Вы находитесь на странице: 1из 204

ISSN 2500-2643

Ежемесячный журнал. № 10 (80) октябрь 2020


№ 10 октябрь 2020
ВЕСТНИК ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРАВОСУДИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

10
А.Ю. Глазунов, Д.С. Горчаков, И.С. Чупрунов
Комментарий к обзору судебной практики
о хозяйственных обществах (часть 1)

Р.И. Сайфуллин
Внедоговорный залог: оптимальная модель
регулирования

П.А. Тарасов
Ответственность нарушившей
обязательство стороны и интервента

Обзор правовых позиций


арбитражных судов по вопросам
корпоративного права
за 2019 и 2020 годы
Реклама
Сергей
Гландин
Более 58 980 преподаватель
кафедры
пользователей международного
права МГУ имени
М.В. Ломоносова
13 778 юристов
2877 студентов «Эре свободы и бесконтрольности
использования криптовалют,
1648 компаний
по-видимому, подходит конец»
Ежемесячный журнал Редакционный совет:
№ 10 (80) октябрь 2020 Абушенко Д.Б. —  профессор кафедры гражданского процесса Уральского
государственного юридического университета, доктор юридических наук
Архипова А.Г. —  консультант Исследовательского центра частного права
им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, доцент кафедры международного
Главный редактор: частного и гражданского права МГИМО, кандидат юридических наук
Асосков А.В. —  профессор кафедры гражданского права юридического
А.Г. Карапетов, факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук
доктор юридических наук
Багаев В.А. —  преподаватель Московской высшей школы социальных
и экономических наук, руководитель проекта «Закон.ру»,
Директор издательства: магистр юриспруденции (СПбГУ), MJur (Oxon)
Бациев В.В. —  почетный работник судебной системы, действительный
В.А. Багаев государственный советник юстиции 3-го класса
Белов В.А. —  профессор кафедры коммерческого права юридического
Учредитель и издатель —  факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук
ООО «Издательская группа «Закон» Борисова Е.А. —  профессор кафедры гражданского процесса
МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук
Гаджиев Г.А. —  судья Конституционного Суда РФ, профессор кафедры
Свидетельство о регистрации СМИ: гражданского права и процесса НИУ ВШЭ в Санкт-Петербурге,
серия ПИ № ФС77-72466 от 05.03.2018 доктор юридических наук
Дождев Д.В. —  декан факультета права Московской высшей школы
социальных и экономических наук, заведующий кафедрой теории и
Включен в Перечень рецензируемых истории частного права Российской школы частного права, доктор
научных журналов и изданий, юридических наук
в которых должны быть опубликованы Иванов А.А. —  профессор, заведующий кафедрой гражданского и
основные результаты диссертаций предпринимательского права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук
на соискание ученых степеней. Ильин А.В. —  декан юридического факультета НИУ ВШЭ в Санкт-
Группа научных специальностей  Петербурге, доктор юридических наук
12.00.00 —  юридические науки Калятин В.О. —  профессор Исследовательского центра частного права
им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, старший научный сотрудник
Международной лаборатории по праву информационных технологий
и интеллектуальной собственности НИУ ВШЭ, главный юрист
Адрес редакции: 107078,
по интеллектуальной собственности ООО «УК «РОСНАНО»,
г. Москва, а/я 94 кандидат юридических наук
Тел.: (495) 927-01-62
Козлова Н.В. —  заместитель декана, профессор кафедры гражданского
www.vestnik.ru права МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук
E-mail: post@vestnik.ru Комаров А.С. —  профессор, заведующий кафедрой международного
частного права ВАВТ, доктор юридических наук

Выпускающий редактор: О.С. Розанова Красавчикова Л.О. —  судья Конституционного Суда РФ, профессор


кафедры гражданского права Уральского государственного
Корректор: Т.А. Казакова
юридического университета, доктор юридических наук
Верстка: М.А. Гранкина
Креспи Регицци Г. —  профессор кафедры гражданского права СПбГУ,
доктор юридических наук
Подписано в печать 12.10.2020 Мифтахутдинов Р.Т. —  доцент кафедры административного и
Формат 60 х 84 1/8. Объем 200 с.  финансового права СПБГУ, кандидат юридических наук
Тираж 4000 экз. Павлов А.А. —  доцент кафедры гражданского права юридического
факультета СПбГУ, кандидат юридических наук
Отпечатано в ООО «Медиаколор»
Рудоквас А.Д. —  профессор кафедры гражданского права СПбГУ,
доктор юридических наук
Толстой Ю.К. —  академик РАН, профессор кафедры гражданского права
СПбГУ, доктор юридических наук
Степанов Д.И. —  доцент факультета права НИУ ВШЭ,
кандидат юридических наук, LLM, MPA
Шевелева Н.А. —  заведующая кафедрой административного
и финансового права СПбГУ, доктор юридических наук
Шрамм Х.-И. —  доктор юридических наук (Университет Висмара)
Ярков В.В. —  профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса
Уральского государственного юридического университета,
доктор юридических наук
Содержание/Contents

Комментарии
4 Е.А. Фокин, А.И. Шайхутдинова
Последующий судебный контроль иностранных судебных решений,
не требующих принудительного исполнения
Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ
от 25.06.2020 № 305-ЭС19-24914

Дайджест
17 Обзор правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации
по вопросам частного права за август 2020 г.

Condicio iuris
34 Р.И. Сайфуллин
Внедоговорный залог: оптимальная модель регулирования

Свободная трибуна
79 А.Ю. Глазунов, Д.С. Горчаков, И.С. Чупрунов
Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам
применения законодательства о хозяйственных обществах (часть 1)

135 П.А. Тарасов


Соотношение ответственности нарушившей обязательство стороны
и деликтной ответственности недобросовестного интервента

Судебная практика
155 Т.С. Бойко, А.Д. Софронова, С.В. Апсаликова, И.Д. Ищенко, А.А. Иванов
Обзор правовых позиций арбитражных судов по вопросам корпоративного права
за 2019 и 2020 годы
Case Notes
4 Evgeniy Fokin, Aigul Shaykhutdinova
Subsequent Judicial Control of Foreign Judgments That Do Not Require
Enforcement
Case Comment to the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF
No. 305-ЭС19-24914, 25 June 2020

Digest
17 Digest of the Rulings of the RF Supreme Court on Private Law
for August 2020

Condicio iuris
34 Raul Sayfullin
Non-Consensual Lien: Optimal Regulation Model

Articles
79 Alexey Glazunov, Dmitry Gorchakov, Ivan Chuprunov
Commentary to the Review of Court Practice on Some Issues
of Application of Legislation on Business Companies (Part 1)

135 Pavel Tarasov


Correlation between Breaching Party’s Liability and Tortious Liability
of a Bad Faith Interferer

Court Practice Review


155 Tatyana Boyko, Aleksandra Sofronova, Svetlana Apsalikova, Ivan Ischenko,
Aleksandr Ivanov
Review of Legal Positions of Arbitrazh Courts on Corporate Law Issues
for 2019 and 2020
Комментарии

Евгений Анатольевич Фокин


научный сотрудник Института законодательства
и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Айгуль Ильдаровна Шайхутдинова


юрист коллегии адвокатов «Делькредере»,
аспирант департамента международного права
НИУ «Высшая школа экономики»

Последующий судебный контроль иностранных


судебных решений, не требующих принудительного
исполнения
Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам
ВС РФ от 25.06.2020 № 305-ЭС19-24914

Комментируемое определение — первое, в котором ВС РФ высказал от-


носительно развернутую правовую позицию по вопросам применения
ст. 245.1 АПК РФ. Эта норма закрепила возможность подачи возражений
против признания иностранных судебных решений, не требующих при-
нудительного исполнения. Вместе с тем ясного алгоритма рассмотрения
таких возражений процессуальное законодательство не содержит. Это
создало объективную необходимость формулирования правовой пози-
ции Верховного Суда РФ.
Основная идея определения — необходимость обеспечения права на су-
дебную защиту и принципа состязательности в делах о признании и при-
ведении в исполнение иностранных решений. В целом соглашаясь с этой
идеей, статья иллюстрирует, что в данном деле не наблюдается призна-
ков ошибки со стороны нижестоящих судов. В связи с этим высказан-
ная ВС РФ правовая позиция может рассматриваться как правильная по
сути, но нерелевантная к рассмотренному делу.
Ключевые слова: признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений,
право на судебную защиту, принцип состязательности

4
Комментарии

Evgeniy Fokin
Researcher, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government
of the Russian Federation

Aigul Shaykhutdinova
Lawyer, Delcredere Bar, PhD Student of Department of International Law
of the Higher School of Economics

Subsequent Judicial Control of Foreign Judgments


That Do Not Require Enforcement
Case Comment to the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes
of the SC RF No. 305-ЭС19-24914, 25 June 2020

This comment analyses the Russian Supreme Court’s judgment which for the first time provides a
relatively detailed position of the highest authority on the application of article 245.1 of the Russian
Arbitrazh Procedure Code. This article allows to object to the recognition of foreign judgments that
do not require enforcement. However, the rules of procedure do not contain a clear and specific
algorithm for considering such objections. Hence, the position of the Supreme Court of the Russian
Federation was much waited for.
The main idea of the judgment is the need to ensure the right of judicial protection and the adversarial
principle in cases of recognition and enforcement of foreign judicial decisions. Generally agreeing
with this idea, the article illustrates that in this case there are no signs of error in the judicial acts.
In this regard, the legal position expressed by the Judicial Chamber for Economic Disputes can be
considered as correct in essence, but irrelevant to the case under consideration.

Keywords: recognition and enforcement of foreign judgments, the right to judicial protection, the adversarial principle

Н а фоне третейской реформы 2015–2016 гг. в АПК РФ появилась ст. 245.1,


посвященная специфике признания иностранных судебных актов, не тре-
бующих принудительного исполнения. Был предусмотрен своего рода автомати-
ческий режим придания им юридической силы, а также закреплена возможность
заинтересованного лица обращаться в арбитражный суд с заявлением о возраже-
ниях против признания таких актов.

В научной литературе констатировалось, что ст. 245.1 АПК РФ устранила суще-


ствовавший пробел правового регулирования1. С этим спорить, конечно, сложно.
В то же время очевидно, что заполнение законодательного пробела не снимает
возможные проблемы и вопросы правоприменительной практики. По истечении
некоторого времени после введения в действие новых законодательных положе-
ний уже вполне можно оценить не только их успешность и удачность, но и общую
практическую применимость.

1
См.: Марышева Н.И., Щукин А.И. «Иностранный элемент» при пересмотре судебных постановлений по
новым обстоятельствам: российское законодательство и судебная практика // Право. Журнал Высшей
школы экономики. 2019. № 2. С. 176.

5
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Именно с этих точек зрения интересно комментируемое определение ВС РФ


по делу компании Integrity Logistic. В нем Судебная коллегия по экономическим
спорам ВС РФ (далее — Коллегия, СКЭС) впервые высказала относительно раз-
вернутую позицию по вопросам применения ст. 245.1 АПК РФ. В этом судебном
акте были критически оценены подходы судов нижестоящих инстанций и сфор-
мулированы правовые позиции относительно процедуры последующего судеб-
ного контроля иностранных судебных решений, не требующих принудительного
исполнения. Думается, что текст определения вполне позволяет сделать первые
выводы о результатах закрепления в процессуальном законодательстве этой про-
цедуры.

Обстоятельства дела

Решением Хозяйственного суда г. Киева был удовлетворен иск ООО «ТЭС-


АВТО», ООО «ТЗС-Терминал», частного предприятия «Фирма ТЭС» к ПАО
«ОТП Банк», ООО «Евросвет» о признании недействительными договоров цес-
сии, уступки прав требования, залога, ипотеки, поручительства. Одним из ответ-
чиков выступала компания Integrity Logistic. К сожалению, в силу лаконичности
российских судов достаточно сложно понять, о чем именно были эти договоры и
вокруг чего строился предмет спора2. Однако, как косвенно следует из судебных
актов, истцы осуществляли свою деятельность преимущественно на террито-
рии Украины (и были зарегистрированы по праву Украины), а ответчики — как
на территории Украины, так и на территории России, в том числе Республики
Крым.

Компания Integrity Logistic, исчерпав возможности обжалования решения киевско-


го суда в украинской юрисдикции, обратилась в Арбитражный суд г. Москвы в
порядке ст. 245.1 АПК РФ с заявлением о возражениях против признания и приве-
дения украинского решения в исполнение на территории Российской Федерации.
Примечательно, что в наименовании процессуального документа, поданного ком-
панией в российский арбитражный суд, судебные инстанции разошлись. Первая
и апелляционная инстанции именуют его заявлением об отказе в признании на
территории РФ решения Хозяйственного суда г. Киева. Аналогичную терминоло-
гию использует суд округа. Верховный Суд РФ этот документ обозначает уже как
заявление, содержащее возражения относительно признания на территории Рос-
сийской Федерации решения Хозяйственного суда города Киева. Терминологи-
ческие расхождения в данном случае не создают впечатление большой проблемы,
хотя отчасти указывают на то, что соответствующее законодательное регулирова-
ние могло бы быть более конкретным.

Заявление компании Integrity Logistic российские суды по существу не рассмотрели.


Определением суда первой инстанции оно было возвращено заявителю. Часть 3
ст. 245.1 АПК РФ устанавливает месячный срок для предъявления в российский

2
На портале «Судова влада України» (украинский аналог kad.arbitr.ru) размещены сведения о неодно-
кратных судебных процессах с участием компании Integrity Logistic, однако конкретные судебные акты
недоступны. URL: https://court.gov.ua/fair/sud5011/.

6
Комментарии

арбитражный суд возражений относительно признания иностранного судебного


решения, не требующих принудительного исполнения. Последний судебный акт
в украинской юрисдикции был вынесен 10.04.2019, а в российский арбитражный
суд компания Integrity Logistic обратилась 31.05.2019, что дало суду основания сде-
лать вывод о несоблюдении требований ч. 3 ст. 245.1 АПК РФ и вынести определе-
ние о возвращении заявления.

Обращаясь в кассационную инстанцию Верховного Суда РФ, компания Integrity


Logistic указывала на поспешность выводов судов. СКЭС ВС РФ признала этот до-
вод достаточным для рассмотрения дела и кассационной жалобы в судебном за-
седании.

Практические подходы российских судов к применению


ст. 245.1 АПК РФ

Прежде чем переходить непосредственно к анализу определения, обратим внима-


ние на то, что ст. 245.1 АПК РФ для российских судов по большему счету пока
что остается terra incognita. Оговоримся, что в целом у нас арбитражные суды рас-
сматривают не так уж и много дел о признании и приведении в исполнение ино-
странных судебных актов. Согласно официальной судебной статистике, в 2019 г.
их было всего 233, в 2018-м — 235, а в 2017 г. — 2443.

В Верховный Суд РФ кассационные жалобы со ссылками на неправильное приме-


нение ст. 245.1 АПК РФ уже подавались, однако высшая судебная инстанция вы-
носила отказные определения и не передавала дело для рассмотрения в судебном
заседании СКЭС. Например, в деле общества «Автоцентр-Русь» ВС РФ поддержал
позиции нижестоящих судебных инстанций, отклонивших возражения против
признания на территории Российской Федерации решения Хозяйственного суда
Андижанской области Республики Узбекистан. Российские суды, в частности,
указали, что общество-заявитель не является лицом, участвовавшим в рассмотре-
нии дела в иностранном суде, и не правомочно подавать возражения против при-
знания вынесенного решения4.

В другом деле было удовлетворено заявление ПАО «Сбербанк» о возражениях про-


тив признания на территории РФ решений Насиминского районного суда города
Баку Азербайджанской Республики. Этими решениями были утверждены планы
реструктуризации обязательств по кредитным договорам между ОАО «Междуна-
родный банк Азербайджана» (должник) и ПАО «Сбербанк» (кредитор). При этом
с последним изменение порядка исполнения обязательств никак согласовано не
было, что дало российским судам основания поддержать возражения против при-
знания вынесенных азербайджанскими судами решений5.

3
См.: http://www.cdep.ru/index.php?id=79.
4
См.: определение ВС РФ от 19.07.2018 № 307-ЭС18-9386.
5
См.: определение ВС РФ от 28.02.2019 № 305-ЭС18-26372.

7
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Несколько обогатили практику применения ст. 245.1 АПК РФ «серийные» споры


банка «Пересвет» с компанией «Дженерал Моторс Узбекистан». Уже упомянутый
Хозяйственный суд Андижанской области Республики Узбекистан вынес в пользу
компании ряд судебных решений. В свою очередь, банк обратился в российские
арбитражные суды с многочисленными заявлениями о возражениях против их
признания, которые тем не менее были отклонены. Так, в одном из судебных ак-
тов было указано, что заявитель занял пассивную позицию при рассмотрении дела
в узбекском суде, не приводил доказательств и аргументов в обоснование своей
правовой позиции и не воспользовался имеющимися у него средствами правовой
защиты. Российские суды исходили из того, что ст. 245.1 АПК РФ направлена на
защиту от очевидно неприемлемых решений иностранных судов, а не на предо-
ставление «проспавшему» заявителю дополнительной возможности представить
свою правовую позицию6. В широком ряде других дел российские суды отклонили
доводы банка о том, что он не был надлежащим образом извещен о месте и време-
ни рассмотрения дела в узбекском суде7.

Таким образом, развернутого толкования ст. 245.1 АПК РФ Верховный Суд пока не
давал. Можно предположить, что кассационная жалоба компании Integrity Logistics
стала поводом для формулирования подходов к процессуальной специфике по-
следующего судебного контроля иностранных судебных решений, не требующих
принудительного исполнения.

Аргументация определения СКЭС ВС РФ

Верховный Суд РФ поддержал доводы кассационной жалобы и направил дело на


рассмотрение по существу8 в суд первой инстанции. Вывод о необходимости рас-
сматривать дело по существу основан на нескольких тезисах, каждый из которых
заслуживает отдельного анализа.

Реализация права на судебную защиту

Верховный Суд РФ не без упрека в адрес нижестоящих инстанций констатиро-


вал, что поспешное возвращение заявления ограничило право компании Integrity
Logistic на судебную защиту. В частности, Коллегия указала, что одним из более
конкретных проявлений этого права является право заявить о контрэкзекватуре
иностранного судебного решения. Соответственно, возвращение возражений про-
тив признания киевского судебного акта лишило заявителя возможности предста-

6
См.: определение ВС РФ от 19.06.2018 № 305-ЭС18-7208.
7
Cм., напр.: определения ВС РФ от 30.05.2018 № 305-ЭС18-5785, от 22.05.2018 № 305-ЭС18-5125,
22.05.2018 № 305-ЭС18-5119.
8
СКЭС не стала использовать традиционную для таких случаев формулировку «направить на новое рас-
смотрение». Это вполне объясняется тем, что дело по заявлению компании Integrity Logistic вообще пока
не получило никакого рассмотрения.

8
Комментарии

вить свои доводы и правовую позицию. Иными словами, выяснение причин про-
пуска срока на подачу возражений возможно только в судебном заседании, а не на
этапе принятия заявления к производству.

Как представляется, в этом аспекте с Коллегией согласиться можно лишь ча-


стично.

Само по себе значение права на судебную защиту как в целом, так и применитель-
но к делам о признании и приведении в исполнение иностранных судебных реше-
ний вряд ли может как-то оспариваться. Очевидно и то, что ему корреспондирует
обязанность государства по созданию условий и возможностей его эффективной
реализации. В комментируемом определении значение этого права показано до-
статочно убедительно, в том числе со ссылками на международные акты и практи-
ку Конституционного Суда РФ.

Вместе с тем значение института возвращения заявления Коллегия обозначила


куда более лаконично, указав лишь, что смысл такого процессуального действия
сводится к оценке внешней формы поданного в суд документа.

В связи с этим уместно задаться вопросом о том, как между собой соотносятся
право на судебную защиту и возвращение заявления.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что право на судебную защи-


ту требует конкретного законодательного регулирования, а сам законодатель при
этом обладает определенной свободой усмотрения, ограничиваемой требовани-
ями разумной соразмерности между используемыми средствами и поставленной
целью9. Европейский суд по правам человека также отмечал, что право на доступ
к правосудию может быть ограничено, однако цель ограничений состоит в первую
очередь в упорядочении и урегулировании процедуры получения судебной защи-
ты, а не в создании непреодолимых препятствий10. Более того, в решении по во-
просам приемлемости одной из жалоб ЕСПЧ прямо констатировал, что от заяви-
теля может требоваться «немалое усердие для того, чтобы исполнить требования
национального процессуального законодательства»11.

Иными словами, успешная реализация конституционно гарантируемого права на


судебную защиту зависит не только от государства в целом и суда в частности, но и
от самого заявителя (истца). Судебная защита не может предоставляться по щелч-

9
См.: постановление КС РФ от 06.04.2006 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных
положений Федерального конституционного закона «О военных судах Российской Федерации», Фе-
деральных законов «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской
Федерации», «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» и
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Президента Чечен-
ской Республики, жалобой гражданки К.Г. Тубуровой и запросом Северо-Кавказского окружного
военного суда».
10
См.: ECtHR. Ashingdane v. the United Kingdom. App. no. 8225/78, Judgment of 28 May 1985.
11
ECHR. Jodko v. Lithuania. App. no 39350/98. Dec. of 7 September 1999. В рамках этого дела заявитель не
смог оплатить завышенную, по его мнению, государственную пошлину, в связи с чем иск был возвра-
щен национальным судом без рассмотрения по существу.

9
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ку пальцев обратившегося за ней лица. Оценивая барьеры на пути к правосудию,


следует обращать внимание на их рациональность, разумность, пропорциональ-
ность устанавливаемых ограничений.

Эти рассуждения особенно актуальны для дела Integrity Logistic. Если рассматри-
вать возвращение заявления в контексте права на судебную защиту, можно задать
два принципиальных вопроса:

– были ли ограничения разумными или же они являлись проявлением бюрократии и


формализма?

– что конкретно предпринял заявитель для получения эффективной защиты?

Оба вопроса сводятся к тому, что компания Integrity Logistic не смогла уложить-
ся в предусмотренный процессуальным законодательством срок на подачу заяв-
ления о возражениях против признания иностранного судебного решения. При
этом возможное возникновение проблем с исчислением месячного срока, пред-
усмотренного ст. 245.1 АПК РФ, прогнозировалось в научной литературе вскоре
после появления данной нормы в процессуальном законодательстве. В частности,
отмечалась неопределенность формулировки «в течение одного месяца с момента
как ему [обращающемуся с возражениями лицу] стало известно о решении ино-
странного суда»12. На сложившуюся неясность отчасти указывает и Верховный Суд
РФ в комментируемом определении.

Вместе с тем как с теоретической, так и с практической точки зрения проблема


исчисления срока, предусмотренного ст. 245.1 АПК РФ, видится преувеличен-
ной. Дело Integrity Logistic вполне показательно: как может признание недей-
ствительными большого количества сделок длительное время оставаться тай-
ной для одной из сторон этих сделок? Было бы нонсенсом утверждать, что один
из контрагентов в течение продолжительного периода может быть не в курсе
о том, что согласно решению суда сделки утратили юридическую силу. Более
того, вполне взвешенным видится и подход суда первой инстанции. Вынося
определение о возвращении заявления, суд установил, какой судебный акт ино-
странного суда является последним, и удостоверился, что заявитель присутство-
вал при его вынесении (это подтверждается протоколами судебного заседания).
Соответственно, определить предусмотренный ст. 245.1 АПК РФ момент, когда
стало известно о решении иностранного суда, уже не представляло какой-либо
сложности.

Законодательное решение закрепить именно месячный срок вряд ли можно


оценить критически. Действительно, этот период не выглядит слишком про-
должительным. Однако думается, что именно такой срок в целом способствует
достижению правовой определенности и, кроме того, должен стимулировать до-
бросовестного и профессионального участника экономических отношений к со-
вершению активных юридически значимых действий.

12
Костин А.А. К вопросу о признании иностранных судебных решений по экономическим спорам,
не требующих принудительного исполнения (научно-практический комментарий к ст. 245.1 АПК РФ)
// Журнал российского права. 2017. № 5. С. 126.

10
Комментарии

Наконец, общие вопросы исчисления процессуальных сроков, предусмотренные


главой 10 АПК РФ, также имеют немалую актуальность в контексте комменти-
руемого определения. Не является большим открытием механизм восстановления
пропущенных процессуальных сроков (ст. 117 АПК РФ). Но в деле Integrity Logistic
он по неизвестным причинам оказался невостребованным: ни карточка дела, ни
принятые судебными инстанциями судебные акты не содержат упоминаний о том,
что заявитель обращался с ходатайством о восстановлении пропущенного срока.

Таким образом, действия суда первой инстанции по возвращению заявления вы-


глядят вполне понятными. Для суда был очевиден момент, с которого исчислялся
срок на подачу заявления. Столь же очевидно было и то, что этот срок уже пропу-
щен, а заявитель не просит его восстановить. Поэтому сложно найти конкретные
юридические основания, по которым суд должен был принять заявление к рас-
смотрению по существу. В связи с этим совершенные первой инстанцией действия
выглядят как минимум закономерными. Можно согласиться с комментируемым
определением в той части, что право на судебную защиту не было реализовано.
Но в этом усматривается не вина суда первой инстанции, а, скорее, процессуаль-
ные упущения заявителя. Решение же Коллегии направить дело на повторное рас-
смотрение представляет собой не исправление судебной ошибки, а оказание со-
действия вовремя не сориентировавшемуся заявителю.

Реализация принципа состязательности

В тесной связке с обеспечением права на судебную защиту в комментируемом


определении рассматривается реализация принципа состязательности. В самом
общем виде позиция Коллегии сводится к тому, что суд первой инстанции дол-
жен был принять заявление компании Integrity Logistic к производству и провести
полноценное судебное заседание, чтобы реализовать этот принцип. В частности,
спорный вопрос об исчислении сроков на обращение с возражениями против при-
знания иностранного судебного акта, по мнению ВС РФ, должен рассматриваться
именно в состязательном судебном процессе.

Некоторое время назад в научной литературе велась дискуссия относительно пра-


вовой природы производства по делам о признании и приведении в исполнение
иностранных судебных актов. Высказывались различные точки зрения: кто-то
рассматривал данную процедуру как исковое производство с некоторыми особен-
ностями, кто-то — как особое производство, а кто-то — как самостоятельный вид
производства13. Эта дискуссия так и не привела к какому-либо конкретному ре-
шению, а вскоре и вовсе утихла. Вместе с тем в практической плоскости этот во-
прос представляется немаловажным. Именно от определения вида производства
зависит конкретный подход к реализации принципа состязательности, в том числе
решение вопросов, связанных с доказыванием.

13
См., напр.: Юдин А.В. Особое производство в арбитражном процессе. Самара, 2003; Блажеев В.В. О су-
ществовании особых производств в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского пра-
ва и процесса: сб. материалов Междунар. науч.-практ. конф. / под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева.
Вып. 1. М., 2006. С. 252.

11
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Верховный Суд РФ уже высказывал правовые позиции относительно реализации


принципа состязательности в делах о признании и приведении в исполнение ино-
странных судебных решений. Так, в январе 2020 г. Коллегия отменила судебные
акты, которыми было отказано в признании и приведении в исполнение реше-
ния австрийского суда по делу о взыскании задолженности. Проблема сводилась
к тому, что при рассмотрении дела суд и заявитель существовали фактически обо-
собленно друг от друга. Заявитель пытался обосновать, что заинтересованное лицо
имеет на территории РФ имущество (что позволяет рассчитывать на возможность
фактического исполнения иностранного судебного решения). Суд же, не прини-
мая во внимание доказательства истца, сам и по своей инициативе направлял во
всевозможные государственные органы запросы, ответы на которые послужили
основанием для вынесения судебного акта не в пользу заявителя. Направляя дело
на новое рассмотрение, ВС РФ указал на необходимость обеспечения между судом
и сторонами содержательного взаимодействия по вопросам, актуальным в связи с
рассмотрением дела14.

Из текста определения по делу Integrity Logistic вытекает, что производство по де-


лам о признании и приведении в исполнение иностранных судебных актов Вер-
ховный Суд РФ считает «полной судебной процедурой», отличающейся от «уско-
ренных, несостязательных, непубличных процедур». Исходя из этого, Коллегия
делает вывод, что и реализация принципа состязательности в данной категории
дел не может быть усеченной. Далее в определении отмечается, что процедура
возвращения не является полной и поэтому не предполагает полноценный анализ
вопросов исчисления процессуальных сроков (применительно к рассматриваемо-
му аспекту).

Этот вывод вызывает двойственную оценку. С одной стороны, как было пока-
зано выше, возвращение заявления компании Integrity Logistic не производит
впечатления судебной ошибки, а выглядит законным и обоснованным. Кроме
того, возвращение заявления по своей природе является скорее процессуальным
действием, а не процедурой (как указывает Коллегия). С другой же стороны, об-
щая идея комментируемого определения о необходимости обеспечения в делах о
признании и приведении в исполнение принципа состязательности заслуживает
всяческой поддержки. Сложно оспаривать позицию высшей судебной инстанции
о том, что оценить возражения против признания иностранного судебного акта
за пределами публичной состязательной процедуры невозможно. Еще раз повто-
римся, что именно в комментируемом деле оснований для проведения судебно-
го заседания не было, однако в целом же по рассматриваемой категории споров
принцип состязательности должен быть реализован в полной мере.

Другой вопрос, что правовая позиция ВС РФ в комментируемом определении


в большей степени выглядит не решением проблемы обеспечения состязатель-
ности по делам о признании и приведении в исполнение иностранных судеб-
ных решений, а лишь поводом (для практики и науки) задуматься о ней. Ведь
действительно, принцип состязательности реализуется в том числе через дока-
зательства и доказывание. Но в процессе такой реализации возникает ряд за-
труднений.

14
См.: определение СКЭС ВС РФ от 20.01.2020 № 305-ЭС19-17404.

12
Комментарии

Так, что именно входит в предмет доказывания по делам о рассмотрении возра-


жений против признания иностранного судебного решения? Ответ на этот вопрос
отчасти имеется в АПК РФ: в силу ч. 12 ст. 245.1 Кодекса основанием для удов-
летворения возражений являются классические основания для отказа в призна-
нии и приведении в исполнение иностранных судебных решений. Наличие неко-
торых из них доказать относительно просто (например, если решение по закону
государства, на территории которого оно принято, не вступило в законную силу).
С другими же ситуация выглядит сложнее, особенно если заявитель полагает, что
иностранное судебное решение противоречит российскому публичному поряд-
ку, — не секрет, что эта категория толкуется российскими судами крайне расши-
рительно и неконкретно.

Вопрос о распределении бремени доказывания также представляется неочевид-


ным. Понятно, что в ходе судебного разбирательства оно перераспределяется.
Однако что именно в подобных делах является общим правилом: обязанность за-
явителя доказать порочность иностранного судебного акта или же обязанность
заинтересованного лица доказать, что оснований для отказа в признании не име-
ется? Вспоминая январское определение ВС РФ относительно признания и при-
ведения в исполнение австрийского судебного решения, можно поставить вопрос
и о степени активности суда в судебном разбирательстве по рассматриваемой ка-
тегории дел.

Еще одну специфичную черту состязательности иллюстрируют вышеупомянутые


судебные акты по делам о рассмотрении возражений против решений узбекских
судов. Принцип состязательности по делам о признании и приведении в испол-
нение иностранных судебных решений (и возражениях против них) уже был один
раз реализован — при рассмотрении спора в соответствующем иностранном суде.
В связи с этим в национальном суде доказательственная деятельность сторон мо-
жет строиться только вокруг одного вопроса: должен ли соответствующий ино-
странный судебный акт иметь юридическую силу на территории России?

Так или иначе, определение по делу Integrity Logistic можно рассматривать как важ-
ный шаг в развитии практических подходов относительно принципа состязатель-
ности как в целом, так и применительно к делам о признании и приведении в ис-
полнение иностранных судебных решений. Остается лишь надеяться, что этот шаг
не будет последним.

Иные аргументационные приемы определения

Комментируемое определение интересно не только с точки зрения производства


по делам о признании и приведении в исполнение иностранных судебных реше-
ний, но и с точки зрения общей юридической аргументации. Она, как представ-
ляется, заметно отличается от той, что сложилась в судебной практике (и часто
критикуется юридическим сообществом).

Так, в самом начале судебного акта Коллегия делает ссылку на пояснительную за-
писку к проекту Федерального закона № 409-ФЗ, которым в АПК РФ была введе-
13
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

на ст. 245.1. Такой прием для российской судебно-арбитражной практики являет-


ся значительной редкостью, хотя его применение видится вполне рациональным.
Обращение к материалам законопроектных работ может быть востребовано при
телеологическом толковании законодательства. В частности, на практике это мо-
жет наглядно показать, что суды понимают ту или иную норму права совсем не так,
как изначально задумывал ее законодатель.

Правда, сказанное вряд ли можно назвать актуальным для дела компании Integrity
Logistic. К чему была сделана ссылка на пояснительную записку к законопроекту,
так и осталось непонятным: единственный вывод, который с ее помощью сделала
Коллегия, состоит в том, что цель проекта Федерального закона № 409-ФЗ — «со-
вершенствование процессуального законодательства».

Специфики комментируемому определению добавляет и решение Коллегии об-


ратиться к аналогии закона. Настаивая на том, что в вопросе исчисления срока
на подачу заявления о возражениях в суд имела место правовая неопределен-
ность, высшая судебная инстанция указала на необходимость применить по ана-
логии закона:

– постановление Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами за-


конодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе ис-
полнительного производства», п. 11 которого указывает на то, что пропуск срока
на обращение в суд (с заявлением об оспаривании действий или бездействия су-
дебного пристава-исполнителя) не является основанием для отказа в принятии
заявления судом общей юрисдикции или возвращения заявления арбитражным
судом;

– КАС РФ, согласно ч. 8 ст. 219 которого пропуск срока на обращение в суд без
уважительной причины, а также невозможность восстановления пропущенного
срока обращения в суд являются основанием для отказа в удовлетворении заяв-
ления.

Эти отсылки выглядят, мягко говоря, неожиданными. Во-первых, в целом ВС РФ


крайне осторожно относится к применению аналогии закона (как минимум в во-
просах, связанных с процессуальным законодательством). Более того, в практи-
ке, напротив, встречались случаи, когда Верховный Суд отменял судебные акты
нижестоящих судов, не согласившись с необходимостью применения аналогии
закона15.

Во-вторых, аргументация Коллегии в комментируемом определении вновь отсы-


лает к теоретическому, казалось бы, вопросу о правовой природе производства по
делам о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений.
Как подсказывает теория права, аналогия закона применима, если «подлежащие
оценке правоотношения являются настолько сходными с отношениями, которые
законодатель урегулировал, что можно предположить, что законодатель во время
оценки интересов, при которой он руководствовался бы теми же самыми принци-

15
См.: постановление ВС РФ от 29.01.2018 № 77-АД18-1.

14
Комментарии

пами, как и при принятии соответствующей нормы закона, пришел бы к такому же


результату оценки»16.

Выражаясь менее наукообразно: чтобы согласиться с подходом комментируемого


определения, в первую очередь надо признать, что административное судопроиз-
водство и производство по делам о признании и приведении в исполнение ино-
странных судебных решений не имеют принципиальных и сущностных различий
и ничего не мешает использовать КАС РФ в неадминистративных делах. Однако
такой подход видится радикальным и вряд ли он на современном этапе имеет под
собой научные и практические основания. Ко всему прочему, думается, что для
суда первой инстанции указание Верховного Суда РФ при рассмотрении возра-
жений против иностранного судебного решения применить КАС РФ и обратить
внимание на практику рассмотрения дел с участием судебных приставов стало
большой новостью.

Таким образом, аргументация комментируемого определения при поверхностном


рассмотрении представляется достаточно интересной и оригинальной. Однако
если взглянуть на нее более внимательно, становится понятно, что в деле компа-
нии Integrity Logistic использованные аргументационные приемы смотрятся неор-
ганично.

Заключение

Комментируемое определение в первую очередь интересно с точки зрения его клю-


чевой идеи — необходимости обеспечения состязательности процесса в делах о
признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений с учетом
всей специфики таких дел. С одной стороны, эта идея видится перспективной для
дальнейшего развития научного знания о принципе состязательности, о производ-
стве по упомянутой категории дел, о доказательствах и доказывании в последующем
судебном контроле судебных решений. С другой стороны, для практики (в первую
очередь для судов) основной посыл состоит в необходимости проведения полно-
ценного судебного заседания, если на этапе рассмотрения вопроса о принятии за-
явления к производству пороки поданного в суд документа не столь очевидны.

Дело компании Integrity Logistic касалось применения только одной нормы права —
ст. 245.1 АПК РФ. Но невооруженным глазом видно, что сделанные Верховным
Судом РФ выводы актуальны в целом для производства по делам о признании и
приведении в исполнение иностранных судебных решений.

Обращение ВС РФ к проблематике принципа состязательности действительно за-


служивает всяческой поддержки. Другой вопрос, что выбор дела Integrity Logistic
для целей апробации этих идей все же кажется не очень удачным. В этом деле
суд первой инстанции прямо руководствовался нормами процессуального зако-
нодательства, в частности о сроках и возвращении заявления (в первую очередь

16
Байер Д. Судья и закон: толкование закона, аналогия и совершенствование права судьями // Ежегодник
публичного права — 2015: Административный процесс. М., 2015. С. 18.

15
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

специальными нормами с учетом специфики спора). Поэтому позволим себе не


согласиться с выводами высшей судебной инстанции о необходимости отмены су-
дебных актов и направления дела на рассмотрение по существу.

Наконец, в завершение нельзя не отметить, что в целом по аргументации проана-


лизированное определение существенно отличается от других судебных актов ВС
РФ. С выводами Коллегии можно соглашаться или не соглашаться. Но в целом
аргументация видится максимально полной и все доводы и идеи представлены
в тексте. Позиция высшей судебной инстанции хоть и является в некоторых аспек-
тах дискуссионной, но все же не заставляет гадать, почему принято именно такое
решение.

References
Bayer D. Judge and Law: Interpretation of Law, Analogy and Improvement of Law by Judges [Sud’ya i zakon: tolkovanie
zakona, analogiya i sovershenstvovanie prava sud’yami], in: Public Law Yearbook 2015: Administrative Process:
Collection of Essays [Ezhegodnik publichnogo prava — 2015: Administrativnyy protsess: sb.st.]. Moscow, Infotropik
Media, 2015. P. 12–25.

Blazheev V.V. On the Existence of Special Proceedings in Arbitrazh Procedure [O suschestvovanii osobykh proizvodstv v
arbitrazhnom protsesse], in: Valeev D.Kh., Chelyshev M.Yu. Actual Problems of Civil Law and Process: A Collection
of Materials of the International Scientific and Practical Conference [Aktualnye problemy grazhdanskogo prava i
protsessa: sb. materialov Mezhdunar. nauch.-prakt. konf.]. Iss. 1. Moscow, Statut, 2006. P. 249–256.

Kostin A.A. Towards the Recognition of Foreign Judgments on Economic Disputes that Do Not Require Enforcement (Scientific
and Practical Commentary to Article 245.1 of the Arbitration Procedure Code of the Russian Federation) [K voprosu o
priznanii inostrannykh sudebnykh resheniy po ekonomicheskim sporam, ne trebuyushchikh prinuditel’nogo ispolneniya
(nauchno-prakticheskiy kommentariy k st. 245.1 APK RF)]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2017.
No. 5. P. 119–128.

Marysheva N.I., Schukin A.I. The Role of a ‘Foreign Element’ in the Review of Court Decisions due to New Circumstances:
Russian Legislation and Judicial Practice [‘Inostrannyy element’ pri peresmotre sudebnykh postanovleniy po novym
obstoyatel’stvam: rossiyskoe zakonodatel’stvo i sudebnaya praktika]. Law. Journal of Higher School of Economics
[Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki]. 2019. No. 2. P. 163–168.

Yudin A.V. Special Proceedings in Arbitrazh Procedure [Osoboe proizvodstvo v arbitrazhnom protsesse]. Samara, Samarskiy
gosudarstvennyi universitet, 2003. 212 p.

Information about authors


Evgeniy Fokin — Researcher, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
(e-mail: evgeniy.hse2018@gmail.com).

Aigul Shaykhutdinova — Lawyer, Delcredere Bar, PhD Student of Department of International Law of the Higher School of
Economics (e-mail: aigul_shaikhutdinova@mail.ru).

16
Дайджест

Обзор правовых позиций Верховного Суда


Российской Федерации по вопросам частного
права за август 2020 г.
Извлечение из Дайджеста новостей российского и зарубежного част-
ного права Юридического института «М-Логос»1. Обзор подготовили:
А.Г.  Карапетов, директор Юридического института «М-Логос», про-
фессор НИУ «Высшая школа экономики», главный редактор «Вестника
экономического правосудия РФ», доктор юридических наук; С.В. Мат-
виенко, партнер юридической фирмы «Чурилов, Макаев, Матвиенко
и партнеры», кандидат юридических наук; А.И. Мороз, управляющий
партнер АБ «Эксиора», кандидат экономических наук; М.В. Сафонова,
магистр юриспруденции; Е.М. Фетисова, магистр юриспруденции, кан-
дидат юридических наук. Отобраны наиболее интересные определения
Верховного Суда РФ.

Практика Судебной коллегии по экономическим спорам


Верховного Суда РФ
БАНКРОТСТВО

Определение Верховного Суда РФ от 03.08.2020 № 306-ЭС20-2155

Если суд установит, что должник аффилирован с лицом — контрагентом по оспа-


риваемой сделке, а также с кредиторами, и все указанные лица являются груп-
пой лиц, то оспариваемая сделка, будучи заключенной в интересах всей группы,
не может нарушать права таких конкурсных кредиторов. В отсутствие у должника
независимых кредиторов не имеется оснований для лишения юридической силы
внутригрупповой сделки, не затрагивающей права третьих лиц.

1
Подписаться на Дайджест можно здесь: http://www.m-logos.ru/publications_pravo.

17
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Определение Верховного Суда РФ от 03.08.2020 № 307-ЭС20-2237

Инициировать дело о банкротстве можно не только по тем видам требований, ко-


торые прямо поименованы в п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Перечень
денежных обязательств, на основании которых допускается возбуждение дела о
банкротстве, не является исчерпывающим; исключения (виды денежных обяза-
тельств, не учитываемых при определении признаков банкротства) должны быть
предусмотрены законом. Реституционное требование о возврате в конкурсную
массу полученного с предпочтением к числу такого рода исключений ни Законом
о банкротстве, ни иными законами не отнесено. Принудительное исполнение
судебного определения о возврате в конкурсную массу переданного должником
по преференциальной сделке допускается как в общем порядке (в процедуре ис-
полнительного производства), так и путем возбуждения дела о банкротстве контр-
агента должника.

Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2020 № 307-ЭС18-16859 (3)

Возникновение права на предъявление кредитором восстановленного требова-


ния к должнику обусловлено возвратом в конкурсную массу должника имуще-
ства, полученного кредитором по недействительной сделке. Для удовлетворения
восстановленного требования, во-первых, оно должно быть заявлено в течение
двух месяцев со дня вступления в законную силу судебного акта о признании не-
действительной сделки и о применении последствий ее недействительности; во-
вторых, в пределах этого же двухмесячного срока кредитор по восстановленному
требованию должен вернуть в конкурсную массу должника имущество, получен-
ное по этой сделке. При этом право кредитора на предъявление такого требования
не может возникнуть ранее возврата им имущества в конкурсную массу должника.

Ответственность в виде понижения очередности удовлетворения восстановлен-


ного требования для контрагента по сделке не наступает, если такой контрагент
добросовестно предпринял действия по возврату имущества в конкурсную массу,
однако имущество не возвратил в связи с бездействием по этому поводу арбитраж-
ного управляющего.

Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2020 № 305-ЭС20-5352

Не может быть отказано в правопреемстве конкурсного кредитора на иное лицо


по мотиву, что дело о банкротстве было прекращено/завершено, потому как за-
конодательство о банкротстве предоставляет кредиторам, имущественные права
которых не были восстановлены до завершения конкурсного производства и лик-
видации должника, возможность удовлетворить свои требования за счет иных лиц,
в том числе причинивших вред при управлении должником. В частности, в соот-
ветствии с Законом о банкротстве кредитор вправе обратить взыскание на имуще-

18
Дайджест

ство должника, незаконно полученное третьими лицами (п. 11 ст. 142), привлечь
контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (п. 3, 4 ст. 61.14),
взыскать убытки с конкурсного управляющего должника (п. 4 ст. 20.4).

Определение Верховного Суда РФ от 10.08.2020 № 307-ЭС20-1992

При рассмотрении заявлений об оспаривании сделок судам необходимо устанавли-


вать действительную цель подачи заявления и выяснять, не было ли это заявление
направлено исключительно во вред независимым кредиторам должника. Оспари-
вание сделки в отсутствие нарушенного ею интереса и прав конкурсных кредиторов
противоречит положениям ст. 166 ГК РФ и ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Определение Верховного Суда РФ от 10.08.2020 № 306-ЭС20-1077 (2)

При рассмотрении заявления о включении в реестр требований кредиторов тре-


бования аффилированного с должником лица дополнительно к факту реальности
договорных отношений судам надлежит установить, имело ли место финансиро-
вание должника со стороны такого кредитора; предоставил ли кредитор, аффили-
рованный с должником, финансирование под влиянием контролирующего долж-
ника лица; каково было имущественное положение должника в момент получения
им финансирования.

Наряду с выдачей займов, являющейся самой распространенной формой финан-


сирования, оно может осуществляться посредством авансирования должника
(предварительной оплаты приобретаемого у него товара) — предоставления ему
средств в счет оплаты товара до его передачи, т.е. путем проведения расчетов по
договору купли-продажи с отступлением от диспозитивных правил п. 1 ст. 486 ГК
РФ. По смыслу разъяснений, данных в п. 3.2 Обзора судебной практики разре-
шения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований
контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС
РФ 29.01.2020; далее — Обзор от 29.01.2020), если такого рода финансирование
осуществляется в условиях имущественного кризиса, то оно признается компен-
сационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска
утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Определение Верховного Суда РФ от 14.08.2020 № 308-ЭС19-9133 (15)2

При рассмотрении спора о включении в реестр требований кредиторов требова-


ний аффилированного лица судам необходимо исследовать, раскрыты ли заяви-

2
См. также: определения СКЭС ВС РФ от 14.08.2020 № 308-ЭС19-9133 (12), от 31.08.2020 № 308-ЭС19-
9133 (17).

19
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

телем обстоятельства, предшествующие заключению спорных сделок, и разумные


экономические мотивы, побудившие заключить сделки при наличии сведений о
неудовлетворительном финансовом состоянии должника; раскрыт ли источник
финансирования должника, опровергнут ли документально транзитный характер
сделок; обосновал ли заявитель необходимость предоставления должнику нового
финансирования при наличии у него задолженности по предыдущему финанси-
рованию и информации о дополнительном принятии должником на себя обяза-
тельств по обеспечению возврата денежных средств иными лицами, входящими
в одну группу компаний; не направлены ли действия аффилированных лиц на соз-
дание ситуации контролируемого банкротства.

Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2020 № 309-ЭС20-2354 (1, 2)

При наличии двух конкурирующих судебных актов, один из которых формально


подтверждает наличие задолженности должника перед кредитором, а другой уста-
навливает факт отсутствия задолженности, суду в деле о банкротстве, в котором
заявлено такое спорное требование, надлежит выяснить, какие именно обстоя-
тельства исследовались при вынесении спорных судебных актов, имеется ли меж-
ду этими актами подлинная конкуренция, требующая повторного установления
всех существенных обстоятельств.

Если в судебном акте, которым формально наличие задолженности подтверждено,


тем не менее не опровергаются выводы другого суда о том, что должник и кредитор
входят в группу аффилированных лиц и основное обязательство, из которого вы-
текает обеспечительное обязательство между должником и кредитором, признано
несуществующим, надлежит учитывать эти доводы суда, не опровергнутые судом,
установившим наличие задолженности.

При таких условиях между судебными актами отсутствует подлинная конкурен-


ция: выводы по первому делу не могли противопоставляться и опровергать выво-
ды, к которым пришел суд в другом деле.

Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2020 № 305-ЭС20-8593

В соответствии с п. 6.2 Обзора от 29.01.2020 подлежит понижению в очередности


требование контролирующего должника лица, если оно приобрело у независимого
кредитора требование к должнику на фоне имущественного кризиса последнего,
создав тем самым условия для отсрочки погашения долга, т.е. фактически про-
финансировал должника. Данное правило обусловлено тем, что, когда должник
находится в состоянии имущественного кризиса, приобретение требования у не-
зависимого кредитора позволяет отсрочить погашение долга, вводя третьих лиц
в заблуждение относительно платежеспособности должника и создавая у них ил-
люзию его финансового благополучия, что исключает необходимость подачи за-
явлений о банкротстве. В такой ситуации контролирующее либо аффилированное

20
Дайджест

лицо принимает на себя риск того, что должнику посредством использования ком-
пенсационного финансирования в конечном счете удастся преодолеть финансо-
вые трудности и вернуться к нормальной деятельности

В отличие от обозначенной ситуации, после введения процедуры по делу о бан-


кротстве невозможно скрыть неблагополучное финансовое положение, посколь-
ку такая процедура является публичной, открытой и гласной. Об осведомленности
независимых кредиторов о наличии процедуры банкротства свидетельствует и сам
факт включения их требований в реестр. В связи с этим выкуп задолженности у
таких кредиторов по договору цессии контролирующим должника лицом не может
рассматриваться как направленный на предоставление должнику компенсацион-
ного финансирования — такое требование не подлежит понижению в очередности.

Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2020 № 305-ЭС18-22224 (100)

Сделки банка и его клиента по перечислению последнему денежных средств,


а также выдача клиенту наличных могут быть признаны недействительными, если
клиент (кредитор) банка получил удовлетворение своего требования в ситуации,
когда любой иной независимый по отношению к банку клиент, находящийся в
схожих обстоятельствах, такого удовлетворения не получил бы. Такое возможно,
например, когда клиент, находясь в доверительных отношениях с менеджментом
банка, ранее других кредиторов получает информацию о неблагоприятном финан-
совом положении кредитной организации и в связи с этим предпринимает дей-
ствия по выводу содержащихся на счетах остатков денежных средств; либо когда
клиент получает исполнение своего требования в обход иных кредиторов банка,
предъявивших свои требования ранее этого клиента. Бремя доказывания данных
обстоятельств лежит на лице, оспаривающем такую сделку.

Если клиенту удастся подтвердить, что его отношения с банком не являлись не-
обычными и он получил удовлетворение своего требования так же, как и любой
иной кредитор, который бы находился на его месте, то сделки с таким клиентом
не могут быть признаны недействительными. О добросовестности клиента могут
свидетельствовать подтверждение цели, для которой снимались средства, совпа-
дение размера снятых наличных с тем, что клиент намеревался погасить данной
суммой, и т.д.

Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2020 № 305-ЭС20-5422 (1, 2)

Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномо-


чий, не заинтересован в раскрытии своего положения. Его отношения с подкон-
трольным ему должником не регламентированы какими-либо нормативными
или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила,
стандарты поведения. Учитывая объективную сложность получения кредитором
и действующим в его интересах конкурсным управляющим отсутствующих у них

21
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

прямых доказательств неформальной подконтрольности, судам необходимо при-


нимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных дока-
зательств. Бремя опровержения совокупности косвенных доказательств возлагает-
ся на контролирующее должника лицо.

В ситуации, когда масштаб деятельности должника незначителен и из единствен-


ной сделки, совершенной в предшествующий банкротству период, вытекают 99%
требований, включенных в реестр, контролирующее должника лицо не могло не
знать о местонахождении подлежащего передаче контрагенту-кредитору имуще-
ства должника, а также о факте передачи последним должнику денежных средств
за имущество.

Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2020 № 305-ЭС20-6599

В рамках дела о банкротстве арбитражный управляющий не имеет самостоя-


тельного интереса в оспаривании требований отдельных кредиторов. Его воз-
ражения, исходя из возложенных на управляющего Законом о банкротстве
обязанностей, должны быть направлены на защиту прав и охраняемых зако-
ном интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов
должника.

Если арбитражный управляющий не привел достаточных свидетельств того, что


сделками был нарушен баланс интересов кредиторов должника, требования, выте-
кающие из таких сделок, подлежат признанию обоснованными и включению в ре-
естр. О ненарушенности прав конкурсных кредиторов спорными сделками может
свидетельствовать отсутствие в реестре требований, которые возникли бы ранее
спорных сделок; публично раскрытый залог, которым обеспечивались спорные
сделки.

Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2020 № 305-ЭС19-17553

1. Длительное непринятие документации должника конкурсным управляющим у


бывшего руководителя должника, мотивированное тем, что документация переда-
валась директором поэтапно и добровольно, свидетельствует о нарушении управ-
ляющим норм Закона о банкротстве.

2. Не соответствуют закону действия арбитражного управляющего, выразившиеся


в поддержке необоснованных требований кредиторов, заявлении возражений на
доводы конкурирующего кредитора, тогда как доводы кредитора позволили по-
следнему добиться исключения из реестра необоснованных требований. В по-
добной ситуации любой разумно действующий управляющий примкнул бы к
позиции кредитора, который смог добиться исключения из реестра иных требо-
ваний, обладая при этом меньшим объемом документов, нежели арбитражный
управляющий.

22
Дайджест

3. Нельзя признать соответствующими закону действия управляющего, выразивши-


еся в неоспаривании сделок перевода долга основными дебиторами должника на
иностранные организации, — разумно и добросовестно действующий управляю-
щий оценил бы целесообразность оспаривания таких сделок и предъявления тре-
бований о возврате задолженности первоначальным дебиторам.

4. Не является основанием для отказа в признании незаконными действий управля-


ющего по неподаче заявления о привлечении к субсидиарной ответственности тот
факт, что в удовлетворении аналогичного заявления было отказано.

Определение Верховного Суда РФ от 25.08.2020 № 307-ЭС20-180

Одним из условий удовлетворения требований кредиторов о привлечении к суб-


сидиарной ответственности лиц, контролирующих ликвидированного должника,
является установление того обстоятельства, что долги организации перед креди-
торами возникли из-за неразумности и недобросовестности ответчиков. Само по
себе исключение юридического лица из реестра в результате действий (бездей-
ствия), которые привели к такому исключению (отсутствие отчетности, расчетов в
течение долгого времени), не является достаточным основанием для привлечения
к субсидиарной ответственности.

Подобного рода ответственность не может и презюмироваться, даже в случае ис-


ключения организации из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа. При
разрешении таких споров истец должен доказать, что невозможность погашения
долга перед ним возникла по вине ответчика в результате его неразумных либо не-
добросовестных действий.

При рассмотрении споров о привлечении к субсидиарной ответственности лиц,


уполномоченных выступать от имени юридического лица, исключенного из
ЕГРЮЛ в административном порядке, не подлежат применению нормы Закона
о банкротстве, так как в отношении лица дело о банкротстве не возбуждалось.

Определение Верховного Суда РФ от 26.08.2020 № 308-ЭС20-2721

1. Стороне, возражающей против утверждения конкретной кандидатуры арбитраж-


ного управляющего (либо саморегулируемой организации), достаточно подтвер-
дить существенные и обоснованные сомнения в независимости управляющего —
иными словами, зародить у суда разумные подозрения относительно приемлемости
названной кандидатуры. Следовательно, в целях отклонения кандидатуры управ-
ляющего отсутствует необходимость доказывать его аффилированность с должни-
ком, такой подход является излишне строгим.

2. Поскольку законом вопрос об утверждении управляющего отнесен к компетен-


ции суда, суд при принятии соответствующего решения не может быть связан ис-

23
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ключительно волей кредиторов (как при возбуждении дела, так и впоследствии).


Следовательно, положения ст. 45 Закона о банкротстве не исключают наличия у
арбитражного суда дискреционных полномочий назначить арбитражного управ-
ляющего посредством случайного выбора саморегулируемой организации, что яв-
ляется наиболее оптимальным вариантом поиска управляющего для всех спорных
ситуаций в условиях действующего правового регулирования.

Определение Верховного Суда РФ от 26.08.2020 № 305-ЭС20-5613

Для квалификации платежа как совершенного с предпочтением перед иными


кредиторами суду необходимо установить, оказано ли предпочтение лицу, полу-
чившему исполнение, т.е. нарушены ли при удовлетворении его требования прин-
ципы пропорциональности и очередности по сравнению с иными кредиторами
должника.

Оспаривание преференциальных сделок является разновидностью косвенного


иска, предъявляемого в интересах гражданско-правового сообщества, объединя-
ющего кредиторов несостоятельного должника. При разрешении такого требо-
вания имущественные интересы сообщества кредиторов несостоятельного лица
противопоставляются интересам контрагента (выгодоприобретателя) по сделке.
Соответственно, право на конкурсное оспаривание в материальном смысле воз-
никает только тогда, когда сделкой нарушается баланс интересов названного со-
общества кредиторов и контрагента (выгодоприобретателя): последний получает
то, на что справедливо рассчитывали первые. При этом оспариваемому платежу
не могут противопоставляться требования во много тысяч раз меньшие ввиду их
несоизмеримости с оспариваемым.

В ситуации, когда кредитор предоставляет должнику денежные средства на пога-


шение долга перед иным (первоначальным) кредитором, осознавая, что заменяет
этого первоначального кредитора в отношениях с должником, требование тако-
го нового кредитора (при отсутствии иных кредиторов) не может быть противо-
поставлено первоначальному при установлении признака предпочтительности в
рамках спора о признании недействительной платежной операции по погашению
долга перед первоначальным кредитором.

Определение Верховного Суда РФ от 27.08.2020 № 306-ЭС17-11031 (6)

При совершении сделки должника возможна ситуация, при которой первый при-
обретатель, формально выражая волю на получение права собственности на иму-
щество должника путем подписания договора об отчуждении, не намеревается по-
родить отраженные в этом договоре правовые последствия. Например, личность
первого, а зачастую и последующих приобретателей может использоваться в каче-
стве инструмента для вывода активов (сокрытия принадлежащего должнику иму-
щества от обращения на него взыскания по требованиям кредиторов), создания

24
Дайджест

лишь видимости широкого вовлечения имущества должника в гражданский обо-


рот, иллюзии последовательного перехода права собственности на него от одного
собственника другому (оформляются притворные сделки), а в действительности
совершается одна-единственная (прикрываемая) сделка по передаче права соб-
ственности на имущество от должника к бенефициару указанной сделки по выво-
ду активов — лицу, числящемуся конечным приобретателем либо вообще не на-
званному в формально составленных договорах. Имущество после отчуждения его
должником все время находится под контролем этого бенефициара, он принимает
решения относительно данного имущества.

Таким образом, цепочкой последовательных сделок купли-продажи с разным


субъектным составом может прикрываться одна сделка, направленная на прямое
отчуждение должником своего имущества в пользу бенефициара. Такая прикры-
ваемая сделка может быть признана недействительной как подозрительная на ос-
новании ст. 61.2 Закона о банкротстве.

При этом вопрос применения последствий недействительности сделок (взыскание


стоимости имущества с первого, иных приобретателей или истребование имуще-
ства у конечного приобретателя) не может быть разрешен верно без исследования
обстоятельств, способных подтвердить или опровергнуть сомнения касательно
того, являлся ли последний договор купли-продажи наряду с первыми единой це-
почкой сделок, прикрывающих прямой переход от должника через номинальных
приобретателей непосредственно конечному покупателю.

Определение Верховного Суда РФ от 27.08.2020 № 305-ЭС20-4693 (1, 2, 3)

Истец, заявляющий виндикационный иск, доказывает недобросовестность приоб-


ретения имущества ответчиком — данное правило действует также при заявлении
виндикационного иска к конечному приобретателю имущества банкрота. О недо-
бросовестности ответчика могут свидетельствовать наличие на момент соверше-
ния сделки в ЕГРН отметки о судебном споре в отношении имущества, а также
необычное поведение конечных приобретателей при ее совершении.

При предоставлении заявителем первичных документов в подтверждение довода


о недобросовестности конечных покупателей имущества на лиц, возражающих
против признания их недобросовестными, переходит бремя доказывания обрат-
ного. Любой разумный участник гражданского оборота перед покупкой недвижи-
мого имущества знакомится со всеми правоустанавливающими документами на
недвижимость, выясняет основания возникновения у продавца недвижимого иму-
щества права собственности на него, правомочия продавца на отчуждение имуще-
ства, реальную стоимость имущества, наличие или отсутствие споров относитель-
но права собственности.

Конечного покупателя, если он является разумным и добросовестным участни-


ком оборота, должны насторожить обстоятельства продажи недвижимого имуще-
ства с отсрочкой выплаты большей части стоимости после регистрации перехода
права без обеспечительных сделок и короткий период владения имуществом про-
25
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

давцом до его последующей продажи, что указывает на стремление продавца мак-


симально быстро избавиться от права собственности без гарантии уплаты прак-
тически всей цены.

Определение Верховного Суда РФ от 31.08.2020 № 309-ЭС20-6158

Установленная достоверность, реальность договорных отношений между креди-


тором и аффилированным с ним должником, а также наличие задолженности в
случае банкротства последнего не всегда влекут погашение данного долга наравне
с требованиями независимых кредиторов.

Факты оказания кредитором услуг должнику, несмотря на непрекращающееся на-


рушение со стороны последнего условий об их оплате, а также невзыскание имею-
щейся задолженности могут свидетельствовать о предоставлении кредитором аф-
филированному лицу (должнику) компенсационного финансирования, которое не
подлежит противопоставлению требованиям независимых кредиторов и удовлет-
воряется в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

В случае доказанного факта аффилированности должника и кредитора на послед-


нем лежало бремя доказывания того, что в рассматриваемых отношениях должник
и кредитор действовали самостоятельно, независимо друг от друга, в отсутствие
соглашения между ними, а их поведение не являлось скоординированным, про-
диктованным интересами конечных бенефициаров данных организаций. В отсут-
ствие таких доказательств согласованность действий должника и кредитора пред-
полагается — не устраненные кредитором разумные сомнения относительно того,
являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются
в пользу независимых кредиторов.

СДЕЛКИ, ДОГОВОРЫ, ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2020 № 306-ЭС19-2986 (5)

Само по себе заключение кредитором и должником соглашения о прощении долга


не свидетельствует о совершении ими безвозмездной сделки. В основе возмездно-
сти соответствующего соглашения может лежать взаимосвязь между прощением
долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обяза-
тельству, достижение кредитором иного экономического интереса, прямо не свя-
занного с прощением долга.

Прощение конечным бенефициаром банка долга этого банка перед таким лицом
в рамках доформирования резервов по договорам субординированного депозита
может преследовать разумный экономический интерес, направленный на полу-
чение имущественной выгоды от сохранения на финансовом рынке находящего-
ся под его частичным контролем банка в качестве действующего участника. Этот
экономический интерес необходимо считать не направленным на уменьшение

26
Дайджест

активов общества, а, наоборот, попыткой повысить ликвидность акций банка, от


которой зависела ликвидность принадлежащего контролирующему лицу пакета.

Исходя из особенностей правового регулирования отношений по субординиро-


ванным депозитам, контролирующее банк лицо, в отличие от обычных вкладчи-
ков, еще в момент размещения денежных средств приняло на себя риск поражения
в правах кредитора на случай экономического кризиса в банке, его банкротства.
Именно это и стало причиной невозможности пополнения конкурсной массы об-
щества, а не соглашение о прощении долга.

Определение Верховного Суда РФ от 25.08.2020 № 310-ЭС20-2774

Подача иска вместо направления заявления о зачете должнику/кредитору не


должна приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку
предусмотренные ст. 410 ГК РФ основания для зачета (наличие встречных одно-
родных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними.
В ином случае материальный момент признания обязательства по договору пре-
кращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения
спора, на которые эта сторона повлиять не может.

Гражданское и процессуальное законодательство не содержат указаний на разный


момент прекращения обязательств внесудебным и судебным зачетом, а неустойка
подлежит начислению исключительно за период с момента начала просрочки до
момента прекращения обязательств зачетом (момента созревания требования, ко-
торое должно быть исполнено позднее).

Определение Верховного Суда РФ от 24.08.2020 № 305-ЭС20-4326

Освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения в пользу общества


(выгодоприобретателя) в связи с умышленными действиями страхователя (арби-
тражного управляющего) противоречит п. 1 ст. 963 ГК РФ, поскольку препятствует
обществу как пострадавшему от таких действий лицу в возмещении убытков, на
случай наступления которых страхование осуществлено.

При выплате в условиях банкротства страхового возмещения в связи с причине-


нием убытков умышленными действиями страховщик защищен возможностью
применения предусмотренного законодательством о банкротстве последствия —
предъявления регрессного требования к арбитражному управляющему в размере
произведенной страховой выплаты (п. 9 ст. 24.1 Закона о банкротстве).

Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2020 № 309-ЭС20-9064

Если при рассмотрении спора о расторжении договора поставки, по которому


поставщик передал в собственность покупателя определенное имущество, были

27
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

установлены предусмотренные п. 2 ст. 475 ГК РФ основания для возврата уплачен-


ной покупателем денежной суммы, суд должен одновременно рассмотреть вопрос
о возврате продавцу переданного покупателю имущества, поскольку сохранение
этого имущества за покупателем после взыскания с продавца покупной цены оз-
начало бы нарушение согласованной сторонами эквивалентности встречных пре-
доставлений. Последнее означает, что при расторжении договора по основанию,
предусмотренному п. 2 ст. 475 ГК РФ, суд должен урегулировать вопрос о возврате
товара независимо от предъявления продавцом соответствующего искового тре-
бования.

Определение Верховного Суда РФ от 11.08.2020 № 309-ЭС20-1152

При подписании заказчиком, подрядчиком и третьим лицом трехстороннего со-


глашения о передаче договора, на основании которого третье лицо должно продол-
жить выполнение работ за подрядчика и в котором предусмотрено, что к третьему
лицу переходят все права и обязанности первоначального подрядчика, включая га-
рантийные обязательства, заказчик, обнаруживший дефект в работах, выполнен-
ных первоначальным подрядчиком, вправе предъявить новому подрядчику требо-
вание об устранении таких дефектов и начислить неустойку за отказ удовлетворить
это требование. Новый подрядчик после передачи договора несет ответственность
за дефекты, допущенные первоначальным подрядчиком.

Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2020 № 310-ЭС20-2781

Договор, обязывающий осуществить отчуждение акций, выпуск которых на мо-


мент заключения договора еще не зарегистрирован, законен и действителен. Если
после регистрации эмиссии акций продавец вместо переоформления акций на по-
купателя произвел отчуждение их аффилированному третьему лицу, первый поку-
патель, имеющий требование к продавцу об отчуждении акций, может настаивать
на констатации ничтожности второго договора, заключенного с субъективно не-
добросовестным третьим лицом, на основании правил ст. 170 или ст. 10 и 168 ГК
РФ и требовать признания своих прав на эти акции.

Определение Верховного Суда РФ от 13.08.2020 № 302-ЭС19-26766

В силу ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое або-


нентом количество энергии согласно данным учета энергии, если иное не преду-
смотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Поря-
док расчетов определяется законом, иными правовыми актами или соглашением
сторон. При этом в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, из-
ложенной в п. 3 информационного письма от 17.02.1998 № 30 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения», отсутствие пись-

28
Дайджест

менного договора между сторонами не освобождает ответчика (собственника или


иного законного владельца) от обязанности возместить стоимость поставленной
тепловой энергии.

Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2020 № 301-ЭС19-25810

Если между муниципальным образованием и застройщиком заключен договор о


развитии застроенной территории, то последующее введение градостроительных
ограничений, делающих невозможным реализацию договора, означает возникно-
вение невозможности исполнения обязательства муниципального образования и
прекращение такого обязательства, а следовательно, прекращается и обязатель-
ство застройщика о передаче муниципальному образованию квартир. Иное тол-
кование означало бы возложение на застройщика обязанности исполнять договор
без встречного предоставления со стороны муниципального образования, что, по
сути, превращало бы предоставление застройщика в дарение.

При этом уплаченная застройщиком сумма за право заключить договор должна


быть ему возвращена. Тот факт, что застройщик неверно квалифицировал свой
иск как иск о признании договора недействительным и реституции, не препятству-
ет его удовлетворению. Суд должен квалифицировать данный иск как требование
о возврате предоставления, которое вносилось в обмен на встречное предоставле-
ние со стороны муниципального образования и которое должно быть возвращено
в связи с отпадением встречного обязательства данного образования по причине
возникновения последующей невозможности. Обязанности по внесению платы
при заключении договора со стороны застройщика корреспондирует не обязан-
ность заключить договор как факт (плата исключительно за заключение договора),
а обязанность по предоставлению земельного участка и возможность осуществле-
ния строительства. Поэтому при невозможности исполнить обязанность по осу-
ществлению строительства по обстоятельствам, риск которых лежит на муници-
пальном образовании, оно должно вернуть полученное встречное предоставление,
так как ничего не предоставило взамен.

Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2020 № 308-ЭС19-27564

1. Основанием для привлечения главного распорядителя бюджетных средств к субси-


диарной ответственности по долгам казенного учреждения является наличие неис-
полненного судебного акта по предъявленному кредитором в суд иску к основному
должнику — казенному предприятию. Кредитор вправе одновременно предъявить
иск к основному должнику — казенному предприятию и должнику, несущему от-
ветственность при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, — главному
распорядителю бюджетных средств, осуществляющему финансовое обеспечение
деятельности находящегося в его ведении казенного предприятия за счет средств
соответствующего бюджета. В случае удовлетворения такого иска в резолютивной
части судебного акта следует указывать на взыскание суммы задолженности с ка-

29
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

зенного предприятия (основного должника), а при недостаточности лимитов бюд-


жетных обязательств — с главного распорядителя бюджетных средств.

2. Если кредитор предъявил ликвидируемому казенному предприятию требование


о взыскании основного долга, но не заявлял требование о взыскании процентов по
ст. 395 ГК РФ, незаявление последнего требования не препятствует дальнейшему
обращению с иском о взыскании процентов к субсидиарному должнику. Полное
исключение ответственности субсидиарного должника за неисполнение им обя-
зательства (запрет на взыскание процентов за просрочку) противоречило бы сути
понятия обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) и запрету ограничения ответственности
за умышленные нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

3. При определении вопроса о соблюдении срока давности по требованию о взыска-


нии процентов с субсидиарного должника надлежит исходить следующего: если
основной долг взыскан с субсидиарного должника в судебном порядке, но не
уплачен, то исковая давность по процентам за период более трех лет до дня предъ-
явления иска о взыскании процентов будет истекшей, а за период менее трех лет до
этого дня — не истекшей.

Определение Верховного Суда РФ от 31.08.2020 № 307-ЭС20-3220

1. Если по условиям договора лизинга лизингополучатель несет полную ответствен-


ность за предмет лизинга по всем рискам, то возникающее из договора лизинга
обязательство не может считаться не нарушенным лизингополучателем, когда ги-
бель имущества произошла в период действия обязательства и при использовании
лизингополучателем имущества.

2. После выплаты страхового возмещения страховщик вступает в существующие


правоотношения по поводу имущества, убытки в котором возместил, и получает
право на их компенсацию за счет ответственного лица в том объеме, в каком это
лицо отвечает за убытки перед кредитором в обязательстве. По такому же правилу
должны определяться подлежащие возмещению за счет страхования убытки в свя-
зи с гибелью лизингового имущества. В данном споре страховщик претендует на
вступление в обязательства, возникающие из договора лизинга, которые в случае
гибели предмета лизинга прекращаются завершением сторонами расчетов на сум-
му, определяемую по итогу соотнесения состоявшихся в период действия договора
взаимных предоставлений. При этом независимо от способа определения и разме-
ра состоявшейся страховой выплаты в пределах рассматриваемого спора подлежит
обсуждению правомерность притязаний страховщика на суброгацию в отношении
суммы, соответствующей особенностям исполнения договора лизинга в связи со
страховым случаем.

3. Если согласно условиям страхования предмета лизинга при наступлении страхово-


го случая на стороне кредитора выступают страхователь (лизингодатель) — в случае
гибели актива и выгодоприобретатель (лизингополучатель) — в случае поврежде-
ния актива и в договоре лизинга распределены обязанности в отношении страхо-
вой премии, уплату которой страховщику производит лизингодатель, а возмещает
30
Дайджест

ее лизингодателю путем включения в лизинговые платежи лизингополучатель, то


таким образом услугу страхования на случаи возможных происшествий с лизин-
говым имуществом приобретают обе стороны договора лизинга (лизингодатель и
лизингополучатель). Заключением договора страхования каждый из них выразил
волю на возмещение своих убытков за счет страхования. Лизингополучатель яв-
ляется лицом, защищенным страхованием. Страховщик не вправе перекладывать
в порядке суброгации на лизингополучателя как клиента выплаты, произведенные
лизингодателю во исполнение договора страхования.

ВЕЩНОЕ ПРАВО. НЕДВИЖИМОСТЬ

Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2020 № 305-ЭС19-3996 (6)

Если финансовый управляющий должника добился признания недействительным


договора отчуждения недвижимости, внесения в ЕГРН записи о праве должника
на недвижимость, до возвращения владения определение суда об аннулировании
договора было отменено, но управляющий успел продать недвижимость третьему
лицу на конкурсных торгах, то права первого покупателя, сохраняющего владение
недвижимостью и титул, нарушаются не заключением договора купли-продажи
недвижимости по итогам торгов, а отражением в ЕГРН недостоверной записи о
праве и последующей регистрацией перехода права к победителю торгов. Соот-
ветственно, надлежащий способ защиты права первого покупателя как истинного
собственника состоит не в оспаривании договора купли-продажи недвижимости,
по которому не управомоченное на отчуждение лицо (финансовый управляющий
от имени должника) продает недвижимость третьему лицу, а в предъявлении иска
о признании права собственности.

При этом второй покупатель, купивший недвижимость у должника на торгах,


не мог не заметить, что владеет недвижимостью, права на которую отражены
в ЕГРН за должником, не сам должник, а третье лицо. Соответственно, не обратив
на это внимание, он нарушил даже минимальный стандарт осмотрительности и не
заслуживает защиты.

Практика Судебной коллегии по гражданским делам


Верховного Суда РФ

Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2020 № 11-КГ20-4

При рассмотрении иска о сносе здания, построенного в пределах границ охранной


зоны газопровода, необходимо выяснить не только то, что здание построено по-
сле прокладки газопровода, но и то, соблюдены ли соответствующими эксплуа-
тирующими организациями обязанности по установлению границ охранной зоны
газопровода и по информированию заинтересованных лиц о месте расположения
газопровода, а также решить вопрос о наличии вины ответчика в несоблюдении
минимально допустимых расстояний до газопровода.

31
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Определение Верховного Суда РФ от 11.08.2020 № 5-КГ20-44

Квалифицирующим признаком дарения является безвозмездный характер пере-


дачи имущества, заключающийся в отсутствии встречного предоставления. Лю-
бое встречное предоставление со стороны одаряемого делает договор дарения не-
действительным. Чтобы предоставление считалось встречным, оно необязательно
должно быть предусмотрено тем же договором, что и первоначальный дар, может
быть предметом отдельной сделки, в том числе и с другим лицом. Должна существо-
вать причинная обусловленность дарения встречным предоставлением со стороны
одаряемого, при наличии которого будет действовать правило о притворной сделке.

Определение Верховного Суда от 04.08.2020 № 5-КГ20-57, 2-4483/2018

Банк обязан возместить взыскателю по исполнительному листу убытки, возник-


шие в связи с тем, что поступившие на счет должника денежные средства были на-
правлены банком на погашение требований другого кредитора (ФНС) должника в
нарушение предусмотренной законом очередности списания денежных средств со
счета. Недоказанность утраты возможности взыскания долга за счет иного имуще-
ства должника не препятствует констатации причинно-следственной связи между
неправомерным поведением банка и убытками взыскателя с учетом того, что на мо-
мент рассмотрения иска требование взыскателя к должнику так и не удовлетворе-
но, а другие взыскатели, пострадавшие в результате нарушения банком очередности
списания в отношении поступивших на счет должника денежных средств, добились
удовлетворения своих требований к банку о возмещении убытков в аналогичной си-
туации. Иное бы нарушало принцип равенства всех перед законом и судом.

Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2020 № 78-КГ20-23-К3, 2-4344/18

Если истец заявил в суд иск о возврате займа, ссылаясь в подтверждение заключе-
ния договора займа на расписку, но суд не признает доказательства его заключе-
ния достаточными и намерен взыскать сумму долга в качестве неосновательного
обогащения, он должен предварительно поставить вопрос о квалификации отно-
шений на обсуждение сторон и определить обстоятельства, имеющие значение для
разрешения спора, даже если стороны на некоторые из них не ссылались, а также
распределить обязанности по доказыванию этих обстоятельств. Нарушение этой
обязанности является основанием для отмены судебного решения.

Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2020 № 4-КГ20-23-К1

Незаключенную сделку нельзя признать недействительной, поскольку отсутствует


сам юридический факт ее заключения, порождающий соответствующие правовые
последствия, что также не было учтено судебными инстанциями. Поэтому договор

32
Дайджест

купли-продажи, заключенный представителем по доверенности с самим собой, не


может быть признан незаключенным и является сделкой, которая на основании
правил ст. 182 ГК РФ при определенных условиях может быть признана недей-
ствительной.

Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2020 № 67-КГ20-5, 2-65/2019

Так как в силу закона судебный пристав-исполнитель принимает меры для со-
хранности арестованного имущества, он согласно ст. 403 ГК РФ отвечает за не-
исполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на
которых было возложено исполнение. Соответственно, при утрате переданного на
хранение или под охрану имущества заинтересованное лицо имеет право на иск
о возмещении вреда за счет казны Российской Федерации, поскольку судебный
пристав-исполнитель несет ответственность за действия третьих лиц, на которых
он возложил свою обязанность по сохранности арестованного им имущества.

Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2020 № 32-КГ20-6-К1

Если заложенный банку в 2013 г. заемщиком в обеспечение своего кредитного


долга автомобиль был продан в том же году третьему лицу, то впоследствии недо-
пустимо обращение на него взыскания как на предмет залога в связи нарушением
договора кредита без привлечения к участию в деле нового собственника.

33
Condicio
iuris

Рауль Исламович Сайфуллин


управляющий партнер ООО «БЭЙСИК КОНСАЛТИНГ»
(г. Уфа), кандидат юридических наук

Внедоговорный залог: оптимальная модель


регулирования
В отечественном правопорядке до сих пор не сформирована оконча-
тельная модель регулирования залоговых прав из ареста (п.  5 ст.  334
ГК РФ). Предлагаемая концепция разделяет в традиционных залоговых
отношениях две функции — приоритет и контроль. Проведенный анализ
показывает, что экономически обоснованный приоритет в банкротстве
предполагает использование залога в качестве инструмента привлече-
ния нового кредита. В этом случае поддерживается status quo: залоговый
кредитор получает преимущество из обособленной массы, сформиро-
ванной в результате его предоставления; смежные кредиторы остаются
кредиторами общей массы, оставшейся в неизменном состоянии. По-
добное обеспечение представляет ценность не только для кредитора, но
и для должника, поскольку, во-первых, позволяет привлечь ресурсы на
улучшенных в ходе переговоров условиях, во-вторых, способствует при-
влечению нового финансирования.
В отличие от этого, залоговые права из ареста не способствуют привле-
чению новых ресурсов (или оптимизации ранее привлеченных), а лишь
усиливают ранее существовавшие долги. Таким образом, их применение
полностью игнорирует интересы должника и необеспеченных кредито-
ров, обслуживая исключительно кредитора из ареста. Как следствие,
внедоговорный залог не заслуживает приоритета в банкротстве. Такой
вывод основан на сопоставлении изучаемого феномена со смежными
институтами частного права (в том числе с договорным залогом, отступ-
ным, субординацией требований и очередями в банкротстве).
34
Комментарии

В то же время скрещивание залога и ареста имеет несомненную при-


кладную значимость, которая не связана с приоритетом в банкротстве.
Речь идет о совершенствовании контрольной функции, которая должна
быть ориентирована на сохранение ценности обремененного актива.
Наиболее наглядно она раскрывается при взаимодействии абз.  2 п.  2
ст. 358.15 и п. 5 ст. 334 ГК РФ. Очевидно, что права участника обще-
ства предоставлены залогодержателю с целью поддержания действи-
тельной стоимости заложенной доли в уставном капитале. Получает ли
кредитор из ареста неограниченный доступ к корпоративным правам
должника (в  том числе право голоса по всем вопросам повестки дня
общего собрания участников)?
Как показывает американский опыт, делегирование неимущественных
прав участника целесообразно лишь тогда, когда этим не ущемляются
интересы третьих лиц (в том числе других участников общества).
Можно констатировать, что в основе оптимальной модели принудитель-
ного залога лежит поиск баланса интересов в отношении кредитора и
третьих лиц: необеспеченных кредиторов — в банкротстве; других участ-
ников непубличной корпорации — в корпоративном праве. В связи с этим
эффективность регулятивного воздействия следует оценивать именно с
использованием критерия групповой Парето-эффективности.
Ключевые слова: внедоговорный залог, банкротство, субординация,
непубличная корпорация, корпоративные права

Raul Sayfullin
Managing Partner at BASIC CONSULTING (Ufa), PhD in Law

Non-Consensual Lien: Optimal Regulation Model


In Russian law, the model of regulation for non-consensual liens is still under development (paragraph 5
of аrticle 334 of the Civil Code). The articles proposes an approach that separates two functions in
traditional pledge relations — priority and control. The analysis shows that an economically justified
priority in bankruptcy involves the use of collateral as a tool to attract new credit. In this case, the
status quo is maintained: the secured creditor gets the advantage of the isolated mass formed as a
result of its provision; unsecured creditors remain creditors of the total mass remaining intact. Such
collateral is valuable not only for the lender, but also for the debtor, because, firstly, it allows to
negotiate better conditions for financing, and secondly, it helps to attract new financing.
By contrast, collateral rights from seizure do not help to attract new resources (or optimize previously
raised), but only strengthen pre-existing debts. Thus, their application completely ignores the
interests of the debtor and unsecured creditors, serving only the seizure creditor. As a result, non-
consensual pledge does not deserve priority in bankruptcy. This conclusion is based on a comparison
of the phenomenon under study with related institutions of private law (including consensual pledge,
redeemable pledge, subordination of claims and bankruptcy queues).
At the same time, the combination of lien and seizure undoubtedly has a practical utility not related to the
priority in bankruptcy. It is about improving the control function, which should be focused on maintaining
the value of the encumbered asset. It is most clearly disclosed in the interaction between paragraph 2 of
point 2, article 358.15 and point 5, article 334 of the Civil Code of Russia. It is obvious that the rights of

35
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

the company’s member are granted to the mortgagee to maintain the actual value of the pledged share
in the charter capital. Does the creditor have unlimited access to the debtor’s corporate rights (including
the right to vote on all issues on the agenda of the general meeting of participants)?
The American experience shows that the delegation of non-property rights of a shareholder to a
pledgee makes sense only when it does not infringe interests of third parties (including other
shareholders of the company).
It can be stated that the optimal model for a non-consensual lien is based on the search of a balance
between interests of the creditor who gets the lien and that of third parties who include unsecured
creditors in bankruptcy and other shareholders of a non-public corporation in general corporate law.
Therefore, the effectiveness of the regulatory impact should be assessed using the group Pareto-
efficiency criterion.
Keywords: non-consensual lien, bankruptcy, subordination, non-public corporation, corporate rights

Постановка проблемы

Появление в российском гражданском праве в 2014 г. института залоговых прав из


ареста — п. 5 ст. 334 ГК РФ — породило в профессиональном сообществе жаркие
дебаты. Наиболее противоречивым стал вопрос о судьбе этого инструмента при
банкротстве должника. С одной стороны, позиция высшей инстанции фактиче-
ски поставила крест на обсуждаемых привилегиях1. С другой стороны, значитель-
ное число авторитетных представителей отечественной цивилистики поддержали
диаметрально противоположный подход2. Несмотря на отсутствие компромисса, в
последнее время накал страстей вокруг этой темы стал спадать. На этом фоне при-
нятие п. 2.1 ст. 73 НК РФ3 придало новый импульс забытой полемике, отправив ее
на новый виток обсуждений.

Потребность в формировании оптимальной модели залоговых отношений по-


прежнему остро стоит перед отечественным правопорядком. Основная научная
полемика относительно применения правил п. 5 ст. 334 ГК РФ оказалась сосре-
доточена вокруг приоритета залоговых прав из ареста при банкротстве должника.

С одной стороны, из буквального смысла абз. 4 п. 1 ст. 63, абз. 9 п. 1 ст. 126, абз. 5
п. 2 ст. 213.11, абз. 4 п. 5 ст. 213.25 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ

1
См.: определение СКЭС ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279; п. 18 Обзора судебной практики Вер-
ховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017).
2
См.: Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога // Закон. 2016. № 3. С. 26–37; Он же. Оправ-
данность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и по-
литики права // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 10–44; Он же. Эффект залога из ареста в
банкротстве собственника арестованной вещи. Комментарий к определению Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279 // Вестник экономического правосу-
дия РФ. 2017. № 4. С. 9–17; Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы.
В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 84–103; Терещенко Т.А.,
Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 71–78.
3
См.: Федеральный закон от 29.09.2019 № 325-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую На-
логового кодекса Российской Федерации».

36
Комментарии

«О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) следует, что


при введении соответствующей процедуры банкротства ранее наложенные аресты
подлежат снятию. Как следствие, по логике линейного мышления, производные
права также должны прекратиться. Можно говорить о двойной акцессорности за-
логовых прав, предусмотренных п. 5 ст. 334 ГК РФ, — по отношению как к судьбе
основного обязательства, так и к судьбе ареста.

С другой стороны, в научной литературе широкое распространение получила


точка зрения, согласно которой истинное предназначение залога раскрывает-
ся лишь благодаря приоритету в банкротстве. В частности, такое мнение раз-
деляет Р.С. Бевзенко (кстати, со ссылкой на мнение другого признанного спе-
циалиста в области банкротства — О.Р. Зайцева): «Как метко выразился мой
коллега О.Р. Зайцев, залог тяготеет к тому, чтобы быть скорее институтом за-
конодательства о банкротстве. Это, на мой взгляд, подмечено довольно точно,
так как в подавляющем большинстве случаев залоговый приоритет, т.е. преиму-
щество в удовлетворении требований из стоимости предмета залога, залоговый
кредитор получает именно в рамках дела о банкротстве»4. Встречается такое
мнение и среди зарубежных специалистов. Т.Х. Джексон и А.Т. Кронман свою
легендарную статью, породившую бурные дебаты об эффективности залога, на-
чинали со следующих слов: «Одним из главных достоинств залоговых сделок
является защита, которую они предоставляют от требований конкурирующих
кредиторов»5. Приведенный подход дискредитирует прикладную ценность при-
нудительного залога, если его присуждение не сопряжено с пресловутым при-
оритетом в банкротстве.

Между тем в современном мире залог уже вышел за рамки классических представ-
лений, став многогранным экономическим инструментом. Полезные качества
обеспечения теперь не ограничены лишь преимуществом в банкротстве. Как вид-
но из зарубежных исследований, залог имеет два функциональных предназначе-
ния: контроль и приоритет6. В частности, проф. Дж. Армор объясняет предостав-

4
Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере за-
логового права: Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о зало-
ге». М., 2012. С. 1.
Схожая точка зрения имела место и в других публикациях Р.С. Бевзенко: «Разумеется, залоговый
приоритет имеет значение при банкротстве должника, предоставившего залог. Если у должника до-
статочно активов для погашения всех долгов перед кредиторами (т.е. ситуация банкротства отсут-
ствует), то кредитору нет необходимости прибегать к реализации залогового приоритета» (Бевзен-
ко Р.С. Понятие и возникновение права залога С. 28); «Парадоксальная мысль — в исполнительном
производстве обеспечение в общем-то не особо и нужно кредитору, так как если должник не является
несостоятельным и все кредиторы получают удовлетворение, то в приоритете необходимости, строго
говоря, нет» (Он же. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечени-
ем: очерк догмы, теории и политики права (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»)).
Такой же подход, со слов Р.С. Бевзенко, разделяет признанный специалист в области банкротного
права О.Р. Зайцев.
5
Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among the Creditors // The Yale Law Journal.
1979. Vol. 88. P. 1143.
6
См.: Westbrook J.L. The Control of Wealth in Bankruptcy // Texas Law Review. 2004. Vol. 2. No. 4. P. 795–
862; Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5.
P. 901–977.

37
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ление залога набором из двух полномочий кредитора — получение приоритетной


оплаты и контроль над заложенным имуществом7.

На первый взгляд функция приоритета кажется базовой, а контроля — вспомо-


гательной. Это неудивительно, поскольку именно благодаря приоритету кре-
дитор получает желаемое удовлетворение. Особенно положительный эффект
ощущается в банкротстве — на фоне контраста от поражения в правах, которое
претерпевают необеспеченные кредиторы. Однако такой подход лишь искажает
восприятие, и вот почему: в отсутствие контроля возникает риск утраты актива
должником, ведь именно эта функция обеспечивает сохранение соответствую-
щего источника преимущественного удовлетворения. Иначе есть вероятность,
что кредитор останется наедине с опустошенной конкурсной массой. Возникает
вопрос: какой смысл иметь приоритет без источника его удовлетворения? Оче-
видно, что ratio в этом нет.

Какая же из этих функций важнее? По нашему мнению, контроль. Лучше полу-


чить пропорциональное удовлетворение в подконтрольном активе, чем иметь
декларативный приоритет в бесконтрольной конкурсной массе. Кстати, на этом
фоне представляется любопытной идея вещного обеспечения, дающего кон-
троль без приоритета. То есть тот же залог, но без преимущества в банкротстве.
Можно назвать его договорным арестом8. Кредитор будет уверен, что при сте-
чении кредиторов получит удовлетворение pro rata из стоимости обремененной
вещи.

По мнению отдельных специалистов, если должник не допустил дефолта, то его


контроль сводится к возможности наложения вето на продажу заложенного иму-
щества9. Представляется, что приведенный механизм в первую очередь ориен-
тирован на обеспечение возможности сохранения актива за должником или его
истребования у третьих лиц в случае выбытия (asset constraint, как его именует аме-
риканский профессор Дж.Л. Вестбрук)10. После же дефолта дополнительно пред-
полагается контроль за процессом реализации предмета залога (в том числе уста-
новление начальной продажной цены, способа продажи и т.д.), причем в ходе как
исполнительного производства, так и банкротства.

Надо отметить, что функция контроля отодвинута на периферию не только в


российском праве, но и в иностранных правопорядках. Дж.Л. Вестбрук обра-
щает внимание, что в научных дискуссиях по теории эффективности залога по-

7
«The grant of security interest may be understood from a functional perspective as concerning upon the lender
two sets of entitlements, which relate respectively to priority (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Р.С.) of
payment and to control of the collateral» (Armour J. The Law and Economics Debate About Secured Lending:
Lessons for European Lawmaking? // Centre for Business Research. University of Cambridge Working Paper
№ 362. March 2008. P. 1–2).
8
Исследование приведенной обеспечительной конструкции не относится к теме настоящей работы, по-
этому мы не можем быть уверены в ее новизне.
9
«Provided debtor is not in default, the secured creditor’s control is a purely negative variety, consisting of the
ability to veto sales of the collateral» (Armour J. Op. cit. P. 2).
10
См.: Westbrook J.L. Op. cit. P. 808.

38
Комментарии

прежнему «приоритет находится в центре обсуждения, а контроль в основном


игнорируется»11. Так что диспропорция между обозначенными функциями —
вполне ожидаемое явление.

Тут следует напомнить, что целью ареста также служит обеспечение контроля
над имуществом, которое он обременяет. Тогда какой смысл в дополнительном
скрещивании залога и ареста (если не давать при этом приоритета в банкрот-
стве)? Полагаем, что логика в таком решении все же есть. Главный мотив за-
ключается в совершенствовании контрольных возможностей института ареста.
Безусловно, применительно к залоговым отношениям этот аспект отличается
большей проработанностью. Причем процесс совершенствования носит пер-
манентный характер (как на законодательном, так и на правоприменительном
уровне). Поэтому с точки зрения законодательной техники синтез двух инсти-
тутов выглядит вполне разумно: нет смысла бесконечно дублировать анало-
гичные положения, корректируя одновременно правила как о залоге, так и об
аресте.

В чем же превосходство контрольных функций залога? Сразу призываем не сво-


дить данную функцию лишь к механизму контроля над фактическим наличием
заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ). Это ограничительное толкование.
Залогодержатель, в отличие от кредитора из ареста, располагает более богатым
арсеналом полномочий, которые при этом не имеют никакой связи с банкрот-
ным приоритетом: в том числе сохранение залога при переходе прав на зало-
женное имущество (так называемое право следования, ст. 353 ГК РФ), право на
страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества (абз. 3
п. 2 ст. 334 ГК РФ), право на возмещение, предоставляемое взамен заложенного
имущества вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципаль-
ных нужд, реквизиции или национализации (абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ), право на
доходы от заложенного имущества (абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ) и т.д.

Как видим, с помощью залога можно контролировать не только фактическое на-


личие, но юридическую и экономическую судьбу соответствующего актива (или
его заменителей). Если первая из последних двух составляющих ориентирована
на отслеживание его юридического статуса (в том числе контроль сделок с зало-
женным имуществом, право преследовать его у третьих лиц и т.д.), то вторая —
на поддержание экономической ценности (контроль над процессом реализации
заложенного имущества, контроль его заменителей и т.д.).

Контроль за сделками с имуществом. Если арест представляет собой бескомпро-


миссный запрет на совершение всех сделок с обремененной вещью, то залог
имеет более гибкий механизм их контроля. Во-первых, допускается совершение
отдельных сделок, не создающих угрозу интересам залогодержателя, без его со-
гласия. В частности, залогодатель может пользоваться и распоряжаться имуще-
ством (в том числе предоставлять его во владение и пользование) в соответствии
с правилами ст. 346 ГК РФ (подп. 2 п. 1 ст. 343 ГК РФ). Также по общему правилу
разрешен последующий залог (абз. 1 п. 2 ст. 342 ГК РФ). Во-вторых, могут со-

11
«As the later discussion of secured-credit efficiency theory will demonstrate, however, priority has been the
centerpiece of that literature, and control has been largely ignored» (Westbrook J.L. Op. cit. P. 806).

39
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

вершаться сделки с заложенным имуществом с согласия залогодержателя (п. 2


ст. 346 ГК РФ). О чем это говорит? Залог не парализует актив. Должник сохраня-
ет ограниченную возможность извлекать полезные свойства имущества во благо
должника и кредиторов.

В свете этого отметим один крайне важный нюанс, выпавший из поля зрения
большинства исследователей на фоне концентрации внимания на приоритете.
Дело в том, что внедрение залоговых прав в идеале должно вести к передаче кон-
троля над арестованным имуществом из публичных в частные руки. Ведь даль-
нейшее администрирование отношений уже будет осуществляться кредитором,
а не должностными лицами. Само собой, это снижает вмешательство государ-
ства в частные дела. Приведенный подход должен полностью исключить риск
произвольной отмены ограничений, наложенных на имущество должника (в том
числе в силу коррупционных мотивов).

Также благодаря этому появляется дополнительная свобода маневра при струк-


турировании сделок с обремененным имуществом. Начнем с того, что прямая
продажа арестованного актива с целью погашения долга перед взыскателем
раньше была сопряжена с определенной угрозой. Нередко складывалась пара-
доксальная ситуация: потенциальный покупатель опасался перечислять плату до
отмены ограничения, а кредитор боялся его снимать без получения исполнения.
В результате одной из сторон приходилось принимать описанный риск или ус-
ложнять сделки некими дополнительными гарантиями. Причем условия прямой
продажи практически всегда формулировались с оглядкой на сроки отмены огра-
ничений в юрисдикционном порядке. На этом фоне наиболее безопасным вари-
антом выглядела реализация имущества в ходе исполнительного производства.
Однако такому сценарию всегда сопутствуют потеря времени и прямые имуще-
ственные потери (в том числе исполнительский сбор, расходы на проведение
торгов и т.д.). Ввиду выбытия публичного элемента из обсуждаемых отношений
административное давление — как на выбор способа продажи, так и на параме-
тры сделок — в идеале должно снизиться. Теперь можно с согласия взыскателя
передать актив с обременением, а не снимать его в преддверии отчуждения. Хотя
для этого нам придется преодолеть устойчивый стереотип о бескомпромиссном
характере запрета на отчуждение арестованного имущества.

Контроль за ценностью имущества. В приведенной плоскости можно выделить


несколько направлений контроля. В частности, одним из полезных свойств яв-
ляется так называемая эластичность залога (основные положения этой концеп-
ции закреплены в п. 2 ст. 334, ст. 344–345 ГК РФ). Как отмечает Р.С. Бевзенко,
«смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи с
тем, что залог — это право на ценность заложенного имущества, как бы ни из-
менялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога
эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактиче-
ский или юридический заменитель этой ценности»12. Ничего подобного в дей-
ствующем процессуальном законодательстве применительно к обеспечительным
мерам не говорится.

12
Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога. С. 29.

40
Комментарии

Расширение сферы действия концепции эластичности позволит значительно


повысить эффективность контрольной функции ареста. Например, ранее при
утрате арестованного имущества страховое возмещение выплачивалось в поль-
зу должника, а не взыскателя. Соответственно, актив в виде права требования к
страховщику мог быть выведен без оглядки на наложенные ограничения. Иное
было возможно лишь при одновременном аресте дебиторской задолженности.
Сейчас же в силу эластичности ареста любое возмещение подлежит выплате в
пользу взыскателя. Эту же участь разделят и доходы от арестованного имуще-
ства, возмещение в счет изъятия (выкупа) арестованного имущества для государ-
ственных или муниципальных нужд, а также любые другие заменители ценности
такого актива.

Также в подп. 3 п. 1 ст. 343 ГК РФ закреплен общий посыл, возлагающий на за-


логодателя обязанность не совершать действия, которые могут повлечь утрату за-
ложенного имущества или уменьшение его стоимости. В этом смысле можно го-
ворить о контроле за предотвращением обесценивания заложенного имущества.

Представляется, что хрестоматийным примером реализации такой функции яв-


ляется абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ. В этой норме сказано следующее: «Если иное
предусмотрено договором залога доли в уставном капитале общества с ограничен-
ной ответственностью, до момента прекращения залога права участника общества
осуществляются залогодержателем». Очевидно, что права участника общества
предоставлены залогодержателю с целью контроля за действительной стоимостью
заложенной доли в уставном капитале. Таково общее правило. Возникает вопрос:
как работает комбинация абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ и п. 5 ст. 334 ГК РФ? Полу-
чает ли кредитор из ареста неограниченный доступ к неимущественным правам
должника, являющегося участником общества с ограниченной ответственностью
(в том числе право голоса по всем вопросам повестки дня общего собрания участ-
ников)? Судя по буквальному толкованию, кредитор сможет перехватить у долж-
ника корпоративный контроль над обществом. С одной стороны, это действитель-
но серьезный стимул к возврату задолженности, поскольку должник оказывается
под угрозой отстранения от управления делами общества. С другой стороны, та-
кое вторжение извне не соответствует фидуциарному характеру отношений между
участниками общества с ограниченной ответственностью. Это лишь поверхност-
ные наброски проблемы, которую более основательно мы разберем ниже. Однако
уже видно, что корпоративный аспект функционирования залоговых прав из аре-
ста требует доктринального осмысления.

Как видим, та или иная функция залога получает преобладающее значение в за-
висимости от задействованной отрасли цивилистики. Если для банкротного пра-
ва характерны проблемы приоритета, то для корпоративного права — проблемы
контроля. В каждом случае интересы держателя залоговых прав из ареста будут
конфликтовать с интересами определенной группы лиц. В банкротном контексте
могут пострадать интересы необеспеченных кредиторов, а в корпоративном — ин-
тересы партнеров должника (т.е. иных участников общества с ограниченной от-
ветственностью).

Оценку эффективности регулирования в рассматриваемом контексте целесоо-


бразно осуществлять с использованием критерия групповой Парето-эффективно-

41
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

сти13. Применение этого метода оправданно ввиду понимания тех групп интере-
сов, которые противостоят друг другу в ходе функционирования внедоговорного
залога. Поэтому для целей настоящего исследования под Парето-эффективным
будет подразумеваться такое состояние системы, при котором предоставление за-
логовых прав из ареста отдельному кредитору не будет влечь одновременное ухуд-
шение положения иных заинтересованных лиц — необеспеченных кредиторов или
партнеров должника. Если приведенная цель достижима, то такую модель регули-
рования можно будет считать эффективной.

Часть 1. Функция приоритета. Банкротный аспект

Соотношение эффекта внедоговорного залога и смежных институтов


гражданского права

Соотношение эффекта договорного и внедоговорного залога. Как известно, отече-


ственный правопорядок всегда выделял два основания возникновения залога: в
силу договора и в силу закона. Законодательной базой для такого общепризнан-
ного деления до 01.07.2014 был п. 3 ст. 334 ГК РФ, а после этой даты — ст. 334.1 ГК
РФ. Возникает вопрос: допустимо ли квалифицировать обсуждаемый институт в
качестве залога в силу закона? По нашему мнению, нет. Возможно, это прозвучит
парадоксально, но залог и в силу договора, и в силу закона всегда возникает на
основании договора. Разница лишь в том, что в основе первого лежит специально
заключенный договор залога, а второй встроен в иную договорную конструкцию,
предусмотренную законом (договор купли-продажи товара в кредит, договор до-
левого участия в строительстве и т.д.).

В момент вступления в обязательственные отношения при любом из отмеченных


вариантов стороны осознают параметры их взаимодействия, в том числе предмет
залога, существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Осо-
бенно наглядно этот аргумент раскрывается при прочтении абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК
РФ в редакции, действовавшей до 01.07.2014: «Залог возникает также на основа-

13
«Важным нормативным стандартом в экономической теории является эффективность по Парето. В со-
ответствии с данным стандартом улучшением является такая ситуация, в которой положение одного
человека улучшается, а положение других не ухудшается» (Кутер Р., Улен Т. Право и экономика. М.,
2018. С. 597).
«Как оценить возможные последствия нормы и прийти к выводу в отношении данной нормы, с тем
чтобы затем иметь возможность сравнить ее с другими? Этот вопрос вызывает немало споров среди
экономистов. Так, некоторые предлагают считать целесообразным любое изменение нормы, которое
приносит прибыль всем, кого затрагивает, или, в худшем случае, никак не влияет на их положение, но
в любом случае не делает ситуацию хуже. Такое изменение называется выигрышем по Парето, по имени
экономиста Вильфреда Парето, предложившего эту идею» (Маккай И. Право и экономика для конти-
нентальной правовой традиции. М., 2019. С. 17).
«Согласно критерию Парето приращение общего экономического благосостояния (улучшение по
Парето) будет наблюдаться всякий раз, когда кто-то из граждан или их группа в результате тех или
иных изменений (в том числе в результате совершения сделки, установления тех или иных правовых
институтов) увеличивает свое личное экономическое благосостояние при условии, что никто другой
не несет никаких потерь» (Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 122).

42
Комментарии

нии закона, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения испол-
нения какого обязательства признается находящимся в залоге».

О чем это говорит? В основе любой договорной формы залога лежат перегово-
ры кредитора и должника относительно условий обеспечиваемого обязательства.
При этом они могут носить не явный, а лишь имплицитный характер. В русле на-
стоящих рассуждений нельзя обойти вниманием точное замечание Р.С. Бевзенко
о том, что залог в силу закона может быть как добровольным, так и обязатель-
ным для сторон. Если в первом случае стороны могут по взаимному соглашению
отказаться от обеспечения (например, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ), то во втором
такой возможности нет (например, ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004
№ 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации»). В связи с этим интересно, проводятся ли пере-
говоры при обязательном залоге? Конечно. Только в этом случае идет согласо-
вание лишь параметров обеспечиваемого обязательства; предмет обеспечения и
возможность отказа от него при этом сторонами не обсуждаются. Тем не менее
указанный фактор, безусловно, учитывается при формировании условий обеспе-
чиваемого обязательства.

Само собой, в противовес сказанному возникновение залоговых отношений из


ареста не сопряжено с проведением переговоров. В этом случае отсутствует воля
залогодателя, поскольку она подменяется процессуальным решением компетент-
ного должностного лица (судьи, судебного пристава-исполнителя и т.д.), наклады-
вающего ограничение на имущество должника. Между тем в силу п. 3 ст. 154 ГК РФ
для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон
(двухсторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Как
видим, обсуждаемая модель залога носит внедоговорный характер14. Эта специфика
предполагает в первую очередь принудительность возникновения самих залоговых
отношений. Другим проявлением этого аспекта выступает формирование условий
основного обязательства без достижения консенсуса касательно обеспечения. Со-
ответственно, первым признаком залоговых прав из ареста служит принудительный
характер их возникновения.

Отсутствие переговоров относительно возникновения залога сближает указанную


конструкцию обеспечения с институтом внедоговорного залога (non-consensual
lien), который достаточно подробно изучен в англосаксонских юрисдикциях15. По-
чему речь идет о сближении институтов, а не об их полном тождестве? На наш
взгляд, существует некоторая неразбериха относительно понимания обеспечений,
входящих в состав внедоговорной конструкции. В частности, к ним также отно-

14
Для удобства в настоящей работе наряду с понятием «залоговые права из ареста» мы будем исполь-
зовать также термины «внедоговорный залог», «принудительный залог», «экстраординарный залог»,
«недобровольный залог» и т.д. И соответственно, в противовес: «договорной залог», «традиционный
залог», «классический залог», «ординарный залог», «добровольный залог» и т.д.
15
См.: Nonconsensual liens under Article 9 // Yale Law Journal. 1967. Vol. 76. P. 1649–1668; Kennedy F.R.
Secured Creditors Under the Bankruptcy Reform Act // Indiana Law Review. 1982. Vol. 15. No. 2. P. 478–
482; Wood R.J., Wylie M.I. Non-consensual Security Interests in Personal Property // Alberta Law Review.
1992. Vol. XXX. No. 4. P. 1055–1099; Wangerin P. The Hierarchy of Priority // The Journal of Business,
Entrepreneurship & the Law. 2016. Vol. IX:1. P. 161–166.

43
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

сят законные залоги (statutory liens). Так, в отдельных публикациях отмечается, что
statutory liens не могут быть основаны на соглашении16. Хотя приведенные при этом
примеры — залоги в пользу подрядчика (mechanic’s liens), залоги в пользу постав-
щика (materialmen’s liens), залоги в пользу хранителя (warehousemen’s liens) — носят
исключительно договорный характер. Просто такое обеспечение законодательно
заложено в базовую комплектацию той или иной договорной конструкции. Од-
нако нельзя отрицать, что в ходе ведения переговоров относительно условий обе-
спечиваемого обязательства стороны явно осознают обеспеченный характер их
отношений. Само собой, это невозможно в случае с судебными залогами (judicial
liens) и налоговыми залогами (tax liens). Представляется, что обозначенный нюанс
является некоторым просчетом в приведенной классификации американских кол-
лег. Для более точной настройки регулирования целесообразно отличать внедого-
ворный залог от случаев договорного залога в силу закона.

Следующей характерной чертой изучаемых прав является особенность соотно-


шения момента возникновения обеспечения и обеспечиваемого обязательства.
Эти события неизбежно разделены определенным временным интервалом. Если
обеспечиваемое обязательство и договорный залог по общему правилу возника-
ют одновременно, то для внедоговорного варианта всегда характерно отставание.
Принудительное обеспечение всегда предоставляется по ранее существовавшему
долгу (antecedent debt)17. Таким образом, вторым признаком является отстающий
(или опаздывающий) характер принудительного залога относительно момента воз-
никновения обеспечиваемого обязательства.

Для возникновения залоговых прав из ареста недостаточно дефолта по обеспечи-


ваемому обязательству; обязательным условием их активации является подтверж-
дение притязаний кредитора в юрисдикционном порядке. При этом принудитель-
ный залог не сопряжен с реструктуризацией обеспечиваемого долга. Какой отсюда
можно сделать вывод? Предоставление залоговых прав из ареста не влечет получе-
ние должником каких-либо встречных выгод. Наоборот, из всех возможных форм
отстающего обеспечения обсуждаемая конструкция является наиболее обремени-
тельной для должника и его кредиторов.

Чтобы осмыслить выдвинутый постулат, рассмотрим экономическое предназна-


чение института залога дифференцированно с позиций кредитора и должника.
С прокредиторской точки зрения вещное обеспечение всегда представляет со-
бой экономическую ценность, поскольку в той или иной степени снижает риск
невозврата кредита. Благодаря этому положение кредитора неизбежно улучша-
ется. С продолжниковской точки зрения экономическая ценность обеспече-
ния измеряется по двум критериям: полезность кредита (use of secured credit) и
доступность кредита (availability of secured credit). Такую классификацию в ходе

16
«Unlike liens which arise under the Unifom Commercial Code or a mortgage, a statutory is not formed by
agreement. Common examples of a statutory liens include mechanic’s, materialmen’s, warehousemen’s, and tax
liens» (King M.D., Moss J.H. Avoiding Tax Liens on Personal Property in Bankruptcy: A Look at the Interplay
Between the Bona Fide Purchaser Provisions of the Tax and Bankruptcy Codes // California Western Law
Review. 1994. Vol. 3. No. 1. P. 11).
17
«Because it secures the debt represented by judgement, a judgement lien is a transfer for or on account of an
antecedent debt» (Mellott C.R. Judgement Liens and Priorities in Virginia // William & Mary Law Review. 1980.
Vol. 21. Iss. 3. P. 952).

44
Комментарии

размышлений об эффективности залога приводит проф. С.Л. Шварц18. В работе


Д.Г. Карлсона также отмечается: «Традиционно обеспеченный кредит считал-
ся полезным, поскольку снижал риски для держателя обеспечения, позволяя
как уменьшить ставки процента, так и предоставить заем тому, кому иначе бы
он вообще не был предоставлен»19. Профессор Дж. МакКойд тоже пишет, что
контрибуция в стоимость имущественной массы должника является наиболее
распространенным оправданием для залогового статуса20. Выходит, что предо-
ставление договорного приоритета со стороны должника по общему правилу
обусловлено встречным предоставлением со стороны кредитора (одновремен-
ным или отложенным).

Собственно говоря, такие же ориентиры установлены и во введении к Руко-


водству ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам
(UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Нью-Йорк, 2010). В нем от-
мечается, что целью развития современного залогового права является повыше-
ние доступности обеспеченного кредита. Там же обращается внимание на то, что
добротное залоговое регулирование влечет значительные экономические выго-
ды для государств, адаптирующих его, включая рост возможности привлечения
кредита от внешних и внутренних заимодавцев и различных финансовых инсти-
тутов, повышая развитие и рост бизнеса (в частности, малых и средних предпри-
ятий) и в целом развивая торговый оборот21. В качестве положительного эффекта
от снижения риска невозврата кредита указывается готовность кредитора прод-
лить срок кредита, увеличить его сумму или снизить сопутствующие ему издерж-
ки (в том числе проценты)22.

Как видим, оценка эффективности обеспеченных залогом трансакций для долж-


ника оценивается по двум параметрам. Таким образом, первый (полезность) на-
правлен на формирование выгодных для должника параметров обеспечиваемо-

18
См.: Schwartz S.L. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1997.
Vol. 47. No. 3. P. 425.
19
«Traditionally, secured credit was thought to be useful because it reduced the risk to the secured party, permitting
a lower interest rate, as well as enabling loans that might otherwise not be made at all» (Carlson D.G. On the
Efficiency of Secured Lending // Va L. Rev. 1994. Vol. 80. P. 2180 (цит. по: Westbrook J.L. Op. cit. P. 838)).
20
«And contribution to the value of property is one of the most frequently invoked justifications for lien status»
(McCoid J.C., II. Statutory Liens in Bankruptcy // American Bankruptcy Law Journal. 1994. Vol. 68. No. 3.
P. 291).
21
«1. The purpose of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (hereinafter referred to as the
«Guide») is to assist States in developing modern secured transactions laws (that is, laws related to transactions
creating a security right in a movable asset) with a view to promoting the availability of secured credit. <…>
2. The Guide is based on premise that sound secured transactions laws can have significant economic benefits
for States that adopt them, including attracting credit from domestic and foreign lenders and other credit
providers, promoting development and growth of domestic businesses (in particular small and medium-sized
enterprises)…».
22
«5. The key to the effectiveness of secured credit is that it allows businesses to use the value inherent in their
assets as a means of reducing the creditor’s risk that it will not be paid. Risk reduced because credit secured
by assets gives creditors access to the assets as another source of recovery in the event of non-payment of the
secured obligation. As prospective creditors perceive that the risk is reduced in a proposed credit transaction,
they are more likely to be willing to extend credit and to increase the amount or reduce the cost of the credit
they provide».

45
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

го обязательства, т.е. снижение ставки, увеличение срока кредита и т.д.; второй


(доступность) ориентирован на стимулирование кредитора в принятии решения
о предоставлении кредита конкретному должнику. Приведенные выгоды обеспе-
чения должник испытывает в момент согласования и получения кредита, а креди-
тор — на этапе его взыскания.

Ввиду отсутствия переговоров рассматриваемая модель залога какого-либо поло-


жительного эффекта на параметры основного обязательства не оказывает. Ведь
к моменту наложения ареста его условия уже сформированы с учетом необеспе-
ченного характера или носят внедоговорный характер (например, деликтные
обязательства). Тогда получается, что обсуждаемый инструмент вопреки каче-
ству полезности настроен на работу в диаметрально противоположном направ-
лении: на укрепление дорогого кредита вместо содействия в его удешевлении.

Еще больше сомнений вызывает возможность использования внедоговорного


залога в качестве механизма повышения доступности кредита. Институт обе-
спечения традиционно ориентирован на стимулирование участников оборота
к совершению сделок, укрепляя доверие на рынке. Между тем принудительная
форма залога такую цель не преследует. На этом этапе отношений кредитора и
должника речь идет о возврате долга, а не о предоставлении нового кредита. По-
лучается, что внедоговорный залог вопреки качеству доступности опять-таки
работает в диаметрально противоположном направлении: происходит усиление
положения кредитора по прежним просроченным обязательствам вместо содей-
ствия в привлечении нового финансирования.

Между тем с точки зрения оценки экономической эффективности залога ука-


занные обстоятельства являются ключевыми. Как известно, в американской
академической среде по этому вопросу развернулась бурная дискуссия. От-
правной точкой научной полемики считают известную статью А.Т. Кронмана
и Т.Х. Джексона, опубликованную в 1979 г.23 Казалось бы, прошло уже много
лет, но страсти не утихают до сих пор. Итак, почему же один кредитор в силу
договора получает предпочтение на удовлетворение за счет предмета залога по
сравнению с другими кредиторами? Надо отметить, что спектр мнений по это-
му вопросу очень широк. Среди сторонников предоставления полного приори-
тета любопытно мнение проф. С.Л. Шварца. Исходной точкой в его системе
координат является то, что залог следует считать эффективным лишь в том слу-
чае, когда он обеспечивает привлечение нового финансирования. По этой при-
чине к анализу экономической справедливости залогового приоритета следует
подходить дифференцированно. Как отмечает ученый, «залоги, предоставлен-
ные с целью привлечения новых денег, не всегда с необходимостью уменьша-
ют размер делимого пирога; поэтому залоги по привлекаемым денежным сред-
ствам следует анализировать иначе, чем залоговое обеспечение существующей
задолженности»24. В исследовании его однофамильца, проф. А. Шварца, акцен-
тируется внимание на том, что только целевому кредиту на покупку имущества,

23
См.: Kronman A.T., Jackson T.H. Op. cit. P. 1143–1182.
24
«Liens given in order to attract new money do not necessarily reduce the size of the pie; therefore new
money liens must be analyzed differently from liens given to secure antecedent debt» (Schwartz S.L. Op. cit.
P. 434–435).

46
Комментарии

и то в ограниченном размере, может быть позволено субординировать ранее


возникшую задолженность25. Даже Л.М. ЛоПаки обращает внимание на по-
лучение должником экономических выгод в результате «продажи» залогового
статуса в пользу его добровольных кредиторов26.

В чем логика такого подхода? В подобном случае кредитор претендует на при-


оритетное удовлетворение лишь из той части имущественной массы должника,
которую по факту сформировал за счет собственных средств. Если привлечение
ресурсов было выгодно (в том числе благодаря обеспечению), то это позволя-
ет генерировать дополнительный доход, который покрывает притязания как
обеспеченного, так и необеспеченных кредиторов (пусть даже не полностью,
а только в части). При этом одновременность возникновения основного и до-
полнительного обязательств является своего рода индикатором, свидетельству-
ющим о готовности кредитора предоставлять финансирование лишь под обе-
спечение.

Тут следует вспомнить и об отечественных ученых дореволюционного периода.


Так, объясняя привилегированное положение залоговых кредиторов, Г.Ф. Шер-
шеневич также отмечал: «Преимущество их в удовлетворении из предмета зало-
га или задержания оправдывается тем обстоятельством, что они оказали кредит
только под этим условием, так что устранить это право значило бы уничтожить
реальный кредит, играющий столь важную роль в современных экономических
отношениях»27. Выходит, обязательным условием залогового приоритета явля-
ется предоставление нового финансирования под встречное обеспечение. В ре-
зультате от вновь поступивших ресурсов в идеале должны выиграть все заинте-
ресованные лица. «При эффективной трансакции ликвидность, полученная в
результате предоставления обеспеченного кредита, должна спасти должника от
банкротства. При этом необеспеченные кредиторы с большей вероятностью воз-
вратят, а не потеряют собственные инвестиции»28.

Ситуация выглядит диаметрально противоположным образом в том случае,


когда залог предоставляется по существовавшему обеспечиваемому обязатель-
ству. Как правило, ранее полученное финансирование к этому времени уже ос-
воено. Какой-либо выгоды для иных необеспеченных кредиторов от подобной
обеспечительной сделки нет. Неспроста во всех развитых юрисдикциях соот-
ветствующие трансакции в преддверии банкротства квалифицируются в каче-
стве сделки с предпочтением. В отечественном правопорядке эту задачу выпол-
няет абз. 2 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Причем соответствующая сделка
порочна даже на фоне отсутствия осведомленности о наличии признаков не-

25
«Only purchase-money credit, and it to a limited extent, should be permitted to subordinate prior substantial
debt» (Schwartz A. A Theory of Loan Priorities // The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. Iss. 2. P. 260).
26
«Any debtor who either has, or expects in the future to have, involuntary unsecured creditors will find economic
advantage in «selling» secured status to its voluntary creditors» (LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain
// Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1898).
27
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003. С. 449.
28
«In an efficient transaction, the liquidity provided by secured credit will save a debtor from bankruptcy.
Unsecured creditors then will recover, rather than lose, their investments» (Schwartz S.L. Op. cit. P. 483).

47
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

платежеспособности или недостаточности имущества должника (п. 3 ст. 61.3


Закона о банкротстве).

В части качества полезности вполне ожидаемо возражение против приведенной


аргументации со ссылкой на возможность реструктуризации обеспечиваемого дол-
га после получения внедоговорного обеспечения. По нашему мнению, такая точка
зрения ошибочна. Для начала отметим, что реструктуризация в любом случае не
сопряжена с преодолением проблемы привлечения кредита (качество доступно-
сти кредита и здесь парализовано). Может ли возникновение залоговых прав из
ареста смягчить параметры обеспечиваемого обязательства в пользу должника?
Гипотетически да. Но это, во-первых, далеко не обязательный вариант развития
событий. Во-вторых, если после возникновения принудительного обеспечения
стороны все-таки вступили в переговоры, то достигнутый в ходе их проведения
результат будет согласованным. То есть залог трансформируется из внедоговорно-
го в договорный. Схожую позицию занимают канадские профессора Р.Дж. Вуд и
М.И. Уайли, которые допускают возможность подобного преобразования. По их
мнению, можно говорить о замещении несогласованного залога, если предметом
согласованного обеспечения выступает то же самое имущество29.

Ввиду приведенных причин нельзя согласиться с категоричным выводом об от-


сутствии различий между договорной и внедоговорной моделями залоговых от-
ношений с точки зрения нарушения равенства кредиторов в банкротстве30. Если
принудительный залог нарушает этот принцип безоговорочно, то предоставление
договорного обеспечения под привлечение нового кредита интересы необеспечен-
ных кредиторов не затрагивает. В последнем случае поддерживается status quo: за-
логовый кредитор получает преимущество из обособленной массы, сформирован-
ной в результате его предоставления; смежные кредиторы остаются кредиторами
общей массы, оставшейся в неизменном состоянии.

Подводя промежуточный итог, еще раз отметим, что обсуждаемая модель залого-
вых прав с точки зрения интересов должника не обладает полезными качествами
обеспечения, в том числе (а) качеством полезности кредита ввиду отсутствия воз-
можности улучшения условий обеспечиваемого обязательства и (б) качеством до-
ступности кредита ввиду отсутствия доступа к новому финансированию. С учетом
дифференциации экономической природы договорную и внедоговорную модели
залоговых отношений нельзя отождествлять. Если приоритет традиционного за-
лога в банкротстве вызывает некоторые споры, то несовместимость принудитель-
ного залога с такой привилегией бесспорна.

Соотношение эффекта внедоговорного залога и отступного. В научной литературе не-


редко встречается точка зрения, согласно которой залог и продажа влекут одина-

29
«However, if the security interest is taken in the same priority as the lien, the creation of the security interest is
more likely to be viewed as replacing the lien» (Wood R.J., Wylie M.I. Op. cit. P. 1071–1072).
30
«Закономерно возникает вопрос: почему же права, полученные посредством наложения запрета на
распоряжение имуществом, больше нарушают равенство кредиторов, нежели чем, например, залог по
договору, сам факт заключения которого уже мог быть следствием сильной переговорной позиции кре-
дитора-залогодержателя (достаточно вспомнить о банках)? Представляется, что по здравому размыш-
лению придется ответить, что ничем» (Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. Указ. соч. С. 74).

48
Комментарии

ковый эффект для третьих лиц31. И в том, и в другом случае имущество фактически
выбывает из общей имущественной сферы залогодателя (или продавца) в пользу
залогодержателя (или покупателя соответственно). В контексте банкротства зало-
годателя под таким выбытием подразумевается обособление заложенного имуще-
ства в составе конкурсной массы. Так, в дореволюционный период А.Х. Гольмстен
разделял кредиторов массы и так называемых сепаратистов — залоговых кредито-
ров (ex jure crediti) и собственников вещей, переданных должнику (ex jure domini)32.
Схожесть экономического эффекта используется в качестве оправдания сепара-
ции конкретного актива в пользу отдельного кредитора (по аналогии с его выбы-
тием при продаже).

В очередной раз вынуждены отметить, что соответствующая логика неприменима


к отстающему обеспечению, в том числе к залоговым правам из ареста. Попро-
буем объяснить ход наших мыслей. Тождественность обсуждаемого экономиче-
ского эффекта залога и купли-продажи, по нашему мнению, следует оценивать
исходя из первоначальной договоренности сторон. Если кредит предоставляется
под условием его обеспечения залогом, то сразу имеет место договоренность об
обособлении актива. Здесь обмен ценностями — кредит против залога — проис-
ходит фактически синхронно. Тогда эффект купли-продажи налицо. Причем та-
кое же объяснение допустимо в случае, если залог был выдан не сразу, а обещан
в будущем (например, после приобретения или создания закладываемой вещи,
освобождения ее от предшествующего залога и т.д.). Подобная ситуация пере-
кликается с моделью купли-продажи вещи с предварительной оплатой. Стороны
сразу согласовали указанные параметры обязательства и в дальнейшем — при
выдаче в будущем обеспечения — действовали в соответствии с достигнутыми
договоренностями.

Иная картина складывается, если предоставление залога изначально не планиро-


валось, а соответствующее укрепление обязательства произошло уже после выдачи
кредита (в экономическом смысле). Никакого синхронного обмена ценностями
здесь не происходит. Тут сепарация актива направлена на усиление старого, а не на
привлечение нового кредита. Из общей имущественной массы должника в ее обо-
собленную часть передается актив33. Причем хозяйственная операция реализуется
в пользу отдельного кредитора без какого-либо встречного восполнения. В этом
ракурсе можно сказать, что экономический эффект отстающего залога ближе к
модели отступного (ст. 409 ГК РФ) или новации (ст. 414 ГК РФ), а не к модели
купли-продажи. Соответственно, отстающий залог в большей степени имеет сход-
ство с механизмом прекращения обязательств (глава 26 ГК РФ), чем с правилами
о купле-продаже (глава 30 ГК РФ).

31
В частности, проф. С.Л. Шварц прямо указывает, что «продажа и обеспеченный залогом новый кредит
могут иметь одинаковый эффект для третьих лиц» («sales and secured loans for new money can have similar
third party effects» (Schwartz S.L. Op. cit. P. 485)).
32
«Между кредиторами надо различать конкурсных кредиторов от сепаратистов, ex jure crediti /по сути за-
логодержателей/ и ex jure domini /собственников вещей, переданных должнику/ и от кредиторов массы»
(Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса / под ред. А.Г. Смирных. 2-е изд.
М., 2019. С. 70, 74–75).
33
Следует сразу же оговорить, что в обсуждаемом контексте реальный характер отступного проявляется в
условной передаче актива из общей имущественной массы в ее обособленную часть.

49
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Почему необходимо дифференцировать этот экономический эффект? Дело в том,


что для смежных необеспеченных кредиторов эффект купли-продажи практиче-
ски безобиден, в то время как эффект отступного в преддверии банкротства долж-
ника создает угрозу их имущественным интересам. Во-первых, такое восприятие
позволяет нам правильно понять природу отстающего обеспечения как сделки
с предпочтением (абз. 2 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Во-вторых, с позиции
эффекта отступного предоставление залога с задержкой следует квалифицировать
в качестве способа удовлетворения требования отдельного кредитора для целей
применения абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. В силу приведенной нормы у
должника существует обязанность обратиться с заявлением в арбитражный суд,
если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит
к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязан-
ностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей перед другими
кредиторами.

Как отмечает Р.С. Бевзенко, «при аресте вещи происходит обособление некоторо-
го имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначает-
ся кредитору для его, кредитора, удовлетворения»34. Каковы же правила сепарации
в результате наложения ограничений на имущество? Будучи разновидностью от-
стающего обеспечения, на залоговые права из ареста в полной мере распростра-
няются приведенные доводы об эффекте отступного. Соответственно, к исследу-
емому институту подлежат применению правила как о сделках с предпочтением,
так и об обязательном инициировании должником дела о банкротстве. При этом
ключевой посыл в том, что применительно к внедоговорной модели недопустимо
выстраивать аргументацию на почве отождествления с эффектом купли-продажи.

Соотношение эффекта внедоговорного залога и субординация требований. Как мы


отмечали выше, в американской академической среде залоговый приоритет с кон-
ца 1970-х гг. активно подвергается нападкам по причине его экономической не-
справедливости. Квинтэссенцией такой точки зрения является известная формула
Л.М. ЛоПаки и Э. Уоррен, согласно которой «залог представляет собой соглаше-
ние между А и В о том, что С ничего не получит»35. О чем это говорит? Несколько
перефразируя приведенную цитату, можно сказать, что А и В договариваются о
понижении очередности требования С. Правда, субординация по общему правилу
происходит не тотально, а лишь в части выручки от реализации предмета залога.

Если в указанном ракурсе смотреть на институт вещного обеспечения, то действи-


тельно возникают обоснованные сомнения относительно его справедливости. Де-
факто на необеспеченных кредиторов возлагается негативная обязанность воздер-
жаться от обращения взыскания на имущество должника, обремененное залогом.
В то же время это противоречит базовому принципу обязательственного права,
который в контексте российского правопорядка закреплен в п. 3 ст. 308 ГК РФ.
Согласно указанной норме недопустимо создавать обязанности для лиц, не уча-
ствующих в обязательстве.

34
Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога. С. 32.
35
«…Security is an agreement between A and B that C take nothing» (LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit:
A Systems Approach. 7th ed. N.Y., 2012 (цит. по: LoPucki L.M., Abraham A.I., Delahaye B.P. Optimizing
English and American Security // Notre Dame Law Review. 2013. Vol. 88. Iss. 4. P. 1787).

50
Комментарии

С целью осознания приведенной аномалии залога рассмотрим другие варианты


договорной субординации в отечественном правопорядке. К ним можно отне-
сти соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должни-
ку (ст. 309.1 ГК РФ) и субординированный кредит (депозит, заем, облигацион-
ный заем) кредитной организации (ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990
№ 395-1 «О банках и банковской деятельности»). Что общего в этих примерах?
В них, как мы видим, субординация осуществляется лишь по воле субординируе-
мого кредитора. Между тем в залоговых отношениях необеспеченные кредиторы
вынуждены претерпевать понижение их требований, даже не будучи стороной
обязательства.

Тогда возникает следующий вопрос: возможна ли в отечественном правопорядке


принудительная субординация? Да, возможна. Однако понижение очередности
помимо воли держателя требования носит характер своеобразной санкции. В част-
ности, об этом прямо говорится в абз. 6 п. 27 постановления Пленума ВАС РФ
от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1
Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: «Понижение очеред-
ности восстановленного требования на основании п. 2 ст. 61.6 Закона о банкрот-
стве является ответственностью особой природы. В связи с этим при отсутствии
неправомерного поведения или вины кредитора в совершении оспоренной сделки такая
ответственность к этому кредитору не применяется и его восстановленное требо-
вание удовлетворяется по правилам п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве...».

Другим примером субординации является участь требований контролирующих


должника и аффилированных с ним лиц. В этом случае понижение требований яв-
ляется результатом избрания модели поведения, отличной от предписанной Зако-
ном о банкротстве, а именно предоставления финансирования подконтрольному
обществу, пребывающему в состоянии имущественного кризиса. Как следствие,
такое контролирующее лицо принимает на себя все связанные с этим риски, в том
числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного
банкротства. Как отмечает Президиум ВС РФ, «[д]анные риски не могут перекла-
дываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве
требование о возврате компенсационного финансирования не может быть проти-
вопоставлено их требованиям — оно подлежит удовлетворению после погашения
требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по от-
ношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1
ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ...»36. Отсюда видно, что, в отличие
от иной части кредиторского сообщества, у указанной категории кредиторов име-
ется возможность выбора формы финансирования должника. Соответственно,
риск понижения очередности принимается ими добровольно. Кроме того, приме-
нительно к контролирующим должника лицам прослеживается некий каратель-
ный элемент за неэффективное управление его делами (в том числе за выбор форм
финансирования).

На фоне приведенных примеров возникает вполне закономерный вопрос: по ка-


ким правилам понижается очередность притязаний смежных кредиторов в отно-

36
Пункт 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах
банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом
ВС РФ 29.01.2020).

51
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

шении предмета залога? Очевидно, что ни один из описанных вариантов нельзя


признать подходящим. В свете этого можно невольно согласиться, что традици-
онная модель залогового приоритета в банкротстве в значительной степени себя
изжила. Ее основные черты явно не соответствуют принципу равенства креди-
торов. Но можем ли мы предложить более совершенную модель? На наш взгляд,
приближение к идеалу возможно лишь путем заключения субординационного
соглашения между всеми кредиторами с одной стороны и должником — с другой.
Наличие оговорки об отказе кредиторов от обращения взыскания на определен-
ные активы должника в пользу одного из них будет справедливой альтернативой.
Однако надо понимать, что подобная конструкция неповоротлива. Процедура
заключения соглашения (и внесения в него изменений) превратится в непрохо-
димую волокиту, ограничит свободу маневра участников рынка кредитования.

Видимо, из-за этого развитые правопорядки ограничиваются лишь косметиче-


ским модифицированием традиционных залоговых отношений. На этом пути
более-менее рациональный компромисс внутри кредиторского сообщества возмо-
жен, когда предоставление залога сопряжено с одновременным привлечением но-
вого финансирования. В этом случае происходит изначальное (читай: истинное)
обособление источника удовлетворения требований залогового кредитора. Если
предмет залога сразу приобретается за счет нового кредита, то он и не поступает
в общий пул активов должника. Такая же логика применима и в том случае, ког-
да кредит предоставляется в неденежной форме (например, при продаже товара
с отсрочкой оплаты). Если же новый кредит носит денежный характер, то можно
говорить о выкупе актива из общего пула.

В чем здесь ratio? При привлечении новых ресурсов можно констатировать от-
сутствие притязаний со стороны необеспеченных кредиторов к предмету зало-
га ввиду его изначального обособления. Еще на старте обязательственных от-
ношений происходит сепарация активов должника на две части: 1) общий пул
активов — для необеспеченных кредиторов; 2) пул заложенных активов — для
залогового кредитора. Если граница между сепаратными массами будет четкой,
то рядовые кредиторы никогда не смогут ее пересечь с целью посягательства на
заложенное имущество. Именно в этом контексте возникновение залога не вле-
чет субординацию смежных кредиторов. Они изначально не имеют притязаний
против указанной части имущественной массы, а поэтому, собственно говоря,
нечего и понижать.

Однако там, где залог не открывает доступ к новому финансированию, его предо-
ставление влечет побочный субординирующий эффект. Приоритет перестает быть
результатом борьбы за привлечение кредита. Именно так обстоят дела со всеми
проявлениями отстающего обеспечения, особенно с внедоговорными залогами.
Представляется, что последний вариант является наиболее вредоносной формой
(с точки зрения интересов смежных кредиторов). Как мы отмечали выше, воз-
никновение залоговых прав из ареста происходит без малейшего улучшения ус-
ловий обеспечиваемого долга. Необеспеченные кредиторы и должник не получа-
ют даже каких-то имплицитных выгод от предоставляемого приоритета. Причем
субординация в силу ареста будет, безо всяких сомнений, иметь не договорную,
а карательную природу. Возникает вполне резонный вопрос: за что кредиторское
сообщество претерпевает поражение в правах (в виде понижения очередности)?

52
Комментарии

За нерасторопность в гонке за активами должника? Сомнительный упрек (об этом


мы поговорим ниже).

В приведенном ракурсе любопытна американская дилемма о выборе подхода к


начислению мораторных процентов на требования кредиторов, которые носят
сверхобеспеченный характер (oversecured creditors). По смыслу ст. 506 (b) Кодекса
США о банкротстве в тех случаях, когда стоимость обеспечения превышает раз-
мер требования кредитора, в период банкротства возможно начисление процентов
за пользование кредитом, предусмотренных договором или законом. Между тем
в судебной практике предоставление подобной опции часто дифференцировалось
в зависимости от оснований возникновения обеспечения: договорное (consensual)
или внедоговорное (nonconsensual). Как отмечает Т.В. Рускамп, различие заключа-
ется в том, что держатели внедоговорного обеспечения изначально не вели пере-
говоров относительно приоритетного порядка удовлетворения своих требований.
Такие кредиторы не должны ожидать получения процентов и, соответственно, не
заслуживают их, поскольку обратное сразу бы вело к наказанию кредиторов более
низкой очередности37.

Описанный казус был разрешен Верховным судом США в деле United States,
Petitioner v. Ron Pair Enterprises, Inc. Надо признать, что вердикт был в пользу уни-
версальности режима начисления процентов (как по договорному, так и по вне-
договорному обеспечению). Между тем четверо судей высказали особое мнение,
ссылаясь на недопустимость наказания необеспеченных кредиторов: «Возмож-
ность начисления процентов по внедоговорным залогам является санкцией для
должника за невыплату налогов и иных денежных обязательств, возложенных за-
коном. Разрешение начисления процентов на обеспеченные внедоговорным за-
логом обязательства после возбуждения дела о банкротстве уменьшает пул акти-
вов должника в ущерб кредиторам более низкой очередности, которые не виноваты
в неспособности должника рассчитаться по долгам и которые не могут избежать
соответствующих последствий»38. Приведенная правовая позиция представляется
нам верной, но в некотором смысле незаконченной. Дело в том, что держатели
внедоговорного обеспечения равным образом не вели переговоры и относительно
преимущественного удовлетворения их требований в целом, а не только в части
начисления мораторных процентов.

Приоритет залоговых прав из ареста в банкротстве влечет наказание необеспечен-


ных кредиторов путем субординации их требований в части арестованного иму-
щества. При этом какие-либо убедительные политико-правовые аргументы возло-
жения соответствующих санкций в настоящее время отсутствуют. С точки зрения

37
«However, nonconsensual oversecured claimholders were denied gap period interest because those creditors
did not bargain for interest. The rationale that such creditors never contemplated receiving interest, did not
deserve interest, and the allowance of interest would penalize lower priority creditors» (Ruskamp T.W. In the
Interest of Fairness: Interest Payments in Bankruptcy // Nebraska Law Review. 1988. Vol. 67. Iss. 3. P. 654).
38
«The allowance of interest on nonconsensual liens is akin to a penalty on the debtor for the nonpayment of taxes
or other monetary obligations imposed by law. Permitting postpetition interest on nonconsensual liens drains
pool of assets to the detriment of lower priority creditors who are not responsible for the debtor’s inability to pay
and who cannot avoid the imposition of post-petition interest» (цит. по: United States, Petitioner v. Ron Pair
Enterprises, Inc. 489 U.S. 235 (109 S.Ct. 1026, 103 L. Ed. 2d 290). Dissent, Justice O’Connor, Justice Brennan,
Justice Marshall, Justice Stevens).

53
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

экономической эффективности наделение залоговой привилегией должно пред-


полагать привлечение нового кредита. В этом случае источник преимущественно-
го удовлетворения формируется за счет привилегированного кредитора, что ис-
ключает его конкуренцию с другими требованиями.

Соотношение эффекта внедоговорного залога и очередности требований кредиторов


в банкротстве. На первый взгляд различия между этими категориями кажутся оче-
видными. Во-первых, законодательное установление очередей предполагает рас-
пределение приоритетов между конкретными классами кредиторов, в то время
как бенефициар залоговых прав из ареста по правилам п. 5 ст. 334 ГК РФ до конца
остается загадкой. Во-вторых, внедоговорный залог предполагает приоритетное
удовлетворение не из всего имущества должника, а лишь из его обремененной
части.

Между тем нащупать четкую грань между этими институтами не так легко. В этом
смысле особенно наглядно сопоставление налогового залога и очередности удов-
летворения обязательных платежей. Как видим, здесь имеет место приоритизация
конкретных интересов — интересов бюджета. Выходит, внедоговорное обеспе-
чение работает в пользу как определенной, так и неопределенной группы креди-
торов. Если в первом случае можно в той или иной степени просчитать рост со-
бираемости обязательных платежей, то во втором полезный эффект практически
не поддается калькуляции. Поэтому следующей специфической чертой принуди-
тельного залога (за исключением его налоговой разновидности) является непред-
сказуемость персоны его держателя.

Грань между залогом и очередностью сложнее уловить, если правопорядок до-


пускает возможность тотального залога всех активов должника в пользу взыска-
теля. В подобном случае требования необеспеченных кредиторов фактически
понижаются в очередности в отношении всей конкурсной массы. В российском
законодательстве такое развитие событий возможно при банкротстве лиц, осу-
ществляющих предпринимательскую деятельность (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ).
В США же налоговый залог (tax lien) возникает автоматически на все недвижи-
мое и движимое имущество должника, в том числе на то, которое будет приобре-
тено в будущем39. Скорее всего, применительно к коммерческим организациям
схожим образом может развиваться правоприменительная практика и в России.
То есть ограничение будет налагаться на весь пул активов должника, а не на
какую-то отдельную вещь.

В плане выполняемых функций обсуждаемые институты очень близки между


собой, поскольку направлены на достижение одной и той же цели — расстав-
ление приоритетов в ходе распределения конкурсной массы должника. Правда,
механизмы в каждом случае значительно отличаются. Приоритет может возник-
нуть как в силу договора (договорный залог) или решения должностного лица

39
В частности, в одном из дел отмечается, что закон создает залог в пользу Соединенных Штатов на все
недвижимое и движимое имущество, принадлежащее должникам, в том числе на приобретаемое в бу-
дущем: «Upon that assessment, the law created a lien in favor of the United States on all real and personal
property belonging to the McDermotts, including after-acquired property» (United States v. McDermott, 113 S.
Ct. 1526, 1527 (1993) (цит. по: King M.D., Moss J.H. Op. cit. P. 7)).

54
Комментарии

(принудительный залог), так и в силу прямого предписания закона (очередность


в банкротстве).

Какими же соображениями должен руководствоваться законодатель при выборе


той или иной модели дистрибутивного приоритета? В частности, в чем целесо-
образность введения института налогового залога вместо линейного повышения
очереди обязательных платежей? Возможно, законодательный маневр оправдан
с политической точки зрения, поскольку de facto позволяет изменить очеред-
ность обязательных платежей, не внося de jure изменения в законодательство о
банкротстве. Государство изящно обходит более значимые интересы, не привле-
кая к этому особого внимания. Чтобы ответить на поставленные вопросы, попро-
буем выяснить соотношение указанных институтов в американской доктрине.

Так, Дж. МакКойд пишет, что залог, в отличие от так называемого необеспе-
ченного приоритета, предоставляет вещные права (property rights) на имуще-
ство должника. При этом профессор выделяет три аспекта дифференциации.
Во-первых, залог является эффективным стимулом дисциплинированного ис-
полнения обеспечиваемого обязательства в том случае, когда актив передан во
владение залогодержателю. Это своеобразный механизм сдержек и противове-
сов в отношениях должника и кредитора (leverage). Само собой, необеспечен-
ный кредитор такой опции не имеет. Во-вторых, права залогодержателя могут
быть реализованы во внесудебном порядке, в то время как кредитор из необе-
спеченного приоритета может получить привилегию лишь после обращения за
юрисдикционной защитой. В-третьих, залог предоставляет кредитору механизм
истребования актива у третьих лиц на случай несанкционированного выбытия
имущества от должника40.

Обобщая приведенные тезисы, можно сказать, что предназначение вещного обе-


спечения не ограничивается лишь дистрибутивным приоритетом. Все-таки за-
лог более эффективен именно благодаря функции контроля над конкретным ак-
тивом. Очевидно, что такая интерпретация развеивает миф об исключительной
ценности конкурсного приоритета из залога.

В контексте сопоставления залогового и необеспеченного приоритета уместно


напомнить, что сторонники сохранения внедоговорного обеспечения в банкрот-
стве также мотивируют свою позицию необходимостью поддержки (1) необеспе-
ченных кредиторов (в том числе их наименее защищенных классов: социальных,
деликтных и т.д.) и (2) активных кредиторов. Следует признать, что каждая из
обозначенных целей является достойной. Однако вопрос в том, какими спосо-
бами можно максимально эффективно их достичь? Путем предоставления зало-
гового приоритета из ареста или же путем ранжирования очередей? Попробуем
последовательно разобраться.

Поддержка необеспеченных кредиторов. Как отмечалось выше, бенефициаром вне-


договорного обеспечения по общему правилу является не определенная целевая
группа кредиторов, а некий абстрактный кредитор. По этой причине его функ-
ционирование не следует прикрывать ложной заботой о каких-то социальных ин-

40
См.: McCoid J.C., II. Op. cit. P. 287.

55
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

тересах. О каком-либо выравнивании шансов не может быть и речи. Наоборот,


эффект может оказаться диаметрально противоположным. Ведь, вероятнее всего,
к предлагаемым правилам игры в первую очередь адаптируются наиболее сильные
игроки (в частности, профессиональные кредиторы). Причем именно им чаще
всего свойственно агрессивное, напористое поведение на рынке41. Тогда из гонки
за активы должника победителем запросто может выйти тот, чье требование
уже обеспечено. Таким образом, фактор случайности сыграет недобрую шутку с
необеспеченными кредиторами, превратившись из ожидаемых привилегий в оче-
редную форму угнетения их прав.

Развивая эту мысль, хотелось бы обратить внимание на любопытную деталь в рос-


сийской практике применения п. 5 ст. 334 ГК РФ: нам не удалось встретить ни
одного примера предоставления внедоговорного залога в пользу социальных кре-
диторов; наоборот, доминируют обращения за его присуждением в пользу ком-
мерсантов (в том числе профессиональных участников рынка кредитования). По-
этому не нужно обманывать себя тем, что принудительное обеспечение выполняет
некую благородную миссию в интересах беззащитных граждан. Это не так. Сохра-
нение за принудительным залогом приоритета в банкротстве, напротив, представ-
ляет собой проявление подлинного социального дарвинизма.

В ракурсе банкротства принудительный залог — это лишь рулетка. Между тем рас-
пределение преимуществ на основе закона должно быть целевым, а не хаотичным.
Злом является не сама по себе привилегия, а именно непредсказуемость ее при-
суждения. Соответствующий тезис применительно к банкротному праву наглядно
обозначил Г.Ф. Шершеневич: «Устранение случайных преимуществ одних креди-
торов составляет главное превосходство конкурсного процесса перед общим ис-
полнительным порядком»42.

Поэтому в процедурах банкротства поддержку необеспеченных кредиторов следу-


ет осуществлять путем адресного ранжирования их очередей, а не случайного при-
суждения залогового статуса. В американской доктрине предлагается схожим обра-
зом защищать интересы социальных и недобровольных кредиторов. Дж. МакКойд
отмечает, что исключил бы законодательный приоритет в тех случаях, когда от-
ношения должника и кредитора носят договорный характер и последний имеет
возможность вести переговоры43. В таких ситуациях стороны могут отрегулировать
и цену кредита, и предоставление договорного обеспечения. А закон должен всту-
паться в защиту лишь тех участников оборота, которые не имеют возможности ве-
сти переговоры. Ученый в первую очередь относит к ним работников и отдельных

41
Профессор Л. Вестбрук по этому поводу отмечает следующее: «Если отдельному кредитору будет позво-
лено захватывать активы должника, то упорядоченная ликвидационная или восстановительная процеду-
ра станет невозможна. Поэтому работники, обеспеченные кредиторы, государство — почитаемые в боль-
шинстве систем — могут запросто проиграть необеспеченным коммерческим кредиторам в схватке за
активы» («If individual creditors were allowed to seize the debtor’s assets, an orderly liquidation or reorganization
would obviously be impossible. That is, employees, secured creditors, or the state — favored in most systems —
might well lose value to unsecured commercial creditors in rush for the assets» (Westbrook L. Op. cit. P. 824)).
42
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 270.
43
«I would exclude statutory priority in cases where there is a consensual relationship between debtor and creditor
and latter has the ability to bargain» (McCoid J.C., II. Op. cit. P. 292).

56
Комментарии

кредиторов из деликтов44. Б. Адлер и Дж. Триантис тоже обращают внимание, что


на рубеже веков в профессиональной среде сложилось единогласное мнение о воз-
можности самостоятельного распределения должником приоритета между кон-
сенсуальными кредиторами, в то время как некоторые формы протекции могут
быть востребованы лишь для внедоговорных необеспеченных кредиторов45.

Вместе с тем при конкуренции необеспеченных и залоговых кредиторов недоста-


точно лишь повысить очередность, если правопорядок предусматривает направ-
ление всей выручки в пользу держателя обеспечения. Именно в этом ракурсе об-
ретает актуальность концепция частичного приоритета из залога в банкротстве46.
Описанные механизмы могут гармонично дополнять друг друга. В этом случае в
выручке от продажи предмета залога подлежит установлению квота в пользу той
или иной группы необеспеченных кредиторов. Приведенный механизм адресной
поддержки более эффективен, чем случайное предоставление доступа к приорите-
ту из внедоговорного залога.

Собственно говоря, именно таким образом урегулирована проблема конкуренции


обеспеченных и необеспеченных кредиторов в российском законодательстве. Так,
в силу п. 1 и 2 ст. 138 Закона о банкротстве в выручке от продажи заложенного иму-
щества установлена квота в пользу конкретных групп необеспеченных кредиторов
(условно назовем ее социальной квотой). В частности, в этих положениях преду-
смотрено, что в зависимости от природы обеспечиваемого требования 20% (если
обеспечен кредитный договор) или 30% (если обеспечено иное обязательство)
от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся для погашения
требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного
имущества. Если описанный механизм представляется кому-то несовершенным,
то его любые недочеты можно устранить путем регулирования настроек модели
(например, размер социальной квоты, категории кредиторов, имеющих доступ
к такой квоте, и т.д.), а не путем случайного распределения приоритета из внедо-
говорного залога.

Поддержка активных кредиторов. Сторонники сохранения залогового приоритета


из ареста в ходе банкротства указывают, что равенство можно принести в жертву
ради поддержания активных участников кредиторского сообщества. В частности,
соответствующую позицию отстаивает Р.С. Бевзенко: «Право защищает активных,
тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет иму-
щества должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; таковым

44
«Some creditors probably cannot do this [bargain], and the legislature should step in on their behalf. The debtor’s
employees and some tort victims may be among this group» (Ibid.).
45
«Thus, by the turn of the century, an overall prescriptive consensus emerged that debtors should be allowed
the freedom to allocate priority among consensual unsecured creditors but that some form of protection may
be needed for the nonconsensual unsecured creditors» (Adler B.E., Triantis G. Debt Priority and Options in
Bankruptcy: A Policy Intervention. Forthcoming. P. 2. URL: https://ssrn.com/abstract=2979369).
46
Наиболее основательное исследование концепции частичного приоритета из залога в банкротстве
было проведено американскими профессорами Л.А. Бебчуком и Дж. Фрайдом, см.: Bebchuk L.A.,
Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy // The Yale Law Journal. 1996. Vol. 105.
P. 857–934; Idem. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and Reply to
Critics // Cornell Law Review. 1997. Vol. 92. P. 1297–1348.

57
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

является и кредитор, добившийся ареста на имущество должника»47. Приведен-


ная аргументация носит самобытный характер. Во всяком случае, ничего подоб-
ного применительно к принудительному залогу в зарубежных правопорядках нам
встретить не удалось. Если следовать такой логике, то всех кредиторов можно по-
делить на группы в зависимости от степени усилий, прилагаемых ими к взыска-
нию задолженности.

В случае поощрения активности разумный участник оборота будет стремиться к


бескомпромиссному взысканию задолженности. Соответственно, разумный стан-
дарт поведения в подобных условиях предполагает обращение за юрисдикцион-
ной защитой при появлении малейшей возможности. Очевидно, что это приведет
к колоссальному росту нагрузки на судебную систему. Возникает вопрос: как это
коррелирует с диаметрально противоположными — миротворческими — усили-
ями отечественного законодателя? Ведь в последние годы мы последовательно
стремимся разгрузить суды путем введения обязательного претензионного поряд-
ка, медиации, судебного примирения, упрощенного порядка судопроизводства и
т.д.48 Для кого предназначены указанные институты процессуального права? Ви-
димо, искушенные кредиторы будут продолжать взыскание, а неопытные — пред-
принимать попытки примирения. Обсуждаемое регулирование дезориентирует
участников рынка, фактически посылая им взаимоисключающие, противоречи-
вые сигналы.

Другим сомнительным аспектом предлагаемого подхода является избиратель-


ный характер поддержки активного поведения. Ведь наложение ареста — дале-
ко не единственное проявление энергичности кредитора (особенно в контексте
банкротства). Как известно, кредиторы могут оспаривать сделки должника (п. 2
ст. 61.9 Закона о банкротстве), подавать жалобы на нерадивого арбитражного
управляющего, взыскивать с него убытки и т.д. Также не следует забывать и про
возможности внеконкурсного оспаривания. В приведенных случаях кредиторы
довольствуются лишь пропорциональной частью того, что поступит в конкурсную
массу в результате их усилий. Почему же эти виды активности вознаграждаются
лишь pro rata? Если последовательно отстаивать идею стимулирования активно-
сти, то поощрение должно быть не дифференцированным, а универсальным. По-
этому более логичным выглядит вариант, когда результат приложенных усилий
отдельного кредитора не обособляется, а распределяется между всеми.

Также следует признать, что культ активности далеко не всегда позволит креди-
торам воспользоваться плодами собственных усилий. В ряде случаев взыскатель
может оказаться без заслуженной награды независимо от его усердия. Речь идет о
следующих ситуациях:

1) информационная асимметрия. Различные группы кредиторов по общему правилу


имеют дифференцированный уровень осведомленности об активах должника. Как

47
Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога. С. 32.
48
См.: Федеральные законы от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования спо-
ров с участием посредника (процедуре медиации)», от 02.03.2016 № 47-ФЗ «О внесении изменений в
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

58
Комментарии

следствие, в более выигрышном положении будут те, кто располагают необходи-


мой информацией или имеют упрощенный доступ к ее получению. В результате в
этом марафоне аффилированные лица, профессиональные кредиторы и налого-
вые органы окажутся лидерами, а остальные — аутсайдерами;

2) зрелость обязательства. Действующий закон не предусматривает специальной


акселерации долга при наложении ареста на отдельный актив должника. Шансы
кредитора на присуждение в его пользу залога растут, если дефолт перед ним воз-
ник раньше, чем перед другими кредиторами. Соответственно, кредиторы апри-
ори находятся в неравном положении в зависимости от скорости созревания их
требований;

3) размер обязательства. В отечественном правопорядке перспектива присуждения


ареста напрямую зависит от соотношения размера требования и стоимости обре-
меняемого актива. Требование о соблюдении соразмерности законодательно за-
креплено в ч. 3 ст. 140 ГПК РФ и ч. 2 ст. 91 АПК РФ. Очевидно, что пока действует
такое правило, миноритарные требования будут хроническими аутсайдерами;

4) механизм наложения ограничения (ареста). Если кредиторы из обязательственных


отношений для принятия обеспечительных мер вынуждены обращаться в суд, то
налоговый орган с санкции прокурора накладывает арест самостоятельно (ст. 77
НК РФ). При этом, как отмечается в литературе, «вероятность удовлетворения
ходатайства о применении обеспечительных мер является крайне низкой»49, в то
время как требование об уплате обязательных платежей будет фактически безот-
казно обеспечено. Само собой, это дает уполномоченному органу значительную
фору в гонке за активами.

Приведенные аспекты должны учитываться при формировании оптимальной мо-


дели регулирования. Как видим, даже при добросовестном и разумном использо-
вании всего арсенала способов защиты попытки кредитора могут оказаться тщет-
ными. По этой причине банкротное регулирование в силу принципа pari passu
должно быть ориентировано на восполнение обсуждаемого дисбаланса.

Как отмечалось выше, предоставление отстающего обеспечения в преддверии


банкротства в развитых правопорядках квалифицируется в качестве сделки с пред-
почтением. В отечественном праве для этих целей закреплено положение абз. 2
п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве. О чем это говорит? Представим, что активный
кредитор, добившись ареста, оперативно инициировал банкротство должника.
В этом случае возникший внедоговорный залог автоматически попадает в пери-
од, предусмотренный п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Как известно, при этом
не требуется доказывать осведомленность кредитора о наличии признаков непла-
тежеспособности и (или) недостаточности имущества должника. Как следствие,
можно констатировать порок ожидаемого предпочтения из ареста.

49
Селькова А.А. Институт обеспечительных мер в процессуальном праве России и Англии. М., 2020. С. 13.
С целью подтверждения этого тезиса там же приведены статистические сведения о деятельности феде-
ральных арбитражных судов за 2017 г., когда из 41 909 поданных ходатайств об обеспечительных мерах
было удовлетворено только 13 088. Таким образом, в подавляющем большинстве (более 2/3) случаев
кредитор не сможет добиться присуждения ему залоговых прав из ареста.

59
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Что будет, если кредитор бездействует? Само собой, его мотивы ясны — это жела-
ние сохранить залоговый приоритет. Добросовестно ли такое поведение? В этом
есть сомнения. Как минимум в этом случае озвученный призыв поощрять актив-
ность кредиторского сообщества точно дает сбой. Оказывается, энергичность не-
обходима лишь на этапе получения ареста, а в дальнейшем — в том числе на этапе
принудительного исполнения — допустим переход в режим энергосбережения.
Такая логика опять-таки непоследовательна. Правда, в отдельных случаях соот-
ветствующей линии поведения можно найти оправдание. В частности, если требо-
вание кредитора не носит банкротоспособный характер (например, требование на
сумму менее 300 тыс. руб., требование из неустойки и т.д.).

Однако даже если получение обеспечения снизит активность кредитора из аре-


ста, то инициативу, скорее всего, перехватят должник и иные кредиторы. Это
вполне ожидаемый вариант развития событий, судя по более богатому амери-
канскому опыту50. Интерес указанных лиц очевиден: незамедлительное воз-
буждение банкротства с целью последующей дискредитации залоговых прав,
возникших в силу ареста. При этом дополнительным стимулом выступает не-
обходимость соблюдения требований, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона
о банкротстве. Как отмечалось выше, обязанность обратиться с собственным
заявлением о банкротстве связана с тем, что внедоговорный залог обладает эф-
фектом отступного.

Конечно, в американском праве налоговый залог (tax lien) по общему правилу


выживает в банкротстве. Между тем, как отмечает В.В. Майлс, «одной из обя-
занностей управляющего является сохранение максимально возможного коли-
чества активов конкурсной массы в интересах необеспеченных кредиторов. Для
пополнения конкурсной массы, доступной к распределению между необеспе-
ченными кредиторами, управляющий наделен полномочиями по освобожде-
нию соответствующих активов от залогов, предоставленных в пользу отдельных
кредиторов»51. М.Д. Кинг и Дж.Х. Мосс тоже обращают внимание на то, что «бан-
кротное право должно способствовать сотрудничеству внутри кредиторского со-
общества и пытаться сдерживать отдельных кредиторов от совершения действий,
которые могут повредить интересам всех лиц, участвующих в деле о банкротстве.
Существование механизма отмены налогового залога, который обременяет все
активы несостоятельного должника, подтверждает чрезмерность защиты инте-
ресов государства; особенно в свете специальных положений банкротного зако-

50
«Unlike other creditors, whose effort to improve their position by perfecting a security interest or obtaining a
judgement lien in the debtor’s waning days can generally be undone as preferential in a subsequent bankruptcy
case, when the IRS perfects its tax lien pre-bankruptcy, the effect of that perfection cannot be subsequently
avoided. This also creates an incentive for both the debtor and its creditors to commence a bankruptcy case as
rapidly as possible in order to «freeze time» and prevent the IRS from gaining a last minute advantage» (James
M.St. A Lien Like No Other: Federal Tax Liens Before and After Bankruptcy // California Bankruptcy Journal.
2013. Vol. 32. No. 4. P. 527).
«The substantial difference in the treatment of the federal tax liens prepetition and post-petition creates an
incentive for the debtor, its secured creditors, and its unsecured creditors to effect the commencement of a
bankruptcy case quickly, before the IRS undertakes efforts to perfect or enforce its lien» (Ibid.).
51
«…Оne of the duties of the trustee is to retain as much property of the estate for the benefit of the unsecured
creditors, the trustee is given authority to avoid certain liens specific assets of the estate» (Miles V.V. Bankruptcy
Relief From Secured Tax Liens // The Practical Lawyer. 1996. Vol. 42. No. 3. P. 41).

60
Комментарии

нодательства, предусматривающего специальный порядок удовлетворения нало-


говых требований»52.

Как видим, в результате дисциплинированного возбуждения процедуры банкрот-


ства должником приоритет из принудительного залога в банкротстве должен быть
аннулирован. Возникает парадоксальная ситуация: законодатель одной рукой дает
привилегию, а другой ее забирает. Тогда возникает вопрос: какой смысл в пре-
имуществе, если оно впоследствии, скорее всего, будет нейтрализовано? Это холо-
стой ход. Причем как механизм предоставления привилегии, так и ее прекращение
абсолютно непредсказуемы. Это дестабилизирует оборот, порождая неопределен-
ность в ожиданиях участников.

Согласимся, что сама по себе поддержка активности выглядит вполне оправ-


данным мотивом. Однако в контексте банкротства плоды усилий отдельного
кредитора носят косвенный характер, поскольку подлежат обращению в пользу
конкурсной массы и ее кредиторов. Поэтому любые проявления кредиторской
активности должны быть упорядочены. В этом смысле Г.Ф. Шершеневич спра-
ведливо отмечал, что «все действия, начатые отдельными кредиторами, обраща-
ются на пользу всех»53.

В действующем законодательстве, на наш взгляд, в качестве такого механизма


следует рассматривать последствия закрытия реестра требований кредиторов в
ходе конкурсного производства. Как известно, согласно п. 4 ст. 142 Закона о бан-
кротстве требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов,
заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за
счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в
реестр требований кредиторов, имущества должника. Какие выводы напраши-
ваются применительно к теме настоящего исследования? Во-первых, можно
констатировать тотальный залог имущества, входящего в состав конкурсной
массы, в пользу всех кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.
Во-вторых, чтобы воспользоваться таким преимуществом, активный кредитор
должен включиться в реестр до истечения двухмесячного срока, предусмотрен-
ного абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве. В-третьих, активные кредиторы рав-
ны между собой, так как (а) отсутствует информационная асимметрия, поскольку
предполагается залог всех активов должника в пользу кредиторов, включенных в
реестр; (б) безразличен размер требования, подлежащего включению; (в) имеет
место специальный механизм акселерации несозревших долгов (абз. 2 п. 1 ст. 126
Закона); (г) все требования кредиторов по денежным обязательствам могут быть
предъявлены только в ходе конкурсного производства (абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона).
Более того, сведения о признании должника банкротом и об открытии конкурс-
ного производства подлежат обязательному опубликованию (абз. 3 п. 1 ст. 142
Закона).

52
«The bankruptcy laws foster cooperation amongst creditors and try to discourage individual creditors from taking
action that will compromise the interest of all other parties. The avoidance of a tax lien, which attaches of all of a
debtor’s property, accords too much protection to the government; particularly in light of the special provisions
in the bankruptcy laws that give special treatment to tax claims» (King M.D., Moss J.H. Op. cit. P. 39).
53
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 271.

61
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Причем схожий подход встречается не впервые. Так, в ст. 2285 Французского граж-
данского кодекса (в ред. от 23.03.2006; далее — ФГК) указано: «Имущество долж-
ника находится в общем залоге у его кредиторов, а его цена распределяется между
ними пропорционально их требованиям, если только кто-либо из кредиторов не
имеет законных оснований для привилегий». О фикции судебного залога всей
имущественной массы должника в пользу всех его кредиторов также рассуждал
А.Х. Гольмстен54. Между прочим, в США также возникает внедоговорный залог
активов должника в пользу управляющего, который условно именуется правилом
сильной руки (strong arm clause)55.

В обсуждаемом контексте главным критерием оценивания активности является


своевременность установления требования. Если кредитор успел до закрытия рее-
стра, то он наделяется правом тотального залога имущественной массы должника
в пользу активной части кредиторского сообщества; если опоздал, то такой залог в
его пользу не возникает. Предложенная концепция практически лишена недостат-
ков, присущих модели внедоговорного залогового приоритета. Ее ключевая цен-
ность в том, что эффект тотального залога наступает в отношении всех кредиторов
той или иной очереди. При этом благодаря прозрачности правил установления
требований в реестре члены кредиторского сообщества получают равный доступ к
обсуждаемому приоритету, что обеспечивает не только их активность, но и равен-
ство (принцип pari passu).

Резюмируя, следует еще раз отметить, что конструкция внедоговорного залога


несовместима с концепцией приоритета в банкротстве. В основе такого подхода
лежат следующие характерные особенности обсуждаемого феномена: 1) принуди-
тельный характер обеспечения и, как следствие, отсутствие возможности ведения
переговоров относительно улучшения параметров обеспечиваемого обязательства
в момент присуждения залоговых прав; 2) отстающий характер обеспечения и, как
следствие, отсутствие возможности привлечь новое финансирование против при-
суждаемых залоговых прав; 3) непредсказуемый характер обеспечения и, как след-
ствие, неопределенность относительно персоны бенефициара залоговых прав из
ареста до момента их присуждения (за исключением налогового залога).

Часть 2. Функция контроля. Корпоративный аспект

Если функция приоритета из залога раскрывается в банкротном праве, то


функция контроля — в корпоративном праве. В отечественном правопорядке
этот аспект пока остается неизученным. Ни в правоприменительной практике,
ни в академической среде до настоящего времени эффект взаимодействия двух
норм — п. 5 ст. 334 ГК РФ и абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ — не исследован. В чем
суть? Если следовать их буквальному толкованию, то кредитор должника, являю-

54
См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 51–60.
55
См.: Mehrens D. A Trustee in Bankruptcy as a Judgment Creditor // Nebraska Law Review. 1960. Vol. 39:2.
P. 410–419; Pryor C.S. How Revised Article 9 Will Turn the Trustee’s Strong Arm into a Weak Finger:
A Potpourri of Cases // ABI Law Review. 2001. Vol. 9. P. 229–285; Wangerin P. Op. cit. P. 158–159.

62
Комментарии

щегося владельцем доли в обществе с ограниченной ответственностью, получает


неограниченный доступ ко всем имущественным и неимущественным правам
участника.

К числу сторонников такого подхода можно отнести Р.С. Бевзенко, который, рас-
суждая о залоговых правах из ареста, отмечает: «В частности, такой кредитор (при
условии, разумеется, если ему заложена доля размером более 50% уставного ка-
питала ООО) сможет заменить директора общества, принять решение о распреде-
лении прибыли и проч. В целом такое положение дел можно приветствовать, так
как оно дает защиту кредитору в крайне чувствительной ситуации — «обеспечен-
ность» кредиторского требования таким активом, как доля в капитале ООО, на-
прямую зависит от того, каковы активы общества и что с ними происходит в ходе
хозяйственной деятельности общества»56. Собственно говоря, каких-либо альтер-
нативных точек зрения по этой проблематике в отечественной цивилистике нам
не встретилось.

В правоприменительной практике пока есть лишь один пример, где кредитор


предпринял попытку осуществления корпоративных прав участника вместо
должника57. В указанном деле взыскатель после наложения ареста на 100% доли
в уставном капитале ООО «Кубаньвзрывтехнология» предъявил иск об оспарива-
нии соглашения о новации от 29.06.2016. По его мнению, по оспариваемой сделке
из собственности общества выбыло единственное дорогостоящее имущество, что
влечет уменьшение активов данной организации и, как следствие, обесценивание
доли в уставном капитале, принадлежащей должнику. Арбитражные суды произ-
водство по делу прекратили, поскольку истец был физическим лицом и не имел
прав участника общества. При этом аргумент о залоговых правах из ареста был от-
вергнут: «Наложение ареста на долю в УК ООО «Кубаньвзрывтехнология» в целях
обеспечения исполнения решения суда о взыскании с участника данного общества
задолженности в пользу Миронцева А.Н. не породило у последнего корпоратив-
ных прав на участие в управлении делами ООО «Кубаньвзрывтехнология»58.

Приведенный пример во многом хрестоматиен. Дело в том, что кредитор даже


не пытался осуществить каких-либо чрезвычайных полномочий участника, на-
правленных на перехват корпоративного контроля (например, произвести замену
руководителя общества). Его действия были направлены исключительно на пре-
сечение вывода активов из подконтрольного должнику общества. Цель — обеспе-
чение сохранности действительной стоимости доли в уставном капитале общества

56
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 421 (автор ком-
ментария к ст. 358.15 — Р.С. Бевзенко).
57
Нам известен один случай, где кредитору удалось успешно реализовать права участника вместо долж-
ника, приняв решения о смене руководителя и о внесении изменений в устав общества. Соответству-
ющие корпоративные решения были оспорены в судебном порядке, но иски не были рассмотрены по
существу. Параллельно с этим судебным разбирательством должник был признан несостоятельным, в
отношении него было открыто конкурсное производство. Конкурсный управляющий должника, из-
бранный собранием кредиторов (надо отметить, что кредитор из ареста был мажоритарным), обратил-
ся с заявлением об отказе от иска, который был принят арбитражным судом (см.: постановления Во-
семнадцатого ААС от 19.06.2017 по делам № А07-23799/2016, № А07-25052/2016).
58
Постановление Пятнадцатого ААС от 25.09.2017 № 15АП-15021/2017 по делу № А32-22001/2017.

63
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

с ограниченной ответственностью. Почему же суды не поддержали кредитора,


ведь такое толкование п. 5 ст. 334 ГК РФ и абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ было сделано
явно contra legem?

Сдержанный подход арбитражных судов вполне объясним: безоговорочное предо-


ставление кредиторам корпоративных прав участника, принадлежащих должнику,
равносильно открытию ящика Пандоры. Подобный перехват управления может
пошатнуть стабильность оборота, поскольку будет совершенно неожиданным для
многих его участников. Также сложно сходу просчитать весь спектр возможно-
стей, который появится у «хищных» кредиторов. Вполне мыслима ситуация, когда
придется защищать должников от вывода активов, совершенного в интересах не-
добросовестного взыскателя. Именно поэтому может показаться, что из двух зол
меньшим является отказ в защите интересов кредитора.

Поскольку ставки в игре высоки, требуется предварительная доктринальная про-


работка концепции осуществления прав из внедоговорного залога в корпоратив-
ном праве. Для начала следует ответить на ряд вопросов: вообще целесообразно ли
внедрение в отечественном праве концепции отстранения должника от управле-
ния делами общества? Если да, то в каких случаях? Имеются ли подобные аналоги
в развитых правопорядках?

По нашему мнению, такой инструмент необходим, но при этом он требует вир-


туозной настройки. Обсуждаемое использование внедоговорного залога поможет
повысить эффективность взыскания. Во-первых, сама по себе угроза отстранения
должника от управления делами общества является мощным стимулом для прове-
дения максимально оперативных расчетов с кредиторами. Во-вторых, предостав-
ление кредитору прав, предусмотренных ст. 65.2 ГК РФ, позволит контролировать
действительную стоимость доли, предотвращая как вывод активов, так и наращи-
вание подконтрольной должнику задолженности.

Отечественный правопорядок не первый раз сталкивается с проблемой обесце-


нивания арестованных акций или долей в уставном капитале хозяйственных
обществ. Например, в сентябре 2015 г. в Государственную Думу Российской
Федерации депутатами В.Г. Соловьевым и Ю.П. Синельщиковым был внесен
законопроект № 880599-6 о внесении изменений в ст. 116 УПК РФ. По замыс-
лу инициаторов, предполагалось дополнить указанную статью п. 5 следующего
содержания: «5. В необходимых случаях суд может ограничить права владель-
ца ценных бумаг на получение имущества, на получение прибыли, на участие в
управлении делами акционерным обществом, а также другие права, закреплен-
ные ценными бумагами, на которые накладывается арест».

Конечно, приведенная ситуация отличается от обсуждаемой, поскольку касается


(а) акционерных обществ, а не обществ с ограниченной ответственностью; (б) аре-
ста в уголовном, а не гражданском или арбитражном судопроизводстве. Между тем
любопытны мотивы разработчиков, описанные ими в пояснительной записке к за-
конопроекту: «…в уголовном судопроизводстве складывается такая ситуация, что
даже при наличии достаточных к тому оснований суд, накладывая арест на ценные
бумаги, не может запретить их владельцу пользоваться правами, закрепленными
такими ценными бумагами. В результате недобросовестные владельцы арестован-

64
Комментарии

ных ценных бумаг получают по ним имущество, получают прибыль или участвуют
в управлении делами обществом, выводя из него активы. Такие действия приводят
к обесцениванию арестованных ценных бумаг и невозможности исполнения приго-
вора в части гражданского иска, других имущественных санкций или возможной
конфискации имущества».

Как видим, проблема эффективности мер процессуального принуждения в виде


наложения ареста на акции или доли в уставном капитале хозяйственного обще-
ства остается крайне актуальной для отечественного хозяйственного оборота. Сле-
дует отметить, что приведенный законопроект был отклонен в числе прочего со
ссылкой на то, что «...запрет на участие в общем собрании акционеров, в совокуп-
ности владеющих контрольным пакетом акций, может привести к парализации
деятельности общества в целом, нарушению прав других акционеров и причине-
нию убытков акционерному обществу»59.

Сама идея запрета голосования акциями (долями) нам кажется ошибочной, по-
скольку нарушает пропорции в отношениях между участниками корпорации.
В результате внутри общества возникает дисбаланс, от которого в большей степе-
ни выигрывают иные участники (или акционеры), а не те лица, в чью пользу на-
ложен арест. На этом фоне, воспользовавшись конфликтом в отношениях между
кредитором и должником, они могут попытаться извлечь выгоду из сложившейся
неразберихи. Именно поэтому интересам кредиторского сообщества в большей
степени соответствует возможность самостоятельного осуществления прав участ-
ника, а не их ограничение.

Как известно, в силу п. 5 ст. 334 ГК РФ залоговые права могут возникнуть у креди-
тора по общему правилу лишь после разрешения спора в его пользу. В отличие от
этого, обеспечительные меры в виде запрета голосования пытаются использовать
в корпоративных спорах еще до разрешения дела по существу (в частности, с недо-
бросовестной целью перераспределения голосов на общем собрании акционеров
или участников). По этой причине предоставление бенефициару из внедоговорно-
го обеспечения как имущественных, так и неимущественных прав участника вы-
глядит более-менее приемлемо.

Приведенные политико-правовые мотивы делегирования взыскателю корпора-


тивных прав, принадлежащих должнику, выглядят убедительно. Такой подход дей-
ствительно повысит эффективность мер процессуального принуждения. Между
тем нельзя упускать из виду особенности правил о залоге доли в уставном капитале
обществ с ограниченной ответственностью. Так, в силу п. 1 ст. 22 Федерального
закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
(далее — Закон об ООО) участник общества вправе передать в залог принадлежа-
щую ему долю или часть доли в уставном капитале общества другому участнику
общества или, если это не запрещено уставом общества, с согласия общего собра-
ния участников общества третьему лицу. Как видим, эти положения Закона стоят
на страже интересов участников непубличной корпорации.

59
Заключение Правового управления ГД РФ от 11.11.2016 № вн.3.1-6/592 по проекту Федерального за-
кона № 880599-6 «О внесении изменений в статью 116 Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации».

65
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Одной из базовых идей, лежащих в основе законодательства об ООО, являет-


ся принцип стабильности участников общества60. Как справедливо отмечает
Т.С. Бойко, этот принцип не столько отражает «лично-доверительный характер»
отношений участников, сколько защищает от потери корпоративного контроля.
«Рациональное зерно в этом объяснении, безусловно, есть, однако, на наш взгляд,
возможность контроля над составом участников общества и установления огра-
ничений для входа «чужаков» есть наиболее яркое подтверждение того, что лич-
ные взаимоотношения участников имеют для них принципиальное значение и
они не готовы вести бизнес с неизвестными им партнерами»61. Также В.А. Белов
пишет, что в основе такого регулирования лежит «стремление оградить существу-
ющих участников обществ от рисков, связанных с появлением в числе участников
новых, ранее не бывших таковыми, третьих лиц»62. В американском праве соот-
ветствующая политика реализуется с использованием принципа «выбери своего
партнера» («pick-your-partner» principle)63. В комментарии к ст. 502 обновленного
Единообразного закона о компаниях с ограниченной ответственностью (Revised
Uniform Limited Liability Company Act, RULLCA) отмечается, что одной из фундамен-
тальных особенностей законодательства о компаниях с ограниченной ответствен-
ностью является верность указанному принципу64.

Отсюда видно, что по общепризнанному правилу управление делами непубличной


корпорации — удел ее участников. В частности, положения п. 1 ст. 22 Закона об
ООО не допускают вторжения третьих лиц в состав участников с использованием
механизма залога доли, если сделка не была предварительно одобрена собрани-
ем участников. Любое вмешательство извне недопустимо, в том числе со стороны
кредиторов по долгам участников.

Вопрос: если таковы правила для договорного залога, то почему же для абсолютно
постороннего лица — кредитора из внедоговорного обеспечения — режим должен
быть более благоприятным? Каких-либо убедительных мотивов для такого толко-
вания нет. Собственно говоря, такой же логики придерживается и отечественный
законодатель. Так, в абз. 1 п. 1 ст. 25 Закона об ООО указано, что по долгам участ-
ника общества обращение взыскания на долю или часть доли допускается только
на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов его другого
имущества. Это дополнительный рубеж защиты фидуциарности отношений вну-
три непубличной корпорации. Неужели его можно преодолеть простым наложе-
нием ареста на долю в уставном капитале? Представляется, что это недопустимо.

60
См.: Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законода-
тельстве. М., 2010. С. 61.
61
Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в России, США
и Великобритании. М., 2019 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).
62
Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 179; Корпоративное право: Актуаль-
ные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 574.
63
См.: Callison J.W. Charging Order Exclusivity: A Pragmatic Approach to Olmstead v. Federal Trade Commission
// The Business Lawyer. 2011. Vol. 66. P. 12–13.
64
«One of the most fundamental characteristics of LLC law is its fidelity to the «pick your partner» principle»
(Revised Uniform Limited Liability Company Act. Drafted by the National Conference of Commissioners
of Uniform State Laws. July 7–14, 2006. P. 80. URL: https://users.wfu.edu/palmitar/ICBCorporations-
Companion/Conexus/UniformActs/ULLCA2006.pdf).

66
Комментарии

Возникает непростая дилемма: с одной стороны, предоставление кредитору кор-


поративных прав в связи с арестом доли в уставном капитале востребовано, по-
скольку повышает эффективность взыскания; с другой стороны, может быть на-
рушен принцип стабильности субъектного состава участников. В первую очередь
могут пострадать партнеры неисправного участника. Какие же интересы подлежат
приоритетной защите? Представляется, что специальные правила корпоративного
законодательства должны доминировать (lex specialis derogat generali). В то же вре-
мя если следовать такой логике, то на первый взгляд залоговые права из ареста в
непубличных корпорациях в части неимущественных прав участия оказываются
бессильны.

Возможно ли достижение компромисса между интересами непубличной корпора-


ции и кредитора ее участника? Представляется, что да. Здесь хотелось бы обратить-
ся к англосаксонскому прототипу корпоративного внедоговорного залога — обре-
меняющему приказу (charging order), который в Англии регулируется Charging Order
Act 1979 г. (далее — Закон об обременяющих приказах 1979 г.), а в США — законами
на уровне штатов. Как указывают отдельные американские специалисты, обреме-
няющий приказ является разновидностью судебного залога (judgement liens)65.

Профессоры Д.С. Клейнберг, К.Дж. Бишоп и Т.Е. Гю отмечают, что с начала


ХХ в. — когда единообразные законы о полных и ограниченных партнерствах
впервые включили в себя соответствующие положения — обременяющий приказ
стал фундаментальной частью права о партнерствах в США66. Этот институт по-
явился с целью урегулирования именно этой сферы отношений. Первоначально
положения Закона Англии о партнерствах 1890 г. (section 23) были направлены на
защиту бизнеса партнерства от вторжения кредиторов отдельного партнера. Такая
защита была необходима ввиду господства теории объединения (aggregate view of a
partnership), в соответствии с которой фирма не являлась юридическим лицом, не
обладала правами отдельно от ее членов и не имела самостоятельного имущества.
Активы партнерства по этой причине принадлежали всем партнерам коллективно.

Поэтому если кредитор одного из партнеров пытался обратить взыскание на акти-


вы всего партнерства, страдал не только должник, но и его партнеры и само пар-
тнерство. С целью защиты указанных интересов и был выработан новый механизм.
«Обременяющий приказ был смоделирован для предотвращения доступа взыска-
теля отдельного партнера к активам партнерства, которые образуют долю участия
соответствующего отдельного партнера в фирме»67. «Поэтому обременяющий при-
каз был создан как инструмент для «защиты активов предприятия», а не «защиты
активов партнера», и это правило верно до сих пор»68.

65
См.: Adkisson J.D. Charging order: the peculiar mechanism // South Dakota Law Review. 2016. Vol. 61. P. 440.
66
Kleinberg D.S., Bishop C.G., Geu T.E. Charging order and the new Uniform Limited Partnership Act: dispelling
rumors of disaster // Probate & Property. July/August 2004. P. 30.
67
«The charging order was designed to prevent a judgment creditor of an individual partner from obtaining access
to the underlying partnership assets that gave value to an individual partner’s interest in the firm» (Kleinberg D.S.,
Bishop C.G., Geu T.E. Op. cit. P. 31).
68
«Thus, the charging order was created as a tool for «entity asset protection» not «partner asset protection» and
that still the rule» (Ibid.).

67
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Как видим, изначальной целью рассматриваемого института было сдерживание


активности кредитора, который пытался изыскать любой источник для удовлетво-
рения собственных притязаний. При этом защите подлежали интересы не самого
должника, а его партнеров и их общего дела. В непубличных корпорациях, кото-
рые являются самостоятельными лицами, обременяющий приказ трансформиро-
вался в орудие защиты от обратного проникновения кредиторов за корпоративную
вуаль (reverse veil piercing)69. Кредитор может получить удовлетворение за счет акти-
вов самого должника (в том числе акций и долей в уставных капиталах), а не за счет
обществ, в которых последний участвует. В российском правопорядке эта идея
следует из п. 2 ст. 3 Закона об ООО и п. 2 ст. 3 Федерального закона от 26.12.1995
№ 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), согласно которым
общество не отвечает по обязательствам своих участников (акционеров). При этом
соответствующее базовое положение закреплено в п. 2 ст. 56 ГК РФ.

Возникает любопытный вопрос: будет ли нарушен запрет на обратное проникно-


вение (reverse veil piercing), если в результате перехвата управления кредитор напра-
вит ресурсы общества на удовлетворение притязаний перед ним? Представляется,
что да. Такое поведение недопустимо, если не одобрено другими участниками или
не соответствует их интересам (например, решение о выплате дивидендов). Все это
говорит о том, что инструментарий кредитора должен быть заточен строго под це-
левой характер: поддержание стоимости соответствующего актива должника (доли
или акций), а не полноценное осуществление хозяйственной деятельности.

В США за долгие годы поиска оптимального баланса в отношениях между креди-


тором, должником и его партнерами обозначился ряд ситуаций, где их интересы
не противопоставляются. В первую очередь речь идет о закрытых корпорациях с
единственным участником (single member limited liability company, SMLLC). Ввиду
того, что 100% уставного капитала принадлежит должнику, какие-либо партнеры
у него отсутствуют. Соответственно, вторжение кредитора в состав корпорации
не будет сопряжено с возникновением какого-либо конфликта. Показательными
примерами здесь являются два известных дела, сравнительно недавно разрешен-
ных американскими судами.

В первом из них — In re Ashley Albright70 — суды предоставили неимущественные


права, поскольку должник являлся единственным участником компании с огра-
ниченной ответственностью: «Однако обременяющий приказ, как изложено выше
согласно разделу 7-80-702 Закона штата Колорадо о компаниях с ограниченной

69
См.: Gassman A.S., Moravecky S.M. Charging orders: The Remedy for Creditors of Debtor Partners // Estate
Planning. December 2009. P. 23; Adkisson J.D. Op. cit. P. 472–473.
70
In re Ashley Albright, 291 B.R. 538 (Bkrtcy. D. Colo. 2003). Здесь следует оговорить, что перед судьями
встал вопрос о предоставлении права управления не напрямую кредитору, а арбитражному управляю-
щему должника. Можно ли говорить, что в этом случае произошла смена участников закрытой корпо-
рации? Формально нет. Внешне сохраняется видимость неизменности персонального состава участни-
ков, поскольку отчуждения доли в уставном капитале не произошло. Между тем очевидно, что с этого
момента состоялась смена бенефициара: теперь корпоративные права осуществляет антикризисный
менеджер, который подконтролен не должнику, а его кредиторам. На этом фоне о фидуциарной атмос-
фере внутри корпорации не может быть и речи. Видимо, поэтому объем корпоративных прав должника
и его управляющего в США различается: последний по общему правилу не имеет полного доступа к
праву управления в компаниях с ограниченной ответственностью.

68
Комментарии

ответственностью, существует для защиты других участников компании с ограни-


ченной ответственностью против принудительного деления обязанности по управ-
лению с кем-то, кого они не выбирали, или от принятия кредитора другого участ-
ника как соменеджера. Обременяющий приказ защищает автономию оригинальных
участников и их возможность управлять их собственным предприятием. В компании
с единственным участником нет участников, которые не являются должниками,
которых следует защищать. Ограничения обременяющего приказа в компании с
единственным участником бесполезны, поскольку в этом случае интересы других
лиц не затрагиваются»71.

В другом деле — Shaun Olmstead v. Federal Trade Commission72 — для исполнения


решения суда Федеральная торговая комиссия (Federal Trade Commission, FTC)
получила обременяющий приказ, обязывающий Ш. Ольмстеда и Дж. Коннелл
передать назначенному управляющему все их права в принадлежащих им компа-
ниях с ограниченной ответственностью. Суды пришли к выводу о законности та-
кого обременяющего приказа, указав следующее: «Положения раздела 608.433(4)
[Florida Statutes (2008)], согласно которым «взыскатель обладает только правами
правопреемника доли (в компании с ограниченной ответственностью)», просто
подтверждают, что взыскатель не может нарушить права участников компании с
ограниченной ответственностью, которые не являются должниками, дать согласие
на переход управленческих прав. Это положение, однако, не содержит толкования,
которое дает кредитору единственного участника компании с ограниченной ответ-
ственностью менее широкие права, чем права, переходящие при свободном отчужде-
нии доли должником»73.

В последние годы сложившаяся модель все чаще подвергается критике со стороны


специалистов, поскольку она все меньше отвечает интересам кредита (в экономи-
ческом смысле). В 2016 г. А. Спаркман написал статью о необходимости переос-
мысления института, отмечая, что кредиторы часто находят его слабым утешени-
ем74. Ч.Дж. Померой тоже указывает на то, что обременяющий приказ с течением
времени кардинально изменился: «Его создание представляло собой компромисс,
попытку урегулировать уникальные дискуссионные проблемы партнерства и сба-
лансировать нужды кредитора с потребностями должника и невинных третьих лиц.

71
«However, the charging order, as set forth in Section 703 of the Colorado Limited Liability Company Act, exists
to protect other members of an LLC from having involuntarily to share governance responsibilities with someone
they did not choose, or from having to accept a creditor of another member as a co-manager. A charging order
protects the autonomy of the original members, and their ability to manage their own enterprise. In a single-
member entity, there are no non-debtor members to protect. The charging order limitation serves no purpose
in a single member limited liability company, because there are no other parties’ interest affected» (In re Ashley
Albright, 291 B.R. 538 (Bkrtcy. D. Colo.2003)).
72
Shaun Olmstead v. Federal Trade Commission (№ SC-08-1009, June 24, 2010).
73
«Section 608.433(4)’s provision that a «judgment creditor has only the rights of an assignee of [an LLC] interest»
simply acknowledges that a judgment creditor cannot defeat the rights of nondebtor members of an LLC withhold
consent to the transfer of management rights. The provision does not, however, support an interpretation which
gives a judgment creditor of the sole owner of an LLC less extensive rights than the rights that are freely assignable
by the judgment debtor».
74
См.: Sparkman А. Charging Order — a Reconsideration. April 2016. P. 4. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm? abstract_id=2727973.

69
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Однако этот изначальный баланс был смещен в пользу прав должника, излишне
осложнив обременяющие приказы в контексте компаний с ограниченной ответ-
ственностью, как минимум на практике, и это приводит к тому, что этот способ
защиты все больше и больше отрывается от своих исторических корней»75. Также
интересно мнение Дж.В. Кэллисона, который отмечает: «Без права управления об-
ременяющий приказ зачастую представляет собой незначительную ценность или
вообще не имеет ценности, поскольку у взыскателя отсутствует четкий механизм
понуждения к распределению активов компании против воли других партнеров
или получения иного доступа к активам партнерства»76.

Как видим, в профессиональной среде наметилась тенденция к расширению сферы


действия обременяющего приказа (charging order) в отношении компаний с огра-
ниченной ответственностью. Так в каких же еще случаях с точки зрения Парето-
эффективности мыслим безболезненный переход права управления от должника к
кредитору? Сюда можно отнести те ситуации, где все участники общества высту-
пают солидарными должниками (или должниками по раздельным обязательствам,
но перед одним кредитором); ситуации, где другие участники дали одобрение на
предоставление кредитору залоговых прав (по аналогии с одобрением договорного
залога); случаи, где и кредитор, и должник уже являются участниками общества.
Причем этот перечень примеров не является исчерпывающим. Главная суть в том,
что в основе регулирования обсуждаемых отношений должен лежать критерий
Парето-эффективности, согласно которому предоставление корпоративных прав
в пользу кредитора по долгам одного участника не должно влечь ухудшение поло-
жения иных участников непубличной корпорации.

В этой плоскости также любопытна дискуссия о допустимости игнорирования


интересов смежных участников непубличной корпорации в отдельных случаях.
К подобным примерам относят компании, где на фоне одного мажоритарного
участника присутствует другой с символической долей («tiny economic interests»77,
«peppercorn»78, «infinitesimal interest»79), или компании с участием так называемых
неэкономических членов («non-economic members»)80. Первый случай широко рас-
пространен и в отечественной хозяйственной практике: например, бывает, что
основному участнику принадлежит 99%, а второму — 1% уставного капитала.
Как правило, приведенная структура говорит о номинальном характере участия
миноритария. При этом зарубежные коллеги затрудняются определить порог,

75
Pomeroy Ch.J. Think Twice: Charging Orders and Creditor Property Rights // Kentucky Law Journal. 2014.
Vol. 102. Iss. 3. P. 30.
76
«Without management powers, charging orders frequently have little or no value since there is no clear method for
the judgment creditor to force distributions against the will of the partners or to reach the underlying partnership
assets» (Callison J.W. Op. cit. P. 4).
77
Callison J.W. Op. cit. P. 3.
78
Adkisson J.D. Op. cit. P. 471–472.
79
Ibid. P. 471.
80
См.: Callison J.W. Op. cit. P. 2–3; Gevurtz F.A. Attacking Asset Protection LLCs (November 18, 2014) // Hillman
& Loewenstein, Research Handbook on Alternate Business Forms, Forthcoming. P. 3–4. URL: https://ssrn.
com/abstract=2527016.

70
Комментарии

с которого можно говорить о переходе общества под контроль нескольких участ-


ников81. Второй случай предполагает, что, помимо должника, в составе общества
присутствуют лишь неэкономические члены, под которыми, к примеру, понима-
ются супруг или другие члены семьи должника. Само собой, указанные лица могут
согласованно противостоять кредитору, действуя не в интересах компании, а в ин-
тересах семьи. По этой причине можно констатировать, что в каждом из приведен-
ных случаев уставный капитал скрывает за собой одного конечного бенефициара.
Соответственно, тут в полной мере применимы правила о непубличной корпора-
ции с единственным участником.

Также следует обратить внимание на одну немаловажную деталь, отличающую


американскую модель регулирования: доступ кредитора к управлению делами
компании с ограниченной ответственностью возникает не в силу обременяющего
приказа, а, напротив, благодаря его отсутствию. В этом случае специальный меха-
низм защиты участников корпорации (charging order protection) фактически не сра-
батывает. В отсутствие такой защиты, т.е. по общему правилу, кредитору был бы
доступен тот же объем прав, что и покупателю. Это значит, что допуск к управлен-
ческим правам возможен лишь в случае нейтрализации обременяющего приказа.
Тем не менее описанная модификация отношений не умаляет необходимости ис-
следования проблемы участия кредитора в управлении корпорацией, принадлежа-
щей должнику.

Отсюда напрашивается любопытный вывод: делегирование кредитору полного


объема прав участника корпоративных отношений в большей степени должно
быть присуще для публичных корпораций. Ведь с точки зрения Парето-эффектив-
ности осуществление права голоса в акционерных обществах вообще не влечет ка-
кого-либо конфликта с третьими лицами. В американской литературе отмечается,
что, несмотря на размер и сложность структуры корпорации, взыскатель получает
все права и возможности, связанные с акциями, включая право голоса, участия в
управлении делами и истребования информации82. Причины такого регулирова-
ния очевидны. Во-первых, в публичных корпорациях не контролируется персо-
нальный состав их членов. Как следствие, права из акций вообще не имеют какой-
либо привязки к личности их владельца. Они могут свободно — без соблюдения
процедуры преимущественного приобретения — переходить от одного участника
оборота к другому. Во-вторых, публичные корпорации (в отличие от непубличных
компаний) чаще всего имеют низкую концентрацию капитала. Соответственно,
возможность кредитора оказать негативное влияние на принимаемые корпоратив-
ные решения также снижается.

Как справедливо отмечает Дж.Д. Адкиссон, «если кредитор-акционер контроли-


рует меньше мажоритарной доли уставного капитала корпорации, то на ее биз-
нес это может вообще не повлиять»83. Он приводит пример обращения взыскания

81
Adkisson J.D. Op. cit. P. 472.
82
«This right exists regardless of the size or complexity of the corporation and gives the foreclosing party all of rights
and elements of ownership associated with the foreclosed shares, including the right to vote, to participate in
management, and to request information» (Pomeroy Ch.J. Op. cit. P. 18).
83
«If the new creditor-shareholder holds less than majority stake, then business may not change at all» (Adkisson J.D.
Op. cit. P. 449).

71
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

на 100 акций «Майкрософт Корпорейшн», принадлежащих должнику. Само со-


бой, это количество голосов будет лишь каплей в море на общем собрании акцио-
неров такого гиганта. Этот тезис также справедлив для публичных компаний, чьи
акции обращаются на российском фондовом рынке (в том числе для Газпрома,
Сбербанка и т.д.). Как дела таких эмитентов, так и интересы их акционеров вряд
ли пострадают в результате делегирования полного объема корпоративных прав от
должника, владеющего некоторыми акциями, к кредитору.

Прежде всего предоставление корпоративного контроля актуально в отношении тех


компаний, где имеет место высокая концентрация капитала в руках должника. Та-
кой механизм будет пресекать недобросовестные действия, направленные на сни-
жение стоимости акций или долей. Чем больше распылен капитал, тем ниже обо-
значенная угроза. Причем независимо от того, какой субъект будет осуществлять
право управления — кредитор или должник. Вследствие миноритарного участия ни-
кто из них не сможет извлечь выгоду из собственного недобросовестного поведения.

Надо отметить, что в США многие специалисты радеют за унификацию режимов


допуска кредитора к осуществлению корпоративных прав в акционерных корпо-
рациях и компаниях с ограниченной ответственностью. Так, А. Спаркман недо-
умевает, почему кредитор должника, владеющего долей в размере 25% уставного
капитала компании с ограниченной ответственностью, находится в худшем поло-
жении, чем кредитор должника-акционера, владеющего 25% акций корпорации84.

Как видим, предлагается смягчить режим доступа в компаниях с ограниченной


ответственностью (по аналогии с режимом публичных корпораций). Между тем в
отечественном правопорядке регулирование имеет диаметрально противополож-
ное направление. Это следует из сопоставления абз. 1 и 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ:
в обществах с ограниченной ответственностью к кредитору переходит весь объем
прав, а в акционерных обществах права из акций осуществляет должник, числя-
щийся акционером. Вызывает сомнение, что это было осознанным решением зако-
нодателя. Ввиду этого представляется целесообразным установить универсальный
режим доступа кредитора к управлению делами любых хозяйственных обществ.

Также обратим внимание, что в английском праве сфера действия обременяющего


приказа не ограничивается корпоративным правом. В настоящее время по смыслу
п. 1 ст. 2 Закона Англии об обременяющих приказах предметом для наложения об-
ременяющего приказа может быть доля в активах, бенефициарно принадлежащая
должнику85 или (иногда) лицу, выступающему управляющим траста86. Почему речь

84
«Another way of stating the issue is why should a creditor of, say, a 25% owner of an LLC be worse off than a
creditor of a 25% shareholder of a corporation» (Sparkman A. Op. cit. P. 24).
85
«(a) Any interest held by the debtor beneficially — (i) in any asset of a kind mentioned in subsection (2) below,
or (ii) under any trust».
86
«(b) Any interest held by a person as trustee of a trust («the trust»), if the interest is in such an asset or is an
interest under another trust and — (i) the judgement or order in respect of which a charge is to be imposed was
made against that person as trustee of the trust, or (ii) the whole beneficial interest under the trust is held by
the debtor unencumbered and for his own benefit, or (iii) in a case where there are two or more debtors all of
whom are liable to the creditor for the same debt, they together hold the whole beneficial interest under the trust
unencumbered and for their own benefit».

72
Комментарии

идет лишь о доле (interest) в имуществе? Дело в том, что в ходе обращения взыска-
ния на долю в имуществе, принадлежащую должнику, в радиусе поражения всегда
оказываются третьи лица (сособственники, партнеры и т.д.).

Именно интересы этой группы лиц призван защищать обременяющий приказ, не


допуская интервенции со стороны кредитора в их дела. В этом ракурсе просле-
живается сходство обсуждаемого института с рядом положений российского зако-
нодательства. Сюда можно отнести правила об обращении взыскания в судебном
порядке на долю в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью
(ст. 25 Закона об ООО), на долю в общем имуществе (абз. 3 ст. 255 ГК РФ), на долю
товарища в простом товариществе (ст. 1049 ГК РФ), на долю товарища в инвести-
ционном товариществе (ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ
«Об инвестиционном товариществе»).

Также хотелось бы рассмотреть еще одну идею, которая в значительной степени


могла бы повлиять на минимизацию риска недобросовестного осуществления
корпоративных прав (причем как должником, так и кредитором). С момента на-
ложения ареста и до момента приобретения доли на торгах ее будущая судьба оста-
ется неопределенной: то ли сменится ее владелец, то ли нет. Как отмечалось выше,
как должник, так и кредитор в этот смутный период могут действовать исключи-
тельно в собственных интересах, а не в интересах корпорации. Соответственно,
эффективность управления ею может серьезно пострадать. По этой причине це-
лесообразно законодательное введение механизма передачи управления нейтраль-
ному профессионалу (например, арбитражному управляющему).

Подобные обеспечительные меры знакомы и английскому, и американскому пра-


ву. Так, А.А. Селькова в своей работе предлагает осуществить рецепцию английско-
го института receivership: «Он направлен на борьбу с выводом активов недобросо-
вестными должниками. Механизм receivership предполагает, что при рассмотрении
заявленных требований суд может назначить управляющих в отношении принад-
лежащих должнику активов, а также имущества лиц, подконтрольных должнику.
В таком случае для распоряжения имуществом необходимо получить согласие
управляющего на совершение сделок. Если же должник осуществляет недобросо-
вестные действия по выводу активов, то все полномочия исполнительных орга-
нов юридического лица передаются управляющим»87. В США возможность назна-
чения судом управляющего (receiver) применительно к обременяющему приказу
(charging order) предусмотрена в ст. 503 RULLCA. Надо сказать, что конструкция
принудительной передачи имущества в управление профессиональному менедже-
ру известна и российскому правопорядку. Речь идет о доверительном управлении
долей в уставном капитале, входящей в состав наследственного имущества, в соот-
ветствии со ст. 1173 ГК РФ. Поэтому с целью предотвращения смуты в хозяйствен-
ном обществе неимущественные права целесообразно делегировать независимому
антикризисному менеджеру.

Также с целью оптимизации регулирования целесообразно предусмотреть обяза-


тельное раскрытие в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ)

87
Селькова А.А. Указ. соч. С. 174–175.

73
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

информации о наложении арестов или иных ограничений на долю в уставном ка-


питале. До настоящего времени ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ
«О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предприни-
мателей» соответствующего положения не содержит88. Отсутствие таких сведений
значительно облегчает совершение действий, направленных на вывод активов об-
щества. Ведь, с одной стороны, добросовестные контрагенты общества даже не до-
гадываются о наличии каких-либо ограничений. И если допустить оспаривание
совершенных сделок, то их интересы могут незаслуженно пострадать. С другой
стороны, недобросовестных контрагентов невозможно уличить в осведомленно-
сти о наложении ареста (и, соответственно, о смене бенефициара). Поэтому если
в оспаривании невыгодной сделки придется отказать, то они могут незаслуженно
выйти сухими из воды. В этом смысле публичное раскрытие информации об аре-
сте доли будет сдерживать добросовестных участников оборота от заключения со-
мнительных договоров с обществом (или вынудит их получить одобрение сделки
у заинтересованного лица — кредитора из ареста). В то же время это значительно
облегчит доказывание осведомленности тех контрагентов, которые совершат сдел-
ку без учета интересов взыскателя.

Заключение

Описанная модель внедоговорного залога существенно отличается от аналогов,


используемых в большинстве развитых правопорядков. Поэтому критика пред-
ложенного подхода со ссылкой на передовой зарубежный опыт вполне ожида-
ема. Проведенное исследование не может претендовать на полноту компара-
тивного анализа, поскольку за периметром остался богатейший пласт знаний
континентального права (в ходе настоящей работы нами были проанализиро-
ваны лишь доступные англоязычные источники). Нельзя исключать, что наи-
более сокрушительная аргументация в пользу оппонентов кроется именно в
романо-германской доктрине. Также надо признать, что в изученной англосак-
сонской литературе готовых доводов в защиту отстаиваемой точки зрения тоже
не нашлось.

На вышеописанном фоне попробуем выдвинуть собственную версию диффе-


ренцированного восприятия проблем приоритета из внедоговорного залога в
России и США. Для начала обратим внимание на специфику американского фе-
дерализма, в силу которого регулирование изучаемых институтов гражданско-
го права носит многоуровневый характер: обеспечение регулируется законами
штатов, а банкротство — федеральными законами. Конгрессу США пришлось
столкнуться с тем, что региональные власти вводили различные обеспечитель-
ные конструкции с целью поддержки местных кредиторов, одновременно ставя

88
В подп. «д» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» закреплено, что раскрывается информация
о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении. Как видим, речь здесь идет о
случаях договорного, а не внедоговорного залога. В правоприменительной практике никто напрямую
не ассоциирует наложение ареста с возникновением залоговых прав, предусмотренных п. 5 ст. 334 ГК
РФ. Как следствие, соответствующая информация в ЕГРЮЛ не раскрывается.

74
Комментарии

под угрозу очередность платежей, предусмотренную законодательством о бан-


кротстве89. Чаще всего предпринимались попытки обойти федеральные приори-
теты путем предоставления кредиторам различных законных залогов (statutory
liens). При этом зачастую штаты отстаивали интересы местных кредиторов без
оглядки на равенство кредиторов (pari passu). Соответствующее явление в про-
фессиональной среде стали именовать ложными залогами (spurious liens) или за-
маскированными приоритетами (disguised priorities)90. Все это дискредитировало
иерархию очередей в банкротстве. Федеральный центр стремился упорядочить
законодательную активность штатов, но не мог (и, по-видимому, не может до
сих пор) полностью нивелировать эффект их обеспечительных конструкций в
банкротстве91. О чем это говорит? В историческом ракурсе американская модель
залогового приоритета является итогом поиска компромисса в противостоянии
штатов и федерального центра, а не результатом воплощения передовых идей
цивилистики.

Попытки найти политико-правовое обоснование обсуждаемого феномена в судеб-


ной практике также не принесли нам желаемого результата. Наиболее сложные
аспекты аргументации оказались скрыты за сухими формулировками о ясности
буквы закона (в США — plain language of the statute92, в Великобритании — clear
legislative policy93). Такая скупость мотивов выглядит удивительно в контексте тех
стран, где судьи выступают творцами права. В противовес этому уместно напом-
нить, что согласно положениям нашего Закона о банкротстве — абз. 4 п. 1 ст. 63,
абз. 9 п. 1 ст. 126, абз. 5 п. 2 ст. 213.11, абз. 4 п. 5 ст. 213.25 — ранее наложенные
аресты подлежат снятию. Речь идет о безоговорочном прекращении их эффекта в
банкротстве (значит, и в части акцессорных залоговых прав). Таким образом, бук-
вальное прочтение Закона не оставляет российским судьям шансов на сохранение
банкротного приоритета за внедоговорным залогом.

Помимо приведенных особенностей, следует также обратить внимание на разли-


чия в традиции использования механизма банкротства. В развитых юрисдикциях
большинство дел возбуждается по инициативе должников, которые обращаются
в суд за защитой от кредиторов. Как отмечалось выше, культура своевременного
обращения способствует тому, что внедоговорный залог с высокой вероятностью
будет нейтрализован в порядке конкурсного оспаривания. Соответственно, не-
благоприятный эффект от приоритета сглаживается; в таких условиях его сохра-
нение в банкротстве носит характер статистической погрешности. Между тем в
отечественной практике соответствующая дисциплина оставляет желать лучше-

89
«Federal tax liens and a proliferation of the state statutory liens and priorities, enacted by legislatures to favor
such local creditors as wage earners, landlords, contractors, and tax agencies, at one time threatened to disrupt
the order of payment contemplated by the Bankruptcy Act» (Marshall J.B. Statutory liens under Section 67c of
the Bankruptcy Act // The Yale Law Journal. 1953. Vol. 62. P. 1131).
90
См.: Freeman J.W., Jr. Bankruptcy Creditors’ Rights: A Bona Fide Purchaser Plus Test for Statutory Liens in
Bankruptcy // North Carolina Law Review. 1971. Vol. 50. No. 1. P. 91.
91
См.: Skeel D.A., Jr. What is a Lien? Lessons from Municipal Bankruptcy // University of Illinois Law Review.
2015. P. 682–684.
92
United States, Petitioner v. Ron Pair Enterprises, Inc. 489 U.S. 235 (109 S.Ct. 1026, 103 L. Ed. 2d 290).
93
Nationwide Building Society v. Wright (2009) EWCA Civ. 811.

75
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

го. Именно поэтому обсуждаемая проблематика в российской действительности


чувствуется острее, чем в американском праве.

В свете вышесказанного складывается впечатление, что эффект внедоговорного


обеспечения в банкротстве существует в угоду интересам штатов, а не участников
оборота. В ответ на это система будто бы пытается его изжить в ходе собственно-
го эволюционного развития. Скорее всего, именно в силу описанных недостат-
ков этот инструментарий не отличается особой привлекательностью в професси-
ональной среде, превращаясь в своеобразный рудимент. Так, К.Р. Мелотт прямо
писал: «Судебный залог хоть и является основным средством принуждения к ис-
полнению решения суда о взыскании долга за счет недвижимого имущества, но в
то же время это один из наименее используемых способов защиты нарушенных
прав кредитора»94.

Как видим, американская модель принудительного залога формировалась в ус-


ловиях уникального взаимодействия экономики, политики и права. Поэтому ее
безусловная совместимость с российской системой правового регулирования вы-
зывает сомнения. В то же время нельзя отрицать, что отдельные идеи после необ-
ходимой адаптации будут полезны для российского хозяйственного оборота (пре-
жде всего в части корпоративного аспекта).

В завершение хотелось бы отметить, что отечественный правопорядок, без сомне-


ния, должен учитывать богатый зарубежный опыт в сфере правового регулирова-
ния экономических отношений. Однако его сакрализация недопустима. Импле-
ментация институтов частного права не должна быть результатом безропотного
преклонения перед авторитетом развитых юрисдикций. Это должен быть осмыс-
ленный процесс. Поэтому эффективность заимствуемой модели регулирования
должна в обязательном порядке оцениваться с использованием универсальной
методологии экономического анализа права (в том числе критерия Парето-эф-
фективности).

References
Adkisson J.D. Charging Order: The Peculiar Mechanism. South Dakota Law Review. 2016. Vol. 61. P. 441–476.

Adler B.E., Triantis G. Debt Priority and Options in Bankruptcy: A Policy Intervention. Available at: https://ssrn.com/
abstract=2979369 (Accessed 11 September 2020).

Armour J. The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons for European Lawmaking? Available at: https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1118030 (Accessed 11 September).

Bebchuk L.A., Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy. The Yale Law Journal. 1996. Vol. 105.
P. 857–934.

Bebchuk L.A., Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and Reply to Critics. Cornell
Law Review. 1997. Vol. 92. P. 1297–1348.

Belov V.A., ed. Corporate Law: Actual Problems of Theory and Practice [Korporativnoe pravo: Aktualnye problemy teorii i
praktiki]. Moscow, Yurait, 2009. 678 p.

Belov V.A., Pestereva E.V. Business Сompanies [Khozyaistvennye obschestva]. Moscow, Tsentr YurInfor, 2002. 333 p.

94
«The judgement lien is the primary means by which a money judgement can be forced against real property but it
is also one of the least used creditor’s remedies» (Mellott C.R. Op. cit. P. 954).

76
Комментарии

Bevzenko R.S. Justifiability of the Priority Given to the Creditor by the Security in rem: Dogmatic, Theoretical and Political
Perspectives [Opravdannost’ prioriteta, predostavlyaemogo kreditoru veschnym obespecheniem: ocherk dogmy, teorii i
politiki prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 4. P. 10–44.

Bevzenko R.S. Charging Order by the Court: Its Effect in Bankruptcy Proceedings. Case Comment on the Judgment of RF SC
No. 301-ЭС16-16279, 27 February 2016 [Effekt zaloga iz aresta v bankrotstve sobstvennika arestovannoi veschi.
Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 27.02.2017 No. 301-ЭС16-
16279]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi
Federatsii]. 2017. No. 4. P. 9–17.

Bevzenko R.S. The Concept and the Origin of Real Security [Ponyatie i vozniknovenie prava zaloga]. Statute [Zakon]. 2016.
No. 3. P. 26–37.

Bevzenko R.S. Legal Positions of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation in the Field of Pledge Law:
Commentary to the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation of February
17, 2011 No. 10 ‘On Some Issues of Application of Pledge Law’ [Pravovye pozitsii Vysshego Arbitrazhnogo Suda
Rossiiskoi Federatsii v sfere zalogovogo prava: kommentariy k postanovleniyu Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda
Rossiiskoi Federatsii ot 17 fevralya 2011 g. No. 10 ‘O nekotorykh voprosakh primeneniya zakonodatelstva o zaloge’].
Moscow, Statut, 2012. 143 p.

Boyko T.S. Protecting the Rights and Interests of Minority Participants in Non-Public Company in Russian, US and UK [Zaschita
prav i interesov minoritarnykh uchastnikov nepublichnogo obschestva v Rossii, SShA i Velikobritanii]. Moscow, Statut,
2017. 255 p.

Callison J.W. Charging Order Exclusivity: A Pragmatic Approach to Olmstead v. Federal Trade Commission. The Business
Lawyer. 2011. Vol. 66. P. 339–359.

Cooter R., Ulen T. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. Moscow, Delo, 2018. 800 p.

Egorov A.V. Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad [Zalog v silu aresta:
teoreticheskie i prakticheskie problemy. V Rossii i za rubezhom]. The Herald of Economic Justice of the Russian
Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 9. P. 84–103.

Freeman J.W., Jr. Bankruptcy Creditors’ Rights: A Bona Fide Purchaser Plus Test for Statutory Liens in Bankruptcy. North
Carolina Law Review. 1971. Vol. 50. No. 1. P. 90–103.

Gabov A.V. Limited and Additional Liability Companies in Russian Legislation [Obschestva s ogranichennoi otvetstvennost’yu v
rossiiskom zakonodatelstve]. Moscow, Statut, 2010. 251 p.

Gassman A.S., Moravecky S.M. Charging Orders: The Remedy for Creditors of Debtor Partners. Estate Planning. December
2009. P. 21–28.

Gevurtz F.A. Attacking Asset Protection LLCs (November 18, 2014). Hillman & Loewenstein, Research Handbook on Alternate
Business Forms, Forthcoming. Available at: https://ssrn.com/abstract=2527016 (Accessed 11 September 2020).

Golmsten A.Kh. Concise History of the Russian Competitive Process [Istoricheskiy ocherk russkogo konkursnogo protsessa].
2nd ed. Moscow, Izdanie knig com, 2019. 288 p.

Jackson T.H., A.T. Kronman A.T. Secured Financing and Priorities among the Creditors. The Yale Law Journal. 1979. Vol. 88.
P. 1143–1182.

James M.St. A Lien Like No Other: Federal Tax Liens Before and After Bankruptcy. California Bankruptcy Journal. 2013. Vol. 32.
No. 4. P. 527–550.

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the
Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentariy k
stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Kennedy F.R. Secured Creditors under the Bankruptcy Reform Act. Indiana Law Review. 1982. Vol. 15. No. 2. 1982. P. 477–500.

King M.D., Moss J.H.. Avoiding Tax Liens on Personal Property in Bankruptcy: A Look at the Interplay between the Bona Fide
Purchaser Provisions of the Tax and Bankruptcy Codes. California Western Law Review. 1994. Vol. 3. No. 1. Art. 3.
P. 1–39.

Kleinberg D.S., Bishop C.G., Geu T.E. Charging Order and the New Uniform Limited Partnership Act: Dispelling Rumors of
Disaster. Probate & Property. July/August 2004. P. 1–6.

LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain. Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1887–1965.

LoPucki L.M., Abraham A.I., Delahaye B.P. Optimizing English and American Security. Notre Dame Law Review. 2013. Vol. 88.
Iss. 4. P. 1785–1864.

LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. 7th ed. New York, Wolters Kluwer, 2012. 768 p.

Mackay I. Law and Economics for Continental Law Tradition [Pravo i ekonomika dlya kontinentalnoi pravovoi traditsii]. Moscow,
Delo, 2019. 624 p.

77
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Marshall J.B. Statutory liens under Section 67c of the Bankruptcy Act. The Yale Law Journal. 1953. Vol. 62. P. 1131–1136.

McCoid J.C., II. Statutory Liens in Bankruptcy. American Bankruptcy Law Journal. 1994. Vol. 68. No. 3. P. 269–294.

Mehrens D. A Trustee in Bankruptcy as a Judgment Creditor. Nebraska Law Review. 1960. Vol. 39. Iss. 2. P. 410–419.

Mellott C.R. Judgement Liens and Priorities in Virginia. William & Mary Law Review. 1980. Vol. 21. Iss. 3. P. 919–955.

Miles V.V. Bankruptcy Relief from Secured Tax Liens. The Practical Lawyer. 1996. Vol. 42. No. 3. P. 35–48.

Pomeroy Ch.J. Think Twice: Charging Orders and Creditor Property Rights. Kentucky Law Journal. 2014. Vol. 102. Iss. 3.
P. 705–738.

Pryor C.S. How Revised Article 9 Will Turn the Trustee’s Strong Arm Into a Weak Finger: A Potpourri of Cases. ABI Law Review.
2001. Vol. 9. P. 229–285.

Ruskamp T.W. In the Interest of Fairness: Interest Payments in Bankruptcy. Nebraska Law Review. 1988. Vol. 67. Iss. 3.
P. 646–674.

Schwartz A. A Theory of Loan Priorities. The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. Iss. 2. P. 209–261.

Schwartz S.L. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy. Duke Law Journal. 1997. Vol. 47. No. 3.
P. 425–489.

Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing. Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5. P. 901–977.

Selkova A.A. Interim Measures in the Procedural Law of Russia and England [Institut obespechitelnykh mer v protsessualnom
prave Rossii i Anglii]. Moscow, Statut, 2020. 206 p.

Shershenevich G.F. The Course of Trade Law. Vol. IV: Commercial Procedure. Winding up Procedure [Kurs torgovogo prava.
T. IV: Torgovyi protsess. Konkursnyi protsess]. Moscow, Statut, 2003. 550 p.

Skeel D.A., Jr. What is a Lien? Lessons from Municipal Bankruptcy. University of Illinois Law Review. 2015. P. 675–698.

Sparkman А. Charging Order — a Reconsideration. April 2016. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_
id=2727973 (Accessed 11 September 2020).

Tereshchenko T.A., Ganyushin O.E. ‘Pledge from Arrest’: Some Issues of Law Inforcement [‘Arestantskiy zalog’: otdelnye
voprosy pravoprimeneniya]. Statute [Zakon]. 2016. No. 3. P. 71–78.

Paul Wangerin P. The Hierarchy of Priority. The Journal of Business, Entrepreneurship & the Law. 2016. Vol. IX. Iss. 1. 2016.
P. 153–178.

Westbrook J.L. The Control of Wealth in Bankruptcy. Texas Law Review. 2004. Vol. 2. No. 4. P. 795–861.

Roderick J. Wood R.J., Michael I. Wylie M.I. Non-consensual Security Interests in Personal Property. Alberta Law Review. 1992.
Vol. XXX. No. 4. 1992. P. 1055–1099.

Information about the author


Raul Sayfullin — Managing Partner at BASIC CONSULTING (Ufa), PhD in Law (e-mail: sayr@rambler.ru).

78
Свободная трибуна

Алексей Юрьевич Глазунов


аспирант отдела гражданского законодательства и процесса
Института законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве РФ, юрист «Линклейтерз СНГ»

Дмитрий Сергеевич Горчаков


магистр юриспруденции (Российская школа частного права),
стажер «Линклейтерз СНГ»

Иван Сергеевич Чупрунов


старший преподаватель Российской школы частного права,
старший юрист «Линклейтерз СНГ»

Комментарий к Обзору судебной практики


по некоторым вопросам применения
законодательства о хозяйственных обществах
(часть 1)1
В первой части комментария анализируются правовые позиции, изло-
женные в п.  1–11 Обзора судебной практики по некоторым вопросам
применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Пре-
зидиумом ВС РФ 25.12.2019. В частности, авторы затрагивают (а) под-
ведомственность споров, вытекающих из займов участников, (б) нота-
риальное удостоверение решений в ООО, (в) вопросы выкупа долей в
ООО, (г) оспаривание решений общих собраний ввиду неуведомления
участника, (д) стандарт должной осмотрительности контрагентов юри-
дических лиц, (е) исключение участников и также (ж) принудительную
ликвидацию. Некоторые из комментируемых пунктов содержат принци-
пиально новые разъяснения, которые дают сигнал на отход от сложив-
шейся правоприменительной практики: например, по вопросам о не-
обходимости нотариального удостоверения решений участников ООО,
а также о допустимости исключения мажоритарного участника. Авторы
критически анализируют содержащиеся в Обзоре разъяснения с теоре-
тических, политико-правовых и прагматических позиций, а также обозна-
чают вопросы, требующие дальнейшего исследования и обсуждения.
Ключевые слова: корпоративное право, нотариальное удостоверение, выкуп доли,
принцип каузальности, принцип релевантности, должная осмотрительность,
исключение участника, корпоративный конфликт, принудительная ликвидация

1
Позиция, отраженная авторами в настоящем комментарии, может не совпадать с позицией юридиче-
ской фирмы «Линклейтерз СНГ».
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Alexey Glazunov
PhD Student of the Civil Legislation and Civil Process Department of the Institute of Legislation and
Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Associate of Linklaters CIS

Dmitry Gorchakov
Master of Jurisprudence, Russian School of Private Law, Trainee Lawyer at Linklaters CIS

Ivan Chuprunov
Senior Lecturer at Russian School of Private Law, Managing Associate at Linklaters CIS

Commentary to the Review of Court Practice on Some Issues


of Application of Legislation on Business Companies (Part 1)
This first part of the commentary analyses legal positions set out in paragraphs 1–11 of the Review of
the Court Practice on Some Issues of Application of Legislation on Business Companies approved by
the Presidium of the Supreme Court of Russia on 25 December 2019. In particular, authors address
the following issues: (a) jurisdiction in respect of disputes arising from shareholders’ loans, (b)
notarisation of decisions in limited liability companies, (c) issues relating to buying out participatory
interests in limited liability companies, (d) challenging shareholders’ resolutions in case a shareholder
has not been notified of the relevant shareholders’ meeting, (e) standard of due diligence applicable
to the counterparties of legal entities, (f) expulsion of participants, and (g) enforced liquidation. Some
of the provisions of the Review are really pathbreaking and deviate significantly from the existing
court practice. In particular, this is true in respect of the following issues: notarisation of decisions
in limited liability companies and expulsion of majority shareholders. Authors of this commentary
provide a critical evaluation of the Review from the perspective of dogmatic, law policy and practical
considerations, and mark some issues that require further analysis and discussion.

Keywords: corporate law, notarisation, buyout of participatory interest, principle of causation, principle of relevance,
due diligence, expulsion of shareholders, corporate conflict, enforced liquidation

Введение

Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства


о хозяйственных обществах, утвержденный Президиумом ВС РФ 25.12.2019 (да-
лее — Обзор), стал своеобразным новогодним (или даже рождественским) подар-
ком для всех, кто занимается корпоративным правом в плане как научной, так и
практической деятельности.

Во-первых, это первый обзор судебной практики ВС РФ, полностью посвящен-


ный вопросам деятельности корпораций. Во-вторых, Обзор получился достаточно
длинным (21 пункт) и включает в себя решения как некоторых практических про-
блем (например, порядок удостоверения решений в обществах с ограниченной от-
ветственностью (ООО)), так и фундаментальных вопросов корпоративного права
(например, основания для оспаривания корпоративных решений).

Нельзя не отметить, что формат обзоров судебной практики, принимаемых Пре-


зидиумом ВС (а ранее — информационных писем Президиума ВАС РФ), — это
80
Свободная трибуна

особый жанр, сочетающий в себе элементы абстрактных разъяснений с казуи-


стичным разбором отдельных дел. Предполагается, что Президиум ВС, обобщив
правоприменительную практику нижестоящих судов, на примере конкретного
дела формулирует принцип, который должен применяться при рассмотрении ана-
логичных споров2.

При этом в некоторых случаях не представляет сложности идентифицировать то


самое дело (чаще всего рассмотренное Судебной коллегией по экономическим
спорам (СКЭС) ВС РФ), которое дало повод к написанию соответствующего пун-
кта Обзора. В такой ситуации определенный интерес представляет то, на какие
именно нюансы применения нормы Президиум ВС сделал ударение в Обзоре
(в сравнении с актами судов по соответствующему делу). Там, где это уместно, мы
постарались это продемонстрировать в рамках настоящего комментария.

В иных случаях, наоборот, сложно или даже невозможно найти какой-либо кон-
кретный спор, ставший источником вдохновения для некоторого пункта Обзора.
С учетом предшествующей практики нижестоящих судов это иногда вызывает во-
прос: насколько Президиум ВС в такой ситуации действительно исправлял ошиб-
ки нижестоящих судов, а не формулировал абстрактное правило с нуля?

Еще одна особенность Обзора состоит в том, что иногда можно увидеть некото-
рые отличия между абстрактным правилом, сформулированным в аннотации
пункта, и теми идеями, к которым приходит Президиум ВС, разбирая конкретное
дело в основном тексте3. Это создает неопределенность с тем, может ли аннотация
(абстрактно сформулированное правило) толковаться автономно от содержания
пункта (фабулы соответствующего спора со специфичными фактическими обсто-
ятельствами). Опять же там, где это уместно, мы показываем трудности в интер-
претации конкретных пунктов Обзора (но при этом для удобства читателя предва-
ряем комментарий к каждому пункту изложением только его аннотации, а не всего
текста).

Если перейти от рассмотрения особенностей формата Обзора к оценке его содер-


жания, то стоит отметить следующее.

Во-первых, большинство пунктов Обзора не просто разъясняет нормы, толкова-


ние которых в целом не должно вызывать трудностей, но которые по тем или иным
причинам неправильно применяются судами. Наоборот, Обзор направлен на то,
чтобы дать решение по достаточно спорным и неоднозначным вопросам, задав тем
самым некий вектор развития для соответствующей части корпоративного права.
Например, именно так можно охарактеризовать те разъяснения, которые даны в
п. 12 и 13 в отношении решений собраний: Президиум ВС ориентирует суды на
отказ от механического применения существующих норм и предлагает учитывать
различные группы интересов при оспаривании решений (о чем подробнее пойдет
речь ниже).

2
На это ориентирует и вводная часть Обзора, где подчеркивается, что его принятию предшествовало
«изучение судебной практики», продемонстрировавшее «ошибки при рассмотрении конкретных дел».
3
Например, комментарий к п. 16 Обзора (комментарии к п. 12–21 Обзора будут опубликованы в «Вест-
нике экономического правосудия РФ» № 11 за 2020 г. — Прим. ред.).

81
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Во-вторых (и это тесно связано с предыдущей характеристикой содержания Обзо-


ра), в ряде случаев Президиум ВС дает сигнал на отход от сложившейся правопри-
менительной практики. В качестве примера можно привести толкование норм об
удостоверении решений в ООО. Нет ничего удивительного, что такой отказ от усто-
явшегося порядка применения соответствующих норм не мог не вызвать серьезный
протест среди практикующих юристов. И хотя содержательно такой протест вряд
ли можно считать вполне обоснованным (о чем будет сказано ниже), возможно,
сама форма внезапного для большинства изменения правил поведения (причем без
разъяснения нюансов их действия во времени) не является слишком удачной.

В-третьих, в ряде случаев решения, предлагаемые в Обзоре, хотя и являются ско-


рее верными, но требуют более нюансированного подхода при их применении.
Это касается в первую очередь п. 8, 12, 13, 17 и 21. Вряд ли это можно считать
однозначным недостатком — вероятно, речь должна идти об уточнении позиций,
высказанных в Обзоре, что остается возможным при рассмотрении в дальнейшем
конкретных споров СКЭС.

Наконец, в-четвертых, есть пункты Обзора, с позицией, изложенной в которых,


авторы настоящего комментария не могут согласиться. Речь идет главным образом
о влиянии одобрения акционеров4 на ответственность директора перед корпора-
цией (п. 16).

Тем не менее в целом принятие Обзора можно только приветствовать, так как, хо-
чется верить, что он знаменует собой появление более детального интереса ВС не
просто к корпоративному праву вообще, но к разрешению наиболее острых вопро-
сов, которые возникают в этой сфере.

«1. Спор, вытекающий из договора займа, заключенного между физическим лицом и хо-
зяйственным обществом и не содержащего условий об осуществлении прав участников
общества, об управлении обществом, о приобретении или об отчуждении долей в уставном
капитале общества, подлежит рассмотрению судом общей юрисдикции. Указанный спор рас-
сматривается судом общей юрисдикции и в том случае, если займодавец является одним из
участников этого общества».

Комментарий5

1. Комментируемый пункт Обзора определяет подведомственность спора, который


по своему субъектному составу prima facie может быть отнесен к корпоративным,
но по характеру не является таковым и поэтому не может относиться к подведом-
ственности арбитражных судов, а должен разрешаться судами общей юрисдикции.

2. Корпоративные споры относятся к исключительной подведомственности арби-


тражных судов (ч. 6 ст. 27 АПК РФ). При этом под корпоративным спором АПК

4
В настоящем комментарии (если иное прямо не указано) в дальнейшем термины «акционер» и «участ-
ник» будут использоваться как эквивалентные.
5
Автор комментария — Д.С. Горчаков.

82
Свободная трибуна

понимает спор, который связан с созданием юридического лица, управлением им


или участием в юридическом лице — коммерческой организации (ч. 1 ст. 225.1).
Соответственно, если спор подпадает под указанные признаки, то арбитражный
суд должен принять его к рассмотрению безотносительно субъектного состава
(физические или юридические лица, предприниматели или не предприниматели).
Это утверждение работает и в обратную сторону: если спор по своему характеру не
является корпоративным, то он не относится к исключительной подведомствен-
ности арбитражных судов, даже если по субъектному составу он prima facie похож
на корпоративный (например, спор между участником и членами органов управ-
ления, между участником и самим юридическим лицом). Президиум ВС разъяс-
няет, что подведомственность спора, не являющегося корпоративным и вытека-
ющего из договора займа между участником — физическим лицом и обществом,
устанавливается по общим правилам определения подведомственности.

3. В приводимом Президиумом ВС в качестве иллюстрации казусе участник — физи-


ческое лицо выдал обществу заем, который оно не вернуло в срок. Участник обра-
тился в суд общей юрисдикции с требованием о возврате суммы по договору займа.
Суд общей юрисдикции дело прекратил6, указав, что спор относится к корпора-
тивным, поэтому подлежит разрешению арбитражным судом. Поскольку требова-
ния (о взыскании долга по договору) были исключительно общегражданскими и
не было ничего, что бы свидетельствовало о корпоративном характере спора, вы-
шестоящий суд указал на его подведомственность суду общей юрисдикции. Далее
в п. 1 Обзора говорится, что корпоративный характер спора должен определяться
исходя из того, содержит ли договор займа условия «об осуществлении прав участ-
ника, об управлении обществом, о приобретении или об отчуждении доли в устав-
ном капитале общества». Если договор займа между участником — физическим
лицом и обществом содержит перечисленные условия, то спор из него следует рас-
сматривать арбитражным судам.

4. В целом данная позиция является верной, но, на наш взгляд, нуждается в некото-
ром уточнении. Согласно текущей формулировке разъяснения, если договор займа
содержит условия «об осуществлении прав участника, об управлении обществом,
о приобретении или об отчуждении доли в уставном капитале общества», то все
споры из него будут разрешаться арбитражными судами, несмотря на то что сам
по себе спор может быть не связан с такими условиями и не быть корпоративным.
Более правильным, как нам кажется, было бы указать, что спор из договора зай-
ма между участником — физическим лицом и обществом подлежит разрешению
арбитражным судом, если характер спора связан с осуществлением прав участни-
ком, управлением обществом, приобретением или отчуждением доли в уставном
капитале общества, а сам договор займа содержит данные условия.

5. Также важно помнить, что спор из договора займа между участником — физи-
ческим лицом и обществом может не быть корпоративным, но тем не менее от-
носиться к подведомственности арбитражных судов с учетом общих критериев
определения подведомственности дел арбитражным судам — экономического ха-
рактера и субъектного состава. Например, если в указанной фабуле выдача займов

6
В соответствии с действующей редакцией ч. 2.1 ст. 33 ГПК РФ если дело относится к подведомствен-
ности арбитражного суда, то суд общей юрисдикции не прекращает производство, а передает дело в
арбитражный суд по подсудности (на это указывает и Президиум ВС в соответствующем примечании).

83
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

для участника — физического лица была бы предпринимательской деятельностью,


то спор между ним и обществом подлежал бы разрешению арбитражным судом,
а не судом общей юрисдикции.

6. Также в силу правил об исключительной подсудности (ч. 6 ст. 27 АПК РФ) будут
относиться к подведомственности арбитражных судов и споры о взыскании долга
по договору займа между участником — физическим лицом и обществом, в от-
ношении которого открыто производство по делу о банкротстве. Участник, перед
которым у общества-банкрота есть долг по договору займа, должен обратиться
в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве7.

7. В казусе, приведенном в комментируемом пункте, указывается, что участник —


физическое лицо предоставил заем на пополнение оборотных средств. Видится,
что в случае, когда заем предоставляется физическим лицом не на пополнение
оборотных средств на короткий срок, а под реализацию юридическим лицом дол-
госрочного проекта или покупку дорогостоящих основных средств, у арбитражно-
го суда будет больше аргументов для принятия спора к рассмотрению, поскольку
спор из такого договора займа хоть и не является корпоративным, но, наш взгляд,
имеет экономический, связанный с предпринимательской деятельностью харак-
тер и потому может относиться к подведомственности арбитражных судов.

8. На практике могут возникнуть некоторые пограничные случаи, которые напря-


мую не решаются п. 1 Обзора. Например, участник — физическое лицо может пре-
доставлять финансирование в виде займа, поскольку такую обязанность на него
возлагает корпоративный договор в отношении общества. Споры из подобного до-
говора займа, по нашему мнению, должны рассматриваться арбитражным судом,
исходя из того, что такой спор имеет экономический характер и в силу ч. 1 ст. 27
АПК относится к подведомственности арбитражных судов. Такая же логика будет
применима, если между физическим лицом — участником и обществом заключен
рамочный договор о финансировании, на основании которого в течение длитель-
ного времени заключаются несколько договоров займа и участник — физическое
лицо предоставляет финансирование обществу.

«2. Решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью, в со-


ответствии с которым в отношении решений общества будет применяться альтернативный
способ подтверждения, требует нотариального удостоверения».

Комментарий8

1. Этот пункт содержит важное с практической точки зрения разъяснение, касаю-


щееся применения подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК, введенного в Кодекс в 2014 г. в рамках

7
На наш взгляд, п. 1 Обзора относится исключительно к институту подведомственности и не влияет на
субординацию требований участников общества при банкротстве. Вопрос о субординации требований
участника будет в любом случае решаться арбитражным судом в силу исключительной подведомствен-
ности банкротных споров арбитражным судам.
8
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

84
Свободная трибуна

реформы общих положений о юридических лицах9. Пунктом 3 ст. 67.1 ГК были


предусмотрены правила подтверждения принятия общим собранием участников
хозяйственных обществ решения, а также состава присутствовавших при его при-
нятии участников. И если для акционерных обществ (АО) законодатель установил
достаточно четкие и понятные правила10, то применительно к ООО была допущена
некоторая двусмысленность формулировок, которая в итоге и потребовала разъ-
яснения высшей судебной инстанции.

Итак, подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК предусматривает, что решение общего собрания


участников ООО по общему правилу должно подтверждаться нотариусом. Одна-
ко участники могут отказаться от нотариального удостоверения и предусмотреть
любой иной не противоречащий закону способ подтверждения решения, (1) вклю-
чив соответствующие положения в устав ООО либо (2) установив альтернативный
порядок единогласным решением общего собрания участников. В связи с преду-
смотренной законодателем диспозитивностью возникает вопрос с формой ее вы-
ражения: должно ли решение общего собрания, которое среди прочего говорит об
альтернативном способе его подтверждения, само удостоверяться нотариусом?

На практике достаточно распространенной стала следующая модель: при приня-


тии решений общим собранием участников ООО в качестве одного из вопросов
повестки дня (наряду с иными, сущностными вопросами) предусматривалось одо-
брение альтернативного способа подтверждения всех решений, принимаемых на
соответствующем собрании. Например, все участники общества голосовали за то,
что нотариальное удостоверение принятых на общем собрании решений не требу-
ется. В качестве же альтернативы нотариальному удостоверению участники часто
указывали в протоколе собрания, что достаточно лишь подписания такого про-
токола всеми участниками общества (или подписания секретарем и председателем
собрания).

В п. 2 Обзора Президиум ВС включил красный свет такой практике и изложил по-


зицию, согласно которой само единогласное решение участников, предусматри-
вающее альтернативный способ подтверждения решений, должно удостоверяться
нотариусом. По всей видимости, данную позицию по аналогии нужно применять
и к той ситуации, когда изначально при учреждении ООО в уставе ничего не было
сказано об альтернативном способе, однако впоследствии участники решили вне-
сти в устав соответствующие положения. Руководствуясь обозначенным выше
разъяснением Президиума ВС, следует признать, что решение об утверждении
устава ООО в новой редакции (которая и говорит об альтернативном способе) так-
же требует удостоверения нотариусом.

Исходя из содержания подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК, а также с учетом того, что Прези-
диум ВС не сказал иного в Обзоре, представляется, что решение общего собрания

9
Изменения были внесены Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в гла-
ву 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу от-
дельных положений законодательных актов Российской Федерации».
10
Для публичных АО решение общего собрания акционеров подтверждается реестродержателем, в то
время как в непубличных АО решение может подтверждаться либо реестродержателем, либо нота-
риусом.

85
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

участников, которым утверждается альтернативный способ подтверждения реше-


ний, распространяется и на будущие решения, за исключением случая, когда сами
участники по тем или иным причинам прямо ограничили действие такого реше-
ния об альтернативном порядке во времени или определенными видами решений.
Такое решение обязательно и для новых участников, аналогично тому, как обяза-
тельными для них являются и иные решения, принятые до момента приобретения
ими статуса участников (например, решения о назначении генерального дирек-
тора, о выплате дивидендов, об одобрении сделок и т.д.). Это подтверждается как
положениями корпоративного законодательства11, так и его общей логикой, со-
стоящей в том, что волеизъявление лица на вступление в общество предполагает и
согласие такого лица со сложившимися в обществе правилами игры. С точки зре-
ния контрактианской теории фирмы такая мысль также проводится через анало-
гию с договором присоединения12. Очевидно, что применительно к контексту п. 2
Обзора такой подход не является оптимальным для покупателя доли в обществе,
поскольку предполагает, что покупатель должен провести полную юридическую
проверку всех исторических протоколов общих собраний участников. В связи с
этим указание на альтернативный способ удостоверения решений в уставе обще-
ства представляется более удобным и разумным с практической точки зрения. Од-
нако если подходить к данной проблеме в более широком контексте, то следует
учитывать, что значительная часть решений не может быть отражена и не отра-
жается в уставах хозяйственных обществ, но тем не менее юридически связывает
любого нового акционера.

В том случае, если альтернативный способ подтверждения решений в ООО за-


крепляется посредством внесения изменений в устав, может возникнуть вопрос:
каким большинством голосов следует одобрять такие изменения? Пункт 8 ст. 37
Закона об ООО предусматривает дефолтную норму, согласно которой решение о
внесении изменений в устав ООО должно быть одобрено большинством не менее
2/3 от общего числа голосов участников. Однако Законом об ООО или уставом
общества может быть предусмотрена повышенная планка большинства для голо-
сования по данному вопросу. Поскольку Закон об ООО не содержит повышенных
требований к большинству голосов для случаев внесения в устав изменений, затра-
гивающих способ подтверждения корпоративных решений, то, казалось бы, по-
вышенная планка может применяться, только когда она предусмотрена уставом.

Но возможен и иной, более консервативный подход, согласно которому внесе-


ние подобных изменений в устав требует единогласного одобрения участниками
ООО13. Он может быть основан на консервативном толковании подп. 3 п. 3 ст. 67.1
ГК, который говорит, что альтернативный нотариальному способ подтверждения
решений может быть предусмотрен решением общего собрания участников, при-

11
Так, в соответствии с п. 12 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограни-
ченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) к приобретателю доли или части доли в уставном
капитале общества переходят все права и обязанности участника общества, за исключением дополни-
тельных прав и обязанностей.
12
См., напр.: Степанов Д.И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. № 1. С. 4–62.
13
По мнению Д.И. Степанова, именно такой подход может в дальнейшем возобладать на практике (см.:
Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арбитражной практике // Вестник
экономического правосудия РФ. 2020. № 9. С. 177–181).

86
Свободная трибуна

нятым единогласно. Вместе с тем, на наш взгляд, данный подход не вытекает из


буквального толкования этой нормы, поскольку она, очевидно, предусматривает
два разных механизма закрепления альтернативы: путем внесения изменений в
устав и путем принятия общим собранием участников решения без внесения изме-
нений в устав. При этом текстуально требование к единогласию относится именно
ко второму механизму (т.е. принятие единогласного решения об альтернативном
способе подтверждения без внесения изменений в устав). В то же время, если с по-
литико-правовой точки зрения цель единогласия состоит в том, чтобы обладатели
даже самой минимальной доли участия могли заблокировать отказ от нотариаль-
ной формы, достаточно трудно найти разумное объяснение тому, почему в одном
случае достаточно 2/3 голосов, а в другом случае требуется единогласие.

2. Представляется, что изложенная Президиумом ВС позиция не вытекает из бук-


вального толкования п. 3 ст. 67.1 ГК, который ничего не говорит о том, что еди-
ногласное решение участников ООО об альтернативном способе подтверждения
решений требует нотариального удостоверения. В то же время с точки зрения теле-
ологического толкования, т.е. основанного на целях и существе законодательного
регулирования, такое разъяснение выглядит вполне понятным. Действительно,
если законодатель исходил из того, что нотариальное удостоверение является эф-
фективным способом противодействия фальсификациям решений общего собра-
ния участников (которые могут являться, например, частью процесса рейдерского
захвата компании14), то возможность предусмотреть альтернативный способ под-
тверждения решений в том же самом протоколе, где такие решения содержатся, и
при этом не удостоверять его, сводила бы смысл соответствующей нормы на нет:
подделав подписи всех или единственного участника, злоумышленник смог бы
легко сфальсифицировать корпоративное решение при отсутствии необходимости
нотариального удостоверения. Соответственно, участники могут принять на себя
риски фальсификации протокола общего собрания и отказаться от нотариального
способа подтверждения, но в таком случае во избежание сомнений в том, что такое
решение было принято именно самими участниками, оно должно быть нотариаль-
но подтверждено.

Д.И. Степанов предлагает толковать п. 2 Обзора ограничительным образом: но-


тариальное удостоверение требуется только в том случае, когда отказ от нотари-
альной формы производится посредством внесения изменений в устав и за соот-
ветствующее решение участники проголосовали не единогласно, но необходимым
квалифицированным большинством голосов. Следовательно, если аналогичные
изменения вносятся в устав общества единогласно или принимается единогласное
решение об отказе от нотариальной формы без внесения изменений в устав, то со-
ответствующие решения не требуют подтверждения нотариусом15.

Несмотря на спорность и дискуссионность позиции Президиума ВС в п. 2 Обзора,


на наш взгляд, ее вряд ли можно толковать таким образом. Во-первых, ни его анно-

14
В судебной практике нередко можно встретить примеры того, как участник лишался принадлежавшей
ему доли после принятия незаконных корпоративных решений, см., напр.: определение СКЭС ВС
РФ от 13.08.2015 № 302-ЭС15-8098 (см. также: постановление АС Московского округа от 24.06.2019
№ Ф05-9147/2019).
15
См.: Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арбитражной практике. С. 177–181.

87
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

тация, ни основной текст не содержат каких-либо оговорок относительно того, ка-


ким большинством голосов должно приниматься (или принималось в приводимом
ВС примере) решение об отказе от нотариальной формы. Кроме того, из коммен-
тируемого пункта совершенно не следует, что речь в нем шла о закреплении аль-
тернативного порядка подтверждения решений в уставе. Хотя в абз. 2 п. 2 Обзора
упоминается, что общество обращалось в регистрирующий орган за регистрацией
изменений, вносимых в учредительные документы, в нем ничего не говорится о
том, что изменения в учредительных документах касались именно способов под-
тверждения корпоративных решений. При этом уже в абз. 9 упоминается, что «ре-
шение общего собрания, которым устанавливался иной способ подтверждения, не
было удостоверено нотариально» (но не решение об утверждении новой редакции
устава, содержащей указание на альтернативный порядок подтверждения реше-
ний). Отсутствуют какие-либо ссылки на внесение изменений в устав и в аннотации
комментируемого пункта. В связи с этим буквальное прочтение п. 2 Обзора едва ли
позволяет исключить из сферы его применения случаи, когда альтернативный по-
рядок закрепляется участниками единогласно, но без внесения изменений в устав.

Во-вторых, уже в п. 3 Обзора Президиум ВС говорит, что требование о нотариаль-


ном удостоверении, предусмотренное подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК, распространяется и
на решение единственного участника (см. комментарий к п. 3 Обзора). Очевидно,
что единственный участник не может принимать решения иным образом, кроме
как единогласно.

Наконец, коль скоро Президиум ВС руководствовался логикой защиты участни-


ков ООО от фальсификации корпоративных решений (о чем он прямо говорит в
п. 3 Обзора), вряд ли в рамках такой логики можно предположить, что большин-
ство голосов, которым принимается решение, имеет значение с точки зрения воз-
можностей его фальсификации. И участник общества, и третье лицо могут с оди-
наковым успехом сфальсифицировать как решение, принимаемое, скажем, 2/3
голосов, так и единогласное решение.

3. Несмотря на приведенное выше возможное телеологическое обоснование право-


вой позиции, изложенной Президиумом ВС в п. 2 Обзора, она вызывает целый ряд
существенных вопросов.

Прежде всего следует поставить вопрос о том, насколько подобное разъяснение


соответствует конституционному принципу правовой определенности16. Как не-
однократно отмечал КС РФ, из конституционного принципа равенства вытекает
требование определенности, ясности и недвусмысленности законодательного ре-
гулирования, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при усло-
вии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правопри-
менителями. Неопределенность содержания законодательного регулирования,
напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе право-
применения и ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства и
верховенства закона17. Из этого следует, что требование правовой определенности

16
См., напр.: п. 2 и 4.3 постановления КС РФ от 29.03.2011 № 2-П; п. 4 постановления КС РФ от 17.06.2004
№ 12-П.
17
См.: п. 4 постановления КС РФ от 17.06.2004 № 12-П.

88
Свободная трибуна

адресовано как законодателю, который должен артикулировать понятные и не-


двусмысленные нормы, так и судам, которые должны стремиться к единообразно-
му толкованию нормы, на основании которого формируются разумные ожидания
участников оборота.

Если посмотреть на практику, существовавшую до появления обозначенного выше


разъяснения Президиума ВС, то можно сделать вывод, что суды руководствова-
лись диаметрально противоположной позицией: если протокол общего собрания
участников ООО, наряду с иными решениями, содержит единогласное решение
об альтернативном способе подтверждения соответствующих решений, то нотари-
альное удостоверение не требуется, а сами решения являются действительными18.
Очевидно, что коренное изменение судебной практики в вопросе толкования нор-
мы, которая с точки зрения содержания не претерпела изменений, не способствует
реализации принципа правовой определенности даже несмотря на то, что новый
подход имеет под собой серьезные основания.

В связи с этим представляется очень важным и хоть как-то минимизирующим не-


гативный для оборота эффект другое разъяснение, которое ВС дал сверхоператив-
но — через пять дней после утверждения Обзора. В одном из своих определений
судья Верховного Суда А.Н. Маненков указал, что разъяснения, приведенные в
п. 2 и 3 Обзора, подлежат применению только при рассмотрении споров в отноше-
нии решений, принятых после 25.12.2019 (т.е. после даты утверждения Обзора)19.
При этом примечательно, что ответ касательно обратной силы разъяснений, со-
держащихся в Обзоре, был по факту дан в отказном определении при рассмотре-
нии конкретного дела.

4. Применительно к проблематике комментируемого пункта следует поставить и бо-


лее общий вопрос: насколько в существующей правовой реальности нотариальное
удостоверение решений общего собрания является эффективным институцио-
нальным механизмом защиты участников от фальсификации решений? Представ-
ляется, что эффективность данного механизма отнюдь не бесспорна.

Во-первых, в результате недавних поправок в ГК содержание п. 3 ст. 67.1 было скор-


ректировано: было добавлено уточнение, согласно которому положения этого пун-
кта применимы только к решениям, принимаемым посредством очного голосова-
ния. Нужно учитывать, что п. 1 ст. 38 Закона об ООО говорит только об одном виде
решений, которые не могут быть приняты путем заочного голосования, — это ут-
верждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов. Очевидно, что сама
по себе эта категория решений не вызывает существенных рисков фальсификации
в контексте потенциальных рейдерских захватов. Все остальные решения могут
быть приняты посредством заочного голосования, в том числе те из них, которые
и создают наибольшие риски рейдерского захвата компании, сопровождающегося
фальсификацией решений (например, решение о назначении нового генерально-

18
См., напр.: постановления АС Дальневосточного округа от 19.05.2017 № Ф03-1249/2017 по делу
№ А51-10605/2016, от 14.10.2019 № Ф03-4489/2019 по делу № А73-3152/2019; АС Поволжского округа
от 12.10.2018 № Ф06-37852/2018 по делу № А65-10780/2017, от 19.09.2019 № Ф06-51932/2019 по делу
№ А72-7041/2018.
19
См.: определение СКЭС ВС РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018.

89
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

го директора). Соответственно, чтобы обойти норму о нотариальном удостовере-


нии, злоумышленнику, желающему сфальсифицировать решение общего собрания
участников, достаточно указать в нем, что оно было принято заочным путем.

Во-вторых, остается неочевидным, что именно подтверждает нотариус примени-


тельно к решениям общих собраний участников и какова степень его вовлеченно-
сти в проверку правомерности таких решений. Буквальное прочтение п. 3 ст. 67.1
ГК говорит о том, что нотариус лишь подтверждает, что решение было принято и
принято определенными участниками. При этом данный пункт оперирует терми-
ном «подтверждается», а не «удостоверяется». Соответственно, возникает вопрос:
обязан ли нотариус проверять законность принимаемого решения, а также (как
это происходит, например, при удостоверении договоров) полномочия присут-
ствовавших на общем собрании лиц?

Статья 103.10 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Вер-


ховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1, казалось бы, отвечает на этот вопрос поло-
жительно. Так, нотариус обязан отказать в удостоверении факта принятия решения,
ничтожность которого для него очевидна (абз. 1 ст. 103.10). Такой подход следует
и из правовой природы ничтожных решений собраний: коль скоро они не имеют
юридической силы вне зависимости от решения суда, то на их ничтожность может
ссылаться и нотариус, удостоверяющий соответствующее решение (п. 1 ст. 181.3
ГК). Помимо этого, нотариус устанавливает личность, полномочия, а также право
участников на участие в собрании (абз. 10 ст. 103.10). Между тем остаются сомнения
относительно того, как эта норма Основ законодательства о нотариате соотносится
с п. 3 ст. 67.1 ГК, а также насколько единообразно это соотношение понимается раз-
ными нотариусами.

В-третьих, возникает вопрос, требуется ли нотариальное удостоверение доверенно-


сти на голосование на общем собрании участников, если принимаемые на нем реше-
ния подлежат подтверждению нотариусом. Пункт 2 ст. 37 Закона об ООО говорит о
том, что доверенность на голосование должна быть оформлена в соответствии с тре-
бованиями п. 4 и 5 ст. 185 ГК или удостоверена нотариально. Но следует учитывать,
что эта норма не была приведена в соответствие с поправками, внесенными в главу 10
ГК о представительстве в 2013 г. В связи с этим, по всей видимости, в настоящий мо-
мент следует руководствоваться положениями ст. 185.1 ГК о форме доверенностей.

Однако и обращение к ст. 185.1 ГК не дает однозначного ответа на поставлен-


ный вопрос. Пункт 1 этой статьи говорит о том, что доверенность на соверше-
ние сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удо-
стоверена. Подобная формулировка, в свою очередь, выводит нас на давнюю
доктринальную дискуссию о том, можно ли рассматривать решение собрания в
качестве разновидности сделки. В российской юридической доктрине распро-
странена точка зрения, согласно которой решения собраний являются особым
юридическим фактом, не сводимым к сделке20. Косвенно об особой природе ре-

20
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208
Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 654–657 (автор
комментария к ст. 181.1 — Д.В. Новак); Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участни-
ков (акционеров) // Корпоративное право в ожидании перемен: сб. ст. к 20-летию Закона об ООО / отв.
ред. А.А. Кузнецов. М., 2020. С. 202–209.

90
Свободная трибуна

шений собраний говорит и действующая редакция ГК: ст. 8 выделяет решения


собраний в качестве самостоятельного основания возникновения гражданских
прав и обязанностей, а глава 9.1, посвященная решениям собраний, обособлена
от главы о сделках.

В то же время практика ВС демонстрирует, что нормы о сделках (в том числе


о нотариальной форме) могут по аналогии применяться к решениям собраний
(п. 107 и 110 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации» (далее — постановление № 25)). Более того, СКЭС ВС РФ
в недавнем решении по конкретному делу прямо квалифицировала решение со-
брания об одобрении изменений в устав в качестве разновидности сделок и при-
менила к нему соответствующие нормы о недействительности сделок21.

Важно также отметить, что из п. 3 ст. 67.1 ГК следует, что нотариусом подтверж-
дается решение собрания в целом, а не волеизъявление каждого отдельного
участника, являющееся односторонней сделкой. Соответственно, для нотари-
ального удостоверения доверенности на голосование имеет значение именно
юридическая квалификация самого решения собрания.

Почему этот вопрос важен в контексте п. 2 Обзора? Дело в том, что если все-
таки исходить из особой природы решения собрания и не распространять обя-
зательную нотариальную форму на доверенность на голосование, то и позитив-
ный практический эффект правила о нотариальном удостоверении решения
собрания участников ООО также может быть сведен к минимуму. Действи-
тельно, в таком случае недобросовестное лицо, имеющее возможность сфаль-
сифицировать протокол решения собрания, может с точно таким же успехом
сфальсифицировать доверенность на голосование, подлинность которой мо-
жет быть чрезвычайно трудно проверить нотариусу, удостоверяющему решение
собрания.

В-четвертых, важно также учитывать, что сложившаяся в нашей стране система


нотариата неоднократно подвергалась критике с точки зрения реальности той
юридической защиты, которую она может предоставить участникам оборота,
в том числе применительно к решениям собраний участников хозяйственных
обществ22. Не вдаваясь глубоко в содержание данной дискуссии, хотелось бы от-
метить, что, несмотря на целый ряд значительных позитивных сдвигов в этом
направлении, произошедших в последние годы, система отечественного нота-
риата по-прежнему далека с точки зрения юридических гарантий участникам

21
См.: определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912.
Подробнее о квалификации решения собрания в качестве сделки см.: Кузнецов А.А. Новая жизнь рос-
сийского корпоративного права и ограничения на отчуждение доли (акций). Комментарий к опре-
делению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 //
Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 8. С. 14–16; Чупрунов И.С. Начало «новой жизни»
в российском корпоративном праве. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономи-
ческим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия РФ.
2020. № 8. С. 35–40.
22
См., напр.: Михеева Л.Ю. Новым нотариальным действиям — новый закон о нотариате // Закон. 2014.
№ 11. С. 29–35.

91
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

оборота от многих западноевропейских образцов (например, от немецкой си-


стемы нотариата).

Таким образом, в рамках существующей правовой системы, а также с учетом


целого ряда норм гражданского и корпоративного законодательства представля-
ется, что правила о нотариальном удостоверении решений собраний участников
ООО не дают того реального уровня защиты от фальсификации решений, кото-
рым можно было бы оправдать существующие требования к нотариальному удо-
стоверению и несение участниками трансакционных издержек. Кроме того, не-
обходимо также учитывать, что несоблюдение требований к нотариальной форме
создает риски ничтожности в том числе и тех решений, которые были приняты
добросовестными участниками (единогласно проголосовавшими «за») в отсут-
ствие каких-либо фальсификаций. Поскольку несоблюдение требований к но-
тариальному подтверждению является основанием для ничтожности решения,
к таким решениям очевидно неприменимы ограничители для оспаривания ре-
шений общих собраний, установленные нормами ГК и специальными нормами
корпоративного законодательства (в частности, невозможность оспаривания ре-
шения участником, голосовавшим за него). В таком случае, даже если все участ-
ники голосовали «за» и отсутствовали какие-либо фальсификации или иные не-
добросовестные действия, впоследствии, при возникновении корпоративного
конфликта, любой из участников может изменить свою позицию и сослаться на
ничтожность решения собрания исключительно по формальным основаниям.

5. Участникам оборота следует учитывать, что решения общих собраний участников


хозяйственных обществ, принятые с нарушением требований к их удостоверению,
являются ничтожными (п. 107 постановления № 25). Из этого, в свою очередь,
следует, что:

– потребовать подтверждения их недействительности судом вправе участники обще-


ства (например, при возникновении в будущем корпоративного конфликта): при
этом требования таких участников могут быть удовлетворены судом даже в том
случае, если они принимали участие в собрании и вопрос о фальсификации прото-
кола не возникает, но они не согласны с решением общего собрания по существу
и оспаривают его исключительно по формальному основанию (такой вывод под-
тверждается и в одном из первых решений, содержащих ссылку на п. 2 Обзора23) (в
то же время возможен и иной подход: суд может отказать в признании ничтожного
решения общего собрания недействительным исключительно по формальным ос-
нованиям, если отсутствует факт фальсификации, а из поведения истца следует,
что он ранее признавал соответствующее решение24, — юридическим основанием
для отказа в иске в таком случае может быть ссылка суда на принцип добросовест-
ности и вытекающий из него принцип недопустимости противоречивого поведе-
ния (эстоппель));

– с требованием о признании недействительными таких решений в судебном по-


рядке могут обратиться любые лица, обладающие охраняемым законом интересом

23
См.: постановление Третьего ААС от 20.02.2020 по делу № А33-18622/2019.
24
См.: постановление АС Московского округа от 21.05.2020 по делу № А40-125978/2019, а также поста-
новление Девятого ААС от 31.01.2020 по тому же делу.

92
Свободная трибуна

(п. 106 постановления № 25) (например, кредиторы общества25 или его конечный
бенефициар26);

– соответствующие решения являются недействительными вне зависимости от при-


знания их таковыми судом (а это, в свою очередь, означает, что, например, упол-
номоченные налоговые органы могут отказать во внесении изменений в ЕГРЮЛ,
если такие изменения основаны на не удостоверенном нотариусом решении об-
щего собрания участников);

– такие решения могут быть не приняты нотариусом для совершения в будущем но-
тариальных действий, требующих предоставления и проверки нотариусом соот-
ветствующих решений27.

6. С практической точки зрения участникам оборота следует учитывать разъяснения


Президиума ВС. Если они считают целесообразным не прибегать к нотариальной
процедуре удостоверения каждого решения, наиболее разумным выглядит реше-
ние предусмотреть альтернативный способ подтверждения в уставе ООО: изна-
чально при учреждении общества или путем внесения соответствующих измене-
ний. Кроме того, такой подход был бы гораздо более удобным и очевидным для
новых участников, которые с гораздо большей долей вероятности будут изучать
положения устава общества, доли в котором они приобретают, нежели все ранее
принятые решения общих собраний участников.

«3. Требование о нотариальном удостоверении, установленное подпунктом 3 пункта 3 ста-


тьи 67.1 ГК РФ, распространяется и на решение единственного участника».

Комментарий28

1. Этот пункт содержит разъяснение по еще одному неоднозначному вопросу


применения нормы о нотариальном подтверждении решения общего собра-
ния участников, согласно которому норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК применима

25
См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 08.12.2015 № Ф02-6276/2015, Ф02-6760/2015
по делу № А19-4089/2015 (суд отказал в признании решения общего собрания недействительным по
сущностным основаниям, но из мотивировочной части косвенно следует, что если бы такие основания
имелись и кредитор доказал, что оспариваемым решением нарушены его права и охраняемые законом
интересы, то решение могло бы быть другим).
Следует, однако, учитывать, что на данный момент господствующей является практика судов, не при-
знающая право кредиторов требовать признания решений общих собраний участников недействи-
тельными, за исключением случаев, когда кредитор является участником общества или речь идет об
оспаривании корпоративных решений в рамках процедур банкротства. Подробный обзор и анализ со-
ответствующей практики см.: Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арби-
тражной практике. С. 162–167.
26
См.: определение СКЭС ВС РФ от 31.03.2016 № 305-ЭС15-14197 по делу № А40-104595/2014.
27
См.: письмо Федеральной нотариальной палаты (ФНП) от 15.01.2020 № 121/03-16-3 «Об Обзоре судеб-
ной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах».
28
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

93
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

не только к решению общего собрания участников, но и к решению единствен-


ного участника ООО.

Единственный участник ООО может отказаться от нотариального удостоверения


своего решения, но для этого ему потребуется либо внести соответствующие изме-
нения в устав ООО, либо принять об этом отдельное решение, которое потребует
нотариального удостоверения (см. комментарий к п. 2 Обзора).

2. Именно п. 3 Обзора вызвал наиболее бурную реакцию среди представителей юри-


дического сообщества, поскольку большинство из них привыкло к следующему
буквальному толкованию закона. Пункт 3 ст. 67.1 ГК формально говорит исклю-
чительно об удостоверении решения общего собрания участников, т.е. о решении
гражданско-правового сообщества. Согласно правовой позиции ВС «под решени-
ями собраний понимаются решения гражданско-правового сообщества, т.е. опре-
деленной группы лиц (курсив наш. — А.Г.), наделенной полномочиями принимать
на собраниях решения, с которыми закон связывает гражданско-правовые послед-
ствия» (п. 103 постановления № 25). Из такой трактовки очевидно, что решение
единственного участника не может рассматриваться в качестве решения собрания,
а потому в соответствии с буквальной формулировкой п. 3 ст. 67.1 ГК такое реше-
ние не должно подлежать нотариальному удостоверению.

Косвенно такая позиция подтверждается и ст. 39 Закона об ООО, которая про-


тивопоставляет решение общего собрания участников и решение единственного
участника, а также исключает применение к решению единственного участника
целого ряда процедурных норм, регулирующих порядок подготовки, проведения,
принятия и обжалования решений общего собрания.

3. Однако так же, как и в случае с п. 2 Обзора, это разъяснение Президиума ВС


представляется разумным, если руководствоваться телеологическим толковани-
ем закона. Действительно, если норма п. 3 ст. 67.1 ГК направлена на противо-
действие фальсификациям решений высшего органа управления ООО, то не
имеет никакого значения, идет ли речь о решении общего собрания участников
или о решении единственного участника. На практике подделка решения един-
ственного участника также может иметь далеко идущие последствия: например,
новый директор, назначенный по сфальсифицированному решению, может вы-
вести все активы компании, что фактически будет равносильно полной утрате
бизнеса.

Подобная логика вытекает и из пояснительной записки к проекту федерального


закона № 47538-6, в которой говорится, что цель нотариального удостоверения ре-
шений собраний состоит в том, чтобы обеспечить достоверность даты принятия
решения, его содержания, установить лиц, ответственных за достоверность содер-
жащихся в протоколе сведений.

4. Участникам оборота следует учитывать, что разъяснение Президиума ВС в п. 3


Обзора принципиально изменяет правоприменительную практику, которая сло-
жилась до момента его утверждения. Причем речь идет как о судебной практике,
так и о позициях Центрального банка, Федеральной нотариальной палаты и Феде-
ральной налоговой службы.

94
Свободная трибуна

Несмотря на наличие отдельных исключений29, ранее в большинстве случаев суды


исходили из той позиции, что решение единственного участника или акционера
не тождественно решению общего собрания, а потому нормы п. 3 ст. 67.1 ГК в
данном случае неприменимы30.

На этом же основывалась в своих разъяснениях и Федеральная нотариальная па-


лата, причем применительно как к ООО, так и к АО31. В связи с разъяснениями
Президиума ВС в п. 3 Обзора позиция Федеральной нотариальной палаты была
скорректирована. В соответствии с новой позицией, адресованной нотариусам, ре-
шение единственного участника (акционера) требует подтверждения нотариусом,
однако реализуется этот механизм не через удостоверение решения собрания, а по-
средством свидетельствования подлинности подписи единственного участника на
соответствующем решении, что, в свою очередь, предполагает лишь проверку лич-
ности и полномочий подписанта32. Следует констатировать, что указанная позиция
Федеральной нотариальной палаты, хотя и была выражена в связи с разъяснениями
в п. 3 Обзора, тем не менее не соответствует положениям п. 3 ст. 67.1 ГК с учетом их
разъяснения в п. 3 Обзора, а потому требует дополнительной корректировки.

Наконец, Центральный банк (применительно к АО)33 и Федеральная налоговая


служба (применительно к ООО)34 также ранее высказывались о принципиальной
неприменимости п. 3 ст. 67.1 ГК к решениям единственных акционеров / участни-
ков. Причем Федеральная налоговая служба пришла к такой позиции в результате
судебных споров, в которых ее отказы в регистрации изменений в ЕГРЮЛ на ос-
новании не удостоверенных нотариусом решений успешно оспаривались.

Таким образом, разъяснения Президиума ВС в п. 3 Обзора задают принципиаль-


но иное направление дальнейшей практике. При этом важно учитывать, что, как
и в случае с п. 2 Обзора, они подлежат применению к решениям единственных
участников, принятым после 25.12.2019 (по крайней мере, в соответствии с «экс-
тренным» отказным определением ВС, упоминавшимся выше)35.

29
См., напр.: решение АС Новосибирской области от 14.05.2015 по делу № А45-26379/2014.
30
См., напр.: постановления АС Волго-Вятского округа от 19.12.2016 № Ф01-5419/2016 по делу № А43-
1567/2016, от 21.03.2017 № Ф01-399/2017 по делу № А39-3999/2016; АС Северо-Кавказского округа от
10.03.2017 № Ф08-1028/2017 по делу № А32-1221/2015, от 30.07.2018 № Ф08-5576/2018 по делу № А32-
36976/2017.
31
См.: п. 2.3 письма ФНП от 01.09.2014 № 2405/03-16-3 «О направлении пособия по удостоверению нота-
риусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участни-
ков общества, присутствовавших при его принятии».
32
См.: письмо ФНП от 15.01.2020 № 121/03-16-3 «Об Обзоре судебной практики по некоторым вопросам
применения законодательства о хозяйственных обществах».
33
См.: п. 9 письма Банка России от 25.11.2015 № 06-52/10054 «О некоторых вопросах применения Феде-
рального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов
Российской Федерации»; письмо Банка России от 19.11.2014 № 31-2-6/6513.
34
См.: п. 1.3 письма ФНС России от 28.12.2016 № ГД-4-14/25209@ «О направлении «Обзора судебной
практики по спорам с участием регистрирующих органов № 4 (2016)».
35
См.: определение ВС РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018.

95
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

5. С политико-правовой точки зрения эффективность и обоснованность распростра-


нения нотариальной формы на решения единственных участников ООО mutatis
mutandis вызывает такие же сомнения, как в случае с решениями любых общих со-
браний участников (подробнее см. комментарий к п. 2 Обзора).

6. Правовая позиция, отраженная в п. 3 Обзора, порождает целый ряд других вопро-


сов, способных оказать негативное влияние на правовую определенность и разум-
ные ожидания участников оборота.

Коль скоро волеизъявление единственного участника требует нотариального удо-


стоверения, но при этом решением собрания оно не является (см. п. 2 настоящего
комментария к п. 3 Обзора выше), то оно может быть квалифицировано в качестве
односторонней сделки, подлежащей нотариальному удостоверению. А если так,
то как минимум применительно к решениям, способным повлиять на размер доли
участника — физического лица (например, об увеличении уставного капитала об-
щества36), это может означать необходимость получения согласия другого супруга
на принятие соответствующего решения (п. 3 ст. 35 СК РФ), а также нотариально-
го удостоверения доверенности, выдаваемой единственным участником в случае,
когда он не может подписать решение самостоятельно (п. 1 ст. 185.1 ГК).

Особенно затруднительным удостоверение доверенности может быть в ситуации,


когда в роли единственного участника выступает иностранное юридическое лицо,
которое может по разным причинам не желать выдавать доверенность на принятие
любых решений и на значительный срок. В таком случае для того, чтобы каждое
решение было надлежащим образом принято, ему потребуется всякий раз нотари-
ально удостоверять и легализовывать соответствующие доверенности за рубежом и
переводить их на русский язык с нотариальным удостоверением подписи перевод-
чика. Очевидно, что это приведет к существенному повышению трансакционных
издержек (как временных, так и монетарных). В условиях неочевидной эффектив-
ности защиты от фальсификаций путем нотариального удостоверения (см. ком-
ментарий к п. 2 Обзора) оправданность их повышения требует по меньшей мере
дальнейшего анализа и дискуссии.

7. Последствием несоблюдения нотариальной формы решения единственного участ-


ника является ничтожность такого решения (см. подробнее п. 5 комментария к
п. 2 Обзора, который mutatis mutandis с учетом специфики решения единственного
участника применим и к п. 3 Обзора).

8. По всей видимости, подход, аналогичный изложенному в п. 3 Обзора, следует при-


менять и к решениям единственных акционеров акционерных обществ: в случае

36
Здесь, правда, следует учитывать, что п. 3 ст. 17 Закона об ООО содержит специальное правило при-
менительно к решениям об увеличении уставного капитала и прямо говорит, что в случае с решением
единственного участника нотариус свидетельствует лишь подлинность подписи единственного участ-
ника. Однако с учетом правовой позиции, изложенной Президиумом ВС в п. 3 Обзора, возникает во-
прос: как п. 3 ст. 17 Закона об ООО соотносится с данной позицией? Норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК,
очевидно, не сводит нотариальное удостоверение решения к свидетельствованию подлинности подпи-
си участников. Соответственно, если подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК применяется и к решениям единственных
участников (что следует из п. 3 Обзора), то п. 3 ст. 17 Закона об ООО неоправданно сужает тот смысл,
который заложен в соответствующую норму ГК.

96
Свободная трибуна

с публичными АО они должны подтверждаться реестродержателями, а в случае


с непубличными АО — реестродержателями или нотариусами.

9. Как и в случае с решением общих собраний участников ООО, если единственный


участник ООО посчитает целесообразным не прибегать к нотариальной процедуре
удостоверения собственных решений (например, в упомянутой выше ситуации,
когда в роли единственного участника выступает иностранное лицо), наиболее
разумным вариантом будет предусмотреть альтернативный способ подтверждения
в уставе ООО: изначально при учреждении общества или путем внесения соответ-
ствующих изменений.

В доктрине уже высказывается позиция, что на практике для единственного участ-


ника ООО отказаться от нотариального удостоверения может быть труднее, чем
для ООО с несколькими участниками: в частности, в случае с множественностью
участников речь, по сути, идет о диспозитивной норме (поскольку участники мо-
гут единогласно отказаться от нотариальной формы), в то время как единствен-
ному участнику для этого необходимо будет нотариально удостоверить решение
об утверждении альтернативной формы у нотариуса (т.е. применительно к един-
ственному участнику норма становится императивной)37.

Однако, на наш взгляд, между процедурами отказа от нотариальной формы для


ООО с несколькими участниками и для ООО с единственным участником в дей-
ствительности отсутствуют фундаментальные различия. Как было обосновано
в рамках комментария к п. 2 Обзора, использованные в нем формулировки не по-
зволяют толковать их как исключающие необходимость нотариального удосто-
верения единогласного решения об отказе от нотариальной формы на будущее.
Соответственно, и применительно к ООО с единственным участником, и приме-
нительно к ООО с несколькими участниками норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 является
диспозитивной. Однако чтобы раз и навсегда исключить необходимость нотари-
ального удостоверения (т.е. воспользоваться диспозитивностью), необходимо во-
леизъявление единственного участника (нескольких участников), и такое воле-
изъявление должно быть подтверждено нотариусом (чтобы удостовериться, что
волеизъявление в действительности было).

Тот факт, что подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК говорит о единогласном решении участников,
необходимом для отказа от нотариальной формы, не означает, что единственный
участник также не может воспользоваться такой опцией. Формулировки «реше-
ние общего собрания участников» и «единогласное решение» лингвистически
действительно очень плохо укладываются в концепцию решения единственного
участника. При этом, как мы отмечали выше, распространение действия подп. 3
п. 3 ст. 67.1 ГК на решения единственного участника в принципе не вытекает из
буквального толкования данной нормы. Однако коль скоро Президиум ВС при-
знал ее принципиальную применимость к решениям единственного участника,
то в рамках такой позиции было бы совершенно необоснованно исключать при-
менение той части нормы, которая предусматривает возможность отступления от
дефолтного правила.

37
См.: Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арбитражной практике. С. 181–
183.

97
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

«4. При приобретении обществом с ограниченной ответственностью доли участника, потре-


бовавшего выкупа своей доли в связи с принятием решения об одобрении крупной сделки или
увеличения уставного капитала, предварительного обращения участника к обществу с пред-
ложением заключить договор об отчуждении доли и с заявлением о выходе из состава участ-
ников не требуется. Выкуп доли осуществляется на основании своевременно предъявленного
требования участника путем выплаты такому участнику действительной стоимости его доли
в установленный в законе срок».

Комментарий38

1. Комментируемый пункт относится к числу тех, в которых Президиум ВС вынуж-


ден был исправлять очевидные ошибки нижестоящих инстанций. В данном случае
суды неправильно применили положения Закона об ООО, касающиеся выкупа
участника, а вернее сказать, проигнорировали их.

В п. 4 рассматривается спор о взыскании действительной стоимости доли в пользу


участника, заявившего требование о выкупе его доли по той причине, что общее
собрание, в котором он не принимал участия (и, судя по всему, о котором он даже
не был извещен), одобрило совершение ООО крупной сделки.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО в случае принятия общим со-


бранием участников решения о совершении крупной сделки или об увеличении
уставного капитала за счет вкладов участников общество обязано по требованию
участника, голосовавшего против принятия такого решения или не принимавше-
го участия в голосовании, приобрести принадлежащую ему долю в уставном ка-
питале. Теоретически данная норма могла бы толковаться как устанавливающая
именно обязанность корпорации выкупить долю участника в случае, когда тот за-
явит требование о выкупе своей доли (при наличии соответствующих оснований).
Видимо, именно в таком русле это положение закона было интерпретировано ни-
жестоящими судами, чьи решения упоминаются в комментируемом пункте, по-
скольку те, в частности, ссылались на то, что истец не направлял обществу пред-
ложение по отчуждению доли, а потому в иске должно быть отказано.

Тем не менее при более внимательном прочтении ст. 23 Закона об ООО неизбе-
жен вывод о том, что законодатель допустил неточность, говоря о возникновении
обязанности по выкупу доли в абз. 2 п. 2 ст. 23. Согласно подп. 1 п. 7 ст. 23 Закона
об ООО при заявлении участником требования о выкупе соответствующая доля
переходит к корпорации с момента получения той требования участника39. Полу-
чается, что в реальности результат заявления требования о выкупе состоит не в
том, что у ООО возникает обязанность выкупить долю участника, а в автоматиче-
ском переходе соответствующей доли к ООО (с последствиями, предусмотренны-
ми ст. 24 Закона об ООО). При этом у общества возникает обязанность в течение

38
Автор комментария — И.С. Чупрунов.
39
Стоит отметить, что подп. 1 п. 7 ст. 23 Закона об ООО прямо указывает на то, что к обществу переходит
доля или часть доли, в то время как абз. 2 п. 2 этой статьи упоминает лишь о праве заявить требование
о выкупе доли (часть доли не упоминается). По-видимому, это еще один пример неточностей, закрав-
шихся в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО. По крайней мере, в аналогичных ситуациях Федеральный
закон от 26.12.1995 № 208 «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) позволяет акционерам
требовать выкупа как всех, так и части принадлежащих им акций (п. 1 ст. 75).

98
Свободная трибуна

трех месяцев (если иной срок не предусмотрен уставом) выплатить участнику дей-
ствительную стоимость доли, определенную на основании данных бухгалтерской
отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения с
требованием, или с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же
стоимости (абз. 3 п. 2 ст. 23 Закона об ООО).

Таким образом, ст. 23 Закона об ООО действительно не требует, чтобы участник,


намеренный заявить требование о выкупе, обращался к обществу с отдельным
предложением о заключении какого-либо договора. На это очевидное обстоятель-
ство и обратил внимание нижестоящих судов Президиум ВС, указавший, что для
выкупа достаточно самого требования о выкупе.

2. Кроме того, в обсуждаемом в п. 4 Обзора примере нижестоящие суды, очевидно,


перепутали процедуру выхода из ООО (поскольку прямо указали на то, что истцом
не было подано «заявление о выходе из состава участников») и процедуру заявле-
ния требования о выкупе, предусмотренную абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО. Это
может быть отчасти обусловлено тем, что п. 1 ст. 8 Закона об ООО, перечисляя
права участников, называет в абз. 6 сразу и право «выйти из общества путем отчуж-
дения своей доли обществу» (право на выход), и право «потребовать приобретения
обществом доли» (право на выкуп).

Хотя у каждого из этих прав одинаковые процедуры осуществления (подача за-


явления с нотариально удостоверенной подписью) и результаты (приобретение
корпорацией доли соответствующего участника) — что и могло привести к пута-
нице в нижестоящих судах, — основания для реализации рассматриваемых прав
различны. Право на выход возможно лишь в случае, если оно закреплено в уста-
ве, и по общему правилу может быть реализовано в любой момент по усмотрению
участника (если уставом не предусмотрено, что оно реализуется при наступлении
определенных обстоятельств или срока; см. п. 1.2 ст. 26 Закона об ООО). Право же
на выкуп участник может осуществить только при наличии оснований, перечис-
ленных в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО40.

Как следствие, в деле, рассматриваемом в п. 4 Обзора, участник вполне обосно-


ванно подал именно требование о выкупе, а не заявление о выходе, на что и указал
Президиум ВС.

3. При этом и право на выход, и право на выкуп следует рассматривать в качестве со-
ставных частей более широкого круга «возможностей по выходу из корпорации».
По общему правилу реализация таких возможностей не должна допускаться, так
как она влечет изъятие части имущества корпорации, что не соответствует базо-
вой характеристике современной корпорации — liquidation protection, защищаю-
щей кредиторов корпорации от произвольного распределения капитала в пользу
участников41. В то же время законодательство многих правопорядков в отдельных
ситуациях дает миноритарным участникам право на выход из корпорации в каче-

40
Еще одно отличие права на выход от права на выкуп состоит в том, что при выходе происходит отчуж-
дение доли целиком, а выкуп может быть заявлен и в отношении части доли (см., однако, сн. 39).
41
См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. et al. What Is Corporate Law? // The Anatomy of Corporate Law.
A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, 2017. P. 6; Hansmann H., Kraakman R., Squire R.
Law and the Rise of the Firm // Harvard Law Review. 2006. Vol. 119. P. 1338.

99
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

стве реакции на (а) потенциальный дисбаланс между интересами мажоритария,


способного фактически навязать свои коммерческие решения корпорации (в силу
принципа большинства), и миноритария, (б) ограниченный рынок по продаже до-
лей в непубличных корпорациях и (в) неопределенный срок существования кор-
порации42.

Тем не менее в силу того, что liquidation protection — это основополагающий прин-
цип корпоративного права, право миноритария на выход (в широком смысле
слова) обычно значительно ограничивается и возникает лишь в исключительных
ситуациях (если участники не согласовали иное). Аналогичного подхода придер-
живается и российский законодатель, предоставляющий право на выкуп лишь
при принятии решений, существенно влияющих на корпорацию: в ООО это, как
упоминалось ранее, одобрение крупной сделки и увеличение уставного капитала в
пользу участников (которое может размыть долю соответствующего миноритария,
не способного заблокировать такое решение) (абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО)43.

4. В чем состоит суть права потребовать выкупа? По-видимому, оно должно рас-
сматриваться в качестве секундарного права, предоставляющего его субъекту воз-
можность своими односторонними действиями породить следующий правовой
эффект: а) автоматически передать корпорации титул на долю; б) создать обяза-
тельство корпорации по выплате действительной стоимости доли. Праву потре-
бовать выкупа не противостоит какая-либо обязанность корпорации (а лишь ее
состояние связанности выбором участника).

Следует провести аналогию между правом на выкуп и правом на отказ от обычного


договора. Во-первых, представляется одинаковым механизм их действия: сторона
обязательства (чисто договорного или корпоративного) собственными односто-
ронними действиями, которым не противостоит обязанность кого-либо из контр-
агентов, трансформирует соответствующее обязательство. Во-вторых, каждое из
этих прав имеет одинаковую цель, а именно прекратить соответствующее обяза-
тельство (или, точнее, переводит его в ликвидационную фазу): реализация права
на выкуп направлена на то, чтобы участник фактически вышел из соответствую-
щих корпоративных обязательств (передал долю обществу в обмен на справедли-
вую цену).

Также в каком-то смысле право на выкуп может напоминать акцепт оферты в


рамках опциона (ст. 429.2 ГК): при наступлении обстоятельств, предусмотренных
специальными корпоративными законами, участник своим односторонним во-
леизъявлением как бы акцептует заранее выставленную корпорацией оферту на
покупку доли участника. При этом такой акцепт имеет двойной распорядитель-
ный эффект: он (а) создает полноценное обязательство по купле-продаже доли и

42
См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental
Europe. Oxford, 2013. P. 143–149.
43
Основания для выкупа в АО перечислены в п. 1 ст. 75 Закона об АО. При этом, как нетрудно заметить,
они шире тех, что указаны в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО: в частности, помимо принятия решения
о делистинге (неактуального для ООО), упоминается внесение в устав ООО изменений, ограничиваю-
щих права миноритария. Подобное различие в регулировании выкупа в ООО и АО (как публичных, так
и непубличных) практически невозможно объяснить. Хочется надеяться на его устранение в не слиш-
ком отдаленном будущем.

100
Свободная трибуна

(б) в ту же юридическую секунду переносит титул на долю к самой корпорации,


тем самым исполняя обязательство продавца.

Описанная природа права на выкуп (а равным образом и права на выход) хорошо


объясняет, почему участнику не требуется обращаться к корпорации с предло-
жением заключить какой-либо договор об отчуждении доли (как того требовали
нижестоящие суды): участник добивается схожего эффекта своими односторон-
ними действиями (доля автоматически отчуждается, а корпорация обязана за-
платить за нее). Этот подход полностью согласуется с логикой, изложенной в п. 4
Обзора.

5. Весьма любопытно, что в последнем абзаце п. 4 Обзора Президиум ВС отмечает


(как бы obiter dictum), что «закон не исключает и права сторон вместо направления
участником такого требования [о выкупе доли] заключить соответствующий до-
говор о приобретении доли».

По-видимому, основная цель приведенного тезиса (не попавшего при этом в ан-
нотацию п. 4) состоит в том, чтобы продемонстрировать важность идеи о свободе
договора и диспозитивности в сфере корпоративного права и преодолеть воспри-
ятие норм специальных законов, прямо не говорящих о праве сторон предусмо-
треть что-либо иное в уставе, как автоматически императивных. И с этой точки
зрения анализируемое высказывание Президиума ВС, безусловно, можно оценить
позитивно.

В то же время этот тезис Президиума ВС неизбежно порождает ряд вопросов.

Во-первых, в каких ситуациях может быть заключен соответствующий договор


о выкупе доли у участника? По-видимому, только тогда, когда участник мог бы
заявить требование о выкупе, т.е. при наличии оснований, указанных в абз. 2 п. 2
ст. 23 Закона об ООО: именно поэтому в п. 4 говорится о том, что договор о выкупе
заключается вместо направления требования о выкупе. При этом стоит отметить,
что в литературе распространена точка зрения, в соответствии с которой ООО не
может покупать свои доли, кроме как в случаях, установленных в законе44. Прези-
диум ВС в п. 4, судя по всему, опровергает данное мнение, поскольку указывает на
такое основание для заключения договора о купле-продаже доли, которое прямо
не предусмотрено законом45. По сути, Обзор делает серьезный шаг в сторону того,
чтобы признать право ООО приобретать собственные доли по своей инициативе,
в пользу чего говорят и принцип диспозитивности, и проведение аналогии с регу-
лированием этого вопроса в АО (ст. 72 Закона об АО).

Во-вторых, на каких условиях может быть заключен соответствующий договор?


Может ли он устанавливать иную цену приобретения доли или иной срок для ее

44
См.: Гришин К. Приобретение компанией собственных акций или долей в уставном капитале // Корпо-
ративное право: проблемы и решения / сост. и отв. ред. И.С. Чупрунов. М., 2020. С. 258–261.
45
Примечательно, что в данном случае, видимо, сам договор о приобретении доли обществом будет тре-
бовать нотариального удостоверения, а право на долю должно переходить к обществу с момента реги-
страции изменений в ЕГРЮЛ (что вообще-то нетипично для случаев приобретения обществом соб-
ственных долей, см. п. 7 ст. 23 Закона об ООО).

101
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

выплаты? Чтобы ответить на этот вопрос, мы должны опять же оценить, являются


ли соответствующие нормы императивными.

Начнем с вопроса о цене выкупа. Абзац 3 п. 2 ст. 23 Закона об ООО говорит об


обязанности общества выплатить действительную стоимость доли, не упоминая
о праве сторон установить что-либо иное в уставе или договоре. Суды, толкуя эту
норму (а также аналогичные положения Закона об ООО, требующие выплаты
действительной стоимости доли при исключении участника или выходе из ООО),
к сожалению, чаще всего исходят из ее императивности и склоняются к тому, что
стороны не могут договориться об ином порядке определения цены, выплачива-
емой за долю46. При этом действительная стоимость доли в соответствии с абз. 2
п. 2 ст. 14 Закона об ООО определяется как пропорциональная доля участника,
«часть стоимости чистых активов общества»47. Описываемый подход судов к тол-
кованию закона представляется неверным, поскольку искусственно ограничива-
ет свободу участников оборота при выборе способа оценки: фактически доля в
ООО может быть оценена только через отсылку к активам корпорации, что может
быть совершенно неадекватно для компаний во многих секторах бизнеса (напри-
мер, технологическом). По-видимому, п. 4 Обзора хоть и obiter dictum, но подтал-
кивает суды к тому, чтобы перестать воспринимать нормы, регулирующие цену
при выкупе доли (а равным образом при выходе, исключении и т.д.), в качестве
императивных. Участники ООО лучше, чем кто-либо другой, способны опреде-
лить, каким именно образом следует оценивать корпорацию, в том числе для ре-
ализации права потребовать выкупа доли на основании абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об
ООО. Кроме того, установление иного порядка оценки выкупаемых долей (при
условии его рыночности) само по себе не должно затрагивать интересы кредито-
ров. По этой причине представляется логичным считать нормы о порядке расче-
та стоимости доли диспозитивными и, таким образом, предоставить участникам
право договориться об иной цене, выплачиваемой при выкупе. Кажется, что и п. 4
Обзора подталкивает нас к тому же выводу: ведь сложно представить, зачем еще
обществу и участнику понадобилось бы заключать отдельный договор о выкупе,
кроме как для того, чтобы установить иную цену.

Что касается сроков выплаты стоимости доли, то в Законе об ООО прямо указы-
вается на право закрепить в уставе иной срок, нежели дефолтные три месяца, при
наличии единогласия (абз. 3 п. 2 ст. 23). Президиум ВС косвенно намекает в п. 4
на то, что, судя по всему, такой иной срок может быть установлен и договором

46
См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 31.05.2017 № Ф04-1243/2017 и АС Севе-
ро-Западного округа от 08.07.2016 № Ф07-5232/2016.
47
К счастью, суды хотя бы преодолели практику определения действительной стоимости доли через
отсылку к сугубо бухгалтерской величине чистых активов (которая может быть чрезвычайно низкой,
в том числе в силу амортизации и т.д.) и позволили сторонам доказывать рыночную стоимость со-
ответствующих активов общества, см.: подп. «в» п. 16 постановления Пленума ВС РФ и Пленума
ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обще-
ствах с ограниченной ответственностью» («Если участник не согласен с размером действительной
стоимости его доли, определенным обществом, суд проверяет обоснованность его доводов, а также
возражений общества на основании представленных сторонами доказательств, предусмотренных
гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством, в том числе за-
ключения проведенной по делу экспертизы»); постановление Президиума ВАС РФ от 26.05.2009
№ 836/09.

102
Свободная трибуна

(поскольку иначе опять же сложно понять, что именно должен был бы, по мысли
Обзора, регулировать такой договор).

Это подводит нас к третьему вопросу, возникающему в связи с рассматриваемым


obiter dictum тезисом Обзора: в каком порядке должен заключаться договор о вы-
купе и должен ли он одобряться иными участниками? В случае если условия такого
договора, в том числе о цене или сроках ее выплаты, отличаются от установленных
в законе в менее выгодную для корпорации сторону (или, например, договор за-
ключается тогда, когда уставом не предусмотрено право на выход), все участники,
по-видимому, должны дать согласие на подписание такого договора со стороны
ООО48. В противном случае их интересы, безусловно, пострадают от того, что ми-
норитарий, потребовавший выкупа, получит, например, сверхвозмещение при
выходе из корпорации или выгоду от сверхкороткого срока на выплату такого воз-
мещения.

6. В основе п. 4 Обзора лежит дело, рассмотренное СКЭС в 2015 г.49, в котором за-
трагивался вопрос о взыскании действительной стоимости доли в пользу минори-
тарного участника ООО «Авто-Спектр», заявившего требование о выкупе своей
доли (далее — дело «Авто-Спектр»). Примечательно, что в этом деле, помимо до-
статочно простого вопроса о порядке выкупа доли согласно абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона
об ООО, поднимались также вопросы (а) о распределении бремени доказывания в
споре об установлении действительной стоимости доли50 и (б) о течении исковой
давности при выкупе доли (и выходе первой кассации за пределы своих полномо-
чий в данном отношении), что в совокупности дало СКЭС основания для направ-
ления дела на новое рассмотрение (в том числе в связи с необходимостью оценки
соответствующих доказательств).

Последний из указанных вопросов представляется наиболее острым (и в этом


смысле остается сожалеть, что он не был затронут в Обзоре). Первая кассацион-
ная инстанция (АС Московского округа) пришла к выводу о том, что истец в деле
«Авто-Спектр» пропустил срок исковой давности, поскольку если бы он проявил
необходимую степень добросовестности и осмотрительности, то должен был уз-
нать об одобрении крупной сделки намного раньше. Суд при этом исходил из того,
что данная сделка была одобрена в 2011 г., а общее годовое собрание по итогам
2011 г. должно было состояться не позднее 31.08.2012 (предельной даты, установ-

48
Если все-таки исходить из принципа диспозитивности, то такое согласие участников, по всей видимо-
сти, должно быть отражено в решении общего собрания, принятом единогласно: например, дача та-
кого согласия может представлять собой один из вопросов повестки дня общего собрания, на котором
принимаются решения, являющиеся основанием для выкупа долей обществом. Условия выкупа долей
можно было бы также предусмотреть уставом (что избавило бы от необходимости принятия отдельного
решения общего собрания по этому вопросу).
49
См.: определение СКЭС ВС РФ от 10.06.2015 № 305-ЭС15-2572 по делу № А40-51637/2014.
50
В частности, СКЭС не согласилась с выводами суда апелляционной инстанции о том, что истец не
доказал размер действительной стоимости доли. По мнению СКЭС, поскольку миноритарий пред-
ставил в суд расчет стоимости доли, исходя из исторических данных бухгалтерской отчетности и
отсутствия у общества недвижимого имущества, доказательства, опровергающие этот расчет, над-
лежало представлять уже ответчику (и в любом случае не возлагать на истца доказывание отрица-
тельных фактов, в частности отсутствия у общества иной бухгалтерской отчетности и недвижимого
имущества).

103
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ленной законом и уставом)51. Если бы истец проявил необходимую осмотритель-


ность (по-видимому, за счет созыва годового собрания), то он должен был узнать
о соответствующей сделке до 31.08.2012, а следовательно, требование о выкупе
должно было быть направлено до 15.08.2012. Поскольку истец подал требование о
выкупе лишь в 2013 г., он пропустил пресекательный срок, установленный абз. 3
п. 2 ст. 23 Закона об ООО.

СКЭС не стала высказываться по сути вопроса, указав лишь на выход первой


кассации за пределы своих полномочий при его рассмотрении. Это привело к
тому, что на втором круге разрешения спора АС Московского округа повторил
ровно те же самые рассуждения в отношении того, когда именно истец должен
был заявить требование о выкупе, если бы действовал с необходимой степенью
добросовестности и осмотрительности52. Первая кассация также для усиления
мотивировочной части дополнительно отметила, что истец, обладая долей в раз-
мере 25% в уставном капитале общества, имел право требовать созыва внеоче-
редного собрания, на котором он был вправе ставить вопросы по интересующим
его крупным сделкам. Тем не менее с момента создания корпорации истец не
обращался с заявлением о получении информации о деятельности общества и
не направлял требований о созыве внеочередного общего собрания участников,
а это «свидетельствует о том, что истец не пытался реализовать свое право, преду-
смотренное законом на участие в управлении обществом и на получение каких-
либо документов о хозяйственной деятельности общества». Как итог, суд снова
пришел к выводу, что истец должен был узнать об одобрении крупной сделки
еще в 2012 г., а потому пропустил соответствующий пресекательный срок, когда
заявил требование о выкупе лишь в 2013 г.53

Подобный подход к исчислению сроков, поддержанный АС Московского окру-


га, не соответствует последующим разъяснениям ВС. В подп. 3 п. 3 постанов-
ления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и

51
При расчете этих сроков первая кассация исходила из следующего: а) устав общества требовал созыва
годового собрания не позднее чем через четыре месяца после окончания предшествующего финан-
сового года; б) законодательство о бухгалтерском учете устанавливает продолжительность периода
для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности с 1 января по 31 декабря, но требует при этом
представлять годовую отчетность не позднее чем через 90 дней после окончания года. Как следствие,
АС Московского округа пришел к выводу о том, что финансовый год ООО «Авто-Спектр» начинается
1 апреля (!), а потому общее годовое собрание должно проводиться не позднее 31 августа (!), см.: по-
становление АС Московского округа от 24.12.2014 по делу № А40-51637/14.
Подобный расчет, конечно, не может не вызывать удивления, поскольку суд, очевидно, путает между
собой продолжительность отчетного периода (финансовый год) и сроки, в течение которых общество
должно сдавать годовую отчетность. Однако, как будет показано ниже, основная проблема в логике
первой кассации лежит отнюдь не в том, как именно были рассчитаны рассматриваемые сроки.
52
См.: постановление АС Московского округа от 16.08.2016 по делу № А40-51637/14 (председатель-
ствующим при рассмотрении дела остался тот же судья, что и в рамках первого круга, — В.В. Кобы-
лянский).
53
При этом истец мог бы попробовать защитить свои права иным образом — оспорить решение об одо-
брении крупной сделки, что с точки зрения п. 5 Обзора (см. комментарий ниже) имело бы высокие
шансы на успех, поскольку истец, по всей видимости, вообще не был уведомлен о прошедшем собра-
нии, на котором было принято соответствующее решение. Признание одобрения сделки недействи-
тельным, в свою очередь, могло бы увеличить шансы на оспаривание самой сделки (если удалось бы
доказать недобросовестность контрагента).

104
Свободная трибуна

сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее — поста-


новление № 27), разрешая вопрос о том, когда начинает течь давность для целей
оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью, Пленум ВС уста-
навливает презумпцию, в соответствии с которой участник корпорации должен
узнать о совершении сделки не позднее даты проведения годового общего со-
брания участников по итогам года, в котором та была совершена. Однако, как
прямо говорится в постановлении № 27, эта презумпция не распространяется
на случаи, «когда информация о совершении сделки скрывалась от участников
и (или) из предоставлявшихся участникам при проведении общего собрания
материалов нельзя было сделать вывод о совершении такой сделки (например,
если из бухгалтерского баланса не следовало, что изменился состав основных
активов по сравнению с предыдущим годом)». Подход АС Московского округа
по делу «Авто-Спектр» плохо согласуется с этими разъяснениями ВС, поскольку
совершенно необоснованно предполагает, что истец должен был узнать о совер-
шении сделки, если бы он созвал годовое собрание, хотя нет никаких гарантий,
что на нем истцу бы раскрыли информацию об одобренной крупной сделке,
особенно учитывая предшествующее сокрытие от миноритария самого факта
одобрения.

Нелогичность выводов первой кассации проявляется и в том, что она возлагает на


любого миноритария странное бремя регулярного созыва общих собраний (а не
просто участия в уже созванных собраниях)54: ведь если он созвал такое собрание,
то при сокрытии информации о сделке он не лишится права на ее оспаривание, а
также права на выкуп; однако если он собрание не созывал, то, согласно позиции
АС Московского округа, он признается не действовавшим достаточно осмотри-
тельно, а потому утрачивает такие права.

К сожалению, вновь допущенные первой кассацией при повторном рассмотрении


дела «Авто-Спектр» ошибки не были устранены ВС ни при разрешении конкрет-
ного спора (судья Е.Н. Золотова отказалась передавать дело в СКЭС55), ни в рамках
Обзора. Как было продемонстрировано выше, Президиум ВС в п. 4 предпочел со-
средоточиться на достаточно очевидных моментах порядка выкупа долей участни-
ка, но не стал разбираться с более острыми вопросами течения сроков на предъ-
явление соответствующего требования56.

54
Ср.: подп. 4 п. 3 постановления № 27, предлагающий считать давность по оспариванию крупных сделок
и сделок с заинтересованностью истекшей, если истец длительное время (два или более года подряд) и
не участвовал в общих собраниях участников (акционеров), и не запрашивал информацию о деятель-
ности общества.
55
См.: определение ВС РФ от 07.12.2016 № 305-ЭС15-2572.
56
Еще один любопытный момент в деле «Авто-Спектр» состоит в том, что квалификация сделки, одоб-
ренной участниками, в качестве крупной вызывает определенные вопросы с учетом позднейших разъ-
яснений, данных в постановлении № 27, а также в самом Обзоре. Речь здесь шла об увеличении лимита
кредитной линии, а также предоставлении дополнительного обеспечения: в свете п. 20 Обзора такая
сделка, скорее всего, не может быть признана крупной, так как не обладает качественным критерием
(см. об этом критерии подробнее комментарий к п. 20). Если это так, то соответствующее решение об
одобрении описанных сделок является ничтожным, на что суд был вправе обратить внимание по соб-
ственной инициативе и что должно было служить основанием для отказа в требовании о выкупе.
Впрочем, Президиум ВС в п. 4 предпочел не описывать, какая именно сделка одобрялась участниками,
чтобы избежать вопросов о том, являлась она крупной или нет.

105
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

7. Поскольку в результате заявления требования о выкупе возникает денежное обя-


зательство общества по выплате соответствующей цены в пользу миноритария, то
при нарушении сроков исполнения этого обязательства с общества, помимо про-
чего, можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами
на основании ст. 395 ГК. Хотя п. 4 Обзора не уделяет внимание этому вопросу (не-
смотря на то, что соответствующее требование было изначально заявлено истцом в
деле «Авто-Спектр»), преобладающая судебная практика позволяет миноритарию
взыскивать с корпорации проценты по ст. 395 ГК при просрочке выплаты действи-
тельной стоимости доли57.

8. Приведенные выше рассуждения по большей части применимы и для выкупа АО


своих акций (ст. 75 Закона об АО), см. об этом также комментарий к п. 19 Обзора.

«5. Решение общего собрания участников (акционеров) подлежит признанию недействитель-


ным независимо от того, каким размером доли в уставном капитале (количеством акций)
владеет истец, в случае если доказано существенное нарушение процедуры созыва общего
собрания участников (акционеров), которое воспрепятствовало участнику (акционеру) реа-
лизовать право на участие в принятии решений, связанных с управлением обществом».

Комментарий58

1. Пункт 5 Обзора закрепляет разъяснения по принципиальному вопросу: может ли


решение собрания быть оспорено, если истец не мог повлиять на его принятие
(поскольку владеет незначительной долей в капитале)? Позиция, занятая Прези-
диумом ВС, состоит в том, что, какой бы маленькой долей (незначительным чис-
лом акций) ни обладал участник корпорации, он вправе оспорить решение собра-
ния, если было допущено существенное нарушение процедуры созыва собрания,
помешавшее истцу реализовать права по управлению корпорации.

Если обратиться к общим положениям ГК, регулирующим оспаривание решений


собраний, то мы увидим, что в них закреплен так называемый принцип каузаль-
ности, в соответствии с которым решение собрания не может быть признано не-
действительным, если голосование истца не могло повлиять на его принятие (п. 4
ст. 181.4). При этом, как отмечается в литературе, принцип каузальности не явля-
ется абсолютным: в силу того же п. 4 ст. 181.4 ГК, даже если участник собрания не
мог повлиять на принятое решение, суд не вправе отказать в признании его недей-
ствительным, когда оно влечет существенные неблагоприятные последствия для
истца59. При этом п. 109 постановления № 25 дополнительно поясняет, что под
существенными неблагоприятными последствиями понимаются «нарушения за-

57
См., напр.: постановления АС Дальневосточного округа от 16.01.2020 № Ф03-6355/2019; АС Ураль-
ского округа от 26.09.2016 № Ф09-8496/16; АС Северо-Западного округа от 22.12.2015 по делу № А13-
14987/2014.
58
Автор комментария — И.С. Чупрунов.
59
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208
Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 915 (автор комментария к ст. 181.4 — Д.В. Новак).

106
Свободная трибуна

конных интересов как самого участника, так и гражданско-правового сообщества,


которые могут привести в том числе к возникновению убытков, лишению права на
получение выгоды от использования имущества гражданско-правового сообще-
ства, ограничению или лишению участника возможности в будущем принимать
управленческие решения или осуществлять контроль за деятельностью граждан-
ско-правового сообщества».

Специальные корпоративные законы устанавливают дополнительное ограниче-


ние для применения принципа каузальности при оспаривании решений собраний.
Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение,
если одновременно наличествуют три обстоятельства: а) голосование истца не
могло повлиять на результаты голосования; б) решение не повлекло причинение
убытков истцу; в) допущенные нарушения не являются существенными (п. 2 ст. 43 За-
кона об ООО, п. 7 ст. 49 Закона об АО). Иными словами, если ГК допускает от-
ступление от каузальности, если результат собрания существенно нарушает права
истца, то специальные корпоративные законы позволяют отказать в признании
решения недействительным в том числе при наличии существенных процедурных
нарушений. Тот факт, что такое дополнительное ограничение принципа каузаль-
ности установлено только в специальных законах о хозяйственных обществах, но
отсутствует в п. 4 ст. 181.4 ГК, порой подвергается резкой критике в литературе как
ничем не обоснованный60.

Впрочем, независимо от данной критики61 в любом случае нет никаких сомнений,


что при оспаривании решений общих собраний участников/акционеров подлежат
применению именно устанавливающие иное нормы Закона об ООО и Закона об
АО, а не общие положения ГК в силу правила lex specialis derogat legi generali (п. 1
ст. 181.1 ГК)62.

Пункт 5 Обзора однозначно подтверждает правильность такого подхода, указывая


на то, что п. 7 ст. 49 Закона об АО является специальной нормой по отношению
к п. 4 ст. 181.4 ГК, а потому при существенности допущенного нарушения про-
цедуры созыва собрания иск об оспаривании его решения должен удовлетворять-
ся, если даже истец не мог в силу малого количества голосов повлиять на принятое
решение.

2. Анализ опыта тех иностранных юрисдикций, где оспаривание решений собраний


активно используется в качестве одного из способов защиты участников корпора-

60
См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 238–241.
61
Например, Д.В. Новак, по-видимому, считает, что отсутствие в п. 4 ст. 181.4 ГК указания на то,
что суд не вправе отказать в признании решения недействительным при существенности наруше-
ния, не должно на практике создавать значительных проблем, поскольку само оспаривание тако-
го решения по общему правилу возможно лишь при наличии существенного нарушения (подп. 1
п. 1 ст. 181.4 ГК), см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий
к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 917 (автор комментария к
ст. 181.4 — Д.В. Новак).
62
См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 241; Сделки,
представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского ко-
декса Российской Федерации. С. 917 (автор комментария к ст. 181.4 — Д.В. Новак).

107
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ции (в первую очередь Германии63), показывает, что в них также принцип каузаль-
ности не рассматривается в качестве абсолюта64.

Хотя ранее немецкие суды целиком руководствовались идеями каузальности, по-


сле изменений в акционерное законодательство в 2005 г. оспаривание решений
при некоторых категориях нарушений базируется на так называемом принципе
релевантности65. Данный принцип зафиксирован, в частности, в § 243 (4) (s. 1)
Закона об акционерных обществах, в соответствии с которым иск, основанный
на том, что акционеру предоставили неточную или неполную информацию или
отказались ее предоставить, может быть удовлетворен только тогда, когда любой
разумный акционер рассматривал бы предоставление соответствующей инфор-
мации непременным условием для реализации своих прав по управлению корпо-
рацией66. При этом доля участия истца в капитале корпорации не упоминается в
качестве фактора, влияющего на оспаривание решения общего собрания. Тем не
менее, как отмечается в современных компаративных исследованиях, немецкий
закон не устанавливает какого-либо общего правила о том, какова должна быть
причинно-следственная связь между допущенным нарушением и принятым в
его результате решением, а потому суды на практике руководствуются разными
тестами в зависимости от конкретной категории нарушений67.

Так, если имеет место нарушение процедуры созыва или проведения общего со-
брания, немецкие суды оперируют не принципом каузальности (т.е. не требуют
доказать, что решение не было бы принято, если бы не произошло нарушение),
а принципом релевантности: истец должен продемонстрировать, что наруше-
ние было релевантно для осуществления им прав по управлению корпорацией
(повлияло на него)68. В первую очередь это касается случаев непредоставления
полной информации по вопросам повестки дня (уже упоминавшихся выше): при
этом истец должен доказывать не то, что в отсутствие нарушения решение не
было бы принято, а лишь то, что недостающая информация была критически
важна для рассмотрения общим собранием соответствующего вопроса с точки
зрения любого разумного акционера.

Также в немецкой литературе существует точка зрения, в соответствии с ко-


торой, если акционер не был допущен на общее собрание и лишен таким об-
разом возможности проголосовать, нарушение может презюмироваться реле-

63
См.: Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Comparative Company Law. Oxford, 2019. P. 625–626 (авторы указыва-
ют на то, что оспаривание корпоративных решений стало одним из наиболее важных способов защиты
миноритариев в немецком праве).
64
Ibid. P. 434–437. См. также применительно к испанскому праву: Кузнецов А.А. Оспаривание решений
общих собраний участников (акционеров). С. 239.
65
См.: Comparative Company Law. A Case-Based Approach / M. Siems, D. Cabrelli (eds.). Oxford, 2015.
P. 238–239; Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 239.
66
См.: Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Op. cit. P. 434–435.
67
Ibid.
68
См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 136; Zouridakis G. Shareholder Protection Reconsidered: Derivative
Action in the UK, Germany and Greece. London, 2020. Chapter 4.5.

108
Свободная трибуна

вантным и давать основание для оспаривания решения, принятого на таком


собрании69.

Если потенциальным основанием для оспаривания решения собрания служит не


нарушение процедуры, то не применяются ни принцип каузальности, ни прин-
цип релевантности, поскольку ключевым становится вопрос о том, имеет ли место
какое-либо явное злоупотребление принципом большинства (вне зависимости от
того, могло ли голосование миноритария повлиять на соответствующее решение)70.
Подробнее эта проблематика будет рассмотрена в комментарии к п. 12 и 13.

3. Пункт 5 Обзора вполне соответствует тенденциям, закрепленным в немецком за-


конодательстве: при существенном нарушении процедуры созыва общего собра-
ния, воспрепятствовавшем участнику реализовать право на участие в управлении
обществом, решение собрания может быть оспорено вне зависимости от того, ка-
кой долей участия в капитале обладал соответствующий участник. Обзор поддер-
живает применимость в данном случае принципа релевантности, а не каузально-
сти: даже если голос истца не мог ни на что повлиять, существенное процедурное
нарушение дает ему возможность успешно оспорить принятое решение.

При этом пример, который приводится в п. 5 в качестве иллюстрации тезиса,


изложенного в аннотации, может на первый взгляд показаться не вполне одно-
значным. В данном конкретном споре речь шла о том, что акционер, обладавший
1% акций, не был извещен о проведении общего собрания и не получил бюлле-
тень для голосования, в результате чего было нарушено его право поучаствовать
в принятии решений, в том числе «законным способом повлиять на мнения дру-
гих акционеров». Президиум ВС поддержал позицию первой кассации, которая
посчитала такое нарушение достаточно существенным, чтобы, несмотря на не-
значительную долю участия истца в капитале корпорации, признать решение не-
действительным.

С одной стороны, позиция, занятая Президиумом ВС в п. 5 Обзора, является до-


статочно жесткой. Ее последовательное применение может привести к тому, что,
если даже корпорация допустит ошибку и не направит бюллетень акционеру, об-
ладающему всего одной акцией (или направит его по неправильному адресу), лю-
бое последующее решение собрания может быть оспорено. Это создает особенно
высокие риски для публичных акционерных обществ с тысячами акционеров.

С другой стороны, нельзя игнорировать тот факт, что неуведомление акционера о


предстоящем общем собрании зачастую полностью лишает его возможности реа-
лизовать одно из самых базовых прав — право на участие в управлении. По этой
причине любая корпорация должна особо строго следить за тем, чтобы направлять
извещения и бюллетени всем и каждому из акционеров (с использованием инфор-
мации и адресов, имеющихся у регистратора и депозитариев). Иной подход фак-
тически приводил бы к тому, что общество могло бы безнаказанно игнорировать
участников с небольшими долями участия в капитале, дискриминируя их в срав-

69
Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Op. cit. P. 435 (со ссылкой на Raiser T., Veil R. Recht der Kapitalgesellschaften.
6th ed. München, 2015. § 16/147).
70
Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 136; Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Op. cit. P. 435–436.

109
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

нении с иными участниками. Подобная дискриминация в отношении реализации


права на участие в управлении не может быть оправдана ни с позиции принципа
большинства, ни с позиции каких-либо иных базовых принципов корпоративного
права. Подобная точка зрения находила раньше поддержку и в практике как Пре-
зидиума ВАС РФ71, так и СКЭС ВС РФ72, признававшей неуведомление участника
о проведении собрания существенным нарушением, не позволяющим суду оста-
вить в силе соответствующие принятые решения.

По этой причине можно полностью поддержать позицию, зафиксированную в п. 5


Обзора.

В российской литературе использование принципа релевантности в подобных си-


туациях подвергается критике. Например, А.В. Егоров считает, что отказ от кау-
зальности в таких спорах противоречит здравому смыслу: даже если решение со-
брания будет признано недействительным, поскольку не был уведомлен один из
миноритариев, не способных повлиять на решение, ничто не мешает провести но-
вое собрание, результат которого гарантированно будет таким же, поскольку ми-
норитарий не сможет повлиять на результат73. Сложно спорить с тем, что исполь-
зование принципа релевантности в рассматриваемом случае действительно может
напоминать ритуальное выполнение формальных предписаний закона без оглядки
на то, что это не способно изменить суть принимаемого собранием решения. В то
же время последовательное применение принципа каузальности может привести
к тому, что решение собрания не будет признаваться недействительным, если даже
уведомление о его проведении не направлялось, например, 49% акционеров (при
условии что остальные акционеры на собрание явились). Право вряд ли должно
поощрять такие ситуации, когда корпорация / мажоритарный акционер имеет
возможность сначала цинично выбирать, кого уведомлять о проведении собра-
ния, а кого нет (возможно, с учетом лояльности миноритариев политике менед-
жмента/мажоритария), а затем не менее цинично возражать против оспаривания
принятых решений на том основании, что не получившие уведомления все равно
не могли повлиять на их суть. Применение принципа каузальности в контексте
уведомления о проведении собрания выглядит намного более справедливым, по-
скольку позволяет обеспечить формальное равенство акционеров вне зависимости
от процента участия в капитале. При этом подобное равенство выступает одним из
базовых принципов принятия решений любыми собраниями, включая в рамках
корпорации (подп. 3 п. 1 ст. 181.4 ГК).

В то же время стоит оговориться, что принцип релевантности не должен приме-


няться тогда, когда корпорация направила уведомления о проведении собрания
каждому из акционеров, указанных в реестре, но впоследствии выяснилось, что
кто-то из подлинных акционеров, чьи права не были учтены в реестре, уведомле-
ния не получал. В подобных ситуациях должен использоваться принцип каузаль-

71
См.: постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 7769/07.
72
См.: определение СКЭС ВС РФ от 29.12.2014 № 308-ЭС14-1226 по делу № А25-304/2013 (по-видимому,
именно это дело послужило основой для казуса, приведенного в п. 5 Обзора).
73
См.: Егоров А. Решения собраний кредиторов при банкротстве: комментарий к Обзору судебной прак-
тики Верховного Суда // Журнал РШЧП. 2019. № 5. С. 75–79.

110
Свободная трибуна

ности, на что прямо ориентирует и действующее законодательство, по крайней


мере в контексте оспаривания решений после успешного истребования акций
(п. 2 ст. 149.4 ГК).

4. Как это прямо следует из текста комментируемого пункта, данные в нем разъясне-
ния распространяются как на ООО, так и на АО.

«6. Опубликование учредительного документа юридического лица, в том числе в сети Интер-
нет, само по себе не создает презумпцию знания контрагентом его содержания».

Комментарий74

1. Пункт 6 Обзора содержит важную правовую позицию, затрагивающую не толь-


ко юридические лица, в уставе которых содержатся определенные ограничения
полномочий генерального директора, но и всех участников оборота, вступающих
в разнообразные гражданские правоотношения с такими юридическими лицами.
Рассматриваемая в нем проблема обусловлена тем, что одним из необходимых ус-
ловий признания сделки недействительной в соответствии с п. 1 ст. 174 ГК являет-
ся доказывание того, что контрагент знал или должен был знать об ограничениях,
предусмотренных уставом юридического лица. И если применительно к катего-
рии «знал» вопросов меньше (так как речь идет об очевидной недобросовестно-
сти контрагента, который, исходя из конкретных обстоятельств дела, фактически
знал, что сделка подлежит одобрению, но проигнорировал это требование), то в
случае с категорией «должен был знать» возникают существенные затруднения.
Оперируя столь широкой формулировкой, законодатель предусматривает стан-
дарт должной осмотрительности, которую следует проявлять некоторому разум-
ному среднестатистическому участнику оборота. А если так, то критическим для
понимания этого стандарта является вопрос о том, сколь широко простирается
обязанность проявлять должную осмотрительность. Аналогичные формулировки
о знании и его долженствовании содержатся и в иных законодательных нормах,
предусматривающих оспаривание сделок по так называемым корпоративным ос-
нованиям (например, крупные сделки и сделки с заинтересованностью), а потому
приводимые далее размышления mutatis mutandis могут быть применимы и к ним.

Пункт 6 Обзора содержит разъяснение применительно к очень узкому (хотя и


крайне актуальному) примеру — изучению устава юридического лица, который
не был передан контрагенту для ознакомления, однако был публично размещен
в сети Интернет. По мнению Президиума ВС, само по себе такое размещение не
означает, что по общему правилу контрагент должен перед заключением сделки
осуществить поиск в Интернете (в частности, на сайте самого юридического лица)
на предмет наличия и содержания устава. Соответственно, подобный поиск не
входит и в предмет обязанности проявления должной осмотрительности.

Комментируемый пункт не стал революционным, напротив, он является логиче-


ским продолжением и закреплением позиции ВС, высказанной в п. 22 постановле-

74
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

111
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ния № 25. Согласно этой позиции, лицо, не входящее в состав органов управления
юридическим лицом, по общему правилу не обязано проверять учредительный
документ юридического лица с целью выявления ограничений полномочий еди-
ноличного исполнительного органа. При этом третьим лицам, для того чтобы про-
явить необходимую степень осмотрительности, достаточно полагаться на данные
ЕГРЮЛ (на недостоверность которых юридическое лицо может ссылаться только
в том случае, когда они были сфальсифицированы). На п. 22 постановления № 25
ссылается в своем Обзоре и Президиум ВС. Тем не менее, несмотря на, казалось
бы, очевидность разъяснений, данных в постановлении № 25, и после его приня-
тия нижестоящие суды в своей практике нередко руководствовались идеей о не-
обходимости проверять уставы, опубликованные в сети Интернет75.

Позиция, аналогичная выраженной в п. 6 Обзора и в п. 22 постановления № 25, из-


ложена и в постановлении № 27, посвященном экстраординарным сделкам: контр-
агент не обязан проверять, например, бухгалтерскую отчетность, списки аффили-
рованных лиц или устав общества, с которым он заключает сделку (п. 18 и 27)76.

2. Приведенные выше правовые позиции говорят о том, что в известной антитезе «об-
щество / его участники — участники оборота» явный приоритет был отдан интересу
последних. Такой подход имеет под собой глубокие политико-правовые основания.
Одно из ключевых состоит в том, что участники общества, назначившие директора,
являются более очевидными носителями риска его противоправного поведения,
чем добросовестные третьи лица, взаимодействующие с ним. Кроме того, имен-
но участники могут наилучшим образом контролировать соответствующий риск,
в том числе путем увольнения или привлечения директора к ответственности.

Подобный подход известен и зарубежным правопорядкам. Так, п. 2 ст. 10 Дирек-


тивы Европейского союза от 16.09.2009 № 2009/101/EC говорит о принципиаль-
ной непротивопоставимости ограничений полномочий органов управления ком-
пании третьим лицам даже в том случае, когда такие ограничения были раскрыты.

Между тем представляется, что любое политико-правовое решение в рамках обо-


значенной выше антитезы, хотя и не может быть идеальным, должно стремиться к
достижению определенного баланса, а также учитывать специфику делового обо-
рота каждой конкретной юрисдикции.

К сожалению, существующая судебная практика по корпоративным и иным граж-


данско-правовым спорам говорит о том, что недобросовестность участников обо-
рота (в том числе директоров и контролирующих участников) является актуаль-
ной проблемой для нашей страны, а потому, если законодатель и суды все-таки
избирают путь почти абсолютной защиты третьих лиц (за исключением случаев

75
См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 10.02.2017 № Ф07-12315/2016 по делу
№ А56-23165/2016, от 27.04.2017 № Ф07-2981/2017 по делу № А56-44767/2016, от 17.10.2017 № Ф07-
9854/2017 по делу № А56-68044/2016.
76
Любопытно, что в одном из первых судебных решений, содержащих ссылку на п. 6 Обзора, речь шла
требовании об оспаривании крупной сделки, что еще раз косвенно подчеркивает взаимосвязь и преем-
ственность разъяснений в п. 22 постановления № 25, п. 18 и 27 постановления № 27, а также п. 6 Обзора
(см.: постановление Девятого ААС от 10.02.2020 по делу № А40-109686/2019).

112
Свободная трибуна

очевидной недобросовестности) применительно к институту оспаривания сделок,


то необходимо развитие иных, альтернативных механизмов защиты участников
общества.

В качестве очевидного кандидата на роль такого альтернативного механизма мог


бы выступить институт возмещения убытков с директоров и контролирующих
участников. Однако здесь следует учитывать другой фактор: поскольку Россия
относится к числу юрисдикций с высоким уровнем концентрации акционерного
капитала, одним из ключевых аспектов регулирования корпоративных правоот-
ношений является защита миноритарных участников. В условиях, когда злоупо-
требления допускаются контролирующим участником или номинированным им
директором, возмещение убытков по модели косвенного иска может оказаться
недостаточным средством защиты миноритария, ведь полученные в рамках воз-
мещения по косвенному иску средства, по существу, попадают в распоряжение тех
же самых недобросовестных лиц. Аналогичная проблема может существовать и в
совместном предприятии, участники которого обладают паритетными или близ-
кими к паритетным долями. Все это позволяет поставить вопрос о необходимости
de lege ferenda предусмотреть и развивать специальные способы защиты участников
(например, посредством исков о возмещении отраженных убытков и выкупа доли
миноритарного участника)77, которыми они могли бы воспользоваться в условиях
минимальной доступности исков об оспаривании сделок.

3. Несмотря на разъяснения в п. 6 Обзора, а также в приведенных выше поста-


новлениях Пленума ВС, вопрос о степени проявления должной осмотрительности
контрагента применительно к сделкам, которые могут быть оспорены по корпора-
тивным основаниям, остается открытым и впоследствии потребует неоднократно-
го обращения к нему, в том числе со стороны судов. Ниже приведем лишь несколь-
ко наиболее актуальных, с нашей точки зрения, проблемных ситуаций.

4. С учетом того, что Президиум ВС фактически сводит проявление должной осмо-


трительности к изучению ЕГРЮЛ, возникает вопрос: в каких же случаях приме-
нительно к п. 1 ст. 174 ГК в принципе может применяться категория «должен был
знать»? Обращение к ЕГРЮЛ в том виде, в котором он урегулирован в настоящий
момент, позволяет проверить только тот факт, что конкретное лицо является ге-
неральным директором, но не факт ограничения его полномочий уставом78. Со-
ответственно, проверка полномочий генерального директора по ЕГРЮЛ не имеет
юридического значения применительно к п. 1 ст. 174 ГК.

В доктрине приводятся отдельные примеры, когда концепция «должен был


знать» может быть применима: в частности, когда сделка была заключена с аф-

77
См., напр.: Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в
праве России, США и Великобритании: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017; Глазунов А.Ю. Отраженные
убытки в корпоративном праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 2. С. 140–172.
78
В соответствии с Федеральным законом от 12.11.2019 № 377-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» с 01.09.2020 в ЕГРЮЛ также вносится информация
о совместном или раздельном характере полномочий нескольких лиц, осуществляющих полномочия
единоличного исполнительного органа, однако это никак не влияет на отражение ограничения компе-
тенции генерального директора, если те или иные вопросы в соответствии с уставом общества требуют
предварительного одобрения коллегиальными органами управления.

113
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

филированным лицом по отношению к руководству или участникам юридиче-


ского лица либо когда устав был фактически предоставлен контрагенту, однако
последний не запросил одобрения сделки, необходимость которого следовала из
устава79. Несмотря на наличие таких примеров, они являются достаточно спе-
цифическими и, скорее, позволяют говорить об исключительном характере при-
менения категории долженствования знания. Кроме того, в их основе лежит не
критерий должной осмотрительности как некоего объективного стандарта по-
ведения, а субъективный критерий, особенности проявления которого вытекают
из конкретных ситуаций.

Следует также учитывать, что определенную свободу усмотрения судам оставляют


и сами формулировки п. 22 постановления № 25 и п. 6 Обзора. Первый документ
содержит оговорку, что закон не устанавливает обязанности по проверке устава с
целью выявления ограничений полномочий по общему правилу. Эту же оговорку
воспроизводит и Президиум ВС в п. 6 Обзора, отсылающем к п. 22 постановления
№ 25. Этот пункт Обзора также содержит оговорку о том, что опубликование в сети
Интернет устава не создает презумпцию знания об ограничении полномочий само
по себе. Иными словами, в обоих документах ВС исходит из того, что с учетом уни-
кальных обстоятельств конкретного дела пассивность контрагента в некоторых
случаях все-таки может рассматриваться как непроявление им должной степени
осмотрительности.

5. Должен ли для установления должной осмотрительности особым образом учиты-


ваться статус контрагента, являющегося более профессиональным и искушенным
участником соответствующих отношений? И можно ли в таких случаях для уста-
новления стандарта осмотрительности ссылаться на то, что обычно профессио-
нальные участники (например, банки, страховые или лизинговые компании) про-
водят детальную проверку корпоративных документов компании-контрагента?
Существующая по этому вопросу практика (в том числе после принятия постанов-
ления № 25) неоднозначна и говорит о том, что у судов пока нет единообразного
ответа на эти вопросы80.

Если в дальнейшем судами будет избран дифференцированный подход, это потре-


бует глубокой разработки критериев профессионализма контрагента, поскольку
помимо очевидных примеров с банками, страховыми или лизинговыми компани-
ями существует множество более тонких, сложных и неоднозначных ситуаций.

6. Аналогичный вопрос возникает и в отношении учета сложности и масштабов


сделки, требующей одобрения. В обороте встречаются сделки, юридические
риски по которым столь существенны и могут повлечь столь негативные иму-
щественные последствия, что традиционным для их сторон является проведе-

79
См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208
Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 471 (автор комментария к ст. 174 — А.Г. Карапетов).
80
Так, в следующих решениях суд учитывал профессиональный статус стороны сделки: постановления
АС Восточно-Сибирского округа от 30.08.2018 № Ф02-3490/2018 по делу № А19-11014/2017; Третье-
го ААС от 26.09.2018 по делу № А33-21232/2017. Однако встречаются и обратные примеры, где суды
исходят из одинакового стандарта осмотрительности вне зависимости от степени профессионализма
участника, см.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 28.02.2018 № Ф08-518/2018 по делу
№ А15-6094/2016 и от 26.09.2017 № Ф08-5777/2017 по делу № А53-14970/2016.

114
Свободная трибуна

ние глубокой юридической проверки. Так, применительно к сделкам слияний


и поглощений (сделки M&A) стандартной процедурой, предшествующей самой
сделке, выступает проведение комплексной юридической проверки приобрета-
емой компании (legal due diligence). К аналогичной процедуре могут прибегать и
в случае с приобретением отдельных дорогостоящих активов (например, недви-
жимости, сложной техники, интеллектуальной собственности). При соверше-
нии крупных банковских сделок (например, сделок синдицированного кредито-
вания) стандартной для банка является процедура проверки правоспособности
контрагента и полномочий его представителя на заключение сделки (capacity
check). В рамках таких юридических процедур обычно проверяется и устав ком-
пании-контрагента.

Понятно, что поскольку на практике стороны таких масштабных сделок обычно


соблюдают обозначенные выше процедуры для контроля собственных рисков, то
вопрос с соблюдением стандартов должной осмотрительности вряд ли стоит здесь
столь же остро, как, скажем, с профессионализмом контрагента. Однако обратные
ситуации также можно себе представить. Например, сделку необходимо совер-
шить в столь сжатые сроки, что у сторон просто недостаточно времени на полную
юридическую проверку. В таком случае может возникнуть вопрос, необходимо ли
учитывать сложившуюся в обороте практику поведения сторон сложных сделок
(и можно ли ее квалифицировать в качестве обычая в соответствии со ст. 5 ГК)
либо равный стандарт поведения должен применяться ко всем участникам оборота
вне зависимости от характеристик совершаемых ими сделок. При выборе первого
подхода возникает проблема, аналогичная описанной выше в п. 5 данного ком-
ментария: провести четкую разграничительную линию между сложными и обыч-
ными сделками не всегда представляется возможным.

7. Еще один концептуальный вопрос, возникающий в связи с правовой позицией


в п. 6 Обзора, состоит в том, что является первичным: судебная практика, опре-
деляющая стандарт осмотрительности контрагента, или сам оборот, в рамках ко-
торого складывается тот или иной стандарт осмотрительности? При этом в случае
широкого распространения и частой повторяемости в обороте соответствующего
стандарта может стать актуальным вопрос о его правовой квалификации в каче-
стве обычая, признаваемого ГК в качестве источника права (ст. 5 ГК).

С одной стороны, очевидно, что не всякая распространенная в обороте практика


поведения должна считаться должным стандартом, иначе можно было бы прийти
к абсурдному выводу, что в качестве такового следует, например, расценивать и
противоправное поведение, если оно является широко распространенным. Ана-
логично и с рассматриваемой ситуацией: сложившаяся в обороте практика, в со-
ответствии с которой контрагенты часто перестраховываются и проверяют уставы
(в том числе опубликованные в Интернете), не означает, что она является обо-
снованной и должна служить базой разъяснений высшей судебной инстанции.
Более того, в некоторых случаях неоптимальная практика коммерческого оборота
обусловлена противоречиями в самой судебной практике: осознавая возможные
юридические риски, контрагенты перестраховываются, что приводит к неэффек-
тивному распределению издержек. В такой ситуации разъяснения высшей судеб-
ной инстанции способны дать сигнал обороту, участники которого могут впослед-
ствии изменить модель своего поведения.

115
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

С другой стороны, в определенных сферах, где применение того или иного стан-
дарта осмотрительности обусловлено какими-то более глубокими предпосылками,
чем просто сложившейся практикой, учет такого стандарта судами мог бы быть го-
раздо более обоснованным. Некоторые такие примеры (наличие контрагента-про-
фессионала в качестве стороны сделки или характеристики самой сделки) были
приведены выше в п. 5 и 6 настоящего комментария к п. 6 Обзора.

«7. Наличие корпоративного конфликта, а также равное распределение долей между сторо-
нами корпоративного конфликта не являются основаниями для отказа в иске об исключении
участника из общества».

Комментарий81

1. В данном пункте содержится разъяснение Президиума ВС по одному из наиболее


сложных и дискуссионных аспектов применения института исключения участни-
ка. Речь идет о наличии острого корпоративного конфликта, когда оба участника
общества обладают равными долями (50 на 50). Подобные ситуации представляют
собой один из классических примеров дедлока (от англ. deadlock — безвыходная
ситуация). На первый взгляд разъяснение Президиума исходит из принципиально
иного подхода по сравнению с тем, который ранее сложился в практике ВАС РФ и
самого ВС. Однако в действительности все не так очевидно.

Разъяснение в п. 7 Обзора основано на материалах дела, рассмотренного СКЭС в


2015 г., а потому не является принципиально новым82. Участниками были заявле-
ны взаимные требования об исключении друг друга из общества в связи с тем, что
(1) первый участник, являясь одновременно генеральным директором, не прово-
дил общие собрания участников, а (2) второй участник не внес вклад в уставный
капитал, а также совершал иные действия, затрудняющие деятельность общества.
ВС отменил решения всех нижестоящих инстанций и направил дело на новое рас-
смотрение, поскольку суды отказали в удовлетворении обоих требований исклю-
чительно на том основании, что участники обладали равными долями и обраща-
лись в суд в условиях корпоративного конфликта.

2. На наш взгляд, для того чтобы глубже разобраться в обозначенной проблематике,


следует разграничивать по крайней мере три разные ситуации.

Ситуация 1. Участники, обладающие равными долями, могут оказаться в ситуации


дедлока в связи с возникновением расхождений, основанных на разных коммер-
ческих позициях, а также в связи с разногласиями по вопросам управления обще-
ством. При этом позиция каждого из таких участников может не быть заведомо не-
правомерной и направленной на причинение ущерба обществу. Например, между
участниками, обладающими равными долями, могут быть принципиальные рас-
хождения по кандидатуре генерального директора, по целесообразности заклю-
чения значительной по сумме сделки, наконец, по фундаментальным вопросам

81
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.
82
См.: определение СКЭС ВС РФ от 20.07.2015 № 305-ЭС15-2706 по делу № А40-56632/2014.

116
Свободная трибуна

стратегического развития общества. Любопытно, что проводимые за рубежом эм-


пирические исследования свидетельствуют о том, что подобная категория дедлоков
в непубличных корпорациях является едва ли не наиболее распространенной83.

Использование института исключения участника в подобной ситуации было бы


чрезвычайно непропорциональной и несправедливой мерой, поскольку фактиче-
ски разрешение корпоративного конфликта в условиях, когда непонятно, кто прав,
а кто виноват, ставилось бы в зависимость от того, кто из двух конфликтующих
участников успел обратиться в суд первым84. Кроме того, такой подход фактически
обесценивал бы права негативного контроля, которые зачастую предоставляются
участникам совместных предприятий, обладающим долей менее 50%, посколь-
ку любой акт реализации ими такого права, в результате которого обществу был
нанесен ущерб, мог бы служить основанием для их последующего исключения.
Именно поэтому и ВАС85, и впоследствии ВС86 исходили (и хочется верить, что ВС
продолжает исходить) из того, что в условиях, когда разногласия участников по
вопросам управления обществом носят сугубо коммерческий характер и позиция
ни одного из них не является заведомо неправомерной, суду не следует оценивать
целесообразность коммерческих позиций участников и разрешать дедлок, отдавая
приоритет одному из участников.

Если обратиться к зарубежному опыту, то также можно увидеть, что институт ис-
ключения участников не является широко распространенным и обязательным ин-
струментом разрешения дедлоков при расхождении сугубо коммерческих позиций
сторон.

Во-первых, этот институт существует по умолчанию в силу закона далеко не во


всех юрисдикциях. Помимо России и некоторых стран постсоветского простран-
ства, исключение участника, даже если оно не предусмотрено уставом, возможно
в таких странах, как Германия, Нидерланды, Швейцария, Португалия, Испания,
Бельгия87. В то же время, например, в Великобритании и Франции данный ин-
ститут применим только в том случае, когда участники прямо предусмотрели его
в уставе корпорации88.

Во-вторых, даже в тех странах, где исключение участника возможно по умолча-


нию в силу закона, далеко не всегда этот институт применяется как способ раз-

83
См., напр.: Neville M. A Statutory Buy-Out Right in SMEs — An Important Corporate Governance Mechanism
and Minority Protection? // Company Law and SMEs / M. Neville, K.E. Sorensen (eds.). N.Y., 2010. P. 247–293.
84
См.: Степанов Д.И. Кого из двух участников ООО, обладающих равными долями, исключать из такого
общества при наличии дедлока? // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 12. С. 4–8.
85
См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмо-
трения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограничен-
ной ответственностью» (далее — письмо № 151).
86
См.: определение СКЭС ВС РФ от 08.10.2014 № 306-ЭС14-14 по делу № А06-2044/2013.
87
См.: Fleischer H. Comparative Corporate Governance in Closely Held Corporations // The Oxford Handbook
of Corporate Law and Governance / J.N. Gordon, W.G. Ringe (eds). Oxford, 2018. P. 704–706.
88
Ibid.

117
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

решения дедлоков, основанных на расхождении коммерческих позиций сторон.


Так, в Германии институт исключения применяется только тогда, когда возможно
установить конкретного участника (или группу участников), поведение которого
(которых) привело к затруднениям в деятельности общества; в противном же слу-
чае, когда невозможно установить ответственное (ответственных) за такие затруд-
нения участника (участников), возможно обращение к более радикальному сред-
ству — ликвидации компании89.

Таким образом, институт исключения участников не является обычным средством


разрешения корпоративного конфликта в ситуации, когда стороны имеют расхож-
дения в вопросах управления обществом, причем (а) ни одна из них не ведет себя
заведомо неправомерно, а также (б) существенный вред обществу не причиняется
исключительно вследствие поведения одной из конфликтующих сторон. Данный
вывод применим как к России, так и ко многим зарубежным правопорядкам. При
этом мы не видим достаточных оснований отказываться от такого подхода. Соот-
ветственно, в рассмотренной выше ситуации, если участники заранее не согласо-
вали механизмы разрешения дедлока в корпоративном договоре или не разрешили
конфликт во внесудебном порядке, то наиболее очевидным юридическим меха-
низмом разрешения дедлока становится принудительная ликвидация общества
(подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК) (см. также комментарий к п. 11 Обзора). Такой механизм,
пусть и является достаточно радикальным, все же представляется более справед-
ливым, чем исключение одного из конфликтующих участников в ситуации сугубо
коммерческих и управленческих разногласий между ними. Кроме того, сама по
себе возможность принудительной ликвидации в известной степени создает для
участников дополнительные стимулы к разрешению конфликта во внесудебном
порядке, а потому, очевидно, не всякий корпоративный конфликт в конечном
счете будет приводить к ликвидации.

Ситуация 2. В условиях корпоративного конфликта между участниками, облада-


ющими равными долями, может сложиться и принципиально противоположная
ситуация. На определенном этапе, когда корпоративный конфликт доходит до точ-
ки кипения, обе его стороны могут начать вести себя противоправно и наносить
существенный ущерб обществу. Иными словами, если в первой ситуации практи-
чески невозможно понять, кто является виноватым, то во втором случае винова-
тыми в равной мере можно признать обоих участников. Исключение лишь одного
из них фактически означало бы, что суд встает на сторону другого лица, ведущего
себя противоправно и успевшего обратиться в суд первым, а это противоречило бы
фундаментальным основам гражданского законодательства (п. 3 и 4 ст. 1, ст. 10 ГК).

Именно поэтому, согласно разъяснениям ВС, иск об исключении участника не


может быть удовлетворен в том случае, когда с таким требованием обращается
лицо, в отношении которого имеются основания для исключения (см.: п. 35 по-
становления № 25). Подобный подход представляется абсолютно обоснованным
и разумным. Соответственно, как и в ситуации 1, при отсутствии механизмов раз-
решения дедлоков в корпоративном договоре между участниками, а также при не-
достижении компромисса во внесудебном порядке юридическим механизмом раз-
решения корпоративного конфликта могла бы стать принудительная ликвидация.

89
См.: Neville M. Op. cit. P. 262; Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответ-
ственностью. М., 2014. С. 79.

118
Свободная трибуна

Ситуация 3. Даже в условиях корпоративного конфликта между участниками,


обладающими равными долями, возможны ситуации, когда поведение одной из
сторон является заведомо неправомерным либо существенный вред обществу
причиняется исключительно вследствие поведения одной из сторон конфликта.
Например, обладающий правом вето участник может проголосовать против оче-
видно выгодной для общества сделки, если на его стороне имеется конфликт ин-
тересов. Так, если общество намерено осуществить инвестиции, направленные
на приобретение акций другого общества, а акционер, обладающий правом вето,
является контролирующим акционером другого общества — конкурента приоб-
ретаемого общества, то реализация акционером такого права вето может быть
обусловлена исключительно конфликтом интересов. Другой возможный пример:
при возникновении корпоративного конфликта один из участников, являющийся
одновременно генеральным директором, может начать выводить из общества ак-
тивы по заниженной цене, а также открыть собственный конкурирующий бизнес,
переманивая клиентов и сотрудников общества.

Очевидно, что в подобных случаях, когда одна из сторон конфликта прибегает к


заведомо противоправному и недобросовестному поведению и наносит обществу
существенный вред, у другой стороны должна быть возможность исключить тако-
го участника в судебном порядке.

3. Рассмотренные выше ситуации позволяют пролить свет и на правовую позицию,


выраженную Президиумом ВС в п. 7 Обзора. Во всех описанных выше примерах
может существовать корпоративный конфликт, а доли участников могут быть
равными. Однако если в ситуациях 1 и 2 отсутствуют достаточные основания
для исключения одной из сторон конфликта, то в ситуации 3 такие основания
имеются.

В связи с этим представляется, что позицию Президиума ВС следует толковать


ограничительно, в контексте того конкретного казуса, который был рассмотрен
в комментируемом пункте. Она не меняет судебную практику и не говорит о том,
что суд должен разрешать сугубо коммерческие противоречия участников или ис-
ключать одного из двух одинаково виновных участников. Комментируемый пункт
в большей степени адресован судам и предлагает им не ограничиваться формаль-
ным критерием — наличием корпоративного конфликта при равенстве долей. При
рассмотрении конкретного корпоративного спора суды должны установить все
уникальные обстоятельства дела и, только основываясь на них, решить, к какой из
обозначенных выше ситуаций относится такой спор и, следовательно, имеются ли
основания для исключения одной из сторон корпоративного конфликта. Именно
такой позиции придерживалась СКЭС в деле, которое легло в основу разъяснений
в п. 7 Обзора, не соглашаясь с тем, что наличие корпоративного конфликта и рав-
ное распределение долей являются самостоятельным и достаточным основанием
для отказа в иске об исключении участника90. Кроме того, первые судебные реше-
ния, содержащие ссылку на п. 7 Обзора, также подтверждают данную логику: суды
исходят из того, что институт исключения участников не может применяться, если
речь идет только о необходимости разрешения корпоративного конфликта, одна-
ко если именно действия конкретного участника такого конфликта препятствуют

90
См.: определение СКЭС ВС РФ от 20.07.2015 № 305-ЭС15-2706 по делу № А40-56632/2014.

119
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

нормальной деятельности общества, суд может удовлетворить требования об ис-


ключении с учетом обстоятельств дела91.

Подобная логика представляется обоснованной как с точки зрения реализации


конституционного права на судебную защиту, так и с позиции эффективности и
справедливости применения норм об исключении участников.

В то же время следует держать в уме, что такой подход имеет и ряд недостатков с
точки зрения другого конституционного принципа — правовой определенности.
Поскольку судебные споры в условиях корпоративного конфликта являются чрез-
вычайно сложными, рассмотренные выше три ситуации будут в известной степени
упрощением. Зачастую в условиях конкретного спора провести разграничитель-
ную линию между ними может быть попросту невозможно. А потому в конечном
счете решение вопроса отдается на откуп судов, которым п. 7 Обзора предоставля-
ет значительную дискрецию.

4. Думается, что правовая позиция Президиума ВС в п. 7 Обзора, а также изложенные


в этом пункте рассуждения и выводы в равной степени применимы как к ООО, так
и к непубличным АО. Акционерам последних действующее законодательство так-
же дает возможность требовать исключения по аналогичным с Законом об ООО
основаниям (п. 1 ст. 67 ГК, ст. 10 Закона об ООО).

«8. Закон не устанавливает ограничений на исключение из общества с ограниченной ответ-


ственностью его участника, обладающего более чем 50 процентами долей в уставном капи-
тале общества».

Комментарий92

1. В этом пункте Президиум ВС допустил возможность исключения миноритар-


ным участником другого участника, обладающего более 50% долей, либо, как это
было в приведенном ВС примере, нескольких участников, в совокупности обла-
дающих более чем 50% долей (далее для целей комментария к настоящему пун-
кту — мажоритарный участник). Данный подход в корне отличается от правовой
позиции, сформированной ранее Президиумом ВАС, согласно которой мажори-
тарный участник может быть исключен только в том случае, когда устав общества
не предусматривает права свободного выхода участников из общества (см.: п. 11
письма № 151). Соответственно, необходимо проанализировать возможные аргу-
менты «за» и «против» нового подхода.

2. Аргументы в пользу возможности исключения мажоритарного участника доста-


точно очевидны. Во-первых, de lege lata ни п. 1 ст. 67 ГК, ни ст. 10 Закона об ООО

91
См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 02.09.2020 по делу № А70-15983/2019; от
22.06.2020 по делу № А45-23100/2019, от 12.03.2020 по делу № А75-1380/2019, от 26.02.2020 по делу
№ А03-22343/2017; АС Московского округа от 04.02.2020 по делу № А40-317588/2018; АС Дальнево-
сточного округа от 03.02.2020 № Ф03-6775/2019.
92
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

120
Свободная трибуна

не содержат каких-либо изъятий из допустимости исключения в зависимости от


размера доли участия. Во-вторых, с политико-правовой точки зрения непонятно,
чем может быть обусловлен дифференцированный подход, ущемляющий интере-
сы миноритария, особенно с учетом того, что санкция в виде исключения участни-
ка применима к наиболее серьезным и вопиющим нарушениям. Несмотря на то,
что мажоритарий вложил больше средств в общее дело и обладает корпоративным
контролем, это отнюдь не означает, что его поведение ничем более не ограниче-
но и он может допускать какие угодно нарушения93. В-третьих, не всегда сама по
себе доля в размере более 50% может говорить о существовании корпоративного
контроля94. Так, уставом непубличного общества (как в ООО, так и в непублич-
ном АО) может быть предусмотрен объем правомочий участников, непропорци-
ональный их долям (п. 1 ст. 66 ГК). Кроме того, применительно к обществам с
ограниченной ответственностью возможно установление дополнительных прав и
обязанностей (п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 9 Закона об ООО), что также позволяет отступить
от принципа пропорциональности.

Таким образом, принцип допустимости исключения мажоритарного участника


имеет под собой достаточно веские основания как с точки зрения позитивного
права, так и исходя из политико-правовых соображений.

3. Однако, на наш взгляд, такой подход в рамках существующего законодательного


регулирования института исключения участников нельзя назвать оптимальным.

Во-первых, санкция в виде исключения применяется в тех случаях, когда исклю-


чаемый участник причиняет существенный вред обществу либо иным образом су-
щественно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно соз-
давалось. Таким образом, институт исключения направлен не только и не столько
на разрешение корпоративного конфликта между участниками, сколько на защиту
самого общества, которому причиняется ущерб противоправными действиями (и
лишь косвенным образом — на защиту акционеров/участников).

Последствием исключения участника является необходимость выплаты действи-


тельной стоимости принадлежащей ему доли. В условиях, когда исключению
подвергается мажоритарный участник, такая сумма может оказаться столь суще-
ственной, что выплата может привести к прекращению деятельности общества95.
Соответственно, одна из ключевых целей нормы (нормальное дальнейшее ведение
хозяйственной деятельности обществом после устранения препятствий, создава-
емых противоправным поведением исключаемого участника) может не быть до-
стигнута, а положение общества может еще больше усугубиться. Иными словами,

93
См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. С. 70–71.
94
См.: Там же. С. 71.
95
Необходимо также держать в уме, что в некоторых случаях законодательство устанавливает ограниче-
ния на выплату действительной стоимости доли (п. 8 ст. 23 Закона об ООО). При этом из закона явно не
следует, что делать в тех ситуациях, когда решение об исключении участника было принято в условиях,
когда основания для таких ограничений в действительности существуют, что порождает дополнитель-
ный комплекс проблем. Даже если рассматривать институт исключения как меру ответственности, то
представляется совсем неочевидным, сколь разумной и соразмерной являлась бы санкция в виде ис-
ключения мажоритария без получения им соразмерной стоимости принадлежавшей ему доли.

121
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

исключение мажоритарного участника в некоторых случаях может рассматривать-


ся в качестве механизма квазиликвидации общества. Именно на этот аргумент и
указывал ранее Президиум ВАС в п. 11 письма № 151.

Любопытно, что в примере, рассматриваемом в п. 8 Обзора, ВС отметил, что ист-


цом были представлены достаточные доказательства возможности продолжения
деятельности общества даже после того, как действительная стоимость доли будет
выплачена мажоритарию. К сожалению, п. 8 Обзора не дает ответов на два важных
вопроса:

– является ли допустимым исключение мажоритарного участника в ситуации, когда


миноритарий не смог представить доказательств возможности продолжения де-
ятельности общества? Абстрактно сформулированная позиция Президиума ВС в
самом начале п. 8 Обзора не содержит соответствующей оговорки96;

– какими должны быть доказательства возможности продолжения деятельности


общества после исключения мажоритария? Достаточно ли просто доказать, что,
несмотря на исключение, общество сможет продолжить осуществлять хотя бы
минимальную хозяйственную деятельность? Должен ли участник, требующий ис-
ключения мажоритария, предоставить залог в размере действительной стоимости
доли, которая подлежит выплате исключаемому мажоритарию, как это предлага-
ется в доктрине?97 Или же миноритарию достаточно представить суду подтвержде-
ние абстрактной имущественной способности внести вклад в имущество общества
после исключения, если выплата обществом действительной стоимости доли при-
ведет к негативным для общества имущественным последствиям?

Поскольку изложенная в п. 8 Обзора правовая позиция не содержит ответов на


указанные вопросы, есть опасения, что нижестоящие суды могут начать некрити-
чески применять ее на практике, в частности исключая мажоритарных участников
даже тогда, когда это может крайне негативно сказаться на корпорации.

Во-вторых, даже если исключение мажоритарного участника и выплата ему дей-


ствительной стоимости доли не приведут к полному прекращению деятельности
общества (и миноритарный участник представил соответствующие доказатель-
ства), обществу может быть нанесен существенный ущерб. Так, после выплаты
действительной стоимости доли общество может оказаться неспособным реали-
зовать запланированный инвестиционный проект или просто оказаться некон-
курентоспособным в связи с изменением масштабов своей деятельности. Иными
словами, даже если в результате исключения участника не возникает эффекта ква-
зиликвидации, возможно возникновение другого эффекта — квазиреорганизации
или квазикрупной сделки.

96
В одном из первых судебных решений, содержащих ссылку на п. 8 Обзора, суд кассационной инстан-
ции, отправляя дело на новое рассмотрение, допустил возможность исключения участника с долей
57,5%. При этом вопрос о влиянии такого исключения на будущую хозяйственную деятельность об-
щества судом не рассматривался и не был включен в число вопросов, которые следует оценить судам
нижестоящих инстанций при новом рассмотрении дела (см.: постановление АС Западно-Сибирского
округа от 04.06.2020 по делу № А70-13538/2019).
97
См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. С. 72.

122
Свободная трибуна

Эта проблема может возникнуть и при исключении иного крупного участника, не


являющегося мажоритарием (например, участника, обладающего 20 или 30% до-
лей в уставном капитале), а в некоторых случаях, когда чистые активы общества
значительно ограниченны, вообще любого участника, даже миноритарного. Од-
нако именно в контексте исключения мажоритария данная проблема проявляется
наиболее ярко.

Если в результате исключения мажоритария в обществе остается только один


участник, казалось бы, эта проблема не является существенной. Действительно,
мнением мажоритария, допустившего грубое нарушение своих обязанностей,
можно было бы пренебречь. Однако ситуация обостряется, когда в обществе
имеется один контролирующий участник и несколько миноритарных, а также
при исключении участника, не являющегося мажоритарным, если между иными
остающимися в обществе участниками существуют разногласия по вопросу о це-
лесообразности исключения.

Рассмотрим такой пример. Мажоритарий, допускающий грубое нарушение своих


обязанностей, владеет 55% долей, а три остальных участника владеют по 15% долей
каждый. Один из миноритариев обращается в суд с требованием исключить мажо-
ритария. При этом двое остальных миноритарных участников выступают против
исключения, поскольку в результате него общество не сможет реализовать запла-
нированный инвестиционный проект, который должен принести значительную
прибыль (или, например, считают сохранение ответчика в составе участников кри-
тически важным с учетом его опыта, связей и др.). Вместо этого такие участники
предлагают обратиться с косвенным иском о взыскании убытков с мажоритария.

В рамках действующего законодательства суд не обязан (и даже, скорее, не может)


учитывать позицию остальных миноритариев и потому вправе исключить мажори-
тарного участника, таким образом разрешив, по сути, коммерческое разногласие
между миноритарными участниками. При этом, возвращаясь к аналогиям с ква-
зиликвидацией, квазиреорганизацией и квазикрупной сделкой, следует помнить,
что, если бы речь шла, например, о крупной сделке, то ее одобрение требовало бы
квалифицированного большинства голосов участников, а в случае с реорганизацией
или ликвидацией ООО требовалось бы единогласное решение. Таким образом, до-
пуская возможность исключения мажоритарного участника, ВС фактически позво-
ляет участнику непубличного общества, обладающему даже самой незначительной
долей, решать за других, не допустивших правонарушений участников (которые мо-
гут обладать даже более значительными долями), достаточно существенный вопрос,
оказывающий значительное влияние на хозяйственную деятельность корпорации.

В этом смысле достаточно разумной и сбалансированной представляется немец-


кая модель. Она предполагает, что мажоритарий может быть исключен из обще-
ства в судебном порядке, поскольку позиция мажоритария сама по себе не дает ему
карт-бланш на противоправное поведение. Но для того, чтобы мажоритарий был
исключен, необходимо предварительное голосование по этому вопросу остальных
участников, в число которых не входит сам исключаемый участник, причем требу-
ется квалифицированное большинство голосов в пользу исключения98.

98
См.: Scogin H.T. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the «Close Corporation
Problem» // Michigan Journal of International Law. 1993. Vol. 15. Iss. 1. P. 136, 157, 158.

123
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

На это, безусловно, можно возразить, что некоторые голосующие против исклю-


чения миноритарии могут быть аффилированы с мажоритарным участником. Од-
нако наличие аналогичной проблемы, например применительно к сделкам с заин-
тересованностью, не исключает существование и практическое применение этого
института. Проблема аффилированности участников является исключительно во-
просом тонкой настройки соответствующих норм.

Не представляется достаточно обоснованным и высказываемый в доктрине аргу-


мент, согласно которому участник, обращающийся с требованием об исключении
мажоритарного участника, действует в интересах общего дела, а потому факти-
чески можно говорить о заявлении косвенного иска. При этом применительно
к косвенным искам о возмещении убытков или оспаривании сделок законом не
установлена необходимость получения предварительного одобрения общего со-
брания участников99. На наш взгляд, уравнивание с политико-правовой точки
зрения требований о возмещении убытков и об исключении мажоритария явля-
ется чрезмерным упрощением. Действительно, в первом случае общество не несет
каких-либо негативных имущественных последствий (за исключением судебных
расходов и возможных репутационных потерь), а, напротив, может прирастить
свое имущество при удовлетворении иска, в то время как во втором случае при
удовлетворении судом требований истца общество может понести столь суще-
ственные имущественные потери, которые могут оказать отрицательное влияние
на его дальнейшую деятельность.

Как уже отмечалось ранее, приведенные выше рассуждения mutatis mutandis при-
менимы к исключению любых участников, обладающих долей любого размера,
ведь даже исключение миноритария, обладающего 5% голосов, иногда способно
привести к значительному негативному эффекту для общества. Однако именно в
случае с исключением мажоритария данная проблема обнажается в наиболее пол-
ной мере.

Таким образом, представляется, что в рамках существующей правовой системы


возможность исключения мажоритарного участника, которую допустил ВС в п. 8
Обзора, может быть признана оптимальным решением только при условии тонкой
настройки соответствующих норм. В частности, речь идет о необходимости учета
(а) влияния такого исключения на способность корпорации продолжить свою де-
ятельность (что упоминается в «теле» комментируемого пункта, но не указано в
«заголовке») и (б) мнения иных участников по этому вопросу.

Кроме того, в таких условиях не менее, а может быть, и более актуальной становит-
ся проблема регулирования ответственности мажоритариев в форме возмещения
убытков. Следует отметить, что существующие в законодательстве конструкции
ответственности контролирующих участников (ст. 53.1 и п. 3 ст. 67.3 ГК) осно-
ваны на модели косвенного иска. В некоторых случаях это может сделать защиту
миноритариев неэффективной: при удовлетворении косвенного иска полученное
корпорацией возмещение вновь поступает под контроль мажоритарного участни-
ка и номинированных им директоров. Помимо этого, конструкция косвенного
иска неприменима, когда убытки несет непосредственно миноритарий, а не само

99
См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. С. 66–67.

124
Свободная трибуна

общество. Все это делает достаточно актуальной дискуссию о введении в россий-


ское корпоративное право институтов ответственности за отраженные убытки (с
учетом всех оговорок в отношении проблем, возникающих при их взыскании)100,
а также ответственности участника непосредственно перед участником101. Пред-
ставляется, что такие конструкции могли бы стать гораздо более эффективными
и востребованными механизмами защиты миноритариев, нежели исключение ма-
жоритарного участника, сопряженное с негативными имущественными послед-
ствиями для общества и косвенно для самих миноритариев.

4. Представляется, что разъяснения Президиума ВС в комментируемом пункте Об-


зора в равной степени применимы как к ООО, так и к непубличным АО.

«9. Согласно пункту 1 статьи 67 ГК РФ достаточным основанием для удовлетворения тре-


бования об исключении участника выступает причинение существенного ущерба обществу.
Возможность исключения участника не зависит от того, могут ли быть последствия действий
(бездействия) участника устранены без лишения нарушителя возможности участвовать
в управлении обществом».

Комментарий102

1. Этот пункт Обзора содержит еще одно важное разъяснение с точки зрения инсти-
тута исключения участников, поскольку фактически очерчивает границы сферы
его применения. Данный институт представляет собой достаточно радикальный
метод защиты прав и интересов корпорации, а также ее участников, поскольку
предполагает принудительное изменение состава участников и изъятие в судеб-
ном порядке доли, принадлежащей исключаемому участнику. Именно поэтому
исключение участника является экстраординарной мерой, применяемой далеко
не во всех случаях.

2. Исключительный характер этого института следует из самого содержания соответ-


ствующих норм (п. 1 ст. 67 ГК, ст. 10 Закона об ООО), согласно которым исклю-
чение участника возможно не в любой ситуации, но лишь при условии «грубого
нарушения обязанностей», «существенного затруднения деятельности общества»,
«невозможности деятельности общества», «существенного вреда обществу». По-
добные формулировки позволяют говорить о том, что критерием исключительно-
го характера рассматриваемого института является существенность обстоятельств,
необходимых для его применения.

3. Однако на практике суды выработали и второй критерий исключительности,


а именно неустранимость последствий поведения исключаемого участника. Этот
критерий предполагает, что участник подлежит исключению из общества только

100
См.: Глазунов А.Ю. Указ. соч. С. 140–172.
101
См.: Степанов Д.И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой про-
блемы? // Корпоративный юрист. 2008. № 11. С. 8–23.
102
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

125
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

в том случае, если последствия его поведения не могут быть устранены без лишения
такого участника возможности участвовать в управлении обществом, в частности
когда недоступны иные средства защиты (например, признание сделки недействи-
тельной или возмещение убытков). Такой подход получил ранее широкое распро-
странение в судебной практике103, хотя и справедливо критиковался в доктрине104.

Президиум ВС в п. 9 Обзора прямо указал на неприменимость критерия неустра-


нимости, что должно пресечь дальнейшее развитие встречавшейся ранее судебной
практики (см. выше)105. Такая позиция Президиума ВС косвенно согласуется и с
позицией Президиума ВАС РФ, который ранее в письме № 151 говорил только о
причинении существенного вреда обществу как об основании для исключения, но
не упоминал неустранимость в качестве самостоятельного критерия, влияющего
на правовую оценку судом поведения участника и соответствующих последствий.
В приведенном в Обзоре в качестве примера деле суд первой инстанции посчитал,
что устранить негативные последствия поведения исключаемого участника мож-
но было путем оспаривания сделки, совершенной на явно нерыночных условиях
(по-видимому, на основании п. 2 ст. 174 ГК), а также взыскания убытков с участ-
ника, который одновременно являлся генеральным директором общества. Однако
суд апелляционной инстанции (а вслед за ним и Президиум ВС в п. 9 Обзора) по-
считал, что возможность обращения к альтернативным способам защиты отнюдь
не делает невозможным удовлетворение иска об исключении участника.

4. На наш взгляд, описанная выше позиция ВС заслуживает поддержки по двум ос-


новным причинам. Во-первых, иной подход фактически обесценивал бы роль ин-
ститута исключения участника, поскольку чрезмерно сужал бы сферу его приме-
нения. Действительно, в достаточно большой части случаев у участника общества
имеются иные средства защиты: например, право обратиться с косвенными ис-
ками об оспаривании сделок или о возмещении убытков с директоров или контро-
лирующих участников, а также право потребовать признания недействительными
решений коллегиальных органов управления обществом. Если между участника-
ми заключен корпоративный договор, у них могут иметься дополнительные до-
говорные средства разрешения конфликтных ситуаций. Наконец, если толковать
критерий неустранимости слишком широко, то всегда можно сказать, что любой
конфликт в принципе может быть урегулирован сторонами мирным путем либо с
привлечением независимого арбитра, а также что ответчик в споре об исключении
может своими действиями добровольно исправить сложившуюся ситуацию (на-

103
См., напр.: постановления АС Московского округа от 24.03.2016 № Ф05-2747/2016 по делу № А40-
141766/15; ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2014 по делу № А33-13811/2013; АС Дальне-
восточного округа от 02.02.2015 № Ф03-6251/2014 по делу № А37-1032/2014; Двенадцатого ААС от
30.01.2014 по делу № А06-2044/2013.
104
См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. С. 51–52.
105
К сожалению, в одном из судебных решений, принятых после утверждения Обзора и содержащих ссыл-
ку на него, суд вновь указал на критерий неустранимости (см.: постановление АС Дальневосточного
округа от 03.02.2020 № Ф03-6775/2019). Однако следует учитывать, что (1) это было сказано судом obiter
dictum в дополнение к его основной позиции; (2) вопрос о применении альтернативных средств защиты
в данном деле не ставился в принципе, поскольку суд пришел к выводу, что действия ответчика не дают
оснований для его исключения; (3) решение суда содержит ссылку на п. 7, а не п. 9 Обзора. Вместе с тем
уже встречается и противоположный подход, основанный на разъяснении в п. 9 Обзора (см.: постанов-
ление АС Московского округа от 11.03.2020 по делу № А40-267724/2018).

126
Свободная трибуна

пример, прийти-таки на общее собрание участников и проголосовать по вопросу,


имеющему ключевое значение для деятельности корпорации). Но в таком случае
аргумент об устранимости последствий действия (бездействия) ответчика мог бы
заявляться практически в любом деле об исключении участников.

Во-вторых, что, может быть, даже более важно, следует учитывать природу институ-
та исключения участника и его соотношение с иными способами защиты. И в этом
смысле чрезвычайно удачной представляется приводимая в доктрине аналогия с
договорным правом106. В ее рамках исключение участника уподобляется расторже-
нию договора в связи с существенным нарушением его условий одной из сторон.
Применительно к исключению участника речь идет о существенном нарушении
«договора о ведении общего дела», когда этому общему делу по ведению бизнеса
корпорацией причиняется значительный ущерб107. При этом в рамках договорного
права возможность устранения нарушения по общему правилу не влияет на воз-
можность расторжения договора, если соблюден критерий существенности, хотя
из этого правила и возможны исключения: например, когда на неустранимость
в качестве критерия существенности прямо ссылается соответствующая норма
(например, см. п. 2 ст. 475 ГК) или когда законом или договором предусмотрено
время на устранение должником нарушения при определенных обстоятельствах
(например, п. 2 ст. 480 и п. 3 ст. 723 ГК; в немецком праве правило об устранении
нарушения в дополнительный льготный срок известно под названием Nachfrist)108.

Институт исключения участников не дублирует иные механизмы защиты, а имеет


собственные цели и основания. Проводя далее аналогию с договорным правом,
следует учитывать, что расторжение договора не препятствует возмещению убыт-
ков с должника (п. 1 ст. 393 и п. 5 ст. 453 ГК). Равным образом признание сделки
недействительной или успешное взыскание убытков с участника или участника-
директора не означает невозможность исключения такого участника, если для
этого есть достаточные основания. Такая логика, предполагающая наличие парал-
лельных средств защиты применительно к корпоративному праву, была подтверж-
дена и в п. 8 постановления № 27. В соответствии с данной позицией отказ в иске
о признании недействительной экстраординарной сделки или то обстоятельство,
что сделка не оспаривалась, сами по себе не препятствуют удовлетворению тре-
бования о возмещении убытков в соответствии со ст. 53.1 ГК и в силу специаль-
ного корпоративного законодательства, а также не препятствуют удовлетворению
иска об исключении участника, заключившего сделку в ущерб интересам общества
(в том числе в качестве единоличного исполнительного органа) либо давшего ука-
зание ее заключить или голосовавшего за ее одобрение на общем собрании.

Более того, исключение участника и некоторые иные корпоративно-правовые


способы защиты представляются не только не взаимоисключающими, но даже,
напротив, дополняющими друг друга. Как уже отмечалось в комментарии к п. 8

106
См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. С. 31–52.
107
Об утрате доверия как отличительной черте института исключения участников говорится и в п. 1 пись-
ма № 151.
108
Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.
М., 2007.

127
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Обзора, оспаривание сделок и возмещение убытков позволяет корпорации вос-


становить имущественное положение, которое пострадало вследствие противо-
правных действий участника. В то же время применение института исключения
участников, хотя и позволяет в некоторых случаях устранить препятствия к нор-
мальной деятельности корпорации, сопряжено с негативными имущественными
последствиями для самой корпорации в виде выплаты действительной стоимости
доли исключаемого участника. Таким образом, заявление двух параллельных ис-
ков о взыскании убытков или оспаривании сделки и об исключении участника в
целом ряде случаев может являться наиболее разумной и сбалансированной про-
цессуальной стратегией, особенно если учитывать, что предметы доказывания и
основания спора могут в значительной степени пересекаться109.

5. С учетом всех приведенных выше аргументов представляется, что позиция Пре-


зидиума ВС, изложенная в п. 9 Обзора, позволяет говорить об оптимальной и сба-
лансированной сфере применения института исключения участника. Она не яв-
ляется излишне широкой, поскольку носит исключительный характер, который
достигается посредством применения критерия существенности. В то же время
она и не является излишне узкой, что могло бы иметь место на практике в случае
применения критерия неустранимости.

6. Хотя в «заголовке» комментируемого пункта Президиум ВС и не сказал об этом, из


«тела» соответствующего пункта следует, что высшая судебная инстанция России
еще раз подтвердила сформировавшуюся ранее в судебной практике позицию, со-
гласно которой участник может быть исключен не только за действия, совершен-
ные в качестве участника, но и за действия, совершенные в иной роли110. В деле,
материалы которого были положены в основу разъяснения в п. 9 Обзора, иск об
исключении участника был предъявлен в связи с тем, что участник, занимавший
одновременно должность генерального директора, совершил сделку по отчужде-
нию здания, принадлежащего обществу, по цене более чем в четыре раза ниже его
рыночной стоимости.

7. Разъяснения Президиума ВС в п. 9 Обзора, а также размышления и выводы в связи


с этими разъяснениями, сделанные в данном комментарии, в равной степени при-
менимы как к ООО, так и к непубличным АО.

«10. Уклонение участника общества от исполнения решения суда о ликвидации общества


является основанием для назначения судом арбитражного управляющего, а не для выдачи
исполнительного листа на принудительное исполнение решения суда о ликвидации. Неис-

109
Здесь, однако, следует учитывать, что de lege lata российское корпоративное право не предусматривает в
качестве общей конструкции институт ответственности участника непосредственно перед участником
и соответствующая практика о возмещении убытков посредством прямого иска отсутствует. Участни-
кам доступен только косвенный иск о возмещении в пользу самого общества убытков, который может
быть предъявлен к контролирующему участнику как к лицу, имеющему фактическую возможность
определять действия юридического лица (п. 3 ст. 53.1 ГК), или как к лицу, являющемуся основным
хозяйственным обществом (п. 3 ст. 67.3 ГК).
110
Ранее такой подход поддерживался Президиумом ВАС РФ и находил свое отражение в п. 2 и 3 письма
№ 151.

128
Свободная трибуна

полнение и ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим обязанностей по осу-


ществлению ликвидационных мероприятий могут являться основаниями для его отстранения
и утверждения нового арбитражного управляющего по заявлению участников общества, кре-
диторов или иных заинтересованных лиц, а не для выдачи исполнительного листа».

Комментарий111

1. Комментируемый пункт Обзора содержит разъяснение Президиума ВС по про-


цедурному вопросу, связанному с ликвидацией юридического лица на основании
решения суда. Стоит отметить, что рассматриваемый судом пример обусловлен
достаточно типичной для отечественного правопорядка проблемой недостаточ-
ной синхронизации норм материального права (устанавливающих как определен-
ные правила поведения, так и процедуры их реализации) и процессуального права
(в том числе норм об исполнительном производстве).

Статья 61 ГК предусматривает три процедуры ликвидации: 1) добровольную лик-


видацию на основании решения участников; 2) принудительную ликвидацию в
силу решения суда за пределами банкротства; 3) ликвидацию в рамках процедуры
банкротства. Последний вид регулируется нормами специального законодатель-
ства и в рассматриваемом контексте не представляет интереса. Процедура добро-
вольной ликвидации на основании решения участников относительно подробно
урегулирована ст. 62 и 63 ГК. В то же время, если обратиться к процедуре принуди-
тельной ликвидации на основании судебного решения, то не трудно заметить, что
она практически не урегулирована законом.

Действительно, нормы ст. 62 и 63 ГК в большей степени адаптированы под те слу-


чаи, когда сами участники приняли решение о ликвидации и заинтересованы в до-
ведении процесса до логического завершения. Отсюда вытекает и их значительная
роль в рамках этого процесса: решение о ликвидации, назначение ликвидационной
комиссии или ликвидатора, утверждение промежуточного и итогового ликвидаци-
онных балансов — по общему правилу все эти действия относятся к компетенции
общего собрания участников. Если они не будут совершены, то участники просто
не смогут достичь своей цели, т.е. ликвидировать корпорацию. Однако в случае,
когда ликвидация производится на основании судебного решения (например, по
той причине, что ликвидируемое общество грубо и систематически нарушает нор-
мы законодательства), участники могут быть попросту не заинтересованы прини-
мать активное участие в перечисленных выше процедурах, что фактически может
парализовать процесс ликвидации.

2. В п. 10 Обзора Президиум ВС дает разъяснение, согласно которому пассивное пове-


дение участников в рамках процедуры принудительной ликвидации не является ос-
нованием для выдачи исполнительного листа с целью понуждения таких участников
к проявлению активности — в подобной ситуации суду следует назначать арбитраж-
ного управляющего, который и должен осуществлять все необходимые действия в
ходе ликвидации. Если же и назначенный судом арбитражный управляющий по тем
или иным причинам ведет себя пассивно, то по заявлению заинтересованных лиц
суд вправе назначить на его место нового арбитражного управляющего.

111
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

129
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

В основу разъяснения из п. 10 Обзора положено дело, рассмотренное АС По-


волжского округа в 2017 г.112 Центральный банк РФ обратился с требованием о
ликвидации общества с ограниченной ответственностью. Требование было удов-
летворено, а обязанности по ликвидации были возложены на двух учредителей
общества. Поскольку учредители уклонялись от исполнения решения суда, регу-
лятор обратился в суд с требованиями о выдаче исполнительного листа. Судами
всех трех инстанций в их удовлетворении было отказано. При этом суды указали
на альтернативный способ решения проблемы — возможность назначения судом
арбитражного управляющего.

Аналогичного подхода ранее придерживался в своей практике и ВАС РФ113.

Казалось бы, эта правовая позиция не должна вызывать затруднений и очевидно


следует из закона. В соответствии с п. 5 ст. 61 и п. 5 ст. 62 ГК неисполнение участ-
никами юридического лица решения суда о принудительной ликвидации является
основанием для назначения арбитражного управляющего с отнесением соответ-
ствующих расходов на участников в солидарном порядке. Однако несмотря на эти
положения закона, в судебной практике ранее встречались решения, в которых
суды говорили о том, что возможность назначить арбитражного управляющего в
судебном порядке не препятствует возможности реализовать процессуальное пра-
во путем заявления ходатайства о выдаче исполнительного листа114, а если соответ-
ствующий исполнительный лист выдан судом, то Федеральная служба судебных
приставов (ФССП) не имеет правовых оснований для отказа в возбуждении ис-
полнительного производства115.

3. На наш взгляд, правовую позицию Президиума ВС, высказанную в п. 10 Обзо-


ра, следует поддержать. Противоположный подход фактически допускал бы воз-
можность вынесения судом заведомо неисполнимого решения или, если испол-
нительный лист был-таки выдан судом, возбуждение априори безрезультатного
исполнительного производства. Ликвидационные процедуры, предусмотренные
ст. 62 и 63 ГК, представляют собой не какое-то одно конкретное действие, но
целый комплекс процедур и юридических фактов, без которых ликвидация об-
щества невозможна (в том числе принятие корпоративных решений, уведомле-
ние кредиторов и урегулирование их требований, составление ликвидационных
балансов, подача заявлений в Федеральную налоговую службу). Эти процедуры
играют важную роль, поскольку позволяют обеспечить определенный уровень
защиты кредиторов ликвидируемого юридического лица. Вместе с тем очень
трудно себе представить, каким образом в рамках существующих процедур ис-
полнительного производства приставы-исполнители могли бы реализовать ре-
шение суда о ликвидации путем понуждения участников общества, которым та-

112
См.: постановление АС Поволжского округа от 05.07.2017 № Ф06-21668/2017 по делу № А12-22616/2016.
113
См.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 84 «О некоторых вопросах
применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации».
114
См., напр.: постановление АС Дальневосточного округа от 28.04.2017 № Ф03-1220/2017 по делу № А37-
124/2016.
115
См., напр.: постановление АС Поволжского округа от 28.07.2016 № Ф06-10720/2016 по делу № А12-
1097/2016.

130
Свободная трибуна

кое решение адресовано. Предусмотренные ст. 64 и 68 Федерального закона от


02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об ис-
полнительном производстве) исполнительные действия и меры принудительно-
го исполнения, очевидно, в большей степени адаптированы под принудительное
исполнение имущественных требований и отдельных специфических категорий
неимущественных требований, но не позволяют сколько-нибудь эффективно
реализовать решение суда о ликвидации юридического лица.

Осознавая эту проблему, на практике приставы-исполнители ранее отказывали


в возбуждении исполнительного производства, ссылаясь на ч. 3 ст. 1 Закона об
исполнительном производстве, в силу которой условия и порядок исполнения от-
дельных судебных актов могут устанавливаться иными федеральными законами,
а также на п. 8 ч. 1 ст. 31 этого Закона, согласно которому судебный пристав-
исполнитель выносит постановление об отказе в возбуждении исполнительного
производства, если исполнительный документ в соответствии с законодатель-
ством Российской Федерации не подлежит исполнению ФССП116. При этом в
обоснование того, что ФССП не отвечает за исполнение решения суда о ликви-
дации, приводились как раз нормы п. 5 ст. 61 и п. 5 ст. 62 ГК, согласно которым
следствием неисполнения такого решения является назначение судом арбитраж-
ного управляющего. Представляется, что разъяснение Президиума ВС в п. 10 Об-
зора косвенно поддерживает такую позицию, хотя Суд прямо и не ссылается на
нормы Закона об исполнительном производстве.

4. С учетом правовой позиции, изложенной в п. 10 Обзора, представляется, что


формулировку п. 5 ст. 61 ГК «осуществление ликвидации юридического лица ар-
битражным управляющим» следует толковать широко. А именно речь идет о том,
что арбитражный управляющий, назначенный судом, в процессе ликвидации ре-
ализует не только функции ликвидационной комиссии (ликвидатора), но и пра-
вомочия участников общества, необходимые для осуществления и завершения
ликвидации. Это обусловлено тем, что назначение арбитражного управляющего
как бы заменяет собой исполнительный лист и является специальным способом
исполнения решения суда о ликвидации, адресованного участникам. Обратный
подход делал бы этот механизм совершенно неэффективным, поскольку, как
уже отмечалось выше, некоторые решения участников являются обязательными
юридическими фактами, без которых завершение процесса ликвидации было бы
невозможно.

5. Из п. 10 Обзора также следует, что уклонение назначенного судом арбитражного


управляющего от исполнения своих обязанностей не дает оснований для выдачи
исполнительного листа на осуществление ликвидации. В таком случае участни-
ки общества, кредиторы или иные заинтересованные лица могут обратиться в
суд с требованием об отстранении действующего арбитражного управляющего
и о назначении нового. Представляется, что здесь в полной мере применимы
все приведенные выше аргументы, связанные с неэффективностью выдачи ис-
полнительного листа как способа исполнения решения о принудительной лик-
видации.

116
См.: Гусаков С.Ю. Исполнение судебных актов о принудительной ликвидации юридических лиц //
Практика исполнительного производства. 2018. № 2. С. 22–26.

131
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

«11. Суд вправе назначить арбитражного управляющего, если при вынесении решения о лик-
видации юридического лица по основаниям, указанным в статье 61 ГК РФ (далее — решение
о ликвидации юридического лица, решение о его ликвидации), придет к выводу о невозмож-
ности возложения обязанности по ликвидации юридического лица на его учредителей (участ-
ников) или на орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительным
документом, в том числе по причине того, что указанные лица не заинтересованы в испол-
нении решения суда и (или) их действия по исполнению решения суда неизбежно приведут к
возникновению новых судебных споров».

Комментарий117

1. Здесь Президиум развивает идеи, изложенные в п. 10 Обзора. Если в предыдущем


пункте говорилось о необходимости назначения арбитражного управляющего в
случае, если участники ликвидируемого общества не исполняют решение суда о
ликвидации, то в п. 11 Президиум ВС идет дальше и допускает возможность назна-
чения арбитражного управляющего в изначальном решении суда о ликвидации,
т.е. без предоставления участникам возможности осуществить ликвидационные
процедуры самостоятельно. Аналогичного подхода ранее придерживался и ВАС
РФ118. При этом, по мнению Президиума ВС, пойти на столь радикальный шаг суд
может в случае невозможности возложения обязанности по ликвидации юридиче-
ского лица на его участников, в том числе по той причине, что они были виновны
в нарушении закона, ставшем основанием для ликвидации, или их местонахожде-
ние неизвестно, или они не заинтересованы в исполнении решения суда и (или) их
действия по исполнению решения суда неизбежно приведут к возникновению но-
вых судебных споров. Иными словами, назначение арбитражного управляющего
уже на этапе вынесения судом решения о принудительной ликвидации общества
возможно, если у суда имеются весомые основания полагать, что потенциальное
решение о возложении обязанности по ликвидации общества на участников не бу-
дет ими исполнено.

Приводимый в п. 11 Обзора пример основан на материалах дела, которое с 2014 г. на


протяжении длительного времени рассматривалось судами различных инстанций
и доходило до ВС119. В рамках этого дела суды пытались разрешить корпоративный
конфликт, возникший между участниками акционерного общества, владевшими
каждый по 50% его акций. Конфликт сопровождался множеством судебных про-
цессов (о взыскании убытков, оспаривании сделок, оспаривании решений общих
собраний акционеров и т.д.), а также невозможностью долгое время назначить ге-
нерального директора общества. Как известно, подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК допускает
ликвидацию юридического лица по иску его участника в случае невозможности
достижения целей, ради которых оно создано, в том числе если осуществление
деятельности юридического лица становится невозможным или существенно за-
трудняется. Иными словами, ликвидация юридического лица может выступать

117
Автор комментария — А.Ю. Глазунов.
118
См.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 84.
119
См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 01.09.2015 № Ф04-20935/2015 по
делу № А46-12003/2014; определение ВС РФ от 11.01.2016 № 304-ЭС15-16666 по делу № А46-
12003/2014.

132
Свободная трибуна

в качестве экстраординарного механизма разрешения дедлока между участниками


в условиях, когда иные способы разрешения конфликта исчерпаны (см.: п. 29 по-
становления № 25).

Поскольку ratio decidendi п. 11 Обзора посвящено процессуальному аспекту, свя-


занному с назначением арбитражного управляющего, в дальнейшем сконцентри-
руемся именно на нем, оставляя за скобками проблематику ликвидации общества
как способа разрешения дедлоков. С точки зрения анализируемого дела важно, что
ВС, поддерживая удовлетворение требования одного из участников о ликвидации
общества (против чего возражал другой участник), одновременно согласился со
вторым требованием истца о назначении предложенного им арбитражного управ-
ляющего из числа членов саморегулируемой организации арбитражных управля-
ющих. При этом такое назначение было произведено на основании изначального
решения о ликвидации.

2. Правовую позицию Президиума ВС в п. 11 Обзора нельзя назвать очевидно сле-


дующей из буквы закона. Пункт 5 ст. 61 и п. 5 ст. 62 ГК явно и недвусмыслен-
но говорят о том, что назначение арбитражного управляющего возможно только
вследствие неисполнения участниками общества первоначального решения суда
о ликвидации. Другими словами, назначение арбитражного управляющего de lege
lata является для суда шагом номер два, а не шагом номер один.

Однако позиция Президиума ВС становится гораздо более обоснованной, если


посмотреть на нее с точки зрения духа и смысла закона, а также фундаментальных
общеправовых принципов. Одним из основополагающих принципов функциони-
рования судебной системы является принцип исполнимости судебных решений.
О его значимости неоднократно высказывался КС, рассматривая его в качестве
неотъемлемого элемента судебной защиты120, а также в качестве одного из прояв-
лений общеправового принципа правовой определенности121. Согласуется такой
подход и с позицией Европейского суда по правам человека, который неоднократ-
но отмечал, что неисполнимость судебного решения делала бы иллюзорным право
на суд, предусмотренное п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных
свобод122.

Возвращаясь к рассматриваемому примеру, следует отметить, что в условиях, ког-


да два участника, обладающие по 50% акций каждый, на протяжении длительного
времени не смогли разрешить корпоративный конфликт и довели его до крайней
точки, в которой общество потребовалось ликвидировать, у суда имеются доста-
точные основания сомневаться в исполнимости решения о возложении обязан-
ностей по ликвидации общества на таких участников. Подкрепляется эта пози-
ция также тем, что в соответствии с Законом об АО и Законом об ООО решения
о ликвидации общества, назначении ликвидационной комиссии, утверждении

120
См.: постановление КС РФ от 10.03.2016 № 7-П.
121
См.: постановление КС РФ от 05.02.2007 № 2-П.
122
См., напр.: постановления ЕСПЧ от 19.03.1997 «Хорнсби (Hornsby) против Греции» (жалоба
№ 18357/91), от 07.05.2002 «Бурдов (Burdov) против России» (жалоба № 59498/00), от 29.03.2006 «Джу-
зеппе Мостаччуоло (Mostacciuolo) против Италии» (№ 2) (жалоба № 65102/01).

133
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ликвидационных балансов образуют исключительную и непередаваемую компе-


тенцию общего собрания акционеров (участников) и требуют для своего принятия
квалифицированного большинства голосов, а в некоторых случаях — единогласия
(см. п. 1 и 2.1 ст. 48 и п. 4 ст. 49 Закона об АО, а также п. 2 ст. 33 и п. 8 ст. 37 Закона
об ООО). С учетом острого корпоративного конфликта, а также того, что один из
участников был изначально против ликвидации, ему не составило бы труда забло-
кировать любые из приведенных выше решений.

Изложенный выше подход находит поддержку и в доктрине123.

3. Несмотря на то, что приведенный пример касается ликвидации общества в связи с


дедлоком, представляется, что позиция Президиума ВС, изложенная в п. 11 Обзо-
ра, может быть также применима и к иным случаям принудительной ликвидации
общества, предусмотренным п. 3 ст. 61 ГК (в том числе ликвидации по требованию
уполномоченных государственных органов). Действительно, участники общества
могут быть не заинтересованы в его ликвидации не только при корпоративном
конфликте (когда против ликвидации выступает одна из его сторон), но и тогда,
когда ликвидация производится по требованию уполномоченного государствен-
ного органа. Более того, степень незаинтересованности в подобных ситуациях мо-
жет быть еще больше, поскольку не заинтересованными в ликвидации могут быть
все участники, а не только определенная сторона корпоративного конфликта. Та-
кая позиция подтверждается и формулировками п. 11 Обзора, которые ссылаются
на предусмотренные ст. 61 ГК основания ликвидации в целом, не выделяя какие-
то конкретные среди них.

4. Правовая позиция, изложенная в п. 11 Обзора, требует от судов очень вдумчивого


и осторожного применения. Так, в рассматриваемом примере кандидатура арби-
тражного управляющего была предложена одним из участников. Поскольку арби-
тражный управляющий совершает целый ряд важных шагов в процессе ликвидации
(в том числе при распределении ликвидационного остатка между участниками),
судам следует очень внимательно относиться к обоснованным аргументам другой
стороны, касающимся как самого факта назначения арбитражного управляюще-
го, так и его кандидатуры. Кроме того, назначение арбитражного управляющего в
деле о принудительной ликвидации может потребовать от суда принятия ряда со-
путствующих решений, в частности о вознаграждении арбитражного управляюще-
го или об отсрочке исполнения судебного акта, если арбитражный управляющий
не успел завершить ликвидацию в установленный судом срок124. Однако аналогич-
ные проблемы могут возникнуть и в том случае, когда участники не исполнили
решение суда о ликвидации и вопрос о назначении арбитражного управляющего
возник на более позднем этапе.

Окончание читайте в следующем номере

123
См.: Шаматонов А.А. Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника
(подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК): российский и зарубежный опыт // Корпоративное право в ожидании перемен:
сб. ст. к 20-летию Закона об ООО / отв. ред. А.А. Кузнецов. М., 2020. С. 424.
124
См.: Шаматонов А.И. Указ. соч. С. 424–425.

134
Свободная трибуна

Павел Анатольевич Тарасов


старший юрист, BGP Litigation

Соотношение ответственности нарушившей


обязательство стороны и деликтной
ответственности недобросовестного интервента1
Недобросовестная интервенция в чужие обязательства может повлечь
как договорную ответственность нарушителя, так и деликтную ответ-
ственность недобросовестного интервента. В статье рассматривается
их соотношение друг с другом. С учетом принципиальной допустимо-
сти подачи деликтного иска к недобросовестному интервенту анализи-
руется возможность привлечения его к солидарной и субсидиарной от-
ветственности. В статье перечислены основания, по которым деликтная
ответственность недобросовестного интервента дифференцируется в
иностранных правопорядках, проводится анализ действующих норм рос-
сийского законодательства на предмет их применимости к деликтным
правоотношениям с участием недобросовестного интервента. Автор при-
водит примеры ситуаций, в которых права потерпевших могут быть за-
щищены посредством деликтного иска к недобросовестному интервенту,
и делает вывод о целесообразности специального законодательного ре-
гулирования в российском праве деликтной ответственности недобросо-
вестного интервента за побуждение к нарушению обязательства.
Ключевые слова: недобросовестная интервенция, деликт,
совместное причинение вреда, солидарная ответственность,
субсидиарная ответственность

1
Автор выражает благодарность А.Г. Карапетову за ценные комментарии к ранним редакциям статьи.
Все ошибки остаются на совести автора.

135
Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Pavel Tarasov
Senior Associate at BGP Litigation

Correlation between Breaching Party’s Liability and Tortious


Liability of a Bad Faith Interferer
A bad faith interference with one’s obligations can lead to contractual liability of a party at fault as
well as tortious liability of a bad faith interferer. The correlation between them is being considered
in the article. On the premise that it is possible in principle to bring a tort claim against a bad faith
interferer, the article considers whether it is possible to make him liable jointly with, or subsidiarily to,
the contractual counterparty. In addition, the article outlines how bad faith interferer’s tortious liability
is classified in foreign jurisdictions. The article analyses current provisions of Russian legislation
in order to determine whether they are applicable to the tortious relationships involving a bad faith
interferer. The examples are mentioned where rights of injured persons can be remedied by way of a
tort claim against the bad faith interferer. The conclusion has been drawn in accordance with which
it would be worth to amend the Russian legislation in order to govern bad faith interferer’s tortious
liability for inducing a breach of obligation.

Keywords: tortious interference, tort, joint tortfeasance, joint and several liability, secondary liability

1. Введение

Кто-то может сказать, что побуждение к нарушению чужого обязательства спо-


собствует конкуренции, а мы все знаем, что конкуренция — это хорошо, так как
она ведет к улучшению качества предлагаемых на рынке товаров, работ и услуг.
Действительно, при конкуренции предпринимателей возможно увеличение кли-
ентской базы одного экономического агента за счет уменьшения клиентской базы
другого. Для того чтобы это произошло, предприниматели должны совершать ак-
тивные действия по привлечению клиентов (в том числе действующих клиентов
конкурентов), в частности сообщая об имеющихся у них преимуществах. Напри-
мер, все мы сталкиваемся со звонками банков с предложениями разместить у них
вклад или взять кредит по выгодной ставке. Очевидно, что такие банки не должны
нести ответственность перед банками, к