constituido en
Palermo las logias de Sicilia. En la primera
mitad del siglo xix la historia de la maso-
nería se confunde con la de las sociedades
secretas como los Carbonarios, de origen
masónico, y la Joven Italia, fundada por
Mazzini, que luchan por realizar la unidad
italiana. La masonería y la carbonaria tie-
nen elementos comunes, pero difieren por
sus principios y su integración, su objeto
preciso y su propaganda intensa en todos
los medios sociales. La orden masónica fi-
jaba su composición, admitiendo sus miem-
bros, juiciosamente elegidos, con formalida-
des rigurosas. "El mismo día que hacia
condenar a los carbonarios lombardos, el
príncipe de Metternich firmaba el acta de
la caída de ese imperio
22
austríaco que él
servía con pasión" ( ).
Felipe, duque de Warton se traslada a Es-
paña en 1726 y funda en Madrid, en 1728,
la logia Matritense. Pedro, conde Araiida
(1718-1799), iniciado en Francia en 1760,
reagrupó las logias españolas dispersas. En
1780 se constituye el Gran Oriente Nacional
de España, del que fue primer gran maestre
el conde Aranda. Juan Canter ha escrito
que para comprender el desarrollo de la ma-
sonería en España debemos apreciar la tras-
cendencia del cambio dinástico, es decir, el
advenimiento borbónico, la llegada de una
época de tolerancia y de acondicionamiento
de una inquisición restringida. España, con
el regalismo borbónico, experimenta cam-
bios decisivos y adopta nuevos rumbos. A
medida que se arraigó el liberalismo, comen-
zaron a extenderse las logias. Hubo una
íntima vinculación entre el liberalismo es-
pañol y el americano; la disconformidad
sólo residía en la ruptura del lazo de unión
con la Madre Patria. La logia Caballeros
Racionales, de Cádiz, 1804, fue presidida
entre otros, por los argentinos José Moldes
y Carlos de Alvear. San Martín se inicia23 en
Cádiz, en 1809, en la logia "Legalidad" ( ).
En 1729 se funda en Filadelfia la logia San
Juan, donde es iniciado Benjamín Franklin
el 1? de febrero de 1730, quien en 1734 reim-
prime en su propia imprenta el Libro de
las Constituciones de Anderson. Jorge Wash-
ington fue iniciado en la logia n? 4 de Fre-
deriksburg, el 4 de noviembre de 1752, la
que trabajaba bajo la obediencia de la Gran
Logia provincial de Massachussets. El 25 de
abril de 1788 la Gran Logia de Virginia ex-
pidió la carta patente para la constitución
de la logia Alexandria n<? 22, que presidió
Jorge Washington. Al asumir la presiden-
cia de su patria, prestó juramento legal
(22) Albert Falcionelli, Les societés secretes italienncs,
Bibliothéque Historique, Payot, París, 1936.
(23) Juan Canter, Las sociedades secretas, políticas y
literarias, Buenos Aires, Imprenta de la Universidad, 1942.
sobre la biblia de su logia. Él escribió: "Es-
toy bien persuadido de que la justa aplica-
ción de los principios en que se funda la
fraternidad masónica, es un medio eficaz de
promover las virtudes y la prosperidad pú-
blica". "La masonería es una asociación
cuyos principios conducen a la pureza moral
y a la realización de acciones verdadera-
mente humanitarias. Sus principios liberales
se fundan en las leyes inmutables de la
verdad y de la justicia". De los 55 delegados
que en la Convención de Filadelfia firmaron
la Constitución de los Estados Unidos, 20
fueron masones: Benjamín Franklin, Geor-
ges Washington, Edmundo Randolph, John
Blair, David Brearley, William Richardson
David Jr., Gunning Bedford Jr., Oliver Eli-
sworth, Rufus King, Jonathan Dayton, et-
cétera. Es la ideología masónica la que ins-
piró esta frase en la Constitución de los
Estados Unidos: "Nosotros consideramos
verdad manifiesta que todos los hombres
han nacido iguales y fueron dotados por el
Creador de los inalienables derechos a la
vida, la libertad y la lucha por la felicidad
y que a fin de salvaguardar estos derechos
se han instituido los gobiernos cuyas fun-
ciones dependen del consentimiento de los
gobernados; y cuantas veces una forma de
gobierno intente invalidar estos fines, el
pueblo tendrá el derecho de cambiarla, de
anularla o de instaurar un nuevo gobierno
sobre las bases y derechos que le parezcan
más adecuados para salvaguardar su segu-
ridad y su felicidad" (2<).
La francmasonería fue llevada a Cuba por
el ejército inglés de ocupación el año 1762,
ejército en cuyo seno trabajaba la logia mi-
litar n<? 218, del regimiento de infantería
48, dependiente de la Gran Logia de Irlan-
da. La bandera de la estrella solitaria fue
concebida por el masón Narciso López Urio-
la. José Martí ingresa en la institución en
sus días estudiantiles de Madrid, en la logia
Armonía n<? 52. Entre las reliquias masónicas
de su uso se conservan la de los grados 18
y 30. Él escribió: "La masonería no tiene
más secretos que la inteligencia y la hon-
radez: se deja el fardo de las malas pasiones
a la entrada y se contrae el deber de obrar
irreprochablemente, perfeccionar el ejerci-
cio de la libertad, preparar los ciudadanos
a la vida pública, ayudar al logro de toda
noble idea, éstos, sin uno más, sin nada in-
cógnito, sin nada oculto,2 5 son los misterios
de la orden masónica" ( ).
Caracas fue el centro de las actividades y
poderes masónicos de donde se administra-
ban todas las logias y demás cuerpos ma-
(24) Albert J. Mackey, Suplemento a la historia de
la masonería; Rene García Valenzuela, Hacia, una /remo
masonería universal, Chile, 1945.
(25) Francisco J. Ponte Domínguez, La masonería en
la independencia de Cuba, La Habana, 1954.
sónicos esparcidos en el territorio de la Gran
Colombia (Venezuela, Nueva Granada, Ecua-
dor, Panamá, Perú y Chile). El Gran Orien-
te Neo-Granadino se estableció en Colom-
bia en 1824.
La carta constitutiva de "Filantropía Chi-
lena" data del 15 de marzo de 1827, fundada
por Manuel Blanco Encalada. En 1824, el
general Antonio Valero acompaña a los
ejércitos de Bolívar, miembro del Supremo
Consejo Neo-Granadino del rito escocés an-
tiguo y aceptado, quien procede en Lima a
la regularización de las logias "Paz y Per-
fecta Unión nP 1", fundada en 1821; "Orden
y Libertad n? 2", fundada en 1822; "Virtud y
Unión n"? 3", fundada en 1823; "Constancia
Peruana n<? 4", fundada en 1824, en Cuzco,
y "Sol de Huaina Capac", fundada en 1826,
en Lamboyaque. El general Valero fundó
además el capítulo rosa-cruz "Regeneración
Peruana", para otorgar grados hasta el
18(20).
Ya antes de las invasiones inglesas había
afluido al Río de la Plata el espíritu liberal
del siglo, concretándose en toda una gesta-
ción revolucionaria. En los oídos de Sobre-
monte zumbaban los avisos de estas altera-
ciones, no sólo de atisbos masónicos... ( 2 7 ).
El 17 de junio de 1822 se funda en Río de
Janeiro el Gran Oriente.del Brasil, que pre-
side José Bonifacio Andrada y Silva.
La logia Asilo de la Virtud del Uruguay
obtuvo su carta constitutiva el 23 de mayo
de 1832. La actual Gran Logia de la Maso-
nería del Uruguay se constituyó el 24 de
junio de 1855.
La emancipación americana. Francisco de
Miranda. Ya en 1773 la inquisición en Lima
encarcela a los miembros de una logia ma-
sónica existente en esa ciudad y condenó a
prisión en España al jefe ds ella, el francés
Diego Lagrange. Las ideas de la emancipa-
ción americana no podían ser extrañas a la
masonería, aunque ajena la institución a la
política militante, sus principios filosóficos
eran el sustractum de las corrientes ideoló-
gicas que encauzaron el movimiento de in-
dependencia.
Las nuevas ideas surgidas con la Reforma,
condensadas en el acta de la independencia
de Norteamérica y en la Declaración de los
Derechos del Hombre proclamados por la
Revolución Francesa, se difunden en las
colonias españoles y determinan en forma
sincronizada el despertar de emancipación
de todos y cada uno de los territorios de
América en una misma etapa histórica.
(26) Rene García Valenzuela, "El origen aparente de
la francmasonería en Chile y la respetable logia simbó-
lica", Filantropía Chilena; Luis P. León, El procer ol-
vidado; Américo Carnicelli, "El procer venezolano gene-
ral Carlos Soublette", en revista La Luz, Lima, n? 20,
1955.
(27) Juan Canter, ibid.
No existen dudas sobre el carácter masó-
nico de la Gran Reunión Americana que
inspiró los movimientos revolucionarios de
América del Sur y que, fundada y alentada
por Francisco de Miranda, el precursor de
la independencia continental, diera origen
y nacimiento a las numerosas logias que
más tarde se extendieran por toda América.
Francisco de Miranda fue el pensamiento
directivo y orientador que nutrió, evidente-
mente, la conciencia prerrevolucionaria; en
la Gran Reunión Americana se iniciaron los
más eminentes americanos que ejercieron
luego la dirección política y militar de la
revolución, y en la cual se engendraron las
logias y sociedades secretas que fueron guía
e impulso del movimiento C-'8).
De la unidad de propósitos y tendencias
dimana la coincidencia de los estallidos re-
volucionarios en México, Caracas, Buenos
Aires y Santiago.
Miranda llega a los Estados Unidos en
1783, traba amistad con los más preclaros
patriotas norteamericanos, casi todos ma-
sones. Le dispensan su fraternal amistad,
Washington, Adams, Jefferson, Franklin,
Lafayette. Actúa en la logia de Virginia,
que preside el marqués de Lafayette. El sol-
dado de Washington, el camarada de La-
fayette, el general francés con Dumouriez.
el amigo de Fitt, de Catalina II de Rusia,
considerado por Napoleón, fue el visionario
de la independa americana, que constituía
su ideal, su norte, su propósito. Iniciado en
la masonería, llevó a todas partes su propó-
sito, fundó la Gran Reunión Americana y
recorrió el mundo pidiendo, suplicando, exi-
giendo, poniendo toda su vida y su esfuerzo
al servicio de esa causa. La logia de Lon-
dres, de la cale Grafton Square, tuvo fi-
liales en París, en Madrid y en Cádiz ( 2 9 ).
La logia Lautaro. San Martín. Juan Can-
ter considera que la logia Lautaro, que in-
corporó a muchas asociaciones, fue la que
encauzó la revolución, sometiéndola a un
plan y a un programa, cumpliendo así un
imperativo histórico del momento. Ella dio
la sinergia coordinadora, y por dicho motivo
gravitó tan intensamente en los destinos de
América. Fue, no cabe duda, la asociación
secreta más perfeccionada y la reguladora
de la política de su tiempo. Incuestionable-
mente, la masonería fue una base originaria
que pudo hacer aflorar ideas y núcleos.
Fabián Onzari juzga incuestionable la ac-
tuación trascendente en la insurrección
americana de la logia Lautaro y sus filiales,
(28) Osear Pereira, H., "Las logias masónicas y su
contribución a la emancipación americana", revista Aca-
cia, Chiapas, México, febrero de 1957; Fabián Onzari,
¿an Martin, la logia Lautaro y la francmasonería, Ave-
llaneda, 1951.
(29) Jorge Pacheco Quintero, Influencia, de la maso-
nería en la, emancipación de América., Bogotá.
hayan sido éstas de carácter masónico o
político o participado de ambos.
Ricardo Rojas señala que se elegía para,
el ingreso a caballeros de probado amor a
la patria y de notorios principios liberales.
Tratábase, ante todo, de dar a la emanci-
pación un contenido filosófico. Los ideales
sustentados por la logia Lautaro en la re-
volución de 1812 se patentiza en la obra le-
gislativa de la Asamblea: limpieza de su-
fragio popular, gobierno representativo,
división de poderes, prerrogativas del Con-
greso, constitución democrática, emancipa-
ción americana, estado nacional, garantías
individuales, neutralidad política, libertad
de imprenta, inviolabilidad del domicilio,
abolición de la esclavitud, de la inquisición,
la mita, el yariaconazgo, los tormentos y la
consagración de emblemas argentinos: ban-
dera, himno y escudo propios. Estas insti-
tuciones, que han pasado a la Constitución
de 1853, son las mismas que San Martin
estableció en el Perú, cuando ejerció su Pro-
tectorado (3«).
Augusto Barcia escribe que San Martín
logra reunir en la logia Lautaro, dándoles
unidad y cohesión, con perfecta estructura
orgánica, las fuerzas masónicas existentes
en Buenos Aires. Trae a su seno a los her-
manos más útiles y estimables. Hace una
intensa labor de proselitismo, iniciando a
los elementos de mayor prestigio y valer.
Busca la disciplina para la acción. Inculca
el sentimiento de la jerarquía entre los afi-
liados. Adiestra y dignifica el órgano polí-
tico que es la Sociedad Patriótica, dándole
nueva vida, educándolo, bríos e ímpetus
para ganar la opinión pública. Todos los es-
fuerzos de la logia son luchar con y por
medios legales de la más irreprochable lici-
tud, condenando siempre la violencia, para
conseguir, al amparo de la ley, el dominio
de los órganos de gobierno y de mando
Leyendo el reglamento de la logia Lautaro
se adquiere el convencimiento de los fines
que perseguía, que radicalmente fincaban
en los Mempeños libertadores y emancipa-
dores ( ).
El objeto de la logia Lautaro era: "Tra-
bajar con sistema y pian en la independen-
cia de América y su felicidad, obrando con
honor y procediendo con justicia". Su jura-
mento establecía: "Nunca reconocerás poj
gobierno legítimo de nuestra patria, sino
aquel que sea elegido por la libre y espon-
tánea libertad del pueblo; y siendo el sis-
tema republicano el más adaptable al go-
bierno de las américas, propenderemos por
cuantos medios estén a nuestro alcance, a
que los pueblos se decidan por él".
(30) Ricardo Rojas, El Santo de la Espada.
(31) Barcia Trelles, Augusto, Historia de San Martín;
Bartolomé Mitre, Historia de San Martín. Historia de
Belgrano.
La logia Lautaro, de Santiago de Chile, se
constituyó el 13 de mayo de 1817 y funcionó
en el n<? 79 de la calle Santo Domingo, en
la casa de José A. Rojas, que más tarde
sirvió de cuna a don Eduardo de la Barra,
ilustre masón. Fundada por O'Higgins y San
Martín, formaron en ella los más destaca-
dos hombres de la época: Martínez de Bo-
zas, Hipólito Villegas, Camilo Henríquez,
Juan Mackena, José Matías Zapiola, Argo-
medo, Rojas, Egaña, Balcarce, Las Heras,
Zenteno, Vera y Pintado, etcétera ( 3 2 ).
Rene García Valenzuela sostiene que li-
berados políticamente Argentina y Chile y
los países integrantes de la Gran Colombia,
los ejércitos de la libertad se movilizaron de
Sur a Norte y de Norte a Sur para converger
sobre el último baluarte de la dominación
peninsular: el virreinato del Perú. En este
país se fundaron tres órdenes de organiza-
ciones: una sociedad cultural-revoluciona-
ria (por argentinos, chilenos y peruanos),
una logia lautarina (por argentinos, chile-
nos y peruanos), y varias logias masónicas
(por argentinos, colombianos, chilenos y pe-
ruanos) . Las investigaciones históricas han
permitido individualizar, dentro de estos
organismos masónicos propiamente tales,
que forman la prehistoria de la francma-
sonería en el Perú, la influencia del Sur
(San Martín y Monteagudo); la del Norte
(Bolívar) y la autóctona (Sánchez Carrion).
Bonifacio del Carril estudió en un examen
comparativo, tres medallas, con símbolos
masónicos, refiriéndose al homenaje que tri-
butó a San Martín, en Bruselas, la logia
La Parfaite Amitié "de donde surge com-
probada irrefutablemente su vinculación
con las logias masónicas, aun después de
finalizadas las etapas de su inmortal epo-
peya. Esa vinculación de San Martín con
la masonería, sea cual fuere el juicio que
merezca desde el punto de vista político,
social o religioso, fue uno de los hechos más
importantes y trascendentales en el pro-
ceso de la emancipación hispanoamericana,
y así debe reconocerlo la crítica histórica
de hoy, objetiva e imparcial, sin lugar a
dudas" (33).
Filosofía masónica. La masonería, tal co-
mo actualmente la conocemos, en su carác-
ter fundamental razonante, filosófico, de
búsqueda de la verdad, surgió en el momen-
to en que la madurez reflexiva del hombre
pudo mostrarse a plena luz y ejercer sus
facultades críticas. Fue el momento en que
la duda y los descubrimientos renacentistas,
habían preparado el clima propicio para una
crítica, cada vez más serena y elevada, es
decir, filosófica, de todo conocimiento en
general.
(32) Benjamín Oviedo, La masonería en Chile.
(33) Bonifacio del Carril, El perfil de San Martín,
diario "La Nación", Buenos Aires, octubre 11 de 1959.
 El principio fundamental de la masonería
especulativa es la búsqueda de la verdad.
Encontrándose en las antípodas de toda fi-
losofía afirmativa o negativa, es decir, dog-
matizante, con el método inherente del
sugerente lenguaje esotérico-simbólico, la
masonería no define la verdad, ni positiva,
ni normativamente, sino que, mediante su
simbologia, nos pone en contacto con todas
las actitudes que, sobre la verdad, han lle-
gado a concebir los hombres. No afirma, no
dogmatiza en ningún sentido, sino que nos
invita a tener siempre presentes todos los
dogmatismos y agnosticismos, lo mismo fi-
losóficos que religiosos, científicos y mora-
les; porque es sólo así que el masón, con
conocimiento de causa, con conciencia plena
de todo cuanto atañe, intelectual, sentimen-
tal y moralmente, al hombre, en su extra-
ordinario devenir prehistórico e histórico,
al margen, por lo tanto, de todo prejuicio,
de todo sectarismo ideológico, podrá dedi-
carse, sin extraños tutelajes, a la "búsqueda
de la verdad".
La Orden, por medio de símbolos, tiene
sugerencias en lo que se refiere al problema
de la verdad filosófico-positiva. En lo que
concierne a la verdad filosófico-normatíva,
con sus numerosos símbolos al respecto,
ofrece a nuestra consideración, la quinta-
esencia, por asi decirlo, de todas las morales
conocidas. Es a base de estas sugerencias
normativas que el masón puede ya dedicar-
se a la "búsqueda de la verdad", pudiendo
practicar la virtud en la forma más eleva-
da, más pura y más humana. Y ello, porque
esa moral quintaesenciada que la masone-
ría nos sugiere, se revela, antes que nada,
como una moral optimista, constructiva y,
además, desinteresada. Es una moral op-
timista, porque frente a tantas morales pe-
simistas, negativas, ella nos sugiere que la
vida es hermosa y digna de ser vivida, pues-
to que podemos, en todo momento, dedicar-
nos a esa bella y nobilísima tarea de la
"búsqueda de la verdad". Y es una moral
totalmente desinteresada, porque ella nos
sugiere, también, que para "buscar la ver-
dad" debemos practicar, infatigablemente,
la virtud; esa virtud que supone poner en
todas nuestras acciones el sello indeleble
de la rectitud, de la lealtad, de la bondad,
del espíritu de respeto y ayuda; todo ello
sin esperanza de premio ni temor de castigo
alguno por parte de nada ni de nadie.
La masonería moderna surge en los co-
mienzos del siglo de la Ilustración. Recoge y
canaliza todos los afanes de librepensamien-
to implícitamente contenido en la duda re-
nacentista, y fue indudablemente el punto
de partida de todas aquellas inquietudes que
se explicitaron en las conclusiones de la
Ilustración. Hoy sabemos ya hasta qué pun-
to los enciclopedistas franceses, artífices fi-
losóficos de la revolución, se nutrieron de
aquella independencia de la libertad indi-
vidual y colectiva que siglo y medio antes
—con su racionalismo y su parlamentaris-
mo, respectivamente— conociera Inglaterra,
cuna de la masonería especulativa.
Después del siglo xvm y hasta nuestros
días, la masonería ha vivido, en sus tem-
plos, en contacto con cuanta interpretación
de la verdad se ha manifestado en el pen-
samiento y en la acción del mundo moderno.
Esas interpretaciones de la verdad han
evidenciado su actividad, tanto en el do-
minio de la moral (problemas sociales y
políticos) como en el de la filosofía ( 3é ).
Doctrinas y tendencias. En los tiempos
modernos, la masonería ha dejado de ser,
en el sentido estricto de la palabra, secreta.
Corrientes jurídicas italianas de gran valor,
la consideran tan sólo una institución de
tipo cerrado, puesto que en cualquier terri-
torio del orbe nadie desconoce quiénes son
las autoridades de la masonería, dónde tra-
bajan, quiénes son sus afiliados, cuáles sus
principios, el porqué de sus ideales, etcé-
tera ( 3 5 ).
El secreto masónico es una mera forma
simbólica referido a la discreción y a formas
evolucionadas que abrazan la calidad de ma- .
son, finalidad y obras de la masonería, y
las prácticas ritualísticas. Ya en la secular
y operativa Carta de Colonia se decía: "Los
misterios y ceremonias secretas que sirven
para ocultar nuestras obras, no tienen otra
mira que la de dar cumplimiento a nuestros
deberes, sin ostentación, y la ejecución de
nuestros proyectos, sin confusiones".
La masonería tiende a ejercer una fun-
ción educativa y constructora. El carácter
filosófico de la institución es evidente. Todo
su simbolismo tiende a indicar el camino
de la verdad, inseparable de la práctica de
la virtud. A los aspirantes se les exige ser
libres y de buenas costumbres, es decir, ha-
llarse independientes de toda tutela o de-
pendencia, que pueden interferir con los
deberes que se adquieren ingresando en la
institución. Igualmente, observar aquella
conducta moral que evidencie sus aspira-
ciones ideales y el deseo de elevarse y en-
noblecerse.
La institución aspira a la construcción de
una sociedad conforme a principios racio-
nales, que asegure a la humanidad su per-
fecto desenvolvimiento. Los medios que em-
plea son: la ejecución de actos simbólicos
que forman los ritos, la enseñanza mutua
y el ejemplo, la cultura intelectual, la prác-
tica de la fraternidad y la solidaridad.
Es una organización humanitaria, cuyo
(34) Sinesio Urrestarazu Falces, Introducción a la ii-
losofía masónica, Imprenta Gutembcrg, Santiago de Chi-
le, 1958.
(35) José González Ginerio, íbid.
objetivo es el mejoramiento moral y mate-
rial de la humanidad, cuyos principios son
la fe en el progreso indefinido de las socie-
dades humanas, la tolerancia. Es una socie-
dad iniciática, cuyo simbolismo es la forma
sensible de una síntesis filosófica de orden
trascendente y abstracto, en el cual el ini-
ciado debe cooperar. La iniciación es un
proceso destinado a realizar psicológicamen-
te en nosotros el tránsito hacia un estado
superior de perfección. La transformación
de un ''profano" en un "iniciado", es un
proceso esencialmente activo, por los traba-
jos y realizaciones que el individuo debe
cumplir.
La masonería es una escuela de moral
que se desarrolla y se piensa por medio del
antiguo método del simbolismo; se distingue
de otras asociaciones humanas, por su ca-
rácter peculiar de institución simbólica y
por haber adoptado el método de enseñanza
del simbolismo. Es éste el sistema adoptado
para desarrollar y enseñar las grandes ver-
dades filosóficas y científicas (z&).
Una de las virtudes características de la
fraternidad, es su absoluta tolerancia en
materia religiosa y política.
El arte de construir el "templo ideal", es
el objeto que se ha fijado la masonería.
Este templo es en primer término el hom-
bre, y después, la sociedad. En la iniciación
masónica, el profano al "recibir la luz" se
transforma en un aprendiz masón; su tra-
bajo esencial consiste en "desbaratar la
piedra bruta" y para ello le bastan dos úti-
les: el martillo y el cincel. Cuando haya
desarrollado su habilidad, se verá transfor-
mado en compañero y aprenderá el uso de
otros útiles. Más tarde alcanzará la maes-
tría que le dará el derecho y el deber de
enseñar a los aprendices y los compañe-
ros ( 3 7 ).
Cada grado masónico simboliza una con-
dición, cualidad, prerrogativa, un deber y
responsabilidad que se adjunta los prece-
dentes. El esfuerzo para aprender y progre-
sar. Cada grado masónico es un grado de
comprensión de la doctrina, un grado y ca-
pacidad de uso de los mismos instrumentos,
cuyas infinitas posibilidades dependen úni-
camente de nuestro desarrollo interior. Es
la necesaria graduación de todo esfuerzo
en etapas sucesivas y que existe en todos
los órdenes de la actividad humana.
Erns Cassirer, el autor de El problema del
conocimiento afirma: "Sólo por medio del
símbolo es posible comprender y expresar
la naturaleza del hombre". El símbolo debe
constituir un instrumento para el progreso
ise) Albert G. Mackey, El simbolismo francmasónico,
Barcelona, 1929; Serge Hutin, Las sociedades secretas,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1961.
(37) Jules Boucher, Le simbolique maconique, Ed.
"Dervy", París, 1948.
de toda clase de actividades humanas, es-
pecialmente de aquellas que se refieren a la
inteligencia y a los procesos de sociabili-
dad ( 3 S ).
Lord Ampthill, el gran maestre adjunto
de la Gran Logia de Inglaterra, escribe: "El
objeto, la finalidad de nuestros esfuerzos
masónicos, puede resumirse en una sola
palabra: humanidad.
"Tres grandes principios dominan nuestra
Orden: el amor fraternal, la filantropía y
la verdad (Brotherly love, Relief and Truth).
"La búsqueda de la verdad es nuestra
principal finalidad; debemos tratar de pre-
cisar el sentido de lo que entendemos por la
verdad. Para ello deberemos recurrir a la
ayuda fraternal de otras masonerías, de
otras filosofías (Methods of thought).
"... debemos buscar ante todo, las relacio-
nes personales entre los masones para fo-
mentar el intercambio de las ideas. Por la
fraternidad activa desarrollemos el conoci-
miento y por el conocimiento evitemos los
malentendidos entre los hombres y haga-
mos que nuestros esfuerzos lleven sus frutos
aun fuera de la masonería.
"... los francmasones deben dedicarse con
entusiasmo al mejoramiento de la condición
de las clases trabajadoras. Deben hacerlo
masónicamente, es decir, sin buscar en ello
ningún provecho para la Masonería.
"... ensanchemos nuestro radio de acción.
Ante el antagonismo creciente entre ricos
y pobres, el gran deber para nosotros, ciu-
dadanos del mundo, es el de unirnos para
realizar la gran reforma social" ( 3 9 ).
Antimasonismo. Canter ha escrito que
conviene señalar que las asociaciones secre-
tas, tanto antaño como hogaño, han sido
tan denigradas, que para ciertos autores
adquieren hasta un aspecto criminoso. Los
ataques provienen de sectores sectarios y
ultranacionalistas.
En Suiza tuvo lugar mediante el voto
popular, el plebiscito del 28 de noviembre J
de 1937, sobre la llamada "iniciativa Finja-jj
iaz" del grupo frentista nazi (Front Natio-f?
nal), para reformar la Constitución suiz?'
y prohibir el funcionamiento de organismos
masónicos y similares. Una campaña larga
e intensa había creado un ambiente de pre-
vención y recelo. Con la triple recomenda-
ción adversa a las acusaciones del Consejo
Federal (Ejecutivo), Consejo Nacional (Cá-
mara) y Consejo de los Estados (Senado),
sometida la iniciativa al referéndum, fue
rechazada.
En Italia, cuya Constitución prohibe ter-
minantemente la existencia de sociedades
secretas, se consultó al primer ministro Al-
(38) Juan Cuatrecasas, "Introducción al estudio de la
simbolística", revista Verbu-m, julio 1947.
<39) Revista. Masónica, de Chile, nos. 1 y 2, 1950.
cides de Gásperi, católico militante, sobre
la posibilidad de funcionamiento de la ma-
sonería, respondiendo el interrogado que no
consideraba a la institución como secreta,
pues como tal se definían exclusivamente
a aquellas que ocultan sus fines, sus auto-
ridades,4 0sus estatutos y el lugar de sus reu-
niones ( ).
El 1 de marzo de 1940 se dictó en España
ia ley para la represión de la masonería y
el comunismo. En su preámbulo se dice:
"... en la pérdida del imperio colonial espa-
ñol, en la cruenta guerra de la Independen-
cia, en las guerras civiles que asolaron a
España en el pasado siglo y en las pertur-
baciones que aceleraron la caída de la mo-
narquía y minaron la etapa de la dictadura,
así como en los numerosos crímenes de
Estado, se descubrió siempre la acción de la
masonería". Veinticuatro puntos cotejados
establecen la concordancia con los proce-
dimientos inquisitoriales de las instituciones
de Torquemada y Toledo («).
En 1923, Mussolini hizo declarar al Conse-
jo del partido fascista la incompatibilidad
entre el fascismo y la masonería, a lo que
siguió una ola de violencia. En 1924, el gran
maestre Torrigiani, en carta abierta al duce,
después de referirse a las denuncias hechas
al Ministerio de Justicia por los atropellos,
dice: "Estos atentados son inconcebibles en
nuestro país que conoce los grandes servi-
cios rendidos por la masonería a la nación
y la obra eficaz que ella ha cumplido duran-
te más de un siglo para la reedificación de
la patria italiana". Torrigiani fue desterra-
do a la isla de Lipari, de la que salió para
morir, ciego ( 4 - ) .
El IV Congreso de la Tercera Internacio-
nal Comunista, presidido por Lenin, en di-
ciembre de 1921, consideró un proyecto de
resolución contra la masonería internacio-
nal, en la que se pedía la prohibición de
que los miembros de ios partidos comunistas
pertenecieran a la masonería, porque, decía
el documento: "por sus estatutos, su admi-
nistración y la forma en que son escogidos
sus miembros, la masonería no representa
otra cosa que un proceso de infiltración de
la pequeña burguesía en todas las capas
sociales". Luego agregaba que "la solidari-
dad, principio básico de la institución, cons-
tituye un serio obstáculo para la acción
proletaria y la libertad que reivindica la
masonería es una libertad de concepción
pequeño burguesa opuesta a la de la dic-
tadura del proletariado". Además, "la ma-
sonería, por sus ritos, recuerda las costum-
bres religiosas y ya se sabe que todas las
(40) Fabián Onzari, íbid.
(41) Publicaciones del Ateneo Libertad, México, D. F.,
1952; Indalecio Prieto, España republicana, Buenos Aires,
abril de 1950.
(42) Revista Verbttm, Buenos Aires, agosto de 1949.
religiones aspiran a esclavizar al pueblo".
En fin, último argumento, que "la masonería
representa una gran fuerza social y, por el
secreto de sus sesiones y la discreción abso-
luta de sus miembros, es una especie de
Estado dentro del Estado". El proyecto fue
aprobado sin modificaciones y la Tercera
Internacional prohibió a sus miembros que
pertenecieran a las logias masónicas. Decidió
a la vez emprender la4 : lucha por la disolu-
ción de la masonería ( l ).
Entre los diversos documentos del Vati-
cano condenando a la francmasonería pue-
den señalarse:
1738, abril 28, Clemente XII, In Eminenti.
1744, marzo 27, Benedicto XIV, Al Cardenal
Tencin.
1751, mayo 16, Benedicto XIV, Providas.
1758. septiembre 14, Clemente XII, A Quo
Die.
1759. septiembre 3, Clemente XIII, Ut Pri-
mum.
1766, noviembre 25, Clemente XIII, Cristia-
noe Reipublicoe Salus.
1775, diciembre 25, Pío VI, Inscrutablie.
1821, septiembre 13, Pío VII, Eclesiam a Je-
su Cristo.
1825, marzo 13, León XII, Quo Graviora.
1829, mayo 21, Pío XVI, Traditi.
1832, agosto 15, Gregorio XVI, Miran Vos.'
1846, noviembre 9, Pío IX, Qui Pluribus.
1849. abril 20, Pío IX, Quibus Cuantisque
Malis.
1850. febrero 8, Pío IX,
1864. diciembre 8, Pío IX, Cuanta Cura, Sy-
labus.
1865. septiembre 25, Pío IX, Multíplices ín-
ter.
1869, octubre 12, Pío IX, Apostolicae Seáis.
1873, noviembre 21, Pío IX, Etsi Multa.
1882, febrero 15, León XIII, Etsi Nos.
1884, abril 20, León XIII, Humanus Genus.
1890, octubre 15, León XIII, Ab Aoostolici.
1892, diciembre 8, León XIII, Al e ,'scopado
de Italia.
1894, junio 20, León XIII, Praecla a.
1902, marzo 19, León XIII, Annum Ingressi.
1906. febrero 11, Pío X, Vehementer.
1907. enero 6, Pío X, A Francia: Una vez
más («).
Masonería y política. La política de la
masonería, ajena a determinados candida-
tos y contiendas electorales, se encamina
a la formación de las conciencias, inculcan-
do entre sus adeptos la doctrina de la fra-
ternidad entre los hombres y la tolerancia.
El amor a la libertad y el empleo de la
persuasión, en la convicción de que los hom-
bres cuyos espíritus se hayan cultivado en
(43) La jrancmaconerie en Roumanic, Dr. G. R. Ser-
vanescu, Editions Des Beters M., París.
(44) Revista Verbu-m, "Masonería e iglesia", agosto
1947. Revista Masónica de Chile, nos. 1 y 2, 1951.
la práctica de esos principios, sea cual fuere
el partido político en el que encuadren sus
actividades, serán adalides de la buena
causa. Dentro de la masonería no se desarro-
lla una política partidista que excluya a
otros sectores de opinión dignos de consi-
deración.
En la declaración de principios de la Aso-
ciación Ivlasónica Internacional (A. M. I.),
1927, se lee: "La masonería y sus diversas
obediencias no son el organismo de ningún
partido político y social, pero tienen el de-
recho de estudiar, al margen de todos los
partidos políticos, cuantos problemas se re-
fieran a la vida humana, para afirmar la
fraternidad". Teniendo la masonería por
objeto al hombre, no le es indiferente todo
aquello que tienda a crear las condiciones
sociales adecuadas para que la colectividad
haga a sus individuos la vida mejor ( 4 5 ) .
Así la política que hace la masonería es
la que se fundamenta en la práctica de las
virtudes cívicas, en el ejercicio de los dere-
chos y el cumplimiento de los deberes inhe-
rentes a la ciudadanía; esa que tiende al
mejoramiento de las relaciones sociales, a
la paz, al orden, al progreso y la libertad de
los pueblos.
El hombre culto es capaz de cooperar al
bien de la colectividad; tiene criterio para
apreciar y aun resolver los problemas pal-
pitantes de su tiempo, y discernimientos para
escoger el camino de la conveniencia pú-
blica; mientras el ignorante, masa dúctil
en manos de explotadores y tiranos, es el
peor enemigo del engrandecimiento de las
sociedades.
Apréndese en logia algo que hace mucha
falta en el mundo profano para mantener
el equilibrio social: el respeto a las opinio-
nes ajenas. Podremos los masones pensar
de distinto modo en los problemas de ac-
tualidad, pero no dejaremos por eso de
amarnos como hermanos que somos, en el
culto de la redención humana ( 4 8 ).
Esta orientación surge claramente perfi-
lada de la siguiente declaración del Comité
de Educación Masónica de la Gran Logia de
lowa, sobre masonería y gobierno:
Es un principio generalmente aceptado
que los asuntos que se prestan a la contro-
versia tales como la política de partido y los
temas religiosos ni deben ser discutidos en
nuestros templos. La conveniencia de ex-
cluir tales asuntos es innegable porque muy
a menudo la política de partido es política
de personas y no de principios y éstos son
frecuentemente ignorados o tergiversados.
Pero ha habido momentos en nuestra his-
toria en que ciertas fuerzas siniestras han
(45) Ve?-lmm, noviembre 1949.
(46) Joaquín N. Aramburu, "Hacer política", revista
Memphts, n» 10, 1955, México, D. F.
pretendido discutir principios que son el
fundamento mismo de nuestra vida como
nación; principios universales que cristali-
zaron primero en otras tierras a pesar de la
persecución y de la tiranía, y otros que se
afirmaron y refirmaron en nuestra Consti-
tución y han contado, desde que ésta fue
promulgada, con el apoyo leal de todos los
buenos ciudadanos.
La masonería ha estado tan íntimamente
ligada a la formación y al desarrollo de
esta República que sus miembros no pueden
permanecer indiferentes ante los peligros
que amenazan nuestras libertades, vengan
estos de grupos políticos o apolíticos, nacio-
nales o extranjeros.
Nuestra orden no es un reformatorio ni
tiene pretensiones evangélicas pero puede
y debe ser una fuerza dinámica para la
defensa y protección de principios y dere-
chos que son parte de la vida nacional desde
el amanecer de nuestra historia.
Se nos dice que debemos respetar nuestro
gobierno y ser leales a nuestro país. De
acuerdo, pero los gobiernos cambian y nues-
tro país perdura. Para ser leales a nuestra
patria debemos defender y conservar los
principios que son base de su propia exis-
tencia: Libertad, Justicia, Igualdad de opor-
tunidad.
¿Qué asunto puede haber de más vital
importancia para la masonería? Excluyen-
do partidismos y personalismos podemos y
debemos discutir estas cuestiones en nues-
tros templos ya que en su sentido más am-
plio y profundo ellas constituyen las piedras
angulares de la democracia. Parece increíble
que alguien pretenda objetar esta sana e
inteligente orientación ( 4 7 ) .
Congresos y Conferencias. Organismos
permanentes. Las Grandes Logias de los
diferentes países han realizado y realizan
numerosos congresos y conferencias, para el
intercambio de ideas y experiencias. De ese
espíritu asociativo han surgido organismos
permanentes.
En el Congreso reunido en Lausana en
septiembre de 1875, se aprobó el siguiente
manifiesto:
La masonería proclama, como proclamó
desde su origen, la existencia de un prin-
cipio creador bajo el nombre de Gran Ar-
quitecto del Universo.
No impone límite alguno a la investiga-
ción de la verdad, y para garantizar a todos
esa libertad, exige absoluta tolerancia.
La masonería está, pues, abierta a los
hombres de toda nacionalidad, de toda raza,
de toda creencia.
Ella prohibe en sus talleres toda discusión
política o religiosa y acoge a todo profano,
(47) Grana L,odge Bulletin, Grand Lodge oí lowa, fe-
brero 1949.
cualesquiera que sean sus opiniones en la
política y en la religión, con tal de que sea
libre y de buenas costumbres.
La masonería tiene por objeto combatir
la ignorancia en todas sus íormas; es una
escuela mutua, cuyo programa se reduce a
obedecer las leyes de su país, vivir con ho-
nor, practicar la justicia, amar a sus seme-
jantes y trabajar sin descanso en bien de
la humanidad y por su emancipación pro-
gresiva y pacífica.
Para elevar al hombre a sus propios ojos,
para hacerlo digno de su misión sobre la
tierra, la masonería sostiene el principio de
que el Creador Supremo ha dado al hombre
como el bien más precioso, la libertad; la
libertad, patrimonio de la humanidad en-
tera, rayo de lo alto que nadie tiene derecho
de apagar ni amortiguar y que es el origen de
los sentimientos del honor y de la dignidad.
Desde la preparación del primer grado
hasta la investidura del grado más elevado
de la masonería, la primera condición, sin
la cual nada se concede al aspirante, es una
reputación de honor y de probidad incon-
testable.
A los hombres para quienes la religión es
el consuelo supremo, la masonería les dice:
Cultivad vuestra religión sin obstáculo, se-
guid las aspiraciones de vuestra conciencia;
la masonería no es una religión, no tiene
culto.
A los que con razón temen las discusiones
políticas, la masonería les dice: Yo proscri-
bo en mis reuniones toda discusión, todo
áebate político; sé para tu patria un servi-
dor fiel y celoso; no tienes que darnos
cuenta. Por lo demás, el amor a la patria,
se concilia con la práctica de todas las vir-
tudes e*»).
En los Estados Unidos de Norteamérica,
las Grandes Logias estaduales han creado
un organismo permanente, la Conferencia
de los Grandes Maestres de las Grandes Lo-
gias de los Estados Unidos de Norteamérica.
Las Grandes Logias afiliadas envían suge-
rencias que se incluyen en la convocatoria,
a la que también asisten invitados especia-
les. Entre los temas tratados en la Confe-
rencia de 1949, figuran: Obligación de la
masonería de mantener el verdadero ame-
ricanismo; francmasonería versus comunis-
mo y fascismo; cómo mira un parlamentario
a la francmasonería; la preservación del
prestigio masónico ( 4 0 ).
Al reunirse en Montevideo, en 1947, la
Conferencia interamericana de la francma-
sonería, surgió la Confederación Masónica
Interamericana. La Conferencia buscó la
finalidad de reflejar benéficamente la ac-
(48) S. y J. Ingenieros, Historia, apuntes, fines y objeto
de la. masonería, Buenos Aires, 1929.
(49) The Empire State Masón, New York, abril 1949.
ción masónica en el campo profano a través
de una etapa americanista.
Su programa inmediato estuvo orientado
a lograr la unidad de propósitos de la franc-
masonería americana y universal, bajo los
principios de Libertad, Igualdad y Frater-
nidad que consoliden el ideal democrático,
y de Sabiduría, Fuerza y Belleza, que hagan
posible la integral realización del Arte Real.
Luchar contra toda ideología o sistema que
no respete el postulado de personalidad.
Bregar por la aplicación de las Cuatro Li-
bertades, firmemente propugnadas por el
ilustre hermano Franklin D. Roosevelt y que
constituyen la eterna aspiración de la Or-
den.
Se estudió cuál podría ser el denominador
común de una fraternidad universal efecti-
va, ya que más de dos siglos de existencia
de la masonería moderna han sido más que
suficiente para poner de manifiesto la ne-
cesidad de que todos los masones del mundo
trabajen por un cierto número de ideales
comunes.
Al crearse la Confederación Masónica In-
teramericana, se enunciaron y refirmaron
las siguientes bases:
1) La francmasonería es un movimiento
espiritual, universalista y humanitario, en
el que caben la totalidad de las orientacio-
nes y criterios que tienen por objeto el
mejoramiento moral y material de la hu-
manidad y el respeto del postulado de la
personalidad.
2) La francmasonería y sus diversas obe-
diencias, no son el órgano de ningún partido
político ni social, pero se reservan el derecho
de estudiar e impulsar, al margen y por
encima de todos los partidos, cuantos pro-
blemas se refieren a la vida humana, para
afirmar la paz, la justicia y la fraternidad
entre los hombres y los pueblos.
3) La francmasonería reconoce la perfec-
tibilidad del hombre y de la humanidad. No
prohibe ni impone a sus miembros ninguna
convicción religiosa, pero rechaza toda afir-
mación dogmática y todo fanatismo.
4) La francmasonería considera que el
trabajo es uno de los deberes y vno de los
derechos del hombre y lo exige -'.-/sus adep-
tos como contribución indispenAible al me-
joramiento de la colectividad. Acepta los
postulados de libertad, igualdad y fraterni-
dad y, en consecuencia, combate la explo-
tación del hombre por el hombre, los privi-
legios y la intolerancia ( 50 ).
La Confederación Masónica Interameri-
cana tiene como finalidades fundamentales,
las siguientes:
a) Contribuir con todos los medios a su
alcance al desenvolvimiento y consolidación
del ideal universalista francmasónico.
(50) Revista Verbum, junio 1947, Buenos Aires.
 b) Trazar las grandes líneas que sirvan
de base a la implantación de una educación
masónica que, sin menoscabar las preferen-
cias ritualísticas de cada potencia simbóli-
ca, constituya el medio más eficaz de cum-
plir las elevadas finalidades a que se refiere
la letra anterior.
c) Coordinar la acción masónica de las
potencias simbólicas adherentes en torno a
problemas que le son comunes.
La Confederación Masónica Interameri-
cana va definiendo en el orden de América,
en su doctrina y sus realizaciones, como un
instrumento al servicio de la democracia, la
libertad y la dignidad humana.
El Consejo Representativo de la Confede-
ración Masónica Interamericana, en su sex-
ta reunión efectuada en la ciudad de Méxi-
co, D. F., 1962, después de examinar la
situación política, social y económica de
Latinoamérica, consciente de la responsabi-
lidad que le incumbe a la institución tanto
por su tradición histórica como por su posi-
ción doctrinaria, formuló la siguiente decla-
ración de principios:
Considerando: 1) Que no obstante la abo-
lición de varios gobiernos dictatoriales, el
sistema democrático aún es objeto de insi-
diosas falsificaciones, ejecutadas por fuerzas
regresivas interesadas en conservar en Amé-
rica latina un régimen de privilegios que
acentúan las desigualdades, fomentan los
odios de clase y alejan la vigencia de la au-
téntica libertad;
2) Que existe una descomposición social,
caracterizada por el influjo de teorías extre-
mistas, cuyos agentes trabajan activamente
por crear en la conciencia del pueblo la
certidumbre de que el sistema democrático
carece de capacidad para erradicar la mise-
ria y dar al trabajo su compensación justa
como parte inseparable y determinante de
la paz y del orden público;
3) Que el resurgimiento de golpes de es-
tado, así como la permanencia de dictadu-
ras, constituyen, un motivo de alarma y
hacen necesaria la consciente movilización
de los pueblos latinoamericanos en defensa
de las instituciones democráticas;
4) Que ante la intensificación de los me-
dios de violencia para detentar el poder
y sojuzgar la conciencia pública, la maso-
nería debe pronunciarse francamente con-
tra los gobiernos cuyas prácticas políticas
sean atentatorias a la dignidad humana;
5) Que el apoyo de potencias extraconti-
nentales a regímenes de fuerza que preten-
den implantar en el hemisferio sistemas
opuestos al espíritu y a la voluntad de los
pueblos, representan una gran amenaza pa-
ra la seguridad y la soberanía de las na-
ciones;
6) Que, de igual modo, resulta inadmisi-
ble la cooperación de potencias americanas
con gobiernos que tengan por base la nega-
ción de los derechos humanos y que tiendan
a fortalecer los intereses de minorías absor-
bentes y totalitarias;
7) Que la masonería continental, a través
de la Confederación Masónica Interameri-
cana y de las Grandes Logias confederadas,
ha sido enfática en declarar su repudio a
todas las formas de tiranía, tanto en el orden
espiritual y económico como en el político;
8) Que la masonería ha proclamado su
neutralidad en materias religiosas, pero no
puede ser indiferente cuando advierte el
peligro de que se produzca una conjunción
de sectas dogmáticas con el fin de estable-
cer o aumentar su predominio político;
Declara: 1"? Que la masonería continental
ratifica su fe en los postulados de libertad
y democracia y que, en consecuencia, todas
las potencias confederadas luchan y segui-
rán luchando contra los dogmatismos, sec-
tarismos y fanatismos y contra los gobiernos
que no sean el producto de la voluntad po-
pular libremente expresada.
2<? Que de acuerdo con las Cartas Masó-
nicas de México, Cuba, Chile, Colombia y
Puerto Rico, es deber de la masonería con-
tribuir al fortalecimiento de la libertad,
dándole a éste un amplio contenido social,
3? Que repudia toda tendencia política o
filosófica que niegue la existencia de un
principio creador y pretenda divorciar al
hombre de la causa de todo lo creado.
49 Que condena enfáticamente todo ré-
gimen dictatorial que, como el actual de
Cuba, sojuzga al pueblo y le cierra los cami-
nos de su redención y de su progreso.
5<? Que la masonería señala como una
amenaza a la paz y a la independencia de
los pueblos el entreguismo de gobiernos tí-
teres a las decisiones imperialistas de poten-
cias1 extracontinentales.
6 ? Que el sistema totalitario es contrario
a los principios masónicos y, por lo tanto, su
acción destructora debe contrarrestarse me-
diante la conciliación de los conceptos de-
mocráticos con la realidad social y con las
nuevas formas de vida que determina la
civilización contemporánea.
79 Que la masonería es contraria a toda
estrategia religiosa que envuelve un propó-
sito de hegemonía política o de conjunción,
de fuerzas con fines que sean opuestos a loí, ;¡
principios de libertad y democracia, porquf
no busca ni quiere alianzas con partidos
sectas o movimientos que representen ui.
obstáculo a la libre emisión del pensamiento
y que, de algún modo, pretendan amarrar
al nombre a preceptos dogmáticos que limi-
ten su derecho a encontrar la verdad como
resultado de su propia investigación.
Resultan ilustrativas, acerca de la doctri-
na y la acción masónica, las siguientes
resoluciones aprobadas en la Quinta Confe-
rencia de la Confederación Masónica ínter-
americana, celebrada en Puerto Rico, en
1961. La que se refiere a problemas sociales
dice:
La masonería procura el imperio de la
justicia social y la solidaridad humana; por
lo mismo defiende la ecuación de armonía
entre los intereses del individuo y de la
sociedad; tiene por ende una actitud demo-
crática contraria a los regímenes autorita-
rios y totalitarios. Equidista del individua-
lismo liberal y del colectivismo marxista.
Recomienda a las Grandes Logias confede-
radas una acción destinada a divulgar en el
sector de la clase trabajadora, los principios
de la Orden Masónica y sus realizaciones en
beneficio de los obreros; estimular la in-
fluencia de los dirigentes políticos, gremia-
les y educacionales masones en el sector
laboral a que realicen una defensa soste-
nida y consecuente de sus más sentidas y
auténticas aspiraciones; estudiar en cada
lugar, la situación del trabajador y las me-
didas que sean factibles a fin de hacer más
dignas y mejorar las condiciones de vida y de
remuneración, dándoles participación en los
beneficios que puedan producir las obras,
como resultado, en gran parte, de su esfuer-
zo personal; fomentar la creación de insti-
tutos de capacidad cultural para beneficio
de la clase trabajadora que implícitamente
resultaría en beneficio para la comunidad
en general.
En lo que sé refiere a la libertad de con-
ciencia, la citada Conferencia, refirmó su
decisión de actuar en defensa del ideal de
libertad, que es el ideal laico, haciendo suyo
el acuerdo de la Liga Internacional de En-
señanza, Educación y Cultura Popular, en
su asamblea celebrada en Italia, agosto
de 1959, estimando que el ideal laico es muy
a menudo combatido por hombres que lo
ignoran, y ven en él una forma dirigida,
abierta o secretamente contra las creencias
religiosas. El laicismo no ataca, ni directa,
ni indirectamente, la religión; al contrario,
invita a todos los hombres a tener igual
respeto por todas las creencias, como por
todas las opiniones; les reclama que susti-
tuyan el espíritu de guerra y de odio, que
hasta no hace mucho reinó en el pasado por
un espíritu nuevo, que sea hecho no sólo de
tolerancia, sino también de comprensión
mutua y fraterna. El laicismo quiere que en
el seno de los Estados laicos, los católicos
se sientan plenamente en su propia casa.
Reclama, en cambio, que se sientan, no ple-
namente en su propia casa, los protestantes,
los israelitas, los musulmanes, los raciona-
listas y los adeptos de todas las filosofías
cualesquiera que ellas sean; y los fieles de
todas esas religiones, cualesquiera que ellas
sean. Todo hombre tiene el derecho y el
deber de pensar libremente, de expresar
libremente su pensamiento; todo hombre
tiene el derecho, y el deber, de reconocer a
los otros la libertad que él reivindica para
sí mismo. El Estado, que está al servicio de
todos, y no de algunos, debe garantir para
la ley esta libertad común. Toda apelación
a la fuerza en los debates concernientes a
las creencias o a las ideas, es un atentado
a los derechos del espíritu. En el plano .es-
colar, se aclama como un gran progreso
humano el principio de la escuela laica, es
decir abierta a todos; siendo entendido que
en el seno de esta escuela, donde nadie será
privilegiado, los niños no oirán jamás nada
que pueda herir las creencias o las opiniones
de sus padres. A todos les será enseñado
que la diversidad legítima y deseable de las
ideas, no debe ser jamás un obstáculo en la
fraternidad de los corazones. Allá donde
existan escuelas privadas, su existencia no
debe ser ocasión de lucha enconada. Debe
solamente admitirse, que el dinero que el
Estado reclama a todos, debe ir a las escue-
las abiertas a todos; y que los estableci-
mientos privados deben ser mantenidos por
fondos privados. Convocando a los hombres
y a los pueblos para un esfuerzo común de
comprensión mutua, los defensores del ideal
laico, tienen la convicción de servir a la
causa de la paz. Sirven igualmente a la cau-
sa de la justicia, reclamando que todos los
hombres y todas las mujeres, que tienen un
derecho igual al gozo que aporta la búsque-
da de la verdad y de la belleza, estén sufi-
cientemente emancipados en. el plano eco-
nómico, para tener todos acceso a un doble
bienestar ( 5 ) ) .
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
MASOQUISMO Y SADISMO EN CRIMI-
NOLOGÍA. (V. SADISMO Y MASOQUISMO EN
CRIMINOLOGÍA.)
MATERIALISMO HISTÓRICO. (V. CO-
MUNISMO.)
MATERIALISMO JURÍDICO (ESCUELA
ECONOMICISTA DEL DERECHO). * I. El
materialismo histórico y el Derecho. La te-
sis central del materialismo histórico apa-
rece muy claramente formulada en un
párrafo del "Prólogo a la Crítica de la Eco-
nomía Política", donde Carlos Marx dice
que "en la producción social de su vida los
hombres contraen determinadas relaciones
necesarias e indepen ^entes de su voluntad,
relaciones de produc 'ion, que corresponden
a una determinada f ¡se de desarrollo de sus
fuerzas productivas i materiales. El conjunto
de estas relaciones de producción forma la
estructura económica de la sociedad, la base
(51) Memoria de la V Conferencia de la Confederación
Masónica Interamericana, San Juan, Puerto Rico, 1361.
* Por el Dr. JUAN CARLOS GAHDELLA.
real sobre la que se levanta la superestruc-
tura jurídica y política y a la que corres-
ponden determinadas formas de conciencia
social" ( i ) . La manera como el materialismo
histórico interpreta los fenómenos jurídicos
está expresada en la última parte del párra-
fo citado, y esta referencia al Derecho cons-
tituye la tesis materialista o economicista
jurídica, es decir el principio cardinal de la
Escuela Economicista del Derecho. El análi-
sis de la doctrina economicista del Derecho
debe estar precedido por las siguientes ob-
servaciones:
1) La tesis marxista (como se encuentra,
por ejemplo, formulada en aquel texto) no
es absolutamente original en la Historia de
la Filosofía del Derecho, en cuanto ella se
limita a subrayar el rol que los fenómenos
económicos desempeñan respecto de los ju-
rídicos; en muchos pensadores pre-marxis-
tas se registra una actitud análoga ( 2 ) , la
cual puede constatarse, también, en nume-
rosas direcciones del pensamiento jurídico
postmarxista, que se han desenvuelto con
independencia de la teoría de Marx.
2) Si bien la posición marxista carece de
originalidad en cuanto solamente destaca
el papel de los hechos económicos respecto
del Derecho, ella debe ser considerada, sin
embargo, como la formulación más signifi-
cativa del materialismo jurídico, en cuanto
se tiene presente que Marx no afirma sólo
la influencia de la Economía sobre el Dere-
cho sino, de manera más radical, la deter-
minación de éste por obra de aquélla.
3) Además del radicalismo señalado, la
teoría de Marx presenta otro rasgo que la
diferencia de doctrinas deterministas apa-
rentemente similares; se trata de la estruc-
tura "dialéctica" del determinismo marxis-
ta, "dialéctica" que reemplaza el esquema
explicativo "causa-efecto" por el de "acción-
reacción", y que, por el hecho de admitir
como posible una influencia inversa de lo
jurídico sotare lo económico (aunque siempre
dentro del marco general trazado por las
condiciones económicas), no relega el Dere-
cho a un papel puramente pasivo; lo cual
convierte a este "materialismo" en una teo-
ría mucho más sutil que las3 otras formas de
determinismo económico ( ).
(1) Marx, Karl, Prólogo de la Contribución a la critica
de la economía política, publicado en el Hbro de Marx
Contribución a la crítica de la economía política, edit.
en Berlín, 1859; en Marx-Engels, Obras escogidas, Buenos
Aires, 1957, edición española de acuerdo con la edición
en dicho idioma de Editorial Lenguas Extranjeras, Mos-
cú, 1952, pág. 240.
(2) Palacios, Alfredo L., "La interpretación económica
de la historia", en Revista de la Universidad de Buenos
Aires, 1926, t. I, secc. VII, pág. 61 y sigs., cit. por Aftalión,
García Olano y Vilanova, Introducción al Derecho, Bs.
As-, 1956, t. II, pág. 327. Por nuestra parte, creernos que,
entre los "antecedentes" del marxismo, debe subrayarse,
sobre todo, a los Fisiócratas y a Montesquieu.
(3) Engels, Federico, Del socialismo utópico al socia-
lismo científico, passim; en Marx-Engels, Obras escogidas,
ed. cit., pág. 509-550.
De lo expuesto se infiere que si se toma
''materialismo jurídico" o "escuela econo-
micista del Derecho" en un sentido amplio,
estas expresiones designan una amplia ga-
ma de teorías que coinciden en destacar el
papel que lo económico desarrolla en el cam-
po jurídico, pero que es conveniente (para
claridad del lenguaje) reservar aquellas de-
nominaciones para aplicarlas únicamente a
las direcciones teóricas deterministas. Se in-
fiere, asimismo, que resulta legítimo con-
siderar la posición de Carlos Marx (1818-
1883) y Federico Engels (1820-1895) como
la más significativa dentro del materialis^
mo jurídico. Estos autores, especialmente
primero de ellos, iniciaron una corriente
ideas que tuvo un desarrollo posterior im-
portante desde fines del siglo xix hasta
nuestros días. En lo que sigue expondre-
mos, fundamentalmente, el materialismo ju-
rídico tal como aparece en aquellos dos
autores, sin desdeñar la relevancia de los
desarrollos e interpretaciones posteriores, en
especial los que se elaboraron dentro del
pensamiento jurídico soviético, para lo cual,
en cada caso necesario, haremos la referen-
cia pertinente.
II. El materialismo jurídico y los temas
actuales de la filosofía del Derecho. Me-
diante la bibliografía citada en nota el lec-
tor obtendrá la información necesaria so-
bre la posición marxista tanto en la fi-
losofía general (materialismo dialéctico),
filosofía social, de la historia y, más gené-
ricamente, filosofía del hombre (materia-
lismo histórico), como en la filosofía del
Derecho (materialismo jurídico) ( 4 ) . La ex-
posición siguiente no pretende ofrecer un
panorama detallado de dicha doctrina, si-
no más bien considerar las tesis del mate-
rialismo jurídico como respuestas a los pro-
blemas que pueden plantearse hoy dentro
de las disciplinas filosófico-jurídicas. Es,
desde luego, útil exponer una doctrina en
función de los problemas y soluciones que
planteaba e iba enunciando la misma doc-
trina examinada; pero en la actualidad, res-
pecto de teorías con relación a las cuales
la investigación histórica que adopta aque-
(4) Cfr. Ferrater Mora, Diccionario de Filosoíia, Bs.
As., 1958, E'd. Sudamericana, vocablos "marxismo", "dia-
léctrica", etc.; Hook, Hydney, art. "Materialism", en
Encyctopaedia of the Social Sciences, Ed. E. R. A. Se-
ligman y A. Johnson, Nueva York, 1937, The MacmilISn
Co., vol. IX, pág. 209 y sigs.; cfr. asimismo el vol. Soviet
Legal Philosophy, The Twentieth Century Legal Píiiloso-
phy Series, vol. 5, Cambridge, Mass., Harvard Un. Press,
1S51; ludin, P. y Rosental, M., Diccionario de Filosoíia
y Sociología Marxista, Bs. As., 1059, Ed. Séneca; Politzer,
Gcorges, Principios elementales de filosofía, Bs. As., 1948,
Ed. Problemas; Mondolfo, Rodolfo, Marx y el marxismo,
México, 1961, F. C. E.; id., El materialismo histórico en
Engels, Rosario, 1941, Ed. Ciencia; id., Feuerbach y Marx,
Bs. As., 1936, Ed. Claridad; una crítica desde el punto
de vista de la Teoría pura del Derecho, en Kelsen, Hans,
Teoría comunista de Derecho y del Estado, Bs. As-, 1957,
Emecé; cfr. asimismo, una crítica desde el ángulo neoesco-
lástico, en Maritain, Jacques, Humanismo integral, San-
tiago de Chile, 1947, Ed. Ercilla, cap. II.
lia actitud ha avanzado suficientemente,
resulta más útil intentar ubicarlas frente
al estado actual de la problemática jus-
filosófica. Corresponde, pues, considerar la
posición materialista del Derecho con res-
pecto a las disciplinas reconocibles dentro
de la especulación filosófico-jurídica con-
temporánea: lógica, gnoseología, ontología
y axiología jurídicas.
La lógica jurídica enfoca el conocimiento
del Derecho desde el punto de vista formal,
estudia su estructura; en ella, la referencia
al objeto conocido es nula o mínima. Se
habla actualmente de lógica jurídica refi-
riéndose especialmente ( B ) a la estructura
formal del conocimiento normativo jurídi-
co, es decir, a la teoría de la norma. El ma-
terialismo jurídico no ha hecho contribu-
ciones significativas para esta disciplina.
Y esto por una razón muy sencilla: los es-
tudios de lógica jurídica normativa comen-
zaron con posterioridad a la época en que
fueron enunciadas las tesis centrales del
materialismo histórico, e incluso en la ac-
tualidad los temas que integran dicha dis-
ciplina son objeto de viva discusión entre
los especialistas. Sobre todo hay que tener
en cuenta que es relativamente reciente la
idea de un análisis normativo susceptible
de interpretarse como análisis lógico-jurí-
dico. En efecto, la teoría de la norma, si
bien registra antecedentes en las teorías del
Derecho penal liberal alemán («), recién
con Kelsen alcanzó un punto de madurez
tal que pudo originar una dirección del pen-
samiento, la cual sólo en los últimos años
ha logrado ubicar aquella teoría como lógi-
ca jurídica. No debe extrañar, pues, que el
materialismo jurídico no haya efectuado,
hasta ahora, aportes para esta disciplina.
La gnoseología jurídica (teoría del cono-
cimiento) estudia el saber sobre el Derecho
no ya desde el punto de vista formal, sino
poniendo en consideración el objeto cono-
cido, lo cual permite a esta disciplina intro-
ducir los problemas clásicos de la gnoseoio-
gía, estudiados con la peculiar inflexión
propia del ámbito de lo jurídico (origen,
esencia, posibilidad, formas del conocimien-
to y el tema de la verdad). El materialismo
jurídico elaboró teorías que, como las de la
"ideología", deben ubicarse dentro de la
gnoseología.
En la ontología jurídica, estudio del ser
o realidad de lo jurídico en general, la di-
rección materialista ha proporcionado res-
puestas significativas. Lo mismo puede afir-
(5) Pero no exclusivamente, ya que la Lógica Jurídica
debe estudiar no sólo la estructura formal del conoci-
miento normativo del Derecho, sino también la del cono-
cimiento sociológico y axiológico del Derecho.
(6) Cfr. Goldschmidt, Werner, Introducción al Derecho,
Bs. As., 1962, 2! ed., Ed. Aguilar, pág. 204.
marse de la axiología o teoría de los valores
jurídicos.
La siguiente exposición se guiará por el
mencionado esquema de las partes de la
filosofía del Derecho, abordando sucesiva-
mente sus temas principales.
III. Ontología jurídica del materialismo
histórico. En la ontología jurídica se en-
foca el Derecho como realidad, como parte
del ser. ¿Qué tipo de ontología jurídica pue-
de inferirse del materialismo histórico?
1) El tema de la "índole de lo jurídico".
Para el materialismo jurídico, «^j. Derecho
"es sólo el reconocimiento oficfti del he-
cho", y "la legislación, tanto pcf.ítica como
civil, no puede sino expresar la-'Voluntad de
las relaciones económicas", de manera que
"la sociedad no se basa en el Derecho: ésta
es una ficción de juristas. Por el contrario,
el Derecho debe basarse en la sociedad. Debe
ser la expresión de sus intereses y necesi-
dades comunes, que surgen de los métodos
reales de producción material, contra el ca-
pricho del individuo aislado", y "el jurista
imagina que opera a partir de principios
a priori, cuando en realidad se trata sólo de
reflejos económicos" ( 7 ) .
¿Cómo se deben interpretar estas fór-
mulas?
a) Desde luego, el Derecho, para la con-
cepción marxista, no es un objeto ideal (ob-
jeto lógico o matemático); toda actitud
idealista o logicista resulta incompatible
con el pensamiento de quien subraya, co-
mo lo hizo Marx, que "la sociedad se da en
la realidad así como en nuestra mente";
se sabe que las tesis centrales del marxismo
fueron elaboradas en polémica contra el
hegelianismo, filosofía que interpreta lo
real como producto del desarrollo dialéc-
tico de lo ideal (la idea), mientras que, por
el contrario, para Marx "lo ideal no es sino
lo material transformado y traducido en la
mente humana" ( 8 ) . Para esta concepción
enérgicamente realista, que por lo demás
reduce lo real a lo material, el Derecho no
puede ser entendido como objeto ideal. Ha-
cemos abstracción del problema de la po-
sibilidad, dentro de la doctrina marxista, de
un estudio del conocimiento que se dirige
al Derecho, estudio que, naturalmente, re-
caería sobre un objeto ideal y que es, pre-
cisamente, lo que hoy se llama "lógica ju-
rídica"; esto no podía entrar en considera-
ción para Marx, dado la época en que se
formulaba su teoría; y de todos modos, eso
no influiría sobre la tesis que podemos in-
ferir de los textos citados: el objeto del co-
nocimiento jurídico no es algo ideal.
(7) Marx, K., Misére de la Philosophie, textos cit. por
Kelsen, en op. cit., pág. 26 y 31; Engels, F-, carta a K.
Schmidt (1890), en Marx-Engels, Obras escogidas, ed. cií.,
pág. 776.
(8) Marx, K., El Capital, en Obras escogidas, ed. cit.,
pág. 311.
 b) ¿Esto significa que el Derecho no es
(en terminología marxista) una "ideolo-
gía"?
Marx distingue la esfera de la práctica
(praxis), característica de la conducta eco-
nómica, política, jurídica, dominio de la vo-
luntad, y la esfera de la teoría (religión y
ciencia). La praxis es la verdadera existen-
cia del hombre, es su realidad. Frente a ella,
es decir, frente a la existencia social huma-
na, se alza la teoría, que es la conciencia
del hombre con su contenido "ideológico".
Ante la realidad surgen las "ideologías", que
son deformaciones engañosas de lo real, re-
flejos falsos de lo real en la mente huma-
na ( 9 ) . Leemos que "el modo de producción
en la vida material determina el carácter
general del proceso social, político y espi-
ritual de la vida. No es la conciencia de los
hombres lo que determina su existencia,
sino, por el contrario, su existencia social
la que determina su conciencia" ( 10 ).
Aquella pregunta, en consecuencia, deba
responderse negativamente. El Derecho en
sí mismo es un objeto real y no una "ideo-
logía". Él integra el campo de la praxis, de
la existencia práctica del ser humano, que
se desenvuelve en función de su voluntad.
Pero cuando el Derecho se convierte en ob-
jeto de una ciencia, cuando pasa a ser un
contenido de la mente humana bajo la for-
ma de una "teoría jurídica", asume todas
las características de los contenidos de con-
ciencia, y entonces, como lo ha mostrado
Kelsen ( n ) , el marxismo le atribuye índole
'"ideológica".
c) Puesto que forma parte de la praxis,
el Derecho participa de la existencia "ver-
dadera" del ser humano. Si el Derecho in-
tegra la realidad específicamente humana,
debemos preguntarnos por las notas distin-
tivas de ésta frente a la realidad natural.
Leemos en Engels que "ni un solo acto pla-
nificado de ningún animal ha podido im-
primir en la naturaleza el sello de su vo-
luntad: sólo el hombre ha podido hacerlo"
y que "lo único que pueden hacer los ani-
males es utilizar la naturaleza exterior y
modificarla por el mero hecho de su pre-
sencia en ella. El hombre, en cambio, mo-
difica la naturaleza y la obliga a servirle:
la domina. Y esto es, en última instancia, la
diferencia esencial que existe entre el hom-
bre y los demás animales, diferencia que,
una vez más, viene a ser efecto del traba-
(9) Marx, K., Trabajo asalariado y capital, en Obras
escogidas, pág. 54, parece reducir lo social a las relaciones
de producción; Gurvitch, Georges, en Sociología Jurídica,
México, 1948, Ed. Cajica, pág. 276, señala este problema
de la reducción economicista de lo social; cfr. también,
del mismo autor. La vocación actual de la. sociología,
México, 1953, F. C. E., pág. 42.
(10) Marx, K., op. cit. en nota 1, ed. cit., pág. 240.
(11) Kelsen, op. cit., págs. 32-33.
jo" ( 12 ). Al criterio señalado aquí por En-
gels para caractizar lo humano, la capaci-
dad para transformar la naturaleza por
obra de la voluntad, se unen otros que el
mismo autor menciona en otro lugar: la
conciencia de sí mismo, el desarrollo cere-
bral, el lenguaje articulado, la capacidad
para crear herramientas, la historicidad;
sobre esta última se dice que los hombres,
"a medida que se alejan más de los ani-
males en el sentido estrecho de la palabra,
en mayor grado hacen su historia ellos mis-
mos, conscientemente, y tanto menor es la
influencia que ejercen sobre esta historia
las circunstancias imprevistas y las fuerzas
incontroladas, y tanto exactamente se co-
rresponde el resultado histórico con los fi-
nes establecidos de antemano" ( 1:i ). Por su ••*
parte, Marx, cuando caracterizaba la socie-
dad comunista futura, se expresaba en estos
términos: "Es el verdadero fin de la que-
rella entre el hombre y la naturaleza, y en-
tre el hombre y el hombre; es el verdadero
fin de la querella entre la existencia y la
esencia, entre la objetivación y la afirma-
ción de sí, entre la libertad y la necesidad,
entre el individuo y la especie. Resuelve el
misterio de la historia y sabe que lo resuel-
ve" ( 1 4 ). Estas notas caracterizan lo huma-
no tal como ha de darse en la sociedad sin
clases, profetizada por el marxismo; pero
nótese que aquéllas existen ya, en germen,
según el materialismo, dentro de la socie-
dad capitalista, tipo de sociedad que, como
toda sociedad clasista, ha extrañado al hom-
bre de sí mismo, de tal manera que el ser
humano, en ella, no es "realmente" libre,
d) Según el materialismo, entonces, ¿qué
papel desempeña el Derecho (parte de la
praxis, conducta humana social) respecto
de la producción material? Nos encontra-
mos ante el problema de la relación entre
Economía y Derecho dentro del marxismo.
Si tenemos presente las ideas expresadas
en los textos mencionados, la interpreta-
ción de las mismas en este punto no ofrece
dificultades. Efectivamente, para el mate-
rialismo jurídico, el Derecho consiste en el
"reconocimiento oficial" de una realidad
humana extrajurídica que, por cierto, es so-
cial y que es la realidad económica. Dicho
de otra manera: el Derecho es el recono-
cimiento del hecho económico, de la praxis,
cuyo objeto es la producción material, reco-
nocimiento que efectúa el "poder". Es por
esto que, dentro del marxismo, se habla del
(12) Engels, F., El trabajo en la transformación del
mono en hombre (escrito 1876, publicado 1896), en Obras
escogidas, pág. 505.
(13) Engels, F., Introducción a la "Dialéctrica de la
naturaleza" (escrito en 1875-1876, publicado 1925), en
Obras escogidas, pág. 495.
(14) Marx, K., Notas preparatorias a la Sagrada Fa.
milia, según la cita de Maritain en op. cit., pág. 58, no-
ta 10.
Derecho como "reflejo" o "expresión" de los
intereses que emergen de las relaciones de
producción. Éstas son la "estructura", en
tanto que el Derecho forma parte de las
'"superestructuras" sociales.
e) ¿Y en qué consiste este "reconocimien-
to"? Se trata, para la teoría analizada, de
actos de voluntad (actividad volitiva). En
el Manifiesto del partido comunista decían
Marx y Engels: "Vuestro Derecho no es más
que la voluntad de vuestra clase erigida en
ley; voluntad cuyo contenido está determi-
nado por las condiciones materiales de exis-
tencia de vuestra clase" ( l r > ).
2. El tema de "las formas de lo -jurídico".
La siguiente exposición adopta el esquema
de las dos formas que parece presentar la
conducta jurídica, la forma autoritaria y
la autónoma ( 1 0 ). Examinaremos seguida-
mente el materialismo jurídico para esta-
blecer si esta teoría admite ambas formas
del Derecho o sólo una.
a) Los fenómenos jurídicos "autoritarios".
Los análisis contemporáneos del Derecho
como conducta señalan la posibilidad de
conceptualizarlo mediante un esquema que
se ha bautizado como "ordenanzas-obedien-
cia". En su aspecto "autoritario", es decir,
en cuanto se apoya en la existencia de "po-
der", el Derecho consistiría, por una parte,
en una serie de ordenanzas (actos de vo-
luntad) que prescriben determinado com-
portamiento; por otro lado, consistiría en
fenómenos de obediencia (o desobediencia)
a dichas ordenanzas. Y se plantea aquí, in-
mediatamente, la cuestión: ¿qué debe en-
tenderse por "poder"? Este concepto ha sido
definido claramente por un sociólogo actual
como "la determinación del comportamien-
to de los demás de acuerdo con los fines de
uno" (iskis). El fenómeno del poder debe ser
analizado con más detalle: debe averiguar-
se la relación que existe entre el "poder"
que dicta las ordenanzas, llamado general-
mente "poder político", y el "poder econó-
mico". El poder político consiste en la ca-
pacidad para determinar la conducta de los
seres humanos, generalmente por el hecho
de monopolizar los aparatos coercitivos, cu-
ya acción se ejerce dentro de un ámbito
territorial determinado. El poder económico
es la capacidad, fundada en la posesión de
ios medios de producción, para determinar
el comportamiento humano. De manera que
aquel problema se condensa en el interro-
gante: ¿existe una dependencia entre poder
político y económico?
Precisamente en este problema es donde
(15) Marx-Engols, Manifiesto del Partido Comunista,
en Obras escogidas, pág. 25.
(16) Cfr. Goldschmidt Werner, op. cit., supra, nota 6.
Seguimos la terminología de este autor.
(16 bis) Davis, K., Human Society, N. York, 1957, Mac-
mülan Co., cap. IV.
el materialismo histórico centra su análisis
de la dinámica social de la sociedad capi-
talista. El "poder" en la sociedad humana
estaría definido en función de la estructu-
ra económica; dicho de otro modo: los se-
res humanos ejercen poder unos sobre otros
en la medida en que unos son propietarios
de los medios de producción y otros no.
Leemos, dentro de este orden de ideas, en
Engels que "el Estado no es de ningún modo
uri poder impuesto desde fuera a la socie-
dad", sino un fenómeno que se explica por-
que, "a fin de que estos antagonismos, estas
clases con intereses económicos en pugna,
110 se devoren a sí mismos y no consuman
a la sociedad en una lucha estéril, se hace
necesario un poder situado aparentemente
por encima de la sociedad y llamado a
amortiguar el choque, a mantenerlo en los
límites del «orden»" ( 17 ). Y el mismo autor
agrega que "el Estado... es, por regla ge-
neral, el Estado de la clase más poderosa,
de la clase económicamente dominante, que,
con ayuda de él, se convierte también en la
clase políticamente dominante, adquirien-
do con ello nuevos medios para la repre-
sión y la explotación de la clase oprimi-
da" ( 1 8 ). Quiere decir que, según la doctri-
na analizada, el poder político (lato sensuj,
del cual emergen las ordenanzas (y esto es
el Derecho como conducta real en su as-
pecto autoritario), sería el poder determi-
nado por la existencia o inexistencia de po-
der económico. Las relaciones de produc-
ción, cuando originan, la concentración de
los medios de producción en unas manos
y su ausencia en las otras, serían lo que,
en definitiva, determinaría al Derecho.
No se afirma que el Derecho y el Estado
(que es el creador de éste) sean idénticos
a las relaciones de producción; son diferen-
tes, si bien el Estado es el mismo poder eco-
nómico o un Estado que está sujeto al po-
der económico.
Nótese también que hasta aquí hemos
expuesto el análisis marxista en cuanto és-
te se refiere solamente al primer término
del esquema "ordenanza-obediencia". El mo-
mento de la "obediencia", que es lo que cons-
tituye la "materia" de las ordenanzas o re-
glas, es, desde luego, un comportamiento que
puede ser económico, y así lo es en una gran
porción del Derecho contemporáneo; pero
puede ser también extraeconómico, como
acontece en el caso de la conducta familiar.
Y el carácter no económico de una bue-
na parte del comportamiento familiar, por
ejemplo, no podía escapar a Marx. Cuando,
pues, el materialismo jurídico afirma que
la distribución de los medios de producción
(17) Engels, F., Origen de la familia, de la propiedad
privada y del Estado, en Obras escogidas, pág. 656.
(18) Ibídev^, pág. 657.
es lo que determina al Derecho, afirma que
lo determina en cuanto poder que dicta las
ordenanzas o reglas, sin negar que este po-
der dicte reglas u ordenanzas cuya materia
es o no económica. También en este punto,
pues, resulta incorrecto interpretar el ma-
terialismo jurídico como doctrina que iden-
tifique Derecho y Economía; se limita a
subrayar la determinación del primero por
la segunda sólo en el nivel ordenancista, y
aun en este caso admite que ambos sean
diferentes, si bien funcionalmente relacio-
nados.
De manera que la interpretación del mar-
xismo que en este punto hizo posteriormen-
te un teórico del Derecho soviético, Pashu-
kanis, resulta incorrecta. Según este autor,
el Derecho, en la concepción marxista, es
idéntico a la Economía, en el sentido de que
las relaciones jurídicas serían relaciones so-
ciales de tipo económico. Dice textualmente
Pashukanis ( ' » ) : "La relación jurídica de
cualquier clase es una relación entre suje-
tos" y el sujeto "es el poseedor de mercan-
cías que dispone de éstas en actos de ad-
quisición y enajenación". En la teoría de
Pashukanis el centro de gravedad del fe-
nómeno jurídico se traslada desde la orde-
nanza (regla) hacia la obediencia (mate-
ria). Este autor fija su atención sobre todo
en la materia de las ordenanzas y, además,
colocado en este terreno, cree que, según el
marxismo, lo económico sería la única ma-
teria de las reglas jurídicas. La tendencia
de este jurista, en el sentido de subrayar
con energía la "materia" de las ordenan-
zas, estuvo preparada, evidentemente, por
un teórico soviético del Derecho, Stuchka,
algo anterior a Pashukanis. Según Stuchka,
el Derecho "es un sistema (u orden) de re-
laciones sociales que corresponde a los in-
tereses de la clase dominante y está defen-
dido por la fuerza organizada de esa cla-
se" ( 20 ) ; según él, como puede inferirse del
texto citado, el Derecho debe ser enfocado
a,nte todo como "sistema de relaciones so-
ciales", y con esta fórmula se define, evi-
dentemente, la "materia" de las reglas, es
decir, el comportamiento de obediencia a
las mismas, pero no las reglas mismas; pero
Stuchka, cuando señala que ese "orden" es-
tá "defendido por la fuerza... etcétera",
está haciendo también referencia al mo-
mento de la ordenanza (las reglas mismas).
Y entonces no es contradictorio, como Kel-
sen lo pretende ( 2 1 ), el hecho de que Stuch-
ka defina el Derecho penal como "normas
legales y otras medidas mediante las cua-
les el sistema de relaciones sociales de una
sociedad de clase dada se protege de vio-
(19) Según la cita de Kelsen, en op. cit., págs. 134-135.
(20) Cit. por Kelsen, op. cit., pág. 95.
(21) Kelsen, op. cit., pág. 97.
laciones (delitos) con medios de represión
(penas)" ( 2 2 ). No es contradictorio, puesto
que Stuchka definía el Derecho atendiendo
a la materia de las ordenanzas, es decir, la
conducta de obediencia, pero no reducía
ésta al comportamiento económico y, por
otra parte, no olvidaba el momento orde-
nancista. No obstante, la posición de Stuch-
ka representa, probablemente, un primer
paso en una línea evolutiva que culminaría
en la doctrina de Pashukanis. Esta teoría
fue después violentamente criticada por los
juristas soviéticos posteriores, produciéndo-
se una reacción contra la tendencia que in-
sistía demasiado, en la definición de lo ju-
rídico, sobre las relaciones sociales, sobre
todo en cuanto reducidas unilateralmente
a relaciones económicas.
Así, por ejemplo, Yudiii, en un artículo
titulado Socialismo y Derecho ( 2 : i ), dice que
el Derecho es "un sistema de normas esta-
blecidas por el Estado para proteger el or-
den existente de organización social". Se
subraya aquí con más energía el momento
ordenancista. Esta tendencia que reacciona
contra las ideas de Pashukanis se continúa
en los juristas soviéticos posteriores, entre
los cuales Vishinsky es el que desempeña el
papel más importante; cuando critica a los
juristas soviéticos del primer período dice
que llevaban a "destruir el carácter espe-
cífico del Derecho como conjunto de reglas
de conducta" ( 2 4 ) . Encontramos en Goluns-
kii y Strogovich, dos autores soviéticos cuya
obra Teoría del Estado y del Derecho se
publicó en 1940, la siguiente definición del
Derecho: "conjunto de reglas de conducta
(normas) establecidas o aprobadas (san-
cionadas) por la autoridad del Estado que
expresan la voluntad de la clase dominante,
respecto de las cuales la fuerza coactiva del
Estado garantiza que sean puestas en vi-
gencia con el fin de proteger, asegurar y
desarrollar relaciones y disposiciones socia-
les convenientes y ventajosas para la clase
dominante" ( 2 3 ). Observemos que, en sínte-
sis, en esta etapa del desarrollo del pensa-
miento marxista soviético se tiende a re-
conocer los dos momentos de lo jurídico,
tanto el de obediencia (entendido como
conjunto de las relaciones sociales que la
voluntad de la clase dominante quiere im-
poner) como el de ordenanza (que se de-
fine como norma o regla cuya finalidad
es efectivizar aquel sistema de relaciones
sociales). Permanece el concepto de que, en
uno u otro de esos aspectos, el Derecho es
conducta humana. Y precisamente en esta
etapa del pensamiento jurídico soviético ha-
llamos un fenómeno interesante: la crítica
(22) Ibidem, pág. 97.
(23) Cit. ibídem, pág. 161.
(24) Cit. ibídem, pág. 175.
(25) Cit. ibídem, pág. 199.
de esta ontología jurídica realista contra
la teoría pura del Derecho de Kelsen, que
en esa época estaba ya muy difundida en
Occidente. Golunskii y Strogovich se refie-
ren, evidentemente, a la doctrina de Kelsen
cuando afirman: "En una época halló ex-
presión en la literatura jurídica soviética
la opinión de que el vicio de la teoría nor-
mativa del Derecho era su definición como
conjunto de normas, es decir, de reglas de
conducta... El vicio de la teoría norma-
tiva burguesa del Derecho no es que defina
el Derecho como un conjunto de normas,
sino que deforma el concepto mismo de nor-
ma, aislándolo de la vida real y dándole
carácter idealista... contrasta el mundo de
las normas —concepto de lo que debe ser,
presuntamente no sometidas a la ley de
causalidad— con el mundo físico, donde
domina la ley de causalidad" ( 2 0 ). En la
primera parte del párrafo citado los auto-
res critican a aquellos juristas soviéticos
que negaron la significación del Derecho
como norma (en el sentido de regla de con-
ducta, es decir, "ordenanza", tal como aquí
tomamos esta palabra); en la última par-
te hay una referencia evidente a la teoría
pura de Kelsen, respecto de la cual dicen
que definir el Derecho como norma, tal co-
mo ellos lo hacen, no significa aceptar el
concepto de una norma en sentido "idealis-
ta" aislada de la vida real.
Otro tema relacionado con los fenóme-
nos jurídicos "autoritarios" debe ser consi-
derado aquí a fin de tener un panorama
completo de la teoría marxista sobre el De-
recho. Nos referimos al problema de la efi-
cacia de las reglas jurídicas. En la teoría
del Derecho la "eficacia" es definida, ge-
néricamente, como el hecho de la con-
cordancia entre la conducta de los destina-
tarios y la ordenanza; para que ésta sea
"eficaz" no se requiere una concordancia
total, sino sólo general, "normal". Ahora
bien, si para Marx la ordenanza es dictada
por el poder "político" (Estado), el cual a
su vez está vinculado funcionamiento al
poder económico (definido por la posesión
de los medios de producción), es claro que
la eficacia de una regla jurídica depende
no sólo del hecho de la coerción que posee
el poder "político", sino también de la ar-
monía que existe entre éste y el poder eco-
nómico. Así, refiriéndose a leyes económi-
cas (cuya "materia" es económica), dice
Marx, precisamente, que "las leyes pueden
perpetuar un instrumento de producción,
por ejemplo la tierra, en poder de algunas
familias. Estas leyes adquieren importancia
económica si la gran propiedad raíz está en
armonía con el sistema de producción do-
(26) Cu. ¡bidcm, págs. 200-201.
minante en la sociedad, como
27
en el caso de
Inglaterra, por ejemplo" ( ).
Podemos hasta aquí inferir la siguiente
conclusión: la ontología del materialismo
jurídico entiende al Derecho como realidad
(praxis o conducta, fundamentalmente he-
chos de voluntad), pues aquél es conceptua-
lizado como conjunto de "normas" (en el
sentido de reglas de conducta reales u "or-
denanzas") y no sólo como comportamien-
to de obediencia; se rechaza la ontología
idealista, que convierte al Derecho en obje-
to ideal, es decir, aquella doctrina que pue-
de desprenderse de cierto período de des-
arrollo de la teoría pura de Kelsen, según
la cual el Derecho se agotaría en "normas"
(en el sentido de objeto ideal o lógico).
b) Los fenómenos jurídicos "autónomos".
Además del Derecho "autoritario", cuyo es-
quema sería el de ordenanza-otaediencia, U?
ontología jurídica actual señala la existen-
cia de fenómenos jurídicos "autónomos"
que seguirían el esquema acuerdo-cumpli-
miento del acuerdo.
El materialismo jurídico, ¿admite este as-
pecto del Derecho? Explícitamente, no. Ni
en Marx y Engels, ni en los intérpretes pos-
teriores. El materialismo no elabora de una
manera sistemática una teoría sobre lo au-
tónomo en el Derecho. No obstante, existe
en el pensamiento marxista sobre el Dere-
cho un elemento (que tiene su origen en
las tendencias anarquistas que se desarro-
llaban en el mundo intelectual donde ela-
boraron sus teorías Marx y Engels) que, en
cierto modo, tiende a reconocer la existen-
cia de la autonomía en el Derecho. ¿En
qué sentido?
Desde dos puntos de vista. Primero, al
dibujar la sociedad futura sin clases (co-
munista) , ideal que ellos afirmaban iba a
realizarse en la historia, y al proyectar ese
ideal hacia el pasado para diseñar la so-
ciedad humana primitiva, Marx y Engels
parecen haber tenido muy en cuenta, aun-
que no de manera explícita, el elemento
autónomo del mundo jurídico. Segundo, al
referirse a la sociedad capitalista actual,
Marx y Engels han explicado ciertos fenó-
menos del capitalismo, muy importantes
para entender este sistema, tocando el te-
ma de la autonomía, no a fin de reconocer-
la, sino justamente para mostrar que bajo
la apariencia de acuerdo de voluntades se
oculta el poder, lo que convierte a dichos
fenómenos en autoritarios. Analizaremos
separadamente estos dos puntos que están
relacionados con la autonomía jurídica.
1?) La sociedad "sin clases" o "comunis-
tas". Marx y Engels pusieron de relieve que
el paso de la sociedad capitalista hacia la
sociedad comunista se realizará mediante
(27) Cit. ibícLem, pág. 27.
la toma del poder político por parte de
quienes carecen de los medios de produc-
ción; y esta clase, una vez instalada en el
poder político, lo utilizaría con el fin de
modificar la distribución del poder econó-
mico que emerge de la propiedad de los
medios de producción. El poder político se
caracteriza por la coerción, y es éste el ins-
trumento que, según Marx y Engels, utili-
zará la clase proletaria para destruir el
sistema capitalista y reemplazarlo por la
sociedad comunista. Con esto no querían
decir que el Estado debiera perpetuarse;
por el contrario, el Estado es, para ellos,
un fenómeno esencialmente transitorio; en
efecto, lograda la destrucción del sistema
capitalista, se reintegrará el orden dentro de
las relaciones sociales, con lo cual el Esta-
do dejará de ser necesario y, si bien no
podrá ser abolido a la manera preconiza-
da por los anarquistas, se ha de extinguir
por ser innecesario. Según el marxismo, en
la sociedad comunista existirá una super-
abundancia de bienes corno consecuencia
de la liquidación del capitalismo, y, ade-
más, se habrá eliminado la fuente funda-
mental de los conflictos humanos (esta
fuente es el modo de estar establecida la
propiedad de los medios de producción en
el capitalismo); terminados los conflictos
humanos, desaparece la necesidad del Es-
tado como instrumento destinado a poner
fin autoritariamente a los desacuerdos. Lo-
grada la armonía espontánea de sus rela-
ciones, los seres humanos trabajarían de
común acuerdo y, según frase de Engels,
"la interferencia del poder estatal en las
relaciones sociales se vuelve superflua en
una esfera tras otra, y al final se adorme-
ce" ( 2 S ), y, como agrega este autor, "el go-
bierno sobre las personas es reemplazado
por la administración de las cosas y la di-
rección de los procesos de producción" ( 2 °).
Los dos creadores del materialismo histó-
rico ya habían expuesto estas ideas en el
Manifiesto del partido comunista, cuando
dijeron que ''en sustitución de la antigua
sociedad burguesa, con sus clases y sus an-
tagonismos de clases, surgirá una asocia-
ción en que el libre desenvolvimiento de
cada uno será la condición del libre des-
envolvimiento de todos" ( 30 ). Con esta so-
ciedad, según Marx, se abriría la historia
humana, ya que con la sociedad capitalista
"se cierra... la prehistoria de la sociedad
(23) Cit. ibídem, pág. 53; cfr. también las frases de
Ijenin, cit. por Kelsen, op. cit., págs. 82, 83, 85.
(29) Cit. ibíciem, pág. 57.
(30) Marx-Engels, Manifiesto del Partido Comunista,
en Obras escogidas, ed. cit. pág., 27. Debe tenerse en
cuenta, asimismo, el trabajo de Engels, De la autoridad,
escrito en 1873, publicado en 1874, que se reproduce en
Obras escogidas, ed. cit., págs. 437-439. Allí expono En-
£els sus principales ideas acerca de la autonomía, la
.autoridad, y el porvenir de ambas.
humana" ( : i l ). Parece, pues, que el pensa-
miento del materialismo jurídico acerca de
la sociedad futura se caracterizaría por:
1) la abolición de las causas fundamentales
de conflictos; 2) abolición del gobierno so-
bre las personas, es decir, la coerción del
poder político que representa los intereses
de una clase contra los de la clase domi-
nada; 3) en consecuencia, el Derecho, en
cuanto Derecho autoritario, queda abolido
junto con el Estado; 4) no obstante, y con-
forme con las palabras de Marx cuando
dice que a cada forma de producción co-
rresponde una forma de Derecho, no debe
interpretarse que no ha de existir ninguna
clase de Derecho, sino que éste se ha de
reducir a las relaciones jurídicas autóno-
mas; 5) el Derecho autoritario, sin embar-
go, quedará abolido sólo en cuanto Derecho
coactivo, y subsistirá aquella otra forma de
lo jurídico autoritario que un autor contem-
poráneo (!!2) llama "aristocrático" (basado
en el conocimiento técnico-científico); en
efecto, incluso una sociedad sin clases ne-
cesitará ordenanzas, pero éstas no han de
ser dictadas por el poseedor del poder po-
lítico, sino por el poseedor del conocimiento
técnico-científico necesario (en la frase de
Engels citada más arriba éste se refiere,
por ejemplo, a "la dirección de los proce-
sos de producción").
Con respecto a esta última afirmación
resulta interesante señalar un desarrollo
que se produjo en el pensamiento jurídico
soviético cuando Pashukanis sostuvo, pre-
cisamente, la diferencia entre regulación
jurídica y técnica. Decía Pashukanis, al
analizar el tema de la sociedad comunista
futura, que existiría en ella no una regu-
lación jurídica autoritaria, sino una regu-
lación técnica (nos parece, por nuestra
parte, que la "regulación técnica" sería
siempre una regulación jurídica, a menos
que identifiquemos la regla jurídica con la
coercitiva). Y agregaba: "El tratamiento
de un enfermo supone una serie de reglas
tanto para el paciente como para el per-
sonal médico; pero como estas reglas están
establecidas teniendo en vista un solo pro-
pósito —la restauración de la salud del en-
fermo—, tienen carácter técnico. Conjun-
tamente con su aplicación puede haber una
cierta compulsión en lo que se refiere al
paciente. Pero... no pasa de ser una me-
dida técnicamente conveniente, y nada
más. Dentro de estos límites, la ciencia
médica establece el contenido de las re-
glas, que cambia según progresa la cien-
cia. Aquí el jurista no tiene nada que ha-
cer. Su papel comienza cuando nos vemos
obligados a abandonar esta basa de la uni-
( 3 J ) Marx, K., op. cit., supra, nota 1, pág. 241.
(32) Goldschmidt, Werner, op. cií., pág. 179, y passim.
dad de propósito y pasamos a investigar
desde otro punto de vista..." ( 3:i ). Si este
autor hablaba sólo de la sociedad comu-
nista futura o de la soviética ("de transi-
ción") , es un punto dudoso, diíícil de elu-
cidar, y que no analizaremos ahora; pero
observemos que el rechazo de la teoría de
Pashukanis por parte del pensamiento ju-
rídico soviético posterior, sobre todo por
boca de Vishinsky, se refería a la segunda
interpretación más que a la primera: se
reprochaba a Pashukanis el negar la ne-
cesidad del Derecho para el período "de
transición". El problema del futuro del De-
recho en la sociedad comunista del porve-
nir es una de las cuestiones más intensa-
mente debatidas entre los teóricos soviéti-
cos. Y esto no puede extrañar si se tiene
presente que ese pensamiento jurídico es,
en dicho punto, tributario de la ciencia del
Derecho occidental de los siglos xix y xx,
y por eso carece de la noción clara de la
autonomía jurídica, tendiendo a conceptua-
lizar todos los fenómenos jurídicos a la luz
del esquema ordenanza-obediencia.
Hasta aquí hemos analizado las implica-
ciones del ideal marxista sobre la sociedad
futura sin clases. La teoría materialista de
la historia ha querido también incluir al
pasado humano dentro de su esquema. Fue
sobre todo Engels el que se encargó de tras-
ladar el ideal comunista al pasado, pintan-
do en El origen de la familia, de la propie-
dad privada y del Estado una sociedad pri-
mitiva sin clases que se caracteriza, en con-
secuencia, por carecer de Estado. ¿Esto sig-
nifica que en la sociedad primitiva no exis-
tía el Derecho? Cabe aquí la misma inter-
pretación que anteriormente se expuso res-
pecto de la sociedad comunista futura, es
decir, que en la sociedad primitiva, según
el materialismo jurídico, no existió Derecho
coercitivo, aunque, por cierto, se daban fe-
nómenos jurídicos autónomos y "aristocrá-
ticos" ( M ) .
2<?) La sociedad capitalista actual. La
cuestión de la autonomía desempeña un
papel importante en el pensamiento mar-
xista también cuando encara el análisis
de la sociedad actual capitalista. El pro-
blema del "acuerdo" es el que está en jue-
go dentro de los análisis marxistas de dos
temas: uno, el de las relaciones entre los
poseedores de medios de producción y los
desposeídos; otro, el de la relación de los
propietarios de medios de producción en-
tre sí. No pretendernos, naturalmente, de-
cir que dichos problemas fueran tratados
explícitamente por el marxismo en térmi-
nos de autonomía-autoridad, sino que la
(33) Cit. por Kelsen, op. cit., págs. 150-151.
(34) "Aristocráticos" en el sentido referido en la nota
S2, supra.
discusión marxista de aquellos dos temas
tiende a mostrar que dentro del campo de
ios fenómenos estudiados no existe "acuer-
do", sino "poder". En el primer caso esta-
mos frente a "acuerdos" entre capitalistas
y proletarios, y en el segundo frente a
"acuerdos" de capitalistas entre si. Del es-
píritu de la teoría materialista se despren-
de que ambas situaciones deben ser inter-
pretadas como relaciones de poder encu-
biertas bajo la apariencia de acuerdo de
voluntades. El primero es el caso de la con-
tratación de su trabajo por parte del pro-
letario respecto del capitalista; en este pun-
to se desarrolla la tesis marxista sobre la
necesidad en que se encuentra el proletario
de contratar y la tesis de la "plusvalía",
según la cual el fenómeno que aparece co-
mo "contrato" es, en realidad, autoritario,
debido a que una de las partes (el capita-
lista, propietario de los medios de produc-
ción) tiene el poder necesario frente a la
otra (el proletario) para obligarle a con-
tratar, y aquél actúa de esa manera a fin
de enriquecerse con el trabajo de éste (teo-
ría de la plusvalía). El segundo es el caso
donde Marx pretende hacer funcionar su
"ley de concentración de las empresas", se-
gún la cual las empresas capitalistas tien-
den a crecer progresivamente de manera que
las mayores absorben a las menores, origi-
nando concentraciones de poder económico
cada vez más gigantescas; en este punto se
desecha la idea de que la absorción de una
empresa por otra sea fruto de un "acuer-
do", ya que es la consecuencia de la pre-
sión económica de una de las partes sobre
la otra.
De esta manera, a través de esta breve
explicación de esos dos temas, el lector pue-
de observar cómo el materialismo jurídico
rozó indirectamente la problemática del
acuerdo. Dejó sin explorar detenidamente
otra zona de posibles acuerdos, aquellos
que se producen entre los no propietarios
de medios de producción, que consisten,
fundamentalmente, en el intercambio de
medios de consumo.
IV. La axiología jurídica del materialis-
mo histórico. El rasgo característico del
método de la axiología marxista reside en
el análisis de la realidad social con el pro-
pósito de inferir de la misma el criterio va-
lorativo básico. En esto el materialismo ju-
rídico se distingue de las doctrinas para
las cuales el criterio axiológico fundamen-
tal no puede ser hallado en la sociedad
que se quiere reformar, sino, por el contra-
rio, en un plano trascendente a la misma.
Con esto, el marxismo no afirma una coin-
cidencia entre el ser y el deber ser, lo que
disolvería a la axiología como tal; por el
contrario, apela a una distinción que no
es nueva en la historia de la filosofía y que
 tiene una larga tradición: la diferencia en-
tre la parte esencial, verdadera, de la rea-
lidad, y la parte deformada o corrompida
de la misma. Y el criterio axiológico se in-
fiere no de ésta, sino de aquélla. Marx dis-
tingue —de acuerdo con una teoría más
general— dos elementos: realidad e idea,
ser y deber ser, lo aparente y lo oculto
(Erscheinungsform y verbogenen Hinter-
grund). El socialismo "científico", la axio-
logía del materialismo, se apoya en la con-
tradicción, dentro de la misma sociedad,
entre un Derecho injusto, calificado así
porque atribuye los medios de producción
a propietarios privados, y la exigencia de
organizar de manera colectiva los medios
de producción, exigencia que deriva del mo-
do colectivo de realizarse la producción en
la sociedad moderna. Existiría así un modo
"armónico" de organizar la propiedad de los
instrumentos productivos, y esto constitui-
ría la pauta axiológica inferida por el mar-
xismo mediante sus análisis de la realidad
social moderna. En un texto famoso decía
Engels que "en las nuevas relaciones de
producción tienen forzosamente que conte-
nerse ya —más o menos desarrollados—
los medios necesarios para poner término
a los males descubiertos. Y esos medios no
han de sacarse de la cabeza de nadie, sino
que es la cabeza la que tiene que descu-
brirlos en los hechos materiales de la pro-
ducción, tal y como los ofrece la reali-
dad" ( K ) .
El criterio axiológico extraído de la rea-
lidad sería, según el materialismo jurídico,
el esquema que dibuja la sociedad comunis-
ta futura. Esta solución representaría, di-
cen los marxistas, la liquidación del con-
flicto entre esencia-existencia, libertad-ne-
cesidad, y con ello se pondría fin a un ras-
go que los rnarxistas reprochan a la socie-
dad capitalista: la enajenación del hombre
respecto de sí mismo (como en toda reali-
dad, también en la humana se daría una
realidad verdadera y una superficial, y
aquélla estaría empañada por ésta); en la
sociedad comunista, dücen, se produciría
la conciliación del hombre consigo mismo.
Leemos en este orden de ideas, en Marx,
que el comunismo es el fin "de la quere-
lla entre el hombre y la naturaleza y en-
tre el hombre y el hombre" ( 3 C ). En resu-
men, mediante el análisis sociológico, el ma-
terialismo jurídico establece no sólo la exis-
tencia del conflicto y discrimina su justicia
o injusticia, sino también pretende detec-
tar la fuente de la injusticia y la manera
como, apelando a las fuerzas en desarrollo
(35) Engels, F., Del socialismo utópico al socialismo
científico (escrito en 1877, publicado 1880), en Obras
escogidas, ed. cit., pág. 538 (el subrayado es del autor). .
(36) Cír. supra, nota 14.
en esa sociedad, puede destruirse la injus-
ticia de la misma y pasar a una conviven-
cia justa.
Con el método diseñado por el marxismo
para establecer la pauta axiológica básica,
¿a qué resultados arriba Marx? El sistema
axiológico materialista se divide en dos
partes: una referida a la crítica de la so-
ciedad capitalista, valorada como injusta,
y otra referida a la sociedad comunista
(estimada, naturalmente, como la forma
justa de convivencia) que se prevé y pro-
picia. Esta segunda parte abarca no sólo el
esquema de lo que ha de ser la sociedad
justa, sino también los fenómenos que han
de llevar a su realización.
La idea central de la primera parte (crí-
tica anticapitalista) es la teoría de la "plus-
valía", que ya hemos mencionado, con su
correlato de la intensificación de la lucha
de clases que la "plusvalía" trae apareja-
da, el aumento de la proletarización y las
crisis económicas.
En la segunda parte, Marx y Engels han
sido, naturalmente, muy parcos, y se han
limitado a la enunciación de las tesis bá-
sicas; a) la sociedad comunista será una
sociedad sin clases, y en consecuencia sin
coerción; se logrará una superabundancia
de bienes y la terminación de los conflictos
humanos fundamentales, ya que los medios
de producción estarán en manos de todos
y no de una clase; el hombre, en defini-
va, se habrá liberado de la opresión de todo
tipo y emergerá "una libertad auténtica";
b) los medios que llevarán a esta sociedad,
en cuya aceleración y plena realización en-
cuentra su tarea el ser humano, son, fun-
damentalmente, la lucha de clases cada vez
más intensa, la concentración de los medios
de producción en un número crecientemen-
te menor de propietarios, la final expropia-
ción de éstos por parte de la gran mayoría
mediante la conquista del poder político y
la dictadura del proletariado.
V. Gnoseología jurídica. La exposición de
las contribuciones del materialismo para la
teoría del conocimiento jurídico se dividirá
en tres partes, siguiendo los tres tipos de
conocimiento referidos al Derecho que tien-
den a reconocerse en la actualidad dentro
de la jusfilosofía (conocimiento ontológico,
que se dirige al Derecho como realidad;
axiológico, que se dirige al Derecho como
valioso-disvalioso, y normativo, que descri-
be los fenómenos jurídicos en términos de
norma). Dentro de estos tres capítulos de
la gnoseología jurídica, el tercero es el que
registra aportes de menor relevancia por
parte de la escuela economicista del De-
recho, lo cual se explica porque, como ya
se señaló, la teoría de la norma ha sido
elaborada con posterioridad a la época de
Marx y Engels, y en la actualidad incluso
estamos lejos de poder decir que tiene un
status claramente definido que se reconoz-
ca por la mayoría de los jusfilósofos.
1. Teoría del conocimiento ontológico del
Derecho. Dentro de este capítulo nos refe-
rimos al conocimiento jurídico que tiene
como objeto al Derecho entendido como
realidad. Se trata, pues, de la sociología del
Derecho, fundamentalmente. Los resultados
de dicho tipo de conocimiento, desde el
punto de vista marxista, han sido ya ex-
puestos en el parágrafo tercero. Aquí debe-
mos enfocar el saber acerca de la realidad
jurídica, en cuanto saber. Desde esta pers-
pectiva podemos formular las siguientes ob-
servaciones:
a) Al problema de la posibilidad de este
tipo de conocimiento, el materialismo jurí-
dico responde afirmando que es posible ela-
borar una Sociología del Derecho, una
teoría científica que se dirija al Derecho
como realidad social y que investigue su es-
tructura esencial, sus relaciones con los de-
más fenómenos sociales, y lo que de una
manera genérica puede llamarse naturaleza
de lo jurídico. Sin embargo, la teoría mar-
xista de la "ideología" parece llevar a la
negación de la posibilidad de dicho conoci-
miento. Surgiría, así, una contradicción, que
debe ser analizada. Cuando Marx enunció
el principio materialista (economicista), en-
señó que la estructura económica de la so-
ciedad determina a las "superestructuras"
políticas, jurídicas, etcétera, y a la concien-
cia, dentro de la cual están incluidas las
diversas formas del conocimiento, arte, re-
ligión, etcétera. Pero, entonces, cabe interro-
garse: ¿no lleva el materialismo jurídico a
una actitud escéptica sobre el conocimiento
social, puesto que este conocimiento integra
la superestructura de una sociedad deter-
minada? ¿No forma parte, la tesis marxis-
ta, del campo de las "ideologías"? La obje-
ción parece acertada, ya que, con el con-
cepto de "ideología", Marx deseaba mostrar
la distorsión de la conciencia de los seres
humanos cuando éstos reflejan en su mente
a la realidad. La "ideología", según el sig-
nificado que Marx atribuye generalmente a
esta palabra, es una conciencia deformada
de la sociedad y de la naturaleza. Parecería,
pues, que el conocimiento social, dentro del
marxismo, carece de validez objetiva y se
convierte en relativo. Y entonces, esta doc-
trina sería vulnerable al argumento clásico
que, dentro de la Teoría del Conocimiento,
se opone al escepticismo, la objeción de que
toda posición escéptica se anula a sí misma.
Para eludir esta consecuencia a la cual lo
derivaba su teoría sobre las "ideologías",'
Marx distinguió dos tipos de conciencia de
la realidad social (por ejemplo, dos formas
de Sociología del Derecho); de un lado, la
Sociología elaborada por la clase dominante,
tipo de conocimiento que es "ideológico" por-
que, lejos de reflejar a la Sociedad tal como
ella es en sí misma, transparenta, más bien,
los intereses que mueven a aquella clase; de
otro lado, por el contrario, señalaba Marx
la existencia de otro tipo de Sociología, don-
de se muestra a la sociedad tal como ella
es en sí misma, sin deformación, y que sería
la Sociología que él, precisamente, estaba
elaborando, conocimiento que sería objetivo
por estar libre de intereses sociales defor-
mantes, y bautizado como "socialismo cien-
tífico". De esta manera, exceptuándose a sí
mismo de la teoría sobre las "ideologías",
Marx eludía el argumento antiescéptico. Y,
en verdad, el marxismo se presenta como
antiescéptico, no sólo por el hecho de enun-
ciar su teoría como verdadera objetivamen-
te, sino también por intentar mostrar las
fuentes sociales de los errores de las demás
doctrinas ( 3 7 ).
b) El problema sobre el origen del cono-
cimiento social. Dentro del materialismo
jurídico, ¿qué pensar sobre el papel de lo
empírico y lo racional en la elaboración del
conocimiento sociológico del Derecho? Se-
gún el materialismo, el conocimiento social
parte de la experiencia y la razón desem-
peña un papel subordinado. Se rechaza todo
saber a priori sobre lo social. Decía Engels
que "las últimas causas de todos los cambios
sociales y de todas las revoluciones políticas
no deben buscarse en las cabezas de los
hombres ni en la idea que ellos se forjen
de la verdad eterna ni de la eterna justicia,
sino en las transformaciones operadas en
el modo de producción y de cambio; han
de buscarse no en la filosofía, sino en la
economía de la época de que se trata" ( 3 8 ).
El mismo autor, criticando la concepción
apriorista anterior a Marx, la caracterizaba
así: "También la filosofía de la historia, del
Derecho, de la religión, etcétera, consistía
en sustituir la trabazón real acusada en los
hechos mismos por otra inventada por la
cabeza del filósofo, y la historia era con-
cebida, en conjunto y en sus diversas par-
tes, como la realización gradual de ciertas
ideas, que eran siempre, naturalmente, las
ideas favoritas del propio filósofo" ( 3 9 ).
Marx, por su parte, había sentado la posi-
ción clave del materialismo frente a este
problema general de la Gnoseología, con las
siguientes palabras: "Ideas y categorías no
son más eternas que las relaciones que ex-
presan. Son productos históricos y transito-
(37) Constituye, así, uno de los antecedentes de la mo-
derna Sociología del Conocimiento. Cfr. Gurvitch-Merton,
Sociología del Conocimiento, Bs. As., 1953, Ed, Deucalión,
passim.
(38) Engels, F., Del socialismo utópico al socialismo
científico, cit., en Obras escogidas, pág. 538 (el subrayado
es del autor).
(39) Engels, F., Ludwig Feuerbach y el fin de la f i l o -
sofía clásica alemana, en Obras escogidas, pág. 705.
rios" ( 4 0 ). Estamos, pues, ante una posición
empirista. Pero se trata de un empirismo
evolutivo, como se desprende de las palabras
de Marx citadas más arriba. Además, si te-
nemos en cuenta que el resultado a que llega
esta colaboración entre lo empírico y lo
racional es, según Marx, una ley que tiene
validez universal o, al menos, alcance muy
amplio, cabe calificar su empirismo como
distinto del que se ha desarrollado en la
actualidad en Occidente. En efecto, como
se sabe, la actual Filosofía empirista de la
Ciencia hace una distinción entre dos con-
ceptos que en la época de Marx permane-
cían identificados: ley (o teoría) e hipótesis.
Para el empirismo occidental de hoy es im-
posible enunciar leyes universales y nece-
sarias a partir del conocimiento empírico;
todo saber fáctico es probable (hipotético).
Para el marxismo es claro que no se trata
de establecer un conocimiento hipotético,
susceptible de ser rectificado por hechos o
nuevas teorías, sino de enunciar leyes con
carácter de saber absoluto. Lo cual se ex-
plica —psicológicamente— por la índole
práctica que el marxismo señalaba a su teo-
ría, destinada a ser la doctrina de un partido
político que debe transformar el orden so-
cial. Era natural, entonces, que se tratara de
atribuir a dicha teoría validez absoluta.
c) Frente al problema de la esencia del
conocimiento, en donde polemizan realismo
e idealismo, la doctrina que estamos ana-
lizando adopta la primera actitud. En lo
que respecta al Derecho, el conocimiento
del mismo como realidad no deforma, según
el marxismo, a su objeto. Sabemos que las
"ideologías" empañan el objeto del conoci-
miento, en tanto que el saber logrado por
el socialismo científico, según Marx, lo res-
peta. Expresado de otra manera: en el fe-
nómeno del conocimiento el factor deter-
minante no es el sujeto sino el objeto. Esta
posición aparece en varios textos de Marx
y Engels de modo bastante explícito. El pri-
mero, polemizando contra el hegelianismo,
dice: "Para Hegel, el proceso del pensamien-
to, al que él convierte incluso, bajo el nom-
bre de idea, en sujeto con vida propia, es
el demiurgo (creador) de lo real, y lo real
su simple forma externa. Para mí, por el
contrario, lo ideal no es más que lo mate-
rial traspuesto y traducido en la cabeza del
hombre" ( 4 1 ). Engels, por su parte, declara
que "nosotros retornamos ... y volvimos a
ver en los conceptos de nuestro cerebro las
imágenes de los objetos reales, en vez de
considerar a éstos como imáegnes4 2de tal o
cual fase del concepto absoluto" ( ) ; y en
(40) Mjarx, K., La misére de la philosophie, cit. por
Hook, op. cit., pág. 214. Véase también la carta de Marx
a P. V. Annenkov, en Obras escogidas, págs. 741-748.
(41) Marx, K., El Capital, en Obras escogidas, pág. 311.
(42) Engels, F., Ludwig Feuerbach, cit., en Obras esco-
gidas, pág. 703.
otro lugar dice: "Hegel era idealista; es de-
cir, que para él las ideas de su cabeza no
eran imágenes más o menos abstractas de
los objetos y fenómenos de la realidad, sino
que estas cosas y su desarrollo se le antoja-
ban, por el contrario, proyecciones realiza-
das de la «Idea», que ya existía, no se sabe
cómo, antes de que existiese el mundo. Así,
todo quedaba de cabeza, y se volvía com-
pletamente del 4 revés la concatenación real
3
del universo" ( ).
d) En la controversia intuicionismo-anti-
intuicionismo, que se sitúa en el problema de
las formas del conocimiento, el marxismo
debiera ser ubicado, sin duda, dentro de la
segunda actitud. Se trata de establecer, en
esta cuestión, si el saber humano es, prin-
cipalmente, inmediato o mediato. Ahora
bien; el materialismo no pretendía elabo-
rar sus teorías apelando a la intuición (co-
nocimiento inmediato) sino, fundamental-
mente, al análisis del material acumulado
por las Ciencias Naturales y Sociales (cono-
cimiento mediato). Esto no significa ubicar-
lo como partidario del conocimiento "dis-
cursivo" que se maneja, sobre todo, con la
Lógica Formal; no se puede desconocer el
papel que los fundadores del materialismo,
especialmente Engels, pretendían hacer
cumplir al método dialéctico. Si el princi-
pio dialéctico rige no sólo la realidad natural
y social sino también el pensamiento I 14 ),
de manera que la teoría del pensar y de
sus leyes comprendería una lógica formal y
una dialéctica ( 4 3 ), nos encontramos aquí
frente a un problema particularmente di-
fícil cuando tratamos de interpretar el papel
que cumpliría una tal "Lógica dialéctica".
Se discute, precisamente, dentro de la filo-
sofía soviética la proporción que dicha Ló-
gica tendría dentro de la teoría del pensa-
miento y sus leyes, comparada con la Lógica
Formal, y no parece haberse llegado a una
solución satisfactoria, ni en cuanto se re-
fiere al conocimiento en general ni, mucho
menos, al conocimiento jurídico.
2. Teoría del conocimiento axiológico del
Derecho. Respecto del conocimiento que se
dirige al Derecho en cuanto valioso-disvalio-
so, las teorías del materialismo pueden ser
ordenadas en función del esquema de pro-
blemas anteriormente empleado. Eludimos,
por ser innecesario, la exposición del primer
problema —posibilidad o alcance del conoci-
miento—, y agregamos la cuestión sobre el
concepto y criterio de verdad ya que nos
parece que, dentro de un análisis del mate-
rialismo histórico, dicho tema puede ser exa-
(43) Engels, F., Del socialismo utópico al socialismo
científico, cit., en Obras escogidas, pág. 536.
(44) Cfr. Politzer, cit., pág. 133, donde transcribe un
texto de Engels.
(45) Engels, F., Del socialismo utópico al socialismo
científico, cit., en Obras escogidas, pág. 536.
 minado con mayor comodidad en el contexto
del conocimiento axiológico.
a) Origen del conocimiento. Hemos visto
(parágrafo IV) que, para el marxismo, el
criterio axiológico no es trascendente sino
inmanente a la sociedad. Dicho con más
precisión, el diseño de la convivencia justa,
que para Marx es la sociedad comunista,
se apoya en una serie de juicios de realidad:
1) el ser humano, en su esencia, tiende al
libre desarrollo ( 4 < i ) ; 2) en la sociedad ca-
pitalista el ser humano explota a su seme-
jante (mecanismo de la plusvalía y explo-
tación de una clase por otra) ; 3) la socie-
dad, en su esencia, implica que la distribu-
ción de la propiedad de los instrumentos
de producción está de acuerdo con el modo
de producir; 4) en la sociedad capitalista
la propiedad de los medios productivos está
en desacuerdo con el modo colectivo de
realizarse la producción; 5) existe en la so-
ciedad capitalista una serie de fenómenos
que permiten prever como necesaria la li-
quidación del capitalismo y el advenimiento
del comunismo (lucha de clases, toma del
poder político por el proletariado, etcéte-
ra) ; 6) en la sociedad comunista se logrará
el libre desarrollo de todos, al tiempo que
la distribución de los medios productivos se
pone en armonía con el modo colectivo de
producción. En todos los casos, se trata de
juicios de realidad que, al mismo tiempo,
aparecen como juicios de valor (se consi-
dera justo, por ejemplo, que los seres hu-
manos se desarrollen libremente; se valora
como injusta la sociedad que coarta esa li-
bertad; no sólo se dice que la forma de
distribución de los medios productivos pro-
voca la apropiación, por parte del capita-
lista, de un excedente de trabajo del asala-
riado, sino se afirma que la "explotación"
de una clase por otra permite comprobar que
la "raíz social de la injusticia" consiste en
determinado modo de organizar la propie-
dad, etcétera). En todos los casos, se preten-
de que dichos juicios de realidad son ela-
borados mediante un análisis sociológico
que parte de la experiencia y donde la razón
desempeña sólo un papel ordenador. Y, como
resultas de ello, se repudia expresamente
todo tipo de racionalismo o apriorismo:
"estas categorías son tan poco eternas como
las relaciones a que sirven de expresión.
Son productos históricos y transitorios" ( 4 7 ).
De manera que, en síntesis, el materialismo
jurídico, frente al problema del origen o
fuente del conocimiento axiológico, adopta
una actitud empirista. En este punto se
|£ pone de manifiesto la diferencia que el mar-
xismo pretende señalar entre "socialismo
utópico" y "científico"; así, leemos en En-
(46) Marx-Engels, Manifiesto, cit., en Obras escogidas,
Pág. 27.
(47) Marx, K., carta a Annenkov cit., supra, nota 40.
gels, que "su misión (la del socialismo cuan-
do se convierte en «científico») ya no era
elaborar un sistema lo más perfecto posible
de sociedad, sino investigar el proceso his-
tórico económico del que forzosamente te-
nían que brotar estas clases y su conflicto,
descubriendo los medios para la solución de
éste en la situación económica así crea-
da" (48).
b) Cuestión sobre la esencia del conoci-
miento. Recordemos la posición realista del
marxismo, tal como se infiere fácilmente
de los textos mencionados en el parágrafo
IV (supra}, sobre todo del citado bajo el
n<? 35. La realidad social misma es la que
presenta la base para la inferencia de las
pautas axiológicas del materialismo jurídi-
co. De manera que el sujeto, en el conoci-
miento axiológico, tiene un papel subordina-
do frente al objeto. "Ahora, ya no se trata
de sacar de la cabeza las concatenaciones
de las cosas, sino de descubrirlas en los
mismos hechos" ( 4 9 ). No se comprenderá
bien el realismo marxista cuando se refiere
al conocimiento social, si se olvida que el
objeto de este conocimiento es la conducta
del ser humano, es decir, del sujeto, quien,
por una parte (en la "praxis") actúa y crea
así los objetos que, por otra parte (en la
"teoría") conoce; ahora bien, en la praxis
el hombre se muestra como capaz de trans-
formar la sociedad y el Derecho (no existen
"categorías eternas" de lo social y jurídico);
y así, la pasividad del sujeto en el conoci-
miento social no significa la admisión de
una realidad objetiva inmutable: el mate-
rialismo jurídico representa una posición
gnoseológica que puede calificarse como
"realista evolutiva".
c) El problema de las formas del conoci-
miento axiológico es solucionado por el ma-
terialismo jurídico mediante una actitud
"racionalista" (tomada esta palabra en el
sentido especifico de negación del irituicio-
nismo). El marxismo, en efecto, dibuja el
esquema del "socialismo científico" (las
pautas para valorar la sociedad y transfor-
marla) pretendiendo utilizar únicamente el
análisis del conjunto de la sociedad y su
historia a través de las diversas ciencias
sociales (especialmente la Economía).
d) ¿Qué posición adopta el marxismo
frente al problema del concepto y criterio de
la verdad? Recordemos que "en la produc-
ción social que los hombres llevan a cabo,
entran en.relaciones definidas que son in-
dispensables e independientes de su volun-
tad" ( 50 ), y que en y dentro de dicho marco
(48) Engels, F-, Del socialismo utópico al socialismo
científico, cit., en Obras escogidas, pág. 537. Cfr. la cri-
tica de Kelsen. en op. cit., págs. 37-45.
(49) Engels, F.. Ludicíg Feuerbacli, cit., Obras escogi-
das, pág. 711.
(50) Marx, K., op. cit. en nota 1, supra, pág. 240.
se desarrolla la vida social que es "esen-
cialmente práctica" ( 5 1 ). Esto permite al
marxismo definir la verdad de la misma
manera como lo entiende todo realismo, es
decir, como adecuación del conocimiento
con el objeto, pero al mismo tiempo expresar
que la práctica es el criterio para establecer
la verdad o falsedad de una afirmación.
Para el materialismo, el criterio decisivo
para verificar la validez de un conocimiento
reside en su aplicación, sea un conocimien-
to que se refiere a la naturaleza como uno
que enfoca a la sociedad. Y se desecha como
puramente "escolástico" (Marx quiere decir
"verbalista") el litigio "sobre la realidad o
irrealidad 5de un pensamiento aislado de la
2
práctica" ( ).
3. Teoría sobre el conocimiento normativo
del Derecho. Ya se ha explicado por qué hay
contadas ideas que puedan extraerse del
materialismo como respuestas para los pro-
blemas de este capítulo de la Gnoseología
del Derecho. Sin embargo, no debe pasarse
por alto un principio marxista y su rele-
vancia para la Teoría de la Interpretación
del Derecho; nos referimos a la tesis que,
si bien no original de Marx, fue subrayada
enérgicamente por éste, y que señala el pa-
pel del "interés" en el Derecho. Interpretar
es establecer el sentido de una norma, o,
lo que es lo mismo, preguntar por la volun-
tad que ha plasmado en la norma; de ma-
nera que la Teoría sobre la interpretación
forma parte de la Gnoseología Jurídica, ya
que en esta disciplina se tratan los temas
de la relación entre el conocimiento norma-
tivo y su objeto. Y si el intérprete se interro-
ga por el sentido de la norma, lo que le
conduce a preguntar por el sentido de la
voluntad expresada en ella, no puede elu-
dirse la referencia al "interés". La voluntad
jurídica es, siempre, protección de intere-
ses. Esta idea no es patrimonio exclusivo
del materialismo jurídico; baste recordar a
Bentham, Ihering, Heck y los desarrollos
paralelos operados en el pensamiento nor-
teamericano. Pero la Escuela Economicista
subrayó con énfasis especial ese aspecto del
Derecho y, asimismo, insertó el tema dentro
de una teoría general sotare el Estado y el
Derecho, poniendo de relieve que donde hay
Derecho existen intereses protegidos. Dicho
más específicamente: para el materialismo
jurídico, el Derecho es un orden social crea-
do por una clase, la dominante, la cual, por
medio del Derecho, quiere proteger sus inte-
reses contra los de la clase dominada.
MATERNIDAD. (V. CONCEPCIÓN. EMBARAZO.
FECUNDACIÓN ARTIFICIAL. FILIACIÓN. HIJOS EX-
(51) Marx, K., Tesis sobre Feuerbach (escrito en 1845,
publicado en 1888), en Obras escogidas, pág. 714, tesis
VIII.
(52) Ibidem, pág. 713, tesis II.
TRAMATRIMONIALES. HIJOS LEGÍTIMOS. MATER-
NIDAD NATURAL [INVESTIGACIÓN DE LA]. PROTEC-
CIÓN A LA MATERNIDAD.)
MATERNIDAD NATURAL (INVESTIGACIÓN
DE LA) . (V. PATERNIDAD Y MATERNIDAD NATU-
RAL [INVESTIGACIÓN DE LA].)
MATRIARCADO. (V. GINECOCRACIA.)
MATRICIDIO. Es el delito consistente en
la muerte criminal dada a una madre por
su propio hijo, como matricida es el ma-
tador de su propia madre. Es una figura
delictiva sin autonomía, porque para unas
legislaciones entra en el concepto del pa-
rricidio, y para otras en el de homicidio
calificado, a cuyas expresiones hacemos re-
misión. (M. O. y F.)
MATRICULA. * Con este vocablo deriva-
do del latín matricula, se entiende la lista
o catálogo de las personas que se asientan
para un fin determinado por las leyes o
reglamentos, pero en sentido estrictamente
jurídico puede decirse que matrícula es la
inscripción que en un registro se hace de
personas, cosas, actos o circunstancias que
asignan a lo que se matricula una eficacia
determinada que habrá de producir efectos
ulteriores.
De la definición dada anteriormente se
desprende, con toda claridad, que la ma-
trícula constituye el nacimiento de una
situación jurídica cuyos efectos deberán re-
gularse de acuerdo con la ley, como ocurre
en las distintas clases de matrículas, tales
como la de la propiedad inmueble, matrícula
de comercio, de vehículos automotores, de
naves, etcétera, temas que se estudiarán por
separado.
Algunos autores y varias legislaciones han
acogido el vocablo Inmatriculación para re-
ferirse con él a la matrícula de la propiedad
inmueble, voz definida por Rossel y Mentha
como "la representación de un inmueble en
el registro inmobiliario, por la atribución a
este inmueble de la hoja especial en que
figurarán todos los derechos reales de que
sea objeto", y Bollain Rozalem dice que es
"el ingreso de una finca en el Registro y,
por ello, la iniciación de la historia tabular
del inmueble". El vocablo Inmatriculación,
como puede verse claramente de las defini-
ciones anteriores, sólo ha querido usarse
por los autores para referirse con él a la
matrícula de los bienes inmuebles, limitan-
do la acepción general que se da al término
que ahora nos ocupa y que en nada afecta
el fin del presente trabajo.
* Por el Dr. GUILLERMO OCIIOA RESTREP*. j
 MATRÍCULA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Historia. El principal desarrollo de la ins-
titución de la matrícula se observa en los
pueblos de origen germánico donde, al igual
que en Roma, la transferencia del dominio
guardaba una estrecha relación con el ob-
jeto, basándose por regla general en la en-
trega efectiva del bien. Posteriormente sur-
gió la intervención de los jueces, constitu-
yendo la transferencia un verdadero litigio
entre las partes, que fue poco a poco trans-
formándose en un acto de jurisdicción vo-
luntaria por medio del cual los que interve-
nían en el negocio acudían, de común
acuerdo, ante el Magistrado a fin de lega-
lizar el traspaso que se hacía de la propiedad,
lo que dio origen a que se otorgaran títulos,
y aun llegaron a constituirse registros en
los cuales se anotaban tales transferencias,
anotaciones que se hacían en un principio
por orden cronológico, luego por zonas y,
finalmente, por cada inmueble al que se
destinaba un folio cuyo asiento no sólo ser-
vía para hacer posible la constitución de
gravámenes, sino que constituía un factor
característico y previo en la existencia de
cualquier derecho real, incluyendo el domi-
nio, estructura que sirve de base al Código
civil alemán y al Registro Inmobiliario que
lo complementa.
A partir de la segunda mitad del siglo xix
aparece ya perfectamente estructurada la
institución de la matrícula con sus caracte-
rísticas propias, como una formalidad dife-
rente del registro, siendo poco a poco acogida
por las diferentes legislaciones que intro-
ducen algunas variaciones en cuanto a su
forma, pero conservando todas su signifi-
cado y fin que se persigue, como se verá al
hacer el estudio de cada legislación.
Para una mayor claridad e información
se hará a continuación un estudio somero
de las más importantes legislaciones que
consagran la matrícula a fin de poder apre-
ciar claramente cómo funciona esta institu-
ción.
Legislación. Sistema Torrens. Con este
nombre se conoce el plan propuesto por
Roberto Torrens y que fue adoptado en Aus-
tralia del Sur por medio de ley de 27 de
enero de 1858 bajo el nombre de Roy al Pro-
•perty Act, rápidamente conocido como To-
rrens Act, consistente en adoptar el registro
obligatorio para todos los inmuebles fiscales
y voluntario para los privados. Se caracte-
riza este plan por el examen que debe ha-
cerse a fin de individualizar los bienes, así
como por la necesidad que tiene el intere-
sado de formular la correspondiente solici-
tud, pues no se hará la inscripción de oficio;
igualmente se exigen los títulos respectivos,
un plano del inmueble y especialmente la
continuidad que cada bien debe tener a
partir de la matrícula, para lo cual se asigna
a cada propiedad un folio especial. Esta ley
sufrió algunas modificaciones en 1861, 1878
y 1886, habiendo sido después adoptada no
solamente por otras colonias australianas,
sino por algunos estados del Canadá y los
Estados Unidos, por Irlanda y por las islas
Fidji.
Alemania. En este país se consagró el re-
gistro inmobiliario por ley de 24 de marzo
de 1897, que tiene como característica es-
pecial el señalar para cada inmueble una
hoja especial en el registro del Libro Inmo-
biliario (Grunábuch). Esta hoja se llama
"hoja inmobiliaria", y a fin de evitar con-
fusiones, la misma ley citada, en su artícu-
lo 49 dice que se entiende por "hoja" todas
las inscripciones relativas a un inmueble,
aunque materialmente se necesiten varias.
Al igual que el Sistema Torrens, el alemán
exige la petición de parte y la continuidad
a partir de la matrícula del bien, ordenando
que las propiedades deben describirse y es-
pecificarse con sujeción a un catálogo oficial
que es el Catastro.
Suiza. También en este país existe el Li-
bro Inmobiliario, y el Código en su artículo
945 expresa que "cada inmueble recibe una
foja y un número distintos en el gran libro",
estableciendo el artículo 947 una excepción
al consagrar que "varios inmuebles aun no
contiguos pueden ser matriculados en una
foja única con el asentimiento del propie-
tario". Esta legislación se caracteriza, ade-
más, por exigir aparte de la descripción de
cada inmueble un plano levantado sobre
la base de una medición oficial, según lo
dispone el artículo 950 del Código, materia
ésta que ha sido regulada por disposición
del 15-12-910, emanada del Consejo Federal.
Este país es uno de los que para la matrícu-
la de inmuebles ha adoptado el término in-
matriculación.
España. La legislación de este país exige
que la parte descriptiva o física del inmue-
ble vaya unida a la parte jurídica, por lo
que la matrícula no puede hacerse de oficio
sino a petición de parte. La Ley Hipotecaria
de 8-2-1946 dice que "la primera inscripción
de cada finca en el registro de la propiedad
será de dominio y se practicará con arreglo
a los procedimientos regulados en el título
VI de esta ley. El titular de cualquier derecho
real impuesto sotare finca cuyo dueño no
hubiere inscrito su dominio, podrá solicitar
la inscripción de su derecho con sujeción
a las normas prescritas en el reglamento".
En España se asigna a cada finca, desde
que se inscriba por primera vez, un número
diferente y correlativo, dándose a dichas
inscripciones una numeración especial. Esta
legislación consagra que también pueden
inscribirse "como fincas independientes, los
diferentes pisos o partes de piso susceptibles
de dominio separado de un mismo edificio,
cuya construcción esté concluida o, por lo
menos, comenzada, y pertenezcan o estén
destinados a pertenecer a diferentes dueños,
haciéndose constar en dichas inscripciones,
con referencia a la inscripción principal, el
condominio que como anejo inseparable de
su derecho corresponde a cada titular sobre
los elementos comunes del edificio a que
se refiere el artículo 396 del Código civil".
Fuera de asignarle un número a cada fundo
se ordena que a partir de la matrícula, todas
las inscripciones, anotaciones y cancelacio-
nes se practicarán a continuación sin dejar
claros entre los escritos.
Chile. Fue éste el primer pueblo latino-
americano que en una forma bastante sa-
tisfactoria implantó el sistema de inscrip-
ciones, según se desprende del artículo 695
de su Código civil, acatándose el sistema de
los "registros personales", lo que en cierto
modo dificulta la publicidad por no ser
reales, originando serios inconvenientes en
cuanto se refiere al conocimiento cabal del
estado de los inmuebles. Se exigen los si-
guientes libros: a) El Repertorio, destinado
a la anotación de los títulos, conteniendo
cada una de sus hojas cinco columnas don-
de se anotan: el nombre del solicitante, la
naturaleza del acto, el género de inscripción
solicitada, la fecha, la hora y el Registro en
que debe asentarse. "La inscripción de títu-
los de propiedad y de derechos reales con-
tendrá: 1? la fecha de la inscripción; 2<? la
naturaleza, fecha del título y la oficina en
que se guarda el original; 3? los nombres,
apellidos y domicilio de las partes; 4<? el
nombre y linderos del fundo; 5? la firma
del Conservador"; y b) Tres libros especiales
para dejar constancia del dominio, las hi-
potecas y demás gravámenes que afecten la
propiedad.
Brasil. Este país adoptó en cuanto se re-
fiere a la matrícula los mismos principios
consagrados en el Derecho germánico, pero
introduciéndoles importantes modificacio-
nes, dándole una mayor amplitud a tales
normas e indicando los requisitos necesa-
rios para llevarla a efecto.
México. El artículo 3015 del Código civil
de este país indica los requisitos que deben
cumplirse a fin de lograr la matrícula de
un inmueble, la que puede solicitarse por
la persona que tenga interés en ello, o prac-
ticarse oficiosamente.
Perú. Esta legislación consagra, limitán-
dose a los inmuebles, una inscripción facul-
tativa, expresando el artículo 1045 del Có-
digo civil peruano que "ninguna inscripción,
salvo la primera de dominio, se hará sin
que esté inscripto o se inscriba el derecho
de donde emana la transmisión o grava-
men".
Venezuela. El Código de 1942 no introduce
al de 1922 ninguna modificación importante
respecto a la matrícula de los bienes inmue-
bles, para lo cual únicamente deben cum-
plirse las prescripciones de los artículos 1913
y 1914.
Solivia. Pocos preceptos sobre la matrícu-
la contiene el anteproyecto de don Ángel
Ossorio, pues el gran maestro considera, con
sobrada razón, que lo esencial es trazar las
normas generales, ya que lo demás es ma-
teria meramente reglamentaria.
Paraguay. La ley 325, promulgada el 23
de noviembre de 1918, dispone que en el
Registro General de la Propiedad se inscri-
birán los derechos reales, cuya inscripción
puede solicitar quien los adquiera, su repre-
sentante o quien posea algún interés en ello.
Esta ley ordena que el registro de la propie-
dad se hará abriendo uno particular a cada
finca, "asentando por primera partida la
primera inscripción que se pida", los que se
numerarán y firmarán por el encargado del
Registro.
Argentina. En 1936 se dictó la nueva ley
sobre registro de inscripción, organizando
en sus ochenta y cuatro artículos el Registro
General. Así, el artículo 33 expresa que "ca-
da inmueble será matriculado en el libro de
inscripciones, en hoja independiente y bajo
número distinto. Todas las anotaciones ul-
teriores se harán en la hoja abierta con el
primer asiento. Agotado el espacio, o siem-
pre que la claridad lo aconseje, se dejará
constancia de la continuación en un nuevo
folio del libro, bajo el mismo número de la
matrícula originaria. La hoja correspondien-
te a cada inmueble será su registro, en el
sentido que le asignan el Código civil y la
presente ley". Más adelante el artículo 51 de
la misma ley exige que "los instrumentos ;
que hayan de inscribirse, designarán el in-
mueble a que se refieren, por el número de
su matrícula en el Registro", o sea cuando
el inmueble de que se trata ya ha sido ma-
triculado, pues cuando no lo ha sido, éste
debe determinarse al tenor de lo estatuido
por el artículo 46 de la ley que se comenta,
La legislación argentina a este respecto exi-
ge, además, que se lleven dos índices que
deben referirse al orden de matrícula de
los bienes inmuebles el uno, y al de las per-
sonas el otro.
Colombia. La matrícula de los bienes ín- :
muebles en Colombia es una institución
moderna, regulada por la ley 40 de 1932. Las-;
principales disposiciones que se refieren al
tema que se trata pretenden centralizar en ,
un solo asiento toda la situación jurídica ,
de cada inmueble a fin de poder obtener ¡
con gran facilidad toda la historia de la i
propiedad sin necesidad de acudir al dispen-
dioso sistema consagrado por el Código civil
que hace indispensable la consulta de varios
libros para conocer la situación jurídica de
un bien determinado. Este nuevo sistema
reemplaza el del Código, que es "el más an-
ticuado y empírico sistema posible sobre
contabilidad jurídica de fincas", no consti-
tuyendo, corno muchos lo han creído un
complemento del Código, sino un medio nue-
vo que irá reemplazando al anterior a me-
dida que de acuerdo con la ley se vaya
haciendo la respectiva matrícula de los in-
muebles.
El nuevo sistema se caracteriza porque la
matrícula puede solicitarse por el interesado
o bien practicarse oficiosamente por el Re-
gistrador; además, por exigir que se lleve
un libro de gran formato en el que cada
doble página, como la de un libro mayor, se
destina a una finca, empezando la matrícu-
la con el nombre de la propiedad, si es rural,
o la dirección cuando es urbana, especifi-
cando en este caso si se trata de lote, solar,
casa, etcétera, encabezamiento éste que
debe abarcar las dos páginas destinadas en
el libro al inmueble. Luego se divide cada
doble página en seis columnas que tienen
la siguiente destinación:
a) En la primera columna se determina-
rá el inmueble por su situación, linderos,
cabida y demás datos que puedan obtenerse,
tales como mejoras existentes, topografía,
clase de inmueble, etcétera, siendo indispen-
sable que el interesado o dueño de la finca
presente al Registrador las comprobaciones
que permitan asegurar y garantizar la vera-
cidad de los datos que deben consignarse en
la matricula. En la misma columna se ha-
rán, en apartes separados, las anotaciones
referentes a las variaciones o aclaraciones
de linderos, agregaciones o segregaciones,
cambios de avalúo catastral, aumentos por
nuevas mejoras, etcétera, que ocurran con
posterioridad a la apertura de la matrícula.
b) La segunda columna se destinará a las
inscripciones relativas a transmisiones de la
propiedad por acto entre vivos o causa de
muerte, indicándose el título por el cual se
adquirió (escritura pública, sentencia, etcé-
tera), reseña que debe extenderse a los úl-
timos treinta años, si fuere posible, en forma
tal que dicha reseña concluya, al quedar
sentada la matrícula, con el nombre del due-
ño actual.
c) La tercera columna será destinada a
anotar en ella lo relativo a servidumbres y
demás limitaciones del dominio.
d) En la cuarta columna se anotarán las
hipotecas y demás gravámenes, lo mismo
que las respectivas cancelaciones.
e) En la quinta columna se hará la ins-
cripción de demandas y embargos, lo mismo
que sus respectivas cancelaciones.
f ) Por último, la sexta columna del libro
se destinará a aquellas inscripciones no
comprendidas en las columnas anteriores,
tales como los arrendamientos por escritura
pública.
Exige la ley comentada que en cada Ofi-
cina de Registro se debe abrir un libro de
matrícula para cada Municipio de los que
integren el respectivo Circuito, debiéndose
llevar tal libro en el orden en que se vayan
sentando las matrículas, con un doble índice
en que se anotarán el nombre de las fincas
rurales y la nomenclatura de los bienes ur-
banos.
Cuando la propiedad sea fraccionada es
necesario abrir la correspondiente matrícu-
la a las partes del inmueble que pasen a
otros dueños, haciéndose las referencias per-
tinentes a fin de establecer la vinculación
entre las diferentes matrículas.
Si se trata de propiedad horizontal, los
pisos y departamentos de un edificio deben
inscribirse en el libro de matrícula según
lo ordenado por el artículo 10 de la ley 182
de 1948 sobre Régimen de la Propiedad Ho-
rizontal, indicándose la ubicación y linderos
del inmueble en que se halle el piso o
departamento, acompañando un plano del
edificio y expresando el número y la ubica-
ción que corresponde al piso o departamen-
to que se matricula en el plano respectivo.
MATRÍCULA DE COMERCIO
Se entiende por matrícula de comercio "la
lista o catálogo de los nombres de las per-
sonas que se asientan para ejercer el co-
mercio". Esta institución tiene su origen en
las agrupaciones de mercaderes que existían
en Grecia en tiempos de Solón y que en
la Edad Media alcanzaron un desarrollo ex-
traordinario. La matrícula de los comercian-
tes se consideró de tal importancia, que se
menciona en los estatutos de Pavía, Cremo-
na, Milán, Florencia, Pisa y algunas otras
ciudades italianas, donde se hacía la corres-
pondiente distinción entre el negociator,
que era el que ejercía de hecho el comercio,
y el mercator, que era el comerciante ins-
crito.
En España merece citarse la orden dada
por Carlos III en 1773 (ley 16, título IV, li-
bro IX de la Novísima Recopilación) sobre
la formación de la lista de los comerciantes
de cada ayuntamiento. Posteriormente, el
Código de comercio dictado en 1829 consi-
deró como uno de los elementos de la defi-
nición de comerciante la inscripción en la
matrícula que no era otra cosa que la con-
firmación de haberse adquirido la calidad
de comerciante. El sistema adoptado por el
Código español también lo fue por Bolivia,
Costa Rica, Salvador, Uruguay y Nicaragua.
En México se dispuso acerca de la matrícu-
la de comercio que ésta era potestativa para
los comerciantes individuales, pero era obli-
gatoria para los colectivos, tal como se des-
prende del Código de 1889.
La legislación uruguaya adoptó el sistema
español, pero sin considerar que la matricu-
la sea un elemento esencial, pues lo que
atribuye a una persona la calidad de co-
merciante es el ejercicio de actividades de-
claradas comerciales por la ley.
Panamá, por su parte, suprimió la ma-
trícula, y apenas si se conserva actualmente
un registro mercantil para inscribir a aqué-
llos que se dedican a algunas actividades u
oficios del comercio, tales como los corre-
dores, martilieros y agentes de cambio, lo
que consagra el artículo 117 del Código de
comercio de este país.
Argentina adoptó también el sistema es-
pañol, antes de la reforma de 1889, aunque
en algunas ocasiones los tribunales inter-
pretaron la ley en el sentido de que la ma-
triculación no era un requisito esencial sino
una mera prueba de la calidad de comer-
ciante, lo que seguramente indujo a la Co-
misión Reformadora del Código a expresar-
se sobre este particular en los siguientes
términos: "No exigimos la inscripción en la
matrícula para revestir la calidad del co-
merciante, porque la omisión de este requi-
sito no debe tener el poder de substraer al
que lleva a cabo en transgresión del pre-
cepto legal, por acto propio, de las leyes y
jurisdicción mercantiles, establecidas, por
razones de orden público, teniendo en cuen-
ta la naturaleza de los actos concretos". El
alcance de la matrícula quedó pues limi-
tado a conferir determinados privilegios y
a hacer presumir que el matriculado es co-
merciante, según el texto del artículo 32 que
dice: "El que se inscribe en la matrícula,
se supone que reviste la calidad de comer-
ciante, para todos los efectos legales, desde
el día de la inscripción", disposición que
armoniza con lo preceptuado por el artícu-
lo 25 del Código de que "para gozar de la
protección que este Código acuerda al co-
mercio y a la persona de los comerciantes,
deben éstos matricularse en el Tribunal de
Comercio de su domicilio". En la Argentina
la matriculación no da en ningún caso la
calidad de comerciante, sino que apenas la
supone.
La legislación colombiana a este respecto
difiere de las anteriores al considerar que
la principal obligación del comerciante es
la de dar publicidad a su condición me-
diante la matrícula en el registro público
de los comerciantes. La obligación de la ma-
trícula para los comerciantes es, pues, co-
mún para todo aquél que se dedique profe-
sionalmente a actividades mercantiles. Fue
sobre las bases generales de la ley 111 de
1890, que la ley 28 de 1931 organizó el fun-
cionamiento de las Cámaras de Comercio
haciendo obligatoria la matrícula de los co-
merciantes (artículo 29), previo el lleno de
los requisitos exigidos al efecto por el ar-
tículo 30 de la misma ley. Además se esta-
blecen sanciones consistentes en multas que
pueden ser impuestas por las respectivas
Cámaras de Comercio para quienes no cum-
plan con esta obligación (artículo 31), sien-
do la más importante de tales sanciones la
presunción de derecho consagrada por el
artículo 3? del decreto-ley 750 de 1940, por
medio de la cual se considera culpable la
quiebra del comerciante que "aparezca ejer-
ciendo públicamente el comercio sin estar
inscripto en el registro público de comercio
de la Cámara de su jurisdicción".
MATRÍCULA DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES
Al igual que para los inmuebles y para los
comerciantes, también para los vehículos
automotores se exige una matrícula en la
cual se consignan, en hoja que se destina a
cada vehículo, todos los datos necesarios
para la debida identificación del bien, tales
como la marca, capacidad, número de motor,
número de chasis, color, etcétera. Esta ins-
cripción corresponde hacerse en la respecti-
va oficina de Transportes y Tránsito de la
jurisdicción del propietario.
MATRÍCULAS VARIAS
Existe también la obligación de la ma-
trícula para los buques, consistente en el
registro que de ellos se hace en las oficinas
de las comandancias de marina, siendo ne-
cesario hacer constar quien es el dueño, la
clase de embarcación y todos los datos ne-
cesarios para su individualización. Igual-
mente existe la obligación de la matrícula
para las aeronaves, previo el lleno de las
formalidades pertinentes y el suministro de
los datos que permitan la especificación del
bien, la que se hace ante las respectivas
autoridades de aeronáutica. En todos estos
casos se señala una hoja para cada bien ma-
triculado.
DIFERENCIAS
De acuerdo con lo anteriormente visto,
puede observarse claramente que en el caso
de los inmuebles se dedica a cada uno una
hoja, la que no puede cambiarse por cambio
de propietario, lo que sí ocurre tratándose
de otras clases de matrículas que son sus-
ceptibles de cancelación. Tal ocurre con la
de comercio y en cuanto hace relación a los
vehículos automotores, buques y aeronaves,
ésta se cancela cuando tales bienes pasan :
a otra persona a nombre de la cual debej
abrirse una nueva matrícula.
En el presente trabajo no se ha querido I
hacer ningún análisis del registro por con-1
siderar que tal institución es materia apar-j
te, tratando hasta donde es posible de hacer
el análisis de lo que es la matrícula, en qué
consiste, cómo opera y qué finalidades se
persiguen. (V. INSCRIPCIÓN.)
BIBLIOGRAFÍA. — Bello, Andrés, Anteproyecto del Código
civil. — Colín y Capitán!, Derecho civil. — Castán To-
beñas, José, Derecho civil español. — E'scriche, Dicciona-
rio de Legislación y jurisprudencia. — Lafaille, Héctor,
Derecho civil. — Laconich, Arquímedes, Repertorio de
jurisprudencia. — Latorre, Luis Felipe, Registro y matrí-
cula de la propiedad. — Latorre, Luis Felipe, Doce leyes.
— Loewenwarter, Víctor, Derecho civil alemán. — Mala-
garriga, Carlos, Tratado elemental de Derecho comercial.
— Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil. — Garó,
Francisco J., Derecho comercial. — Ossorio Gallardo, Án-
gel, Anteproyecto del Código civil boliviano. — Pinzón,
José Gabino, Derecho comercial.—Rivarola, Mario A.,
Tratado de Derecho comercial argentino. — Ripert, Geor-
ges, Derecho comercial. — Reyes Duarte, Hernando, El
régimen de la propiedad horizontal. — Valencia Zea, Ar-
turo, Derecho civil.—Von Thur, Andreas, Derecho civil.
— Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho civil argenti-
no. Novísima recopilación de leyes.
MATRÍCULA DE AERONAVES: MATRI-
CULACIÓN. * SUMARIO: I. Matrícula. II.
La matrícula y las leyes de los Estados.
III. Garantía de inscripción. IV. Carácter ju-
rídico. V. Garantía de terceros. VI. Legisla-
ción argentina en tal sentido. VIL Legis-
lación extranjera.
I. Matrícula. Se entiende por matrícula
la inscripción de una aeronave nacional o
extranjera en el registro del país donde se
asienta, bajo las condiciones y de acuerdo
con las leyes del Estado en que se lleva a
cabo. El instrumento que representa y acre-
dita tal circunstancia, otorgado por aquel
organismo, constituye el denominado "certi-
ficado de matrícula". Equivale en el con-
cepto legal e instrumental, en el aspecto ge-
neral, al certificado que extiende a los bu-
ques para navegar el organismo marítimo
respectivo.
Los aspectos legales e intrínsecos de la
matrícula se encuentran íntimamente liga-
dos con la nacionalidad de las aeronaves.
Por ello los convenios aeronáuticos inter-
nacionales y las leyes nacionales de los paí-
ses, requieren como condición necesaria para
el tráfico aéreo, que las máquinas hayan
sido matriculadas previamente. De modo que
la vida legal de una aeronave empieza desde
el instante mismo de su inscripción en el
registro de la matrícula. Así lo establece el
artículo 6>? del Convenio para la Reglamen-
tación de la Navegación Aérea de París de
1919, al decir: "Las aeronaves tienen la na-
cionalidad del Estado en cuyo registro han
sido matriculadas", y el artículo 17 del Con-
venio de Chicago de 1944 al disponer que:
"Las aeronaves tendrán la nacionalidad del
Estado en que estén matriculadas". Además
el artículo 19 estipula que: "La matrícula
o traspaso de matrícula de una aeronave de
un Estado contratante se tramitará de con-
formidad con sus leyes y reglamentos". De
modo que es imprescindible para adquirir la
* Por el Dr. ÁNGEL R. MERCADO.
nacionalidad que una aeronave esté inscrip-
ta en el Registro.
II. La matrícula y las leyes de los Estados.
En relación con la protección de los aviones
se encuentran normas legales vinculadas ín-
timamente con el problema de la nacionali-
dad, que no es sino la individualización de
aquéllos. Acorde con lo cual el Estado donde
están matriculadas las aeronaves las ampa-
ra. Individualización indispensable para su
inscripción en los registros y para estable-
cer su nacionalidad. Ello ha dado lugar a
diversos problemas que nacen con motivo de
saber qué nacionalidad debe atribuirse a las
aeronaves. Y si bien son varias las teorías
relacionadas con el criterio nacionalidad,
solamente tocaremos las principales en
cuanto aluden a su vinculación con el tópico
matrícula. Son ellas: a) lugar de construc-
ción de la máquina; b) residencia continua
de la aeronave; c) nacionalidad del propie-
tario; d) domicilio del propietario, y e) ma-
trícula de la aeronave.
No obstante esta división, queda luego
casi fuera de discusión al disponer la Con-
vención de París de 1919 y la Convención
de Chicago de 1944, en sus artículos 6 y 17,
que las aeronaves tendrán la nacionalidad
del Estado donde estuvieran matriculadas.
Ello no es suficiente. En efecto, legislaciones
diversas en otros tantos estados, relaciona-
das con este aspecto, varían en cuanto a
requisitos que deben contener para inscribir
aquéllas en sus respectivos registros. O sea
que la individualidad de una aeronave es la
base para el reconocimiento de la naciona-
lidad, mediante la cual el país de la ma-
trícula ampara a aquéllas.
Ahora bien, la mayor parte de las normas
legales de los Estados en este aspecto pue-
den agruparse en: I9 Aeronaves de perte-
nencia de un propietario; 2<?) Aeronaves
pertenecientes a varios propietarios; 3<?)
Aeronaves de pertenencia de sociedades.
1. Aeronaves de pertenencia de un pro-
pietario. Comprenden aquellas máquinas
que pertenecen a un individuo solamente,
cuyo titular del dominio es una persona fí-
sica y se subdividen según: a) nacionalidad
del propietario; b) domicilio del propietario,
y c) nacionalidad del propietario y residen-
cia del vehículo aéreo.
a) Nacionalidad del propietario. Es la teo-
ría seguida por Fauchille. Como su título lo
indica, este sistema tiene en cuenta como
punto básico la nacionalidad del propieta-
rio de la máquina. Establece condiciones es-
peciales para que pueda ser inscripta la
aeronave. Así el dueño debe poseer la nacio-
lidad del país donde se registra la aeronave.
De acuerdo a esto, el Estado ejerce un mayor
control y soberanía en el aparato aéreo. En
el fondo no es sino una simple cuestión de
hecho. A este sistema pertenece la Ley de
Bases española para un Código de la nave-
gación aérea, del 27 de diciembre de 1947,
cuya base tercera estatuye: "...Sólo po-
drán inscribirse en el Registro de Matrícu-
las de Aeronaves del Estado español las que
pertenezcan a quienes disfruten de nacio-
nalidad española".
A su vez la legislación francesa dispone
en el articulo 5"? de la ley relativa a la nave-
gación aérea de 1924, "que una aeronave
no puede ser matriculada en el país, si no
es de pertenencia de franceses", cuya na-
cionalidad deben acreditarla previamente a
la rnatriculación.
Por su parte la legislación de Estados Uni-
dos de Norte América requiere como con-
dición para ser propietario de una máquina
aérea, ser ciudadano americano.
El Código italiano de la navegación de
1942, en su artículo 751, sobre nacionalidad
de los propietarios de aeromóviles italianos
establece que "responderán a los requisitos
de nacionalidad requeridos para la inscrip-
ción en el registro aeronáutico nacional o
en el registro de matricula de la real unión
nacional aeronáutica los aeromóviles que
pertenezcan íntegramente:
b) A ciudadanos italianos".
El Código de aviación civil de la República
de Nicaragua de 1957 dispone en el artícu-
lo. 13: "Las aeronaves destinadas a servicios
de transporte público o trabajos aéreos por
remuneración, sólo podrán ser matriculadas
a nombre y solicitud de personas naturales
o jurídicas nicaragüenses...".
También el Brasil, en su Código brasileño
del aire, establece que solamente podrán ins-
cribirse en el Registro Aeronáutico brasileño
las aeronaves privadas que fueran de perte-
nencia exclusiva de ciudadanos brasileños.
b) Domicilio del propietario. En cambio,
las legislaciones aeronáuticas de otros países
establecen el requisito del domicilio del pro-
pietario como condición necesaria para po-
der inscribir la máquina en el Registro
Nacional. Entre ellas tenemos el Código ae-
ronáutico argentino de 1954, cuyo artículo
42 legisla: "Para ser propietario de una
aeronave argentina se requiere estar domi-
ciliado en la República, si se trata de una
persona de existencia visible".
Igualmente el Código de aviación civil de
Nicaragua en su artículo 13, en su segunda
parte, establece que "las aeronaves de tu-
rismo y otras destinadas a trabajos aéreos
no remunerados, sólo podrán ser matricu-
ladas a nombre y solicitud de personas na-
turales o jurídicas nicaragüenses o de per-
sonas naturales extranjeras domiciliadas en
Nicaragua". El Código aeronáutico del Pa-
raguay, a su vez, dice en su artículo 14 que
"para la inscripción en el Registro Nacional
de Aeronaves deberán cumplirse, en su caso,
los siguientes requisitos:
a) Si la aeronave perteneciera a persona I
de existencia visible, que la persona esté do-
miciliada en el territorio de la República.
b) Si la aeronave perteneciere a varios
propietarios, la mayoría, cuyos derechos ex-
ceden de la mitad del valor de la aeronave,
debe estar domiciliada en la República.
c) Si la aeronave perteneciere a una so-
ciedad de personas, la mitad más uno, cuan-
do menos, de los socios solidariamente res-
ponsables que tengan la mayoría del capital,
debe estar domiciliada en el país y la socie-
dad tener en la República la sede social real
y efectiva.
d) Si la aeronave perteneciera a una so-
ciedad de capitales, el presidente del direc-
torio, el gerente y los dos tercios, por lo
menos, de los directores y administradores,
deben ser paraguayos, y la sociedad tener la
sede social real y efectiva y el control en
la República". J
Por su parte, el Código de legislación aero- aj
náutica del Uruguay de 1942 contempla en
el artículo 26 que "para que las aeronaves
privadas puedan ser inscriptas en el Regis-
tro Nacional de Aeronaves será necesario:
1? Que pertenezcan a personas domicilia-
das en la República y sean dueñas de más
de la mitad del valor de la aeronave.
2? Que pertenezcan a una persona jurídi-
ca, con sede en la República, cuya mayoría
de integrantes represente más de la mitad
del valor de la aeronave.
3? Que pertenezcan a personas físicas o
jurídicas domiciliadas en el país, cuyo prin-
cipal y la mitad más uno de los adminis-
tradores tengan domicilio en el territorio
nacional".
c) Nacionalidad del propietario y residen-
cia del vehículo aéreo.
A su vez la legislación aeronáutica de
otros Estados no siempre tiene en cuenta
la nacionalidad del propietario de la máqui-
na. Para ellos es suficiente que se domicilie
en su territorio y que el avión tenga allí su
asiento. La ley federal de aeronáutica de
Suiza de 1948 dispone en el artículo 52 que
una aeronave no puede ser matriculada en
el Registro de la Matrícula si no es de pro-
piedad de ciudadano suizo. El artículo 54
autoriza que las máquinas de propiedad de
una persona, ciudadano de un Estado ex-
tranjero, puedan ser matriculadas en Suiza
siempre que allí se domicilie su propietario.
En todos estos supuestos el interesado debe
acreditar con documentos públicos o priva-
dos o con testimonio oficial que vive en
Suiza. No especifica el tiempo de permanen-
cia del agente ni qué condiciones rigen para ••
ello.
2. Aeronaves pertenecientes a varios pro-1
pietarios. Aquí pueden presentarse los si-'
guien tes aspectos: a) Que todos los dueños'
de las aeronaves sean nacionales del Es-
tado. b) Que solamente lo sean la mayor
parte de ellos, c) Que esté domiciliada en
el Estado la gran mayoría de los propieta-
rios.
a) Que todos los dueños de las máquinas
sean nacionales del Estado. Esto determina
en el sentido de que los propietarios deben
ser de la misma nacionalidad. Tal es el caso
de Inglaterra, la que en la ley de air navi-
gation arder dispone que para que puedan
ser matriculadas las aeronaves, deben ellas
pertenecer por completo a subditos británi-
cos. Idéntico temperamento se asienta en
el Código de la navegación de Italia.
b) Que la mayor parte de los propietarios
tengan la nacionalidad del país. Aquí las le-
gislaciones estipulan la necesidad de que
la mayoría de los propietarios sean nacio-
nales del país donde se matricula la máqui-
na. En caso contrario no es posible que
tenga lugar aquella inscripción.
c) Que esté domiciliada en el Estado
gran parte de los propietarios. Tienen en
cuenta aquí los países como elemento prin-
cipal el domicilio, para que las máquinas
puedan ser inscriptas en el Registro. O sea
que la mayor parte de los propietarios deben
estar domiciliados en el país. Así, el Código
aeronáutico argentino en el artículo 43 es-
tablece que ''si la aeronave perteneciera a
varios copropietarios, la mayoría, cuyos de-
rechos excedan de la mitad del valor de la
aeronave, debe estar domiciliada en la
República". Por su parte, el Código de le-
gislación aeronáutica del Uruguay, en el ar-
tículo 26 dice: "Para que las aeronaves
privadas puedan ser inscriptas en el Regis-
tro Nacional de Aeronaves, será necesario:
19) Que pertenezcan a personas domici-
liadas en la República y sean dueñas de
más de la mitad del valor de la aeronave;
2"?) Que pertenezcan a una persona jurí-
dica, con sede en la República, cuya mayoría
de integrantes represente la mitad del va-
lor de la aeronave;
39) Que pertenezcan a personas físicas o
jurídicas domiciliadas en el país, cuyo prin-
cipal y la mitad más uno de los adminis-
tradores tengan domicilio en el territorio
nacional".
3. Aeronaves de pertenencia de socieda-
des. Aquí el problema se presenta con alguna
dificultad debido a la circunstancia de que
siendo facultad de los Estados establecer en
sus leyes y reglamentos las condiciones bajo
las cuales serán inscriptas las aeronaves en
sus Registros, son variados los requisitos que
establecen las legislaciones al respecto.
Las leyes francesas de 1924 estipulan que
una sociedad no podrá ser inscripta como
propietaria de una aeronave si no tiene na-
cionalidad francesa.
El Código de la navegación de Italia, en
su artículo 751, dispone que "responderán
a los requisitos de nacionalidad requeridos
para la inscripción en el Registro Aeronáu-
tico nacional o en el registro de matrícula
de la real unión nacional aeronáutica los
aeromóviles que pertenezcan íntegramente:
c) A sociedades constituidas que tienen
su sede en el reino, cuyo capital pertenezca
por lo menos por dos tercios a ciudadanos
italianos y cuyo presidente y los dos tercios
de los administradores, comprendiendo el
administrador delegado, como así también
el director general, sean ciudadanos ita-
lianos".
El Código aeronáutico uruguayo de 1942
dispone en los incisos 2? y 39 del artículo 26r
que para que las aeronaves privadas puedan,
ser inscriptas en el Uruguay, sus propietarios
y los administradores deben tener su sede
en el país, o sea en el territorio nacional.
III. Garantía de inscripción. Ahora bien,
con el propósito de evitar cuestiones nacidas
de la duplicidad de inscripciones de las ae-
ronaves y partiendo de la base que la Con-
vención de París de 1919, dispone en el
artículo 6"? que las aeronaves tienen la na-
cionalidad del Estado en el cual están ma-
triculadas, la Convención de Chicago de
1947 ha dispuesto en el artículo 18 que "nin-
guna aeronave podrá matricularse legal-
mente en más de un Estado, pero su matrí-
cula podrá cambiarse de un Estado a otro".
Pero para que tales seguridades puedan
tener eficacia, es preciso que sean conocidas
por los otros Estados, para lo cual es nece-
sario la publicidad oficial que se requiere
a los países como condición indispensable.
Por ello el artículo 21 estatuye que cada
"uno de los Estados contratantes se com-
promete a transmitir a cualquier otro Esta-
do contratante o al organismo Internacional
de Aviación Civil, a solicitud, informes rela-
tivos a la matrícula y propiedad de cualquier
aeronave particular matriculada en el Esta-
do. Además cada uno de los Estados con-
tratantes transmitirá al Organismo Inter-
nacional de Aviación Civil, de conformidad
con los reglamentos que éste dicte, cuantos
informes detallados puedan transmitirse
respecto a la propiedad y dirección de aero-
naves matriculadas en el Estado que se de-
diquen regularmente a la navegación aérea
internacional. El Organismo Internacional
de Aviación Civil transmitirá a solicitud, a
los otros Estados contratantes, los detalles
así obtenidos".
IV. Carácter jurídico. El certificado de
matrícula de una aeronave reviste el carác-
ter de documento público entre los Estados
firmantes de los convenios internacionales
de admisión de vuelo de máquinas extran-
jeras. Su contenido hace plena fe de que la
máquina se encuentra inscripta en el Regis-
tro del país a que pertenece su propietario
y determina fehacientemente su identidad,
así como el derecho de volar por el espacio
aéreo de los Estados contratantes. Configu-
ra el elemento esencial de la personalidad
del avión.
Presupone desde luego la existencia de
un Registro de Matrícula como condición
de su nacionalidad, que es quien otorga el
certificado. Lo estatuye así la Convención
de Chicago de 1944 en su artículo 17 al decir
que "las aeronaves tendrán la nacionalidad
del Estado en que estén matriculadas", nor-
ma complementada por el artículo 20 de
que "toda aeronave dedicada a la navega-
ción aérea internacional llevará distintivos
adecuados a su nacionalidad y matrícula".
V. Garantía de terceros. Determinadas
disposiciones reglamentarias de los países
tienen por fin establecer que las personas de-
nominadas terceros en la adquisición de una
aeronave, puedan tener conocimiento cierto
de la existencia de la matrícula de aquellas
máquinas, que puedan ocasionar modifica-
ciones en su patrimonio o limitar su derecho
de propiedad.
Varía entre los Estados la existencia de
los registros respectivos. Por lo general tie-
nen vida uno o dos de ellos. Así, la ley de
bases de España para la navegación aérea
de 1947, dispone en la base 5^ que "bajo la
jurisdicción del Ministerio del Aire, se crea-
rá un registro de matrícula de aeronaves".
"La matrícula de la aeronave tendrá ca-
rácter forzoso...".
"En los Registros Mercantiles se creará
una Sección destinada a la inscripción de
aeronaves y de los actos jurídicos referentes
a los mismos, cuya inscripción será volun-
taria ...". De aquí resulta que existen dos
registros que garanten los derechos de los
terceros.
La ley de navegación aérea de España
n9 48, del 21 de julio de 1960, dispone en el
artículo 28 que "bajo la jurisdicción del Mi-
nisterio del Aire se establece un Registro
de Matrícula de Aeronaves el cual tendrá
carácter administrativo", y el artículo 29
que "las aeronaves habrán de ser matricu-
ladas necesariamente en dicho registro es-
pecial y en él se hará constar cuantos actos,
contratos y vicisitudes en general afecten a
la aeronave".
En cambio en la legislación aérea de Ve-
nezuela solamente existe un solo registro, el
Registro Aéreo de la República de Vene-
zuela.
La Convención de Ginebra de 1948, en su
artículo 2? dispone que "todas inscripcio-
nes relativas a una aeronave deben constar
en el mismo registro...", y el artículo 39 es-
tablece que "... si la ley de un Estado con-
tratante prevé que la recepción de un do-
cumento equivale a su inscripción para los
fines del presente convenio. En este caso se
tomarán las medidas adecuadas para que
tales documentos sean accesibles al públi-
co. ..".
VI. Legislación argentina. El Código ae-
ronáutico argentino de 1954 establece en el
capítulo III, artículo 37, que "las aeronaves
deberán ser inscriptas en el registro nacio-
nal creado al efecto O ) . Los motores, hélices,
repuestos y accesorios, podrán ser inscriptos
en un registro especial". Por su parte, el ar-
tículo 38 dice: "En el Registro Nacional de
Aeronaves se anotará:
"1? Todo documento, acto, contrato o re-
solución que acredite la propiedad de la
aeronave, la transfiera, modifique o extinga;
"2? Los gravámenes e interdicciones que
pesen sobre las aeronaves o se decreten so-
bre ellas;
"39 Las matrículas con las especificacio-
nes adecuadas para la individualización de
las aeronaves y los comprobantes de nave-
gabilidad;
"49 La cesación de actividades, la inutili-
zación o la pérdida de las aeronaves, los
cambios sustanciales que se hagan en ella
y su renovación parcial o total;
"5? Los contratos de utilización de aero-
naves;
"69 Las modificaciones a los estatutos o
contrato social y el nombre, domicilio y na-
cionalidad de los directores o administrado-
res y mandatarios de las sociedades propie-
tarias de aeronaves argentinas;
"79 En general cualquier acto jurídico o
hecho que pueda alterar o se refiera a la
aeronave".
De aquí la obligatoriedad de la inscripción
para las máquinas civiles, sean ellas de per-
tenencia del Estado nación, provincia o
municipalidades y para los particulares pro-
pietarios o no de aeronaves.
Resulta entonces que el artículo 37 deter-
mina la existencia legal de la aeronave como
tal; desde el instante de su inscripción en
el Registro queda aquélla identificada. A
su vez la anotación en el Registro de los
actos aludidos en la norma del artículo 38
tiene por fin una condición informativa y
un estado constitutivo, dado que la trans-
ferencia de un avión, así como todo acto
legal relacionado con aquél no se perfeccio-
nan entre los instituyentes ni producen
efectos en contra de terceros, si no son ins-
criptos en el Registro Nacional de Aeronaves.
Recién entonces la transferencia de má-
quinas queda perfeccionada desde el punto
de vista del Derecho aeronáutico. Por otra
parte, es preciso que el Estado conozca cuá-
les aviones tienen matrícula nacional y
cuáles extranjera, así como el nombre de
su propietario para llevar una fiscalización
continua, a la vez que poder regular la pro-
(1) El registro nacional de aeronaves no ha sido creado
todavía en la forma que se refiere el Código. Tampoco
lo había antes de la sanción de este cuerpo legal.
tección que les acuerda la ley al explotador
o al propietario.
Por ello el artículo 39 estatuye que "ma-
triculada la aeronave e inscripta en el re-
gistro, se considerará cancelada toda ma-
trícula anterior, sin perjuicio de la validez
de los efectos jurídicos, con relación a las
obligaciones del propietario". Esta norma
prevé el supuesto de una doble personalidad
de la aeronave; el caso de matriculación
anterior y la protección de los intereses le-
gítimos de los acreedores del propietario o
explotador. De modo que la autoridad com-
petente establecerá las especificaciones que
debe contener la aludida inscripción y el
procedimiento que deben seguir los que re-
gistren máquinas aéreas..
Por último, el Código aeronáutico dispone
en el artículo 41 que el Registro es público
y que todo interesado puede obtener copia
certificada de las anotaciones. Sigue aquí
la ley argentina el sistema de procedimiento
de la ley francesa de 1924, tendiendo así a
facilitar las operaciones de las partes y su
conocimiento.
VII. Legislación extranjera. El Código de
aviación civil de Nicaragua legisla en el ca-
pítulo III, del Registro Aeronáutico, en su
artículo 18, que "habrá un Registro de Pro-
piedad Aeronáutica y un Registro Aeronáu-
tico Administrativo, los cuales podrán estar
en una sola dependencia, según determine
el Reglamento". Su artículo 19 dice: "En el
Registro de Propiedad Aeronáutica se ins-
cribirán :
"a) Los documentos o actos auténticos
que acrediten la propiedad de una aeronave,
y los que la modifiquen o extingan;
"b) La inutilización o pérdida de las aero-
naves, o los cambios sustanciales que se
hagan en ellas;
"c) Los derechos reales que se constitu-
yan sobre las aeronaves y todo contrato de
arrendamiento que conste en escritura pú-
blica; y
"d) Las pólizas de seguros constituidas
sobre las aeronaves".
A su vez el artículo 21 dispone que "tam-
bién se inscribirán en el Registro de Propie-
dad Aeronáutica, en sección aparte, y en la
forma que determinará el reglamento, los
contratos de prenda industrial, constituidos
sobre los motores de aeronaves y otros equi-
pos de repuesto para ellas". El artículo 22
concluye que "al margen de la inscripción
de propiedad correspondiente se anotarán
las marcas de nacionalidad y matrícula de
aeronaves y sus modificaciones y cancela-
ciones".
El Código aeronáutico del Paraguay esta-
blece en el título II, capítulo II, en el artícu-
lo 7?, que "las aeronaves, con excepción de
las militares, estarán inscriptas en el Re-
gistro Nacional de Aeronaves"; el artículo
9? dispone que "para inscribir una aeronave
en el Registro, el propietario o su represen-
tante legítimamente constituido deberá pre-
sentar el contrato de compraventa o una
copia auténtica del mismo, c cualquier do-
cumento que justifique su propiedad"; por
último, el artículo 10 estatuye: "En el Re-
gistro Nacional de Aeronaevs se anotará:
"a) Todo acto jurídico que acredite la
propiedad de la aeronave, la transfiera, mo-
difique o extinga.
"b) Los gravámenes e interdicciones que
pesen sobre las aeronaves o se decreten con-
tra ellas.
"c) El certificado de navegabilidad.
"d) La cesación de actividades, la inutili-
zación o pérdida de las aeronaves y los cam-
bios substanciales que se hagan en ellas.
"e) La existencia del seguro y la fecha
de vencimiento de la póliza.
"f) Los contratos de fletamentos de aero-
naves.
"g) El nombre, domicilio y nacionalidad
de los directores o administradores y man-
datarios de las sociedades propietarias de
aeronaves paraguayas y las modificaciones
o los estatutos o contrato social de las mis-
mas.
"h) En general todo acto o hecho que
modifique o pueda modificar la situación
jurídica de una aeronave".
Por último, el Código de legislación de
aeronáutica del Uruguay de 1942, establece
en el libro I, título I, capítulo III, artículo 20,
que "las aeronaves públicas, con excepción
de las militares, y las aeronaves privadas sin
excepción, deberán estar inscriptas en el
Registro Nacional de Aeronaves"; el artícu-
lo 23 que "en el Registro Nacional de Aero-
naves constarán el nombre y domicilio del
propietario o propietarios y todas las espe-
cificaciones que se establezcan en las regla-
mentaciones", y el artículo 24 termina
diciendo que "todo acto o hecho que modifi-
que la situación jurídica de una aeronave,
se hará constar en el Registro Nacional de
Aeronaves y se transcribirá en el certificado
de matrícula. Los interesados deberán ini-
ciar la gestión ante la Dirección de Aero-
náutica Civil dentro del término perentorio
de quince días".
MATRÍCULA DE BUQUES. (V. BUQUE.)
MATRICULA DE LOS COMERCIANTES. *
SUMARIO: I. Origen. II. Concepto y definición.
III. Presunción legal. IV. Inscripción en la
matrícula. V. Plazo para efectuar la matricu-
lación. VI. Gastos de tramitación. VIL Requi-
sitos para la matriculación. VIII. Inscripción
de sociedades. IX. Ventajas de la matricu-
lación.
* Por el Dr. EDMUNDO Luis BIANCHI.
 I. Origen. 1) Un distinguido autor argen-
tino í 1 ) afirma que la matrícula de comer-
ciante es una supervivencia de la lista de
miembros que formaban las agrupaciones
de mercaderes que se remonta a la época de
Solón, en Grecia. Estas agrupaciones alcan-
zaron gran desarrollo en la Edad Media
como natural consecuencia de la extraordi-
naria incrementación de las actividades
comerciales. La anotación en dicha lista
otorgaba beneficios y ventajas, diferencián-
dose, entonces, entre el negotiator, comer-
ciante de hecho, no inscripto y desprovisto
de todo beneficio, y el mercator, comercian-
te inscripto en la lista y con derecho a gozar
los beneficios establecidos. En España, la
obligación de integrar la lista de comercian-
tes tiene por antecedente una Real Orden
de Carlos III fechada en 1773, cuyo princi-
pio fue incorporado al Código de comercio
español de 1829, pues éste hacía depender
la calidad de comerciante del necesario re-
quisito de la matriculación. Siguiendo la mis-
ma orientación el Código de comercio ar-
gentino de 1862 exigía la matriculación
como requisito único e indispensable para
adquirir la calidad de comerciante.
En la actualidad son muy pocos los países
que imponen la obligación de la matricula-
ción para adquirir la calidad de comercian-
te. Entre nosotros, la reforma de 1889 eliminó
la matriculación como elemento configura-
tivo de la condición de comerciante.
II. Concepto y definición. 2) El diccio-
nario de la lengua española (ed. 1956) nos
dice que "matrícula", primera acepción, es
una lista o catálogo de los nombres de las
personas que se asientan para un fin deter-
minado por las leyes o reglamentos.
Por su parte, Ramírez Oronda ( 2 ) nos trae
la siguiente explicación: "Matrícula: Regis-
tro en el que se inscriben de acuerdo a un
orden determinado (alfabético, por fechas)
los nombres de las personas habilitadas
para una función. Ejemplo: matrícula de
abogados, matrícula de comerciantes, etcé-
tera."
3) Indudablemente se trata de defini-
ciones de tipo genérico. Por nuestra parte
decimos que la matrícula de los comercian-
tes, en nuestro Derecho positivo, es la ins-
cripción que hace el Registro Público de
Comercio por orden judicial, de las personas
de existencia visible que, a su pedido y cum-
plidas las exigencias legales, desean gozar
la presunción de ser comerciantes y los
beneficios y ventajas que a tal condición le
asigna la ley comercial.
(1) Malagarriga. Carlos C., Tratado elemental de De-
recho comercial, Ss. Aires, 1958, 2? edición, t. 1, pág. 11].
(2) Ramírez .Gronda, J. IX, Diccionario jurídico, Bs.
Aires. 1942, 3« ed., pág. 182.
III. Presunción legal. 4) Los trámites y
requisitos para la matriculación como asi-
mismo las ventajas que ella concede, vere-
mos seguidamente. Aquí trataremos el punto
referente a la presunción que la ley otorga
a la matriculación. Dijimos ya que la refor-
ma de 1889 eliminó del Código la exigencia
de la matriculación como elemento confi-
gurativo de la calidad de comerciante. En
efecto, el artículo !•? del Código de comercio
argentino vigente declara comerciante a
toda persona que realiza actos de comercio
haciendo de ello profesión habitual y sin
supeditar la adquisición de la calidad de
comerciante a la inscripción en la matrí-
cula ni al cumplimiento de ningún otro
requisito formal, pues nada dispone al res-
pecto. Por supuesto, al adoptar la preceden-
te definición de comerciante lo hacemos en
forma provisional y sin comprometer opi-
nión porque no corresponde tratarlo aquí(3).
Lo que sí interesa destacar y debe ponerse
de relieve que para la ley comercial argen-
tina es indiferente que una persona esté o
no matriculada para ser considerada comer-
ciante y por tanto sujeta a la legislación
mercantil, pues para ello bastará que se den
los extremos del artículo 1<?. Y entonces,
¿qué importancia legal tiene la matricula-
ción? La respuesta es sencilla: establecer
la presunción de que la persona matricula-
da es comerciante para todos los efectos
legales. El principio enunciado tiene jerar-
quía legal dado que el artículo 32 del Código
de comercio lo establece expresamente: "El
que se inscribe en la matrícula se supone
que reviste la calidad de comerciante, para
todos los efectos legales, desde el día de la
inscripción". Se trata, sin duda, de una pre-
sunción juris tantum y como tal admite la
prueba contraria que estará a cargo del que
afirme que el matriculado ha dejado de ser
comerciante. Por el contrario, a éste o a sus
acreedores les bastará acreditar su matri-
culación para que funcione la presunción
de la ley. Por eso reviste singular interés
para el comerciante que cesa en su actividad
—aun cuando el Código nada dispone al
respecto— solicitar la cancelación de la ins-
cripción en la matrícula, porque al no ha-
cerlo tiene plena vigencia la presunción del
artículo 32, siendo a su cargo demostrar que
ha dejado de ejercer el comercio.
En síntesis, la matriculación supone que
el inscripto es comerciante para todos los
efectos legales. Esta presunción subsiste
mientras subsista la inscripción y el que
afirme lo contrario, deberá probarlo.
IV. Inscripción en la matrícula. 5) En
nuestra provincia de Misiones, como en la
mayoría de las provincias argentinas, la pe-
(3) Ver en esta Enciclopedia la voz COMERCIANTE y bi-
bliografía que allí se cita. i
tición de inscripción debe ser dirigida al
juez de comercio. No sucede lo mismo en la
Capital Federal, pues allí se creó un juzga-
do especializado que tiene a su cargo el
Registro Público de Comercio y se denomina
"Juzgado Nacional de primera instancia en
lo Comercial de Registro de la Capital Fe-
deral" (art. 4"?, ley 14.769). En realidad se
trata de un verdadero Juzgado de comercio
como4 lo afirmara el autor del proyecto de
ley ( ) aunque disentimos con él en cuanto
afirma que el juez de Registro de la Capital
Federal tiene limitada su jurisdicción a los
casos que se presenten en la tramitación
de los expedientes de inscripción ( 3 ) . La
verdad es que el juez de registro de la Capi-
tal de la República tiene limitada su com-
petencia porque entiende en todo aquello
que se refiera al Registro Público de Comer-
cio, mas no tiene limitada su jurisdicción.
En efecto, todos los jueces tienen exacta-
mente la misma jurisdicción, principio de-
rivado del concepto de soberanía y que
consiste en la facultad o potestad conferida
por el Estado a determinados órganos para
resolver mediante la sentencia las cuestio-
nes litigiosas que les sean sometidas y para
hacer cumplir sus resoluciones ( 6 ). La divi-
sión del trabajo e incluso la especialización
determinaron la necesidad de distribuir la
competencia a los jueces y de ahí surgieron
ios juzgados civiles, los comerciales, los co-
rreccionales, los penales, del trabajo, etcé-
tera, todos con distinta competencia pero
con igual jurisdicción. Lo mismo puede de-
cirse de los jueces de comercio —en la Capi-
tal Federal— y el juez en lo comercial de
Registro. Los primeros entienden en todas
las causas que versan sobre materia comer-
cial, excepto todo lo atinente al Registro
Público de Comercio que pasa a ser de com-
petencia exclusiva del segundo. Es decir,
ambos con distinta competencia pero con
igual jurisdicción.
De manera entonces que en la Capital
Federal la solicitud de inscripción en la
matrícula de comerciantes debe presentarse
ante el juez comercial de registro. Las reso-
luciones de este juez que causen gravamen
sólo son apelables en relación, substancián-
dose el recurso ante la Cámara Nacional en
lo Comercial (art. 5<?, ley 14.769).
6) En Misiones, como en las demás pro-
vincias que no cuentan con un juzgado es-
pecializado como el de la Capital Federal,
la solicitud debe presentarse ante el juzgado
de comercio o de paz que correspondan al
domicilio comercial del solicitante ( 7 ). Así
(4) Ver Anales de Legislación Argentina, t. XVIII-A,
pág. 254.
(5) Ver nota anterior.
(6) Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil V
Comercial, Bs. Aires, 1941, t. 1, pág. 543.
(7) Conf. Fernández, Raymundo L., Código de comercio
comentado, Bs. Aires, 1957, t. 1, voi. I, pág. 73, nota 38.
dispone el artículo 25 del Código de comer-
cio: "Para gozar de la protección que este
código acuerda al comercio y a la persona
de los comerciantes, deben éstos matricu-
larse en el Tribunal de Comercio de su
domicilio. Si no hubiere allí Tribunal de Co-
mercio, la matrícula se verificará en el Juz-
gado de Paz respectivo". Este principio se
halla ratificado por el artículo 29 del Código
citado, en donde se dispone que la inscrip-
ción en el Registro será ordenada por el
Tribunal de Comercio o Juzgado de Paz, en
su caso (es decir, donde hubiere únicamente
este último, reenviando al art. 25), agregan-
do en párrafo aparte —que regla la activi-
dad de los jueces de paz— que éstos deberán
remitir mensualmente una lista de los ma-
triculados al Tribunal de Comercio respec-
tivo, que a su vez mandará agregar al
Registro.
7) No obstante que el punto será tratado
convenientemente en esta Enciclopedia, en
la voz Registro Público de Comercio, cree-
mos necesario —aun cuando lo hacemos
someramente— aclarar y precisar el alcance
de la norma del artículo 27 del Código de
comercio. Ahí se determina que la matrícula
del comerciante debe hacerse en el Registro
de Comercio presentando el solicitante ( 8 )
su petición que debe contener las enuncia-
ciones exigidas en los cuatro incisos que
contiene el artículo. Por la redacción del
artículo se ha inferido que la presentación
debe hacerse ante el Registro Público de
Comercio. Pensamos que esta interpretación
no es acertada. En primer lugar porque es
hacer decir a la ley lo que ella no dice. El
artículo 27 dice que la matrícula debe ha-
cerse en el Registro, es decir debe anotarse,
debe inscribirse en el Registro de Comercio,
pero la petición debe presentarse ante el
Tribunal de Comercio —usando términos
del Código— o el Juzgado de Paz, como
claramente surge de los artículos 25 y 29 del
Código de comercio, como ya hemos visto.
En segundo lugar, el Código exige orden
judicial para la inscripción en la matrícula
de comerciantes (art. 29), es decir actividad
jurisdiccional que no tiene ni puede tener
el Registro. Por último, debemos relacionar
y combinar el artículo 27 con el 34, ambos
del Código de comercio, y encontraremos
una armonía perfecta. Si en cada Tribunal
o juzgado de comercio debe existir un Re-
gistro de Comercio que estará a cargo del
respectivo secretario, las peticiones deberán
(8) El Código dice textualmente "el suplicante", ex-
presión que no está de acuerdo con nuestro sistema de-
mocrático de gobierno, pues los habitantes en ejercicio
de sus derechos piden o peticionan a las autoridades,
pero no suplican. Nos adherimos así a la correcta ob-
servación de Fernández, op. cit., t. 1, pág. 75, nota 40.
Por otra parte, la ley 12.958 al reformar el art. 29 del
Código modificó la misma expresión, reemplazándola
por la de "el peticionante". Nosotros, en lo sucesivo,
diremos solicitante o peticionante indistintamente.
 presentarse ante ese funcionario como se-
cretario de actuación y no como jefe o en-
cargado del Registro Público de Comercio,
porque en este aspecto el artículo 34 del
Código sólo le asigna la función de ser "res-
ponsable de la exactitud y legalidad de sus
asientos". Pero nada más. Por eso, mientras
no se reforme el Código de comercio se
necesitará orden judicial para efectuar ins-
cripciones en el Registro Público de Co-
mercio.
8) Por las razones expuestas diremos tam-
bién —nada más que al pasar— que hemos
estado en desacuerdo con la ley 3397 de la
provincia de Santa Fe ( 9 ) que 10
organizó su
Registro Público de Comercio ( ). Por esta
ley, el secretario encargado del Registro Pú-
blico de Comercio —tal la denominación que
se da al titular— puede (art. 23) observar
los actos y documentos que se le presenten
a inscripción por vicios o defectos de forma
o por falta de capacidad de los otorgantes o
por tener un objeto contrario al orden pú-
blico. Esta observación se hará en forma
de providencia y contra ella puede pedirse
reposición verbal o en diligencia para ante
el juez dentro del tercer día; vencido dicho
plazo la observación quedará firme y por
ende cancelada la solicitud. También se au-
toriza un recurso contra la decisión del juez,
que se substanciará ante la Sala o Cámara
correspondiente. Bien. Pero lo que realmente
importa destacar son las facultades deciso-
rias —diría jurisdiccionales— que la ley de
Santa Fe concede al jefe del Registro sin
que se encuentre un solo artículo en el Có-
digo de comercio que autorice siquiera a
suponer que el secretario encargado del Re-
gistro de Comercio pueda dictar providen-
cias —aunque se las llame "observaciones"—
susceptibles de recursos.
Resulta indudable que la ley provincial
de Santa Fe ha avanzado y en demasía
sobre las normas del Código de comercio
que es ley de la Nación. Más técnica, más
científica y ajustada al sistema del Código
y por ende a nuestro régimen constitucional
es la ley 14.769 (art. 4?), que creó para la
Capital Federal un Juzgado Comercial espe-
cializado y con competencia exclusiva para
todo lo relacionado con el Registro Público
de Comercio.
V. Plazo para efectuar la matriculación.
9). El artículo 26 del Código de comercio
dice en el último párrafo: "Para que la ins-
cripción surta los efectos legales, debe ser
hecha al empezar el giro o cuando no tu-
(9) Anales de Legislación Argentina, t. VIII, pág. 1687.
(10) Ver el interesante estudio que sobre el tema hace
Fontanarrosa, Rodolfo O., en Rev, La Ley, t. 51, pág.
1141. Sin embargo no formula ninguna observación a la
extralimitPción de facultades del encargado del Registro,
que nosotros señalamos y objetamos.
viere necesidad el comerciante de invocar
los privilegios mencionados".
La ley claramente establece dos momentos
para la matriculación: 19, periodo inicial,
es decir al comenzar el giro comercial, y
29, período posterior, o sea después de ini-
ciado el giro. Para el primer período no
existen problemas ni condición alguna. El
comerciante que se halla matriculado al
comenzar sus actividades comerciales puede
invocar a su favor, en cualquier tiempo, las
ventajas y privilegios legales inherentes a
la matriculación. Para el segundo período la
situación cambia, pues la ley exige entonces
que el comerciante no tenga necesidad de
invocar las ventajas que la matriculación
le da. El texto es impreciso y debemos rela-
cionarlo con otras normas.
Veremos luego que la más importante
ventaja que la ley concede al comerciante
matriculado es la de solicitar reunión de sus
acreedores para resolver la situación me-
diante un concordato preventivo. Ahora
bien, el artículo 10 de la ley de quiebras,
con sus cinco incisos, determina los recau-
dos que debe cumplir y acompañar el co-
merciante que solicita convocatoria. De ellos,
el que nos interesa es el fijado en ,el inci-
so 3?. Veamos entonces el texto de la ley.
"Artículo 10: El escrito de presentación de-
berá expresar las causas que han producido
el desequilibrio de los negocios o las difi-
cultades comerciales y será acompañado de:
... 3? Certificado de la matrícula o de la
inscripción del contrato social en el Registro
Público de Comercio. La inscripción efec-
tuada después de iniciado el giro y dentro
del año de la presentación, autoriza a pre-
sumir que ha sido verificada para aprove-
char de los beneficios de esta ley".
Quiere decir que el comerciante matricu-
lado después de iniciado el giro comercial
no podrá solicitar reunión de sus acreedores
dentro del año de su matriculación, pues
funciona la presunción del inciso transcrip-
to, y aun cuando los acreedores aceptasen
el concordato éste no puede ser homologado
por el juez ( U ) . No obstante, se trata de una
cuestión de hecho que queda librada al pru-
dente arbitrio judicial por cuanto el inci-
so 39 establece una presunción juris tantum
que admite, por ser tal, prueba en con-
trario. Pero necesariamente debe tratarse
de casos excepcionales y ampliamente jus-
tificados (12).
VI. Gastos de tramitación. 10) El artícu-
lo 29 del Código de comercio disponía que la
(11) Conf. García Martínez, F., El concordato y le
quiebra, Bs. Aires, 1957, t. 1, pág. 150, m1 145.
(12) Ver García Martínez, op. y lugar cit. en nota
anterior; Malagarriga cita un fallo de la Cám. Com. de
la Cap. Ped., Rev. La Ley, t. 10, pág. 881, en el que se
declaró que el contrato social registrado once meses
antes del pedido no autoriza la presunción del inc. 3?,
art. 10, ley 11.719 (op. cit., t. 4, pág. 290, nota 24).
inscripción en el Registro debía ser ordena-
da gratuitamente por el Tribunal de Co-
mercio o el juzgado de paz. Maguer esta
categórica disposición, en la Capital Federal
y las provincias se gravaba la inscripción
en la matrícula de comerciantes. Se em-
plearon distintos argumentos para justificar
lo injustificable y por cierto todos ellos con
fundamentos sofísticos. La voracidad fiscal
imponía su punto de vista y halló eco, la-
mentablemente, en algunas decisiones judi-
ciales ( 13 ). Por fin, el Congreso Nacional so-
lucionó la cuestión al sancionar la ley 12.958,
publicada en el Boletín Oficial el 25 de
marzo de 1947 ( : l 4 ), que al modificar y re-
dactar nuevamente el primer párrafo del
artículo 29 del Código de comercio eliminó
olímpicamente el adverbio "gratuitamente".
Por cierto se aprovechó la oportunidad y por
el artículo 29 de la misma ley se derogó el
último párrafo del artículo 53 del mismo
Código que disponía que para la rubricación
no se podían exigir derechos ni emolumen-
tos. Desde entonces la situación imperante
quedó legalizada y las provincias y la Capi-
tal Federal pueden imponer las tasas que
sus respectivas leyes impositivas establezcan
tanto para la inscripción en la matrícula
de comerciantes como para la rubricación de
los libros de comercio. En la provincia de Mi-
siones la ley 168, que modifica la ley de alí-
cuotas, establece una tasa de justicia de
$ 500.— m/n. para "toda gestión de inscrip-
ción en la matrícula de comerciantes" (ar-
tículo 50, inc. 16, a).
VII. Requisitos para la matriculación.
11) El escrito de presentación debe contener
los datos requeridos por el artículo 27 del
Código de comercio. Ellos son:
1"? Nombre, estado y nacionalidad del so-
licitante. Tratándose de sociedades, nombres
de los socios y la firma social adoptada.
Se trata de datos que tienden a identificar
con precisión la persona del peticionante y
que por su sencillez y claridad eximen de
todo comentario. Encontramos, sí, una omi-
sión y es la de no obligar a manifestar la
edad del aspirante a la matriculación. Cierto
es que se puede sostener que se trataría de
una exigencia redundante, pues el artícu-
lo 1° del Código de comercio requiere que el
comerciante tenga capacidad legal para
contratar. Mas esta afirmación necesita la
correspondiente prueba y por lo tanto —sal-
vo para los menores de edad pero mayores
de 18 años, art. 12, Cód. com.— deberá acre-
ditarse la mayoría de edad y para ello bas-
tará acompañar la cédula de identidad po-
licial, libreta de enrolamiento o libreta cívica
tratándose de mujeres. Creemos excesiva la
(13) Rev. La Ley, t. 39, pág. 117, fallo n9 19.170.
(14) Anales de Legislación Argentina, t. VII, pág. 216.
exigencia de un erudito autor ( l r >) y ratifi-
camos que con la agregación a los autos de
cualquiera de los documentos de identidad
mencionados se llenan cumplidamente las
exigencias del inciso..
2? La designación de la calidad del tráfico
o negocio.
De acuerdo a este inciso se debe manifes-
tar el ramo o clase de actividad comercial
a que se dedicará el peticionante. Claro está,
nada obsta a que sean varios los ramos, así
sean anexos, afines o sin vinculación alguna
entre sí.
31? El lugar o domicilio del establecimiento
o escritorio.
El dato es muy simple: se debe indicar
el domicilio comercial, es decir la sede don-
de el comerciante ejerce su actividad. Si
tuviere sucursales, indicará el domicilio del
establecimiento central y el de todas las
sucursales o agencias.
49 El nombre del gerente, factor o em-
pleado que ponga a la cabeza del estableci-
miento.
Estimamos que se trata de una exigencia
inútil que muy bien puede ser eliminada,
pues de nada valdrá dar el nombre del ge-
rente o factor si no se dio cumplimiento a
lo dispuesto en los artículos 40 y 133 del
Código, cuyo estudio, naturalmente, i eexcede
los límites propios de este artículo ( ).
Lo normal y corriente es que el mismo
comerciante que solicita la matriculación se
ponga a la cabeza del establecimiento —em-
pleando las mismas palabras del Código—
es decir, dirigirá personalmente la actividad
comercial emprendida y por lo tanto el inci-
so estudiado pierde toda practicidad.
El artículo 28 del Código de comercio com-
pleta el cuadro de requisitos estableciendo:
"Los menores, los hijos de familia y las mu-
jeres casadas, deberán agregar los títulos
de su capacidad civil."
En consecuencia, los menores deberán
acreditar —además de los recaudos del ar-
tículo 27— que son mayores de 18 años y que
han sido autorizados para ejercer el comer-
cio (arts. 10, 11 y 12, Cód. com.).
La expresión o frase "hijos de familia"
—posiblemente resabios de la antigua legis-
lación española— no tiene significado I Tjurí-
dico en el Derecho positivo argentino ( ) y
por consiguiente debe ser eliminada.
Desde la sanción de la ley 11.357, publica-
da en el Boletín Oficial el 23 de septiembre
de 1926 ( 18 ), la mujer goza de los mismos
(15) Malagarriga, op. cit., t. 1, pág. 114, dice que no
estará de más acompañar certificado de nacimiento. Por
supuesto, si voluntariamente se acompaña tanto mejor,
por aquello de que lo que abunda no dañi.
(16) Para un estudio más completo sobre esta cuestión
y consulta bibliográfica, ver Fernández, op. cit,, t. 1,
comentario a los arts. 42, 133 y sus Cód. com.
(17) Conf. Fernández, op. cit., t. 1, pág. 76, nota 41.
(18) Anales de Legislación Argentina, t. 1920-1940, pág.
199.
derechos civiles que el hombre. Es así que "Artículo 10. Toda persona mayor de die-
la mujer mayor de edad cualquiera sea su ciocho años puede ejercer el comercio con
estado civil —soltera, casada, viuda o divor- tal que acredite estar emancipado o autori-
ciada— puede, sin necesidad de autorización zado legalmente."
marital o judicial, ejercer profesión, oficio, "Artículo 11. Es legítima la emancipación:
empleo, comercio o industria honestos, ad- "19 Conteniendo autorización expresa del
ministrando y disponiendo libremente del padre o de la madre, en su caso;
producido de esas operaciones, como tam- "2? Siendo inscripta y hecha pública en
bién puede formar parte de asociaciones el Tribunal de Comercio respectivo.
civiles o comerciales y de asociaciones coope- "Llenando estos requisitos, el menor será
rativas y estar en juicio en causas civiles reputado mayor para todos los actos y obli-
o criminales que afecten su persona o sus gaciones comerciales."2 2
bienes, refiriéndonos desde luego, a los pun- Obarrio y Siburu ( ), Fernández ( 23 ) y
tos que interesan a nuestro estudio (arts. 1"? de los civilistas Salvat (- 4 ) sostienen que el
y 39, inc. 2<?, letras a, b, g, ley 11.357). artículo 10 comprende dos situaciones: 1?, la
Por consiguiente, la mujer mayor de edad de menores emancipados, que de acuerdo
que desee matricularse como comerciante al artículo 131 del Código civil son única-
deberá acreditar su mayoridad y cumpli- mente los que han contraído matrimonio;
mentar las demás exigencias del artículo 27 2?, la de menores solteros pero que tienen
del Código de comercio en igualdad de con- autorización de los padres.
diciones que el solicitante varón y sin nece- Aclaramos que al hablar de menores, en
sidad de muñirse de autorización marital o ambos casos, nos referimos a los mayores
judicial, en el supuesto de haber contraído de 18 años que es la edad mínima que exige
matrimonio. Si fuere soltera y menor de el artículo 10 citado.
edad pero mayor de 18 años, deberá acredi- Por el contrario, Segovia, Castillo y Riva-
tar los recaudos que hemos señalado para rola( 2 r >), 2S
Malagarriga ( 2 0 ), Stratta ( 2 ?) y
los menores. Por último, la mujer casada, Busso ( ), entre otros autores, sostienen
menor de edad, para ejercer el comercio que la emancipación nada vale sin la auto-
necesita la venia o autorización de su man- rización; es decir, que la ley comercial no
do mayor de edad. Si éste fuere menor de contempló la emancipación civil sino que
edad, o siendo mayor niega la venia, deberá estableció una igualdad o equiparación de
obtener autorización supletoria del juez. los términos emancipación y autorización.
Ésta es la única interpretación válida —a Nosotros adherimos a esta última interpre-
nuestro juicio— frente a la terminante dis- tación. Además de las razones que exponen
posición del artículo 7<?, ley 11.357 ( 10 ). En- los autores nombrados y muy especialmente
tendemos por lo tanto que no cabe la nega- en el claro y convincente artículo de Stratta,
tiva inapelable del marido sostenida por nosotros agregamos las siguientes:
Malagarriga ( = 0 ) , pues resulta de toda evi- a) Resulta evidente que el legislador ar-
dencia que la ley 11.357 ha derogado no gentino, al redactar el artículo 10, expresa
solamente el artículo 16 del Código de co- un concepto que luego, en el artículo 11,
mercio —que el autor citado considera vi- desarrolla y explica.
gente y aplica a su interpretación— sino b) Si fueran dos situaciones distintas, el
también los artículos 14, 15, 17, 18 y 21 del artículo 11 hubiera desarrollado y definido
mismo Código en cuanto sean incompatibles ambas situaciones. No solamente no lo hizo
con el nuevo régimen instaurado por la ley sino que con toda claridad equipara e iguala
de los derechos civiles de la mujer —así los términos al decir: "Es legítima la eman-
llamada— 11.357 ( 2 1 ). cipación: 1?, Conteniendo autorización..."
12) Hemos dejado ex profeso para consi- Por lo tanto, sin autorización la emancipa-
derar aquí el punto referente a la autoriza- ción es ilegítima, es decir no existe emanci-
ción que necesitan los menores de edad pación. Resulta plenamente válido extraer
mayores de 18 años. El sistema adoptado como conclusión que la autorización es pre-
por el legislador argentino —que ha dividido supuesto único (claro está, faltaría la ins-
a la doctrina— se halla gobernado por los cripción y publicidad del inciso 29, punto
artículos 10 y 11 del Código de comercio que que no está en discusión y no entra en el
textualmente disponen:
(22) Obarrio, t. 1, nos. 25 y 26; Siburu, t. 2, n9 327,
citados por Zavala Rodríguez, J. C., Código de comercio
(19) El art. 7?, ley 11.357, dice: "La mujer casada comentado, Bs. Aires, 1959, t. 1, pág. 68.
menor de edad tiene los mismos derechos civiles que la (23) Op. cit., t. 1, pág. 63.
mujer casada mayor de edad, con ]a salvedad de que (24) Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho civil
para hacer actos de disposición de sus bienes, necesita argentino, Bs. Aires, 1947, 8a edición, Parte general, t. 1,
la venia del marido cuando éste sea mayor de edad. pág. 39S, n? 790.
Cuando el marido fuere menor de edad o se negare a (25) Citados por Zavala Rodríguez, op. cit., t. 1, pág. 69.
acordar su venia, la mujer necesitará la correspondiente (26) Op. cit., t. 1, pág. 82, n? 3.
autorización judicial". (27) Stratta, Osvaldo J., nota a fallo en Rev. La Ley,
(20) Op. cit., t. 1, 95, n° 13. t. 59, pág. 686.
(21) Conf. Fernández, op. cit., t. 1, comentario arts. (28) Busso, Eduardo B., Código civil anotado, Bs. Ai»
14 y 16. res, 1944, t. 1, pág. 634, n9 24.
debate) para que la emancipación sea legí-
tima.
c) Si fueran dos situaciones distintas, en
el artículo 36, inciso 5?, del Código de co-
mercio, se hubiera previsto la inscripción
del menor emancipado por matrimonio. En
cambio, se refiere expresamente a las auto-
rizaciones concedidas a los menores de edad
(también se refiere a las mujeres casadas,
pero derogado respecto de ellas como hemos
visto, por la ley 11.357), sin mencionar a la
emancipación civil.
d) Por último, se sostiene que se trata de
dos situaciones distintas porque el artícu-
lo 10 entre las palabras emancipado y auto-
rizado emplea la conjunción disyuntiva "o",
que significa diferencia, separación o alter-
nativa entre dos o más personas, cosas o
ideas. Exactamente así define la Real Aca-
demia Española en su Diccionario (ed. 1956)
la conjunción "o" en su primera acepción.
Mas en la tercera acepción dice: "Denota
además ideas de equivalencia, significando
o sea, o lo que es lo mismo." De manera que
aun aquí, semánticamente, debemos admitir
la equivalencia de los términos y en conse-
cuencia de ambas situaciones.
13) De acuerdo al artículo 29 del Código
de comercio la inscripción en el Registro
será ordenada siempre que no haya motivo
para dudar que el solicitante goza del cré-
dito y probidad que deben caracterizar a un
comerciante de su clase. Se hace impres-
cindible ofrecer, para acreditar esos extre-
mos, una información de testigos que de-
claren que el peticionante es persona capaz
para ejercer el comercio y goza de fama,
crédito y buen concepto. Debemos observar
que aquí "crédito" significa solvencia moral,
responsabilidad comercial.
También dispone el artículo 30 del Código
de comercio, que se negará la inscripción
si se hallare que el peticionante no tiene
capacidad legal para ejercer el comercio o
bien que le está prohibido su ejercicio (ar-
tículos 22 y 24, Cód. com.) ( 2 9 ), de manera
que a este fin servirán los documentos que
se hayan acompañado y la declaración de
los mismos testigos. Como los jueces y tri-
bunales aprecian las declaraciones de testi-
gos de acuerdo a las reglas de la sana crítica
(art. 204, Cód. de proced. civil para la Capi-
tal Federal, adoptado por la provincia de
Misiones) estimamos prudente medida —da-
dos la importancia y efectos de la matricu-
lación— exigir que se acredite que los testi-
gos no tienen antecedentes judiciales que
inhabiliten sus dichos. Para ello será sufi-
ciente acompañar certificado de buena con-
ducta o solicitarse una certificación policial
(29) Conf. Fernández, op. cit-, t. 1, pág. 77, nota 48.
al respecto ( 30 ). En cambio, pensamos que
no debe exigirse dichos certificados al soli-
citante, pues bastará que los testigos —in-
sospechables con sus certificados— declaren
que aquél es hábil y capaz.
En el caso que se denegare la inscripción
procede el recurso de apelación ante la Sala
o Cámara si el que deniega es el juez de
paz (art. 30, Cód. de com.). El recurso se
concederá en la forma que determinen los
respectivos códigos procesales, estimando
por nuestra parte que, dada la naturaleza
del auto, éste es apelable en relación y en
ambos efectos.
Recordamos que en la Capital Federal
tiene competencia exclusiva el juez en lo
comercial de registro cuyas decisiones son
apelables ante la Cámara, solamente en re-
lación por disposición del artículo 5<? de la
ley 14.769, y como no está expresamente
prevenido que se admita en un solo efecto,
la apelación debe concederse en ambos efec-
tos (art. 48, Cód. de proced. citado).
14) Cumplidas las etapas indicadas y lle-
nados todos los recaudos legales que hemos
comentado, el juez, previa vista al agente
fiscal, ordenará la inscripción. Firme el au-
to y hecha la anotación en el Registro, se
entregará al interesado un testimonio con
la constancia de la inscripción o bien un
certificado donde conste que se halla ins-
cripto en la matrícula de comerciantes del
Registro Público de Comercio.
VIII. Inscripción de sociedades. 15) El in-
ciso 1"? del artículo 27 del Código de comer-
cio dice también, que la solicitud de inscrip-
ción debe contener ios nombres de los socios
y la firma social adoptada, cuando se trata
de sociedad. Esta mención de la ley hizo pen-
sar que debía efectuarse una doble inscrip-
ción en el Registro: primero, el contrato de
sociedad, y luego de ésta, matricularse como
comerciante ( 31 ). Sin embargo, no es así.
Prácticamente sin discusión se admite hoy
que es suficiente que el contrato social se
inscriba en el Registro Público de Comercio
—desde luego cumpliendo los requisitos le-
gales que correspondan a la clase de socie-
dad que se pretenda inscribir— para tener
a esa sociedad, inscripta en la matrícula de
comerciante. Esta interpretación, que es
aplicación llana y simple de los artículos 36,
inciso 3?, 39 primer párrafo, 40 y 41 del
Código de comercio, se halla afianzada por
la ley de quiebras. En efecto, la ley 11.719 al
establecer los requisitos que deben cumplir
los comerciantes que solicitan convocatoria
de sus acreedores, dice —en la parte que
1 (30) En contra: Fernández, op. cit., t. 1, pág. 77;
Malagarriga, op. cit., t. 1, pág. 114 y jurisprudencia coin-
cidente que citan.
(31) Siburu, t. 2, n9 368, citado por Garó, Francisco .,
Sociedades comerciales, Bs. Aires, 1949, t. 1, pág. 234,,
nota 1.
nos interesa—, en el artículo 10: "El escrito
de presentación deberá expresar las causas
que han producido el desequilibrio de los
negocios o las dificultades comerciales y se-
rá acompañado de: . ..3?, Certificado de la
matrícula o de la inscripción del contrato
social en el Registro Público de Comercio".
Quiere decir que la misma ley de quiebras
reconoce la inscripción en la matrícula del
comerciante individual y la inscripción del
contrato de sociedad en el Registro cuando
se trata de un ente social, equiparándolas
en sus efectos y considerándolas aptas para
peticionar reunión de acreedores, ventaja
sólo accesible a los matriculados (art. 26,
inc. 2?, Cód. de com.).
IX. Ventajas de la matriculación. 16) Las
ventajas que la ley establece a favor de los
comerciantes matriculados se encuentran
consignadas en el artículo 26 del Código de
comercio. En la parte que interesa a este
punto, el artículo 26 citado dispone: "Todos
ios comerciantes inscriptos en la matrícula
gozan de las siguientes ventajas: 19, La fe
que merezcan sus libros con arreglo al ar-
tículo 63; 29, Derecho para solicitar el con-
cordato; 39 Moratoria mercantil; 49 Reha-
bilitación; 5"? El derecho de ejercer las
funciones de síndico en los concursos."
De los cinco incisos transcriptos sólo que-
dan en vigencia los dos primeros. En efecto,
la moratoria —procedimiento preventivo de
la quiebra— fue suprimida por la ley 4156
del año 1902 por los resultados desastrosos
que había dado, supresión que es mantenida
por la ley vigente 11.719. El inciso 3? resulta,
por tanto, inaplicable.
El inciso 4? fue derogado expresamente por
el artículo 207 de la ley 11.719 debido a que
en su artículo 185 concede la rehabilitación
a todos los comerciantes, estén o no ma-
triculados.
Por último, el mismo artículo 207 deroga,
también expresamente, el inciso 5? por cuan-
to dicha ley 11.719 estructura un nuevo
régimen de la sindicatura con exclusión de
los comerciantes.
Veamos entonces los incisos vigentes:
19 La fe que merecen los libros de co-
mercio.
Indudable ventaja, pues los libros llevados
en la forma y requisitos prescriptos por los
artículo 43 y siguientes del Código de comer-
cio ( S2 ) serán admitidos en juicio como me-
dio de prueba entre comerciantes y en
hechos de comercio (art. 63, Cód. de com.).
Justifícase así, la necesidad y conveniencia
de la matriculación.
(32) Ver las modificaciones introducidas por el decre-
to ley 4777 del 12 de junio de 1963, que en este aspecto
comenzarán a regir el 1? de octubre de 1963 (art. 59).
Naturalmente, la mención que hacemos de este decreto-
ley es a simple titulo informativo, pues no es el mo-
mento de abrir juicio sobre su validez y acierto.
29 Derecho de solicitar concordato.
En realidad es la ventaja —como dice la
iey— más importante y que se concede ex-
clusivamente al comerciante individual ma-
triculado o a la sociedad inscripta en el
Registro Público de Comercio y por ella se
tiene derecho a solicitar reunión de los
acreedores y obtener un concordato preven-
tivo como medio de solución de las dificul-
tades para el pago de las obligaciones con-
traídas. La sociedad interesada también en
el desarrollo normal de las actividades co-
merciales concede esta ventaja, este benefi-
cio, al comercio honesto y de buena fe.
BIBLIOGRAFÍA. —• La citada en las notas.
MATRIMONIO. * SUMARIO: I. Evolución his-
tórica. 1. Etimología. 2. Ubicación histórica.
3. Hindúes. 4. Egipcios. 5. Persas. 6. Hebreos.
7. Griegos. 8. Romanos. 9. Mahometanos.
10. Germanos. 11. Derecho canónico. 12. El
matrimonio en las edades media y moderna.
13. La Revolución francesa y el Código Na-
poleón. 14. El matrimonio después del Código
Napoleón hasta nuestros días. II. Desarrollo
histórico del matrimonio en la Argentina.
15. El matrimonio hasta la sanción del Códi-
go civil. 16. El matrimonio en el Código civil.
17. Ley de Reforma y modificaciones ulterio-
res. III. Forma y fines del matrimonio. 18.
Formalidades del matrimonio en la legisla-
ción comparada. Matrimonios consensúales.
19. Matrimonio civil y matrimonio religioso.
20. Fines del matrimonio. IV. Naturaleza ju-
rídica y concepto. 21. Naturaleza jurídica.
22. Concepto. V. EL matrimonio en el Derecho
civil argentino. A) La aptitud nupcial. 23.
Ideas generales sobre impedimentos y prohi-
biciones matrimoniales. 24. Impedimentos de-
rivados del parentesco. 25. Impedimento deri-
vado de la edad. 26. Impedimento de ligamen.
27. Impedimento de crimen. 28. Impedimentos
basados en enfermedades. 29. Impedimento
por falta de consentimiento para los menores
de edad. 30. Impedimento derivado de la sor-
domudez. 31. Impedimentos derivados de la
tutela y de la cúratela. 32. Impedimento de-
rivado de la viudez. 33. Prohibiciones matri-
moniales. 34. ¿Es taxativa la enunciación legal
de los impedimentos matrimoniales? B) For-
malidades para la celebración del matrimonio.
35. Diligencias previas. 36. Oposiciones. 37.
Juicio de disenso. 38. Acto de celebración.
39. Matrimonio en peligro de muerte. 40. Con-
secuencias ante la inobservancia de las formas
prescriptas. C) Prueba del matrimonio. 41.
Principios generales. 42. Prueba supletoria.
D) El consentimiento matrimonial. 43. Prin-
cipios generales. 44. El error. 45. El dolo.
46. La violencia. 47. Consentimiento prestado
por apoderado. E) Efectos personales del ma-
trimonio. 48. Metodología. 49. Generalidades.
50. Débito conyugal. 51. Fidelidad. 52. Coha-
bitación 53. Asistencia. 54. El uso del apelli-
do del marido por parte de la mujer. 55. Pa-
rentesco. 56. Nacionalidad. 57. Emancipación.
58. Legitimación. 59. Otros efectos. F) Inva-
lidez del matrimonio. 60. Palabras prelimina-
res. 61. ¿Es autosuficiente el régimen de la
nulidad matrimonial? 62. ¿Puede decretarse
la nulidad sin texto legal que la autorice?
* Por el Dr. CARLOS A. R. LACOMARSÜVO.
 63. ¿Puede hablarse de matrimonios inexis-
tentes? 64. De los supuestos de inexistencia.
65. Efectos de la inexistencia matrimonial.
66. Los dos grados de la invalidez matrimo-
nial y la prescripción. 67. Los matrimonios
absolutamente nulos. 68. Matrimonio anulable
por falta de edad. 69. Matrimonio anulable
por locura. 70. Matrimonios anulables por vi-
cios del consentimiento. 71. Matrimonio anu-
lable por impotencia. 72. Situación jurídica
de los matrimonios contraídos en violación de
los impedimentos establecidos en las leyes
11.359, 12.331 y 13.252. 73. La acción de nu-
lidad y los artículos 86, 104 y 105 de la ley
de matrimonio. 74. La invalidez del matrimo-
nio y la buena fe de los cónyuges. G) Diso-
lución del matrimonio. 75. De las formas de
disolver el vínculo matrimonial.
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1. Etimológicamente la voz matrimonio
deriva de los vocablos latinos matris y mu-
niuní, que significan carga o gravamen para
la madre ( ' ) , expresándose de ese modo que
es la mujer quien lleva el peso mayor tanto
antes como después del parto ( 2 ) . No re-
conocen en cambio la misma raíz etimoló-
gica los sinónimos de matrimonio en Fran-
cia, Italia e Inglaterra por ejemplo, donde
se habla de mariage, marltaglo y marriage
respetcivamente, palabras todas derivadas
de marido ( 3 ).
2. Pretender incursionar en la historia
tratando de rastrear los orígenes del ma-
trimonio sería tarea condenada de antema-
no al fracaso, por los escasos elementos de
certeza con que cuenta el investigador en
tal sentido ( 4 ) .
Por otra parte, de tan magna importancia
han sido las transformaciones que la insti-
tución ha experimentado con el correr de
los siglos que cabría preguntarse si la po-
ligamia y la poliviria de los períodos que
Morgan ( 5 ) llama de la "familia consanguí-
nea" o "punalúa" por ejemplo, tienen con
el concepto actual del matrimonio paren-
tesco o relación algunos.
Parecería que es recién en el quinto de
los períodos que distingue Morgan, el de la
"familia monogámica", donde es posible
vislumbrar el germen del matrimonio tal
como hoy lo concebimos en el estado actual
8
de la civilización ( ). Eliminadas la polian-
(1) Escricíie, Joaquín, Diccionario Razonado de Legis-
lación y Jurisprudencia, Librería de la Vda. de Ch. Bou-
ret, París-México, 1925, voz MATRIMONIO, pág. 1204.
(2) Partida IV, ley II, t. II. Sánchez Román, Felipe,
Estudios de Derecho Civil, Madrid, 1898, t. V, vol. I,
pág. 3S8.
(3) Véase Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil Argentino, "Familia", 2a ed., Ed. Perrot, Bs. Aires,
1959, t. I, n'J 50, pág. 49.
(4) Tal vez sean exactas las afirmaciones1 de Wester-
mark, R. (Historia del matrimonio en Id especie humana.,
Bs. Aires, 1946) en el sentido de que no hubo etapa del
desarrollo humano en que no haya existido el matri-
monio.
(5) Morgan, Luis E., La Sociedad Primitiva, La Plata,
1935, t. II, pág. 35 y sigs.
(6) Morgan, Luis E., op. cit., pág. 115 y sig. De acuer-
do al sistema de Engels ello habría ocurrido en el período
dria y la poligamia, el matrimonio comenzó
a ser la unión permanente entre un hom-
bre y una mujer dispuestos a llevar una
vida en común. Por eso bien dice D'Aguanno
que "el derecho a la asociación conyugal se
afirma... en el seno de la humanidad,
cuando ya se han comenzado a constituir
las uniones entre los sexos con un cierto
carácter de permanencia y cuando cada uno
comprende el deber de respetar la mujer
ajena, a fin de que los demás respeten la
propia. Cuando este respeto mutuo viene
a ser sancionado por parte del poder social,
entonces el derecho al matrimonio comien-
za su evolución..." ( 7 ).
Veamos, pues, aunque sólo sea muy fugaz-
mente, cómo se encontraba regulada esta
institución en la antigüedad, comenzando
por el pueblo hindú.
3. Es posible conocer buena parte de las
antiguas costumbres hindúes merced a la
subsistencia del Manava-Dharma-Sastra o
Código de Leyes de Manú, cuya fecha exac-
ta de origen se desconoce, habiendo serias
controversias al respecto. De todos modos,
parece más aceptable la tesis que remonta
la antigüedad de este Código a varios siglos
antes de Cristo. Del mismo surge que la
mujer gozaba de una posición poco hala-
güeña, llegando hasta el extremo de ser con-
siderada un ser impuro. Según el Código,
la mujer debía reverenciar a su marido
como a un dios. El matrimonio tenía por
finalidad esencial la procreación de un hijo
varón y se llegó a autorizar que en caso
de fallecimiento del marido sin dejar hijos,
un hermano suyo asegurara la descenden-
cia, permitiéndose incluso que aun viviendo
el marido la mujer infecunda procurara
descendencia con un pariente de su es-
poso ( 8 ).
Bastará lo dicho para comprender al pun-
to que el matrimonio en las leyes hindúes
se encontraba basado en el predominio ab-
soluto del marido y que conservaba ciertas
características propias de los pueblos bár-
baros, acercándose bastante a la promis-
cuidad.
4. Según narra Herodoto ( 9 ) los egipcios
establecieron leyes e instituciones muy di-
ferentes a las de los otros pueblos. Las mu-
jeres ejercían el comercio e iban al mer-
cado y los hombres permanecían en sus
que él llama de "civilización" y para Müller-Lyer en
la "época individual". Véase la síntesis de las opiniones
de estos últimos dos autores citados en el trabajo de
Padilla, Francisco E., "Evolución de la familia en la
Argentina", en Rev. Jurídica, Fac. de Der. y C. Soc-,
Univ. de Tucumán, 1957, n9 1, págs. 48 y 49.
(7) D'Aguanno, José, La génesis y la evolución del
Derecho civil, trad. de Pedro Dorado Montero, Madrid,
s/f., t. I, n° 100, pág. 356.
(8) Véase Enciclopedia Universal ilustrada. Editor
Hijos de J. Espasa, Barcelona, t. 33, pág. 1057.
(9) Citado por D'Aguanno, José, op. cit., n« 120, pág.
408. Véase también Nicolay, Fernando, Historio de las
creencias, Barcelona. 1904, t. III, pág. 268.
casas tejiendo las telas, teniendo así la
familia egipcia muchos vestigios del antiguo
matriarcado.
Era costumbre imperante en este pueblo
los desposorios entre hermanos y si bien
se practicaba primitivamente la poligamia,
se fue poco a poco evolucionando hacia el
matrimonio monogámico. Según D'Aguanno
10
( ) los egipcios conocieron tres formas de
matrimonio: a) el servil en que la mujer
quedaba convertida en esclava del hombre
a quien se unía; b) el que estaba basado en
la igualdad de derechos y una cierta co-
munidad en los bienes de los cónyuges, y
c) un tercero que estaba en posición inter-
media con relación a los anteriores y que
se fundaba sobre cierta dote que el marido
hacía a la mujer.
5. Entre los persas, el predominio abso-
luto del hombre fue el rasgo característico
de la familia. Consecuencia de esos prin-
cipios es que fueran admitidas la poligamia
(aunque en forma muy restringida) y el
derecho a repudiar a la cónyuge, llegando
incluso a permitirse al marido el derecho
de vida y muerte sobre la mujer y sus hi-
jos ( u ) .
En la legislación de Zoroastro se fomenta
el matrimonio y se ordena a todos los que
conozcan a un hombre célibe que traten de
hacerle abandonar ese estado O 2 ).
Lo que llama la atención es la costumbre
persa —admitida por la legislación civil—
del matrimonio a plazo, es decir por tiempo
determinado, vencido el cual los cónyuges
pueden renovarlo o no ( 1 ; ! ).
6. Los textos sagrados de los hebreos nos
permiten conocer con bastante exactitud
sus leyes y costumbres. Sabemos así que la
poligamia era practicada O 4 ) y que existía
a favor del marido la facultad de repudiar
a su cónyuge, exigiendo a este respecto
el Deuteronomio que el marido entregara
a la mujer carta de repudio en su propia
mano ( 1 5 ) .
Entre los hebreos, cuando los hermanos
vivieran juntos y muriera alguno de ellos
sin tener hijos, la mujer del muerto debía
casarse con el sobreviviente ( 1 C ) , quien es-
taba obligado a darle un primogénito que
levantara el nombre del hermano falle-
cido O?).
(10) D'Aguanno, José, op. cit., n» 120, pág. 411.
(11) D'Aguanno, José, oí>. cit., n? 121, pág. 412.
(12) Nicolay, Fernando, oí), cit., pág. 276.
(13) Nioolay, Fernando, op. cit., pág. 277.
(14) Ver Génesis, cap. 32, n? 22, cap. 29, n? 27, etc.
(15) Deuteronomio, cap. 24, nos. 1 y 3. Ver también
"Evangelio de San Mateo: cap. V, versículo 31, y cap. 19,
versículo 9. San Marcos: cap. 10, versículo 2, y San
Lucas, cap. 16, versículo 18.
(16) Deuteronomio, cap. 25, nos. 5 y 6.
(17) Un ejemplo de matrimonios de este tipo lo en-
contramos en el concertado entre Ruth y Booz (Libro
•de Ruth, cap. IV, n» 10).
Este pueblo conoció con el correr del
tiempo varias formas de matrimonio. Ma-
teo Goldstein C-8) distingue los siguientes
tipos: a) Matrimonio por captura que era
el celebrado con mujeres cautivas tomadas
como botín de guerra, b) Matrimonio sábi-
co en el que los hijos son criados en el clan
de la madre, c) Matrimonio polígamo y d)
Matrimonio monogámico que habría comen-
zado a practicarse cuando desapareció la
poligamia, a fines del siglo iv de la era cris-
tiana.
7. En las primeras épocas de la civiliza-
ción griega, a estar a los dichos de Hornero
en sus épicos poemas, parece ser que se
encontraban difundidos la poligamia y el
derecho de repudiar a la cónyuge, aunque
no se9 habría incurrido en excesos al respec-
to C ). Lo que resulta innegable es que la
mujer estaba situada en un plano muy in-
ferior al marido, tanto, que como dice Mor-
gan, "subsiste siempre el enigma de que
una raza dotada de potencias tan magnas...
permaneciera tan esencialmente bárbara en
el apogeo de la civilización, en lo que se
refiere al 20modo de considerar al sexo fe-
menino" ( ).
En Esparta la edad para contraer matri-
monio era de treinta años para el varón y
de veinte para la mujer. Permanecer célibe
después de esas edades constituía una des-
honra. No se permitía la poligamia, pero sí
el repudio sin forma alguna de juicio por
causa2 1 de esterilidad o por el menor des-
vío ( ).
En Atenas, la edad matrimonial se ad-
quiría al llegar el hombre a los treinta y
cinco años y la mujer a los veinticinco y
existieron leyes que decretaron la pública
infamia contra el celibato. En el mismo
día de la boda, la mujer debía entregar
al esposo la dote, la que en un comienzo
fue limitada, sobre todo por Solón quien
no quiso que en el matrimonio se buscase
la acumulación de dos fortunas. Posterior-
mente la dote fue creciendo en importan-
cia y se declaró que debía ser respetada
por los acreedores del marido, no teniendo
éste más facultad que la de administrador,
debiendo restituirla en
22
caso de separación o
de muerte sin hijos ( ).
8. Roma, sobre cuyo derecho y costumbre
tanto se ha podido investigar y escribir por
la prolija documentación que se posee, va a
ser nuestro próximo hito en esta panorá-
mica visión de la historia matrimonial.
(18) Goldstein, Mateo, Derecho hebreo a través de la
Biblia y el Talmud, Edit. Atalaya, Bs. Aires, 1947, pág.
252 y sigs.
(19) Soler y Arques, Carlos, Ideal de la Familia, me-
moria premiada por la Real Academia de Ciencias Mo-
rales y Políticas, Madrid, 1887, pág. 132.
(20) Morgan, Luis E., op. cit., pág. 124.
(21) Soler y Arques, Carlos, op. cit., pág. 138.
(22) Soler y Arques, Carlos, op. cit., págs. 151 y 158.
 Para poder contraer enlace era menes-
ter que23 los cónyuges gozaran del tus con-
nubii ( ) y que tuvieran la mujer doce años
y el hombre catorce, dándose fundamental
importancia a la intención de ser marido
y mujer, intención que los romanos desig-
naban con la locución affectio maritalis.
En los tiempos primitivos se rodeó al ma-
trimonio de ciertas formalidades en cuanto
a su celebración. Se conoció así la confa-
rreatio que consistía en la división por parte
de los esposos de una torta de farro como
símbolo de la iniciación de la vida en co-
mún, ceremonia que se cumplía ante la pre-
sencia de diez testigos ( M ) . Se practicó tam-
bién la coemptio que era una venta reali-
zada por quien ejercía potestad sobre la
mujer o por la mujer misma, al marido o a
quien ejercía potestad sobre éste, y el usus
que equivalía al matrimonio cuando la mu-
jer había sido poseída por el marido por
el término de un año sin interrupción, pu-
diendo ella evitarlo dejando la casa conyu-
gal por tres noches consecutivas ( 2 5 ).
Todas estas formas de matrimonio tenían
la consecuencia de quedar la mujer bajo la
potestad del marido, de ahí que se los de-
nominara matrimonios cum manu.
Pero todas estas solemnidades fueron con
el tiempo abandonadas y comenzó a prac-
ticarse el matrimonio no solemne o por sim-
ple consentimiento (sine manu) que a pe-
sar de lo que su nombre parece indicar,
necesitaba, además del consentimiento de
los cónyuges, que la mujer fuera conducida
a la casa conyugal, operándose de ese modo
una especie de tradición ( 2 C ) .
Lo fundamental es destacar que el ma-
trimonio romano ha tenido en todos los
tiempos 2un carácter rigurosamente mono-
gámico ( 7 ).
9. El Alcorán, libro sagrado de los mu-
sulmanes cuya redacción definitiva parece
datar del siglo vn de nuestra era, contiene
varios principios que han dado fundamento
al derecho de los pueblos que profesaban
la religión mahometana. Con particular re-
ferencia al matrimonio, cabe recordar que
la azora cuarta dedicada a "Las Mujeres"
autoriza la poligamia en su aleya tercera
( 2 8 ). En las aleyas veintiséis y veintisiete
(23) Lo dicho en el texto lo es a los efectos de contraer
las llamadas iustae nuptiae. Los peregrinos, que no go-
zaban del ius connubii, celebraban las iustae nuptiae.
(Véase Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Roma-
no, Ed. Reus, Madrid, 1929, pág. 1S3.)
(24) Arangio Ruiz, Vincenzo, Instituciones de Derecho
Romano, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1952, pág. 487.
(25) Ortolan, J., Legislation romaine, 12? ed-, París,
1884, t. II, n» 150, pág. 119. Comp. Arangio Ruiz, V.,
op. cit., pág. 491.
(26) Lagrange, M. Eugenio, Manual de Derecho Ro-
mano, 2? ed., Madrid, 1889, pág. 116. nota 1.
(27) Bonfante, Pedro, op. cit., pág. 180.
(28) El Koran, traducción y notas de Rafael Cansinos
Assens, Ed. Aguilar, Madrid, 1954, pág. 128. Sobre la
autorización de la poligamia ver también entre otras
las aleyas doce y diecinueve de la misma azora.
se establece el régimen de los impedimen-
tos matrimoniales, mandando no casarse
con las esposas del padre, expresando ade-
más: "...os están vedadas vuestras madres
y vuestras hijas, y vuestras hermanas y
vuestras tías y tíos y las hijas del hermano
y las hijas de la hermana y vuestras ma-
dres que os amamantaron y vuestras her-
manas de leche y las madres de vuestras
mujeres y las doncellas que viven en los
aposentos de vuestras mujeres... y las mu-
jeres de vuestros hijos..."
De otros pasajes del Alcorán surge que el
matrimonio estaba asentado sobre la potes-
tad marital, siendo las mujeres considera-
das seres inferiores y existiendo el derecho
a la repudiación, debiendo en este caso el
hombre pensionar a la cónyuge repudia-
dla ( 29 ).
10. Contrariamente a lo que ocurría en
otros pueblos, aunque la mujer tenía entre
los germanos una situación jurídica infe-
rior al hombre, se le profesaba un gran res-
peto ( 3 0 ). Si bien primitivamente se admi-
tieron la poligamia y el derecho a la repu-
diación, se llegó por sucesivas transforma-
ciones al matrimonio monogámico. Origi-
nariamente el matrimonio se realizaba por
medio de una compra que el esposo hacía
al padre de la novia, quedando 3 ésta desde
entonces bajo su dependencia ( '). Estaba
severamente prohibido el matrimonio entre
los hombres libres y las siervas, pero como
dice D'Aguanno, "fuera de esto, la familia
germánica se nos presenta con una gran
austeridad de costumbres, que forma con-
traste con la corrompida familia roma-
na" ( 3 2 ).
Fue a comienzos del siglo ix de nuestra
era, en época de Carlomagno, cuando el De-
recho canónico pudo imponer entre los ger-
manos su propia concepción sobre la fami-
lia y el matrimonio, teniendo desde enton-
ces los tribunales 33eclesiásticos competencia
en esta materia ( ).
11. Llegados a este punto de nuestro aná-
lisis histórico debemos necesariamente re-
ferirnos al Derecho canónico que tanta im-
portancia ha tenido en las legislaciones 34al
punto de que como bien dice Jemolo ( )
"el instituto matrimonial tal cual se ha
afirmado en el mundo civilizado contem-
(29) Le Bon, Gustavo, La. civilización de los árabes,
pág. 212 y sig.
(30) Prueba de que la mujer se encontraba en un
plano muy inferior con relación al hombre, la tenemos
en la circunstancia de que éste podía casarse con varias
mujeres, considerándose, en cambio, indecoroso que la
mujer que no fuera virgen volviera a casarse (Cfr.
D'Aguanno, op. cit., pág. 437. Comp. Nicollay, Fernando,
op. cií., pág. 319).
(31) Mazeaud, Henri, León y Jean. Lecciones de De-
recho Civil, Parte primera, vol. III, E. J. E. A., Bs. Aires,
1959, nü 695, pág. 30.
(32) D'Aguanno, José, op. cií., pág. 438.
(33) Mazeaud, Henri, León y Jean, op. cit., pág. 31.
(34) Jemolo, Arturo C., El Matrimonio, E. J. E. A., Bs.
Aires, 1954, pág. 213.
 poráneo, está sin duda en relación de deri-
vación del matrimonio canónico, más pró-
ximo a éste que al romano". En el mismo
sentido expresa Esmein ( 35 ) que las leyes
francesas de 1792 y el Código civil no han
hecho sino reproducir con ligeras variantes
las reglas que había implantado el Derecho
canónico.
Forzoso es reconocer con total prescinden-
cia de razones de tipo confesional que el
cristianismo contribuyó en gran medida a
dignificar la institución matrimonial y que
cupo a la Iglesia trascendente misión en
tal sentido.
Bastará recordar que fue debido a su
obra que se logró el perfeccionamiento del
régimen monogámico, que bajo su influen-
cia se trataron de evitar los matrimonios de
conveniencia acordados por los padres a
espaldas y aun contra la voluntad de sus
hijos, que a su decidida intervención se de-
bió la mayor cohesión y dignificación de la
familia, para comprender de inmediato la
veracidad de lo que decimos.
La Iglesia Católica ha sostenido siempre
la indisolublidad del vínculo conyugal y ce-
lebrado3(íque fue el Concilio de Trento (1545-
1563) ( ) se ratificó el carácter sacramen-
tal del matrimonio y se dispuso anatemati-
zar a quien negase su indisolublidad, prin-
cipios estos que se han mantenido con el
correr de los siglos y han permanecido in-
variables a través del Código de Derecho
canónico de 1917, dictada bajo el pontifi-
ciado de Benedicto XV (&).
12. El feudalismo imprimió a la Edad Me-
dia su sello característico que necesariamen-
te tuvo fiel reflejo en la organización fa-
miliar.
Si bien como dice D'Aguanno (3S) al crear-
se diferencias entre los miembros de la fa-
milia, ello trajo celos y envidias por los
odiosos privilegios nacidos de la primogeni-
tura y los mayorazgos, no es menos cierto
también que fue en esta época en que al
irse afirmando el poder de la Iglesia, se
consolidó el matrimonio monogámico y se
lo elevó definitivamente —ya comenzada la
Edad Moderna— a la categoría de sacra-
mento con su consecuencia: la indisolubi-
lidad.
Durante cinco siglos (especialmente del x
al xv) la Iglesia mantuvo su preeminencia
en cuanto a la legislación y competencia
sobre el matrimonio.
(35) Esmein, A., L-e mariage en Droit canonique. París,
1891, t. I. pág. 48.
(36) Una prolija información sobre todo lo actuado
por este Concilio véase en Hergenroter, Compendio de
la Historia de la Iglesia, ajustada por Francisco Díaz
Carmona, Madrid, s/í., t. II, págs. 612 a 626, especial-
mente pág. 624.
(37) Para una amplia referencia al matrimonio en De-
recho canónico, véase la voz MATRIMONIO CANÓNICO en esta
Enciclopedia.
(38) D'Aguanno, José, op. ctt., n« 129, pág. 441.
Mas luego, cuando la Reforma conmovió
los cimientos mismos sobre los que se edi-
ficaba la Iglesia católica, comenzó a debi-
litarse su potestad y perdió buena parte del
terreno que tan pacientemente había con-
quistado. Si bien es cierto este debilita-
miento no fue tan notorio en España, ni
tampoco en Francia, ya que en esos países
siguió imperando el Derecho canónico hasta
mucho después comenzó a partir del si-
glo xvi a notarse la coexistencia de dos le-
gislaciones: una civil y otra religiosa para
el matrimonio. En Inglaterra, por ejemplo,
durante el gobierno de Cromwell se estable-
ció el matrimonio civil y en Francia, du-
rante los siglos xvi a xvín se fue esbozando
toda una legislación civil tendiente al ma-
trimonio no religioso, que habría de des-
embocar en la secularización de las nup-
cias llevada a cabo por la Revolución fran-
cesa ( 3 9 ).
13. Así las cosas llegamos al siglo xvm.
En la constelación intelectual del viejo
mundo brillaban a la sazón como las estre-
llas más luminosas Rousseau, Voltaire y
Montesquieu, quienes con sus ideas iban
abriendo el camino y preparando una revo-
lucionaria transformación para el futuro de
Europa.
Partiendo de la premisa de que el hombre
es un ser racional y libérrimo, lógicamente
habría de imponerse la opinión de conside-
rar al matrimonio como un mero contrato.
Y siendo éste un simple contrato, cabría
siempre el recurso del distracto, ya que así
como había libertad para formarlo, también
debía existir para rescindirlo.
Bastarán estas muy breves palabras para
comprender de inmediato por qué en 1791 se
dictó en Francia una Constitución en la
que se miraba al matrimonio como un con-
trato civil y por qué un año más tarde, 1792,
se sancionó una ley admitiendo el divorcio
absoluto por mutuo consentimiento y aún
contra la voluntad de uno de los cónyuges,
por incompatibilidad de caracteres ( 4 0 ).
Sin embargo esta situación no fue dura-
dera. Una década más tarde cuando se dis-
cutía el Proyecto de Código civil francés,
Portalis sostuvo que la naturaleza asociaba
al hombre por medio del matrimonio a, su
obra creadora y que las nupcias llevaban
implícitas un carácter de permanencia para
el logro de su doble fin de organizar ia
familia y perpetuar la especie (•"). Y asi
fue como el Código Napoleón adoptand®
(39) Esmein, A., op. cit., pág. 28 y sig,
(40) Puede verse un muy interesante —aunque no tan
objetivo— análisis del proceso de implantación del di-
vorcio en Francia y sus consecuencias en Bas, Arture
M., El cáncer de la sociedad, Bs. Aires, 1932, págs. 35
a 51.
(41) Cfr. Lafaille, Héctor, Derecho de Familia, Bs.
Aires, 1930, n? 37, pág. 41.
una postura transaccional ( * - ) , si bien man-
tuvo la secularización del matrimonio y ad-
mitió el divorcio, solamente lo hizo para ca-
sos excepcionales, llegándose más tarde, en
1816 cuando cae Napoleón, a su total su-
presión ( 43 ).
14. Avanzando que fue el siglo xix mu-
chos fueron los países de Europa y Améri-
ca que sancionaron sus propios Códigos ci-
viles.
Así por ejemplo, en 1865 se pone en vi-
gencia el primer Código italiano y en él
se acoge el matrimonio civil, único con efec-
tos en el ámbito secular ( 4 4 ), sin perjuicio
del derecho que asistía a los cónyuges de
hacer bendecir su unión por un sacerdote
del culto por ellos profesado para que se
produjeran los efectos religiosos correspon-
dientes.
España sanciona su propio Código civil
en 1889 y en su artículo 42 se establecía que
la ley reconoce dos formas de matrimonio:
el canónico y el civil.
Y precisamente es esta dualidad lo que
caracteriza al siglo xix, ya que mientras
en algunos países se mantuvieron las tra-
dicionales jurisdicción y competencia de la
Iglesia en lo que hace a la regulación le-
gal de las nupcias, otros por el contrario,
navegando las mismas aguas del Código Na-
poleón secularizaron el instituto y reivindi-
caron para el Estado la competencia y ju-
risdicción en esta materia ( 4 3 J , aunque no
por ello se introdujeron modificaciones fun-
damentales en lo que respecta a los princi-
pios particulares: impedimentos, nulidades,
prueba, donde las reglas que durante siglos
fue elaborando el Derecho canónico lógi-
camente habrían de mantenerse con muy
leves variantes.
Si bien en parte esa situación subsiste
hasta el presente, el siglo xx fue testigo
de sustanciales alteraciones en torno al ma-
(42) El Código Napoleón en muchos aspectos repre-
sentó una transacción, al punto de que Portalis expre-
saba: "Hemos realizado, si cabe decir tal cosa, una
transacción entre el Derecho escrito y las costumbres
toda vez que nos ha sido posible conciliar entre sí sus
disposiciones o modificar las unas con las otras sin rom-
per la unidad del sistema ni lesionar el espíritu general
de la legislación". (Portalis, Jean Etienne, "Discurso
Preliminar sobre el Proyecto de Código Civil presentado
el primero de pluvioso del año IX por la comisión de-
signada por el gobierno consular", en Inscciones y En-
sayos, Fac. de Der. y C. Soc. de Bs. Aires, n'.» 9, pág. 73.
(43) Mczeaud, Henri, León y Jean, op. cit., n'.1 679,
pág. 3-4.
(44) Puede verse una muy interesante exposición de
las razones que movieron al legislador italiano a im-
plantar el matrimonio civil en Ricci, Francisco, Derecho
Civil, trad. de Adolfo Posada, Madrid, s/f., t. II, nos. 47
a 50, págs. 86 a 92.
(45) Tan manifiesta es esta dualidad que en Argentina
por ejemplo, como luego veremos, se admitió por el
Código civil el matrimonio canónico y luego se secula-
rizó en 1888. Por el contrario en Colombia, que en 1853
se había dictado una ley implantando el matrimonio civil,
se modificó la situación y en 1887 se reirnplantó el ma-
trimonio religioso. (Véase Betancourt, Carlos, El régimen
legal de los concubinos en Colombia, Tesis Laureada.
Universidad de Antioquía, Colombia, 1962, pág. 35).
trimonio las que muy lejos de favorecer la
institución, la conmovieron profundamente
e hicieron peligrar la estabilidad de la fa-
milia.
Las dos grandes guerras mundiales que
soportó la humanidad, el extraordinario des-
arrollo de las teorías eugénicas y el triunfo
de la tesis divorcista, fue sin duda el trián-
gulo en que se condensaron los motivos o
causas de tales alteraciones, sin contar con
la propalación de doctrinas disolventes como
las sostenidas por Hitler en Alemania y aun
antes por los comunistas en Rusia.
Llegados estos últimos al poder, preco-
nizaron el amor libre y sancionaron un Có-
digo de la familia cuyo artículo 133 esta-
blecía que el parentesco de hecho era reco-
nocido como base de la familia.
El régimen hitlerista urgido por su afán
de lograr una raza superior que dominara el
mundo, llegó a sostener que el matrimonio
era la unión del hombre y la mujer por
cierto tiempo, sólo el necesario 4para ase-
gurar el embarazo de la mujer ( ü ) y mo-
vido por ese mismo extravío sancionó en
1935 dos leyes, una de protección de la raza,
estableciendo impedimentos para la cele-
bración de matrimonios entre alemanes y
judíos o mestizos de judíos y la segunda de
reconocida inspiración eugénica, vedando la
conclusión de aquellos matrimonios que "por
la predisposición de los contrayentes pu-
diera esperarse una descendencia enfer-
ma" («).
Por otra parte, el presente siglo asistió
al nacimiento de nuevas modalidades como
el matrimonio por equiparación ( 4 S ), acep-
tado en Bolivia, Ecuador y otros países, se-
gún el cual la unión concubinaria adicio-
nada a la capacidad para casarse y a una
cierta permanencia, equivale a las nupcias,
o como el matrimonio post-mortem, que na-
ció de las necesidades impuestas por la
guerra y en cuya virtud es posible la cele-
bración de un matrimonio con una persona
que ya ha fallecido ( 4S1 ).
El estado actual de la regulación del ma-
trimonio en la legislación comparada ( 5 0 ),
presenta los siguientes caracteres funda-
mentales: ( B 1 ) .
(46) Oroza Daza, Julio, Matrimonio y Divorcio en La-
tino América, Edit. Huarpes, Bs. Aires, 1946, pág. 5G.
(47) Lehmann, Heinrich, Derecho de Familia, vol. IV,
Madrid, pág. 16.
(48) Véase Díaz de Guijarro, Enrique, Tratado de De-
recho de Familia, T. E. A., Bs. Aires, 1953, t. I, n? 220,
pág. 337.
(49) Véase Borda, Guillermo A., "Matrimonios post-
mortem", La Ley, t. 102, pág. 1019.
(50) Para un conocimiento del estado actual de la
estabilidad matrimonial en el Derecho comparado, véase
Rheinstein, Max, "Investigaciones recientes sobre la es-
tabilidad matrimonial", en Revista Jurídica de Buenos
Aires, 1958, IV, págs. 31 a 85.
(51) Claro está que al efectuar el enunciado que sigue
en el texto no hacemos otra cosa que extraer conclu-
siones en base a lo que acontece en la mayoría de las
legislaciones de Occidente, sin que ello implique desco-
nocer la existencia de excepciones.
 a) es monogámico: sólo algunos pueblos
mahometanos continúan practicando
la poligamia que se conserva como un
resabio tendiente a desaparecer.
b) es permanente: en el sentido de que
se concierta para toda la vida, salvo
en algunos pueblos como Persia en que
se mantiene el matrimonio por tiem-
po indeterminado.
c) es excepcionalmente disoluble: aunque
en algunas legislaciones no se admita
el divorcio absoluto y en otras por el
contrario se lo permita con excesiva
facilidad, puede decirse que la tenden-
cia más ostensible en el Derecho com-
parado es la que dejamos señalada, ya
que en la mayoría de los países se exi-
ge la concurrencia de ciertos requisitos
como condición inexcusable para la
procedencia del divorcio absoluto.
d) es civil: a este respecto también exis-
ten divisiones, pero buscando caracte-
res generales puede afirmarse sin te-
mor a equivocaciones que en la actua-
lidad el matrimonio es una cuestión
civil y es el Estado quien ejerce juris-
dicción y competencia en la materia.
Aparte de los caracteres enunciados el
matrimonio ofrece en nuestros tiempos la
peculiaridad de estar protegido por el Es-
tado, quien no sólo protege, sino que ade-
más estimula la celebración de las nupcias,
adoptando entre otras medidas la de tute-
lar la32 libertad de trabajo para los casa-
dos ( ) y otorgar subsidios familiares.
Claro que estas medidas han resultado
insuficientes, ya que el pavoroso problema
de la escasez de vivienda opone una valla
muchas veces infranqueable para la con-
clusión de las nupcias, y por otra parte el
alejamiento de la mujer del seno del hogar
en procura del sustento diario ha debilita-
do en sumo grado la cohesión de los cón-
yuges y ha sometido a dura prueba al ma-
trimonio.
Transcurrido en forma total este largo pe-
ríodo de transición que aún vivimos, en que
todos los apetitos, tanto espirituales como
sensuales, parecen necesariamente colmar-
se fuera del hogar, y extinguido que sea el
desasosiego que embarga al hombre de hoy,
el regreso al hogar constituye posiblemen-
te la panacea tantas veces buscada en las
sombras del desconcierto, sin acertar a com-
prender cuan cerca y a mano se encuentra.
(52) En nuestro país es de recordar la ley 12.383 san-
cionada el 28 de septiembre de 1838, cuyo artículo 1?
establece: "Queda prohibido a los patrones, a las empre-
sas concesionarias de servicios públicos y a las sociedades
civiles y comerciales de cualquier naturaleza, dictar
reglamentaciones internas y celebrar pactos o convenios
que establezcan para su personal el despido por causa
de matrimonio. Actos tales se reputarán nulos". Los
antecedentes de la ley mencionada pueden verse en
Ramírez Gronda, Juan D., Derecho del Trabajo, 1940,
n? 178, pág. 137. _ u ;isi!
II. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MATRIMONIO
EN LA ARGENTINA
15. Todo estudio que pretenda enfocar
la evolución histórica del matrimonio en la
Argentina, por más breve o esquemático
que sea, debe tener una necesaria y previa
referencia al Derecho español y al Derecho
indiano como obligada introducción.
La legislación hispánica, sobre todo a par-
tir de Alfonso el Sabio, nutrió sus raíces
fundamentales en los Derechos romano y
canónico, sin desconocer aportes menores,
como el germánico por ejemplo. El institu-
to matrimonial no hizo por cierto excep-
ción al principio general aludido, y su re-
gulación siguió muy de cerca la reglamen-
tación de la Iglesia católica, especialmente
desde 1564, en que Felipe II dictó una real
cédula introduciendo el matrimonio canó-
nico con areglo a lo dispuesto por el Con-
cilio de Trento ( 3S ).
Durante la época de la colonización espa-
ñola el matrimonio se hallaba regido pri-
meramente, como es lógico, por las dispo-
siciones legales vigentes en la metrópoli.
Posteriormente fueron dictándose reales cé-
dulas y ordenanzas que contemplaron si-
tuaciones especiales y adecuaron aquella
legislación a las necesidades de los pueblos
americanos.
Cabe destacar que en el Derecho indiano
existió gran libertad para la celebración de
los matrimonios ( 3 4 ); tan es así que José
María Ots, agudo investigador de la mate-
ria, sólo ha encontrado una real cédula del
2 de setiembre de 1867 en la que, con re-
ferencia a los matrimonios mixtos entre es-
pañoles y mujeres negras o mulatas, parece
que de manera indirecta se coartaba la li-
bertad matrimoniol ( o r i ).
En sus rasgos fundamentales, como no
podía ser de otro modo, el matrimonio res-
pondía a las características del Derecho ca-
nónico, y se establecieron algunos impedi-
mentos circunstanciales creados por el des-
empeño de ciertas funciones o por el ejer-
cicio de las mismas en determinada juris-
dicción.
Producida la Revolución de mayo de 1810,
siguió imperando el matrimonio canónico, y
con el correr de los años fueron dictándose
algunas disposiciones atinentes al instituto
que estudiamos. Así, en 1817, por decreto del
director supremo Juan Martín de Pueyrre-
dón, se estableció que no debía ser autori-
zado el matrimonio entre jóvenes america-
nos con españoles que no obtuviesen carta
(53) Cfr. Prayones, Eduardo, Derecho de Familia, 3?
ed., Bs. Aires, 1924, n9 10, pág. 24.
(54) Comp. Padilla, Francisco E., op. cit., págs. 68
a 71.
(55) Ots, José María, El derecho de familia y el dere-
cho de sucesión en nuestra legislación de Indios, Madrid,
1921, pág. 8.
de ciudadanía, decreto que luego fue dero-
gado por Martín Rodríguez en 1821 ( 3e ).
Lógico es suponer que derogada la prohi-
bición de ingreso al país de los extranjeros,
fueran suscitándose múltiples cuestiones re-
lativas al matrimonio, ya que emigraron ha-
cia estas tierras muchas personas que no
profesaban la religión católica y para las
cuales el matrimonio canónico no podía
servir de base.
Fue así cómo el 26 de marzo de 1833 se
dictó una ley sobre matrimonios entre ca-
tólicos y protestantes ( 3 7 ). Sin embargo, no
concluyeron los problemas, ya que no se
resolvía el caso de que ninguno de los dos
celebrantes perteneciera a la religión cató-
lica. Por eso, en diciembre de 1833 se dictó
un decreto por el que se ordenaba la crea-
ción de un registro de ministros disidentes
que ingresaran al país, quienes, cumplidas
ciertas formalidades, estaban facultados
para consagrar matrimonios previa publi-
cación y autorización del presidente y ante
la presencia de un escribano público. Para
aquellos contrayentes que no cumplieran
con los requisitos impuestos se establecía
que no podían ser oídos ante la justicia so-
bre los derechos que las leyes acordaban a
los casados ( 5S ).
Pocos años antes de entrar en vigencia
el Código civil, ocurrió en la provincia de
Santa Fe un episodio de importancia en lo
que hace a la reglamentación legal del ma-
trimonio. En efecto, el 25 de setiembre de
1867, siendo gobernador de la provincia don
Nicasio Oroño, fue sancionada por la Cá-
mara de Representantes una ley por la que
se introdujo el matrimonio civil con carác-
ter obligatorio ( 5 0 ), declarándose la nulidad
de las nupcias en que no se cumplieren los
requisitos impuestos y estableciéndose que
el matrimonio celebrado ante las autorida-
des civiles es indisoluble y válido, aun sin
la consagración religiosa (°°).
(56) Pavón, Cirilo, Tratado de la familia en el Derecho
ciml argentino, Edit. Ideas, Bs. Aires, 1946, t. I, n9 210,
pág. 149.
(57) La ley decía textualmente: "Se autoriza al Go-
bierno para que en el caso de don Manuel Lafone y
doña María Quevedo, o el de cualesquiera otros de igual
naturaleza que se presenten, pueda dispensar los impe-
dimentos que se establecen en las leyes civiles para la
celebración de matrimonios entre individuos católicos y
protestantes". (Véase Prayones, E'., op. cit., pág. 27.)
(58) Prayones, Eduardo, op. cit., págs. 27 y 28.
(59) En el mensaje a la Cámara el gobernador Nicasio
Oroño sostuvo que el matrimonio civil no constituía una
novedad ni atacaba el dogma del pueblo, y que los cons-
tantes esfuerzos hechos para atraer la inmigración ex-
tranjera serían infructuosos si no se acababa con el
absurdo de "imponer a los extranjeros de creencias di-
ferentes a las nuestras como condición... para casarse,
la de abjurar de su religión". (Véase Mai, Ernesto J.,
El régimen de libertad, en el Matrimonio, Ed. Abeledo-
Perrot, Colección Monografías Jurídicas, n9 80, Bs. Aires,
1962, pág. 51.)
(60) La ley íntegramente transcripta decía así: "Art.
í?: Sin perjuicio de la consagración religiosa del rito o
ritos a que pertenezcan los cónyuges, el matrimonio se
celebrará ante los jueces de primera instancia en lo civil
y en donde no los hubiere, ante los presidentes de las
El hecho conmovió hondamente los espí-
ritus y motivó la enérgica reacción del obis-
po de Paraná, quien calificó a la ley de
anticristiana y dispuso que ningún católico
debía obedecer o sujetarse a ella y que todo
matrimonio celebrado de conformidad a esa
ley era nulo e inválido.
Así las cosas, tanto el obispo de Paraná
como el gobernador Oroño se dirigieron al
Poder Ejecutivo. El primero, solicitando se
influyera para derogar la ley, y el segundo,
"para que se tomaran medidas contra ese
empleado a sueldo de la Nación que se per-
mitía alzarse airado contra la soberanía
principal" ( 61 ).
Después de varios trámites, el expediente
pasó a manos del doctor Vélez Sársfield,
quien se expidió diciendo "que la legisla-
tura de Santa Fe había usado de su dere-
cho mientras el Congreso no promulgaba
el Código civil" y que "... los efectos civi-
les de un acto jurídico no pueden ser esta-
blecidos sino por la ley civil", entendiendo
que no había en todo esto6 S usurpación algu-
na del poder espiritual ( ).
Sin embargo, diez meses más tarde la
administración de Oroño concluyó, y la ley
fue derogada, quedando tan sólo como un
antecedente frustrado que habría de inspi-
rar luego las reformas de 1888 y 1889.
"16. Cuando en 1871 entró en vigencia el
Código civil, el matrimonio quedó regulado
por los artículos 159 a 239, que componían
el título primero (83) de la sección segunda
del libro primero.
municipalidads, con asistencia de dos testigos mayores
de edad, autorizando el acto ante los primeros un escri-
bano público y ante los segundos el secretario de la Mu-
nicipalidad respectiva. Art. 29: Ningún párroco podrá con-
ferir el sacramento religioso sin que los contrayentes
exhiban ante él copia del acta de la celebración del
matrimonio civil, según lo prescripto en el artículo ante-
rior. Art. 39: El matrimonio civil es indisoluble y válido
aun sin la consagración religiosa. Art. 41): Se reputará
nulo el matrimonio si no se celebra ante alguno de los
funcionarios y con las formalidades que habla el art. 1?
o se contrae con alguno de los impedimentos siguientes:
i) error de persona; 2) consanguinidad en línea recta y
en primer grado de la colateral: 3) afinidad en linea
recta; 4) voto solemne de castidad; 5) asesinato de uno
de los esposos o complicidad en el homicidio por uno o
ambos contrayentes; 6) la calidad de casado; 7) la falta
de consentimiento de los padres o tutores en la edad
señalada por la ley; 8) la fuerza o miedo grave; 9) la
impotencia existente antes del matrimonio. Art. 5<>: No
harán fe en juicio ante los Tribunales de la Provincia,
ni producirán efectos civiles entre los cónyuges los ma-
trimonios que no fuesen celebrados con sujeción a la
presente ley. Art. 69: Los matrimonios entre menores de
edad quedan sujetos a las prescripciones de las leyes
generales. Art. 79: Los juicios de divorcio se seguirán
hasta su terminación ante los jueces de primera instancia
en lo civil de cada circunscripción judicial. Art. S9: No
se cobrará a los contrayentes derecho o emolumento
alguno por la celebración del matrimonio".
(61) Véase Barroetaveña, F. A., El matrimonio civil,
Bs. Aires, 1884, págs. 197 a 208.
(62) Barroetaveña, P. A., op. cit., pág. y loe. cit.
(63) Dicho título primero comprendía trece capítulos:
I. Régimen del matrimonio. II. De los esponsales. III. De
la celebración del matrimonio. IV. Del matrimonio cele-
brado con autorización de la Iglesia católica. V. Del
matrimonio celebrado sin autorización de la Iglesia ca-
tólica. VI. Derechos y obligaciones de los cónyuges. VII.
Del divorcio. VIII. Del divorcio de los casados ante la
 Al abordar la tarea de legislar sobre el
matrimonio, Vélez Sársfield incluyó una
extensa nota en la que consideró a las nup-
cias como una institución social fundada en
el consentimiento de los cónyuges, descar-
tando la posición contractualista tan en bo-
ga en la época de la Revolución francesa.
Dispuso (art. 167) que el matrimonio en-
tre personas católicas debía celebrarse se-
gún los cánones y solemnidades proscriptos
por la Iglesia y se reconocieron como impe-
dimentos los establecidos por las leyes ca-
nónicas, correspondiendo a la autoridad
eclesiástica decidir sobre los mismos y otor-
gar dispensas (art. 168).
El matrimonio entre católico y cristiano
no católico debía ser celebrado "como fue-
se de práctica en la Iglesia de la comunión
a que perteneciere el esposo no católico"
(art. 180). Se declaró la nulidad del ma-
trimonio si no era inmediatamente cele-
brado por el párroco católico (art. 181).
Establecía, por fin el artículo 183 que "el
matrimonio celebrado sin autorización de
la Iglesia católica es el que se contrae entre
cristianos no católicos o entre personas que
no profesan el cristianismo. Produce en la
República todos los efectos civiles del ma-
trimonio válido si fuese celebrado en con-
formidad a las leyes de este Código, y según
las leyes y ritos de la Iglesia a que los con-
trayentes pertenecieren".
Después de regular los efectos persona-
les del matrimonio, los artículos 201 a 203
establecían la competencia de la Iglesia en
el conocimiento de las causas de divorcio
de aquellos matrimonios celebrados ante la
Iglesia o con el consentimiento de ella, co-
rrespondiendo a los jueces civiles conocer
de los efectos civiles, de modo tal que una
vez que la autoridad eclesiástica admitía
la demanda de divorcio, competía al juez
civil decretar a instancia de parte el mon-
to de los alimentos y de las litis expensas.
En cambio, aquellos divorcios que se enta-
blaban de matrimonios entre personas ca-
sadas sin autorización de la Iglesia cató-
lica eran de competencia de los jueces ci-
viles.
Con lo dicho se advierte que el Código
exhibía un defecto fundamental. ¿Cómo
podían contraer matrimonio las personas
que carecían de religión o aquellas cuyo
culto no estuviese organizado en la Repú-
blica? Nada se decía al respecto, y ello mo-
tivó varias consultas y pedidos en el sen-
tido de que en tales supuestos se permitiera
la celebración de las nupcias ante el juez
de paz respectivo, y en todos los casos el
Iglesia católica o con autorización de ella. IX. Del divor-
eio de los casados sin autorización de la Iglesia católica.
X. Efectos del divorcio en toda clase de matrimonios.
XI. De la disolución del matrimonio. XII. De la nulidad
ciel matrimonio. XIII. De las segundas o ulteriores nupcias.
procurador general dictaminaba aconsejan-
do no acceder a lo solicitado, por cuanto
tal temperamento no estaba autorizado por
las leyes ( 61 ).
17. Llegado el año 1887, y siendo a la
sazón presidente de la República el doctor
Juárez Celman, el Poder Ejecutivo envió al
Senado un proyecto de ley modificando el
régimen del matrimonio estatuido por el
Código.
Después de largos debates, la Cámara de
Senadores aprobó la ley, previa introduc-
ción de algunas innovaciones («•"'), pasando
entonces el proyecto a la Cámara joven,
que dio sanción definitiva a la misma con
fecha 2 de noviembre de 1888, siendo pro-
mulgada diez días más tarde, el 12 de no-
viembre del mismo año.
La ley en sus largas siete décadas de vi-
gencia "ha funcionado sin inconveniente
alguno y ha permitido una cómoda convi-
vencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes
siguen celebrando el matrimonio indepen-
dientemente del civil, cumpliendo así sus
deberes de conciencia..." ( ( Í G ).
Posteriormente, en 1889, se sancionó la
ley 2681, que derogó algunos preceptos de
la 2393 68(« 7 ) e introdujo varias modifica-
ciones ( ).
(64) Lafaille, Héctor, op. cit., n<? 39, pág. 42.
(65) Diario de Sesiones del Senado. Año 1888. Según
el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo el matrimonio
debía ser celebrado por el ministro del culto y luego
inscripto por el oficial público civil. En cambio, con
las modificaciones introducidas por el Senado, el matri-
monio civil se hacía obligatorio y previo, sin perjuicio
del derecho de los contrayentes de hacer bendecir su
unión por el sacerdote de su religión. Para una amplia
información acerca de los antecedentes y discusión par-
lamentaria de la ley 2393, ver Rébora, Juan Carlos,
La Familia, Bs. As., 1926, t. I, no 65 y síg.
(66) Borda, Guillermo A., Tratado..., n« 59, pág. 60.
Lafaille (oj>. cit., n9 39, pág. 43) dice que "el cambio de
criterio en el país no produjo ningún trastorno. Hasta
la fecha el matrimonio civil no ha originado mayores
dificultades. Si es obligatorio como requisito previo a
la unión ante el párroco o el ministro, coexisten ambos
en el hecho, especialmente en las clases superiores, sea
por convicción o por rutina. Hasta las penalidades que
en un principio fueron establecidas, no se han mantenido
en la legislación represiva". No obstante lo expresado
en texto y nota, hay todavía en el país algunas voces
que se alzan a pesar del tiempo transcurrido contra la
ley de laicización de las nupcias. En tal sentido véase
Mai, Ernesto ., op. cit-, especialmente, págs. 47 a 83.
(67) Los artículos derogados fueron los siguientes:
"Art. 20: Si las partidas mencionadas en el artículo
anterior se encontraran en el registro del oficial público
que interviniere en el acto, bastará referirse a ellas.
Art. 21: En caso de no existir las partidas, o cuando la
inscripción en los registros se hubiese hecho bajo falsos
nombres o como de padres no conocidos, esos hechos
podrán probarse por los otros medios do prueba admi-
tidos en este Código. Art. 22: Formalizada el acta a que
se refiere el art. 17, el oficial público lo publicará en
la puerta exterior de su oficina durante ocho días. Si
los futuros esposos tuvieran distintos domicilios, el oficial
público, ante el cual se seguirán los procedimientos,
remitirá copia al del otro domicilio, para que haga idén-
tica publicación. Si los futuros esposos o uno de ellos
hubiera cambiado de domicilio en los últimos seis meses
anteriores a la publicación, ésta se hará además en el
domicilio anterior. Art. 23: El oficial público que reciba
para publicar actas remitidas por los otros lugares, de-
berá, pasado el término de publicación, levantar un acta,
en que hará constar que aquélla se verificó. De esta
acta y de la que levantará sobre oposición, si la hubiere,
remitirá testimonio al oficial público ante quien deba
celebrarse el matrimonio; si no hubiese habido oposi-
 Ya en este siglo fueron dictadas diversas
leyes que guardan atinencia con el insti-
tuto matrimonial. Tales por ejemplo la ley
11.359, en cuyo artículo 17 se prohibieron
oión, se expresará así en el acta, Art. 24: El matrimonio
no podrá celebrarse sino después de los tres días siguien-
tes al último de la publicación. Si por razón del domi-
cilio de los contrayentes la publicación se hubiere hecho
en varios lugares, el oficial público no podrá proceder
a la celebración del matrimonio sin haber recibido los
testimonios a que se refiere el artículo arterior. Art. 25:
Se considerará como no hecha la publicación si el ma-
trimonio no se celebra dentro de los cien días. Art, 36:
Si la oposición se dedujese ante un oficial público que
no fuera el del lugar en donde haya de celebrarse el
matrimonio, aquél deberá remitir a éste, dentro de
veinticuatro horas, copia del acta de oposición, con los
documentos presentados, dejando constancia. Art. 51: El
oficial público no podrá rehusar la celebración del ma-
trimonio, sino en virtud de las causas establecidas en
esta ley, y no deberá celebrarlo cuando de los docu-
mentos presentados resulte algún impedimento. En caso
de negativa hará constar en un acta los motivos en que
la funde y entregará testimonio de ella a los interesados,
quienes podrán ocurrir al juez letrado en lo civil si la
consideran infundada. Art. 92: El matrimonio celebrado
por el cónyuge de un ausente con presunción de falle-
cimiento, no puede ser impugnado sino probando la exis-
tencia del ausente. Art. 113: Incurrirá en una multa de
$ 50 a $ 200 el oficial del estado civil que no hubiere
hecho la publicación en la forma que establece la ley,
o que la hubiese hecho sin habérsele presentado antes
da la declaración y los documentos exigidos por los
artículos 17 y 18. Art. 114: Incurrirá en una multa de
$ 200 el oficial público que celebre un matrimonio sin
hacerlo preceder de la publicación prescripta por la ley,
salvo lo dispuesto por el art. 51". Aparte de estos artícu-
los que fueron derogados, la ley 2881 introdujo varias
modificaciones. Puede verse el texto íntegro de esta ley
en. la nota siguiente.
(68) La ley 2681 íntegramente transcripta dice así:
"Art. 19: Quedan derogados los incisos 1? y 29 y el
párrafo final del inciso 4? del art. 19 y los arts. 20, 21,
22, 23, 24, 25, 36, 51, 113 y 114 de la ley 2393 de fecha 12
de noviembre de 1888. Art. 2?: En el inciso 59 del art. 19
de la ley citada, intercálase después de la palabra "de-
claren" las siguientes: "sobre la identidad y". Art. 39:
Quedan suprimidas la referencia al inciso 49 del art. 99 en
los arts. 89 y 92 de la misma ley. Art. 4?: El art. 31 de
la misma ley queda modificado en los siguientes térmi-
nos: "La oposición debe deducirse ante el oficial público
que intervenga en las diligencias previas a la celebración
del matrimonio", Art. 59: Agregúese al final del art. 42
las palabras "incurriendo en las responsabilidades del
caso cuando la denuncia fuese maliciosa''. Art. 69: El
art. 47 queda modificado como sigue; "Si de las diligen-
cias previas resultara a juicio del oficial público encar-
gado del Registro Civil que los futuros esposos son
hábiles para casarse, se procederá inmediatamente a la
celebración del matrimonio de modo que todo conste en
una sola acta, en la que se consignará además: 19 La
declaración de los contrayentes de que se toman por
esposos y la hecha por el oficial público de que quedan
unidos en nombre de la ley. 2? El reconocimiento que
los contrayentes hicieren de los hijos naturales, si los
tuvieren, que legitimen por su matrimonio. 39 El nombre,
apellido, edad, estado, profesión y domicilio de los tes-
tigos del acto, si fuesen distintos de los que declararon
sobre la habilidad de los contrayentes. 49 La mención
del poder con determinación de la fecha, lugar y escri-
bano u oficial público ante quien se hubiere otorgado,
en caso de que el matrimonio se celebre por medio de
apoderado, cuyo instrumento habilitante se archivará en
la oficina. Art. 7«: A continuación del artículo 47 se in-
cluirá lo siguiente: ' 'Si de las diligencias previas no
resultara probada la inhabilidad de los contrayentes, o
se dedujere oposición, o se hiciere denuncia, el oficia]
público suspenderá la celebración del matrimonio hasta
que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se
desestime la denuncia, haciéndolo constar en acta, de
que dará copia a los interesados, si la pidieren, para que
puedan ocurrir al juez letrado en lo civil''. Art. 8?:
Agregúese como artículo nuevo a continuación del an-
terior lo siguiente: "En el caso del artículo anterior,
el acta de la celebración del matrimonio se hará por
separado de la de las diligencias previas y se hará cons-
tar: 1? La fecha en que el acto tiene lugar; 2? el nombre
y apellido, edad, profesión, domicilio y lugar de naci-
miento de los comparecientes; 3? el nombre y apellido,
profesión, domicilio y nacionalidad de los íespcctivos
las nupcias entre leprosos ( ( Í D ); la ley 12.331,
que exigió solamente para el hombre el cer-
tificado prenupcial y quitó aptitud matri-
monial a los que padecen enfermedades ve-
néreas en período de contagio ( 7 0 ) ; la ley
13.252, sobre adopción, por la que se intro-
dujeron diversas prohibiciones derivadas del
vínculo adoptivo ( 7 1 ); la 14.394, que permi-
tió el divorcio absoluto (hoy derogado por
decreto-ley 4070/56), dio nueva solución al
problema del cónyuge cuyo consorte es de-
clarado ausente con presunción de falleci-
miento y aumentó el límite mínimo de edad
para contraer enlace ( 7 2 ) ; la 14.586 de Re-
padres si fueren conocidos; 49 el nombre y apellido del
cónyuge premuerto cuando alguno de los cónyuges ha
sido casado; 59 consentimiento de los padres, tutores o
curadores, o el supletorio del juez en les casos en que
es requerido; 69 la mención de si hubo o no oposición
y de su rechazo; 79 la declaración de los contrayentes
de que se toman por esposos y la hecha por el oficial
público de que quedan unidos en nombre de la ley;
89 el reconocimiento que los contrayentes hicieran de
los hijos naturales si los tuvieran que legitimen por su
matrimonio; 99 el nombre, apellido, edad, estado, pro-
fesión y domicilio de los testigos; 109 la mención del
poder, con determinación de la fecha, lugar y escribano
u oficial público ante quien se hubiese otorgado, en caso
de que el matrimonio se celebre por medio de apodera-
do, cuyo instrumento habilitante se archivará en (?) . . .
Art. 9?: Modifícase igualmente el artículo 52, agre-
gándose después de la palabra "muerte", "y que ma-
nifiesten que quieren reconocer hijos naturales"; y el
artículo 53 sustituyendo las palabras "en la forma esta-
blecida por el articulo 22" por "medio de avisos fijados
en las puertas de la oficina". Artículo 10: El artículo 54
queda asimismo modificado como sigue: "Todas las ac-
tuaciones relativas a la celebración del matrimonio, con
excepción de lo que disponen los artículos 39 y 43, en
lo que se refiere a sustanciar y decidir la oposición, sa
seguirán ante el oficial público y serán extendidas en
libros encuadernados y foliados, sin perjuicio de otras
formalidades que establezcan las leyes de Registro Civil.
La copia del acta a que se refiere el artículo 50 se expe-
dirá en papel común, y tanto esta copia como todas las
actuaciones para las que no se exigirá papel sellado,
serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda co-
brar emolumento". Artículo 11; Esta ley comenzará a
regir desde el 19 de diciembre del corriente año. Ar-
tículo 12: De forma.
(69) Art. 17: "Queda prohibido el matrimonio entre
leprosos y el de una persona sana con una leprosa".
(70) Art. 13; "Las autoridades sanitarias deberán pro-
piciar y facilitar la realización de exámenes médicos
prenupciales. Los jefes de servicios médicos nacionales
y los médicos que las autoridades sanitarias determinen,
estarán facultados para expedir certificados a los futuros
contrayentes que lo soliciten. Estos certificados, que de-
berán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para
los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán
contraer matrimonio las personas afectadas de enferme-
dades venéreas en período de contagio".
(71) Ley 13.252, art. 17: "No pueden contraer matri-
monio: a) el adoptante con el adoptado o alguno de sus
descendientes; b) el adoptado con el cónyuge del adop-
tante ni el adoptante con el cónyuge del adoptado; c)
los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí; d) el
adoptado con un hijo del adoptante".
(72) Ley 14.394, art. 14: "Para contraer matrimonio se
requiere que la mujer tenga catorce años cumplidos y el
hombre dieciséis. Podrá contraerse válidamente con edad
menor cuando hubiera concebido la mujer de aquél con
quien pretenda casarse. Podrá también obtenerse dis-
pensa de la edad en los supuestos contemplados en el
artículo 132 del Código Penal; la que será acordada a
pedido de los interesados por el juez de la causa en
las condiciones establecidas por dicho artículo. El ma-
trimonio celebrado en infracción a la edad mínima no
podrá anularse si los cónyuges hubieran cohabitado des-
pués de llegar a la edad legal, ni cualquiera fuese la edad,
si la esposa hubiere concebido". Art. 31: "La declaración
de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al
otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando
disuelto el vínculo matrimonial al contraerse las segun-
das nupcias. La reaparición del ausente no causará la
nulidad del nuevo matrimonio. También, transcurrido
gistro civil, en la cual se regula todo lo
concerniente a la inscripción de matrimo-
nios en la ciudad de Buenos Aires ( 7 3 ).
III. FORMA Y FINES DEL MATRIMONIO
18. El matrimonio reviste en la mayoría
de las legislaciones un eminente carácter
formal. Ya desde la más remota antigüedad
la celebración de las nupcias fue rodeada
de aparatosas solemnidades, algunas exigi-
das por la ley y las más impuestas por las
costumbres.
En los pueblos orientales, donde es evi-
dente un mayor apego a las tradiciones,
todavía se conservan los ritos antiguos, que
han sido casi totalmente abandonados en
los pueblos de Occidente, al punto de que
las formalidades exigidas por la ley se limi-
tan en la mayoría de los casos a la presen-
cia de un oficial público que legalice la
unión y proceda a su inscripción, requirién-
dose en algunas legislaciones la presencia
de testigos o un régimen previo de publi-
cidad.
De todos modos es carácter predominan-
te en las legislaciones de todas las latitu-
des el formalismo en lo que a la regulación
del matrimonio se refiere, ya que la falta de
observancia de esas formas establecidas por
el Derecho hace carecer de validez las nup-
cias, reputándose la unión como mero con-
cubinato.
Solamente por excepción perviven aún los
matrimonios consensúales. Bien ha obser-
vado Jemolo ( T 4 ) que "el matrimonio civil
de los Estados modernos nace, en forma in-
equívoca y sin titubeos, como matrimonio
que sólo adquiere vida mediante una cele-
bración como contrato formal, para cuyo
nacimiento es indispensable una forma de-
terminada ... Y en el mundo moderno este
principio de que el matrimonio no surge
un año de la sentencia que declaró el divorcio, cual-
quiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la
dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo matri-
monial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieren
manifestado por escrito al juzgado que se hubieren, re-
conciliado. El juez hará la declaración sin más trámite,
ajustándose a las constancias de los autos. Esta decla-
ración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas
nupcias. Cuando el divorcio se hubiere declarado con
anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el
apartado precedente, pcdrá hacerse valer a partir de los
noventa días de la vigencia de la misma y siempre que
kubiere transcurrido un año desde la sentencia". El de-
creto 4070-56 estableció: "Art. 19: Declárase en suspenso,
hasta tanto se adopte sanción definitiva sobre el problema
del divorcio, la disposición del artículo 31 de la ley
14.394 en cuanto habilita para contraer nuevo matri-
monio a las personas divorciadas a que el texto se re-
fiere. Artículo 29: A partir de la fecha de la presente
ley se paralizarán, en el estado en que se encontraren,
los trámites judiciales destinados a actuar la disposición
aludida en el artículo anterior, y no se dará curso a las
nuevas peticiones que se presenten para acogerse a ella.
Artículos 39 y 4?; De forma".
(73) Esta ley derogó la 1565 del 31 de octubre de 1884.
En esta enunciación de leyes modificatorias que precede,
hemos hecho una simple ejemplificación. Así, tendría-
mos que agregar la ley 11.357, la 11.179 (Código penal),
etcétera.
(74) Jemolo, A. C., cp. cit., n? 2, pág. 10.
sino a través de una forma, no ya median-
te una simple convivencia, está casi um-
versalmente aceptado, con escasas excep-
ciones del Derecho anglosajón, que practi-
ca comúnmente la celebración, pero admite
a veces el llamado marriaye by living and
repute, es decir, nacido sin más de un esta-
do de hecho". Así, por ejemplo, en Escocia
son ya antológicamente conocidos los ma-
trimonios de Gretna-Green. En efecto, mu-
chos novios deseosos de evitar la publicidad
acudían a un herrero de la localidad de
Gretna-Green, quien sin necesidad de amo-
nestaciones ni autorización de los ascen-
dientes, por unos cuantos chelines y por el
simple consentimiento de los contrayentes,
libraba certificados de matrimonios. Como
la situación degeneró, se exigió a partir de
1856 que por lo menos uno de los dos con-
trayentes residiera en Escocia por un tér-
mino no inferior a los veintiún días con an-
terioridad a la celebración de las nupcias ( 75 ).
Cuando en Estados Unidos no se exigía
la presencia de testigos, ni el consentimien-
to de los ascendientes, ni formalidad algu-
na, "un matrimonio contraído en un salón
era desde el punto de vista del Derecho ci-
vil tan legal como el celebrado... ante las
autoridades" ( 7 e ).
19. Uno de los temas que sobre el matri-
monio más aceradas controversias ha des-
pertado es el de su carácter civil o religioso.
Ya hemos tenido oportunidad de ver —aun-
que muy someramente— cuál ha sido la
evolución del problema en las edades Me-
dia y Moderna, y al poner de resalto los ca-
racteres de la institución en la época ac-
tual, también hallamos ocasión de manifes-
tar que en nuestro tiempo el matrimonio
es una institución civil, aun cuando dejá-
bamos aclarado que existían excepciones a
este carácter general.
Desde que se estableció en Holanda en
1580 por vez primera el matrimonio civil,
dura ha sido la disputa entre el poder es-
piritual y el-Estado; y así como ha habido
países (que son la mayoría), como el nues-
tro, que del matrimonio canónico pasaron
al laico, en otros, como en Austria por ejem-
plo, se produjo precisamente el proceso in-
verso.
La Iglesia se mantiene siempre invariable
en su posición de desconocimiento absoluto
de valor al vínculo civil. "Sin embargo, de
acuerdo a su posición histórica de tolerar
lo inevitable... no puso nunca la abroga-
(75) Véase Nicolay, Fernando, op. cit., pág. 315.
(76) Nicolay, Fernando, op. cit., pág. 340. Como bien
dice este autor: "Esta tolerancia facilita evidentemente
los matrimonios, pero redunda en perjuicio de la mujer
y de la familia, porque... la unión se deshace con la
misma facilidad con que se contrae; y si los casos de
bigamia son frecuentes en la América del Norte, débese
esto a que es sumamente fácil a cualquiera de los esposos
presentarse como soltero, ya que la ausencia de forma-
lidades hace posible este fraude".
ción del matrimonio civil como una condi-
ción necesaria para estrechar relaciones cor-
diales con los Estados. Siguió a este propó-
sito una técnica diferente, según que el ma-
trimonio civil le pareciera más o menos
arraigado en la conciencia nacional de los
pueblos" ( 7 7 ), pretendiendo la derogación
únicamente en aquellos países de homogé-
nea fe católica y en los que el matrimonio
civil no aparece como una institución de
honda raigambre, como ocurre por ejemplo
en Francia y Bélgica.
En la actualidad, y contemplado desde el
ángulo que a nosotros nos interesa en este
momento, el Derecho comparado ofrece gran
heterogeneidad. Borda C78) ha destacado la
coexistencia de cuatro sistemas fundamen-
tales:
a) Países que únicamente reconocen al
matrimonio laico efectos civiles. En este
sistema, que es el predominante, deben ser
incluidos Francia, Bélgica, Alemania y casi
todos los países latinoamericanos.
b) Países en que puede optarse por el ma-
trimonio civil o religioso, pero en los que
los efectos civiles están exclusivamente re-
gidos por la ley del Estado. Siguen este
sistema Brasil, Inglaterra, Estados Uunidos,
etcétera.
c) Países en que el matrimonio civil o re-
ligioso es optativo, pero en caso de cele-
brarse por la Iglesia es regido por el De-
recho canónico. Éste es el régimen impues-
to en Italia y Portugal.
d) Países que obligan a los católicos a la
celebración de las nupcias ante la Iglesia,
permitiéndose solamente a los no católicos
el matrimonio civil. Aquí deben citarse Es-
paña y Colombia ( T 9 ).
20? Al pretender enfocar el tema de los
fines del matrimonio, por supuesto ni men-
tamos los que pueda tener cada contrayen-
te para celebrar las nupcias, es decir, la
causa-motivo que impulsa a cada uno a ce-
lebrar tan trascendente acto. Por el con-
trario, sólo pretendemos referirnos a los fi-
nes perseguidos por el legislador al reglar
jurídicamente la institución matrimonial.
Prescindimos también, por lo tanto, de la
concepción canónica que haciendo del ma-
trimonio algo sagrado, un sacramento, en-
cuentra en el mismo una finalidad espe-
cífica y concreta, basada en principios de
índole religiosa ( 8 0 ).
El Estado, al regular legalmente el ma-
trimonio, tiene en cambio otros fines que
son los que pretendemos poner de manifies-
(77) Jemolo, A. C., op. cit., n«? 7, pág. 29.
(78) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n? 58, págs.
57 y 58.
(79) Artículo 17, ley ni 35 de 1888.
(80) Puede verse una amplia información en lo que
hace al Derecho canónico en Knetch, A., Derecho Ma-
trimonial Católico, Madrid, 1932. Ver asimismo voz M,i-
TRIMONIO CANÓNICO en esta Enciclopedia.
to en este momento ( 8 1 ). Ellos son, a nues-
tro entender:
a) Constitución de la familia legítima:
Puesto que el hombre normalmente busca
una compañera con quien compartir su des-
tino, interesa al Estado que ello sea en un
marco de orden y de permanencia, porque
de ese importante acto nacerá una familia,
que es embrión de la sociedad y base del Es-
tado.
b) Procreación: Ya que una de las fun-
ciones primarias de todo ser viviente es la
reproducción, principio éste al que no es-
capa el hombre, preocupa al Estado la si-
tuación social y civil de la descendencia, y
encuentra en el matrimonio el soporte ade-
cuado para la protección.
c) Cuidado de la prole: Puesto que del
matrimonio surgirá la familia, en su seno
y bajo el cuidado de la pareja crecerá y se
desarrollará la prole, asuntos ambos en los
cuales, como es obvio, se encuentra alta-
mente interesado el Estado.
Se equivocan quienes consideran que la
comunidad de bienes de los esposos es un
fin del matrimonio ( B 2 ). Ello tan sólo es una
consecuencia que dista mucho de ser lo mis-
mo que una finalidad, ya que por tal no
debe entenderse sino los móviles —obteni-
dos previo el correspondiente juicio axio-
lógico— que alientan una conducta deter-
minada.
IV. NATURALEZA JURÍDICA Y CONCEPTO
21. Concluida la fugaz visión histórica
que nos impusimos y analizado el tema de
forma y fines del matrimonio, entremos
ahora al examen de la naturaleza jurídica
del matrimonio, no sin antes advertir que
sobre este interesante tema se han contro-
vertido en grado superlativo las opiniones,
oscureciendo un tanto el panorama.
Quizá no sea aventurado decir que buena
parte de culpa de que ello ocurriera lo ha
tenido el acaloramiento con que se ha en-
frentado el problema las más de las veces,
sin acertar a comprender que las posiciones
que aparecen como contradictorias e irre-
ductibles no son tales y que, por el contra-
rio, tal vez la divergencia provenga del dis-
tinto ángulo de miraje con que se contem-
ple el asunto.
Se ha sostenido que el matrimonio es una
institución, y contrariamente, que es un
contrato. No es ajena totalmente a la dispu-
ta la creencia religiosa de los contendores.
No debe olvidarse que fue precisamente el
(81) Va de suyo que no concebimos al Estado como un
gigantesco Leviathan a la manera de Hobbes, sino como
una organización política tendiente primera y fundamen-
talmente a satisfacer las necesidades y aspiraciones de
sus subditos, orientando sus fines en forma paralela a
los de los mismos.
(82) En este error incurre Arias, José, Derecho de Fa-
milia,, Ed. Kraft, Bs. Aires, 1952, pág. 83.
carácter contractual el estandarte de los
revolucionarios franceses para tornar diso-
lubles las nupcias, y que, en cambio, la Igle-
sia siempre consideró al matrimonio como
una institución y un sacramento, ello aun
cuando más de una vez la doctrina canó-
nica haga referencia al contrato de matri-
monio.
Estarnos, pues, ante el dilema: ¿el matri-
monio es un contrato o una institución?
Permítasenos, aunque sea inelegante, con-
testar con otra pregunta: ¿y no será las
dos cosas a la vez? ( 83 ).
Se dice que es un contrato porque existe
acuerdo de voluntades destinado a reglar
derechos, y se critica esta postura alegando
que solamente pueden los contrayentes pres-
tar su consentimiento, y que una vez ello
ocurrido, será la ley la que con prescinden-
cia de la voluntad de las partes determinará
las consecuencias legales ( 84 ).
Se dice también que es una institución
(ya religiosa, ya civil y social) partiendo de
la falta de acomodación del matrimonio en
el molde estrecho del contrato y en pro-
cura de otra solución que resuelva el inte-
rrogante de su naturaleza jurídica. Y se cri-
tica esta opinión diciendo que parte del
error de cerrar deliberadamente el ámbito
de aplicación de la figura contractual en un
marco reducido, cuando ello no debe ser
así ( 85 - 88 ).
Nosotros creemos que el matrimonio es
ambas cosas a la vez, es decir, un contrato
(pero de derecho de familia) y una insti-
tución ( 8 7 ). Apresurémonos, sin embargo, a
manifestar que ello es así por cuanto a
(83) Comp. Planiol, Marcel y Hipert, George, Tratado
Práctico de Derecho Civil Francés, con la colaboración
de A. Rouast, La Habana, 1940, t. II, pág. 69. Orgaz,
Alfredo, Nuevos Estudios de Derecho Civil, Bs. Aires,
1954, pág. 334, etcétera.
(84) Tal vez sea ésta la más reiterada crítica que se
ha formulado a la tesis contractualista. Por ello no han
faltado autores que han encontrado ciertas semejanzas
con los contratos de adhesión (Cfr. Orgaz, A., op. cit.,
pág. 382). No debe olvidarse, sin embargo, que en los
tiempos que vivimos, como bien lo ha señalado Ripert,
el contrato aparece como la sumisión de las partes a
un conjunto de reglas obligatorias (Le régime demacra-
tique ct le Droit civil moderne. París, 1937, pág. 302),
fenómeno hoy tan común que Josserand en felicísima ex-
presión ha caracterizado como de dirigismo contractual.
(85) Josserand, Louis, Derecho Civil, Bs. Aires, 1950,
t. I, vol. II, ni 692.
(86) Además de las posiciones extremas a que hemos
aludido, muchas otras se han ventilado. Así, por ejem-
plo, Antonio Cicu (El derecho de familia, trad. de San-
tiago Sentís Melendo, Bs. Aires, 1947, pág. 308) considera
al matrimonio como un acto de poder estatal. Esta opinión
es consecuencia de su postura ante el derecho de familia
que no es del caso rebatir aquí, remitiéndonos a lo dicho
por Díaz do Guijarro (Tratado..., nos. 174 a 176, pág. 271
y sig.). Para una visión sumaria de las varias posiciones
esgrimidas en torno a la naturaleza jurídica del matri-
monio en cuanto acto jurídico, ver Díaz de Guijarro,
Enrique, El acto jurídico familiar y otros estudios, Ed.
Perrot, Bs. Aires, 1960, pág. 18.
(87) Claro que estamos muy lejos de compartir la ex-
traña posición de Pavón que considera al matrimonio
como una institución social y a la vez un acto jurídico
bilateral, "pero sólo con respecto a. los derechos patrimo-
niales que nacen del mismo" (op. cit., t. I, n<> 367,
pág. 231).
nuestro juicio con la voz matrimonio se
está designando dos cosas distintas. En efec-
to, el matrimonio, en cuanto a su formula-
ción jurídica positiva y en cuanto a los fac-
tores teleológicos que inspiran la legislación
a su respecto, bien puede ser considerado
una institución, pero ello en tanto se con-
sidere el problema desde el ángulo asigna-
do, es decir, desde una postura netamente
objetiva e impersonal. Así contemplado, el
matrimonio no tenemos duda que es una
institución social; pero si tomamos en cuen-
ta el acto que celebran los contrayentes pa-
ra que sus vidas sean regladas por esa ins-
titución, creemos que es también indudable
que ellos realizan un acto jurídico que, por
el ámbito en que se desenvuelve, será un
acto jurídico familiar; y si ahondamos el
análisis, y partiendo del género buscamos
la especie, podremos decir que estamos en
presencia de un contrato de Derecho de fa-
milia ( 88 ), como lo son los espósales ( 89 ), la
reconciliación matrimonial 9o0 la rescisión de
la adopción, por ejemplo ( ).
22. Siempre hemos estado persuadidos de
que muchas de las definiciones o conceptos
que sobre el matrimonio se han expresado
adolecen de un patente defecto, al no en-
cerrar con carácter de síntesis lo que el
matrimonio es, sino exponiendo sumaria-
mente lo que él debiera ser. Un ejemplo
aclare tal vez la idea. Si decimos que la
sociedad es un conjunto numeroso de per-
sonas unidas por un coherente y firme pro-
pósito de progreso y tendiente al logro del
mejoramiento humano, no expresamos sino
un deseo de lo que pretenderíamos que fue-
se la sociedad, ya que ésta, objetivamente
considerada, es algo muy distinto.
Así, si tomamos varias definiciones al
azar, veremos el error. Según Ossorio y Ga-
llardo, "el matrimonio es la unión legal y
permanente de marido y mujer por moti-
vos de amor 91 y, si es posible, para perpetuar
la especie" ( ); sin embargo, no encontra-
mos un solo precepto en su anteproyecto
que impida la celebración de las nupcias
cuando esté ausente el amor.
(88) Lamentablemente aún no cuenta la ciencia jurídica
con una adecuada sistematización de los actos jurídicos
familiares y su especie los contratos de derecho de fa-
milia. Sin embargo, podemos decir en líneas muy gene-
rales que por tal debe entenderse el acto jurídico bila-
teral de contenido fundamentalmente familiar. La órbita
en que se desenvuelve tipifica a un contrato como de
derecho de familia, sin perjuicio de que presente ca-
racterísticas especiales que permitan distinguir su indu-
dable particularidad.
(89) Cfr. Lagomarsino, Carlos A. R., La Promesa, de
matrimonio, Bs. Aires, 1962, Ed. Abeledo-Perrot, n9 25,
pág. 46.
(90) Estamos haciendo referencia por supuesto al caso
contemplado por el artículo 18, inciso b) de la ley 13.252,
según el cual puede rescindirse la adopción (y no revo-
carse según el lenguaje de la ley) "por acuerdo de partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera ma-
yor de edad".
(91) Ossorio y Gallardo, Ángel, Anteproyecto del Có-
digo Civil Boliviano, Bs. Aires, 1943, artículo 143, i>ág. 84.
 Para Portalis ( 8 2 ), el matrimonio "es una
sociedad del hombre y la mujer, que se unen
para perpetuar su especie, para ayudarse,
para socorrerse mutuamente, para llevar el
peso de la vida y compartir su común des-
tino". ¿No sería acaso matrimonio el que se
celebrara sin el propósito de cumplimentar
ese enunciado?
Prayones, por fin, dice que "es una ins-
titución social mediante la cual se establece
la unión entre dos personas de distinto sexo
para realizar la propagación de la especie
y los demás fines materiales y morales ne-
cesarios 3para el desarrollo de la persona-
lidad" (° ). La definición ofrece los mismos
reparos.
Por ello nos parecen más correctas otras,
como por ejemplo la expresada por Enecce-
rus, Kipp y Wolff, quienes entienden que el
matrimonio "es la unión de un hombre y
una mujer reconocida por el Derecho e
investida de ciertas consecuencias jurídi-
cas"^ 4 ), o por Busso ( 9 D ) , para quien el
matrimonio "es la unión solemne de un.
hombre y una mujer tendiente a constituir
una plena comunidad de vida y regida 9por
el Derecho", o finalmente por Arias ( 0 ),
quien entiende que "es la unión permanen-
te, exclusiva y lícita del hombre y la mujer".
Por nuestra parte, consecuentes con el do-
ble aspecto que encontramos en las nupcias,
diremos que como institución, es decir, des-
de el punto de vista de la ley y de los fines
perseguidos por el Estado, puede afirmarse
que el matrimonio es la institución social
fundada en la unión entre el hombre y la
mujer tendiente al nacimiento de la familia
legítima, a la propagación de la especie y al
cuidado de la prole.
Como acto, es decir, contemplado el ma-
trimonio desde el ángulo de los contrayen-
tes, diremos que es el contrato de Derecho
de familia en virtud del cual un hombre y
una mujer formalizan una unión recono-
cida por la ley como base de la familia le-
gítima.
V. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CIVIL
ARGENTINO
A) La aptitud nupcial
23. Para que sea posible la celebración de
las nupcias es imprescindible que los con-
trayentes gocen de la requerida aptitud nup-
cial, es decir, que no concurra a su respecto
ninguna circunstancia jurídicamente pon-
(92) Citado por Borda, G. A., Tratado..., t. I, n? 47,
Pag. 47.
(93) Prayones, Eduardo, op. CÍE., pág. 20.
(94) Enneccerus, L., Kipp, T. y Wolff, M., Tratado de
Derecho Civil, t. IV, Derecho de Familia, vol. I, Bs.
Aires, 1948, n° 2, pág. 10.
(95) Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Editorial
Ediar, Bs. Aires, 1958, t. II, 1» parte, pág. 8.
(96) Arias, José, op. cit., pág. 77.
derada que les imposibilite contraer matri-
monio.
Desde un punto de vista teórico debe dis-
tinguirse la incapacidad para celebrar ma-
trimonio (en abstracto) del impedimento,
que consistiría entonces "en las circunstan-
cias consideradas por el legislador que ha-
cen imposible a la persona capaz para con-
traer matrimonio, el llegar a un matrimo-
nio determinado" ( 9 7 ). Así, sería incapaz
para celebrar matrimonio la persona casa-
da cuyo vínculo no se halla disuelto, y esta-
ría impedido de celebrar matrimonio quien
pretendiese casarse con. el homicida de su
difunto cónyuge. Sin embargo, como ha ob-
servado con certeza Busso ( a 8 ), la distinción
no es del todo aplicable a nuestro Código,
ya que tanto incapacidades como impedi-
mentos son tratados conjuntamente bajo
este último rótulo.
Serán, pues, impedimentos —al menos en
nuestro Derecho positivo— todas aquellas
circunstancias que obstan a la celebración
del matrimonio.
Es ya tradicional la clasificación de los
impedimentos en dirimentes e impedien-
tes, reservándose la primera denominación
para aquellos cuya violación trae apareja-
da la invalidez de las nupcias, mientras
que los impedientes en caso de ser violados
no perjudican la validez del acto matrimo-
nial, aunque pueden traer como consecuen-
cia otras sanciones.
Tal es el sentido que a la clasificación le
han asignado en nuestro país Prayones ("),
Arias (10°), 103
Busso (101), Borda ( 102 ), etcétera.
Llerena ( ), por el contrario, da a la
clasificación un alcance distinto, ya que
aunque no se expide con claridad parece
entender que mientras el impedimento di-
rimente causa la nulidad absoluta, el im-
pediente tan sólo torna anulable las nup-
cias. Igual105interpretación hacen Frías (1W)
y Pavón ( ), quienes denominan prohibi-
ciones matrimoniales a aquellas circunstan-
cias cuya violación no ocasiona la invalidez.
Machado, en original postura, sostiene
que el impedimento dirimente es perpetuo
(07) Jemolo, A. C., op. cit., n? 29, pág. 103.
(98) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al artículo 9?
de la Ley Matrimonial, n9 5, pág. 39.
(99) Prayones, Eduardo, op. cit., n? 14. pág. 35. Dice
este autor: "El impedimento dirimente se caracteriza por
el hecho de que de existir, el matrimonio es nulo o anu-
lable. Con el impediente no se produce tal nulidad: el
matrimonio es válido pero se establece una sanción para
castigar la violación del precepto legal".
(100) Arias, José, op. cit., pág. 105.
(101) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al artículo 9«
de la Ley Matr., n9 19, págs. 40 y 41.
(102) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, no 69,
Pág. 76.
(103) Llerena, Baldomero, Concordancias y Comentarios
del Código Civil Argentino, 2» ed., Bs. Aires, 1899, t. I,
pág. 369, nos. 2 y 2 bis.
(104) Frías, J., El matrimonio, sus impedimentos y nu-
lidades. Córdoba, 1941, pág. 97.
(105) Pavón, Cirilo, op. cit., t. I, n» 388, págs. 242
y 243.
e impide siempre el matrimonio; en cambio,
los impedimentos impedientes "son tempo-
rarios y sólo lo estorban mientras subsista
la causa momentánea que los produce" ( 10 °).
Como se ve, el estado de la doctrina dis-
ta mucho de una pacífica uniformidad de
criterios.
Por nuestra parte, preferiremos hablar de
impedimentos y prohibiciones, no distin-
guiendo entre dirimentes e impedientes,
pues juzgamos inconveniente vincular la
teoría de los impedimentos con la nulidad
o anulabilidad de las nupcias C 1 0 7 ). Serán,
por lo tanto, impedimentos todas aquellas
circunstancias que obstan a la celebración
de las nupcias y en presencia de las cuales
el oficial público debe rehusarse a la cele-
bración. Por el contrario, serán meras pro-
hibiciones matrimoniales las que, aun exis-
tiendo, no obstan para que el oficial públi-
co proceda al casamiento: tal es el caso del
matrimonio que pretenda celebrar quien
pertenezca a las fuerzas armadas.
Pero no sólo es necesario que no concurra
ningún impedimento para la celebración del
matrimonio, sino que además es preciso que
se halle presente la condición natural im-
prescindible para que pueda existir aquél:
ella es la diversidad de sexos, tema del que
nos ocuparemos con detenimiento al estu-
diar los matrimonios inexistentes.
24. El artículo 9? de la ley de matrimo-
nio establece: "Son impedimentos para el
matrimonio: 1) la consanguinidad entre as-
cendientes y descendientes sin limitación,
sean legítimos o ilegítimos; 2) la consan-
guinidad entre hermanos legítimos e ilegí-
timos; 3) la afinidad en línea recta en to-
dos los grados...".
Estableciendo estos impedimentos, la ley
no ha hecho sino recoger una muy antigua
tradición condenatoria del incesto, aunque
ha sido más benigna que otras legislaciones
contemporáneas. En efecto, el Código ita-
liano de 1942, por ejemplo, prohibe también
el matrimonio del tío y la sobrina y de la
tía y el sobrino (art. 87), prohibición que
también existe en el Derecho francés (ar-
(106) Machado, José Olegario, Exposición y Comentario
del Código Civil Argentino, Bs. Aires, 1898, t. I, n° 68,
pág. 287.
(107) Esta vinculación lejos de traer algún beneficio
ocasiona trastornos en nuestro Derecho positivo, sobre
todo si se tiene en cuenta que existen controversias en
torno a la calificación que le corresponde a ciertos im-
pedimentos como el de lepra por ejemplo. En efecto, si
se considera que el matrimonio celebrado con este impe-
dimento es inválido, se afirmará que se trata de un im-
pedimento dirimente, si por el contrario se estima que
dicho matrimonio es válido, el impedimento se-ría im-
pediente. Por ello creemos que para tratar cada tema a
su respectivo tiempo, debe desvincularse el problema de
los impedimentos del de la nulidad matrimonial cuando
se estudian los primeros, máxime si se recuerda que no
hay precepto en nuestra ley que autorice tal distinción
que solamente pe ha difundido por la fuerza de los pre-
cedentes canónicos, todo ello sin perjuicio de establecer
las necesarias conexiones entre impedimentos y nulidades
cuando se aborde el tema de la invalidez nupcial.
tículo 163 del Código civil), siendo en cam-
bio tales matrimonios perfectamente per-
mitidos en nuestra legislación.
En cuanto al impedimento derivado del
parentesco por afinidad, cabe tener presen-
te que no se encuentra prohibido en nues-
tro medio el matrimonio entre cuñados.
En 1948, cuando se sancionó la ley 13.252,
se introdujeron varios impedimentos deri-
vados del vínculo adoptivo. El artículo 17 de
dicha ley dispone: "No podrán contraer
matrimonio: a) el adoptante con el adop-
tado o alguno de sus descendientes; b) el
adoptado con el cónyuge del adoptante, ni
el adoptante con el cónyuge del adoptado;
c) los hijos adoptivos del mismo adoptante
entre sí; d) el adoptado con hijo del adop-
tante".
Borda recuerda que durante la discusión
parlamentaria de la ley 13.252 se pidió la
supresión del impedimento relativo a los
hijos del adoptante entre sí, a lo que se
opuso el diputado informante, aduciendo
que de ese modo se lograría la finalidad
de la ley de "crear una verdadera familia,
con toda la fuerza moral de la consanguí-
nea y legítima" ( los ).
Siendo los impedimentos restricciones a
la libertad individual y limitaciones a la
capacidad, no pueden por lo tanto presu-
mirse. De ahí que no existiendo norma ex-
presa que prohiba la celebración de un de-
terminado matrimonio, no puede el oficial
público negarse a su realización. Dicho es-
to, que es un principio de carácter gene-
ral, observemos que la ley de adopción con-
tiene lagunas que provienen evidentemen-
te de la errónea técnica legislativa emplea-
da, crítica ésta de la que no sólo es pasible
nuestro Derecho, sino también otros como
el brasileño y el italiano. En efecto, no se
encuentra prohibido en nuestro ordena-
miento positivo el matrimonio de la cón-
yuge1 0del adoptante con el hijo del adopta-
do ( 9 ). Tampoco existe limitación alguna
a la aptitud nupcial de los parientes por
naturaleza del adoptado con sus parientes
por adopción. De modo tal que, por ejem-
plo, el hermano del adoptado podría con-
traer matrimonio con el hijo del adoptante.
Como se advierte a través de lo dicho, los
matrimonios mencionados —si bien son ra-
(108) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n? 94,
pág. 90. Extraña que este autor afirme que el impedi-
mento mencionado ru> tiene otro antecedente en la legis-
lación comparada que el artículo 185, inciso 59 del C. de
Brasil, cuando el C. italiano en su artículo 87, inciso 79,
también lo establece.
(109) Hagamos la siguiente cronología para demostrar
la verosimilitud del caso planteado: 1930: Juan y Juana
adoptan a Pedro, de 17 años. 1932: Fallece Juana, enviu-
dando por lo tanto Juan. 1935: Pedro (de 22 años) tiene
un hijo: Orlando. 1950: Juan se casa con Marta, de 18
años de edad. 1955: Juan fallece y Marta queda viuda.
1962: Marta (de 30 años de edad) quiere casarse con
Orlando, de 27 años. Es decir, la cónyuge del adoptante
casándose con el hijo del adoptado.
ros— no son imposibles, y sin embargo no cebido la mujer de aquel con quien preten-
están prohibidos, lo que es un contrasentido, da casarse. Podrá también obtenerse dis-
ya que de esa manera no se asegura, ni pensa de la edad en los supuestos contem-
mucho menos, que la familia adoptiva se plados en el artículo 132 del Código pe-
asemeje a la legítima. nal ( u l ) , la que será acordada a pedido de
Hubiera sido preferible, y es de aconsejar los interesados por el juez de la causa en
que así se haga en una futura reforma de las condiciones establecidas en dicho ar-
la ley 13.252, que en materia de impedimen- tículo. ..".
tos se establezca una remisión a los incisos Borda ha acotado, con razón, que "la dis-
1?, 2? y 3? del artículo 9? de la ley de ma- pensa de edad se refiere tanto a la mujer
trimonio, evitando así entrar en un casuís- como al hombre que hubiere abusado de
mo estéril y a la vez errado. ella. La ley no distingue, y es lógico que así
25. La ley 2393 establecía en el inciso 4? sea, pues no se justificaría en modo algu-
del artículo 9"? que no podían contraer en- no que la dispensa sólo se refiriese a la
lace las mujeres menores de doce años y los mujer" (u 2 ).
varones menores de catorce; pero en 1954, Será, pues, de acuerdo a los términos de
cuando se sancionó la ley 14.394, se eleva- la ley, el propio juez penal el que deba otor-
ron esas edades a catorce y dieciséis años, gar la dispensa pertinente, debiendo hacerlo
respectivamente. Exactamente lo mismo ocu- una vez que la víctima preste su consenti-
rrió en el Derecho canónico, donde a partir miento, después de haber sido restituida a
de 1917 se establecieron las edades de ca- casa de sus padres o a otro lugar seguro.
torce y dieciséis años para la mujer y el 26. El inciso 5? del artículo 9? de la ley
hombre, respectivamente. de matrimonio, prohibe la celebración de
A pesar de esas reformas, nuestra legis- las nupcias mientras subsista un matrimo-
lación es una de las que mantiene un lími- nio anterior, estableciendo de ese modo el
te menor, ya que los códigos modernos han impedimento que se ha dado en llamar de
tendido a la elevación de esos topes. Así, ligamen y en virtud del cual se proscribe
por ejemplo, el Código alemán (art. 1303) la poligamia.
exige dieciséis años en la mujer y veintiuno Tutelando el cumplimiento de esa norma,
en el hombre; el suizo (art. 96), dieciocho el Código penal contiene varias disposicio-
y veinte; el peruano de 1936 (art. 82), dieci- nes (art. 134 a 137) ( l l s ) incriminando la
ocho y veintiuno; el brasileño de 1916, die- conducta de los contrayentes, del oficial pú-
ciséis y dieciocho. Por el contrario, un Có- blico y de los representantes que otorguen
digo relativamente reciente, como el vene- consentimiento para la celebración de ma-
zolano de 1942, requiere doce años para la trimonios en contravención a aquel pre-
mujer y catorce para el hombre, y el ita- cepto.
liano del mismo año, catorce y dieciséis, Va de suyo que si el primer matrimonio
respectivamente. Como curiosidad, cabe re- se halla disuelto, ya sea por muerte o por-
cordar que el Código de la familia dictado que se declaró su nulidad, desaparece el
en la U. R. S. S. en 1926 no distinguía entre
el hombre y la mujer, exigiendo para am- (111) Este artículo establece: "En los casos de viola-
bos la edad de dieciocho años. ción, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer
soltera, quedará exento de pena el delincuente si se
Por nuestra parte, juzgamos que la solu- casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento,
ción más
110
atinada es la propuesta por Bibi- después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar
loni( ) y mantenida por el proyecto de ponde al Sesujeto
seguro". ha interpretado que el beneficio no corres-
activo de los delitos de corrupción o
reformas de 1936 (art. 339) de dieciséis años prostitución. (J. A., t. 35, pág. 53.)
para la mujer y dieciocho para el hombre, C f r . Novellino, Norberto A..
(112) Borda, Guillermo Trotado..., n9 71, pág. 79.
José, Nuevas leyes de /omitía,
sistema que, como hemos visto, sigue tam- Ed. Themis Argentina, Bs. Aires. 1955, pág. 158.
bién el Código brasileño. (113) Art. 134: "Serán reprimidos con prisión de uno
a cuatro años los que contrajeren matrimonio sabiendo
Ahora bien, ya destacamos que nuestra ambos que existe impedimento que cause su nulidad
ley exige catorce años en la mujer'y dieci- dosabsoluta". Art. 135: "Serán reprimidos con prisión de
a seis años: 1) el que contrajere matrimonio cuando
séis en el hombre. Sin embargo, junto con sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
la elevación de las edades, la ley 14.394 ha 2)absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente:
el que engañando a una persona simulare matrimonio
introducido en nuestro Derecho el sistema con ella". Art. 136: "El oficial público que a sabiendas
de dispensa de impedimentos que se encon- autorizare un matrimonio de los comprendidos en los
traba ausente desde que se sancionara la artículos anteriores, sufrirá en su caso la pena que en
ellos se determina. Si lo autorizase sin saberlo, cuando
ley 2393. En efecto, el artículo 14, además su ignorancia provenga de no haber Denado los requi-
de fijar las edades mínimas que hemos ex- sitos que la ley prescribe para la celebración del ma-
trimonio, la pena será de multa de cien a mil pesos e
presado, dice: "Podrá contraerse válida- inhabilitación especial por seis meses a dos años. Su-
mente con edad menor cuando hubiere con- frirá multa de cien a mil pesos el oficial público que
fuera de los demás casos de este artículo procediere a
la celebración de un matrimonio sin haber observado
todas las formalidades exigidas por la ley". Art. 137: "En
(110) Bibiloni, Juan Antonio, Anteproyecto de Refor- la misma pena incurrirá el representante legítimo de un
mas al Código Civil Argentino, Bs. Aires, Valerio Abe- menor impúber que diere el consentimiento para el ma-
leío Editor, 1931, t. V, pág. II. trimonio del mismo".
impedimento y el matrimonio puede cele-
brarse libremente.
27. El inciso 6"? del artículo 9<? de la ley
de matrimonio prohibe el matrimonio cuan-
do se ha "sido autor voluntario o cómplice
de homicidio de uno de los cónyuges". Ra-
zones de índole moral justifican este impe-
dimento. "Pothier daba como fundamento
del mismo el propósito de que «el hombre
apasionado de una mujer casada, sabiendo
que no puede contraer válidamente matri-
monio por la muerte de su marido, sea me-
nos tentado de cometerlo ...» Por nuestra
parte —sigue diciendo Busso— pensamos
que el impedimento se explica no sólo en la
intención de evitar crímenes, sino para no
consentir la indigna situación que supone
ese matrimonio de un viudo con el homici-
da de su consorte" ( 114 ).
Para que sea de aplicación la norma es
preciso que exista condena en sede crimi-
nal ( 115 ) y será suficiente que dicha con-
dena sea por haber110cometido el delito en
grado de tentativa ( ), pero lo que siempre
será necesario es que el delito sea doloso,
no existiendo impedimento de ser 17meramen-
te culposo o preterintencional (> ).
Busso entiende que al decir cómplice, la
ley incluye también a los encubridores C18),
solución con la que estamos en desacuerdo,
ya que por tal debe entenderse la persona
que, sin promesa anterior al delito, coopera
con los autores del mismo (art. 277 del
Código penal). Por lo tanto, no habiendo
participación anterior al homicidio no existe
razón alguna para que lo alcance el impe-
dimento, sobre todo si se tiene en cuenta
el fin perseguido por la ley.
28. a) Locura. El inciso 7"? del artículo 9<?
de la ley de matrimonio veda la celebración
del matrimonio en caso de locura. Aunque
alguna vez nuestros tribunales han enten-
dido que la prohibición tiene una funda-
mentación ética y no eugénica ( 119 ), nosotros
creemos que ambos aspectos pueden ser
consultados al establecerla ( 12 °).
(114) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 99,
Ley Matr., n? 68, pág. 47.
(115) Lafaille, Héctor, op. cit., n« 87, pág. 77, Cfr. Borda,
Guillermo A., Tratado..., t. I, n'l 100, págs. 92 y 93.
(116) Contra: Lafaille y Borda (op. y loe. cit. en nota
anterior). Rébora, Juan Carlos (Instituciones de la fami-
lia, Bs. Aires, 1947, t. II, pág. 95). No creemos acertada
la posición de estos autores que contrariamente a lo que
hemos sostenido en el texto estiman que si la condena es
por tentativa de homicidio no existe impedimento. No
advertimos la razón para hacer la diferencia sobre todo
porque el delito pudo haber quedado en grado de tenta-
tiva al ser frustrado por un tercero o por la autoridad.
Compartiríamos esa opinión si se refiérese a una etapa
anterior del iter criminis, pero no cuando ya se está en
el grado de tentativa.
(117) Véase Tau Anzoátegui, "El impedimento de cri-
men en el derecho matrimonial", en J. A., 1957, IV, Sec.
Doct., pág. 109.
(118) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 99,
Ley Matr., n? 67, pág. 47.
(119) Ver sentencia publicada en J. A., t. III, 1953,
pág. 443.
(IZO) Comp. Prayones, Bduardo, op. cit., n» 13, pág. 34.
Cabe preguntarse qué entiende la ley por
locura. Por tal debe entenderse la demencia
en cualquiera de sus grados C21). Pero, ¿será
menester que haya sentencia decretando la
insania o no? La mayoría de los autores
nacionales ha sostenido la segunda solución,
es decir que aun cuando no exista sentencia
declarando la interdicción si la misma pue-
de ser comprobada, constituye un obstáculo
insalvable para la celebración de las nup-
cias O 22 ).
No compartimos esa opinión. Creemos que
cuando así se resuelve la cuestión se pierde
de vista lo prescripto por el artículo 52 del
Código civil, que reputa capaces a todas las
personas que no estén expresamente decla-
radas incapaces. Es ya un principio general
del Derecho aquel que declara que la capa-
cidad es la regla y la incapacidad la excep-
ción. Corolario del mismo es el artículo 140
del Código civil, según el cual ninguna per-
sona será considerada demente sin que la
demencia sea previamente verificada y de-
clarada por juez competente. ¿Cómo vedar,
entonces, la celebración de las nupcias a
quien no ha sido declarado incapaz?
Por otra parte, suelen los autores que
consideran que el demente de hecho está
impedido de casarse, hacer una diferencia-
ción en el carácter de la invalidez de las
nupcias celebradas haciendo caso omiso
del impedimento y reputando que en el
supuesto de ser celebrado por un demente
de hecho, sería anulable el matrimonio y si,
por el contrario, es celebrado por un inter-
dicto, ese matrimonio sería nulo ( I 2 3 ). Como
lo veremos al estudiar el tema de la inva-
lidez matrimonial, nada autoriza esta dife-
renciación en el régimen nupcial argentino.
Creemos, pues, que solamente están im-
pedidos de celebrar matrimonio los demen-
tes, es decir aquellos que han sido declarados
tales en el correspondiente juicio de insania.
No se olvide que la teoría de los vicios del
consentimiento es apta para resolver cual-
quier situación que se presente en que una
persona demente no declarada, pueda haber
celebrado matrimonio.
Digamos, por fin, que de admitirse la
solución que combatimos, se abriría una
enorme brecha que tornaría deleznable el
principio de la indisolubilidad de las nup-
cias, ya que todo matrimonio perfectamente
celebrado podría en cualquier momento es-
tar expuesto a una acción de nulidad, adu-
ciéndose la locura de los celebrantes en el
momento de contraerlo.
Dado la solución que propiciamos, no en-
(121) Véase nota de Vélez Sársfield al art. 3615 del
Cód. Civil.
(122) Cír. La Ley, t. 34, pág. 722.
(123) Véase Spota, Alberto G., "Nulidad del matri-
monio por impedimento de locura", en La Ley, t. 34,
pág. 254. Ver también Busso, E. B., op. cit.. pág. 304,
n? 30.
traremos a distinguir entre matrimonios ce-
lebrados en intervalos lúcidos y aquellos que
no han sido contraídos en tales períodos,
consignando tan sólo que un fallo de nues-
tros tribunales, con impecable lógica, ha
entendido que el interdicto no puede cele-
brar matrimonio, aun cuando pretendiera
hacerlo en un intervalo lúcido 0 2 t ) .
b) Lepra. La ley 11.359 del 21 de septiem-
bre de 1926, en su artículo 17, dispone: "Que-
da prohibido el matrimonio entre leprosos
y el de una persona sana con una leprosa."
Ossorio y Gallardo, comentando el Pro-
yecto de Reformas de 1936, que omitió esta-
blecer este impedimento, dice: "Dos lepro-
sos . . . pueden querer casarse entre sí. Eri
todos estos casos la sociedad debe atrave-
sarse coactivamente ante tan criminales
locuras. Si alguien cree que es exagerada
esta enérgica repulsa mía, le recomendaré
que visite una leprosería. Por mi parte, de-
claro que yo, que creo haberlo visto todo en
el mundo, no he visto nada que produzca
espanto más atroz. Mezcla de hospital, de
manicomio y de presidio, la leprosería es el
exponente más horrendo y trágico del dolor
humano. A su lado, el espectáculo de la
muerte es tranquilizador y calmante. Cuan-
do se piensa que dos de aquellos desven-
turados seres pueden contraer matrimonio
y engendrar hijos, el ánimo se siente so-
brecogido de espanto" O 2 5 ).
Hemos transcripto con alguna extensión
las palabras del brillante autor español,
porque condensan, en forma muy elocuente,
las razones que inspiran este impedimento.
Es de lamentar que la ley 11.359 co-
menzara la cadena de errores de técnica
legislativa que tendría como otros eslabones
la ley 12.331 y la 14.394, al no establecer
cuál es la sanción para quienes violan los
impedimentos establecidos, creándose de ese
modo una evidente anarquía por la dispari-
dad de opiniones que se han vertido.
c) Enfermedades venéreas. El artículo 13
de la ley 12.331 establece: "No podrán con-
traer matrimonio las personas afectadas de
enfermedades venéreas en período de con-
tagio."
Como se desprende del texto de la ley, el
impedimento es esencialmente transitorio,
ya que persiste durante el período de conta-
gio, pasado el cual aquél desaparece O 2 8 ).
A efectos de facilitar la comprobación de
(124) J. A., t. 70, pág. 695.
(125) Ossorio y Gallardo, Ángel, La reforma del Código
Civil Argentino, Ed. Aniceto López, Bs. Aires,
pág. 80.
(126) Como dice Díaz de Guijarro (La reforma del
matrimonio civil por las leyes eugénicas, Antología Ju-
rídica, Bs. Aires, 1938, pág. 59), "la ley trata, con esta
restricción limitada, de despertar el interés por la cu-
ración y por el tratamiento sistemático. A la finalidad
eugénica —que es mediata— se añade la profiláctica —que
es inmediata— y eliminado el peligro de contagio, se
recupera la aptitud matrimonial.
la existencia del impedimento a que venimos
refiriéndonos, la ley 12.331 exige únicamen-
te para los varones la presentación de un
certificado prenupcial C 2 7 ).
El proyecto presentado a la Cámara de
Diputados por el doctor Tiburcio Padilla
en 1934, exigía el certificado para ambos
contrayentes, y la sanción originaria de la
ley 12.331 en la Cámara de Diputados re-
quería de la mujer una declaración de no
padecer enfermedades venéreas ( 1 2 S ). Sin
embargo, en la Cámara de Senadores se
suprimió esta exigencia, y promulgada que
fue la ley 12.331, sólo impuso la obligatorie-
dad del certificado prenupcial para los hom-
bres, cometiendo un grave error que, a pesar
de los años transcurridos, aún no se ha sal-
vado, originando muchos y muy justificados
reproches O 2 9 ).
29. El artículo 10 de la ley de matrimonio
dispone: "La mujer mayor de catorce años
y el hombre de dieciséis, pero menores de
edad, y los sordos mudos que no saben darse
a entender por escrito, no pueden casarse
entre sí, ni con otra persona sin el consen-
timiento de su padre legítimo o natural que
lo hubiera reconocido, o sin el de la madre
a falta de padre, o sin el del tutor o cura-
dor a falta de ambos o en defecto de éstos
sin el del juez" O 3 0 ). Agrega el artículo 13:
"Casándose los menores sin la autorización
necesaria, les será negada la posesión y
administración de sus bienes hasta que sean
mayores de edad; no habrá medio alguno
de cubrir la falta de autorización."
Ya en un trabajo anterior, al que nos
remitimos ( 131 ), hemos estudiado la evolu-
ción histórica de la autorización para con-
traer matrimonio y el estado actual del pro-
blema en el Derecho comparado, destacando
que la falta de consentimiento de los padres
o tutores, no ocasiona la invalidez de las
nupcias, con excepción del Derecho suizo,
que, aunque con limitaciones, establece la
solución contraria.
Nuestros tribunales han resuelto que la
autorización a que hace referencia el artícu-
lo 10 de la ley 2393, debe ser otorgada por
el padre y ante su falta o imposibilidad por
la madre, extremos que deben ser proba-
dos C 3 2 ), y que la circunstancia de hallarse
los padres ausentes en el extranjero, es mo-
tivo suficiente para que proceda la venia
(127) Puede verse el texto completo del art. 13, supra,
nota n9 70.
(128) Díaz de Guijarro, Enrique, op. cit. en nota n? 126,
1ÍH1, págs. 51 y 52.
(129) Ver, por ejemplo: Bernaldo de Quirós, Carlos
Eugenesia Jurídica y Social, Ed. Ideas, Bs. Aires, 1943,
t. II, n9 159, pág. 15. Adde. Borda, O. A., Tratado...,
t. I. n? 84, pág. 85, etcétera.
(130) Hemos modificado el artículo de acuerdo a la
reforma de la ley 14.394.
(131) Lagomarsino, Carlos A. R., voz LICENCIA MATRI-
MONIAL, en Enciclopedia Jurídica Omeba.
(132) J. A., t. 1, pág. 202.
judicial ( 13:! ). Asimismo se declaró que la
ley 11.357 ai conferir a la mujer casada
menor de edad casi idénticos derechos civi-
les que a la mujer casada mayor de edad,
no faculta a entender que ha derogado los
artículos 10 y 13 de la ley de matrimonio,
relativos a la autorización como formalidad
indispensable
34
para que los menores puedan
casarse O ).
Como surge del artículo 19, inciso 2<? de la
ley 2393, la autorización de los padres o de
los tutores o curadores, puede ser prestada
verbalmente o constar en instrumento pú-
blico.
En los casos en que proceda la autoriza-
ción judicial será menester que se sustancie
una información sumaria. Culaciatti Lon-
n e ( 1 3 3 ) , cuyas palabras reproduciremos in
extenso, explica así el procedimiento a se-
guir: "La madre o el menor, si es éste el que
se presenta, deben justificar el matrimonio
de los padres y adjuntar la partida de naci-
miento del menor. Mediante declaración de
dos o más testigos se probará que el padre,
o ambos padres, abandonaron el domicilio y
se desconoce el paradero. Si la imposibilidad
deriva de insania de los padres, se presen-
tará testimonio del auto judicial que tuvo
al o a los padres por insanos, o simplemente
el testimonio del nombramiento de curador.
En caso de muerte de el o de los padres, se
acompañará la respectiva partida de defun-
ción. Con las declaraciones testimoniales se
probará, asimismo, que el otro contrayente
es persona honrada y de buenas costumbres
y que, según el caso, trabajaba percibiendo
tales ingresos. Se da vista al asesor de me-
nores y con su conformidad, se dicta un
auto autorizando a la madre para que firme
el acto de matrimonio de su hijo menor de
edad, ordenándose la expedición de testi-
monio ... o autorizando al menor, si éste
es el presentante, para contraer matrimo-
nio ..."
Suele incurrirse en el error de creer que
la única sanción establecida para los meno-
res que se casaren contrariando el impedi-
mento legal lo constituye la pérdida a que
hace referencia el artículo 13 de la ley de
matrimonio. Sin embargo, deben conside-
rarse plenamente subsistentes los artícu-
los 131 y 373 del Código civil, que supeditan
el nacimiento de la emancipación a la cir-
cunstancia de haber obtenido el menor el
consentimiento para contraer enlace el pri-
mero, y hace cesar el derecho a alimentos
en caso de falta de autorización el segundo.
Ambos artículos no han sido derogados ni
(133) Citado por Salas, Acdeel Ernesto, Código Civil y
Leyes Complementarias, Bs. Aires, 1959, t. I, eoment. al
art. 10, Ley Matr.. pág. 94.
(134) J. A., t. 22, pág. 1020.
(135) Culaciatti Lonne, Miguel A., "Informaciones Su-
marias Judiciales", en Diario de Jurisprudencia Argentina,
octubre 26 de 1960, págs. 4 y 5.
expresa ni implícitamente y tienen por lo
tanto plena validez y vigencia ( 1 S O ).
30. Mientras los sordomudos que sepan
darse a entender por escrito pueden contraer
matrimonio libremente, los sordomudos que
no saben darse a entender por escrito y que
para el Código son incapaces absolutos (ar-
tículo 54, inc. 4<?), necesitan la autorización
de sus representantes legales.
Bibiloni ha criticado acertadamente esta
disposición y en su Anteproyecto prohibió
a tales incapaces la celebración del matri-
monio aun I 3con autorización de sus repre-
sentantes ( 7 ) , solución que también fue
acogida por el Proyecto de 1936.
Compartimos ampliamente los argumen-
tos de Bibiloni expuestos con brillante y
sólida fundamentación, y como él creemos
que debe impedirse a los sordomudos que
no sepan expresarse por escrito la celebra-
ción de las nupcias, sobre todo si se tiene
en cuenta que en virtud de los adelantos de
la ciencia, hoy no es imposible ni mucho
menos, que quien padece de sordomudez
conozca el lenguaje y sepa expresarse por
medio de la escritura. La prohibición, se
tornaría así temporaria y podría eventual-
(136) Cfr. Llerena, Baldomcro, op. cit., t. I, eoment.
al art. 13 de la Ley de Matr., págs. 390 y 391. Adde.:
Cordeiro Alvarez, Ernesto, Tratado de Derecho Civil,
Parte general, Obligaciones, Ed. Bib. Arg., Bs. Aires,
1959, n<> 37, pág. 93. Contra: Salvat, Raimundo M-, Tratado
de Derecho Civil Argentino, Parte general, 3>í ed-, BS.
Aires, 1925, n? 876, págs. 350 y 351; Machado, José Ole-
gario, op. cit., t. I, n? 53, págs. 227 a 230; Borda, Guillermo
A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte general,
Ed. Perroí, Bs. Aires, 1953, t. I, n» 493, págs. 347 y 348;
Spota, Alberto G., Tratado..., t. I, vol. 32 ( 4 ) , nv 768,
pág. 156, etc. Comp. Boffi Boggero, Luis M., "Conceptos
generales sobre la emancipación en el Código Civil", en
Lecciones y Ensayos, Fac. de Der. y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, nos. 21-22, pág. 35.
(137) Dice Bibiloni: "El artículo 10 autoriza la celebra-
ción del matrimonio a los sordomudos que no saben
darse a entender por escrito. Suple la imposibilidad en
que se encuentran de manifestar un consentimiento según
la regla fundamental del Código, por la autorización pa-
terna o de su curador, y hasta el juez solo, si no los
tiene, para celebrar el acto... Cuando el Código los ha
declarado incapaces por incapacidad absoluta, cuando no
pueden contratar, ni testar, ni disponer de sus bienes
de forma alguna, lo ha hecho interpretando exactamente
la condición del sordomudo. El lenguaje es el elemento
fundamental de la idea. No ha penetrado en el cerebro
del sordomudo si no ha recibido la instrucción especial
que le permite por la lectura y la escritura adquirir el
poder analítico de las palabras, y por consecuencia de
los juicios. No hay cerebración de ideas sin lenguaje;
sin él todo es oscuridad. El sordomudo ve, siente. Pero
no piensa en todo lo que sus sensaciones no le revelan.
¿Qué es comprar? ¿Qué es vender? ¿Qué es precio? ¿Cómo
ha de saberlo el sordomudo, si ninguna idea de propie-
dad, de valor, de cantidad, ha penetrado en su mente?
Y a este ser, perpetuamente niño, que siente y no pien-
sa, a quien no se le permite otorgar una escritura, ¡se
le permite el casamiento? ¿Es sólo este acto un ayun-
tamiento sexual? El consentimiento de los padres, ¿es el
consentimiento de ellos? Dicen por cuenta ajena, lo que
el sordomudo no entiende. Puede hacer signos. ¿De qué?
¿De unirse por su vida entera? ¿De obligarse a la fide-
lidad, a la protección, al trabajo, para sostener la familia?
Cuando hace signo afirmativo —si lo hace— es signo ¿de
qué? ¿No ejecuta más bien la lección que se le ha orde-
nado? ¿No hacen signos los locos? El casamiento del sor-
domudo es una nada jurídica si no sabe darse a entender
por escrito. Es eso mucho más que hacer un testamento
o una escritura, y éstos le son prohibidos. ¿Por qué se le
permite el matrimonio? Ningún Código se aparta en este
caso de sus reglas generales sobre capacidad y discer-
nimiento". (Bibilcni, Juan A., op. cit., págs. 17 a 18.)
mente ser un aliciente para que estos sor-
domudos aprendan a traducir sus pensa-
mientos por escrito, evitando que agreguen
a su mal otro mucho peor, como es la igno-
rancia y la consecuente desconexión con el
medio que los rodea.
Como lo pone de manifiesto Spota, dado
que el oíicial público de acuerdo al artícu-
lo 39 de la ley 2393 debe recibir de los con-
trayentes la declaración de que quieren res-
pectivamente tomarse por marido y mujer,
a él compete establecer si esa declaración
ha sido prestada inequívocamente por el
sordomudo, pudiendo en caso necesario re-
currir a un intérprete ( 1 8 8 ).
Un problema interesante lo constituye la
circunstancia de no establecer nuestra ley
la sanción que corresponde al sordomudo
que contrariando la prohibición contrae en-
lace ( 13!) ). Borda entiende que la falta de
autorización trae como consecuencia la nu-
lidad del matrimonio por aplicación del
artículo 18 del Código civil sin que ello sig-
nifique que el impedimento de sordomudez
sea dirimente, ya que puede subsanarse con
el consentimiento del curador o del juez O 4 0 ).
Por el contrario, creemos que en tal supuesto
el matrimonio seria válido y no podría ata-
carse de nulidad, puesto que al no estable-
cerse en la ley tal sanción, no puede infe-
rirse esa consecuencia por aplicación del
artículo 18 del Código civil que es ajeno a la
materia de la invalidez matrimonial regida
como luego lo veremos por principios espe-
ciales.
31. El artículo 12 de la ley 2393 veda el
matrimonio entre el tutor y su pupilo mien-
tras perdure la representación y no hayan
sido aprobadas las cuentas de administra-
ción. El artículo dice así: "El tutor y sus
descendientes legítimos que estén bajo su
potestad, no podrán contraer matrimonio
con el menor o la menor que ha tenido o
tuviese bajo su guarda hasta que fenecida
la tutela, haya sido aprobada la cuenta de
su administración. Si lo hicieran, el autor
perderá la asignación que le habría corres-
pondido sobre las rentas del menor, sin per-
juicio de su responsabilidad penal."
El artículo que hemos transcripto nada
dice con respecto al curador, sin embargo
debe considerarse que éste también está
incluido en la prohibición legal, por aplica-
ción del artículo 475 del Código civil, según
el cual "las leyes sobre la tutela de los
menores se aplicarán a la curaduría de los
(138) Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
n? 31, pág. 187. Comp. Pavón, Cirilo, op. cií., t. I, nos.
582 a 586. págs. 324 a 325.
(139) Va de suyo que es harto improbable que esto
ocurra por cuanto el sordomudo no podría disimular su
incapacidad y únicamente se presentaría el caso con-
tando con la connivencia del oficial público.
(140) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n'.> 111,
pág. 97.
incapaces"; de lo contrario se establecería
un distingo irracional reñido con el más
elemental principio de hermenéutica jurí-
dica ( 1 4 1 ).
Sin embargo, es de desear que en una
futura reforma se incluya en forma expresa
la prohibición para el curador, evitándose
así cualquier posible divergencia.
El impedimento a que venimos refirién-
donos, como se ve no sólo comprende a los
tutores o curadores, sino que también abar-
ca a los descendientes legítimos que estén
bajo su potestad, debiéndose aclarar que
desaparece el impedimento en caso de que
estos descendientes se hayan emancipado
o hayan llegado a la mayoría de edad.
Para el caso de que contraviniendo el
impedimento legal el tutor o el curador
contrajere enlace con su pupilo, la ley no
invalida el acto, pero establece para aque-
llos representantes la sanción de pérdida
de la asignación que les hubiera correspon-
dido por el desempeño de sus funciones,
aclarando el artículo 453 del Código civil
que en tal supuesto "el tutor no tendrá
derecho a remuneración alguna y restituirá
lo que por ese título hubiese percibido".
La parte final del artículo que comenta-
mos deja librada a la ley penal la deter-
minación de la sanción correspondiente a la
posible conducta delictiva, pero es del caso
que el Código de la materia no ha incrimi-
nado la misma, situación que por cierto no
es única en nuestro Derecho matrimonial,
ya que también se repite en el supuesto que
contempla el artículo 110 de la ley 2393.
32. El artículo 93 de la ley de matrimonio
contiene otro impedimento matrimonial al
establecer que "la mujer no podrá casarse
hasta pasado diez meses de disuelto o anu-
lado el matrimonio, a menos de haber que-
dado encinta, en cuyo caso podrá casarse
después del alumbramiento". Agrega el ar-
tículo 94: "La mujer que se casare en con-
travención del artículo anterior, perderá los
legados y cualquiera otra liberalidad o be-
neficio que el marido le hubiese hecho en
su testamento."
La ley ha querido evitar así la turbatio
sanguinis, pues en caso de contraer matri-
monio la viuda dentro del plazo prohibido,
y dar a luz dentro de los diez meses de
disuelto o anulado su primer matrimonio,
originaríanse dudas acerca de la paterni-
dad. Vinculado con este problema el Código
(141) Bien dice Spota: "El referido impedimento que
recae sotare el tutor y sus descendientes legítimos...,
comprende al curador y a sus hijos legítimos no porque
se efectúe una extensión analógica del art. 12... sino
porque el propio ordenamiento legal impone expresa-
mente esa extensión de las normas de la tutela a la cúra-
tela (art. 475, 2« parte). No se viola, pues, en este caso
el principio... de que la enumeración de los impedimentos
resulta clausa". (Spota, Alberto G., Tratado de Derecho
Civil, t. II; Derecho de Familia, vol. 1 (11), Ed. Depalma,
Bs. Aires, 1962, n'í 16, pág. 137.)
civil en su artículo 241 establece que "el
hijo que naciera antes de los ciento ochenta
días del segundo matrimonio se presume
concebido en el primero, siempre que nacie-
re dentro de los trescientos días de disuelto
o anulado el primer matrimonio"; si en
cambio naciere después de los ciento ochen-
ta días aunque dentro de los trescientos de
disuelto el primero, se reputará que el hijo
ha sido concebido en el segundo matrimo-
nio (art. 242), y aclara el artículo 244 del
Código civil que las presunciones precitadas
no admiten prueba en contrario. Los térmi-
nos de ciento ochenta y trescientos días
están tomados de acuerdo a lo prescripto
por el artículo 77, que presume, juris et de
jure, que esos son los plazos mínimo y máxi-
mo respectivamente del embarazo.
Atenta la finalidad perseguida por la ley,
la prohibición no rige, como el propio ar-
tículo 93 lo dice, en el supuesto de que la
mujer diere a luz, en cuyo caso podrá ella
contraer nuevo matrimonio sin impedimen-
to alguno. Sin embargo, alguna vez nuestra
jurisprudencia ha decidido que pese a la
raizo legis del precepto comentado, no pro-
cede la autorización para que contraiga en-
lace la viuda aunque pruebe fehacientemen-
te que ha estado separada de hecho durante
muchos años de su consorte premuertoC 42 ).
33. Hasta aquí hemos visto los impedi-
mentos matrimoniales que impone nuestro
Derecho, es decir hemos examinado aquellas
circunstancias ante cuya presencia el oficial
público debe abstenerse de celebrar las nup-
cias. Tócanos ahora referirnos a lo que he-
mos calificado de prohibiciones matrimo-
niales, vale decir aquellas circunstancias
que, si bien en principio coartan el derecho
de casarse, no obstan para que el oficial del
Registro Civil aun conociéndolas, proceda
a celebrar el matrimonio. Son, pues, meras
prohibiciones no impeditivas de la realiza-
ción del connubio.
Así, las reglamentaciones militares prohi-
ben a los miembros de las fuerzas armadas,
tanto de la oficialidad como de la subofi-
cialidad y tropa, contraer enlace sin recabar
antes la correspondiente autorización de las
autoridades castrenses, y el Código de jus-
ticia militar establece: "El militar que con-
trajese matrimonio contrariando las leyes
orgánicas o los reglamentos, será reprimido
con destitución o suspensión de empleo no
menor de seis meses si es oficial y con des-
titución o remoción de clase si es suboficial
o clase" (i«).
En el mismo sentido, el Derecho canónico
prohibe a quienes hayan recibido el sacra-
mento de orden sagrado la celebración del
(142) J. A., t. 58, pág. 177.
(143) Art. 681 de la ley 14.029. Ver: Anales da Legisla-
ción Argentina, t. Xl-A, pág. 89.
matrimonio, pero como al hacerse laico el
matrimonio en nuestro Derecho no se reco-
gió el antiguo impedimento canónico a que
venimos haciendo mención, no podría hoy
el oficial público dejar de casar a una per-
sona porque éste sea sacerdote, aun cuan-
do le constara fehacientemente su calidad
de tal.
Estamos, pues, en ambos casos en presen-
cia de meras prohibiciones que aun existien-
do no impiden al oficial público la celebra-
ción del matrimonio. Es obvio, además, que
tales matrimonios serán perfectos en cuanto
a su validez se refiere.
34. Cabe preguntarse si, además de los
impedimentos que hemos examinado y que
son los que menciona la ley 2393 en forma
expresa, existen otros. Spota, en su Tratado,
dedica varias páginas a la elucidación de
la cuestión1 4 4y resuelve el problema por la
negativa ( ), afirmando que la enuncia-
ción legal es taxativa. Así, no podría
deducirse aplicando analógicamente las le-
yes 11.359 y 12.331, que otros enfermos ata-
cados de cualquier otra enfermedad infec-
tocontagiosa están impedidos de contraer
enlace, ya que la ley solamente veda el
matrimonio en caso de lepra y enfermedad
venérea.
Tampoco puede inferirse de lo dispuesto
por el artículo 12 del Código penal, que los
condenados a más de tres años de prisión
o reclusión estén impedidos de casarse ( 1 4 ! i ),
pues la ley no acoge esa incapacidad en
forma expresa para el matrimonio. No obs-
tante, alguna vez nuestros tribunales han
aceptado la tesis contraria ( 1 4 8 ), la que en-
tendemos es desde todo punto de vista
inadmisible.
Afortunadamente, un fallo posterior de la
Suprema Corte de Tucumán adoptó el cri-
terio que estimamos correcto y permitió el
matrimonio del penado ( 1 4 7 ).
B) Fomalidades para la celebración
del matrimonio
35. Ya hemos tenido oportunidad de
ver O 48 ) que la ley 2681 de 1889 introdujo
modificaciones a la ley 2393 sustancialmen-
te en lo que hace al régimen formal del
matrimonio, derogando las publicaciones
(144) Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11).
nos. 16 a 18, págs. 135 a 147.
(145) El art. 12 del Código penal dispone: "La reclusión
y la prisión por más de tres años llevan como inherente
la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena,
la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve
el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Im-
portan además la privación, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administración de los bienes y
del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedará sujeto a la cúratela establecida por
el Código civil para los incapaces".
(148) J. A., t. 35, pág. 504.
(147) La Ley, t. 13, pág. 30. En el mismo sentido se
había expedido en 1927 la Cámara de Apelaciones de
Tucumán. (Ver J. A., t. 25, pág. 1176.)
(148) Ver swpra n? 17.
previas que esta ley había recogido del De-
recho canónico.
Lamentablemente no se procedió en ese
momento con la precisión legislativa que
era de desear y subsisten aún disposiciones
que sólo están vigentes en el papel, pues
carecen de aplicación. En efecto, la ley 2681
ha venido a simplificar el proceso forma-
üvo del acto matrimonial y se hacen inúti-
les las diligencias previas de que hablan
los artículos 17 a 19 de la ley de matrimonio,
ya que en la práctica éstas se limitan a la
concurrencia de uno de los novios, general-
mente el hombre, ante la oficina del Re-
gistro Civil, quien suministra los datos su-
yos, de su futura consorte y de los dos
testigos, para que el acta pueda estar redac-
tada el día del casamiento y a quien entre-
gan un formulario para que en las institu-
ciones hospitalarias correspondientes se le
practique la revisión médica que prescribe
el artículo 13 de la ley 12.331.
Reviste importancia, sin embargo, la dis-
posición del artículo 17 de la ley de matri-
monio en cuanto determina la autoridad
competente para la celebración de las nup-
cias, que es el encargado del Registro Civil
del domicilio de cualquiera de los futuros
desposados.
En cuanto al certificado prenupcial, de-
bemos recordar que únicamente se exige al
varón ( I 4 9 ) y que las reglamentaciones le
han otorgado en el orden nacional una
vigencia de siete días ( 1 5 Ü ) .
Cabe preguntarse si siempre y sin excep-
ción debe exigirse el mencionado certificado.
La respuesta habrá de ser necesariamente
negativa.
Así, por ejemplo, en el supuesto de ma-
trimonio en peligro de muerte, la doctrina
aplicando el artículo 46 de la ley de matri-
monio que faculta al oficial público a pres-
cindir de todas o algunas de las formalida-
des que deben precederlo, ha entendido que
cabe establecer una excepción al principio
general y no requerir el certificado ( i r > 1 ) .
Más dudoso es el caso de los concubinos
(149) Ver supra n9 28.
(150) En efecto, en las Normas a seguir para el otor-
gamiento de los certificados prenupciales dictadas por
el ex Departamento Nacional de Higiene en 1943, se esta-
bleció en el art. 29: "Quince días antes de la fecha seña-
lada para el matrimonio y junto con la hoja para el
certificado de salud, numerada y sellada, la Oficina del
Registro Civil entregará al futuro contrayente masculino
la nómina de los médicos y la ubicación de los lugares
donde puede ser examinado. Sólo es válido el certificado
médico otorgado dentro de ]os siete días que preceden
a la fecha del matrimonio...".
(151) Cfr. Frías, op. cit., pág. 178; Busso, Eduardo B.,
op. cit., coment. al art. 91.' de la Ley de Matr., n? 95,
Pag. 51; Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, nv 85,
Pag. 85; Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
m> 34, pág. 248. Este autor recuerda que en el orden
nacional el art. 79 de las Normas a seguir para el otorga-
miento de los certificados prenupciales dispuso que los
oficiales públicos no exijan el certificado prenupcial
cuando se trate de casamientos en peligro de muerte
y que idéntica solución impuso el decreto reglamentario
viente en la provincia de Buenos Aire-,
que desean contraer enlace. Díaz de Gui-
jarro O 52 ) ha entendido que por más loable
que sea su conducta no puede prescindirse
I5S
del certificado prenupcial. Spota ( ) por
el contrario, estima que debe anteponerse
en el orden de valoraciones la transforma-
ción de una familia ilegítima en legítima a
los fines eugénicos perseguidos por la ley.
También se acepta la prescindencia del
certificado cuando el matrimonio se celebre
de conformidad a lo dispuesto por el ar-
ticulo 132 del Código penal O 5 4 ). Digamos
por último que las mencionadas normas
dictadas por el Departamento de Higiene
autorizan la celebración de las nupcias sin
el requisito del certificado prenupcial en el
supuesto de que no existan médicos en una
distancia no inferior a los cien kilómetros,
a condición de que el contrayente varón
presente una declaración jurada de no pa-
decer enfermedad venérea ni lepra (art. 11).
36. Para que el acto matrimonial pueda
llevarse a cabo es necesario que no exista
oposición o que ella haya sido desestimada.
Por oposición no debe entenderse sino el
derecho que la ley acuerda a ciertas perso-
nas para impedir la celebración de un ma-
trimonio en contravención a los impedimen-
tos legalmente establecidos.
El artículo 20 de la ley 2393 dice: "Sólo
pueden alegarse como motivos de oposición
los impedimentos establecidos en este Có-
digo. La oposición que no se funde en la
existencia de alguno de esos impedimentos,
será rechazada sin más trámite." Y el ar-
tículo 30 del mismo cuerpo legal agrega
que si dicha oposición no se fundase en
algún impedimento legal, el oficial público
debe rechazarla de oficio, levantando acta.
Al introducir el instituto de la oposición,
no -ha pretendido el legislador sino salva-
guardar la moral en la celebración de los
matrimonios, evitando que éstos se contrai-
gan en flagrante violación a los impedimen-
tos establecidos; sin embargo, al derogar la
ley 2681 el régimen de publicidad ha queda-
do muy reducido el campo de aplicación de
este instituto ya que son pocas las personas
que tienen posibilidad de conocer las pro-
yectadas nupcias O 5 5 ).
De acuerdo a lo normado por el mencio-
nado artículo 20, únicamente los impedi-
mentos legales podrán servir de base a la
(152) Díaz de Guijarro, Enrique, Matrimonio y Euge-
nesia, El impedimento matrimonial de enfermedad, Bs.
Aires, 1944, n? 183, pág. 220 y sig.
(153) Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
n9 34, pág. 249.
(154) Cfr. Bernaldo de Quirós, Carlos, op. cit., t. II,
pág. 26; Borda, Guillermo A-, Tratado..., t. I, n9 85,
pág. 85; Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
n9 34, pág. 250. Contra: Diaz de Guijarro, Enrique, Ma-
trimonio y Eugenesia, n? 265 y sig., pág. 300 y £ig.
(155) Comp. Busso, Eduardo B., op. cit., pág. S9, nos. 2
y 8. Véanse las críticas que actualmente merece el ins-
tituto en Spota, A. G., Tratado..., t. II, vol. I (11), n° 91,
pág. 547 y sip.
oposición. Por tales no sólo deben entender-
se los enunciados por el artículo 9<? en sus
varios incisos y los que incluyeron las le-
yes 11.359, 12.331 y 13.252, sino también los
de los artículos 10, 12, 13 y 93 de la ley de
matrimonio.
El artículo 21 de la ley 2393 dispone que
el derecho a efectuar la oposición compe-
te: "a) al cónyuge de la persona que quiere
contraer otro; b) a los parientes de cual-
quiera de los futuros esposos, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o afinidad;
c) a los tutores o curadores; d) al ministe-
rio público que deberá deducir oposición,
siempre que tenga conocimiento de esos
impedimentos". Por su parte, el artículo 22
dispone que "si la mujer viuda quiere con-
traer matrimonio contrariando lo dispuesto
en el artículo 93, los parientes del marido en
grado sucesible tendrán derecho a deducir
oposición".
También, como es lógico, pueden los pa-
dres, tutores y curadores deducir oposición
por falta de su consentimiento (art. 23).
La oposición debe deducirse ante el oficial
público encargado de la celebración de las
nupcias (art. 25), desde que se hayan ini-
ciado las diligencias previas hasta que el
matrimonio se celebre (art. 26). '
En cuanto a la forma, ella puede ser he-
cha verbalmente o por escrito y se deberá
expresar: 1<?) el nombre, apellido, edad, es-
tado, profesión y domicilio del oponente;
2<?) el parentesco que lo ligue con alguno de
los futuros esposos; 3?) el impedimento que
motiva su oposición; 4?) los motivos que ten-
ga para creer que existe el impedimento;
5?) si tiene o no documentos que prueben
la existencia del impedimento y sus refe-
rencias. Cuando la oposición se efectúa ver-
balmente, el oficial público levantará acta
circunstanciada que deberá firmar conjun-
tamente con el oponente y con dos testigos
en caso de que aquél no supiese o no pudie-
se firmar. Cuando la oposición se deduzca
por escrito, se transcribirá en el libro de
actas con las mismas formalidades (art. 27).
Si el oponente tuviere en su poder los do-
cumentos que justifiquen el impedimento,
deberá presentarlos en el mismo acto y si
no los tuviere expresará el lugar donde se
hallen y hará un detalle de los mismos (ar-
tículo 28).
Deducida en forma la oposición, el oficial
público debe dar conocimiento a los futuros
esposos y si alguno de ellos o ambos estu-
viesen conformes con la existencia del im-
pedimento, el oficial público lo hará constar
en el acta y no celebrará el matrimonio (ar-
tículo 29).
Si, por el contrario, los futuros contra-
yentes negaren la existencia del impedi-
mento, el oficial público levantará un acta
y remitirá al juez en lo civil copia autori-
zada de todo lo actuado, con los documentos
presentados, suspendiendo la celebración de
las nupcias (art. 31), las que no consagrará
mientras no pase en autoridad de cosa juz-
gada la sentencia que desestime la oposi-
ción (art. 33).
El artículo 34 establece: "Si la oposición
fuese rechazada, su autor, no siendo un as-
cendiente o el ministerio público, pagará
a los futuros esposos una indemnización
prudencialmente fijada por los tribunales
que conozcan de ella."
Por su parte el artículo 35 de la ley 2393
dice que cualquier persona puede denunciar
la existencia de algún impedimento de los
establecidos por el artículo 9<?, incurriendo
en las responsabilidades del caso cuando la
denuncia fuese maliciosa; y el artículo 36
expresa: "Hecha en forma la denuncia, el
oficial público la remitirá al juez letrado
de lo civil, quien dará vista de ella al minis-
terio fiscal; éste dentro de tres días dedu-
cirá oposición o manifestará que considera
infundada la denuncia."
37. Cuando el padre niega su consenti-
miento al menor, éste puede recurrir al juez
para que le otorgue venia supletoria. En ese
caso, deberá abrirse necesariamente un jui-
cio que se conoce como juicio de disenso y
del cual dice el artículo 11 de la ley de
matrimonio que será privado y meramente
informativo ( l r > 0 ) , lo cual no obsta para que
corresponda la apertura a prueba como lo
han entendido con acierto nuestros tribu-
nales (i").
Después de escuchados el menor y el pa-
dre, de recibidas las probanzas que se hicie-
ren valer y de haberse expedido el agente
fiscal y el asesor de menores, el juez dictará
sentencia autorizando el matrimonio o ne-
gando la venia supletoria. Dicha sentencia
es apelable ( 1 5 8 ). Consentida la misma, se
librará el correspondiente testimonio y se
procederá a la celebración de las nupcias,
o en su -caso, se dejará constancia y no se
celebrará el matrimonio.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 24 de
la ley de matrimonio, los padres, tutores y
curadores, están obligados a expresar los
motivos en que fundan su negativair<!)al ma-
trimonio. Sin embargo, los padres ( ) están
eximidos de expresar dichos motivos "cuan-
do se trate de un hijo varón menor de
dieciocho años o mujer menor de quince
años, excepto el caso en que estén gozando
(156) En cuanto a la competencia, la propia Ley de
Matr. (art. 11), en disposición de dudosa validez cons-
titucional, ha decidido que corresponde a los jueces
civiles.
(157) Cfr. J. A., t. 35, pág. 939.
(158) Cfr. Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 11
de la Ley de Matrimonio, n9 5, pág. 62.
(159) Esta excepción sólo rige para los padres, no así
para los tutores y curadores. Cfr. Borda, Guillermo A,;
Tratado..., t. I, n° 138, pág. 115.
del usufructo de sus bienes" (art. 24) O 6 0 ).
Sigue diciendo el artículo 24: "La oposición
sólo puede fundarse: 1<?) en la existencia de
alguno de los impedimentos establecidos por
el artículo 9"?; 2<?) en enfermedad contagiosa
de la persona que pretenda casarse con el
menor ( i e i ) ; 3"?) en su conducta desarre-
glada o inmoral; 4<?) en que haya sido con-
denado por delito de robo, hurto, estafa o
cualquiera otro que tenga pena mayor de un
año de prisión; 5?) falta de medios de sub-
sistencia y de aptitud para adquirirlos" ( 1 B 2 ).
Ante tal precepto legal, cabe preguntarse
si la oposición del padre es irrevisible o si
por el contrario, puede el juez, ante la pre-
sencia de motivos suficientemente graves,
otorgar, pese a la negativa del padre, la
venia supletoria. Legón ( 1 6 "), Borda (i» 4 ) y
Spota (i 6 5 ), han entendido que siempre po-
drá el juez rever la negativa paterna, sobre
todo cuando causas graves aconsejan la ce-
lebración de las nupcias. Por el contrario,
hay autores que creen que debe otorgársele
al padre el derecho a callar las causas de su
negativa cuando los menores no hayan al-
canzado las edades que se mencionan en el
artículo 24 y que no podrían los jueces en ese
caso autorizar supletoriamente la celebra-
ción de las nupcias ( 1 ( 5 f i ).
Nosotros, por nuestra parte, pensamos que
el derecho de los padres no es ni puede ser
absoluto.
Así, por ejemplo, en el supuesto de que el
padre niegue a su hijo varón menor de
dieciocho años la autorización pertinente
para contraer enlace (y aun se oponga al
mismo) no obstante que la pretendida con-
sorte se encuentre encinta, no puede dudar-
se que debe prevalecer un prudente criterio
judicial aun en contraposición a la opinión
paterna O 6 7 ). Más todavía: pese a que el
(160) Bibüoni proyectó reformar el art. 24 de la si-
guiente forma: "Los padres no están obligados a ma-
nifestar las razones de su oposición. Contra ella no se
admite recurso alguno". Prayones se alza enérgicamente
contra la disposición del actual art. 24 en cuanto exige
al padre que goza del usufructo de los bienes de sus
hijos, que exprese los motivos de su oposición aun cuando
su descendiente sea varón menor de dieciocho años o
mujer menor de quince (V. Prayones, Eduardo, op. cit.,
n? 28, pág. 58), por considerar que se trata de una in-
justificada desconfianza.
(161) Sin embargo se ha resuelto que la enfermedad
contagiosa no impide que se conceda la venia supletoria
si media concubinato (J. A., t. 39, pág. 431).
(162) Alguna vez se ha exigido con referencia a este
inciso 5? la necesaria concurrencia de ambos extremos,
es decir, la falta de medios y de aptitud para obtenerlos
(J. A., t. 50, pág. 32).
(163) Legón, Fernando, "El «permiso» nupcial y la re-
latividad del disenso ante la prerrogativa del art. 24 de
la ley de matrimonio", en J. A., t. 53, pág. 32 y sig.
(164) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n9 136,
págs. 114 y 115.
165) Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I ( 1 1 ) ,
n» 94, pág. 567.
(166) Véase Llerena, Baldomcro, op. cit., pág. 409 y
sigs.
(167) Así nuestros tribunales han resuelto que lo pres-
cripto por el art. 24 en cuanto a los hijos varones me-
nores de dieciocho años y a las mujeres de quince, no
tiene el alcance de cerrar toda posibilidad al proyectado
padre fundare su oposición en alguna de las
causales que autoriza el artículo 24 de la ley
de matrimonio, puede llegar el caso, en que
no obstante sus atendibles razones, sea con-
veniente otorgarse al 1(iS menor la correspon-
diente venia judicial ( ) y en la hipótesis
no debe vacilarse en que el juez puede
hacerlo ( I 0 ! > ). Es decir que el derecho de
oposición no cabe concebirlo como algo ab-
soluto e irreversible, pues de ser así se abri-
ría el camino a enojosas arbitrariedades.
Cabe preguntarse, finalmente, si la enun-
ciación de causales que realiza el artículo 24
es limitativa o tan sólo ejemplificativa. Cree-
mos lo último. También podría el padre, a
nuestro entender, oponerse al matrimonio
de su hijo por la existencia de una despro-
porcionda diferencia de edad entre éste y
su consorte y aunque la ley no menciona
este hecho como motivo de oposición, resulta
razonable otorgarle al padre ese derecho
en el supuesto indicado, así como en otros
análogos que pudieran presentarse ( 1 7 U ) , sin
perjuicio, claro está, de que sea la autoridad
judicial la que en definitiva dirima la cues-
tión.
38. Si no hubiere oposición o ésta hubiese
sido desestimada, cumplidos los trámites
previos que, como hemos visto, se limitan
a la obtención del certificado prenupcial
por parte del hombre, el oficial público
debe proceder a la celebración del matri-
monio.
El artículo 37 dice: "El matrimonio debe
celebrarse ante el oficial público encargado
del Registro Civil, en su oficina, pública-
mente ( 1 7 1 ) , compareciendo personalmente
los futuros esposos o sus apoderados en el
caso previsto por el artículo 15, en presencia
de dos testigos y con las formalidades que
esta ley prescribe. Si alguno de los futuros
cónyuges estuviere imposibilitado para con-
currir a la oficina, el matrimonio podrá ce-
lebrarse en su domicilio", en este último caso
el artículo 38 determina que el número de
testigos se elevará a cuatro, siendo suficien-
te, de lo contrario, la presencia de dos.
El acto matrimonial se hará constar en
un acta que deberá expresar: a) la decla-
ración de los contrayentes de que se toman
por esposos y la hecha por el oficial público
matrimonio ya que no impide el ejercicio de facultades
tutelares del juez (J. A., t. 1948, IV, pág. 346).
(168) La Cámara Civil Primera de la Capital Federal
con fecha 25 de noviembre de 1927 resolvió que procede
otorgar a la menor venia supletoria para casarse si la
oposición formulada por la madre sólo se funda en que
el novio tiene únicamente un salario para atender las
necesidades del hogar (Ver J. A., t. 26, pág. 588).
(169) Cfr. J. A., t. 53, pág. 32.
(170) Contra J. A., t. 1942-IV, pág. 201, fallo en el que
se consideró taxativa la enunciación del art. 24 de la
Ley de Matr. En idéntico sentido, la sentencia registrada
en La Ley, t. 50, pág. 466, resolvió que no puede fun-
darse la oposición en la distinta religión de los con-
trayentes.
(171) No están autorizados en nuestro derecho los ma-
trimonios clandestinos.
 de que quedan unidos en nombre de la ley;
b) el reconocimiento que los contrayentes
hicieren de los hijos naturales, si los tuvie-
sen, que legitimen por su matrimonio; c) el
nombre, apellido, edad, estado, profesión y
domicilio de los testigos del acto; d) la men-
ción del poder, con determinación de la
fecha, lugar y escribano u oficial público
ante quien se hubiese otorgado, en caso de
que el matrimonio se celebre por medio
de apoderado, cuyo instrumento habilitante
se archivará en la oficina (arts. 40 y 42),
claro que además el acta debe contener la
fecha del acta, todos los datos personales
de los contrayentes, constancia del consen-
timiento paterno en su caso, y la mención
de si hubo o no oposición y da su rechazo
(art. 42, incs. 19 a 69).
En el acto de la celebración el oficial pú-
blico está obligado a dar lectura a los ar-
tículos 50, 51 y 53 de la ley de matrimonio
y a recibir de cada uno de los contrayentes
la declaración de que quieren respectiva-
mente tomarse por marido y mujer, y pro-
nunciará en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio, no pudiéndose opo-
ner a que los esposos, después de prestar
su consentimiento ante él, hagan bendecir
su unión en el mismo acto por un ministro
del culto al que pertenezcan (art. 39).
El acta hecha en la forma anteriormente
expresada será firmada por todos los que
intervienen en el acto (art. 43).
39. Si bien el cumplimiento de todas las
formalidades que hemos examinado en los
parágrafos precedentes son necesarias para
la celebración del matrimonio, existe un
supuesto excepcional en que la ley autoriza
al oficial público a prescindir de todas o
algunas de dichas formalidades. Esa hipó-
tesis especialísima está dada por el matri-
monio en peligro de muerte.
En efecto, el artículo 46 de la ley de ma-
trimonio dispone: "El oficial público pro-
cederá a la celebración del matrimonio con
prescindencia de todas o algunas de las for-
malidades que deben precederle cuando se
justificase con el certificado de un médico,
y donde éste no existiere con el testimonio
de dos vecinos, que alguno de los futuros
esposos se encuentra en peligro de muerte,
y que manifestasen que quieren reconocer
hijos naturales, haciéndolo constar en el
acta. Cuando hubiere peligro en la demora,
el matrimonio en artículo de muerte podrá
celebrarse ante cualquier funcionario judi-
cial, el cual deberá levantar acta de la ce-
lebración, haciendo constar las circunstan-
cias mencionadas en los incisos 1*?, 29, 3?,
4<?, 59, 7?, 89, 99 y 10 del artículo 42, y la
remitirá al oficial público encargado del
Registro Civil para que la protocolice".
Como se desprende claramente del artícu-
lo transcripto, el oficial público puede pres-
cindir de todas o algunas de las formalida-
des. Podrá, por lo tanto —y aún más debe-
rá— ( 172 ) omitir la exigencia del certificado
prematrimonial, de la copia de la sentencia
que hubiere declarado nulo el connubio an-
terior de uno de los consortes, de la venia
para contraer enlace y de los testigos ( l 7 3 ).
Ahora bien, vistas las formalidades de las
que está autorizado a prescindir el oficial
público, cabe preguntarse si este supuesto
excepcional juega únicamente en los casos
en que los contrayentes quisieren reconocer
hijos naturales y legitimarlos por este acto,
o si también podría recurrirse al matrimo-
nio en peligro de muerte aun cuando no
existieren hijos por reconocer. Es opinión
ampliamente dominante en nuestra doctri-
na la que considera que únicamente exis-
tiendo hijos a reconocer corresponde la apli-
cación del artículo, y esta opinión cuenta
con el muy fuerte apoyo del texto legal,
que parece no ofrecer dudas al respecto.
Sin embargo, en su reciente Tratado, ei doc-
tor Spota ha sostenido la tesis contraria, ad-
mitiendo el matrimonio en peligro de muer-
te aun cuando no hubiere hijos que reco-
nocer ( 174 ). No creemos que la interpreta-
ción de este autor sea incorrecta a la luz
de nuestro Derecho positivo, aunque, como
él, estimamos que en una futura reforma
debiera derogarse la exigencia, para permi-
tirse sin vacilaciones este tipo de matrimo-
nios a quienes quieren regularizar su vincu-
lación concubinaria o cumplir algún, impe-
rativo de conciencia.
Piénsese que de admitirse la interpreta-
ción restringida del artículo 46, que comen-
tamos, no sería posible el matrimonio que
allí se contempla en ios siguientes casos:
a) cuando los hijos naturales ya han sido
reconocidos y no se pretende sino legiti-
marlos; ta) cuando el hijo es adulterino (175);
c) cuando a pesar de haber sido ya con-
cebido el hijo, los padres lo ignoren toda-
via; y, finalmente, d) cuando no haya hi-
jos que reconocer, aun cuando se pretenda
transformar en matrimonio un concubi-
nato.
Consignemos finalmente que tanto el an-
teproyecto de Bibiloni como el proyecto de
reformas de 1936 han eliminado la cuestión
al quitar toda referencia al reconocimiento
(172) Véase Spota, Alberto G., Tratado..., t. U, vol. I
(11), m> 103, pág. 616, nota 772, 2» párrafo.
(173) Cfr. Busso, Eduardo B., op. cit., coment. a los
arts. 46 y 47 de la Ley do Matr., rio 7, pág. 140. Adíe:
Borda, Guillermo A., Tratado..., n? 156, págs. 122 y 123.
(174) Spota, Alberto O., Tratado-..., t. II, vol. I (11),
n<? 103, pág. 611. Igual interpretación sostuvo Bibiloni
(op. cit., pág. 33, art. 29 y su nota).
(175) La ley 14.367 no llegaría a modificar el art. 46
equiparando a todos los hijos extramatrirnoniales, como
no lo hizo con el art. 311 del Código civil (C£r. López del
Carril, Juliu J., Legitimación de hijos extramatrimcmiales,
Í5d. Depalma, Bs. Aires, 19GO, m1 94, pág. 168 y sig., espe-
cialmente pág. 174).
de hijos naturales, siendo por lo tanto su-
ficiente acreditar el peligro de muerte.
40. Ya hemos tenido oportunidad de ver
en los parágrafos anteriores cuáles son los
requisitos de forma que la ley exige para
la celebración del matrimonio. Cabe pre-
guntarse ahora cuáles son las consecuencias
que la inobservancia de los mismos trae
aparejada.
Como principio orientador que debe pre-
sidir la interpretación en esta materia, pién-
sese que si bien es importante mantener
determinado rigorismo en cuanto a las for-
malidades del acto matrimonial, no es me-
nos cierto que invalidar semejante acto por
falta de algún requisito mínimo puede aca-
rrear consecuencias desastrosas por los ele-
vados intereses que están comprometidos.
Nada nos ha parecido mejor para estu-
diar este tema que resumir en un cuadro
los requisitos de forma e ir examinando a
continuación cuál es la consecuencia de la
inobservancia de cada uno de ellos.
Veamos, pues, sintéticamente, los requisi-
tos formales del matrimonio:
a) Presencia del oficial público.
b) Consentimiento de los cónyuges.
c) Presentación del certificado prenup-
cial.
d) Presencia de testigos.
e) Confección de un acta.
f) Lectura y declaración del oficial pú-
blico.
g) Firma del acta.
Si el matrimonio fuese celebrado sin la
presencia del oficial público, el mismo no
tendrá ningún efecto, de acuerdo a lo de-
terminado por el artículo 14 de la ley de
matrimonio, y dicha falta no podrá suplir-
se de ningún modo.
Si lo que falta es el consentimiento de los
cónyuges, tampoco habrá matrimonio. Tam-
bién surge lo dicbo del artículo 14 de la ley
de matrimonio.
Si el oficial público celebrare el matri-
monio sin exigir al varón el certificado pre-
nupcial, el matrimonio sería válido, sin per-
juicio de que le sea aplicable al oficial pú-
blico lo determinado por el artículo 108 de
la ley de matrimonio, que impone una mul-
ta de 100 a 500 pesos al oficial que contra-
venga cualquier disposición de la ley que no
esté comprendida en el artículo anterior o
contemplada expresamente.
Lo mismo cabe decir con relación a la
falta de testigos, ante la presencia del ar-
tículo 101 de la ley de matrimonio, que en
su segunda parte expresa: "Cuando hay
posesión de estado y existe el acta de la
celebración del matrimonio, la inobservan-
cia de las formalidades prescriptas no po-
drá ser alegada contra su validez ( J 7 ( i ). Idén-
tica solución debe admitirse, pues, cuando
se han omitido algunos recaudos exigidos
para constar en el acta.
Más dudoso es el caso —harto improba-
ble— de que aun celebrado el matrimonio
en presencia del oficial público, éste omita
confeccionar el acta matrimonial. Se ha
entendido que en tal caso el matrimonio
sería válido lo mismo, ya que el articulo 98
de la ley de matrimonio, en su inciso 4?,
permite probar el matrimonio por cualquier
medio cuando se hubiere omitido el ac-
ta (i").
Igual solución debe admitirse si lo que se
omitiere fuere la firma del acta por parte
de uno o ambos esposos en forma involun-
taria o aun del oficial público. Pero cree-
mos que si uno de los cónyuges se negare a
firmar, el matrimonio no se habría perfec-
cionado; de lo contrario se pondría en ma-
nos del oficial público la libertad matrimo-
nial de los esposos. No existe a nuestro juicio
razón alguna para que en este supuesto es-
pecial nos apartemos de la norma del ar-
tículo 988 del Código civil, que requiere pa-
ra la validez de los instrumentos públicos
que el mismo aparezca firmado por todos
los interesados que sean parte. En síntesis,
juzgamos acertado el apartamiento de este
principio cuando la omisión es involuntaria
y se debe a negligencia del oficial del Regis-
tro Civil; pero si, en cambio, el esposo o la
esposa se negaren a firmar, el principio del
artículo 988 del Código civil se mantiene
incólume, y no habrá matrimonio: éste no
se habría perfeccionado.
Cuatro son, a nuestro juicio, los momen-
tos integrativos del acto matrimonial: a)
presencia del oficial público; b) consenti-
miento de ambos cónyuges; c) declaración
del oficial público; y d) firma del acta.
Si faltaren el primero o el segundo de
esos requisitos, no habrá matrimonio. Si es-
tuviese ausente el tercero, el matrimonio
puede existir perfectamente a condición de
que concurran los otros tres ( 1 7 S ). Y en
(176) Cfr. Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I
(11), n9 101, pág. 594; Borda, Guillermo A., Tratado...,
t. I, n? 157, pág. 123. En contra: Busso, Eduardo B., op. cit.,
coment. al art. 101 de la Ley de Matr., n? 32, pág. 370, y
Látanle, Héctor, op. cit., n° 113, pág. 95.
(177) Cfr. Borda, Guillermo A., Tatado..., t. I, n» 157,
pág. 124, y Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I
(11), n? 101.
(178) No compartimos la tesis de Spota que hace de-
pender la validez del acto matrimonial de la declaración
del oficial público; nada .autoriza a quitar validez a un
matrimonio en que todos los requisitos se han reunido,
por la sola razón de que el oficial público incumple su
deber y no declare casados a los cónyuges. La declara-
ción del oficial público no es constitutiva del acto o
integrativa del. mismo. Frente a dicho acto su interven-
ción no difiere de la de un escribano ante una escritura
pública. También el escribano debe dar fe de conocer
a las partes (srt. 1001 del C. C.), pero si no lo hiciere,
no por eso el acto queda invalidado (art. 1004 del C. Ci-
vil) . También es requisito indispensable para la validez:
de una escritura pública la presencia del escribano y no
por ello el escribano constituye o integra el acto.
 cuanto al último, solamente habrá matri-
monio si el acta no hubiese sido firmada
(o aún más, el acta ni siquiera se hubiere
hecho) por negligencia del oficial público,
pero no cuando los esposos o uno de ellos
se hubiera rehusado a hacerlo.
C) Prueba del matrimonio
41. Esta materia de la prueba del ma-
trimonio es muy delicada, ya que reviste
una importancia excepcional al permitir
determinar el estado civil de los casados y
las relaciones entre ellos, así como también
el establecimiento de la legitimidad de los
hijos ( 1 7 °). Materia tan compleja exigía del
legislador un tratamiento expreso, y así lo
ha hecho la ley de matrimonio civil en los
artículos 97 y siguientes.
Para un correcto estudio del tema debe-
mos distinguir dos situaciones: a) matri-
monios celebrados en la Argentina; y b)
matrimonios celebrados en el extranjero.
Con respecto a los primeros hay que dis-
tinguir a su vez dos situaciones: a) matri-
monios contraídos antes de 1888; y b) ma-
trimonios celebrados con posterioridad a
esa fecha.
Solamente nos ocuparemos aquí de las
nupcias celebradas en nuestro país, ya que
con respecto a las llevadas a cabo en el
extranjero son los principio? del Derecho
internacional privado los que rigen; y aun
de los concertados en nuestro suelo, tan so-
los nos referiremos a los posteriores a 1888,
ya que sería improbable que a la fecha so
presente cuestión alguna con respecto a la
prueba de un matrimonio de tan antigua
data como sería el contraído con anterio-
ridad al año expresado ( 18 °).
Dice el artículo 96 de la ley de matrimo-
nio: "Los matrimonios celebrados con pos-
terioridad a la vigencia de esta ley se pro-
barán con el acta de la celebración del ma-
trimonio o su testimonio".
Pavón observa que es costumbre probar
el matrimonio con un certificado auténtico
expedido por el Registro Civil, "lo que pa-
recería contradecir la disposición que estu-
diamos, desde que ésta habla de acta o tes-
timonio. Dicha costumbre obedece quizás a
que se aplica por analogía lo que establece
el artículo 80 del Código, en el sentido de
que el nacimiento se prueba por certifica-
dos auténticos extraídosmde los asientos de
los registros públicos ( ).
Si bien el artículo 96 se refiere al acta o
su testimonio, el matrimonio puede acredi-
tarse también con un certificado auténtico,
(179) Cfr. Lafaüle, Héctor, op. eit., n» 207, pág. 162.
(180) Con relación a estos matrimonios y su prueba,
véase Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 96,
Ley de Matr., nos. 9 a 19, págs. 343 a 345. Aáde: Pavón,
Cirilo, op. cit., t. II, nos. 496 y 497, págs. 186 y 187.
(181) Pavón, Cirilo, op. cit., t. II, n9 502, pág. 183.
ya que la ley no pretende exigir el acta ori-
ginaria en forma inexcusable, siendo sufi-
ciente ese certificado.
42. Puede darse el caso en que, por di-
versas razones, sea imposible a los cónyuges
obtener la partida de matrimonio para acre-
ditar el vínculo. En tales supuestos, nues-
tra ley ha organizado un régimen de prue-
ba supletoria.
En efecto, dice el artículo 97 de la ley de
matrimonio: "Si hubiere imposibilidad de
presentar el acta o su testimonio, se admi-
tirán todos los medios de prueba; estas
pruebas no se recibirán sin que previamen-
te se justifique la imposibilidad". Y el ar-
tículo siguiente agrega: "La disposición del
artículo anterior se aplica: 1) Cuando el
registro ha sido destruido o perdido en to-
do o en parte; 2) cuando estuviere incom-
pleto o hubiera sido llevado con irregula-
ridad; 3) cuando el acta ha sido omitida
por el oficial público".
Como se advierte, ha de ser menester en
primer término acreditar la imposibilidad
para que quede abierta recién entonces la
vía de la prueba supletoria. Corresponderá
por lo tanto al juez dictar una sentencia
que reconozca la destrucción, la irregulari-
dad o la omisión, y esa sentencia "será co-
municada inmediatamente al oficial públi-
co, el cual transcribirá en un registro su-
plementario que será llevado con las for-
malidades que prescribe el artículo 48" ( 1<í2 )
(art. 99 de la ley de matrimonio).
Entonces, sí, los cónyuges están habili-
tados para producir cualquier género de
pruebas tendientes a demostrar el matri-
monio. Pero no será suficiente con acredi-
tar la posesión de estado, ya que lo que
la ley pretende es que se pruebe el matri-
monio y no el tratamiento de esposos, que
es también propio de los concubinos.
De admitirse en forma amplia la pose-
sión de estado como prueba suficiente, se
correría el grave riesgo de tener por pro-
bados matrimonios que en verdad nunca se
celebraron. Es por eso que la primera parte
del artículo 101 de la ley de matrimonio dis-
pone: "La posesión de estado no puede ser
invocada por los esposos ni por los terce-
ros como prueba bastante cuando se trate
de establecer el estado de casados o de re-
clamar los efectos civiles del matrimonio".
En cambio, como surge de la segunda par-
te de la norma comentada, la posesión de
estado es prueba suficiente cuando, ade-
(182) Dispone el art. 48 de la Ley de Matrimonio:
"Todas las actuaciones relativas a la celebración del
matrimonio, con excepción de lo que disponen los artícu-
los 32 y 36, en lo que se refiere a sustanciar y decidir la
oposición, se seguirán ante el oficial público y serán
extendidas en libros encuadernados y foliados, sin per-
juicio de otras formalidades que establezcan las leyes
del Registro Civil".
más de ella, existe acta de celebración, aun
cuando ella tenga deficiencias formales.
Admitida por el juez la prueba del ma-
trimonio y declarado existente el mismo, "la
sentencia se inscribirá en el Registro de
estado civil y suplirá el acta" (art. 100 de
la ley de matrimonio) ( 183 ).
D) El consentimiento matrimonial
43. Cuando estudiamos las formalidades
prescriptas por la ley para la celebración
del matrimonio hemos aludido incidental-
mente a la necesidad de que exista el con-
sentimiento de los cónyuges para que el acto
nupcial sea válido.
De todos los requisitos exigidos por la ley,
ninguno es tan sustancialmente imprescin-
dible como éste, ya que de él depende la
existencia misma del acto, como habremos
de verlo al estudiar la problemática de la
invalidez matrimonial.
La ley de matrimonio civil sólo nos dice
con referencia al consentimiento de los con-
trayentes que es indispensable para la exis-
tencia del matrimonio y que el acto que
careciere de ese requisito no producirá efec-
tos civiles, ni aun en el supuesto de que
los cónyuges tuviesen buena fe.
Claro que bastará para que el matrimo-
nio exista que el consentimiento haya sido
prestado con las formalidades debidas, ya
que en el caso de haber sido declarado el
consentimiento, pero estar éste viciado por
cualquier causa, el matrimonio estará per-
fectamente celebrado, sin perjuicio del de-
recho que la ley acuerda a los cónyuges de
solicitar la nulidad por dolo, error o vio-
lencia.
No puede, a nuestro entender, hablarse de
consentimiento serio y consentimiento no
serio. Para la existencia del matrimonio es
suficiente que el consentimiento se exterio-
rice ante el oficial público, sin perjuicio,
repetimos, de que pueda declararse luego
su nulidad, de existir alguna causa que lo
invalide .
El artículo 44 de la ley de matrimonio
dispone que "la declaración de los contra-
yentes de que se toman respectivamente
por esposos, no puede someterse a término
ni a condición alguna" y aunque es harto
improbable que en esas condiciones el ofi-
cial público proceda a la celebración del
matrimonio, pues ante tal situación deberá
abstenerse de hacerlo, entendemos que en
el caso de que no obstante la declaración de
los cónyuges en el sentido prohibido por la
norma, el oficial público formalice la unión,
(183) Dice cT art. 100 de la Ley de Matr.: "Cuando la
destrucción, falsificación o pérdida de un acta de matri-
monio dé lugar a una acción criminal, la sentencia que
declare la existencia del matrimonio se inscribirá en el
Registro de estado civil y suplirá el acta".
el matrimonio sería válido y el término o
condición considerados como no puestos( 184 ).
No creemos que sea de aplicación al matri-
monio la prescripción del artículo 530 del
Código civil, según el cual la condición
prohibida por la ley deja sin efecto el acto.
Por otra parte, de admitirse la solución
contraria que, como hemos visto, cuenta
con el prestigioso apoyo de autores como
Lafaille, Busso y Borda, surgirá la duda
acerca de qué tipo de nulidad se trata, así
como también sobre quiénes pueden soli-
citarla.
44. El error sobre la identidad del indi-
viduo físico o de la persona civil, vicia el
consentimiento matrimonial de acuerdo a
lo establecido por el artículo 16 de la ley de
matrimonio.
Como se advierte, la ley no hace referen-
cia al error en forma genérica, sino que
sólo admite como causal de nulidad del
matrimonio, aquel que recae o bien sobre
la identidad del individuo físico, o bien so-
bre la persona civil.
¿Cuál es el significado de estas dos expre-
siones?
La primera de ellas no ofrece dudas: ha-
brá error sobre la identidad física si creyen-
do casarse con Juan, alguien lo hace con
Pedro.
Pero las dificultades surgen cuando se
pretende fijar el justo alcance de las pala-
bras "error sobre la persona civil".
Spota ha sostenido la tesis que reputamos
correcta dentro de nuestro ordenamiento
positivo. Entiende este autor que nuestra
ley "no sólo aceptó que el error esencial
consista en la sustitución de un individuo
por otro o en la falsa representación sobre
el nombre, nacionalidad, estado civil y filia-
ción ..., sino también que puede versar
sobre toda cualidad sustancial del contra-
yente" y que "corresponde entender por
cualidades sustanciales aquellas que atañen
directa o indirectamente al contrayente,
pero que resulten decisivas del consenti-
miento, y siempre que el contrayente que
padeció el error haya apreciado razona-
blemente la esencia ética del matrimonio,
y todo considerado con las directivas emer-
gentes de nuestras costumbres ( i w ) .
Llerena ( i 8 » ) , Lafaille U 8 7 ), Frías (18íi) y
(184) Cfr. Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I
(11), n" 36, pág. 263. Contra: Lafaille, Héctor, op. cit.,
n'.' 106, pág. 90; Busso, Eduardo B., coment. al art. 44,
Ley de Matr. Civil, rw 3, pág. 133; Boda, Guillermo A.,
Tratado..., t. I, n° 132, pág. 113.
(185) Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11).
n? 65. pág. 429. Del mismo autor: "El dolo y el error
como causales de anulabiiidad del matrimonio", en La
Ley, t. 13, pág. 734. Con alcances parecidos razona Ma-
chado (ver op. cit., t. I, pág. 283).
(186) Llerena, Baldomcro, op. cit., pág. 401.
(187) Lafaille. Héctor, op. cit., n" 71, pág. 86.
(188) Frías, op. cit., pág. 242.
 Borda ( 1 8 9 ), entre otros, han dado a las
palabras comentadas un alcance restringido
que las tornan casi inaplicables.
Lo que debe tenerse en cuenta es que
resulta muy difícil que se produzca un caso
de error en el matrimonio, sin que éste pro-
venga de la actitud dolosa del10otro con-
trayente o aun de un tercero ( °), razón
por la cual no existe en nuestros repertorios
jurisprudenciales caso alguno en que haya
sido el error exclusivamente el I Sque deter-
minó la anulabilidad del acto ( I ) .
Los ejemplos que suelen poner los autores
del sacerdote o del ex presidiario, no son
en realidad sino ejemplos típicos de anula-
bilidad por dolo, sin perjuicio, claro está,
de que esa actitud dolosa sea la que vicie
la declaración de voluntad del otro cón-
yuge O 9 2 ).
45. La palabra dolo tiene signficación
multívoca en Derecho civil O 9 3 ). Tanto de-
signa a. esa conducta capaz de viciar la
declaración de voluntad, como a la inten-
ción de dañar que permite diferenciar el
delito del cuasidelito, como también a ese
elemento específico y propio del incumpli-
miento de las obligaciones.
Por supuesto solamente nos interesa, para
nuestro estudio, la primera acepción. Y da-
do que la ley de matrimonio nada dice, el
concepto y los elementos del dolo, deben ser
buscados en su relación con los actos jurí-
dicos en general.
Es el artículo 931 del Código civil el que
nos da el concepto de dolo como vicio del
consentimiento. Este precepto dice: "Acción
dolosa para conseguir la ejecución de un
acto, es toda aserción de lo que es falso, o
disimulación de lo verdadero, cualquier ar-
tificio, astucia o maquinación que se emplee
con ese fin", y el artículo siguiente prescri-
be que para que el dolo pueda ser causa de
invalidez de los actos jurídicos es necesario:
a) que sea grave; b) determinante; c) que
(189) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n<? 117,
págs. 101 y 102.
(190) Habría actitud dolosa de un tercero en el caso
de que una agencia matrimonial oculte a uno de los
contrayentes el carácter de ex presidiario del otro con-
sorte.
(191) Cfr, Maffia, Jorge A., "Dolo y error en materia
matrimonial", en Diario La Ley, del 22 de noviembre de
1962, n? 13 (t. 108). Sin embargo este autor en nota 38
plantea un caso en que según él existiría error sin que
medie actitud dolosa que lo provoque. El caso es el
siguiente: "Un sueco residente en Estados Unidos man-
tenía correspondencia con una compatriota domiciliada
en su país natal. Se enamoraron a través de las cartas.
El hombre en su última misiva ofreció matrimonio a su
ilusionada corresponsal, comunicándole que viajaba a
Suecia para escuchar su decisión. La carta fue entregada
a otra mujer con el mismo nombre que lo esperó al varón.
Llegó éste, se casaron y de inmediato la mujer no era
la que mantenía con él la correspondencia en cuyo
contenido creyó él encontrar las prendas morales que lo
impulsaron en su decisión. Hubo error. No hubo dolo".
(192) Cfr. Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, nos. 120
y 121, pág. 104.
(193) Ver Boffi Boggero, Luis M-, voz: DOLO EN DERECHO
civil., en Enciclopedia, Jurídica Omeba, t. IX, pág. 234
y sis.
haya ocasionado 1!Hun daño importante, y
d) no recíproco ( ).
En materia matrimonial debe presumirse
juris et de jure, que el daño que se produce
es importante; bastará que el matrimonio se
haya celebrado para que el daño importante
quede incontrovertiblemente presumido.
Va de suyo que el artículo 933 del Código
civil también es aplicable al matrimonio
cuando determina que la omisión dolosa
causa los mismos efectos que la acción dolo-
sa, y también lo son los artículos 934 y 935
al determinar el primero, que el dolo inci-
dental no afectará la validez del acto y el
segundo, en cuanto determina que la acción
dolosa puede provenir de una de las partes
o de una tercera persona.
Así, como hemos visto, no existe caso al-
guno en nuestra jurisprudencia en que se
haya anulado un matrimonio por el vicio
de error, veremos a continuación varios de
los supuestos en que nuestros tribunales
han invalidado matrimonios por razón del
dolo de uno de los contrayentes.
En 1924, la Cámara civil segunda de la
Capital Federal, declaró la invalidez de un
matrimonio por dolo del marido, que había
ocultado a su cónyuge un concubinato ante-
rior y la existencia de hijos ilegítimos O 9 5 ).
En 1954, el juez de la Capital Federal,
doctor Albisetti, anuló por dolo un matri-
monio en que uno de los cónyuges desapa-
reció después de cumplida ¡a celebración
civil y antes de llevarse a cabo el matrimo-
nio religioso, pese a haberse realizado
los trámites previos a la celebración ca-
nónica ( 196 ).
Más recientemente, ante idénticas cir-
cunstancias (la diferencia estriba en que
en este caso el matrimonio era entre perso-
nas hebreas), en un muy brillante fallo, el
juez de la Capital Federal, doctor Wences-
lao Caballero (h.), llegó a idéntica solu-
ción O 9 7 ), y poco tiempo después, la Sala C
(194) Comp. Spota, Alberto G-, "Anulabilidad del ma-
trimonio por vicios del consentimiento", en J. A., t. 79,
pág. 426. Acide: Rébora, Juan Carlos, La familia, t. II,
ñ° 228.
(195) Ver Gaceta del Foro, t. 53, pág. 46. Sin embargo,
un fallo posterior resolvió que la ocultación de la mujer
de haber actuado en cabarets y haber vivido en concu-
binato con varios hombres antes del matrimonio, no
constituía causal suficiente para anular el matrimonio
por dolo (véase La Ley, t. 13, pág. 734, con nota de Al-
berto G. Spota, titulada "El dolo y el error como cau-
sales de anulabilidad del matrimonio").
(196) Ver J. A., t. 1954-1, pág. 456.
(197) Ver E! Derecho, t. 2, pág. 538, con nota de Jorge
Adolfo Mazzinghi, titulada Fundamento de la anulación
de un matrimonio por causa de dolo. Este autor apoya
la solución jurisprudencial, aunque sostiene como solu-
ción preferencial la declaración de inexistencia por /alta
de consentimiento serio. Ya vimos que esta tesis es inad-
misible dentro de nuestro ordenamiento, donde nad¿ au-
toriza a distinguir entre consentimiento serio y no serio.
En cuanto a la sentencia del doctor Caballero, nos parece
sencillamente magnífica. En uno de sus párrafos dice el
juez aludido: "Se tratará, en efecto, de un gravísimo
engaño que, por afectar principios fundamentales de
conciencia, vicia en su esencia la voluntad matrimonial".
Cabe tener presente que en los autos en loe que recayó
 de la Cámara Nacional Civil, con el voto de
los doctores Gondra y Foutel, revocando el
fallo de primera instancia, también decla-
ró la nulidad por dolo ante un supuesto
similar ( i » » ) .
Fuera de los casos mencionados, también
se anuló por dolo el matrimonio, en un caso
en que el marido ocultó a su consorte su
estado de viudez, y después de satisfechos
sus apetitos sexuales se ausentó hacia el
extranjero, sin el propósito de reanudar la
vida conyugal ( 1 8 °).
Por el contrario, no se hizo lugar a la
demanda de nulidad por dolo en los siguien-
tes casos: a) cuando se ha ocultado la
edad ( 2 0 °); b) o el estado civil ( 2 « i ) ; c) cuan-
do se ha aparentado pertenecer a un medio
social distinto o tener un caudal intelectual
superior ( 2 ° 2 ); d) cuando ha mediado ocul-
tación 203de una anterior maternidad ilegí-
tima ( ), etcétera.
Sobre esta materia de la declaración de
nulidad del matrimonio por dolo, entende-
mos que no deben sentarse principios rígi-
dos. Así, por ejemplo, los tribunales han
entendido que la ocultación de la edad no
es actitud dolosa idónea para producir la
nulidad e idéntica posición han sustentado
varios autores, entre otros, Borda ( 2 M ). Sin
embargo, pensamos que si una mujer mani-
fiesta al casarse que tiene treinta y cinco
años y luego se descubre que tiene en reali-
dad cincuenta y cinco, el matrimonio puede
ser anulado, sobre todo porque esa actitud
dolosa, pudo hacerle pensar erróneamente
al otro contrayente que estaban celebrando
un matrimonio con miras, entre otros fines,
a la procreación, lo que sería imposible ante
la real edad de la consorte.
Habrá, por lo tanto, en cada caso, que
analizar las circunstancias y resolver lo que
corresponda sin adoptar apriorísticamente
la mentada sentencia había quedado fehacientemente
comprobada la convicción religiosa de la cónyuge.
(198) Véase El Derecho, t. 2, pág. 708. En esta senten-
cia quedó aclarado el alcance de la declaración de nulidad
por dolo, ya que se dijo que "la promesa no cumplida
de completa': el casamiento civil con el religioso autoriza
a demandar la nulidad por dolo si se trata de un matri-
monio no consumado; se aporta prueba eficiente de las
convicciones religiosas de la cónyuge afectada y de la
promesa de que se casarían por la Iglesia". En la nota
al art. 167 del Cód. civil al discurrir Vélez Sársfield sobre
el matrimonio laico y el religioso, formula un interrogante
que hace al problema que ahora examinamos, tomándolo
de Bressolles: "Cuando una mujer sostenga ante los
tribunales que con solo el acto civil no está casada;
que así se lo enseñan y se lo mandan los preceptos de
su religión, y que ningún poder sobre la tierra la obli-
garía a vivir en un estado que para ella no es sino un
comercio criminal, ¿qué responderíamos a este grito im-
perioso de la conciencia, y qué recurso nos ofrece la
ley...?".
(199) Ver J. A., t. 1947-1, pág. 419.
(200) Véase La Ley, i. 95, pág. 638.
(201) La Ley, t. 75, pág. 368. En este caso se trataba
de una persona que aparecía como soltera, pese a haberse
casado y divorciado en Estados Unidos de Norte América.
(202) La Ley, t. 13, pág. 735.
(203) La Ley, t. 79, pág. 711.
(204) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n1? 127,
pág. líO.
posiciones que puedan quedar desmentidas
ante un caso concreto.
46. En materia de violencia también son
aplicables los principios generales sobre los
vicios de la voluntad. Por lo tanto, las pres-
cripciones contenidas en los artículos 936
y siguientes del Código civil tienen vigencia
en lo que hace al matrimonio.
Para que la voluntad se halle viciada, será
pues menester que se produzcan injustas
amenazas de sufrir un mal grave e inmi-
nente, en la persona, libertad, honra o bie-
nes de alguien, o en el de su cónyuge,
ascendiente o descendiente, como lo dice el
artículo 937 del Código civil.
En especial, cobra particular importancia
la norma del artículo 940 en cuanto esta-
blece que el temor reverencial, o el de los
descendientes para con los ascendientes, el
de la mujer para con el marido, o el de los su-
bordinados para con su superior, no es causa
suficiente para anular los actos. Y decimos
que este precepto tiene relevante importan-
cia en materia matrimonial, por cuanto no
son infrecuentes —aunque afortunadamen-
te cada vez son menos— los matrimonios
celebrados sin libertad, por los hijos si-
guiendo el consejo y aun la imposición de
los padres. Si sólo los padres se han limitado
a aconsejar a su hijo o ni ja, mal podría
luego pretenderse la anulación del matri-
monio, ya que2el temor reverencial no inva-
lida el acto( 0 5 ). Por el contrario, si el
padre ejerciere intimidación para casar a
su descendiente, procederá entonces sí la
anulación, pero no por temor reverencial,
sino lisa y llanamente por violencia ( 206 ).
Claro que será una cuestión de hecho, deter-
minar en cada caso concreto, cuándo ese
temor reverencial deviene en miedo grave
y vicia entonces sí, la voluntad matrimonial.
Alguna vez se ha pretendido obtener la
nulidad del matrimonio por violencia cuan-
do éste se ha llevado a cabo para evitar la
penalidad correspondiente al delito de vio-
lación, aduciéndose la falta de libertad con
que obra el contrayente en tales supuestos.
Como es lógico, nuestros tribunales han2 0 Tre-
chazado sin vacilaciones tal pretensión ( ).
47. El artículo 1889 del Código civil, ai
legislar sobre el objeto del mandato, dice
que pueden serlo todos los actos lícitos, sus-
ceptibles de producir alguna adquisición,
modificación o extinción de derechos lo que,
correlacionando esta norma con lo prescrip-
to por el artículo 944 del Código civil, podría
resumirse diciendo que pueden ser objeto del
mandato todos los actos jurídicos. Sin em-
(205) Cfr. La Ley, t. 40, pág. 187.
(206) Comp. Llambías, Joaquín, Ti-atado de Derecho
Civil, Parts general, Ed. Pbrrot, Bs. Aires, 1961, t. II,
n° 1788, pág. 525. Adde: Spota, Alberto G., Tratado....
t. II, vol. I (11), n» 71, pág. 443.
(207) Véase La Ley, t. 39, pág. 364, y J. A., 1945-111,
pág. 760.
bargo, el articulo 1890 limita la represen-
tación que el mandato otorga a aquellos
actos que no pueden ser ejercidos por apo-
derados por estar prohibido en el Código o
en otras leyes.
Este último agregado es inaplicable en
nuestro Derecho, ya que el único precepto
que prohibe realizar un acto jurídico a nom-
bre de otro, es el contenido en el artícu-
lo 3619 del Código civil al vedar el otorga-
miento de poder para testar, o el dejar
disposiciones testamentarias al arbitrio de
un tercero.
No hay, pues, otra prohibición contenida
ni en el Código civil ni en otra ley. Y ello es
así, porque Vélez se apartó de Freitas, de
quien tomó el artículo 1890, y mientras el
autor brasileño no permitió el matrimonio
por poder, Vélez sí lo hizo (208) y luego, al
sancionarse la ley 2393, su artículo 15 tam-
bién lo autorizó en forma expresa.
Dice este artículo: "El consentimiento
puede expresarse por medio de apoderado,
con poder especial en que se designe expre-
samente la persona con quien el poderdante
ha de contraer matrimonio."
Muchas son las dificultades que la insti-
tución del matrimonio por poder es suscep-
tible de producir en nuestro Derecho, sin
embargo, en la práctica no se han presen-
tado mayores inconvenientes.
Precisamente, previendo las dificultades
que pueden derivarse, es que hay auto-
res como Prayones ( 2 ü f t ), Lafaille ( 21 ' ! ) y
Díaz(-'n) ; que han criticado a nuestra ley
por permitir el matrimonio por poder, pro-
piciando su eliminación para una futura
reforma ( 2 1 2 ), no obstante lo cual tanto el
Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto
de Reformas de 1936, lo permiten.
Por nuestra parte si bien admitimos que
en la forma en que se encuentra redactado
el articulo 15 de la ley de matrimonio, es
posible que surjan numerosas dificultades,
(208) Ver art. 1881, inciso 5? del Código civil.
(209) Prayones. Eduardo, op. cit., n? 17. pág. 41. Dice
este autor: "Es una forma rara de celebrar un acto tan
fundamental, usada algunas veces por las casas reinantes
europeas, pero pocas en el orden nacional. Convendría
suprimir esta disposición, dadas las complicaciones y di-
ficultades que pueden presentarse, y porque su desuso
es notorio".
(210) Lafaille, Héctor, op. cit., n9 57, pág. 59. Este
autor entiende que "la presencia de los contrayentes ofre-
ce una garantía mayor para la libertad en el consenti-
miento y facilita la identificación de las partes. Sería,
pues, conveniente una reforma que suprimiera la posibi-
lidad de celebrar este acto por medio de representante".
(211) Díaz, Guillermo, Matrimonio por Poder, Edit.
Abeledo-Perrot, Colección Monografías Jurídicas, Bs. Ai-
res, lí)61, n'.1 14. L,a opinión de este autor se encuentra
condensada en las siguientes palabras: "Mantenemos
nuestro anterior punto de vista acerca de la eliminación
legislativa de la celebración de las nupcias por man-
datario por considerarla hoy desactualizada y prestarse
—aunque pudieran considerarse improbables— a una serie
de inconvenientes derivaciones que no aconsejan, por cier-
to, su subsistencia, admisible en el mejor de los casos,
para las situaciones de excepción, como las sobrevinientes
a los conflictos bélicos.
(212) Ni en Suiza, ni en Alemania está admitido el
matrimonio por poder.
creemos que la institución debe ser mante-
nida, sin perjuicio claro está que en opor-
tunidad de una reforma se resuelvan las
múltiples cuestiones que hoy pueden origi-
nar controversias. No debe olvidarse que
son muchos los casos en que la institución
puede prestar utilidad.
De todas las dificultades que suscita el
matrimonio por poder, ninguna es tan im-
portante como la de determinar qué ocurre
con aquel matrimonio que se celebra des-
pués de revocado el poder. Algunos autores
han entendido que se trata de un matri-
monio absolutamente nulo y otros hablan
de anulabilidad í 2 ' 3 ).
Por nuestra parte, entendemos que esta-
ríamos en ese caso en presencia de un
matrimonio inexistente, ya que faltaría el
consentimiento de uno de los cónyuges. Tal
es la solución que a nuestro entender surge
incuestionable de la interpretación de nues-
tros textos legales. Por lo tanto, haya o no
cohabitación, el matrimonio no podrá con-
firmarse jamás. Esta interpretación rige
tanto para el caso de que la revocación del
mandato se produzca por declaración de
voluntad del instituyente, así como también
por muerte del mismo.
Otra cuestión controvertida es la relativa
a la duración del poder. El Código civil
italiano en su artículo 111 le establece un
término de ciento ochenta días. 2Nuestra ley
nada dice ai respecto. Busso ( 1 4 ) y Bor-
da ( 2 1 °) estiman que a pesar del silencio de
la ley, el oficial del Registro Civil no podría
admitir un poder de larga data, rechazando
aquel que no sea reciente. Como Busso ( 2 1 6 ),
creemos que la ley ofrecería mayor seguri-
dad en materia tan delicada, si exigiera que
el poder no sólo especificara el nombre del
otro cónyuge, sino también el plazo breve
dentro del cual el matrimonio debe cele-
brarse.
Otro aspecto que ha despertado dudas es
el de si puede ser que dos hombres sean los
que estén presentes en el momento de la
ceremonia. Dicho de otro modo: ¿puede un
hombre otorgar poder para casarse a una
mujer, de modo tal que al realizarse la cere-
monia sean dos mujeres las que se encuen-
tren frente al oficial público? Mientras
Busso da al interrogante una respuesta afir-
mativa, Díaz se opone. Estimamos que no
existen razones insalvables que impidan la
(213) En este sentido se expresa Borda (op. cit., t. I,
n<? 163, pág. 127) ya que entiende que pese a la invalidez,
el matrimonio se confirma si se produce la cohabitación
de los cónyuges, tal como lo dispone el art. 111 del Cód.
civil italiano de 1942.
(213 bis) Véase: Spota. Alberto G., Tratado..., t. II,
vol. I (11), n1.' 42, pág. 319 y sigs.
(214) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 15,
Ley de Matr., nos. 20 y 21, pág. 76.
(216) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 15,
Ley de Matr., n» 23, pág. 76; Guillermo Día?, (op. di.,
n1.' 10) propone fijar un término máximo de noventa días.
celebración en tales circunstancias sin con-
tar con que ningún texto crea la prohibición
que resultaría así antijurídico establecerla
por vía de interpretación.
Machado, uno de nuestros autores que
más se ha afanado en formular interrogan-
tes en esta materia, se preguntaba si era
posible celebrar un matrimonio en el que
ambos contrayentes se encuentren ausentes,
siendo sus apoderados los que concurrieren
al acto, y resolvía el problema por la nega-
tiva ( - 1 7 ) . Tampoco juzgamos acertada esta
limitación, aunque por otra parte es2 1 Sharto
improbable que el caso se produzca ( ).
Estimamos, con relación al instituto del
matrimonio por poder, que si bien debe ser
mantenido en una futura reforma, varios
aspectos merecerían ser contemplados en
forma especial.
Asi, por ejemplo, creemos que no sólo el
poder debería indicar la persona con la cual
debe contraer enlace el mandante en nom-
bre de su representado, sino también un
lapso no mayor de quince días dentro dei
cual el matrimonio debe celebrarse. Asimis-
mo debería la ley prohibir que ambos cón-
yuges otorguen poder y exigir que el mismo
sea otorgado a persona de idéntico sexo.
Finalmente, y esto es muy importante, de-
berá justificarse la necesidad de recurrir a
este expediente, ya que de no ser necesario
—necesidad que se medirá con la suficiente
amplitud de criterio— tendría que prohi-
birse el matrimonio por poder (21!1).
E) Efectos personales del matrimonio
48. Es frecuente en doctrina distinguir
dos clases de efectos producidos por el
acto matrimonial: a) efectos personales, y
b) efectos patrimoniales. A su vez, los efec-
tos personales son susceptibles de ser divi-
didos en efectos recíprocos entre los cónyu-
ges y efectos no recíprocos, incluyendo en
este último grupo los que se producen con
relación a uno solo de los cónyuges o con
respecto a terceras personas.
Estimamos que estas premisas metodoló-
gicas son correctas y deben ser mantenidas,
ya que permiten diferenciar con rapidez los
dos grupos posibles al respecto.
En este trabajo sólo abarcaremos el exa-
men de los efectos personales, tanto recí-
procos como no recíprocos, debiendo ser
estudiados los patrimoniales al encarar las
voces SOCIEDAD CONYUGAL y SUCESIÓN ENTRE
CÓNYUGES, a las que nos remitimos, todo
ello sin perjuicio de hallarse en esta Enci-
clopedia numerosos artículos que se refieren
(217) Machado, José Olegario, op. cit., t. I, n» 74,
pág. 129.
(218) Cfr. Spota, A. G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
n° 41, pág. 315.
(219) Comp. Díaz, Guillermo, op. cit., n? 14.
al tema y lo enfocan desde ángulos parcia-
les o pormenorizados. .
Al realizar el análisis de los efectos per-
sonales o morales que el matrimonio produ-
ce, tendremos oportunidad de referirnos
sucesivamente a los siguientes derechos-
deberes: débito conyugal, fidelidad, cohabi-
tación, asistencia, prestación alimentaria, y
a ciertos problemas conexos como el uso del
apellido, parentesco, nacionalidad, emanci-
pación, etcétera. Por el contrario, no inclui-
remos el aspecto sucesorio ( 2 2 °), no sólo
porque el hacerlo excedería los límites de
este trabajo, sino porque estamos firme-
mente persuadidos, como lo adelantáramos
en el párrafo anterior, que la vocación su-
cesoria es un efecto patrimonial del matri-
monio y que el derecho de sucesiones está
mucho más próximo al Derecho civil patri-
monial que al Derecho de familia (-"').
49. Para un correcto enfoque de los efec-
tos personales del matrimonio debe tenerse
en cuenta muy especialmente la situación
jurídica de la mujer con relación al hombre.
Larga y aun penosa ha sido la evolución
en torno a los derechos civiles de la mujer
y en especial de la mujer casada, quien ha
encontrado recién en este siglo el casi pleno
reconocimiento de sus derechos por parte
de la ley después de ser considerada durante
mucho tiempo como una incapaz, sometida
a la representación necesaria de su esposo.
En nuestro país, el Código civil enumeraba
entre los incapaces de hecho relativos a la
mujer casada (art. 55, inciso 2<?) y de acuer-
do a lo prescripto por el articulo 57, inci-
so 4?, del mismo cuerpo legal, ésta quedaba
sujeta a la representación necesaria de su
cónyuge, no pudiendo estar en juicio ni
disponer de sus bienes, ni celebrar contrato
alguno sin autorización especial de su espo-
so (arts. 54 y 55, ley 2393) y el artículo 1277
del Código civil otorgaba al marido la ad-
ministración de todos los bienes del matri-
monio, incluso los gananciales adquiridos
por la mujer.
Así las cosas, se sancionó, previo un
pronunciado movimiento de opinión, la
ley 11.357 del 22 de septiembre de 1926 de
derechos civiles de la mujer, en virtud de la
cual se han equiparado casi los derechos
civiles de la mujer casada a los del hombre,
pudiendo aquélla realizar todos los actos
de la vida civil sin necesidad del consenti-
miento marital, con excepción de la dispo-
(220) Sin embargo, en un trabajo titulado "Los efectos?
personales del matrimonio" (Revista de Derecho Puer~
torriQutiño, Escuela de Derecho, Universidad Católica de
Puerto Rico, Ponce, Puerto Rico, septiembre 1961, n9 1,
pág. 15), su autor, el doctor C. E. Mascareñas, incluye
entre los efectos personales de las nupcias las sucesiones,
sin dar explicación alguna de la razón de su proceder.
(221) Crf. Fassi, Santiago Carlos, "La interpretación
de las leyes; A propósito de la interpretación por Carlos
Cossio del derecho de licitación del art. 3467 del Código
Civil", La Ley, t. 102, pág. 1112.
 sición de bienes a título gratuito, para la
que se requiere dicho consentimiento y con
la excepción también de que no puede la
mujer casada aceptar herencias pura y sim-
plemente, debiendo hacerlo con beneficio de
inventario.
Casi cinco lustros más tarde, entró en
vigencia en nuestro país en la derogada
Constitución de 1949, en cuyo artículo 37 se
establecía la igualdad jurídica de los cónyu-
ges, suscitándose múltiples cuestiones para
saber cuáles eran los preceptos legales que
dicho texto constitucional había modificado
y si el mismo había entrado directamente
en vigencia o si, por el contrario, necesitaba
de una ley que fijara sus alcances y regla-
mentara el principio ( 2 2 2 ).
Si bien en 1956 se derogó la rerorma
constitucional de 1949, restituyendo el tex-
to constitucional de 1853, con las modifica-
ciones de 1860, 1866 y 1898, un año más
tarde, el 23 de agosto de 1957, el Poder
Ejecutivo dictó el decreto-ley 9983, por el
que se ratificaba la Convención de Bogotá
de 1948, de Concesión de Derechos Civiles
a la Mujer ( 223 ). Dicha Convención dispone
en su artículo 1?; "Los Estados americanos
convienen en otorgar a la mujer los mismos
derechos civiles de que goza el hombre."
Ratificada dicha Convención, la misma
ha comenzado a tener desde entonces vi-
gencia por lo menos, según lo sostiene la
posición más difundida dentro de la doctri-
na del Derecho internacional público y se-
gún lo ha resuelto para hipótesis análogas
la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Siendo así, debe tenerse en cuenta este
principio, que forma parte desde 1957 de
nuestro Derecho positivo, al estudiar los
efectos personales del matrimonio.
50. Los cónyuges, puesto que la institu-
ción matrimonial tiene como uno de sus
fines la procreación, están obligados al dé-
bito conyugal. Esta obligación no dimana
en forma expresa de la ley, salvo que se
entienda que el deber de cohabitación com-
prende no sólo la convivencia bajo el mismo
(222) Ver Servini, Eduardo, "La igualdad jurídica de
los cónyuges", en J. A., t. 1951-III, Sec. Doct., pág. 61;
Llambías, Jorge Joaquín, "La igualdad jurídica de los cón-
yuges", en Revista Facultad de Derecho y C. Sociales,
Bs. Aires, año IX, n? 37, enero-abril 1954, pág. 107; Díaz
de Guijarro, Enrique, "La familia en la reforma consti-
tucional de 1949", en J. A., t. 1950-IV, Sec. Doct., pág. 6;
Terán Lomas, Roberto, "Las sociedades entre cónyuges
ante el art. 37-11 de la Constitución Nacional", en La
Ley, t. 64, pág. 647; Frías, Pedro (h.), "Los derechos
de familia y las controversias suscitadas", en J. A., t.
1952-11, Sec. Doct., pág. 12; Casiello, Juan, "Naturaleza,
valor jurídico e interpretación en las normas programá-
ticas de la Constitución en materia de familia", en La
Ley, t. 68, pág. 910.
(223) Puede verse sobre este tema —cr.si huericólo de
aportes bibliográficos— el brillante estudio de Elias P.
Guastavino, titulado "Régimen jurídico de ios cónyuges
después de la ratificación de la Convención de Bogotá
de 1948 por el decreto-ley 9983-57", en Revista del Colegio
de Abogados de La Plata, año IV, n? 8, 1962, págs. 11
a 48.
techo, sino también las relaciones sexuales;
sin embargo, la jurisprudencia ha interpre-
tado en numerosas oportunidades que la
negativa de uno de los cónyuges a la reali-
zación del acto sexual es suficiente motivo
para configurar las injurias graves de que
habla el artículo 67, inciso 5?, de la ley224de
matrimonio, como causal de divorcio ( ).
51. El deber de fidelidad en el matrimo-
nio es muy antiguo, y aunque primero fue
destinado a regir únicamente la conducta
de la mujer, a medida que se avanzó hacia
la monogamia fue haciéndose recíproco y
hoy las leyes obligan tanto al hombre como
a su esposa, a ser fieles dentro del matri-
monio.
El artículo 50 de la ley de matrimonio j
dice: "Los esposos están obligados a guar-
darse fidelidad, sin que la infidelidad del
uno autorice al otro a proceder del mismo
modo. El que faltare a esta obligación pue-
de ser demandado por el otro por acción de
divorcio, sin perjuicio de lo que le acuerde
el Código penal."
Nuestro Código penal en disposición ver-
daderamente criticable, pena a la mujer
adúltera y al hombre que mantuviere man-
ceba dentro o fuera del hogar conyugal,
sembrando una diferencia desconcertante.
También son penados el codelincuente de
la mujer y la del hombre. Con acierto, el
proyecto de Código penal del doctor Sebas-
tián Soler ( 2 2 B ), elimina esta figura delicti-
va, reservando a esos hechos las sanciones
civiles pertinentes ( 22(! ).
El problema más interesante que en torno
al deber de fidelidad se presenta, reside en
determinar ante el silencio de la ley si el
mismo subsiste aún después de declarado el
divorcio ad thorum et mensam.
Las opiniones en doctrina se hallan con-
trovertidas a ese respecto (227). Por el contra-
rio, la jurisprudencia se ha mantenido fir-
me en el sentido de continuar la vigencia
del deber de fidelidad no obstante la sen-
tencia de divorcio ( 228 ) y haciendo incurrir
al cónyuge inocente que viola el deber de
(224) Cf. La Ley, t. 58, pág. 310; La Ley, t. 39, pág. 256;
Gaceta del Foro, t. 151, pág. 93, etc.
(225) Véase Exposición de Motivos en Proyecto de Có-
digo Penal, Cámara de Diputados de la Nación, Comisión
de Legislación Penal, Bs. Aires, 1961, pág. 17, n9 58.
(226) Véase Lagomarsino, Carlos A. R., "El Adulterio",
en Revista Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, nos. 10-11, Buenos Aires, 1959, pág. 137
y sig.
(227) A favor de la subsistencia del deber de fidelidad
se han manifestado; Borda, Guillermo A., Tratado.,.,
t. I, nc 256, pág. 183; Ortiz, Juan Alberto, "Vigencia del
deber de fidelidad no obstante el divorcio y efectos su-
cesorios de su incumplimiento por parte del cónyuge
inocente", en J. A., t. 1959-V, Sec. Doct., pág. 109, etc.
En contra: Díaz de Guijarro, Enrique, "Efecto extintivo
del divorcio con respecto al deber de fidelidad", en J. A.,
t. 1954-1, pág. 325; Terán Lomas, "La subsistencia del de-
ber de fidelidad entre los cónyuges divorciados", en La
Ley, t. 67, pág. 292, etc.
(228) La Ley, t. 67, pág. 292; J. A., t. 1954-1, pág. 323,
etc.
fidelidad en la pérdida de la 2vocación here-
ditaria pese a su inocencia ( 2 9 ).
Nosotros tomamos partido por la tesis
extintiva, sosteniendo por lo tanto que el
divorcio hace cesar el deber de fidelidad.
Varias son las razones que nos llevan a
esa conclusión. Sin ánimo de agotar el tema,
mencionaremos las siguientes: a) la ley de
matrimonio derogó sin reproducir el artícu-
lo 208 del Código civil, que obligaba a la
fidelidad de los cónyuges aun después del
divorcio; b) el Código penal sólo incrimina
el adulterio mientras viva el cónyuge enga-
ñado y más aún mientras subsista el matri-
monio (art. 7 4 ) ; c) puesto que la infide-
lidad es un concepto amplio que no sólo
comprende la unión sexual extramatrimo-
nial, sino también otros actos que puedan
prestarse a interpretaciones equívocas ( 2> >°),
mantener el deber de fidelidad equivale
tanto como imponer una vida monacal al
divorciado inocente; d) puesto que los ape-
titos sexuales son imperativos, que el ser
humano puede no siempre dominar, sería
inhumano, la mantención del deber de fide-
lidad en el caso examinado, pues aun cuan-
do es indiscutible que una sólida educación
moral y religiosa puede oponer vallas in-
franqueables a los apetitos del sexo, no es
posible que el legislador lo exija de los legis-
lados, ya que la ley no está hecha para
héroes, sino para seres normales, con sus
debilidades y sus pasiones.
Con respecto al divorcio absoluto acogido
temporariamente en nuestro país, es uná-
nime la opinión de que hace cesar el deber
de fidelidad.
52 La ley impone a los esposos la obli-
gación de convivir bajo el mismo techo. El
artículo 51 de la ley de matrimonio en su
primera parte, dice: "El marido está obli-
gado a vivir en una misma casa con su
mujer..." Y el artículo 53 también en su
primera parte agrega: "La mujer está obli-
gada a habitar con su marido donde quiera
que éste fije su residencia."
Este último artículo acuerda al esposo el
derecho para la elección del domicilio, de-
biendo su mujer habitar con él, salvo que
los tribunales la hayan eximido de esa obli-
gación, lo que podrán hacer cuando resulte
peligroso para su vida (art. 53, in fine).
A pesar de los términos rigurosos en que
aparece redactado el artículo, los tribunales
han eximido a la mujer de la obligación de
seguir a su marido donde quiera que éste
fije su residencia por motivos menores al
de peligro de vida. Así, por ejemplo, cuando
(229) La Ley, t. 67, pág. 292, con nota desaprobatoria
de Terán Lomas que hemos citado en nota 227.
(230) Cf. Borda, Guillermo A., Tratado..., n» 255,
pág. 183; Busso, E'duardo B,, op. cit., coment, al art. 50,
Ley de Matrimonio Civil, n'.' 9, pág. 150; Lafaille, Héctor,
op. cit., m> 165, pág. 138.
el marido pretende fijar su domicilio en una
ciudad lejana, lo que importaría para la
mujer la pérdida del empleo que tenía des-
de antes del matrimonio ( 2 3 ' ) . También se
eximió a la mujer de la obligación que veni-
mos comentando, cuando el marido preten-
de fijar su domicilio en casa de sus padres,
lo que se hace intolerable para la mujer( 2;J2 ),
pero no cuando no se presentan razones
para justificar que la convivencia con los
suegros se haga insoportable (2;"!).
Es decir, que pese al texto de la ley, la
jurisprudencia ha abierto un enorme campo,
permitiendo otras excepciones a más de la
mentada por el precepto y ello resulta per-
fectamente viable sobre todo ante el prin-
cipio de igualdad jurídica de los cónyuges
que rige en nuestro país, como hemos visto,
desde 1957.
Entendemos que el decreto-ley 9983 de
1957 ha dejado intacto el derecho 2:;4 del mari-
do a fijar el domicilio conyugal ( ), pero
esta elección no podrá ser arbitraria ni
contrariar caprichosamente legítimas aspi-
raciones o derechos de la mujer.
El artículo 53 de la ley de matrimonio
dispone que si la mujer faltase a esa obli-
gación, el marido puede pedir las medidas
judiciales necesarias y tendrá derecho a
negarle alimentos. Dado que el Código civil
en su artículo 187 facultaba al marido a
pedir las medidas policiales necesarias, co-
mo bien dice Borda, "era claro el sentido
de que el marido tenia derecho a usar de la
fuerza pública para obtener el reintegro de
su mujer... la reforma de la ley... al ha-
blar de medidas judiciales, significó supri-
mir ese privilegio intolerable" ( 2 R S ).
Es más o menos uniforme la jurispruden-
cia en cuanto determina que corresponde
intimar a la mujer para que se restituya al
hogar conyugal, bajo apercibimiento de lo
que hubiere lugar por derecho, pese a que
(231) J, A., t. 35, pág. 331.
(232) La Ley, t. 52, pág. 546; id., t. 74, pág. 513.
(233) La Ley, t. 23, pág. 784.
(234) Cuando estaba vigente la Constitución de 1949
que admitía el principio de la igualdad jurídica de los
cónyuges, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, entendió que el derecho del marido
había quedado abrogado (véase La Ley, t. 72, pág. 132);
pero otros fallos de la Cámara Civil de la Capital Fede-
ral lo consideraron subsistente (ver La Ley, t. 74, pág. 513;
La Ley, t. 65, pág. 392). Por esta última tesis se expidió
entre otros Alberto G. Spota en su nota titulada "Abuso
del derecho del marido a fijar la sede del hogar conyu-
gal", en J. A., t. 1956-11, pág. 246. Para la situación actual
ver el trabajo de Elias P. Guastavino, "Residencia de
la esposa desde la separación judicial provisoria", en
Diario de Jurisprudencia Argentina, n? 1521, del 26 de
marzo de 19S3, págs. 1 y 2, quien sostiene que pervive
el derecho del marido a elegir el domicilio conyugal.
(235) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n? 262,
pág. 185. Así nuestros tribunales han desestimado la pre-
tensión del marido que solicitaba la reclusión de eu mujer
como medida disciplinaria (J. A., t. 8, pág. 25); como
también la petición de que se intimara a la mujer bajo
apercibimiento de que se le permita al esposo ingresar
a la casa de aquélla (J. A., t. 11, pág. 748) y varios fallos
han negado derecho al uso de la fuerza pública (ver,
por ejemplo, J. A., t. 12, pág. 906; J. A., t. 14, pág. 492;
J. /i., t. 15, pee. 719, ele.).
alguna vez con fórmula parecida se ha inti-
mado a la mujer bajo apercibimiento expre-
so de pérdida de alimentos ( 23 °). Nos parece
más correcta la solución anterior, ya que
la misma implica apercibir a la cónyuge
para que si no se reintegra al hogar quede
notificada de que perderá derecho a pen-
sión alimentaria y será causal de divorcio
en los términos de los incisos 5<? y 7? del
artículo 67 de la ley de matrimonio.
La intimación debe ser hecha por un
término fijado judicialmente y previamente
debe ser escuchada la esposa o por lo menos
debe dársele esa oportunidad, pues de lo
contrario el auto que ordena la intimación
sería inválido ( 2 - ! 7 ).
Digamos, por fin, vinculado con este tema
del deber de cohabitación, que los tribuna-
les, en forma reiterada, han establecido que
no corresponde otorgarle a la mujer venia
supletoria para que ésta viaje al extran-
jero ( 2:!8 ).
53. Nuestra ley no ha estado muy feliz en
la recepción de este deber recíproco de los
cónyuges. En el artículo 51 de la ley de
matrimonio tan sólo se hace mención a la
obligación del marido de prestarle a la mu-
jer todos los recursos que le fueran nece-
sarios y a la sanción que el incumplimiento
de dicho deber trae aparejado, es decir la
condenación al pago de alimentos fijados
judicialmente.
Mucho más acertadamente el Anteproyec-
to de Código Civil Boliviano, en su artícu-
lo 143 determina que los cónyuges están
obligados a auxiliarse recíprocamente ( 2 3 S ).
Con esta expresión se comprende no sólo el
auxilio económico sino también el espiritual
y afectivo.
No obstante la omisión de la ley, ello no
ha sido óbice para que nuestros tribunales
acogieran el concepto amplio de asistencia
y así en un brillante voto emitido como
vocal de la Cámara civil segunda, con fecha
26 de diciembre de 1923, el doctor Raimundo
M. Salvat ha dicho que no basta pasar a la
esposa una suma de dinero para cumplir
con el deber de asistencia por parte del
marido, pues hay deberes afectivos que tam-
bién deben ser satisfechos, ya que en su
conjunto constituyen la base de la armonía
y del bienestar en el matrimonio ( 2 4 °).
(236) Ver J. A., t. 21, pág. 98. Adde: Gaceta del Foro,
t. 159, pág. 133.
(237) Así la Cámara CiviT Primera de la Capital, con
fecha 26 de noviembre de 1928 resolvió: "Es nulo el auto
que intima a la esposa para que se reintegre al hogar "bajo
apercibimiento de que su marido podrá negarlo alimentos,
si aquél fue dictado sin abrirse a prueba el artículo para
que la esposa tuviera la oportunidad de probar las ex-
cusas en que funda su negativa y que, según ella, la
eximen de la obligación que se le impone ( J . A., t. 28,
pág. 846). Adde- J. A., t. 27. pág. 762, etc.
(238) Ver J. A., t. 11, pág. 78; J. A., t. 15, pág. 887;
J. A., t. XVI, pág 632, etc.
(239) Ossorio y Gallardo, Ángel, op cit., pág. 84.
(240) Gaceta del Foro, t. 48, pág. 12.
54. Es ya un lugar común en la literatura
jurídica patria, la afirmación de que el Có-
digo civil argentino ha omitido legislar sobre
el nombre de las personas y que en cuanto
a la adición por parte de la mujer casada
del apellido del marido al suyo propio segui-
do de la partícula "de", se trata simplemente
de un derecho acordado por la costum-
bre ( 2 «).
Las divergencias comienzan cuando se
pretende determinar si ello comporta o no,
un deber por parte de la mujer, que la obli-
ga y a la vez impide al marido evitarlo.
Veamos algunas de las opiniones vertidas,
sin el menor ánimo de agotar la profusa
bibliografía que existe sobre la materia.
Orgaz ( 242 ) ha sostenido que el uso del
apellido del esposo está simplemente permi-
tido a la mujer, es una facultad lícita, "pero
no constituye propiamente un derecho", por
lo que "tampoco puede aceptarse que exista
para la mujer la obligación de usar el ape-
llido de su cónyuge".
Acuña Anzorena entiende que si bien la
celebración del matrimonio autoriza a la
mujer a llevar el apellido de su esposo, ello
no es obligatorio, aunque si ejercita el de-
recho no podrá luego prescindir del adita-
mento sin causa justificada y sin previa
autorización judicial, bajo pena de consti-
tuir una injuria suficiente como para de-
cretar el divorcio por su culpa (24:!).
Granillo ( 2 4 4 ), por su parte, estima que la
mujer está obligada al aditamento sin que
el marido pueda oponerse, pero reconoce
excepciones, como por ejemplo el mutuo
acuerdo de los cónyuges. Entiende también
este autor que nunca y por ninguna causa
podría el marido pretender que su esposa
suprima el uso del apellido de él: "tal exi-
gencia sería en todo supuesto inmotivada
y entrañaría un serio agravio".
La jurisprudencia también ha mostrado
gran variedad de opiniones, existiendo fa-
llos que consideran un deber el aditamen-
to ( 2 4 5 ), mientras que otros lo consideran
sólo una facultad y por ende renuncia-
ble (2*0).
Nosotros adherimos a la posición de Acu-
ña Anzorena que hemos sintetizado, la que
ha recibido acogida jurisprudencial en un
fallo dictado por la Sala segunda de la Cá-
(241) Cf. Cámara Civil Primera de la Capital, 9-9-1940,
La Ley, t. 20, pág. 653; Acuña Anzorena, Arturo, Consi-
deraciones sobre el nombTe de las personas, Editorial
Abeledo-Perrot, Colección Monografías Jurídicas, n1? 53,
Bs. Aires, 1961, pág. 57 y sig. Adde: Cornp. López del
Carril. Estudios de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot,
Es. Aires, 1963, págs. 64 y 65.
(242) Orgaz, Alfredo, Personas Individuales, Editorial
Depalma, Bs. Aires, 1946, pág. 223.
(243) Acuña Anzorena, Arturo, op. cit., págs. 71 y 72.
(244) Granillo, Arturo, El nombre de la mujer casada,
Universidad Nacional de Córdoba, 1953, págs. 77 a 79.
(245) J. A., t. 46, pág. 1137; J. A., t. 32, pág. 1013.
(246) J. A., t. 43, pág. 491; J.A., t. 71, pág. 789; J. A.,
1958-1, pág. 519.
mará civil segunda de La Plata, con fecha
23 de setiembre de 1958 ( 2 «).
55. El matrimonio hace surgir entre los
esposos la calidad de cónyuges, vínculo que
en nuestro Derecho está excluido del con-
cepto de parentesco.
Pero si hemos incluido el parentesco co-
mo uno de los efectos de las nupcias es por-
que el mismo crea para cada cónyuge el
parentesco por afinidad con relación a los
parientes del otro (arts. 363 y 364 del Có-
digo civil).
56. En nuestro ordenamiento positivo no
existen, como en otros países, principios en
virtud de los cuales la mujer adquiere por
el hecho del matrimonio la nacionalidad del
esposo. Alemania y Bélgica, entre otros, con-
tienen, por el contrario, normas en ese sen-
tido. En consecuencia debe entenderse que
la mujer conserva su propia nacionalidad
pese al matrimonio. Así lo admitió última-
mente la Corte Suprema de Justicia, aban-
donando la solución contraria que susten-
tara en la segunda mitad del siglo pasa-
do (-«).
57. Otro de los efectos que produce el ma-
trimonio es la emancipación de los menores
de edad. En este sentido nuestro Código
civil, en su artículo 131, expresa que la
emancipación se produce únicamente en
caso de matrimonio y que ella tiene lugar
sin necesidad de formalidad alguna, a con-
dición de que el matrimonio se hubiera ce-
lebrado con la autorización necesaria; agre-
gando el artículo 133 que la emancipador
es irrevocable y habilita a los casados para
todos los actos de la vida civil en cuanto
no exista prohibición expresa, aunque el
matrimonio se disuelva en su menor edad
por muerte de uno de ellos, tengan o no
hijos.
58. Según prescribe el artículo 311 del
Código civil, los hijos extramatrimoniaies
cuyos padres al tiempo de la concepción de
ellos pudieren casarse quedan legitimados
por el subsiguiente matrimonio ( 2 4 9 ).
59. Además de los efectos enunciados, el
matrimonio también produce otros cuyo tra-
tamiento exhaustivo excedería los límites
que nos hemos impuesto. Así, por ejemplo,
la ley 14.394 declara en su artículo 31 que
las segundas nupcias del cónyuge del ausen-
te declarado presuntamente fallecido, di-
suelven el matrimonio anterior; así tam-
bién los artículos 95 de la ley de matrimo-
nio y 308 del Código civil, en disposición
(247) Ver J. A., t. 1958-VI, pág. 44.
(248) Ver Borda, Guillermo A., T r o t a d o . . . , t. I. n<? 268.
pág. 187 y notas 374 y sig. Adas: Busso, E. B., op. cit.,
nota preliminar al cap. Derechos -y Obligaciones de los
cónyuges, n» 13 y sig., pág. 145.
(249) La disposición no comprende a los hijos adulte-
rinos ni aun después de la sanción de la ley 14.367.
(C£. C. N. Civil, Sala A, en E! Derecho, del 17 de abril
•de 1963, n? 404, fallo nv 2048.)
derogada por la ley 11557, disponían que
el matrimonio de la viuda le hacía perder
la patria potestad de los hijos menores, de-
biendo pedir ai juez la designación de un
tutor, etcétera.
F) Invalidez del matrimonio
60. Uno de los temas que viene reclaman-
do por su importancia la permanente aten-
ción de los estudiosos del Derecho de familia
es el de la invalidez matrimonial. Ello se
debe, sin lugar a dudas, a que el problema
está muy de cerca vinculado con el eterno
dilema de la disolubilidad o indisolubilidad
de la unión conyugal y porque llega con sus
planteos y soluciones a conmover los cimien-
tos mismos sobre los que se edifica el núcleo
social que se ha dado en llamar "la familia",
y en base a la cual se nutre y desorrolla
esa rama del Derecho civil que lleva su
nombre.
Muchos son los problemas jurídicos a los
que se dan dispares soluciones según la po-
sición en que se encuentra quien sotare ellos
medita, pero tal vez en ningún otro asunto
como en éste del que comenzamos a ocu-
parnos sea más fácil percibir cómo y hasta,
qué punto las ideas preconcebidas —sin ex-
cluir las religiosas— desempeñan un pape!
preponderante. La situación se agrava aún
más si se tiene en cuenta que los textos
(o quizá la buena voluntad que se pone al
interpretarlos) dan para todo, tornando en-
tonces asaz dificultosa la tarea.
No pocas veces divorcistas y antidivorcis-
tas encuentran en el terreno de la invali-
dez matrimonial campo propicio para pro-
seguir su ya multisecular polémica, no de-
biendo extrañar, por tanto, que nazcan así
dos sistemas de invalidez tan opuestos en-
tre sí, que costará creer a que ambos tengan
el mismo sustento legal ( r > 0 ).
A poco que se examine el régimen de la
invalidez nupcial en el Derecho argentino,
saldrán a nuestro paso grandes interrogan-
tes que nos obligarán a reflexionar profun-
damente antes de entrar de lleno a cada
uno de los temas que componen su pro-
blemática, ya que variarán sustancialmente
las soluciones según como se resuelvan los
mismos.
Estos interrogantes fundamentales a que
venimos refiriéndonos pueden enunciarse
así:
a) El régimen de la invalidez matrimo-
nial, ¿es autosuficiente o no?
ta) ¿Puede decretarse la nulidad de un
matrimonio sin texto legal que lo autorice
en forma expresa?
(250) Lagomarsino, Carlos A. R., "Introducción al es-
tudio de la invalidez matrimonial", en Diarlo Gaceta de
Paz, del 8, 9 y 10 de noviembre de 1961, nos. 6492, 6493
y 6494.
 c) ¿Se puede hablar de matrimonios in- en un momento pareció estar firmemente
existentes? orientada hacia el sistema de autosuficien-
He aquí escuetamente enunciados los tres cia o especialidad, como surge de los fallos
puntos fundamentales que salen a nuestro publicados en J. A., t. 29, pág. 263; J. A., t. 57,
encuentro cuando irrumpimos en el estudio pág. 740; Repertorio XIX de La Ley, pág. 840,
de la invalidez nupcial ( 231 ). A continua- números 10 y 11; La Ley, t. 85, pág. 302, etcé-
ción iremos analizando uno a uno estos in- tera, ha revelado alguna vacilación, por fuer-
terrogantes. za, a través de la influencia de su hermana
61. Es ya un problema antiguo en nues- mayor la doctrina. Así, en contra de los an-
tro Derecho el de determinar si el régimen teriores: La Ley, t. 90, pág. 295; La Ley, t. 70,
de las nulidades matrimoniales es autóno- pág. 550; J. A., t. 1945-III, pág. 563; Diario
mo o no. Firmas de 2prestigio Ü2
avalan2r
una y de J. A. del 5 de febrero de 1962, número
otra 2 Mtesis. Lafaille ( ), Arias ( '«), Bus- 1118, pág. 1, etcétera.
so ( ), Borda ( 2 B 5 ), Spota (2™), entre otros, Reiterando una opinión anteriormente
sostienen la tesis contraria a la autonomía. vertida ( 2 6 3 ), adherimos por nuestra parte
Lafaille, por ejemplo, dice: "Ciertos auto- a la tesis de la especialidad y ello en mé-
res franceses, seguidos por algunos autores rito a las siguientes razones:
nacionales, han querido organizar con los a) En oportunidad de discutirse en la
supuestos de nulidad en el matrimonio un Cámara de Senadores el proyecto de ley de
cuerpo de doctrina distinto y autónomo, matrimonio civil, el senador Derqui propu-
entendiendo que difiere sustancialmente de so se suprimiera de dicho proyecto un ar-
la relativa a los actos jurídicos en general. tículo que establecía: "Las disposiciones de
La tesis podría explicarse dentro del Códi- este Código sotare nulidad de los actos jurí-
go Napoleón...; en cambio, nuestro Código, dicos son extensivas a la nulidad de los
a pesar de sus defectos sobre el particular, matrimonios", ya que, según expresó el men-
se ha inspirado en Freitas y ha tenido la cionado senador, tal precepto ofrecería gra-
intención, a veces realizada de formar una ves inconvenientes al consignar una dispo-
teoría de conjunto, finalidad perseguida por sición tan general, y además todas las cau-
Vélez en toda la sección sobre los hechos... sas de nulidad del matrimonio se encontra-
No hay, pues, ninguna razón para decir que ban taxativamente previstas en la ley ( 2tu ).
en nuestra ley las reglas sobre las nulida- Su temperamento fue acogido por los legis-
des no sean de aplicación 237 al matrimonio". ladores, y el artículo resultó suprimido.
Otros autores —Prayones ( ), Rébora (258), b) Aun prescindiendo de estos anteceden-
Fassi ( 2r ' B ), Díaz de Guijarro ( 2 C O ), Molina- tes parlamentarios, el hecho de existir en
2BJ M=
rio( ) ) , López del Carril ( ), etcétera— la ley de matrimonio un capítulo íntegro de-
se inclinan por la posición opuesta, soste- dicado al tratamiento de las nulidades ma-
niendo que en materia de nulidades matri- trimoniales es prueba suficiente de que exis-
moniales la ley 2393 ha creado un sistema te con respecto a tan particular acto jurídico
autónomo que nada necesita del general es- una regulación específica diferente a la ge-
tablecido para todos los actos jurídicos. nérica del Código civil.
La jurisprudencia, por su parte, aunque c) La circunstancia de que, contraria-
mente a lo que ocurre con los actos jurí-
(251) Cf. Lagomarsino, Carlos A. R., op. y toe. cit. en dicos en general, los connubios celebrados
nota anterior. de buena fe tienen, a pesar de ser inváli-
(252) Lafaille, Héctor, op. cit., n° 241, págs. 179 a 181.
(253) Arias, José, op. cit., pág. 272. dos, importantes efectos.
(254) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 85 d) Aun más, no debe olvidarse que, a di-
Ley de Matr., n» 18, pág. 289.
(255) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n9 165,
ferencia de lo prescripto por el artículo 1047
págs. 129 y 130. del Código civil (según el cual las nulida-
(256) Spota, Alberto G., "Nulidad manifiesta del ma-
trimonio celebrado en el extranjero con el impedimento
des absolutas pueden ser alegadas por to-
de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la dos los que tengan interés en hacerlo y aun
República", en La Ley, t. 85, pág. 575. Adde: del mismo
autor, Tratado..., t. II, vol. 1 (11), n? 131, págs. 788 y
puede el juez decretarlas de oficio cuando
sig. aparecieren manifiestas en el acto), el ar-
(257) Prayones, Eduardo, op. cit., nv 51, pág. 110.
(258) Rébora, Juan Carlos, op. cit., t. II, pág. 133.
(259) Fassi, Santiago C., "Nulidad del matrimonio", en (263) Lagomarsino. Carlos A. R., "Sobre un modo de
La Ley, t. 26, pág. 99, y del mismo autor: "De la inexis- encarar el estudio de la invalidez de los actos jurídicos",
tencia y nulidad del matrimonio", en Estudios de Derecho en Diario Gaceta de Paz, ni1 6787, del 22 de octubre de
de Familia, Editora Platense, La Plata. 1962, pág. 57. 1962.
(260) Díaz de Guijarro, Enrique, "Improcedencia de (264) Dijo textualmente el senador Derqui: "Si estu-
la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio", diamos la causa de nulidad de los actos jurídicos, veremos
en J. A., t. 1947-1, Sec. Doct-, pág. 25, y "La consolida- que ofrecería graves inconvenientes el consignar una dis-
ción de las nupcias inválidas", en J. A., t. 1850-1, Sec. posición tan general, y que, por otra parte, no tendría
Doct., pág. 3. objeto desde que en las modificaciones que propugnamos
(261) Molinario, Alberto D., "Improcedencia de la in- están provistas y claramente expresadas todas aquellas
terpretación extensiva de la primera norma del art. causas Que, dada la naturaleza y fines del contrato que
88...", en J.A., t. 1958-11, Sec. Doct.. pág. 66. nos ocupa, pueden ser bastante para servir de funda-
(202) López del Carril, Julio J., Nulidad del Matrimonio, mento a una acción de nulidad. Creemos, pues, que este
Edit. Abeledo-Perrot, Colección Monografías Jurídicas, artículo debe suprimirse...". (Véase López dol Carril,
Bs. Aires, 1958, pág. 9 y sig. Julio J., Nulidad...., cit., pág. 25.)
tículo 84 de la ley de matrimonio sólo auto-
riza a invocar esa nulidad al cónyuge que
ignoró ese impedimento y a los que hubie-
sen podido oponerse a la celebración de esas
nupcias, circunstancia que excluye en forma
terminante la declaración de oficio por par-
te del juez por más que la nulidad aparecie-
ra manifiesta y sin necesidad de una inves-
tigación de hecho para determinarla.
e) También (y aunque no es argumento
decisivo por los caracteres propios del De-
recho de familia) debe tenerse en cuenta
que la orientación dominante en la legisla-
ción comparada es la especialidad en mate-
rio de nulidad matrimonial.
f ) Además, de acuerdo a lo prescripto por
el artículo 1047 del Código civil en su última
parte, la nulidad absoluta no es susceptible
de confirmación; sin embargo, por aplica-
ción del artículo 86 de la ley de matrimo-
nio, que fija término de caducidad a la
acción de nulidad, aun los matrimonios
absolutamente nulos pueden ser consolida-
dos, diferencia suficientemente elocuente en
cuanto a ¡a disimilitud entre el régimen de
invalidez matrimonial y el de los actos ju-
rídicos en general.
Todas estas razones nos mueven a acep-
tar la tesis de que en materia de matrimonio
nuestra ley ha organizado un régimen es-
pecífico de nulidad que no admite otras que
las expresamente declaradas por la ley, ra-
zón por la cual entendemos que es inaplica-
ble a las nupcias 2el precepto del artículo 18
del Código civil ( l i 5 ), que dispone: "Los ac-
tos prohibidos por las leyes son de ningún
valor si la ley no designa otro efecto para
el caso de contravención".
62. En verdad, puede parecer extraño es-
te segundo interrogante, ya que la respues-
ta negativa parece surgir evidente, como
algo que no aceptara discusión. Sea aco-
giendo la teoría de aplicación del Código
civil en forma subsidiaria, en cuyo caso val-
dría la norma del artículo 1037 del Código
civil ( 2 6 ( i ), o bien siguiendo la tesis de la
especialidad para la cual está vigente la
máxima francesa pas de nulllte sans texte
en matiére de mariage, siempre será me-
nester un texto legal fulminando con la
invalidez el acto matrimonial.
(265) Cf. Prayones, Eduardo, op. cit., n? 51, pág. 110.
(266) Art. 1037: "Los jueces no pueden declarar otras
nulidades de los actos jurídicos que las que en este
Código se establecen". Aun cuando se acepte la tesis de
que en nuestro Derecho y con relación a los actos jurí-
dicos en general existen nulidades implícitas por aplica-
ción del art. 13 del Cód. civil (véase Llambías, Joaquín
Jorge, Efectos de la nulidad y de la anulación de los
actos jurídicos, Ed. Arayú, Bs. Aires, 1953, n° 13, págs.
21 a 23. Aáde: Boffi Boggero, Luis M.. "Aspectos de la
nulidad de los actos jurídicos", en Estadios Jurídicos,
Bs. Aires, 1960, págs. 223 a 225), nunca-podría declararse
la nulidad del matrimonio sin Que por lo menos exista
una norma prohibitiva del connubio. Sin embargo, los
propios sostenedores de la tesis contraria a la especia-
lidad, han sido bastante cautelosos en torno a la aplica-
ción del art. 13 del Cód. civil.
A pesar de ello existe un caso que creemos
no ha sido advertido por nuestros autores,
en el cual se declaró la nulidad del matri-
monio sin hacer expresa referencia a nin-
guna norma sancionada, más aún, prescin-
diendo deliberadamente de ella ( 2 0 7 ).
Los hechos que transcribiremos con algu-
na prolijidad, por lo importantes que son
para la comprensión de la solución de De-
recho, fueron los siguientes:
Celebrada la unión conyugal del señor
J. M. C. R. con la señorita E. M. D. B. F.,
"el matrimonio se alojó aquella noche en el
Alvear Palace Hotel" y luego se embarcó
"rumbo al Brasil, donde había proyectado
pasar la luna de miel. La señora D. B. F.
esa noche y las sucesivas pasadas en el ca-
marote del transatlántico rehuyó las caricias
del esposo, y hasta con crisis de llanto le
tradujo una especie de decisión de no per-
mitir al marido cualquier unión sexual, co-
locándolo en una situación a la que no en-
contraba justificación ni explicación admi-
sibles. Parece ser que alegaba tener un
extraño concepto del matrimonio, y así se
lo expresó al marido... El señor C. R. su-
puso que se trataría de ideas que pronto se
disiparían". Por ello, "en las casi cuatro se-
manas que pasaron en Río de Janeiro y en
el regreso rodeó a su cónyuge de todas las
comodidades y le prodigó todas las atencio-
nes posibles, mostrando su caballerosidad y
extremando sus delicadezas. Cada noche que
llegaba era para los cónyuges la reanuda-
ción de una tragedia menuda y dolorosa:
el actor se encontraba de nuevo frente a
una esposa rebelde que no se disponía a
serlo en la materialidad... De regreso al
país... el señor C. R. para saber a qué ate-
nerse y alarmado por ciertos padecimientos
de la esposa, la llevó a un consultorio mé-
dico... El facultativo no procedió al exa-
men de los órganos genitales de la pacien-
te, por no habérsele requerido con ese obje-
to, pero manifestó su creencia de que la
enfermedad, por sí sola, no impedia en ma-
nera alguna la unión sexual. La señora pro-
metió que cumpliría con sus deberes de es-
posa, promesa que con evasivas eludió, has-
ta que, en la imposibilidad de que esa espe-
cie de martirizante pesadilla se alargara, los
cónyuges se separaron, retirándose la de-
mandada a casa de su señora madre".
Basado en estos hechos, el señor C. R. de-
manda la nulidad de su matrimonio, fun-
dada en la impotencia absoluta, manifiesta
y anterior al matrimonio de su esposa. Por
su parte, la cónyuge, al contestar la deman-
da sin reconvenir, pide también la declara-
ción de nulidad, pero afirmando que debe
(267) Ya hemos tenido oportunidad de destacar este
extraño íallo. (Ver Lagomarsino, C. A. R., Introduc-
ción. .., cit., pág. 3.)
 haecrse por haber faltado en ella el consen- sión redactara del proyecto de Código civil
timiento (art. 14, ley 2393), hablándose de francés, al manifestar que no debía ser con-
inexistencia de matrimonio. siderado de la misma manera el caso en que
Al meritar la prueba, el juez doctor Que- la mujer hubiera dicho no ante el oficial
sada llegó a la conclusión de que la impo- público y aquel otro en que hubiere dicho
tencia no había sido probada y que tampo- si, pero compelida por la violencia. En el
co podía alegarse la falta de consentimien- primer supuesto no habría en absoluto ma-
to; y entre los últimos considerandos de su trimonio; en 27Z
el segundo sí lo habría, pero
extensa sentencia expresa: "De todo lo ex- sería nulo ( ).
puesto resulta que si bien la acción no debe Posteriormente los autores franceses aco-
prosperar por las causales que invocan las gieron la distinción, que fue poco a poco
partes, es evidente que el contrato no se generalizándose para todos los actos jurídi-
ha perfeccionado porque faltó la aproxima- cos. Se entendió así que un acto es inexis-
ción sexual y la cópula, que constituyen su tente cuando le falta algún elemento esen-
objeto inmediato. Si el matrimonio, pues, cial que le permita cobrar efectiva vida ju-
no se consumó, carece de todo objetivo ra- rídica.
cional cerrar los ojos a la evidencia para En Francia, durante el siglo pasado, la
tener unidos a dos seres indiferentes por teoría se aceptó, y se buscó por todos los
un vínculo matrimonial que los ligó como medios precisar los conceptos y aclararlos,
contrato, pero que no llegó al cumplimiento ya que la doctrina aparecía con contornos
de su finalidad esencial. Es entonces de es- un tanto imprecisos que no siempre hacían
tricta justicia declarar la nulidad de ese posible una rápida diferenciación entre los
vínculo para que las partes recobren su li- actos nulos de nulidad absoluta y los in-
bertad anterior y puedan orientar sus des- existentes.
tinos hacia otros rumbos que consulten me- En este siglo, y en especial en las últimas
jor sus intereses, sus aspiraciones y también décadas, se ha acentuado en aquel país una
sus ideales y temperamentos" ( 2 ( i s ). corriente que tiende a eliminar a los actos
27S
Como se ve, este fallo es tan humano inexistentes como categoría especial ( ).
como poco ajustado a Derecho. Así, por ejemplo, en la obra de los Mazeaud
En el mismo se plantea la vieja cuestión se lee: "No existe ningún interés en distin-
de la consumación del matrimonio, que ven- guir de los casos de nulidad absoluta los
dría a funcionar como perfeccionamiento supuestos de inexistencia del matrimonio
de tan típico contrato. Lafaille recuerda que (identidad de sexos, ausencia de celebración
el Derecho canónico hacía la distinción en- ante un encargado del Registro Civil). En , j
tre matrimonios consumados y el simple- efecto, es incontestable que el matrimonio
mente rato ( 2 6 9 ). Nuestra ley de matrimo- no es válido en esas circunstancias, pese a
nio, entre los requisitos que exige para su la ausencia de textos legales que establez-
existencia y validez, no menciona siquiera can expresamente la nulidad; y, por otra
a la consumación. De allí que una vez ce- parte, los efectos que se pretenden atribuir
lebrado, si no existe impotencia calificada a la inexistencia no pueden ser2 7 4diferentes
como la ley exige u otra razón valedera, esa de los de la nulidad absoluta" ( ).
unión conyugal ha de permanecer indiso- En nuestro país las opiniones se hallan
luble hasta que la muerte o el matrimonio también controvertidas. 275
En efecto,27
autores
subsiguiente del cónyuge del ausente con como2 7 7 Llambías ( ), Moyano ( °), Bor-
presunción de fallecimiento la deshaga. da ( ), Boffi Boggero (-'78), Cordeiro Álva-
27<J
63. Mucho ha dado que hablar a los ju- rez ( ), etcétera, han admitido a los actos
ristas el tema de la inexistencia de los actos inexistentes como una categoría autónoma
jurídicos. No fue en realidad del Derecho dentro del cuadro de los actos jurídicos no
civil en general que pasó al matrimonio, eficaces.
como lo afirma Bidart Campos ( 2 7 °), sino Por el contrario, Lafaille ( 28 °), Salvat ( 2S1 ),
que "por la puerta del matrimonio entró ai
Derecho" esta teoría de la inexistencia ( 271 ). n? 803.
(272) Ver Mazeaud, Henri, León y Jean, op. cií.,
Es bien conocido ya el origen de esta ca- (273) Cf. Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I
tegoría de actos. Habrían nacido como con- (11), n? 119, pág. 698 y sigs.
(274) Mazeaud, Henri, León y Jean, op. cií., parte I,
secuencia de una observación del propio t. III, n» 785, pág. 198.
Napoleón Bonaparte en el seno de la comi- (275) Llambías, Joaquín Jorge, "Diferencia específica
entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos",
en La Ley, t. 50, pág. 876.
(276) Moyano, J. A., Efectos de las nulidades, Bs. Ai-
(268) Puede verse este fallo en Gaceta del Foro, t. 132, res, 1932, n? 77, pág. 49.
pág. 316. (277) Borda, Guillermo A., Tratado..., "Parte general",
(269) Lafaille. Héctor, op. cit., n? 254, pág. 189. t. II, nos. 1261 y 1262, págs. 317 a 320.
(270) Bidart Campos, Germán J., "El matrimonio in- (278) Boffi Boggero, Luis M., op. cit. en nota 266,
existente", en J. A., t. 1958-III, Sec. Jurisp.. pág. 520. pág. 220.
(271) López Olaciregui, José M-, "De la nulidad de los (279) Cordeiro Alvarez. Ernesto, op. cit., pág. 260.
actos jurídicos", en Revista Lecciones y Ensayos, Facul- (280) Lafaille, Héctor, op. cit., no 242, pág. 181.
tad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. Aires, 1960, (281) Salvat, Raimundo, op. cit.. Parte general, n? 2603,
no 17, págs. 21 y 22. pág. 1075.
Spota ( 2 8 2 ), entre otros, niegan la posibili- to jurídico inexistente: únicamente el ma-
dad de que existan actos jurídicos inexis- trimonio; c) actos jurídicos ineficaces.
tentes. Los actos jurídicos eficaces pueden serlo
Con particular referencia al matrimonio, total o parcialmente. Serán totalmente efi-
pocos han sido los autores que en nuestro caces cuando no concurran a su respecto
Derecho han negado la categoría de ma- ninguna circunstancia invalidante, y serán
trimonios inexistentes. Lafaille ( 28 - bis ) y parcialmente eficaces cuando sólo lo sean
Díaz de Guijarro (283) suelen ser los auto- con respecto a ciertas personas, pero no
res recordados como orientados en este sen- respecto a terceros: tal el caso del artícu-
incluirse a Arias (284),
tido. Pero2 8 rademás debe2S(! lo 3135 del Código civil; debiendo, por lo
Buteler ( >), Spota ( ) y Pedro León tanto, ser incluidos en esta categoría los
Feit ( 287 ), quienes también rechazan la po- actos inoponibles. Dividimos también los ac-
sibilidad de tales2S8matrimonios. tos eficaces en definitivamente eficaces y
Dice Lafaille ( ), por ejemplo: "Nuestro temporariamente eficaces. Entre los segun-
Código no necesita de la categoría de ac- dos distinguimos los actos revocables, los
tos inexistentes... no aparece... la nece- resolubles y los rescindibles, recordando que
sidad de recurrir a una nueva designación los primeros pueden pasar a ser ineficaces
a fin de caracterizar la ineficacia de los por la voluntad de una sola de las partes;
actos jurídicos que carecen de un elemento que los segundos también pueden pasar a
indispensable para su validez". En sentido ser ineficaces, pero en virtud de una cláu-
parecido se expresan Spota, Arias y Buteler. sula inserta en el acto; y los terceros, los
Hay, por fin, una posición intermedia sos- rescindibles, lo mismo, pero por voluntad de
tenida en nuestro país por Raúl J. Corne- todos los otorgantes.
jo ( 2S!> ), profesor de la Universidad Nacio- Como acto jurídico inexistente, por las
nal de Tucumán, quien ha expresado que la razones que luego !)S
veremos, sólo aceptamos
teoría de la inexistencia sólo debe ser apli- el matrimonio (- ).
cada al matrimonio, pero no a los restantes Y en cuanto a los actos jurídicos inefica-
actos jurídicos ( 29 °). Idéntica solución han ces, distinguimos los actos estériles o in-
sustentado recientemente en Francia los útiles y los actos inválidos o írritos. Entre
profesores de la Universidad de Toulouse, los primeros deben ser incluidos aquellos
Marty y Raynaud en su Droit civil, apare- actos sometidos a condición suspensiva que
cido en 1956 (291). no llega a acaecer. El acto inválido o írrito,
En un trabajo anterior hemos adherido a por su parte, se nos presenta como un acto
esta última solución con respecto a nuestro sancionado por la ley, la que, en virtud de
Derecho positivo ( 2 U 2 ). razones de diversa índole, lo priva de los
En efecto, consideramos que los actos ju- efectos que las partes han pretendido otor-
rídicos deben ser clasificados de acuerdo al garle. Sostenemos así la tesis tradiciona!
grado de producción de los efectos deseados que encuentra en la nulidad (con mayor
o queridos por las partes, en tres categorías precisión diríamos invalidez) una sanción,
distintas: a) actos jurídicos eficaces; b) ac- y desechamos, entre otras, la tesis de Japiot,
quien considera a la invalidez como un de-
recho de crítica dirigido a los efectos del
(282) Spota, Alberto G., Tratado..., t. I, vol. 3'¡ ( 8 ) ,
n9 1956, especialmente pág. 728. acto, por cuanto no creemos que de este
(282 bis) Lafaille, Héctor, op. cit., n<> 242, pág. 181. modo se resuelva el problema de su natu-
(283) Díaz de Guijarro. Enrique, nota en J. A., 1954-IV,
pág. 3. raleza jurídica.
(284) Arias, José, op. cit., págs. 274 a 276. Entre los actos inválidos o írritos distin-
(285) Buteler, José A., Clasificación de las maldades
de los actos jurídicos (tesis). Córdoba, 1939, pág. 50. guimos los actos nulos de los anulables. Los
Adde: "Nulidad e inexistencia", en La Ley, t. 104, pág, primeros serían identificados con los de
885.
(286) Spota, Alberto G., Tratado..., t. I, vol. 3» (8), invalidez manifiesta, y los segundos con los
1» 1958. de invalidez no manifiesta. Decimos luego
(287) León Feit, Pedro, "Notas sobre la inexistencia que los actos nulos y los anulables pueden
y nulidad del matrimonio", en Cuadernos de los Institu-
tos, n? 7, Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional ser tanto unos como otros de nulidad abso-
de Córdoba, Córdoba, 1957, pág. 41.
(288) Lafaille, Héctor, op. cit., n? 242, págs. 181 y 182.
luta o de nulidad relativa, separando ambos
(289) Cornejo, Raúl J., Un aspecto de la teoría del ma- conceptos por la interferencia del orden
trimonio putativo, Bs. Aires, 1945. público, que estará comprometido en forma
(290) Tal vez el primer autor que sustentó esta tesis
en nuestro medio fue Prayoncs. (Ver op. cit., n? 51, inmediata en los primeros y sólo mediata-
pág. 111.) Este autor afirma que la teoría de la inexis-
tencia "es, puede decirse, exclusiva del matrimonio". Ver
mente en los de nulidad relativa. Puede
también en este sentido: Molinario, Alberto D., Impro- también la invalidez ser total o parcial,
cedencia..., n<? 52, pág. 116.
(291) Marty y Raynaud, Drott Ciuil, 1956, t. I, n'! 158 y
sig., citados por López Olaciregui, José María, "De la (293) Obsérvese que técnicamente considerado, el pro-
nulidad de los actos jurídicos", segunda parte, en Revista blema de la inexistencia no es un problema de validez o
Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y C. Sociales, invalidez del acto jurídico ni tampoco está en los extre-
Universidad de Buenos Aires, n? 19, pág. 30. mos de la eficacia o ineficacia, sino que es uno de los
(292) Lagomarsino, Carlos A. R., "Sobre un modo de estados en que puede presentarse un acto jurídico enfo-
encarar...", en diario Gaceta de Paz, n'í 6787. del 22-10 cado desde el ángulo especial del grado de producción
de 1962. de los efectos deseados o queridos por las partes.
como surge del artículo 1039 del Código ci-
vil, y expresa o virtual, aunque con refe-
rencia al matrimonio, en atención a lo que
hemos dicho en los dos parágrafos ante-
riores, 2no aceptamos sino la invalidez ex-
presa ( 9 4 ).
Dijimos que considerábamos que sólo el
matrimonio era susceptible de presentarse
en nuestro Derecho como acto inexistente.
Estimamos que ello es así porque el sistema
amplio que con respecto a la nulidad de los
actos jurídicos en general ha adoptado Vé-
lez Sársfield permite comprender en él to-
dos los supuestos que generalmente se dan
como de inexistencia. Es curioso, por otra
parte, que los autores que defiendan la in-
existencia (nos referimos ahora en forma
concreta y exclusiva al Derecho argentino)
suelen dar casi todos sus ejemplos basados
en el acto matrimonial, acto para el cual,
repetimos, sí aceptamos la categoría de in-
existente.
Si, por ejemplo, recurrimos al Tratado que
sobre parte general tiene escrito Guillermo
A. Borda, observaremos que incluye varios
ejemplos. Uno de ellos es el de falta de
oficial público en el matrimonio, y por eso
lo descartamos. Los otros son los siguientes:
1) si una persona ofrece vender su casa de
Córdoba y la otra acepta comprar la de
Buenos Aires (error sobre el objeto); 2) si
una persona ofrece en locación una propie-
dad y la otra acepta comprarla (error so-
bre la naturaleza del acto); 3) si se trata
de un contrato celebrado a nombre de una
persona de quien no se tiene la represen-
tación; 4) si el objeto de la obligación es
una cosa no susceptible de existir o hechos
materialmente imposibles, como vender un
pedazo de cielo ( 2 u r >). Éstos son los ejem-
plos propuestos por Borda como de actos
inexistentes. Veamos uno por uno, y descu-
briremos el error. En el primer supuesto, si
yo ofrezco vender mi casa de Córdoba y
mi contratante acepta comprar mi propie-
dad de Buenos Aires, será de aplicación el
artículo 927 del Código civil, que declara
inválido el acto. En el segundo supuesto,
en que una persona ofrece vender su pro-
piedad y la otra alquilarla, es aplicable el
artículo 924, que también fulmina el acto
con la invalidez. En cuanto al tercer su-
puesto, si yo celebro un contrato a nombre
de una persona de quien no tengo repre-
sentación, cabe aplicar el artículo 1161, que
lo declara sin ningún valor, pero que le
permite a ese acto cobrar plena vida jurí-
dica con solo la ratificación del tercero a
(294) Todo este desarrollo de la clasificación de los
actos jurídicos seg^in el grado de producción de los
efectos deseados o queridos por las partes, lo hemos
hecho en el trabajo citado en nota 292.
(295) Véase Borda, Guillermo A., Tratado..., "Parte
general", t. II, no 1251, pág, 3*8.
cuyo nombre yo contraté, sin tener su re-
presentación, todo ello sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 2305 del Código
civil. El mismo Borda, en una obra poste-
rior, habla23fide nulidad al referirse a este
supuesto ( ). Por fin, ea lo que se refiere
al caso de venta de un pedazo de cielo, el
artículo 953 del Código civil resuelve el pro-
blema diciendo que el objeto de los actos
jurídicos deben ser cosas que estén en el
comercio... o hechos que no sean impo-
sibles ... y que los actos que no sean con-
forme a esta disposición serán nulos, como
si no tuviesen objeto.
Todos los supuestos de inexistencia dados
por Borda son, pues, casos típicos de inva-
lidez, con excepción, claro está, de la falta
del oficial público en el matrimonio, de lo
que nos ocuparemos más adelante.
Si recurrimos a la obra de Cordeiro Ál-
varez, que pese a su brevedad dedica varias
y brillantes páginas al tema de la inexis-
tencia (- 0 7 ), y suprimimos los ejemplos de-
dicados al matrimonio, con los cuales esta-
mos de acuerdo, veremos que propone como
hipótesis de inexistencia las siguientes: si
una persona falsifica la firma de su co-
contratante y pretende exigirle el cumpli-
miento de un contrato ( 2 9 S ). No creemos
que pueda hablarse en este caso de inexis-
tencia, ya que ello llevaría a darle al con-
cepto una latitud tan amplia que lo haría
impreciso y estéril. Del mismo modo enton-
ces podría decirse que es inexistente el ma-
trimonio entre Napoleón y María Waleska,
por el solo hecho de que nunca el mismo
se llegó a celebrar. Por ese camino se lle-
garía a concluir que todos los concubina-
tos son matrimonios inexistentes, ya que
sólo tienen la apariencia de tales. Inexis-
tencia no puede ser sinónimo de no acae-
cido, so pena de resultar completamente
estéril. En el caso que plantea Cordeiro Al-
var ez el juez declarará que nunca hubo con-
trato, pero no que el mismo es inexistente.
La consulta de los trabajos de los restan-
tes autores que también aceptan la inexis-
tencia no arrojaría mayor luz sobre el pro-
blema, ya que los ejemplos propuestos por
ellos no difieren sustancialmente de los que
hemos examinado.
Dejamos, pues, establecido que con rela-
ción a nuestro Derecho positivo no existe
una categoría de actos jurídicos inexisten-
(296) En efecto, véase Borda, Guillermo A., Tratado
cíe Derecho Civil Argentino, "Contratos", Abeledo-Perrot,
Bs. Aires, 1962, t. II, n? 1751, pág. 462. Dice este autor;
"Los terceros de buena fe que creyeron que el manda-
tario obraba con poder suficiente y luego se enteraron
de que no era así, pueden accionar por nulidad y daños
y perjuicios...".
(297) Cordejro Alvarez, Ernesto, op. cií., pág. 261.
(298) Idéntico ejemplo propone López Olaciregui en su
trabajo citado De la. nulidaá de los actos jurídicos, 2»
l'?rte, pág. 35.
tes, sin perjuicio de sostener lo contrario
con particular referencia al matrimonio.
Veamos las razones que nos llevan a ad-
mitir esa dualidad.
Dice el artículo 14 de la ley de matrimo-
nio: "Es indispensable para la existencia
del matrimonio el consentimiento de los
contrayentes, expresado ante el oficial pú-
blico encargado del Registro Civil. El acto
que careciere de alguno de estos requisitos
no producirá efectos civiles, aun cuando las
partes tuviesen buena fe". Obsérvese que es
la propia ley la que usa la palabra existen-
cia, y recuérdese que cuando dicha ley se
sancionó ya estaba en boga en Francia la
teoría de la inexistencia a través de los
comentaristas del Código Napoleón.
Obsérvese asimismo que el artículo 14,
que hemos transcripto, priva de efectos a
los matrimonios contraídos de esa forma
aun cuando los cónyuges tuvieran buena fe.
Vale decir que estos matrimonios no son
susceptibles pese a la buena fe de los cón-
yuges de producir los efectos que para los
matrimonios putativos prevén los artícu-
los 87 y 88 de la ley de matrimonio. Es de-
cir, que se crea entre los matrimonios in-
existentes y los inválidos una diferencia
abismal que obliga a distinguirlos. También
existen diferencias sustanciales entre los
matrimonios inexistentes y aquellas otras
situaciones en que no ha mediado ni si-
quiera una apariencia matrimonial, como
por ejemplo el concubinato. Piénsese si no
en el caso del matrimonio entre dos hom-
bres llevado a cabo ante el oficial del Re-
gistro Civil ( 29!) ). Allí no sólo el matrimonio
tiene apariencia, sirio que además se ha
llevado a cabo el acto matrimonial con las
formalidades que la ley prescribe; en el
concubinato, en cambio, no hay ni siquie-
ra intento de acto formal.
Será por lo tanto menester distinguir tres
categorías de matrimonios en cuanto ai
grado de producción de los efectos desea-
dos o queridos por los celebrantes: a) ma-
trimonios perfectos; b) matrimonios invá-
lidos (que a su vez pueden ser de nulidad
absoluta o anulables; y c) matrimonios in-
existentes.
64. A poco que se estudie la problemá-
tica de la inexistencia matrimonial con re-
lación a nuestro Derecho, se observará una
diversidad de opiniones tal, que en verdad
mueve a desconcierto.
En efecto, se ha sostenido que hay un solo
supuesto de inexistencia, que hay dos, que
hay tres, que hay cuatro, que hay cinco,
que hay seis, y ello sin contar con los auto-
(299) Esta hipótesis aunque rara no es imposible. Aún
más, se ha presentado ya el caso en nuestro país. Ver
Fassi, Santiago Carlos, "El artículo 86 de la Ley de Ma-
trimonio Civil", en J. A., t. 1961-V, n? 86, pág. 64.
res que afirman que los llamados matri-
monios inexistentes no existen.
Veamos entonces esas soluciones, comen-
zando por la que sostiene que en nuestro
Derecho hay un solo supuesto de inexisten-
cia matrimonial.
Esta opinión fue vertida incidentalmente
por el juez de primera instancia en lo ci-
vil y comercial de Corrientes, doctor Gus-
tavo A. Revidatti, en los autos "Meyer, Juan
s/sucesión" ( 3 0 Ü ). En los considerando de su
sentencia dice el juez: "Solamente hay un
caso de matrimonio inexistente: aquel en
que falta a las partes capacidad natural
para ser cónyuges, es decir, diversidad de
sexos. Los demás casos son causas de nuli-
dad o de anuiabilidad...". No fundamenta
en modo alguno su posición.
Prayones (301) primero y luego Fassi C ;u -J
han sostenido que los supuestos de inexis-
tencia son dos: a) cuando hay identidad
de sexos; y b) cuando falta el consenti-
miento otorgado303
ante el oficial público.
Machado ( ), por el contrario, ha sos-
tenido la tesis tradicional en el Derecho
francés según la cual los supuestos de in-
existencia matrimonial son tres: a) iden-
tidad de sexos; b falta de consentimiento;
y c) ausencia del oficial público.
Borda ( 3 0 4 ), por su parte, en su Tratado,
ha reconocido cuatro supuestos de inexis-
tencia: los tres tradicionales y el cuarto,
que sería el caso del matrimonio celebrado
en el extranjero en violación de las leyes
argentinas. Aclarando esta hipótesis, el
doctor Borda dice: "Tal es el caso de una
persona casada en nuestro país que luego
se divorcia y se casa nuevamente en el ex-
tranjero. Esta hipótesis tiene una enorme
trascendencia. Generalmente se ha consi-
derado como un simple caso de nulidad.
Por nuestra parte, pensamos que hay una
verdadera inexistencia. Si, en efecto, las
autoridades extranjeras, conforme a su De-
recho, han permitido la celebración de un
acto contrario a nuestras leyes de orden
público, no puede aquí tomarse en consi-
deración tal acto, que para nosotros no
existe. Esta interpretación —sigue dicien-
do Borda— es la única que permite expli-
car la jurisprudencia de los tribunales del
crimen, según la cual esos305matrimonios no
constituyen bigamia..." ( ).
(300) Véase J. A., t. 1961-VI, pág. 232, con nota de Elias
P. Guastavino, "Sucesión en caso de bigamia",
(301) Prayones, Eduardo, op. cit., n<> 52, págs. 111 y
112.
(302) Fassi, Santiago C., El art. SS..., cit., n9 86 y si-
guientes, pág. 64.
(303) Machado, José Olegario, op. cit., t. I, n? 67.
págs. 278 y 279.
(304) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n° 168,
págs. 132 y 133.
(305) Han prestado su adhesión a esta posición Bidart
Campos en trabajo citado El matrimonio inexistente;
Jorge Adolfo Mazzinghi ("Sobre el carácter de una na-
lidad matrimonial", en Diario La Ley del 28 de novíem-
 Fue Molinario quien primero distinguió
cinco y luego seis supuestos de inexistencia
matrimonial.
En efecto, en su muy difundido trabajo
"Improcedencia de la interpretación exten-
siva de la primera norma del artículo 86
de la ley de matrimonio civil e inexistencia
de los connubios celebrados con violación
de su artículo 2"?" (:!"°), el profesor de la
Universidad de La Plata sostuvo que los
casos de inexistencia matrimonial son cin-
co: a) identidad de sexos; b) falta de con-
sentimiento; c) ausencia del oficial pú-
blico; d) cuando se hubiera celebrado un
matrimonio en los casos y con la violación
de los impedimentos de que habla el ar-
tículo 2? de la ley de matrimonio; y e)
cuando falta discernimiento accidental en
uno o ambos contrayentes en el :momento
de la celebración del matrimonio ( ; ( ) T ).
Posteriormente, en un trabajo titulado
"De los nuevos supuestos de inexistencia
matrimonial", Molinario elevó a seis las hi-
pótesis de inexistencia, agregando una que
lo es de inexistencia "real; absoluta y to-
tal"; se trata de aquellos matrimonios ce-
lebrados en Méjico que en ningún momento
se han celebrado en la realidad, ya que sólo
existen en los testimonios legalizados que
llegan a nuestro país. El hecho derivó de
la circunstancia de haberse descubierto que
un estudio jurídico mejicano fraguaba sen-
tencias de divorcio y actos de matrimonio
que en verdad nunca se habían materia-
lizado (sos).
Baste lo dicho para comprender de inme-
diato que aun entre los sostenedores de la
inexistencia del matrimonio existe gran
diversidad de opiniones.
Cabe entonces que efectuemos una valo-
ración individual de cada uno de los supues-
tos que proponen los autores. Previamente
debemos analizar el problema de si la enun-
ciación del artículo 14 de la ley de matri-
monio es taxativa o permite por el contrario
la inclusión de otros casos.
Fassi ha sostenido la primera opinión 3'
Molinario la segunda.
bre de 1961, tomo 104), y Carlos Alberto Lazcano ("Inexis-
tencia de matrimonio en el orden internacional", en
Lo. Ley, t. 97, pág. 680. Adde: Llambías, Joaquín Jorge,
en fallo publicado en La Ley, t. 101, pág. 939.
(306) Véase J. A., t. 1958-11, Sec. Doct., pág. 66.
(307) Molinario defendió su tesis de las impugnaciones
de que fuera objeto en sus trabajos "Otra vez sobre el
art. 36 de la Ley de Matrimonio y la inexistencia de los
connubios celebrados en violación de su art. 2 < > " , en J. A.,
t. 1961-IV, pág. 409, y "Refutación de pretendidas im-
pugnaciones a la exacta interpretación del art. 86 de la
Ley de Matrimonio", Diario La Ley, del 27, 28, 29 y 31
de diciembre de 1962. Ver también del mismo autor: "L3s
soluciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil con relación a la primera ncrma del art. 86 de
la Ley de Matrimonio", en Diario La Ley, del 11 de oc-
tubre de 1962, y "De los nuevos supuestos de inexistencia
matrimonial", en Diario La Ley del 1» de noviembre
de 1962.
(308) Ver De los nuevos supuestos..., cit., n? 18 y si-
guientes.
No creemos que la especialidad del ma-
trimonio en materia de nulidad abarque
también 3, la inexistencia y que por lo tanto
la enunciación del artículo 14 sea limitativa.
Por el contrario, creemos que ella es mera-
mente enunciativa y que existen otros su-
puestos de inexistencia además de los dos
mencionados por dicha norma: no vemos
de otro modo que sea posible incluir como
una hipótesis de inexistencia la identidad
de sexos que ni siquiera nombra el artícu-
lo 14. Pero la circunstancia de ser mera-
mente enunciativa la enumeración, no quie-
re decir que le sea aplicable el artículo 18
del Código civil, que declara que los actos
prohibidos por las leyes son de ningún valor
si la ley no designa otro efecto para el caso
de contravención. Este artículo es totalmen-
te inaplicable en materia matrimonial, tan-
to en lo que hace a la invalidez como a la
inexistencia. Por otra parte, su aplicación
traería consecuencias injustas, ya que los
matrimonios prohibidos y no sancionados
de modo alguno, (ejemplo: adopción, lepra
y enfermedad venérea) serían inexistentes,
es decir que aun el cónyuge de buena fe
se vería perjudicado y los hijos de esos
matrimonios serían ilegítimos. Como se ve,
la consecuencia sería aberrante y por lo
tanto inadmisible. No debe olvidarse por
otra parte que el mentado artículo 18 hace
a la problemática de la invalidez y no a la
de la inexistencia, a la cual es totalmente
ajena.
La enunciación del artículo 14 no es, pues,
taxativa, pero el artículo 18 del Código civil
es absolutamente inaplicable en materia de
matrimonio.
Sentada esta premisa, veamos ahora cuá-
les son los supuestos de inexistencia, ade-
lantando que nosotros admitiremos sola-
mente los tres clásicos.
a) Identidad de sexos. Este supuesto ha
sido tradicionalmente admitido por la doc-
trina y parte para su consideración del con-
cepto mismo del matrimonio, que necesa-
riamente debe referirse a la unión de un
hombre y una mujer. Si se diera el caso de
un matrimonio entre dos hombres o entre
dos mujeres, el mismo no podría ser nulo,
sino inexistente, es decir no produciría ab-
solutamente ningún efecto, ni siquiera en
el caso de buena fe de alguno de los con-
trayentes ( 309 ).
b) Ausencia del oficial público. La pre-
sencia del oficial público hace a la existen-
cia misma del matrimonio, que como hemos
visto, es un acto rigurosamente formal a
este respecto y esa es la razón por la cual
el artículo 14 declara inexistente el matri-
(308) Bibiioni proyectó incluir este supuesto como cons-
titutivo de un impedimento matrimonial (op. cit., pág.
. 13).
monio si no se celebra ante el oficial
309 bis
público
encargado del Registro Civil ( ).
c) Falta de consentimiento. También si
falta el consentimiento debe considerarse
inexistente el matrimonio. Pero adviértase
que una cosa es la falta de consentimiento
y otra muy distinta es que ese consenti-
miento esté viciado, situación esta última
de que dan cuenta los artículos 16 y 85 de
ia ley de matrimonio. Tan sólo habrá inexis-
tencia por falta de consentimiento si el
contrayente dijere no, pese a lo cual el ofi-
cial del Registro Civil procediere a celebrar
las nupcias o si éste diere por celebrado el
matrimonio, aun cuando los contrayentes no
hubieren prestado su consentimiento.
Pero dentro de esta última hipótesis debe
comprenderse el caso del matrimonio cele-
brado por apoderado, cuando el poderdante
ha fallecido antes de la celebración del ma-
trimonio o ha revocado el poder también
con anterioridad a esa fecha ( 31 °). Estaría-
mos aquí frente a un supuesto de inexisten-
cia, ya que faltaría el consentimiento otor-
gado por un contrayente, pues es principio
tradicional en materia de mandato que los
actos realizados por el mandatario se con-
sideran como hechos por el propio institu-
yente (art. 1946 del Código civil). No sería
por lo tanto el matrimonio contraído en ta-
les circunstancias, susceptible de confirma-
ción por más que se produjere la ulterior
cohabitación de los cónyuges (31° bis ).
Con respecto a los tres nuevos supuestos
de inexistencia que Molinario ha defendido
con calor, brillantez y erudición, no creemos
que los mismos sean tales.
Reiteramos que si bien la enunciación del
artículo 14 de la ley de matrimonio no es
taxativa, el artículo 18 del Código civil es
absolutamente inaplicable en materia ma-
trimonial, aun cuando de inexistencia se
trate. Por el camino que recorre Molinario,
fatalmente deberá terminar por reconocer
la inexistencia de los matrimonios prohibidos
por las leyes 11.359, 12.331 y 12.352, lo que es
un contrasentido.
No es el artículo 18 del Código civil el que
resuelve el problema del matrimonio entre
dos personas del mismo sexo, ya que no
existe en nuestro Derecho 3prohibición
11
algu-
na que impida esa unión ( ). Tan sólo va-
loraciones efectuadas en torno al concepto
y esencia mismos de la institución matri-
(309 bis) Así nuestros tribunales declararon la inexis-
tencia de un matrimonio celebrado en nuestro país ante
el cónsul del Ecuador, teniendo los contrayentes su do-
micilio en la Argentina (ver J. A., t. 1948-IV, pag. 137).
(310) Esta es la solución que se admite en el Derecho
italiano; véase Fassi y Petriella, Código Civil Italiano,
Bs. Aires, 1960, t. I, coment, al art. 111, pag. 98.
(310 tais) Contra: Guillermo Díaz, "Matrimonio por po-
der", en La. Ley, t. 100, pég. 850.
(311) No se olvide que el íactum que la norma apre-
hende es la existencia de una, prohibición sin sanción
especial.
monial permitirán incluir la identidad de
sexos como un supuesto de inexistencia, sin
que el artículo 18 del Código civil pueda
prestar utilidad alguna a tales efectos.
Dice Molinario que el matrimonio celebra-
do en el extranjero con violación de los
impedimentos de parentesco, crimen y liga-
men serían inexistentes, ya que no existe
norma expresa que los invalide ( 3 1 2 ). Cree-
mos que esa afirmación implica una peti-
ción de principios. ¿Es que acaso la norma
del artículo 84 de la ley de matrimonio no
es suficientemente clara al fulminar con la
nulidad absoluta tales actos? ¿No dice en
forma expresa y sin dar lugar a vacilacio-
nes: "es absolutamente nulo el matrimonio
celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos 2<?, 2°, 3°, 5<?
y 69 del artículo 99..."? ¿Acaso dice la ley
que la invalidez sólo se refiere a los matri-
monios contraídos en tales circunstancias
en nuestro país1) Evidentemente no. Tales
matrimonios son absolutamente nulos, se
celebren dentro o fuera de nuestro terri-
torio y nada autoriza a tildarlos de inexis-
tentes ( 313 ).
Llambías también consideró que estos
matrimonios son inexistentes, pero ello en
virtud de otras razones. Dijo este magistra-
do que los matrimonios contraídos en el
extranjero en violación de los impedimentos
de que habla el artículo 2<? de la ley de
matrimonio son inexistentes en virtud de no
existir en esos casos el consentimiento. Dijo
Llambías: "Los contrayentes saben que no
se confieren recíprocamente la calidad de
esposos, que no adquieren recíproca voca-
ción hereditaria, que no tienen derecho ali-
mentario, que los hijos que engendran serán
extramatrimoniales. El consentimiento in-
tercambiado por los contrayentes en tales
condiciones, en nada se diferencia del que
se han conferido los concubinos que viven
maritalmente, pues el envío de partidas ex-
tranjeras carentes de todo valor no le agre-
ga nada a la esencia del hecho realizado en
uno y otro caso" ( 314 ).
La tesis, aunque ingeniosa, es inexac-
ta ( 3 l r >). No se olvide que esos matrimonios
tienen plena validez en el país de su cele-
(312) Molinario, Alberto D., Improcedencia..., cit.,
n? 53, pag. 118. Dice textualmente este autor: "Tal hi-
pótesis no puede ser considerada de nulidad matrimonial
por no estar contemplada en el capítulo duodécimo de
la Ley de Matrimonio, y como no se admiten otras nuli-
dades que las establecidas expresamente por la ley, en
presencia de la violación de la norma de Derecho inter-
nacional privado, no queda otro recurso técnico que en-
cuadrar la situación dentro de la inexistencia...".
(313) Comp. Fassi, Santiago C., El Art. 86 da la Ley de
Matrimonio Civil, cit., nos. 102 a 108. Véase además la
defensa de Molinario en De los nuevos supuestos..., cit.,
en donde el autor distingue entre matrimonios absolu-
tamente inexistentes y cuasi inexistentes.
(314) Llambías, Joaquín J. (véase su voto en fallo pu-
blicado en La Ley, t. 101, pag. 939).
(315) Cf. Molinario, Alberto D., De los nuevos supues-
tos..., cit., nv 3; Fassi, Santiago Carlos, El art. 86...,
cit., n? 114 y sigs.
bración y que el consentimiento ha sido ex-
presado y válidamente prestado. Mal podría
decirse entonces que no ha habido consen-
timiento.
Molinario acepta como otro supuesto de
inexistencia el de aquellos matrimonios que
sólo existen en los testimonios fraguados
por los estudios jurídicos mejicanos, sin que
jamás se haya tramitado en Méjico divor-
cio alguno o se haya celebrado ningún ma-
trimonio. Éste, no es en verdad un nuevo
supuesto de inexistencia, sino que estamos
en presencia de un hecho que nada tiene
de matrimonio sino la burda apariencia de
unos papeles legalizados. Lo mismo ocurri-
ría, si en nuestro país alguna persona ines-
crupulosa otorgara certificado de matrimo-
nio a las parejas que lo visitaron. O bien
decimos que no hay matrimonio o bien re-
currimos al concepto de inexistencia por
falta del oficial público celebrante.
Y por último, con respecto al caso del
matrimonio contraído por quien carece de
discernimiento sin estar afectado por el im-
pedimento de locura, al tiempo de formular
la declaración de voluntad, tampoco cree-
mos que se está ante un supuesto de inexis-
tencia. Es cierto que el artículo 921 del Có-
digo civil declara hechos sin discernimiento
a los actos lícitos practicados por los me-
nores impúberes, como también a los actos
de los dementes que no fueran realizados
durante un intervalo lúcido y los practicados
por los que estén accidentalmente sin uso
de razón. Y es también cierto que el artícu-
lo 900 del Código civil dice que los hechos
que fueren ejecutados sin discernimiento,
intención y libertad, no producen obligación
alguna. Pero el consentimiento, aunque vi-
ciado, en el supuesto que da Molinario exis-
te y bastará su existencia para la existencia
del matrimonio, todo ello sin perjuicio, claro
está, que la ley luego permita invalidar ese
acto, de conformidad a lo prescripto por el
artículo 18 de la ley de matrimonio.
Por otra parte, como muy bien ha pun-
tualizado Fassi ( ;il(i ), "de admitirse la teoría
de Molinario se sancionaría con mayor se-
veridad el matrimonio de una persona afec-
tada por momentánea embriaguez, que lo
hubiera privado de discernimiento en el
acto de casarse, que el matrimonio de un
alienado mental, cuya enfermedad lo pri-
vara de todo discernimiento. El matrimonio
de un ebrio se reputaría inexistente; el
matrimonio de un imbécil, anulable. La
inexistencia del matrimonio de un ebrio
podría ser constatada sin acción . . . , en to-
do tiempo, aun de oficio; el matrimonio de
un imbécil requeriría juzgamiento y senten-
cia. El matrimonio de un. ebrio no podría
consolidarse durante toda la vida de los
Í318) Fassi, Santiago C., El ort. cit., n« 89.
cónyuges; el del imbécil, sí, si recobra la
razón y continuara la vida marital. El ma-
trimonio de un ebrio no gozaría del bene-
ficio del matrimonio putativo, el matrimonio
de un imbécil, si..."
65. Borda ( 3I7 ) ha sintetizado con singu-
lar acierto los efectos o consecuencias que
dimanan del acto matrimonial inexistente.
Ellos son:
a) la inexistencia no es decretada por el
juez, sino simplemente comprobada
por él. Dice Borda que estrictamente
no es necesaria la declaración judicial,
aunque en la práctica esa intervención
se impone con frecuencia para impedir
que se haga valer un título que sólo
tiene la apariencia de tal;
b) la inexistencia puede ser invocada por
todo interesado, sin que rijan las limi-
taciones de los artículos 84 y 85 de la
ley de matrimonio, pudiendo el juez
declararla de oficio y ser opuesta por
vía de acción o de excepción;
c) la acción para obtener la declaración
de inexistencia no prescribe ni caduca;
d) los matrimonios inexistentes son in-
confirmables;
e) dichos matrimonios no producen los
efectos del matrimonio putativo, ni
aun cuando ambas partes fueran de
buena fe.
66. Nuestra ley de matrimonio civil en
sus artículos 84 y 85 distingue con precisión
los matrimonios absolutamente nulos de los
anulables. Se aparta aquí el legislador de
los principios que rigen los actos jurídicos
en general y según los cuales los actos invá-
lidos pueden ser de nulidad absoluta o de
nulidad relativa, según el grado de mediatez
en que se encuentre comprometido el orden
público, y, a su vez, tanto unos como otros j
pueden ser nulos o anulables, según que la
invalidez aparezca o no manifiesta en el
acto.
En materia matrimonial no existen más
que dos grados de invalidez: la nulidad ab-
soluta y la anulabilidad.
Esta posición que sostenemos, es la que
adoptan la mayoría de nuestros autores
que admiten la tesis de la especialidad en
materia de nulidad matrimonial. En cam-
bio, quienes adoptan el sistema de aplica-
ción subsidiaria de los principios generales
sobre invalidez de los actos jurídicos, dis-
tinguen entre matrimonios absolutamente
nulos y relativamente nulos, afirmando que
en cuanto a los primeros, si la nulidad apa-
rece manifiesta en el expediente, el juez
puede y debe declararla de oficio, de acuer-
do a lo preceptuado por el artículo 1047 del
Código civil.
(317) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, iw 189,
págs. 133 y 134.
 Estimamos, por el contrario, que el juez
no puede decretar la nulidad de un matri-
monio de oficio, ni siquiera cuando apare-
ciera manifiesta en el acto, pues el artícu-
lo 1047 del Código civil es totalmente
inaplicable en materia matrimonial.
¿Hasta cuándo puede ser intentada la ac-
ción de nulidad de un matrimonio? ¿Existen
normas que declaren su prescriptibilidad?
Adherimos a la opinión doctrinaria que sos-
tiene que la acción es imprescriptible y no
se pierde el derecho a iniciarla por el tras-
curso del tiempo, cualquiera sea el que haya
transcurrido desde su celebración ( 318 ), sin
perjuicio, claro está, de los diversos térmi-
nos de caducidad que en la ley de matrimo-
nio se establecen.
67. El artículo 84 de la ley de matrimonio
establece: "Es absolutamente nulo el ma-
trimonio celebrado con alguno de los impe-
dimentos establecidos en los incisos 1?, 2<?,
3?, 5? y 6? del artículo 9<?...", es decir, que
son absolutamente nulos los matrimonios
celebrados en violación de los impedimentos
de parentesco por consanguinidad o afini-
dad en grado prohibido, ligamen y crimen.
Sigue diciendo el aludido precepto que la
nulidad "puede ser demandada por el cón-
yuge que ignoró la existencia del impedi-
mento y por los que hubieran podido opo-
nerse a la celebración del matrimonio".
La acción, como se ve, está limitada a las
personas que se mencionan en la ley, no
pudiendo, como en el caso de los actos jurí-
dicos en general, ser intentada por todos
los que tengan interés en hacerlo. Claro
está, que cualquier persona podrá efectuar
denuncia ante el ministerio público (arts. 35
y 36 de la ley de matrimonio), debiendo
(318) Ello, a pesar de que la acción para obtener la
anulación de estos matrimonios no se encuentra entre
los derechos o acciones imprescriptibles que cita el art.
4019 del Cód. civil, ya que esa circunstancia no es valla
infranqueable por las dos siguientes razones: a) porque
la enunciación del art. 4019 no es taxativa, sino por el
contrario ejemplificativa; así, por ejemplo, la doctrina
y la jurisprudencia además del caso de nulidad del ma-
trimonio contemplado en el texto (Cf. J. A., t. 7, pág.
271), han considerado imprescriptible el derecho a recla-
mar alimentos, la acción reivindicatoria de cosas muebles
robadas o perdidas, la acción del ausente reaparecido para
obtener la devolución de los bienes cuya posesión se ha
deferido a un tercero, la acción por confusión de límites,
etc., y b) porque los principios sobre prescripción le-
gislados en el Código civil no son aplicables en el campo
de la invalidez matrimonial (Cf. Fassi, Santiago C., "El
matrimonio y las normas del Código Civil Argentino
sobre nulidad y prescripción", en Estudios de Derecho
de Familia, Edit. Piálense, La Plata, 1962, nos. 27 a 34,
págs. 142 a 145). Sin embargo, en algún fallo se aplicaron
plazos de prescripción; así, por ejemplo, para el caso
de locura, la Cámara Civil 2? de la Capital Federal, con
fecha 5 de marzo de 1937, estableció que la acción pres-
cribe a los diez años contados a partir de la fecha en que
el cónyuge conoció la locura (Gaceta del Foro, t. 127,
pág. 217). Para el supuesto de nulidad por vicio de con-
sentimiento, la Cámara Civil 1» de la Capital Federal
aplicó la prescripción bienal del art. 4030 del Código
civil (La Ley, t. 32, pág. 645). Para el caso de impotencia
se admitió en cambio la imprescriptíbilidad (véase fallo
publicado en La Ley, t. 70, pág. 550, con nota de Pedro
León titulada "Extinción de la acción de nulidad del
matrimonio").
éste, en tal caso, proceder a deducir la ac-
ción, ya que es una de las personas que
hubieran podido oponerse a la celebración
del matrimonio.
El artículo 84, como hemos visto, sólo
concede el derecho a intentar la acción de
nulidad al cónyuge que hubiese ignorado
el impedimento. ¿Qué ocurriría si ambos
cónyuges la conocieran? ¿No podría enton-
ces intentar la acción ninguno de los dos?
Por el contrario, estimamos
319
que en ese caso
ambos pueden pedirla ( ). En un intere-
sante caso judicial inédito, que cita Bor-
da ( :!2 °), la Cámara civil segunda de la Ca-
pital Federal resolvió que, intentada la
acción por quien no tiene derecho a hacerlo,
el juez debe desestimarla, pero el Ministerio
Público debe entonces iniciarla.
Se ha planteado en doctrina la cuestión
de si los matrimonios absolutamente nulos
pueden o no ser convalidados. Si en caso
de bigamia, con posterioridad a la celebra-
ción del segundo matrimonio se hubiese
disuelto el primero con arreglo al artículo 31
de la ley 14.394, mientras Bidart Campos C321)
ha sostenido que el segundo matrimonio
ha quedado convalidado por la eliminación
del impedimento originario; por el contra-
rio, Belluscio ( 322 ) entiende que este segun-
do matrimonio no queda, en ese supuesto,
convalidado.
68. Ya hemos visto que la ley requiere
para poder contraer matrimonio la edad de
dieciséis años en el hombre y catorce en la
mujer. Si el matrimonio se celebrare pese
a no tener uno o ambos contrayentes la
edad mínima requerida, de acuerdo a lo que
prescribe el artículo 85, inciso 1"?, el mismo
sería anulable ( 323 ).
La declaración de invalidez puede solici-
tarla el cónyuge incapaz y los que hubieran
podido en su representación3 2oponerse a la
celebración de las nupcias ( 4 ).
Sin embargo, "el matrimonio celebrado en
infracción a la edad mínima no podrá anu-
larse si los cónyuges hubiesen cohabitado
(319) Comp. J. A., t. 75, pág. 994.
(320) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n» 173,
pág. 135; in re: Hansen e/Robles, del 29 de abril de
1942.
(321) Bidart Campos, Germán J., "La convalidación
de matrimonios nulos por supresión en una ley posterior
del impedimento originante de la nulidad", en La Ley,
t. 94, pág. 880.
(322) Belluscio, Augusto C., "Los matrimonios nulos
por violación del impedimento de ligamen ante la tran-
sitoria vigencia del divorcio absoluto", en La L2y, t. 102,
pág. 911.
(323) Quedan exceptuados, por supuesto, los casos en
que la mujer haya concebido de aquél con quien se casa
y cuando el matrimonio se realiza de acuerdo a lo pres-
cripto por el art. 132 d2l Código penal (art. 14, ley
14.394).
(324) Como ha observado Busso (op. cit., coment. al
art. 85 de la ley de matr., ny 12 y sig.), só!o los padres
y tutores, así como también el Ministerio Público, pue-
den intentar la acción, mas no los demás parientes dentro
del cuarto grado y aun aquéllos pierden derecho a iniciar
esa acción si han prestado sil consentimiento para el
matrimonio.
 después de llegar a la edad legal, ni cual-
quiera fuese la edad, si la esposa hubiese
concebido" (art. 14 de la ley 14.394). La
cohabitación en el tiempo indicado por la
ley o la concepción de la mujer, son pues
factores que determinan la caducidad de la
acción de invalidez.
Aun cuando la concepción se hubiera pro-
ducido posteriormente a la iniciación de
la demanda, el juicio debe quedar parali-
zado ('••-•').
69. El inciso 2<? del artículo 85 de la ley
de matrimonio declara anulable el matri-
monio cuando fuese celebrado contrariando
el impedimento establecido por el inciso 7°
del artículo 9?, es decir el de locura .
Cuando estudiamos el tema de los impe-
dimentos matrimoniales ( 32e ) hemos teni-
do oportunidad de manifestar nuestra opi-
nión en el sentido de que sólo los dementes
declarados tales en juicio están impedidos
en nuestra legislación de celebrar las nup-
cias.
Por lo tanto, tan sólo rige, a nuestro en-
tender, este inciso del artículo 85 para
aquellos matrimonios contraídos por quienes
se encuentran declarados interdictos con-
forme a derecho. Para los casos de dementes
de hecho, será aplicable la teoría de los
vicios del consentimiento y el matrimonio
podría por esa vía también ser declarado
inválido, conforme a lo prescripto por el
inciso 3? de dicho artículo; pero si el ma-
trimonio hubiese sido celebrado en un in-
tervalo lúcido, puesto que el consentimiento
no se encontraría viciado, 110 podría el ma-
trimonio luego ser invalidado.
Esta solución que propiciamos nos parece
mucho más acorde con los textos legales
que aquella otra que distingue entre matri-
monios celebrados por interdictos y ma-
trimonios celebrados por dementes no de-
clarados tales en juicio, considerando que
los primeros son absolutamente nulos y los
segundos tan sólo anulables.
Ahora bien, visto el ámbito de aplicación
de este supuesto de invalidez, veamos quié-
nes y en qué condiciones pueden demandar-
la. A este respecto la ley autoriza a hacerlo
a todos los que hubiesen podido oponerse al
matrimonio, al demente y a su cónyuge. El
demente sólo podrá intentar la acción cuan-
do hubiese recobrado la razón y a condi-
ción de no haber continuado desde entonces
la vida marital, y el otro cónyuge siempre y
cuando haya ignorado la incapacidad al
tiempo de la celebración de las nupcias
y tampoco hubiese hecho vida marital des-
pués de conocida la incapacidad.
(325) Cf. Busso, Eduardo B. (op. cit., coment. al art.
85 de la ley de matr., n? 23); Borda, Guillermo A.,
Tratado..., t. I, n9 183, pág. 139; Noveüino, Norberto
José. op. cit., pág. 157, letra f.
(326) Véase supra n<? 28.
La continuación de la vida matrimonial
opera en esta circunstancia como factor de
caducidad de la acción de invalidez. Cons-
tituye a la vez un medio al que pueden
recurrir los cónyuges para confirmar un
matrimonio inválido.
Atenta la circunstancia de que la ley per-
mite a los cónyuges la confirmación del
matrimonio anulable, estimamos que si bien
la acción puede ser intentada por todos los
que hubieran podido oponerse a la celebra-
ción del matrimonio, la misma debe deses-
timarse de plano, si los cónyuges manifes-
taren su deseo de confirmar las nupcias. No
puede admitirse que parientes colaterales
o el Ministerio Público, pretendan la nulidad
de un matrimonio contra la voluntad de los
esposos, cuando es evidente que la invalidez
ha sido establecida sólo en el interés de
ellos.
70. Como lo destacáramos en su oportu-
nidad, el artículo 16 de la ley de matrimonio
establece que "la violencia, el dolo y el error
sobre la identidad del individuo físico o de
la persona civil vician el consentimiento",
y el inciso 3<? del artículo 85 declara anula-
ble el matrimonio cuando el consentimiento
hubiere estado viciado en la forma a que
hace referencia el recordado articulo 16. "En
este caso —continúa diciendo el inciso 31?—
la nulidad únicamente podrá ser demanda-
da por el cónyuge que ha sufrido el error, el
dolo o la violencia. Esta acción se extingue
para el marido si ha habido cohabitación
durante tres días después de conocido el
error, o el dolo, o de suprimida la violencia,
y para la mujer durante treinta días des-
pués."
Nos remitimos a lo dicho anteriormente
con respecto a la interpretación jurispru-
dencial de los supuestos de 'dolo y a la im-'
prescriptibilidad de la acción C- 2 7 ).
71. El inciso 49 del artículo 85 de la ley
de matrimonio establece una causal de anu-
labilidad, que sin embargo no se encuentra
prevista como impedimento para la celebra-
ción del matrimonio. Se trata de la impo-
tencia, que para poder causar la invalidez
de las nupcias, debe ser, según la termino-
logía de la ley, absoluta, manifiesta y ante-
rior a la celebración del matrimonio.
En este caso de impotencia, la acción
"corresponde exclusivamente al otro cón-
yuge" ( :i28 ).
Es ya pacífica la doctrina en cuanto a
interpretar que la impotencia a que la ley
(327) Ver supra nos. 43 a 46 y 66.
(328) Por eso se ha resuelto que no corresponde decla-
rar la nulidad por impotencia si quien la demandó ei
la mujer y de las probanzas allegadas al pleito, surgí
que no era el cónyuge el impotente, sino la propia
mujer que había iniciado la acción. (C. Civil 2», 6-12-43.
La Ley, t. 33, pág. 477.) En el mismo sentido se tu
resuelto que no procede en caso de impotencia la decla-
ración de oficio de la nulidad (La Ley, t. 94, pág. 157),
hace referencia es la de realizar el acto
sexual (impotentia coeundi) y no la de ge-
nerar (impotentia generandi) ( K 2 í ) ), razón
por la cual es mucho más común en el
hombre que en la mujer; no obstante ello
la impotencia puede ser también padecida
por ella, como cuando existen estados psico-
páticos agudos que determinan una inven-
cible repugnancia por la unión sexual (:!3°).
La ley requiere para que la impotencia
sea susceptible de anular las nupcias, que
reúna una triple cualidad: que sea absoluta,
manifiesta y anterior al matrimonio.
Absoluta y manifiesta: esta exigencia ha
hecho entender a Lafaille que sólo es consi-
derada como impotencia, a los efectos le-
gales la de carácter anatómico o fisiológico,
mas :mno la proveniente de factores psíqui-
cos ( ). Esta interpretación está hoy to-
talmente abandonada y tanto la doctrina
como la jurisprudencia han estimado que
la impotencia eficiente para determinar la
invalidez nupcial puede ser tanto psíquica
como orgánica ( 332 ).
No puede el cónyuge impotente afirmar,
para que se desestime la nulidad, que su
impotencia es solamente relativa a su con-
sorte y que puede realizar la unión sexual
con otras personas, ya que 383 esto último es
absolutamente indiferente ( ), sin tener
en cuenta que la prueba de ello es inadmi-
sible, ya que son ilícitas las relaciones
sexuales fuera del matrimonio ( 334 ).
Se ha dicho, con razón, que la exigencia
de que la impotencia sea manifiesta, no
tiene otro alcance que el de exigir una prue-
ba concluyente de la imposibilidad de trato
sexual entre los esposos ( 333 ).
En cuanto al requisito de la anterioridad,
es una cuestión de hecho que no puede
resolverse sino dejando al criterio de los
jueces la apreciación de la prueba que ha-
yan rendido las partes.
Así, se ha entendido que debe estimarse
que la impotencia es anterior al matrimonio
cuando se ha etxeriorizado en los primeros
días de la vida conyugal sin que concurra
indicio alguno que pueda verosímilmente
hacer pensar que el cónyuge haya enfer-
mado en el breve término corrido entre la
celebración del matrimonio y la primera
noche de vida marital ( 3;!(1 ), pero si hay duda
(329) Véase Díaz de Guijarro, Enrique, "La esterilidad
y la nulidad del matrimonio por impotencia", en J. A.,
t. 62, pág. 864. Adde: Fallo plenario del Superior Tri-
bunal de Santa Fe, en J. A., 1958-1, pág. 182; Gaceta del
Foro, t. 244, pág. 331; La Ley, t. 26, pág. 528, etcétera.
(330) Véase Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I,
ni 196, pág. 147 y nota 273.
(331) Lafaille, Héctor, op. cit., n<? 253, pág. 188.
(332) Cf. La Ley, t. 10, pág. 584; t. 20, pág. 831; t. 32,
pág. 545; t. 62, pág. 41; t. 79, pág. 36; J. A., t. 1944-1,
pág, 76, etcétera.
(333) La Ley, t. 27, pág. 484; J. A., 1852-1, pág. 495;
1941-1, pág. 76; La Ley, t. 94, pág. 523.
(334) La Ley, t. 20, pág. 727.
(335) La Ley, t. 88, pág. 115.
(336) Véase La Ley, t. 94, pág. 523.
acerca de si esa impotencia es anterior o
posterior a la celebración de las nupcias, la
demanda de nulidad debe desestimarse ( 337 ).
En más de una oportunidad se ha plan-
teado la cuestión acerca de la posibilidad
de recurrir a la prueba de confesión para
probar la impotencia. La jurisprudencia se
muestra vacilante a este respecto. Mientras
algunos pronunciamientos aplican por ana-
logía el artículo 71 de la ley de matrimonio,
que proscribe la prueba de confesión en los
juicios de divorcio y la prohiben38 también
en el supuesto que analizamos (- ), otros,
por el contrario, considerando339aquella nor-
ma inaplicable, la permiten ( ). Sin em-
bargo, se ha denegado siempre esta prueba
en aquellos juicios en que están acumuladas
la acción de divorcio a la de nulidad ( 34 °).
Nos parece acertada la posición que con-
sidera admisible la prueba de confesión, sin
perjuicio de que el juez, al apreciar la prue-
ba, trate de evitar que se disuelva el vínculo
por mutuo consentimiento ( 341 ).
No juzgamos, en cambio, atinada la dife-
rencia que hace Escribano ( 342 ) entre confe-
sión lograda por vía de absolución de
posiciones y la obtenida espontáneamente,
negando admisibilidad a la primera y acep-
tando la segunda. Si lo que se teme es la
colusión de los cónyuges, no se advierte qué
remedio significa la diferenciación aludida.
Otro interrogante que se plantea al exa-
minar este supuesto de invalidez por impo-
tencia, consiste en averiguar si puede so-
meterse compulsivamente al cónyuge tildado
de impotente a dejarse examinar por el
perito médico designado en los autos. Pra-
yones, en desconcertante opinión, admitía
el uso de la fuerza pública, porque no podía
estar "en manos del cónyuge privar al con-
trario de la única prueba eficaz en estos
casos" ( 343 ).
Esta opinión se encuentra hoy totalmente
desprestigiada y varios son los autores que
se han pronunciado en su contra, enten-
diendo que es imposible recurrir a la coac-
ción, sin perjuicio de que pueda interpre-
tarse la negativa del impotente como una
presunción en su contra ( 3 4 4 ).
Estimamos que es imposible recurrir a la
fuerza pública, no sólo porque, como dice
(337) La Ley, t. 22, pág. 867.
(338) La Ley, t. 53, pág. 164; t. 66, pág. 794, etcétera.
(339) La Ley, t. 24, pág. 968; t. 65, pág. 282; J. A.,
1944-IV, pág. 96, etcétera.
(340) La Ley, t. 27, pág. 488; t. 47, pág. 206.
(341) Cí. J. A., 1944-IV, pág. 96. Adde: Borda, Guiller-
mo A., Tratado..., t. I, n? 197, pág. 148.
(342) Escribano, Carlos, La confesión en juicio de di-
vorcio, Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1961, n9 123, pág. 143.
(343) Prayones, Eduardo, op. cit., n° 59, págs. 122 y
123. En el mismo sentido: La Ley, t. 5, pág. 457.
(344) Cf. Acuña, A., "La impotencia como causal de
nulidad del matrimonio", en J. A., t. 53, pág. 152; Busso,
Eduardo B.( op. cit., comentario al art. 85, ley de matr.,
n» 163, pág. 316; Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I,
no 197 pág. 149; Spota, Alberto G., Tratado..., t. n,
vol. I (11), n? 158, pág. 901.
 Spota, el respeto a la personalidad humana
lo impide, sino porque además ese prin-
cipio ha recogido recepción legislativa en el
artículo 629 del Código civil, que puede ser
aplicado por analogía ( 345 ).
72. Con posterioridad a la ley de matri-
monio civil, se sancionaron varias leyes
conteniendo prohibiciones matrimoniales, y
todas ellas, por rara coincidencia, incurrie-
ron en el error común de no indicar la
consecuencia de la celebración del matri-
monio contrariando las prohibiciones alu-
didas.
Esas leyes fueron la 11.359, 12.331 y 13.252.
Prohibió la primera el matrimonio de quie-
nes estuvieran afectados de lepra. La se-
gunda vedó la celebración de las nupcias
a los que padecieren de enfermedades ve-
néreas en período de contagio, y la última,
la ley 13.252, impidió el matrimonio entre
diversas personas, en razón del vínculo que
crea la adopción. Pero, como lo dijéramos,
todas estas leyes crearon el impedimento
respectivo, pero omitieron consignar la con-
secuencia de la inobservancia de los mismos.
Haremos un rápido repaso a las diversas
opiniones vertidas y luego expresaremos la
nuestra, que la emitiremos en total coinci-
dencia con la del doctor Fassi.
Comenzaremos con los supuestos de lepra
y enfermedad venérea.
Díaz de Guijarro ( 34(i ), Frías (:!47) y Bus-
so ( 34S ), entienden que la nulidad es abso-
luta por aplicación del artículo 18 del Código
civil, según el cual los actos prohibidos por
la ley para los cuales no se establece una
sanción expresa, son de ningún valor.
Borda ( 34 °), en extraña posición, si bien
deduce la invalidez también del artículo 18
del Código civil, hace un peregrino razona-
miento y concluye, sin ninguna fundamen-
tación valedera, afirmando que el matri-
monio es de nulidad relativa, pudiéndose
confirmar.
Por su parte, la jurisprudencia en los muy
contados casos en que debió pronunciarse,
se inclinó por la nulidad absoluta ( 35 °).
Rébora, en cambio, ha sostenido la validez
de los matrimonios celebrados en violación
a los impedimentos que estamos estudian-
(345) Según el art. 629 el acreedor de una obligación
de hacer puede exigirle a su deudor la ejecución forzada
de la prestación, "a no ser que fuese necesaria violencia
contra la persona del deudor".
(346) Díaz de Guijarro, Enrique, nota en J. A., t. 56,
pág. 61.
(347) Frías, o-p. cit., pág. 178.
(348) Busso, Eduardo B., coment. al art. 99, ley matr.,
n<> 104, pág. 52.
(349) Borda, Guillermo A-, Tratado..., t. I. no 200,
pág. 153.
(350) Véase 3. A., 1956-11, pág. 466, y La Ley, t. 100,
pág. 238.
do ( 3 3 1 ). Idéntica solución han propiciado
Spota (3W!) y Fassi ( 353 ).
Con relación al matrimonio celebrado
contrariando el impedimento derivado de la
adopción, mientras Borda y Spota ( 3M ) lo
reputan absolutamente nulo, Fassi lo con-
sidera válido ( 355 ).
Ya adelantamos nuestra opinión en sen-
tido concordante al expresado por el doctor
Fassi. Como él, estimamos que el artículo 18
de la ley de matrimonio no es aplicable en
materia de nulidad matrimonial y que por
lo tanto ante la falta de sanción expresa no
puede inferirse otra solución que la validez
de las nupcias contraídas en violación a los
impedimentos de lepra, enfermedades vené-
reas en período de contagio y adopción.
Como él, también juzgamos que hay incon-
secuencia en la posición de Borda, que apli-
cando el artículo 18 de la ley de matrimonio
deduce la nulidad relativa para el caso de
lepra y enfermedad venérea y absoluta para
el caso de adopción.
Más razonable, aunque no la reputamos
correcta ( 356 ), nos parece la tesis de Spota,
que estima válidos los matrimonios cele-
brados pese al impedimento de lepra y al de
enfermedad venérea y absolutamente nulo,
en cambio, si el impedimento es de adopción.
Podría avalar la posición de este autor el
artículo 12 de la ley 13.252 en cuanto dis-
pone: "El parentesco que crea la adopción
se limitará al adoptante y al adoptado,
quien será considerado como hijo legítimo.
Pero baste recordar que el impedimento de-
rivado del vínculo adoptivo abarca a otras
personas emparentadas con el adoptante o
el adoptado para que el argumento pierda
casi toda su eficacia.
73. La norma del artículo 86 de la ley de
matrimonio es una de3 Blas que más contro-
versias ha suscitado ( 7 ). Dice el citado
precepto: "La acción de nulidad de un ma-
trimonio no puede intentarse sino en vida
de los dos esposos; uno de los cónyuges pue-
de, sin embargo, deducir en todo tiempo la
(351) Rébora, Juan Carlos, Instituciones..., cit., t. II,
pág. 207 y sig.
(352) Spota, Alberto G., Trotado..., t. II, vol. I (11),
n9 34, pág. 214 y sig.
(353) Fassi, Santiago C., Los matrimonios prohibidos.,,,
cit., pág. 161 y sig.
(354) Borda, Guillermo A., Tratado.... t. I, n? 175,
pág. 136; Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
n? 26, pág. 170, y n? 136, pág. 803.
(355) Fassi, Santiago C., op. cit., en nota 353, pág.
161 y sig.
(356) No alcanza a desvirtuar lo dicho la breve réplica
que en su Tratado hace Spota a la tesis de Fassi, que
hemos compartido, ya que no da ningún argumento vale-
dero y no defiende su tesis de los ataques de que puede
ser objeto (véase Tratado..., t. II, vol. I (11), n? H6,
nota 426, pág. 854.
(357) Con sobrada razón ha dicho Borda < "De nuevo
sobre el artículo 88", en La Ley, t. 106, pág. 1012} que
"en la historia del Derecho civil argentino no se registra
quizá una polémica tan profunda, brillante y ardorosa,
como la que desde hace varios años se viene desarro-
llando en torno al artículo 86 de la ley de matrimonio
civil".
que le compete contra un segundo matri-
monio contraído por su cónyuge; si se opu-
siere la nulidad del primero, se juzgará
previamente la oposición."
Antes de 1888, el Código civil en su artícu-
lo 224, más lacónicamente expresaba: "La
acción de nulidad de un matrimonio no
puede intentarse sino en vida de los dos
esposos."
Como se advierte, el texto vigente ha
variado la redacción originaria del precepto,
admitiendo expresamente para el caso de
bigamia la excepción de que uno de los
cónyuges pueda deducir la acción de nulidad
no obstante la muerte del otro.
Segovia, en sus comentarios, hacía notar
que no había hallado disposición similar en
ningún Código ( 35S ). Molinario (autor que
con brillantez y erudición ha tratado el
tema), rastreando los posibles antecedentes
de la norma, lo encuentra en las Decreta-
les de Gregorio IX del año 1234 y manifiesta
que sólo un Derecho extranjero, el chileno,
en virtud de la ley de matrimonio del 10 de
enero de 1884, ha establecido el precepto con
carácter general y absoluto, apartándose así
del sentido que la norma tiene en las Decre-
tales e incluso —según siempre este autor—
en el Derecho civil argentino ( 359 ).
Estimamos que para una mejor interpre-
tación de la norma en cuestión, nos será
útil dividir las opiniones vertidas en nuestro
medio a su respecto en tres grupos distintos,
dejando a esos efectos de lado las diferencias
de matices3 e oo concepciones aisladamente ex-
presadas ( ).
(358) Segovia, Lisandro, El Código Civil de la República
Argentina con su explicación y crítica bajo la íorma de
notos, Bs. Aires, 1881, t. I, pág. 61.
(359) Molinario, Alberto D., Improcedencia..., cit.,
pág. 71, nota 29.
(360) En el trabajo citado en nota anterior, Molinario
haciendo un análisis prolijo de las opiniones emitidas,
las clasifica en seis grupos distintos. Ellos son, a grandes
rasgos: a) el art. 86 sólo es aplicable a los matrimonios
anulatales del art. 85, pues en casos de matrimonios abso-
lutamente nulos, la invalidez podría decretarse en cual-
quier tiempo y aun de oficio si apareciere manifiesta.
(Aparte de los autores citados por Molinario en la nota
64 del trabajo citado, también ha sustentado esta tesis
el doctor Spota, cuya obra sobre Derecho de Familia, pri-
mera parte, apareció a fines de 1962, es decir, cuatro años
más tarde que el trabajo de Molinario a que aludimos.
Véase Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I (11),
iw 142, pág. 820 y sig.); b) el art. 86 tiene un alcance
absoluto y por lo tanto impide la declaración de nulidad
cualquiera sea la causa por la que se la solicita; c) el
art. 86 no tiene un alcance absoluto, sino que reconoce
ciertas excepciones aparte de la de bigamia declarada
expresamente por la ley, no habiendo acuerdo entre los
sostenedores de esta opinión acerca de cuál o cuáles son
esas excepciones; d) la posición de Machado que según
Molinario es independiente y que a nuestro entender
debe entenderse como precursora e idéntica a la susten-
tada por Prayones y demás autores que sostienen la que
Molinario enuncia como sexta posición; e) el art. 86
tiene un alcance amplio, pero limitado por ciertas excep-
ciones (Borda); f) el art. 86 sólo impide la acción de
nulidad pura, pero no el ejercicio de otras acciones para
cuyo éxito sea menester discutir en forma incidental la
nulidad de las nupcias. En un trabajo posterior, Moíinario
ha destacado la aparición de una séptima postura susten-
tada por el juez de Cámara doctor Calatayud, y según la
cual la norma de caducidad contenida en la primera
parte del art. 86, si bien rige con carácter general, sin
Un primer grupo estaría constituido por
quienes entienden que el artículo 86 sólo
rige para los matrimonios anulables, pero
no para los nulos, ya que éstos pueden ser
anulados en cualquier momento y aun de
oficio si la nulidad apareciera manifiesta
en el acto.
Un segundo grupo quedaría integrado por
los autores que estiman que el artículo 86
rige tanto para los matrimonios nulos como
para los anulables y que el mismo no admite
otra excepción que la expresamente previs-
ta por la misma.
El tercer grupo tendría como represen-
tantes a quienes estiman que el artículo 86
al vedar la acción de nulidad después de la
muerte de uno de los cónyuges no impide
sino la acción pura de nulidad, pero no la
que pueda declararse incidentalmente como
consecuencia del ejercicio de otra acción
patrimonial o no, para cuyo buen éxito sea
menester obtener la declaración de nulidad
del matrimonio.
Las tres opiniones cuentan con sostene-
dores de suficiente prestigio, lo que por sí
evidencia lo intrincado del problema, el que
aún se complica más si se tiene en cuenta
que al realizar la agrupación precedente se
ha prescindido de las diferencias de mati-
ces que muchas veces tornan bastante disí-
miles entre sí dos opiniones agrupadas en
una misma categoría.
El primer problema que a nuestro enten-
der debe ser analizado, es el del campo de
aplicación de la norma, es decir si la misma
se refiere tanto a los matrimonios absolu-
tamente nulos como a los anulables o si
otra es la solución que fluye de la ley.
Mientras algunos autores han estimado
que la norma se refiere exclusivamente a
los matrimonios anulables que menciona el
artículo 85 de la ley de matrimonio, otros,
por el contrario, entienden que ese artículo
se extiende tanto a los matrimonios abso-
lutamente nulos como a los anulables. Sos-
tienen, entre
:!G1
otros, la :!02
primera posición:
Lafaille ( ), Pavón ( ), Cordeiro Álva-
rez P63) y Spota (8er S6
*). Sostienen la segunda
tesis: Molinario ( >) y Fassi( 3(i «).
que pueda distinguirse entre acción pura y otras que
no lo son, admite en cambio la excepción de poder ser
entablada Ja acción de nulidad después del fallecimiento,
por todas aquellas personas cuyos derechos se vean afec-
tados por el matrimonio inválido, siempre y cuando no
hubieren podido en vida de los cónyuges deducir la acción.
(Véase Molinario, Alberto D., "Otra vez sotare el art. 86
de la Ley de Matrimonio", en J. A., 1961-IV, pág. 409
y sigs., especialmente pág. 411.
(361) Lafaille, Héctor, op. cit., nos. 260 y 261, pág. 192.
(362) Pavón, Cirilo, op. cit., t. II, n? 427, pág. 158.
(363) Cordeiro Alvarez, Ernesto, La teoría de la. nuli-
dad, del matrimonio en nuestra legislación civil, Córdoba,
1946, n? 22, pág. 41 y sig.
(364) Spota, Alberto G., Tratado..., t. II. vol. I (11),
n° 142, pág. 820 y sig.
(365) Molinario, Alberto D., "Improcedencia...", cit.,
y "Caducidad de la acción de nulidad matrimonial por
 Dice este último autor: "Resulta además Sin embargo, estimamos que esta inter-
que la caducidad comprende tanto las accio- pretación tampoco puede ser aceptada sin
nes fundadas en nulidades relativas, como restricciones. En efecto, creemos que des-
en nulidades absolutas. Si sólo comprendie- pués de fallecido uno de los cónyuges pue-
ra las primeras, no habría sido necesario de por vía incidental pretenderse la decla-
hacer la excepción para la acción post-mor- ración de nulidad de un matrimonio abso-
tem del cónyuge bigamo, pues, siendo esta lutamente nulo, mas rio la de uno anulable.
nulidad absoluta, no:ÍG7habría sido alcanzada Es decir: si se pretendiera obtener la
por la caducidad" ( ). invalidez de un connubio anulable, ella
El segundo interrogante que se plantea debe ser intentada sólo en vida de ambos
en torno al artículo 86, consiste en deter- cónyuges, pero no si uno de ellos o ambos
minar si, tal como parece surgir de su texto, han fallecido. Así, en los casos de invali-
la caducidad de la acción no admite más dez por impotencia, locura, vicio del con-
excepción que la expresamente prevista por sentimiento o falta de edad legal, con la
el mismo artículo o si por el contrario, pue- muerte de uno de los esposos de ese matri-
de, por vía incidental, obtenerse la declara- monio anulable, el connubio se consolida-
ción de nulidad de un connubio cuando se ría en forma definitiva e irremisible.
intenta hacer reconocer judicialmente dere- Llegamos a esta solución por las siguien-
chos patrimoniales o extrapatrimoniales, tes razones: a) para todos los casos de ma-
pese a la muerte de uno o ambos cónyuges. trimonios anulables la ley establece formas
Esta última interpretación, como ya vimos, expresas de confirmación; b) fallecido uno
ha sido sustentada por Machado, Prayones de los cónyuges, se estaría ante una impo-
y Molinario, entre otros, mientras que la sibilidad material de determinar si esas
primera cuenta con el apoyo de Fassi (368) uniones inválidas se han o no consolidado;
y Díaz de Guijarro ( 3 « 9 ). c) sería imposible determinar si los cón-
Tangencialmente a esas dos cuestiones yuges hubieran o no consolidado las nup-
que hemos enunciado, varios otros son los cias en caso de seguir con vida; d) ante
problemas que se suscitan con respecto a la la duda no debe vacilarse en adoptar la
interpretación del examinado artículo 86, solución que favorece la validez de las
relacionados con la titularidad de la acción, nupcias.
la continuación o caducidad de la misma en Sería injusto, entendemos, conceder la
caso de muerte del accionante, etcétera. acción de nulidad a un cónyuge después
Veamos ahora cuál es nuestra opinión en de muerto el otro en los casos de anula-
torno a este delicado problema. bilidad. Mucho más lo sería si se preten-
Ante todo, estimamos que el artículo 86, diera obtener la declaración de nulidad
tanto se refiere al establecer la caducidad después de fallecidos ambos cónyuges.
de la acción de invalidez a los matrimonios En síntesis: el artículo 86 conserva todo
absolutamente nulos como a los anulatales; su absoluto rigor para los matrimonios anu-
la circunstancia de haberse exceptuado el lables, sin que pueda admitirse excepción
caso de bigamia entendemos que es prueba alguna; la acción de nulidad caducará en
suficiente de lo dicho. Por lo tanto, caduca todos estos casos irremisiblemente tanto se
con la muerte de uno de los cónyuges la trate de una acción pura como de una que
acción tendiente a obtener la nulidad de un no sea tal.
matrimonio absolutamente nulo, lo mismo Ahora bien, vayamos al supuesto de bi-
que la de uno anulable. gamia. La ley autoriza, como se ha visto, a
Creemos asimismo que debe distinguirse uno de los cónyuges a deducir después de
entre acción pura de nulidad de aquella muerto el bigamo la acción de nulidad de
otra acción que no lo es y para cuyo buen ese segundo matrimonio írrito. Supongamos
éxito deba elucidarse incidentalmente ia entonces que una vez promovida la acción
validez de un matrimonio, estimando que el cónyuge demandante fallezca. ¿Podrían
solamente la primera está proscripta por los herederos continuar la acción? A nues-
el artículo 86, y no así la segunda ( :57 °). tro entender la solución afirmativa surge
evidente. Como continuadores que son en la
muerte de uno de los cónyuges", en Revista Analítica de persona y los bienes del causante, tendrían
Jurisprudencia, 1954, pág. 27 y sig.
(366) Fassl, Santiago C., "El Art. 86 de la Ley de Ma-
trimonio Civil", en J. A., t. 1961-IV, Sec. Doct., pág.,61. cional de Derecho Civil con relación a la primera norma
(367) Vid., op. y loe. cit. en nota anterior. del art. 86 de la Ley de Matrimonio", en La Ley, t. 108,
(368) Fassi, Santiago C,, EL art. 86..., loe. cit. en nota pág. S74; López del Carril, Julio J., "El derecho de
anterior. familia en el Tercer Congreso Nacional de Derecho
(369) Díaz de Guijarro, Enrique, "La caducidad de !a Civil", en J. A., t. 1962-1; Rezzónico, Luis M., "El pro-
acción de nulidad del matrimonio por fallecimiento de greso de nuestro derecho privado positivo y el reciente
uno de los cónyuges después de promovida la demanda", Congreso de Derecho Civil", en J. A., 1961-IV, pág. 52
en J. A., t. 1958-IV, Sec. Jurisp., pág. 128, etcétera. de la Sec. Doct.; Mazzinghi, Jorge A., "Resultados téc-
(370) Esta solución fue aceptada no sin serias oposi- nicos del Tercer Congreso de Derecho Civil", en La Lev,
ciones por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil t. 104, pág. 830; Oliva Vélez, Horacio A., "El Tercer
reunido en Córdoba en 1961. Véase al respecto: Molinario, Congreso Nacional de Derecho Civil", en La Ley, t. 104,
Alberto D., "Las soluciones del Tercer Congreso Na- pág. 916.
interés legítimo en proseguir la acción has-
ta la sentencia de nulidad, y ante el silen-
cio de la ley, la interpretación debe incli-
narse, en nuestra opinión, en el sentido que
dejamos expresado ( 3 n ).
Como se advertirá, todo lo que hemos ex-
presado dista mucho de agotar este intere-
sante y complejísimo tema. Por la natu-
raleza de este trabajo debemos sin embargo
limitar la extensión y abstenernos de dar
a este parágrafo el desarrollo integral que
necesitaría.
Resumiremos, pues, nuestra opinión en
torno al artículo 86 de la siguiente manera:
a) El artículo 86 comprende tanto a los
matrimonios absolutamente nulos como a
los anulables, cuando establece la caduci-
dad de la acción de nulidad.
b) Pese a lo que parece surgir de su tex-
to, dicho artículo no prohibe que se intente
una acción no pura de nulidad matrimonial.
c) Sin embargo, la excepción no rige pa-
ra los matrimonios anulables, ya que para
ellos la acción tendiente a obtener su de-
claración de invalidez queda irremisible-
mente caduca con la muerte de uno de los
cónyuges.
d) El cónyuge cuyo consorte ha celebra-
do un segundo matrimonio puede después
de su muerte intentar la acción de nuli-
dad de ese segundo matrimonio (art. 86,
2^ parte).
e) Si la acción estuviese iniciada, podrán
los herederos, continuarla aun después de
fallecido también el demandante.
En cuanto al juez competente para en-
tender en las acciones de nulidad del ma-
trimonio, el artículo 104 declara que lo es
el del domicilio de ios cónyuges, pero "si
el marido no tuviese su domicilio en la Re-
pública, la acción podrá ser intentada ante
el juez del último domicilio que hubiera
tenido en ella, si el matrimonio se hubiese
celebrado en la República".
En caso de hallarse separados de hecho
por mutuo acuerdo, el domicilio del ma-
rido determina la competencia, ya que por
aplicación del artículo 90, inciso 9"?, del Có-
digo civil, la mujer casada tiene el domi-
cilio de su marido, aun cuando3 7 2se halle en
otro lugar con licencia suya ( ); pero si,
por el contrario, el marido ha hecho aban-
dono de su hogar, no puede con ese acto
realizado en violación de los deberes con-
yugales constituir un nuevo domicilio ( 3T3 ).
Dictada la sentencia de nulidad, la mis-
ma debe ser comunicada por el juez de la
(371) Comp. Spota, Alberto G., Tratado..., t. II. vol. I
(11), n'.' 143, pág. 841. Ver asimismo art. 127 del Cód.
civil italiano.
(372) Cf. J. A., t. 9, pág. 237, y t. 51, pág. 868.
(373) Cf. Busso, Eduardo B., op. cit., comer.t. al art.
104, ley matr., r.» 18, págs. 376 y 377. AdcZe: Díaz de
Guijarro, Enrique, nota en J. A., t. 25, pág. 1414.
causa, inmediatamente después de ejecuto-
riada, al oficial del Registro Civil, para que
la anote al margen del acta matrimonial
si las nupcias se hubieren celebrado con
posterioridad a la ley de matrimonio civil,
o en su registro especial si se tratase de
matrimonios contraídos antes de su vigen-
cia (art. 105 de la ley de matrimonio).
74. Si bien en todos los casos previstos
por los artículos 84 y 85 de la ley de matri-
monio la consecuencia es la invalidez de las
nupcias, no es indiferente para el Derecho
la buena o mala fe con que los cónyuges
las han celebrado, ya que de haber proce-
dido uno o ambos cónyuges de buena fe,
el matrimonio será calificado de putativo y
surtirá, pese a su invalidez, muy importan-
tes efectos.
Pero, ¿qué debe entenderse por buena fe?
La ley no la define, pero sí caracteriza a la
mala fe, diciendo que ella consiste en el
conocimiento que los cónyuges hubiesen te-
nido o debido tener, el día de la celebra-
ción del matrimonio, del impedimento que
causa la nulidad. A contrario sensu, buena
fe es entonces el desconocimiento que los
cónyuges tuvieron del impedimento que cau-
sa la nulidad del matrimonio en el mo-
mento de contraerlo. Claro está que sola-
mente el error o ignorancia de hecho per-
mite alegar la buena fe, pero no la igno-
rancia del Derecho, pues el artículo 90 ra-
tifica el principio contenido en el artículo
20 del Código civil, según el cual la igno-
rancia de las leyes no sirve de excusa si
la excepción no está expresamente previs-
ta por la ley.
En base al texto de la ley se ha sosteni-
do que la buena fe debe existir en el mo-
mento de la celebración del matrimonio,
no importando que a posteriori el cónyuge
se haya enterado de la existencia del impe-
dimento ( :i74 ), solución que nos parece in-
controvertible.
Es generalmente admitido el principio
según el cual la buena fe se presume y no
necesita por lo tanto ser probada ( : i 7 5 ). Bor-
(374) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 90,
ley matr., n? 30 y sigs.; Díaz de Guijarro, Enrique, "La
buena fe en el matrimonio anulable por vicios del con-
sentimiento", en J. A., t. 1942-11, pág. 340; Spota, Alber-
to G., Tratado..., t. II, vol. I (11), n» 168, pág. 942.
(375) Cf. Spota, Alberto G., Tratado..., t. II, vol. I
(11), n? 168, págs. 937 y 938; Borda, Guillermo A., Tra-
tado..., t. I, m> 231, pág. 167, etc. Contra; Guastavino,
Elias P., "Sucesión en CESO de bigamia", en J. A., 1961-VI.
Este autor estima que la buena fe en materia de nulidad
matrimonial no se presume, ya que no existe razón alguna
para aplicar analógicamente el art. 4008 del Cód. civil
que la presume en materia de posesión y que, por lo
tanto, quien en materia de nulidad matrimonial alega
su buena fe, debe probarla. Ya tuvimos oportunidad de
manifestar en la nota bibliográfica que hicimos del tra-
bajo de Guastavino citado, nuestra opinión contraria a
la por él sostenida (ver Revista Jurídica de Buenos Ai-
res, 1961-III, págs. 253 a 255). La jurisprudencia por su
parte en muy repetidas oportunidades ha sostenido el
principio de que la buena fe se presume. Véase entre
otros los siguientes fallos; La Ley, t. 16, pág. 335; t. 25,
pág. 872; t. 67, pág. 444; t. 71, pág. 224; t. 102, pág. 787;
J. A., t. 1352-III, pág 410; 1944-1, pág. 644, etcétera.
da, sin embargo, estima que no obstante
la verdad de esa afirmación, hay circuns-
tancias especiales que permiten inducir la
mala fe, por ejemplo cuando median los im-
pedimentos de ligamen, incesto y crimen, y
que en estos supuestos el cónyuge que alega
su buena fe "debe demostrar que tenía ra-
zones legales serias para creer que su an-
terior esposa había fallecido, o que igno-
raba el parentesco, o que no sabía que el
asesinado estaba casado con quien fue lue-
go su esposa" ( : Í T O ).
Hemos dicho hasta ahora que la buena
fe de uno o de los dos celebrantes tiene
una importancia extraordinaria por la di-
versidad de efectos que produce el matri-
monio; que la buena fe consiste en la ig-
norancia del impedimento que ocasiona la
invalidez; que dicha buena fe se presume,
y que debe existir en el momento de la
celebración, siendo indiferente que luego
de ese momento se conozca el impedimento.
Veamos ahora los efectos de matrimonio
anulado ante los tres casos posibles. Ellos
son: a) buena fe de ambos cónyuges; b)
buena fe de uno solo de los cónyuges;
c) mala fe de ambos cónyuges.
A) Si ambos cónyuges hubiesen celebra-
do el matrimonio inválido de buena fe, es-
tablece el articulo 87 de la ley de matri-
monio que ese matrimonio producirá hasta
el día en que se declare su nulidad todos
los efectos del matrimonio válido, no sólo
con relación a las personas y bienes de los
cónyuges, sino también en lo que respecta
a los hijos. La jurisprudencia ha entendido
que esos efectos se extienden hasta el día
en que habiendo sido notificada la senten-
cia de nulidad, ésta pasa en autoridad de
cosa juzgada (3") _
Sigue' diciendo el artículo: "En tal caso
la nulidad sólo tendrá los efectos siguien-
tes: 1?) En cuanto a los cónyuges, cesarán
todos los derechos y obligaciones que pro-
duce el matrimonio, con la sola excepción
de la obligación recíproca de prestarse ali-
mentos en caso necesario. 29) En cuanto a
los bienes, los mismos efectos del falleci-
miento de uno de los cónyuges; pero antes
del fallecimiento de uno de ellos, el otro
no tendrá derecho a las ventajas o bene-
ficios que en el contrato de matrimonio se
hubiesen hecho al que de ellos sobreviviese.
39) En cuanto a los hijos concebidos du-
rante el matrimonio putativo, serán consi-
derados como legítimos, con los derechos
y obligaciones de los hijos de matrimonio
válido. 4?) En cuanto a los hijos naturales
concebidos antes del matrimonio putativo
entre el padre y la madre, y nacidos des-
(376; Borda, G. A., Tratado..., t. I, n? 231, págs. 167
y 168.
(377) Cf. Cámara de Apel. de Rosario, abril 19 de 1955,
en J. A., 1955-111, pág. 153.
pués, quedarán legitimados en los mismos
casos en que el subsiguiente matrimonio
válido produce este efecto".
La ley, como se ve, es bastante prolija y
clara en la enunciación de los efectos del
matrimonio putativo cuando ambos cónyu-
ges tuvieren buena fe. Sin embargo, un as-
pecto que ha suscitado diversas interpre-
taciones es el de la vocación hereditaria.
Fórmeles ( 378 ) y Borda (37!>) estiman que si
uno de los esposos muere antes de la sen-
tencia de nulidad, el otro lo hereda, pero
que con posterioridad a la sentencia cesa
la vocación hereditaria entre ellos. Por el
contrario, autores como Lafaille, por ejem-
plo ( H8 °), entienden que los cónyuges con-
servan su vocación hereditaria. Llerena, por
su parte, estima que anulado el matrimonio
cesa la vocación hereditaria entre los cón-
yuges, con lo cual su posición viene a ser
idéntica a la sostenida por Fórmeles ( 381 ).
B) Si sólo uno de los cónyuges hubiera
obrado de buena fe al celebrar las nupcias,
el matrimonio hasta la declaración de nu-
lidad producirá todos los efectos del ma-
trimonio válido, pero ello sólo con respecto
al cónyuge de buena fe y a los hijos, mas
no con respecto al consorte de mala fe
(art. 88, 1?- parte).
En ese caso —sigue diciendo el artículo
88— la nulidad tendrá los siguientes efec-
tos: I?) el cónyuge de mala fe no podrá
exigir que el de buena fe le pase alimentos;
29) el cónyuge de mala fe no tendrá de-
recho a ninguna de las ventajas que sé
le hubieran acordado en el contrato de ma-
trimonio; 39) el cónyuge de mala fe no ten-
drá los derechos de la patria potestad sobre
los hijos, pero sí las obligaciones.
En cuanto a la situación de los hijos, co-
mo se ha dicho con razón, serán legítimos
no sólo con respecto al cónyuge3 8 2de buena
fe, sino también al de mala fe i ), y este
hijo heredará tanto a uno como a otro
progenitor; pero, a la inversa, solamente el
padre que contrajo el matrimonio nulo de
buena fe podrá heredar a su hijo, mas no
aquel que es de mala fe, cuando el impe-
dimento violado es el de parentesco o de
ligamen, pues no heredan los padres adul-
terinos e incestuosos ni siquiera después
de entrar en vigor la ley 14.367 ( 38 ' ! ).
(378) Fórmeles, Salvador, Tratado de las Sucesiones,
cuarta edición. T. E. A., Bs. Aires, 1958, n» 30, pág. 32,
quien reconoce Que la solución que defiende resulta en
cierto modo arbitraria.
(379) Borda, Guillermo A., Tratado..., t. I, n? 236,
pág. 169.
(380) Laíaille, Héctor, Sucesiones, Bs. Aires, 1933,
nv 89, pág. 69.
(381) Llerena, Baldomcro, op. cit., t. I, pág. 512.
(382) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. ai art. 88,
n" 23; Borda, Guillermo A., Trotado.... t. I, n» 243,
pág. 172.
(333) Cf. López del Carril, Julio J., "Sucesión del padre
natural", en J. A., 1961-VI, Sec. Doctr., pág. 75; Fornie-
les, Salvador, op. cit., t. II, pág. 54; Fassi, Santiago C.,
"La filiación después de Ins reformas de la ley 14.367",
 El artículo 91 de la ley de matrimonio
para evitar cualquier duda, reproduce el
principio general del artículo 1109 del Código
civil expresando: "El cónyuge de buena fe
puede demandar al cónyuge de mala fe y a
los terceros que hubieren provocado el error,
por indemnización de daños y perjuicios".
Este texto, con algunas variantes, se repite
en el artículo 109 de la ley de matrimonio,
autorizando al juez para que si el daño ma-
terial no puede ser fijado, ordene la indem-
nización del daño moral en una cantidad
de dinero de acuerdo a las circunstancias
del caso.
C) Si ambos cónyuges fuesen de mala fe,
el matrimonio no producirá efecto civil al-
guno; la unión será reputada como un con-
cubinato; en cuanto a los bienes se liquida-
rán como si se tratara de una sociedad de
hecho y los hijos serán ilegítimos (artículo
89, ley de matrimonio).
Digamos finalmente que el artículo 92 es-
tablece que en todos los casos de matrimo-
nios celebrados de acuerdo a lo previsto por
los artículos 87, 88 y 89, la nulidad no per-
judica los derechos adquiridos por terceros,
que de buena fe hubiesen contratado con los
supuestos cónyuges.
G) Disolución del matrimonio
75. Nuestra ley, ya lo hemos dicho, legisla
el matrimonio con carácter indisoluble. Por
ello decía el artículo 81 de la ley de matri-
monio que sólo se disuelve por la muerte de
uno de los esposos, y por eso también el
artículo 64 aclara que el divorcio que la ley
autoriza consiste únicamente en la separa-
ción personal de los esposos, sin que se di-
suelva el vínculo matrimonial.
Hasta 1954 la única forma de disolver el
matrimonio era por la muerte de uno de los
cónyuges. Sin embargo, en ese año se san-
cionó la ley 14.394 que introdujo en su ar-
tículo 31 dos nuevas formas de deshacer el
vínculo. La primera era el divorcio absoluto,
que luego fue suspendido por decreto-ley
4070/56, y la segunda, que aún subsiste, es
la celebración de un nuevo matrimonio por
parte del cónyuge cuyo consorte ha sido de-
clarado ausente con presunción de falleci-
miento.
Dice el artículo 31 a este respecto: "La
declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento, autoriza al otro cónyuge a
contraer nuevo matrimonio, quedando di-
suelto el vínculo matrimonial al contraerse
estas segundas nupcias. La reaparición del
ausente no causará la nulidad del nuevo
matrimonio".
en La Ley, t. 83, pág. 893. Contra: Portas, Néstor L.,
"La filiación extramatrimonial", en La Ley, t. 76, pág.
882; Molinas, Alberto J., "Derechos hereditarios de los
padres extramatrimomales", en La Ley. t. 78. pág. 779.
etcétera.
De este modo vino a quedar derogado el
artículo 83 de la ley de matrimonio, que si-
guiendo a Freitas en el artículo 1422 de su
Esboco, establecía que el fallecimiento pre-
sunto de uno de los esposos, no habilitaba
al otro para contraer un nuevo matrimonio.
Si bien, como dijimos, la disolución del
vínculo por divorcio absoluto ha quedado
suspendida en nuestro país por la vigencia
del decreto-ley 4070 del año 1956, no es por
ello menos cierto que un considerable nú-
mero de matrimonios han logrado disolverse
durante la vigencia del artículo 31 de la ley
14.394. Es por ello necesario que hagamos,
aunque más no sea, una breve referencia a
los diversos problemas que hoy pueden plan-
tearse en torno a este problema.
El artículo 31 decía: "También, transcu-
rrido un año de la sentencia que declaró el
divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá
presentarse al juez que la dictó pidiendo que
se declare disuelto el vínculo matrimonial,
si con anterioridad ambos cónyuges no hu-
bieren manifestado por escrito al juzgado
que se han reconciliado. El juez hará la de-
claración sin más trámite ajustándose a las
constancias de los autos. Esta declaración
autoriza a ambos cónyuges a contraer nue-
vas nupcias. Cuando el divorcio se hubiere
declarado con anterioridad a esta ley, el
derecho a que se refiere el apartado prece-
dente, podrá hacerse valer a partir de los
noventa días de la vigencia de la misma
y siempre que hubiese
s84
transcurrido un año
desde la sentencia" ( ).
Prescindiremos, por supuesto, dada la na-
turaleza de este trabajo, del análisis deta-
llado de todas las consecuencias jurídicas
que puede producir el divorcio vincular en
nuestro medio ante los textos vigentes, re-
mitiéndonos a esos efectos a los numerosos
trabajos
38r
monográficos existentes sobre el
tema ( >).
Sin embargo, analizaremos algunas cues-
tiones que tienen íntima vinculación con
(384) El decreto-ley 4070-56 decidió dejar en suspenso
hasta tanto se adopte sanción- definitiva, sobre el problema
del divorcio, la disposición del art. 31 de la ley 14.394
en cuanto habilita a contraer nuevo matrimonio a las
personas divorciadas a que el texto se refiere y que a
partir de la fecha del mismo se paralicen en el estado
en que se encontraren los trámites judiciales destinados
a actuar la disposición aludida, impidiendo que se dé
curso a las nuevas peticiones que se presenten para
acogerse a ella.
(385) Entre otros trabajos pueden verse: Díaz de Gui-
jarro, Enrique, "Subsistencia de la vocación hereditaria
del cónyuge inocente del divorcio, aun cuando se decrete
la disolución del vínculo", en J. A., 1955-III, Sec. Doctr.,
pág. 3; ídem, "L-a prestación de alimentos y el divorcio
vincular", en J. A., 1855-III, Sec. Doct., pág. 5; Ídem.
"SI mantenimiento de la vocación hereditaria del cón-
yuge inocente pese a la disolución del vínculo", en J. A.,
1956-1, Sec. Doctr., pág. 67; ídem, "La disolución del
vínculo nupcial por divorcio y por ausencia con presun-
ción de fallecimiento", en J. A., 1957-III, Sec. Doct.,
pág. 35; Lezana, Julio I., "Ninguno de los cónyuges hereda
al otro una vez declarado el divorcio vincular, y cual-
quiera de ellos puede pedir la disolución de la sociedad
conyugal", en J. A., 1955-11, Sec. Doct., pág. 9; ídem,
"Petición de alimentos en caso de divorcio dirimente".
la voz matrimonio, que estamos desarro-
llando.
Cabe preguntarse si, obtenido el divorcio
vincular con anterioridad a la vigencia del
decreto 4070/56, puede el divorciado contraer
matrimonio con posterioridad al 1° de mar-
zo de 1956, fecha precisamente en que entró
en vigencia el mentado decreto-ley. Díaz de
Guijarro ha sostenido la solución afirmati-
va que ha tenido consagración jurispruden-
cial ( 3 S 6 ), por el contrario, Borda, Bidart
Campos y López Olaciregui, entre otros, han
sostenido la tesis opuesta.
Nos inclinamos decididamente por la pri-
mera posición. Evidentemente y al margen
de las muy atendibles razones de orden
jurídico que se han esgrimido a favor de
esta tesis, resultaría reñido con la lógica
más elemental mantener a una persona en
la condición jurídica de divorciada vincular,
sin poder modificar ese estado. Por las mis-
mas razones, también estimamos que el de-
creto 4070/56 no llegó a paralizar el trámite,
cuando lo único que falta es el libramiento
de oficio al Registro Civil para que se ins-
criba la disolución del vínculo38 decretada
antes del 1<? de marzo de 1956 ( ?).
En cuanto a la segunda forma de disolver
las nupcias que introdujo la ley 14.394 y que
aún subsiste, debe entenderse bien clara-
mente que no es la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento la que di-
suelve el vínculo ( 3 X S ), sino que recién al
contraer el otro cónyuge nuevo matrimonio,
queda disuelto el vínculo anterior.
La ley ha resuelto el problema de la
posible reaparición del ausente, a favor del
segundo matrimonio, de modo tal que di-
sueltas las primeras nupcias, éstas habrían
en J. A., 1955-III, Sec. Doct., pág. 43; Díaz de Guijarro,
Enrique, "La notificación de la sentencia de divorcio
vincular como ejecución de dicha sentencia y no como
integración üe la misma", en J. A., 1958-11, Sec. Docto ,
pág. 143; Allende, Guillermo L., "El divorcio vincular y
el apellido de la mujer", en La Ley, t. 30, páp. 908:
ídem, "Efectos del divorcio vincular sobre el apellido
marital", en La Ley, t. 82, pág. 303; Lazcano, Caries A ,
"Derivaciones dei divorcio absoluto autorizado por el
art. 31 de la ley 14.394", en J. A., 1956-IV, páp. 214;
Bidart Campos, Germán J., "El Becreto-Ley 4070-56 y
el impedimento de Hgaman", en J. A., 1958-11, Sec. Ju-
risp., pág. 353; López Olaciregui, José María, "Alcance
del decreto-ley 4070-56 que suspende el régimen de di-
vorcio vincular, de la ley 14.394", en J. A., 1957-1, Sec.
Doct., pág. 46;*£>asscn, Julio, "La derogación dei divorcio
vincular y su^ consecuencias: el concubinato y el adul-
terio", en Estudios de Derecho Privado, Abelcdo-Perrot,
Bs. Aires, 1959, pág. 6!; GuagUanone, Aquilcs H., "La
vocación hereditaria del cónyuge mediando divorcio
vincular", en La Ley, t. 108, pág. 842; Dassen, Juiio, "La
vocación hereditaria del cónyuge y el divorcio vincular",
Diario de Jurisprudencia Argentina del 18 de marzo cTe
1963; Coronas, Juan Enrique, "El divorcio dirimente y la
vocación hereditaria de los cónyuges", en Diario Lvgis,
del 19 de íebrero de 19S3; Bclluscio, Augusto C., "Efectos
del divorcio absoluto", en Diario La Ley del 18 de julio
de 1963, pág. 4 (t, 111), etcétera, etcétera.
(386) Véase J. A., 1958-11, pág. 352, y 1958-11. pág. 356.
(387) Cf. La Ley, t. 82, pág. 448; J. A., 1957-III, pág.
571.
(388) La declaración de ausencia con presunción de
muerte extingue el vínculo matrimonial en Chile, Ecua-
dor, Alemania, Italia, etcétera.
S i g u i e n t e
quedado irremisiblemente extinguidas, aun
cuando después del segundo matrimonio
reapareciese el ausente. Distinta es la so-
lución en el Derecho germánico, ya que el
artículo 1350 del B. G. B., si bien declara
subsistente el segundo matrimonio, autoriza
a cualquiera de los cónyuges del segundo
matrimonio a pedir su anulación dentro de
los seis meses contados a partir de la fecha
en que el impugnante tenga noticias de la
reaparición del ausente y siempre que en
el momento de celebrar matrimonio hubiese
ignorado su existencia ( 3S9 ).
Por su parte, el Código civil italiano, en
su artículo 65, establece que una vez ejecu-
toriada la sentencia que declara la muerte
presunta, el cónyuge puede contraer nuevo
matrimonio y el artículo 68 agrega que ese
matrimonio es nulo si la persona cuya muer-
te se declaró, vuelve o se comprueba su
existencia, quedando a salvo los efectos ci-
viles del matrimonio declarado nulo. Sin
embargo, "la nulidad no puede ser pronun-
ciada en el caso en que esté comprobada
ia muerte, aun cuando haya ocurrido en
una fecha posterior a la del matrimonio".
Estimamos que la ley argentina es la que
proporciona la solución más acertada, aun-
que creemos que deberían establecerse dos
excepciones. La primera estaría dada por
el conocimiento que uno o ambos cónyuges
hubieren tenido de la existencia del ausen-
te, y la segunda, por el matrimonio sin
hijos de las segundas nupcias, existiendo,
en cambio, hijos de la primera unión. En
otras palabras, reaparecido el ausente, el
segundo matrimonio sería válido y el pri-
mero habría quedado definitivamente di-
suelto, a no ser que: a) los cónyuges hubie-
sen tenido conocimiento de la existencia del
ausente; b) dei segundo matrimonio no exis-
tieren hijos, pero sí del primero. En estos
dos casos, pues, estimamos que debiera es-
tablecerse la excepción y hacer privar el
primer matrimonio. (V. ADULTERIO, ALIMEN-
TOS, ASISTENCIA FAMILIAR, AUSENCIA CON PRE-
SUNCIÓN DE FALLECIMIENTO, BüENA 12 EN EL
MATRIMONIO, CERTIFICADO PRENUPCIAL, COHA-
BITACIÓN, COEMPTIO, CONFARREATIO, DÉBITO
CONYUGAL, DIVORCIO, DOMICILIO CONYUGAL,
EMANCIPACIÓN, HIJOS EXTRAMATKIKONIALES,
HIJOS LEGÍTIMOS, IMPEDIMENTOS MATP.II.ÍONIA-
LES, INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO, Juicio BE
(389) En una excelente pieza teatral breve del afamado
dramaturgo alemán Georg Kaiser (1878-1945) titulada
Juana, se plantea como base de la trama el dilema de
una mujer cuyo esposo había sido dado por muerto pre-
suntivamente, y luego de contraer un segundo matrimonio,
aquél reaparece, desembocando la situación en una tra-
gedia, en la que se salva la antigua amistad de los dos
esposos a costa de la vida de la mujer, quien realiza el
supremo sacrificio del suicidio. Tal vez la pieza teatral de
Kaiser pueda significar una aguda advertencia de las
dificultades que puede plantear la ley alemana al re-
solver el problema que examinamos en la forma que lo
hace.
P á g i n a