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Cátedra B -
Subtemas:
2- Objeto de la interpretación;
ASTRADA 1
Subtema N.º 1- Introducción al tema: interpretación o hermenéutica jurídica:
concepto, Su análisis:
En cualquier caso, jurídico, se aplica alguna ley y se interpreta el derecho. Como las normas
no se aplican en abstracto, sino con relación a ciertos casos que se presentan, el caso jurídico
a resolver, se constituye con ambos ítems y por supuesto debe resolverse con justicia y
equidad, al menos es lo deseable y lo que esperan las partes y la sociedad toda, para lo cual
se necesita la valoración del juez, tanto de los hechos, como de las normas. Cuando aplica la
ley, interpreta y cuando dicta sentencia, crea una ley nueva.
Aplicar la ley o las normas no es como aplicar una etiqueta sobre una botella; se trata del
proceso de creación de normas yendo de lo general y abstracto expresado en las normas
generales, a lo individual y concreto que lo vamos a ver plasmado en la resolución del juez,
cual es la sentencia. El poder legislativo, por ejemplo, aplica la Constitución, creando leyes;
cuando los órganos jurisdiccionales, los jueces, aplican las leyes, que son normas generales,
crean sentencias que son leyes individuales para el caso concreto, sometido a su proceso.
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Esta aplicación de la ley, debe provenir de la teoría de la división de los poderes ya que suele
decirse comúnmente que el poder legislativo crea la ley, El Ejecutivo la ejecuta y el judicial las
aplica ,pero no es tan simple porque los tres poderes ejercitan funciones propias de los otros
,en ciertas circunstancias; por ejemplo muchas veces la administración pública nacional o
municipal cumple funciones jurisdiccionales ,instruyendo un sumario, aplicando una multa o
cualquier otra sanción; ;El poder judicial realiza tareas administrativas cuando Llama a
licitación para proveer de útiles o de computadoras o papeles al poder judicial.
Decimos que la interpretación del derecho no puede limitarse a los textos legales o de las
normas, sino que tiene que abarcar todos los hechos y acciones.
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El positivismo dice que se interpretan las leyes o textos legales o bien que se interpreta la
intención del legislador y Esto predica la escuela de la exégesis.
El realismo, sobre todo el anglo norteamericano, dice que lo que se interpretan son los hechos,
entendidos sobre todo como la conducta de los jueces Pues los precedentes judiciales (fallos
anteriores que sientan jurisprudencia). son la base del sistema del Common Law (derecho
anglosajón basado en la costumbre y los precedentes judiciales).
Respecto a la respuesta egologica de Carlos Cossío, el autor dice, que lo que se interpreta es
la conducta mediante la ley ya sabemos que, para Cossío, el derecho es conducta, en
interferencia intersubjetiva, por lo tanto, no se interpreta la ley, sino la conducta a través de la
ley.
Si la respuesta es Neo egológica analítica, se dice que lo que se interpretan son las normas,
sean generales o individuales, sean leyes o contratos y los hechos, valorando ambos.
Preguntamos Ahora
¿Quién interpreta?
y aludimos a las clases de interpretación; puede haber una interpretación judicial, doctrinaria,
legislativa y una interpretación popular. La interpretación judicial es la que hacen los jueces o
funcionarios competentes y es la única interpretación obligatoria; también hay una
interpretación administrativa que puede ser revisada en los estrados judiciales, mediante lo
que Nosotros llamamos la vía contenciosa administrativa; luego la interpretación doctrinaria es
la que realizan los juristas en general, los doctrinarios, los catedráticos, también los abogados.
La interpretación legislativa tiene lugar, cuando los órganos legislativos aclaran extienden o
restringen el alcance y el sentido de alguna ley anterior y suele denominarse interpretación
auténtica, pero en realidad de lo que se trata es de una ley aclaratoria que deroga o modifica
en parte la otra ley Por supuesto que sí se trata de esa interpretación legislativa mediante la
cual se deroga o modifica en parte una ley anterior esa interpretación va a ser obligatoria ;
también tenemos la llamada interpretación popular, que se lleva a cabo por cualquier persona
que está considerando su propio problema jurídico y que emite una opinión general, pero
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puede decirse que no reúne todos los recaudos para una hermenéutica en sentido estricto .
En todo caso podría relacionarse esto con el derecho natural, en cuanto a que a nadie se le
puede impedir juzgar sobre la justicia o sobre la corrección o eficacia de una norma o de un
sistema jurídico.
Siempre se interpreta la norma porque en derecho, tenemos los que llamamos: textura abierta
del lenguaje, la vaguedad, ambigüedad. Sí relacionamos los hechos y las normas, los casos
que suelen presentarse son por ejemplo que se difiere sobre los hechos pero que hay ley o
Norma aplicable y que la misma es Clara. Sin importar que la ley sea clara, la interpretación
es necesaria siempre, ya que la claridad es aparente debido a la vaguedad y ambigüedad de
todos los términos; además por lo general, los casos judiciales no se resuelven aplicando una
sola Norma, sino relacionando varias y en algunas ocasiones es preciso remitirse a todo el
ordenamiento jurídico, entendido como un sistema donde las normas se correlacionan,
guardando entre ellas una prelación o jerarquía. (Art. 31Constitucion Nacional).
Es importante la observación del jurista realista norteamericano Jeremy Frank: muchas veces,
en lugar de trabajar directamente sobre los hechos, lo hacemos con creencias sobre esos
hechos, transmitidos al juez por los abogados y testigos o peritos; el juez cree que han ocurrido
tales hechos porque lo dicen algunos testigos o peritos aunque otros lo nieguen y dice Frank
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que los hechos a los fines de la sentencia no son necesariamente los hechos reales; “ son en
el mejor en el mejor de los casos, las creencias del juez de primera instancia o del Jurado
sobre los relatado”. Los que están más cerca de los hechos, son los jueces y tribunales de
primera instancia ya que, en los tribunales de alzada, cobran mayor fuste o importancia las
cuestiones normativas. Hay una cita del jurista J. Frank que siempre reiteraba y que conviene
no olvidar:” debo decir que si fuera litigante temería un pleito por sobre casi todas las demás
cosas, salvo la enfermedad y la muerte”
Nadie duda de que la labor de un juez es intelectual ,pero también juega su voluntad y quien
lo destaca siempre es Hans Kelsen; él dice que en el ordenamiento jurídico, la norma superior
determina los órganos ,el procedimiento y en alguna medida el contenido de la norma inferior
y que ese contenido nunca puede ser determinado totalmente; hay pues una indeterminación
que puede ser voluntaria por ejemplo hay una indeterminación voluntaria en el código penal
cuando prevé penas alternativa de prisión o multa o elásticas con un mínimo y un máximo ;
también cuando la ley permite decidir el Quantum de una indemnización o de una multa; en
cambio la indeterminación es involuntaria ,es decir inconsciente, porque las palabras y frases
son equívoca o por discrepancia entre el significado lingüístico y la voluntad del autor de la ley
o por contradicción entre normas.
Por ello, dice Kelsen que “las normas, se presentan como un marco abierto a varias
posibilidades” y es el intérprete quien decide por un acto de voluntad, pero este interprete
(juez), no tiene una solución única y justa (sabemos que para Kelsen el valor justicia está fuera
de la ciencia del derecho, ya que es una idea irracional.
Aparece Cossío y dice si, las normas, son Marcos de posibilidades que el juez interpreta y
decide por actos volitivos, el conocimiento del juez es un conocimiento de protagonista, Por
qué no sólo conoce, sino que participa valorando y optando por la posibilidad que considera
más justa, por ello el juez no es neutral: crea el valor justicia ; el juez tiene un compromiso Vital
que es su compromiso con la verdad y con la justicia y si no lo cumple, su propia vida será
inauténtica, transformándose en un juez corrupto o inhábil.
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Una sentencia además de ser lógicamente correcta y fundada en derecho, requiere la fuerza
de convicción; la fuerza de convicción no es lo mismo que el fundamento legal que puede ser
muy erudito, pero no basta, para que la sentencia tenga fuerza para convencer, como justa y
razonable. El ejemplo que Cossío siempre pone es el de una ley que autorice a cerrar, Iglesias
y otros lugares de concentración pública en caso de enfermedades epidémicas. Todas estas
consideraciones sobre el quehacer judicial y sus responsabilidades, muestran que, aunque el
juez
Dogmáticamente, esté rodeado por normas, siempre va a crear derecho, aunque sea de un
modo intersticial, creando la justicia. En consecuencia, en el momento de dictar su fallo todo
juez tiene que decidirse entre varias opciones o posibilidades normativas, por la que sea más
justa. Esa justicia de dar a cada cual lo que le corresponde, implica por parte del juez, un
conocimiento real del entorno social en el que está enclavado, las circunstancias que rodean
al caso, las valoraciones existentes que pueden cambiar, y un concepto de justicia, para
Cossío como” creación de igualaciones de libertad”. con su correspondiente ideología….
Derecho
Creación del Derecho
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Interpretar es Investigar Significado texto (Normas) Valorando
+
Sentido Acciones
(Hechos)
El fallo o sentencia, es una creación intersticial del Derecho, en donde el Juez al interpretar,
elegirá la posibilidad axiológicamente mejor, entre las varias que el propio caso le ofrezca.
Textos Legales
Positivista
Intención del
Legislador
Realismo Anglo-
norteamericano Hechos Conducta de los
Qué Jueces
Norma generales e
individuales
Neo- egológica Valorando
ambos
Hechos (Valores y conductas
humanas)
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Judicial Obligatoria
Quién Doctrinaria
Legislativa
Ley es Clara
Cuando Siempre
Leyes
Ley esOscura
Clara
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Hechos Caso Jurídico
Creando en el fallo,
el valor Justicia
• Pero atribuir e interpretar sentido, significado, no son siempre sinónimos. Por ejemplo, no
sería apropiado decir que un músico al tocar al piano una composición de Mozart o Freddy
Mercury o que una banda al reproducir una música de Soda Stereo Gustavo Cerati, los estén
interpretando. No es cierto que una cantante y o un concertista, esté interpretando al autor o
que un actor al actuar, en una obra de teatro sobre el personaje histórico de Perón o Alfonsín,
esté interpretando al político, cuando en realidad lo que está haciendo es representando una
época, un líder y suelen hacerlo con sus propios guionistas, que ponen al hacerlo, sus
subjetividades, entre esas, el propio actor, que reclama su veda dramática para accionar en la
película y o teatro… Entonces no sería correcto decir, que se atribuye sentido o significado con
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esta interpretación, a la partitura que ha hecho la banda de la composición de Gustavo Cerati
o el pianista de la partitura de Beethoven.
• En definitiva, la idea de que todas las distintas actividades que en el lenguaje común ,se
agrupan bajo el nombre de interpretación ,consisten en atribuir sentido ,significado a algo ,no
es para nada clarificadora, iluminadora ,al contrario esto confunde, es decir que cualquier
teoría general de la interpretación que tenga por objeto reconducir bajo un único concepto, las
distintas cosas que en el uso común son llamadas interpretación ,están destinadas al fracaso,
confundiendo al lector o escucha.
• Es impropio por ejemplo ,hablar de interpretación, en relación con los fenómenos naturales
,porque los fenómenos naturales como la lluvia, rayos ,truenos etc. están enteramente
sometidos a las leyes de la naturaleza y por lo tanto, se explican enteramente con la categoría
de causalidad ;la lluvia es el efecto de un determinado fenómeno atmosférico .Entonces
cuando en esta materia por ejemplo, se dice que un fenómeno tiene que ser interpretado en
un sentido o en otro, no es real o cuando decimos por ejemplo, en medicina, que los síntomas
de una enfermedad por parte de un médico, han sido interpretados en un sentido o en otro, es
incorrecto ,porque a lo único que estamos aludiendo cuando decimos que el médico interpreta
los síntomas es al Simple diagnóstico que hace el médico de los síntomas.
.
• Veremos entonces directamente el fenómeno de la interpretación, circunscripto a la
interpretación jurídica.
• Según el uso corriente muchas cosas heterogéneas, pueden ser objeto de interpretación O
sea que los significados, que el sustantivo interpretación o las voces del verbo interpretar,
asuman en cada ocasión, va a depender esencialmente, del tipo de objeto sobre el que caiga
la actividad interpretativa.
• Se pueden entonces dentro del ámbito social por ejemplo interpretar actos, un
comportamiento humano. Cuando decimos interpretar actos ,puede ser que sean conjeturas
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sobre los propósitos, las razones o las intenciones de un sujeto determinado Por ejemplo yo
digo : interpreto sus palabras como una advertencia o interpretó su gesto como un intento de
trabar amistad; o también puede referirse a subsumir cierto acto o comportamiento bajo una
clase de actos o de comportamientos, por ejemplo decir: este acto constituye homicidio y estoy
poniendo el acto, según el esquema de calificación que ofrece la Norma penal.
• O en una reunión de una asociación, cuando decimos que, alzando la mano, ha expresado
un voto favorable.
• Cuando hablamos de interpretar un evento, sea un evento histórico, social, significa hacer
conjeturas sobre una relación de causa-efecto entre un cierto hecho o conjunto de hechos
condicionantes y un hecho o un conjunto de hechos condicionado, por ejemplo, la crisis
económica puede ser interpretada como efecto de la especulación financiera o como efecto
del excesivo endeudamiento del estado. También podemos hablar de interpretación de textos
o de un discurso.
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propósitos o las intenciones del autor o autores del hecho; interpretar un hecho como un
homicidio intencional por ejemplo, en lugar de ser una muerte accidental o en cumplimiento
del deber.
• La costumbre es muda y también puede ser interpretada porque hay normas que la gente
acata y realiza pero Son normas no formuladas ,ya que no están escritas en un texto ,en un
documento ,sino que es un comportamiento social continuo, reiterado en el tiempo y
considerado obligatorio por las partes ,lo que llamamos costumbre jurídica o derecho
consuetudinario; interpretar la costumbre, consiste el inferir de una praxis social, existencia de
normas es decir hacer conjeturas respecto de que ciertos sujetos se comportan de cierto modo,
de cierta manera no por un mero hábito o por casualidad ,sino conforme una norma que repiten
y consideran obligatorias para todo el círculo social, a la cultura que pertenecen, al estado y a
normas internacionales, válidas para todo estado, aunque no esté escrita o legislada.
La Interpretación en el derecho
Literal
Restrictiva
A contrario Sensu
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Surge con la codificación
1º método
gramatical
Atenerse a las palabras de la ley
Ley Dudosa
Qué hacer
entonces….?
Siempre interpretar.
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Agrega al método gramatical y
Método Dogmático lógico el histórico sistemático. La
(Savigny) costumbre es la fuente principal
del Derecho y el Estado la
concreta en la Ley.
Ley es la fuente principal del derecho, pero tiene una doble función:
A. Adaptarse a las necesidades del momento que la hicieron nacer.
B. Adaptarse a las exigencias del porvenir.
Los textos serán interpretados no como expresión de voluntad del legislador, sino de
las necesidades económicas y sociales que han dado lugar a su sanción. Cambiadas
las necesidades, deben los textos transformarse para ello se acude o recurre a
costumbres, necesidades económicas y sociales de la época y concepciones Morales
Imperantes.
Entonces los textos siguen la evolución y transformación de las necesidades sociales.
Pero si no hay una ley por caso, o si ha dejado de ser aplicable, el intérprete
recurre.
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Jurisprudencia antigua
Tradición
Doctrina antigua
Fuentes
formales
Jurisprudencia moderna Costumbre
Doctrina moderna
Autoridad
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Subtema N.º 3- El Rol del Juez en una Sociedad Democrática y sus Métodos
El Rol del Juez en una Sociedad Democrática, es pensar en la interpretación o tarea hermenéutica que realizaban y se
realizan durante distintas épocas históricas.
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Épocas
2)- En la Revolución Burguesa: La formación Montesquieu: Dice que el Juez es “La boca que
Del Estado / Nación y la codificación promueve las palabras de la ley” (el juez es neutral).
Política
Y se analiza su
Está en Crisis responsabilidad Ética
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El ciudadano suele decir que Aplica el Derecho creado por el
el Juez: Poder Legislativo.
Esto será así, según la ideología que rija del derecho, en cada época.
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Abstractas
Previsibles
Y en caso de controversia
interpretativa, se apela a la
racionalidad del Legislador.
El Estado Social de
Con la revolución bienestar (Doctrina de
Industrial y a partir Keynes).
de la 2ª Guerra Derecho del
Mundial, surge: La solidaridad trabajo y
Al destruirse Familiar El Estado debe intervenir Seguridad Social
para regular la cuestión
social. Política
Territorial
Economía Monetaria
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Económico
Al Derecho, como un
Hacía Desarrollo Gasto Público
instrumento para orientar
el
conductas del hombre SocialSubsidios
No se le perdona nada al
Juez.
Intervenir en conflictos
colectivo de trabajo.
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El Estado de Bienestar y el derecho entran Frente a la nacionalización del estado de
en crisis en los años 70. bienestar, surge la internacionalización
de la producción y mercados.
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Con estas bases surge:
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1- Subsunción: Es la actividad del Juez que En subsumir el caso a la
consiste norma.
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Fines del siglo 19 y principios del 20, surge el Para conocer el Derecho hay que mirarlo con los ojos de mal hombre
Realismo Jurídico Norteamericano con Oliver que solo quiere conocer las consecuencias de sus actos. Entiende
Holmes, son escépticos frente a las normas, y Holmes por derecho “Las profecías acerca de lo que los tribunales
la considera como “Simples Juguetes harán en concreto, nada más, ni nada menos (1.975)
Vistosos”.
El Realismo Jurídico habla de creación de los Jerome Frank dice que la mayoría de las disputas
Jueces: judiciales no son por cuestiones normativas, sino fácticas
(hechos).
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Los Códigos son creados por
La sentencia del Juez Aplica código (Ley). Legislador
es válida (Norma
Individual) Procedimientos Civil
o Penal La Constitución autoriza al Poder
Legislativo a crear Códigos (Leyes).
Cossio concuerda con El acto de conocimiento juez, se limita a reconocer los distintos sentidos en que
ideas de Kelsen y agrega la Norma puede ser interpretada. La solución no es obra de juristas, sino de
jueces y no constituye un acto de conocimiento, sino de voluntad, ya que elije
una posibilidad, según su ideología.
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Cossio califica a los métodos de interpretación en dos grandes grupos:
1. Aunque sustentaran distintos criterios, gramaticales, exegéticos, sistemáticos etc. compartían una idéntica
convicción: El derecho tiene una misma lectura adecuada y era intelectualmente posible establecerla, por eso
Cossio llama a estas corrientes. “Intelectualistas”.
2. Solo comprende a la escuela del Derecho y la teoría pura del derecho de Kelsen que él llamaba “Voluntaristas”.
Conocemos el positivismo de Kelsen y sus ideas, en función de los ejes temáticos anteriores.
En cuanto a la escuela del derecho libre fue creada en Alemania por Herman Kantorowicz quien se opone al
dogmatismo legal y estatal y a la idea de que la sentencia, sea la subsunción del caso concreto en la norma Jurídica.
Considera que el derecho nace espontáneamente de la vida social. El juez, debe resolver los casos, sobre todo
Pensamiento Jurídico o teorías críticas
cuando hay lagunas, según su propio criterio de justicia, aún cuándo la ley sea también fuente del derecho. Es
criticada su doctrina ya que no define lo que es derecho libre, y puede entenderse por tal, las consecuencias que
predominan en la gente en cierto lugar y tiempo, sobre lo justo. Esta teoría es considerada un gran riesgo para la
seguridad Jurídica.
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Hay carácter político en la actividad del Jurista.
Se Politiza el Derecho.
La principal influencia viene de Brasil, en los 90, se desarrolla el movimiento del derecho
Alternativo.
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Puede entenderse el derecho
Alternativo de varias maneras:
Baches
A) El discurso Jurídico es un Por eso es necesario la
orden plagado. interpretación, no para
Silencios
mantener el status quo
tradicional.
Contradiccione
s
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El Derecho alternativo rige al Se cuestionan el monopolio de la producción estatal del Derecho, admitiendo
fenómeno del pluralismo Jurídico. la existencia de una pluralidad de órdenes jurídicos, que se generan en las
prácticas comunitarias.
La teoría crítica tiene por 3- El pluralismo Jurídico, cuestionando el monopolio estatal del
objeto. Derecho, admitiendo existencia de una pluralidad de órdenes
jurídicos generados al interior de las prácticas comunitarias.
4- Existencia de servicios legales alternativos, usados en Latinoamérica
para ejercer en el campo popular. Su actividad no es solo la prestación
Jurídica, sino la educación del judiciales, concientizando que las
organizaciones populares, abandonando el fetichismo jurídico
representando intereses colectivos.
Es importante destacar que estas teorías críticas constituyen “La función
paradojal del derecho”
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Subtema 4- Interpretación
El razonamiento judicial
En la concepción egológica, el conocimiento del juez no era una simple opinión, una
simple doctrina, ni pura teoría, ni sólo un comportamiento repetitivo. El conocimiento
del juez ,constituye una experiencia calificada, en la que se entrenaban saber e
intuición, por lo cual Cossio explica, que estas características hacen que el juez, se
constituya en un sujeto cognoscente y cualquiera que se acercara al fenómeno
jurídico, con una pretensión operativa ,sea una de las partes del litigio, el abogado
defensor o el fiscal lo van a hacer ubicándose en el lugar del Juez o constituyendo
al juez en su interlocutor y o preguntándose cómo resolvería el juez, la cuestión
indagada.
Vimos ya como en el tema de los métodos y de las escuelas, Cossio los clasificaba
en dos grandes grupos: los voluntaristas y los intelectualista; el autor trabaja de
manera especialmente atenta el tema de la interpretación judicial, por ej. en una
obra póstuma que inexplicablemente permanece inédita, las sagaces
observaciones de Cossio advierten, que toda construcción teórica acerca del
derecho, mantiene siempre vínculo insoslayables con la problemática social
general, es decir con la problemática de la circulación de la ideología, de la
construcción del discurso político, de la legitimación y reconducción de las
estructuras de poder.
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Esa ideología dice Cossio, que impregna a cualquier juez y funcionario, se origina
con los intereses de dominación de algún grupo de poder y son esos intereses los
que la promueven y quedan un tiempo enmascarados y tiene como finalidad la
defensa del status quo, una ideología conservadora mil veces defendida con el
único recurso de no traerlo a discusión; finalmente la ideología necesita divulgarse.
Sin el aparato publicitario en sus manos, no puede alcanzar la eficacia polémica en
una sociedad para constituirse en obstáculo social o para contrarrestar los efectos
de la crítica esclarecedora.
En esa obra póstuma: ideología y derecho que es una obra inédita, Cossio habla de
la ideología jurídica, ideología que tendrán los jueces al momento de dictar
sentencia, donde el jurista queda comprometido no sólo respecto de su valoración
frente a la justicia, sino por lo que concierne a sus ideas teóricas del derecho.
Reiteramos que Cossio atribuye a Kelsen ,el enorme mérito de haber concebido la
tarea interpretativa como una creación judicial; el gran jurista del siglo 20
(Kelsen)criticó la tesis que se inspiraban en la doctrina de Montesquieu y propuso
entender la actividad interpretativa del juez como un acto complejo ,en el que se
conjugaban conocimiento y voluntad ,creación y aplicación de la ley y pensó la
norma como un marco abierto de posibilidades, donde juez conoce la multiplicidad
de opciones que ella le da , para dar contenido a su sentencia , creando una solución
cuando escoge una de las opciones y desecha las otras . Por ej. en nuestra
legislación penal el homicidio simple, tiene una pena de 8 a 25 años de prisión; entre
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8 y 25 años existen 50,000 posibilidades diversas de condena; puede ser 8 años y
un día, 8 años y 2 días etc.
Esa sentencia, postula la plenitud del orden a partir de concebirlo como un conjunto
finito de prohibiciones, como una norma de clausura Qué es la que dice” todo lo que
no está prohibido está permitido”
De esta manera puede afirmar, que todo acto humano siempre se encuentra
capturado por la ley como permitido o prohibido, de modo que no existen las lagunas
en el derecho, siempre se puede encontrar alguna solución.
La teoría de las lagunas sostiene Kelsen, no fue sino un intento de convencer a los
jueces de que contaban con menos poder del que efectivamente tenían,
haciéndoles creer que sólo creaban derechos en supuestos excepcionales, cuando
en realidad lo hacían permanentemente.
En la trama del derecho existen múltiples relatos, algunos más escondidos que otros
y los operadores jurídicos, en especial los jueces deben desentrañar y para ello
comprender. He ahí, el desafío. Hoy, los fenómenos se han tornado más complejos
y los instrumentos para explicarlos y comprenderlo también. Los juristas como el
resto de los científicos sociales, no deberían seguir conociendo con las mismas
categorías de las que se valían 20 o 30 años atrás.
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En la trama del derecho del proceso, por ejemplo, existen múltiples relatos: el de las
normas, el de los acontecimientos descritos por las partes, los testigos, los peritos,
abogados, doctrinarios o de los jueces y para ello, debemos contar entonces con
recursos conceptuales teóricos, que nos permitan entenderlos, descifrarlos,
hacerlos consistentes, según la perspectiva en la que estemos ubicados en el juego
del proceso, en cada caso. La teoría literaria enseña, que la narrativa moderna
rompe con la linealidad histórica, reorganizando el tiempo de manera fragmentaria,
discontinua y recursiva,
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SUBTEMA 5 (interpretación)
Interpretación y aplicación en el CCyC
El art. 2 dice que.” la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente con
todo el ordenamiento”
Este artículo reposa sobre bases muy diversas, en tanto asume la interpretación,
como un lugar insoslayable para cualquier operador jurídico, en la tarea de
comprender el conjunto de elementos de que se integra la realidad jurídica.
1º- las palabras de la ley. Cuál es el sentido de la palabra, pero no basta con eso,
no basta con hacer una interpretación gramatical.
2º- entonces tenemos que ir directamente a las finalidades de la ley, con lo cual
incorporamos lo que se llama el elemento teleológico ,donde se deja de lado la
búsqueda de la intención histórica del legislador ,ya que en realidad lo que estamos
buscando, es la interpretación evolutiva de esa intención histórica del autor de la ley
, teniendo en cuenta la evolución de las circunstancias políticas ,sociales
,económicas ,culturales, etcétera desde la sanción de la ley hasta el momento de
su aplicación ,de modo que si esas circunstancias no han cambiado
significativamente ,la búsqueda de la intención del legislador sigue siendo un
elemento útil.
3º- luego están las leyes análogas. La analogía consiste en la aplicación a un caso
no previsto de la Norma, que se refiere a otro y que ofrece con el primero una
semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté
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justificada por concurrir en uno y otro la misma razón, es decir semejanza de
identidad de razón que son las dos notas, en que se funda la aplicación de la
analogía.
Se supone que, para hacer una aplicación analógica, habrá igualdad de caracteres
entre dos situaciones jurídicas; para aplicar una norma que ha sido ya aplicada en
otro caso, debe haber igualdad de caracteres entre dos situaciones jurídicas.
Son tres:
1º- que haya Laguna legal, pues de lo contrario, no sería aplicación analógica sino
interpretaciones extensivas.
2º- que concurra la igualdad jurídica esencial entre supuestos regulados y el que no
lo está.
En cuarto lugar en el art. 2: los tratados sobre Derechos Humanos ,éstos contienen
de modo caracterizado disposiciones referidas al resguardo de bienes
fundamentales de las personas y de la comunidad ,como el derecho a la vida, a la
integridad física ,la igualdad la libertad ,la protección del orden democrático etcétera
, manera tal que las formas principales del derecho racional de la modernidad, dice
un iusfilosofo Alexy, asumen la estructura normativa de los principios,
entendiéndose por principios: “aquellos mandatos de optimización ,que ordenan
realizarlo en la mayor medida posible” Este concepto es aplicable a los principios y
valores, que menciona el Código.
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Cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de
Derechos Humanos porque tienen un contenido valorativo, que se considera
relevante para el sistema de principios y valores jurídicos.
Los principios, según Alexy “Son normas que ordenan que se realice algo en la
mayor medida de lo posible siempre teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas
y fácticas de la ocasión; son mandatos de optimización de la teoría jurídica y moral
y bajo ningún punto de vista se puede pensar que son normas vagas difusas o sin
valor.
c- consolidación del sistema jurídico moral de una sociedad Qué podrá enfrentar el
problema con el deber ser, que establecen estos mandatos estándares.
Ejemplos de principios
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principio de reserva o legalidad ; los derechos individuales del artículo 14 y los
derechos sociales del 14 bis
Artículo 3: habla de El Deber de resolver. “el juez debe resolver los asuntos que
sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada “
El código anterior establecía que un juez no puede dejar de juzgar bajo el pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley…es deber del Juez es resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción y no hay manera de escapar a esa
resolución
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ustedes han estudiado de la pirámide jurídica: el derecho es uno solo y sus leyes ,
sus normas están relacionadas entre sí.
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Profesora Adjunta por Concurso Ana María Astrada Poviña
Teoría del Derecho y la Justicia “B”
Facultad de Derecho - UNT
Bibliografía:
7. Introducción al derecho
AFTALION, Enrique, VILANOVA, José y RAFFO, Julio: Introducción al
derecho.
Buenos Aires Abeledo Perrot, 2004.
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