И. П.

Малинова
ЮРИДИЧЕСКАЯ ГЕРМЕНЕВТИКА И ПРАВОПОНИМАНИЕ

СОДЕРЖАНИЕ
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: ГЕРМЕНЕВТИЧЕСКИЙ ПОДХОД
§ I. Расширение смыслового поля самосознания правовой культуры
§ 2. Право как текст. Интерпретации правовой реальности
§ 3. Проблема понимания в праве Культурные коды правосознания
§ 4. Толкование закона в правоприменении и правотворчестве
ЗНАЧЕНИЕ РЕФЛЕКСИВНОЙ ФИЛОСОФСКОЙ ТРАДИЦИИ
ВАНАЛИЗЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ОСНОВАНИЙ ПРАВОТВОРЧЕСТВА
§ I. Смысл правотворчества Определение права, его концептуальные и
методологические артикуляции
§ 2. Правотворчество как общечеловеческий процесс. Реализация
правового идеала в международном гуманитарном праве

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: ГЕРМЕНЕВТИЧЕСКИЙ ПОДХОД

§ I. Расширение смыслового поля самосознания правовой культуры
Философия права – форма самосознания правовой культуры – есть
знающее себя право, «мыслящая себя идея права» (Гегель). Она исследует
умопостигаемые, всеобщие основания права. Однако И. Кант замечает: «...без
сомнения, понятие права, которым пользуется здравый рассудок, вполне
совпадает с тем, что может развить из него самое утонченное умозрение»1. Так
зачем же тогда эти «утонченные умозрения»? Право самодостаточно, поскольку
властно, и склонно руководствоваться здравым смыслом как той инстанцией, в
которой цели и средства пребывают в нерасчлененном единстве. Тем не менее
правовая мысль с самого начала была устремлена к возвышенному,
идеальному, искала свои основания в Разуме, не довольствуясь простотой и
очевидностью схем обыденного сознания.
Во-первых, здравый смысл всегда замешан на интересе, а интересы
сталкиваются, и вновь возникает вопрос о приоритетах. Во-вторых, в
реализации норм права важно не только содержание последних, но и способ
мышления, на котором они основаны: в правовых мотивациях должна
воспроизводиться логика их (норм) установления. В-третьих, любая, самая
прекрасная мысль (в том числе правовая) важна не только с точки зрения ее
содержания, но и с точки зрения метода, способа ее рождения. Именно в этом
качестве она приобретает подлинное значение и универсальный смысл,
поскольку способна дать жизнь новым мыслям, расширить возможности
человеческого познания. Сам ход мысли в процессе философского обоснования
права и его норм выступает существенным моментом развития правовой
культуры. В качестве рационального основания легитимации он играет
большую роль для установления диалоговых связей в системе права.
«Утонченные размышления., т. е. интеллектуально-духовное самоопределение

Кант И, Критика чистого разума. СПб., 1993. С.63.

права, в конечном счете формируют и то, что называется здравым смыслом.
Если же основным ориентиром избрать схемы примитивного здравого
смысла (например, в вопросе о справедливости наказания), то дальше принципа
талиона мы вряд ли уйдем Другое дело рассмотрение соотношения
преступления и наказания с точки зрения теоретического принципа равенства
их по ценности (проблема была поставлена Гегелем в «Философии права»).
Теория наказания - одна из самых сложных и, надо сказать, несовершенных в
современной правовой культуре Многие ставшие традиционными, само собой
разумеющимися' способы наказания ведут свое происхождение из
средневековья. Лишение свободы, имущества, жизни, поражение в правах–все
эти способы наказания глубоко взаимосвязаны с фундаментальными
человеческими ценностями и смысло-жизненными проблемами. Поэтому
принципиальные изменения в этой области должны основываться на глубоком
философском осмыслении (в частности, если речь идет об отмене или введении
смертной казни, о соизмерении сроков наказания по различным группам
преступлений в свете их человеческой значимости). Но, как об этом писал
Гегель, философия не может и не должна навязывать юриспруденции
конкретных решений. Ее дело - формировать саму способность нахождения
этих решений, задавать -интеллектуальный тон. мировоззренческие и
методологические основания правотвор-
Философско-правовые концепции способны содействовать прогрессу
правовой культуры только в области правового мышления. Марксистско-
ленинская правовая идеология именно потому с такой нетерпимостью
относилась к правовым теориям, построенным на иных философских
основаниях, что рассматривала теорию как непосредственное руководство к
действию, которому противопоказано опосредование каким-либо
интерпретирующим сознанием. Но теоретическая мысль в ее действительном
развитии свободна, многогранна, вариативна и не может подчиняться единому
стандарту. Поэтому интерпретирующая способность научно ориентированного
правового мышления с необходимостью предполагает развитие
интерпретирующей способности правового мышления, способствует
актуализация в нем идей философской герменевтики. Смысловое пространство
правовой культуры не может быть замкнутым хотя бы потому, что закрытая
система понятий и представлений склонна к рутинизации. Догматизм
редуцирует интеллектуальные творческие потенциалы до навыков соблюдения
«идеологического этикета».
Нежелание пополнить мыслительный арсенал правовой науки расширить
смысловое поле правосознания за счет интеграции различных
интеллектуальных традиций было достаточно типичным для тоталитарного
режима явлением. Попытки подверстать социальную действительность под
умозрительные теории (пусть даже самого высокого класса) приводят к ре
зультатам, прямо противоположным ожидаемым. По поводу тотально
внедряемых идей социального переустройства, которые имеют претензию на
то, чтобы стать своего рода «коллективным верованием», Ортега-и-Гассет
писал: «Мне так важно растолковать моим современникам, какой могучей,
суровой и грубой реальностью являются социальные догмы»1. Об этом
убедительно свидетельствует исторический опыт построения гипотетической
коммунистической формации по теоретически
заданным схемам.
Наша отечественная «обида, на Маркса напоминает разочарование
смельчака, попытавшегося по прописям воспроизвести некий подвиг,
подлинные основания которого лежат за пределами одной только решимости.
Это старая дилемма теории и практики, о которой уже говорилось выше. В. И.
Ленин в 1922 г. на XI съезде РКП(б) внес в свое выступление такой пассаж:
«...государство в наших руках... оно в этот год
Opmera-u-Гассещ X. Что такое философия? М.. 1991. С. 200.
действовало по-нашему? Нет. А как оно действовало? Вырывается машина
иэ рук: как будто бы сидит человек, который ею правит, а машина едет не туда,
куда ее направляют, а туда, куда направляет кто-то...»2.
Указанный феномен Гегель называл «хитростью мирового Духа».
Теоретик имеет данное интеллектуальным мужеством право разгадывать
«замысел мирового духа». Но как только теории такого рода воспринимаются
как буквальная программа действий, мировой дух «уходит в сторону»: никому
не дано действовать от его имени. Как только живые тенденции находят свое
отражение в теории, трактующей их на уровне всеобщих закономерностей
(авторы таких теорий гении), а та в свою очередь превращается в конкретную
программу революционных преобразований той самой действительности, в
которой они действуют (компетенция вождей), эти живые тенденции, вспыхнув
поначалу в революционном пожаре, затем надолго закостеневают,
омертвляются в попытке их насильственно форсировать и становятся
достоянием проходимцев которые от них кормятся. Кант и Гегель глубоко
исследовали это явление. Здесь уместно воспроизвести также мысли Шеллинга
по этому поводу: «История не протекает ни с абсолютной закономерностью, ни
с абсолютной свободой... Теория и история в корне противоположны друг
другу. Человек лишь потому имеет историю, что его поступки не могут быть
заранее определены какой-либо теорией»3.
Теория – область не только интеллектуального, но и практического риска.
В человеческом обществе постепенно формируется культура отношения к
теории. Чем выше степень теоретических обобщений, тем в большей степени
теория (прежде всего социальная, гуманитарная) должна рассматриваться с
точки зрения совершенствования мыслительных способностей расширения
духовных горизонтов, нежели с точки зрения ее практического использования в
виде конкретной программы способной (а это и есть самая губительная
иллюзия) улучшить жизнь согласно прописям, невзирая на уровень готовности
(моральной, интеллектуальной, культурной) к этому тех, кому предназначаются
подобные преобразования. В. И. Ленин писал"
Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 86.

2 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 381.

3 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 381.
 Шеллинг ф. В. Соч.: В 2 т. М., 1987. Т. L С. 452–453.
«Если для создания социализма требуется определенный уровень
культуры... то почему нам нельзя начать сначала с завоевания революционным
путем предпосылок для этого определенного уровня, а потом уже, на основе
рабоче-крестьянской власти и советского строя, двинуться догонять другие
народы»4 Очень скоро настали времена, когда слова В. И. Ленина, высеченные
на памятнике ему («Все, чего мы достигли, опирается на самую чудесную в
мире силу – силу рабочих и крестьян»), начали восприниматься как
двусмысленность.
В XX столетии проблема соотношения социальной теории и практики
вновь стала предметом пристального внимания философов. Карл Манхейм
утверждает: «Мы живем в век перехода от стихийного приспособления к
планируемому обществу»5. Но в этой ситуации, по его мнению, содержится
парадокс: «Допустим, что мы можем планировать общество, можем
планировать даже человека. Но кто будет планировать планирующих?»6. Это
старая проблема, политический способ разрешения которой рано или поздно
приводит или к затяжным формам социальной нестабильности, или к
установлению (всегда временных) тоталитарных режимов. Но каковы все же
цивилизованные способы сознательной реализации социальных целей,
мотивированного, осмысленного утверждения общественных идеалов в
исторической действительности? К. Манхейм приводит мысли гегельянца
Дройэена о том, что «движение в историческом мире всегда происходит
вследствие того, что внутри данного порядка вещей складывается идеальное
отражение этих вещей, идея того, какими они должны быть... Идеи – это
критика того, что есть и не является таким, каким оно должно было бы быть.
По мере того как они, будучи реализованы, воплощаются в новые условия
жизни и застывают в виде привычки, инертности, косности, возникает
необходимость в новой критике, и так все вновь и вновь...»7. Но весь вопрос в
том, кто и каким образом осуществляет эту критику и к чему это приводит в
итоге. Эрнст Трельч считает, что преобразующая деятельность исторического
субъекта базируется на его вере в то, что «мы творчески включаем себя во
внутреннюю движущую силу процесса становления самого предмета, и тем
самым достигается единство с внутренним законом становления»'. Каковы же
условия этого «творческого включения» и на чем основана эта вера? Это
вопросы не чистой гносеологии (теории познания), а социологии знания.
Демократия непросвещенного большинства не альтернатива тоталитаризма, а
его питательная среда8. И самый умный теоретик, состоящий на службе даже у
патриотически настроенной власти, не может «продвинуть» общественный
прогресс ни на йоту, если его основной заботой будут нововведения,

4 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 381.

1 Манхейм К. Диагноз нашего времени. М.. 1994. С. 414.
6 Там же. С. 310.
* Там же. С. 170—171.
^ Грельч Э. Историзм и его проблемы. М.. 1994. С. 193.
Т. гК»Аис. И4-П6 Аем°КраТИИ " тоталитаризму. Собр. соч.: В 10 т. М , 1993.
улучшающие «жизнь» людей, а не их способность построить эту хорошую
жизнь.
К. Манхейм воспроизводит мысль Аристотеля о том, что «политическая
стабильность зависит от приспособления образования к форме правления»9. И
заключает: «Одним словом, если нам в ближайшее время не удастся в нашем
стремлении управлять обществом достигнуть той ступени рациональности и
моральности, которую мы обрели в области техники, наше общество погибнет
от этой диспропорции»10. Причем в число современных технологий философ
включает и «социальные технологии», дающие возможность «использовать для
увеличения эффективности управления» манипулятивный инструментарий,
«играющий на эмоциях масс» и делающий «объектом общественного контроля
психологические процессы, которые ранее считались сугубо личными»11.
Манипулятивные социальные технологии имеют в принципе ту же природу,
что и теории революционного преобразования общества. В них также
воспроизводится модус стремящегося к господству тоталитаристского,
утопического по своему типу сознания, только в особой,
«кибернетизированной» форме. Никогда никакая идеология, даже поставленная
на технологически совершенный конвейер массовой стандартизации умов, не
сможет произвести в культуре фокус, который в физике называется
энтропийной флуктуацией. Последняя состоит в том, что в некотором
«коллективе» свободно движущихся частиц произойдет разделение на две
четко разграниченные фракции «теплых» и «холодных» корпускул
(представьте себе чайник, в котором слева лед, а справа кипяток, причем это
состояние должно оставаться стабильным). Столь любезное сердцу идеологов
мирового господства элиты разделение общества на избранных и подчиненный
им «интеллектуальный плебс» неизбежно будет иметь в конце концов только
один результат: энтропийную деградацию замкнутой интеллектуальной
олигархии, с одной стороны, и нарастание разрушительного потенциала в массе
опрощенного населения (только теперь уже не в культурно-отредактированных,
а в диких, натуралистичных
формах) – с другой.
Ю А Ермаков совершенно справедливо считает, что «мани-пуляторский
тип является в своем роде паллиативом. Он свидетельствует о наличии разрыва
между нормальным функционированием социальной системы и полноценным
развитием человека. Это показатель отрыва власти государства, политической
элиты от объектов их управления, и этот отрыв "покрывается" формами
теневого властвования над людьми. Очевидно, что названный разрыв может
быть в значительной мере преодолен при свободном демократическом развитии
гражданского общества, различных видов народного самоуправления,
сужающих социальное поле воспроизводства ма-нипуляторского типа

9 Манхейм К. Указ. соч. С. 436.

* Там же. С. 292. '
11 Там же. С. 415.
личности»12. Автор предлагает конкретные формы юридической защиты
общества от возможных последствий распространения штаммов
манипуляторских технологии в современном социуме.
Надо отдать должное ученому, поставившему столь актуальную проблему
и нашедшему оригинальные и в то же время конструктивные подходы к ее
решению. В свете развиваемой нами концепции система юридических мер
защиты с необходимостью должна включать в себя четко выраженную
правотворческую интенцию на законодательное обеспечение прав человека на
образование, просвещение, культуру как главных гарантов противодействия
укоренению в обществе манипуля-
тивных технологий. При этом речь идет не о голословном
манифестировании в нормах-принципах благих пожеланий на этот предмет, а о
продуманной долгосрочной правовой политике, строящейся на научных,
методологически выверенных основаниях. Когда обнаруживается социальная
потребность в активизации юридических форм защиты культуры, общество не
может полагаться только на здравый смысл, гражданский темперамент и
гуманистические экзистенциалы законодателя. В этой ситуации необходимо
обращение правотворческого сознания именно к рефлексивной
интеллектуальной традиции философии права, потому что речь идет о
самозащите человеческого разума.
В духовной жизни общества, на поприще образования коммутации
научного мышления к системе повседневных интеллектуальных практик
ученый, теоретик «у себя дома» Это его стихия: не переделывать жизнь, а
формировать способность мышления, свободное творческое сознание как
главные условия самосовершенствования общества. Поэтому особое значение
имеет то, на какие ценности ориентировано научное сообщество, каковы его
моральные и методологические установки. Надо четко осознавать, что любая
научно разработанная программа общественных преобразований нуждается не
только в финансово-экономическом, но и «ментальном» обеспечении. Если
социальный проект не имеет соответствующего культурного обеспечения, это,
безусловно, может рассматриваться как форма социального манипулирования.
После политических теорий правовые «делят второе место» с экономическими
по части их ориентации на практическую реализацию. Единственная заповедь,
которая могла бы являться своего рода гарантом их подлинной действенности,
состоит в том, чтобы радикализм, идущий от старого соблазна «все устроить –
и немедленно», умерялся критическим отношением к наличным возможностям
и интеллигентным самоограничением в области социальных экспериментов.
К концу XX в. на смену традиции, в которой главным условием
«презентации» социальных (в том числе правовых) теорий была
недвусмысленная манифестация своей абсолютной (в отличие от других)
правоты и, следовательно, своего полного приоритета в осуществлении
преобразовательной миссии, приходит культура понимающего, диалогичного

12 Ермолов Ю.А. Манипуляция личностью: смысл, приемы, последствия. Екатеринбург.

1995. С. 196.
отношения к гуманитарным теориям, социальным концепциям – и к тем,
которые когда-либо существовали, и к тем, что еще могут возникнуть.
Путь к истине, чьим предметом является идеал человеческого счастья и
социального благополучия, лежит в области преувеличений, теоретической
абсолютизации тех смутных образов и внезапных прозрений, в облике которых
она является ученым. Но сама по себе эта истина есть только мечта о
безусловном, абсолют, невозможность достижения которого и есть жизнь
(феномен Фауста). Не случайно, видимо, истоки герменевтической
методологии социального познания относятся к «философии жизни» [В.
Дильтей).
Подлинное значение и своевременность герменевтического подхода в
праве связаны прежде всего с тем духом диалогичности и бережного
отношения к самому поступку интерпретации, без которых юриспруденция и
правовое мышление слишком «валентны» к идеологии. Предметом
герменевтического подхода в философии права являются интерпретация,
толкование и понимание в сфере права вообще и в области правовых теорий в
частности. Актуализация в научно ориентированном юридическом
мировоззрении всего богатства правовой мысли обогащает интеллектуальный
диапазон правотворчества. Герменевтическая методология способствует
расширению смыслового поля самосознания правовой культуры, ее
действительному прогрессу.
§ 2. Право как текст. Интерпретации правовой реальности
Философско-герменевтический дискурс в правовой науке предполагает
анализ понятия «текст» применительно к правовым феноменам. Наиболее
детально и глубоко эту проблему рассматривает И. Грязин. Он исходит из того,
что «язык, текст права понимается нами в смысле опосредованной формы
права... Право вообще не может существовать, не будучи воплощенным в
текстуальную форму. Сказанное, разумеется, не означает, что право может
быть сведено и объяснено на уровне его текстуальной формы, но все же
означает, что эта форма имманентна праву и, следовательно, является объектом
правового восприятия, т.е. приобретает качество одной из философско-
правовых проблем»'. Концепция И. Гряэина строится на том, что «предмет
текстуального подхода к праву формируется не в простом соотношении
правового текста и сознания, а в соотношении объективных взаимосвязей
правового текста, социальной Действительности и социально-
детерминированного сознания»*. А.А. Фрош выводит из текстовой природы
права понятие правосферы, в которой возможно «семиотическое
самоосознание» - т. е. «самоописание» правового субъекта на метауровне:
«Осознать себя в культурно-семиотическом отношении - значит осознать свою
специфику противопоставленность другим сферам»3. Я. Я. Кросс исследовал
проблему правового текста в эстетическом ключе4
Всех авторов, работающих в этом направлении, объединяет то, что они
подразумевают под текстовыми феноменами в праве только знаковые системы,
которые безразличны к своему носителю, т.е. не находятся с ним в субстратной
связи Однако в теории текстов существует и другой подход, когда само бытие,
предметы, несущие культурную информацию могут рассматриваться как
тексты. Этот подход представляется нам достаточно эвристичным с точки
зрения исследовательских задач в рубрике юридической герменевтики.
Не означает ли переход к рассмотрению права как текста полного отказа от
онтологической проблематики, а значит и от исследования правовой
реальности? И что, собственно последняя собой представляет? Если
отталкиваться от исходной субъект-объектной гносеологической ситуации (а
именно она интуитивно первична), то для любого субъекта правовая реальность
предстает как вся совокупность правовых феноменов-наличных
правоотношений, правовых норм, институтов и правовых концепций; сюда же
относятся и явления правового менталитета. Если же исходить из более узкого
смысла понятия «правовая реальность», относя к ней только некие
Гряэин И. Указ. соч. С. 19–20. 2 Там же. С. 157.
«JM*S„A^"S1"£^.^11 в»™*™-™ ФОР- отра-
*.™ЕИ*4««^/^"Я СЗР3-зГЯ ***** " худо
8
, чисные правовые реалии, по отношению к которым все 'статные правовые
феномены производны. то под правовой ГяльностьЮРв различных
направлениях и научных школах принято понимать или правовые нормы
(нормативизм), или Р Соотношения (социологическое направление), или
«правовые^эмоцииГ,психологическое направление» и т. Д. Мы будем исходить
»з первого, «всеобъемлющего» варианта правовой
Ре Да^еГчто понимать под текстом? Наиболее распространенная точка
зрения состоит в том, что текст - это знаковая дама Но если обсудить этот
вопрос с далеким от герменевтических изысканий практиком-криминалистом,
то он в конечном сч^е согласится с тем, что ему по роду деятельности
постоянно приходится читать не только знаковые тексты, но Гвещественные
следы преступления: отпечатки шин на дороге сломанные ветки, остатки
сгоревших предметов и т. п. А разве археолог, палеонтолог не читает по
наиденным предметам своего рода повествования о далеком прошлом?
Уже на заре Нового времени в трудах Ф. Бекона, Г. Галилея появляется
выражение «Чтение Книги природы» . ^« способ видения сохранился в
естественных науках по сеи день, природа в системе этих представлений
превращается в текст*. И если «чтение Книги природы» можно отнести к
разряду метафор, то «благодаря распространению идеи семиотики любой
феномен культуры - технологию производства орудии, музей, "емью и т. Д.-
можно рассматривать как знаковую систему следовательно, все это разного
рода тексты» . «Отсюда проистекает интуитивная склонность рассматривать в
качестве текстов любые социальные предметы» . _ MWm_._
Мыслители самых разных школ, направлении и научных отраслей
приходят к идее наличия текстового аспекта во всех явлениях не только
социального, но и природного характера (Ф.Соссюр, Л. Строе, Ж.Деррнда, М.
Хайдеггер, М.Бахтин), и отнюдь не в метафорическом смысле. Аргументация
текстовой трактовки реальности чрезвычайно разнообразна. Но ни
' Ахтпипов Г. А. и др. Текст как явление культуры. Новосибирск 1989.
 2 Там же. С. 18.
3 Там же. С. 35.
4 Там же. С. 17–18.
13
разу не приходилось сталкиваться с одним, на наш взгляд существенным
аргументом (если он и есть в литературе по данной проблеме, то его
непопулярность в таком случае не соответствует его весомости). Дело в том,
что свойства текста обретает вообще все, что становится предметом
осознанного переводимого в понятийный план восприятия. Сознание обладает
текстообраэующими свойствами не только в смысле способности
продуцировать знаковые тексты, но и прежде всего в смысле исходной
знаковой природы любых поддающихся интерпретации восприятий.
Предметом сознания является уже «закодированная» (в релевантных
понятийной расшифровке формах) реальность. Контраргумент, основанный на
том, что мы видим предметы такими, какие они есть на самом деле, возвращает
нас к докантовским гносеологическим иллюзиям. Но вся тонкость состоит в
том, что сознание имеет различные инстанции текстообраэования. Та
инстанция в которой сама действительность предстает как книга, уже не
первична. В ней наши собственные исходные понятийные восприятия в их
стихийно возникшем расположении становятся предметом вторичной
обработки: систематизации, обобщения и объяснения (порою в системе
иллюзорных представлении). Исходный «текст», состоящий из первичных,
релевантных понятийной расшифровке восприятий, и есть тот предельный
горизонт сознания, который предстает в нем как реальность Здесь еще нет
момента прочтения – текст (Книга) еще только возникает.
Приведенные соображения относятся прежде всего к знаковому
пониманию текстовостн и не исчерпывают всех смысловых аспектов понятия
«текст». Буквальное значение понятия «текст» (от латинского textum - связь)
может трактоваться двояко: как связь смыслов внутри текста и как способ
коммуникации (связи) между людьми. «Быть текстом, значит принадлежать к
особому миру, миру социальной коммуникации»1
Если в определении сущности текста как некоторого феномена исходить
только из формальных характеристик, то любое внешнее, случайное совпадение
природных явлений со свойствами знаковости (регулярность, графичность и т.
д.) предполагает бесплодные попытки прочитать рисунок на шкуре змеи
Антипов Г. А. и др. Указ. соч. С. 16.
и
или «иероглиф», начертанный на морде тигра. Феномен текстовое™
интересен именно с точки зрения жизни текста, т.е. ! коммуникативном
аспекте. Текст «оживает» в момент его вхождения в другое сознание. Автор
этой концепции М. М. Бахтин писал' «Событие жизни текста, то есть его
подлинная сущность всегда развивается на рубеже двух сознаний, двух
субъектов»1 (предельный случай - рефлексия, когда собственное сознание
становится предметом «прочтения»).
Но каков вообще механизм возникновения текстов, лежащих в основе
коммуникации? Что объединяет по происхождению, например, текст закона и
внутренний текст его осознания? За счет чего то, что мы называем правовой
ситуацией в обществе, предстает как текст, который может быть прочитан?
Основу текстовой коммуникации составляет интерпретация. Смысл этого
понятия (от латинского interpretatio – посредничество) в самом общем виде
может быть представлен как связь-опосредование (знаковое, символическое)
между субъектом и умопостигаемой реальностью. В этом – широком – смысле
понятие употребляется, например, в физике, когда речь идет «об интерпретации
результатов эксперимента». В герменевтике понятие интерпретации имеет
более ограниченный и специфичный смысл. Под интерпретацией
подразумевается определенный класс мыслительных операций, связанных с
извлечением из текста прямо не обозначенных в нем смыслов. Интерпретация в
ее герменевтическом понимании возможна только по отношению к текстам, в
которых присутствует смысловая двойственность: некая система смыслов
артикулирована в них (текстах) изначально и в силу этого очевидна, но за
данной очевидностью кроется вторая система смыслов, для которой первая
является формой репрезентации. П. Рикер дает такое определение:
«Интерпретация...– это работа мышления, которая состоит в расшифровке
смысла, стоящего за очевидным смыслом, в раскрытии уровней значения,
заключенных в буквальном значении»1. Данное определение универсально по
отношению ко всем случаям интерпретации социальных явлений (в том числе
правовых), поскольку последние многослойны и многозначны.
' Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 310. г Рикер
Л. Указ. соч. С. 18.
Если рассматривать правовую ситуацию в обществе как своего рода текст,
в котором уже имеют место прямые смысловые артикуляции явлений
правового характера (воплощенные в формулировках законов, в типичных
мотивациях подчинения им или их нарушения и т. д.), то для различных
субъектов эти открытые смыслы являются предметом весьма отличающихся
друг от друга интерпретаций. Так, по мнению обычного гражданина,
преступность нарастает, зато в трактовке штатного криминолога «снижаются
темпы ее нарастания». Законодатель связывает смысл нового закона о
налогообложении с возможностью пополнить государственный бюджет, а
налогоплательщик – с бессмысленностью дальнейшего расширения того
производства, владельцем которого он является. С точки зрения подростка,
задержанного за драку, его поступок – дело отстаивания авторитета
группировки (дворовой, школьной), к которой он принадлежит, с точки зрения
милиционера – это нарушение общественного порядка, а прокурор, судья и
адвокат уже будут интерпретировать данное деяние или как «нарушение
порядка в общественном месте», или как «нанесение тяжких (или легких)
телесных повреждений» и т. п. В зависимости от принятой интерпретации (т. е.
квалификации) будет определяться и наказание.
Судья и преступник, криминолог и обыватель, ученый-правовед и юрист-
практик... Все эти субъекты правоотношений носители правосознания
располагаются как бы в разных смысловых полях и соответственно по-разному
трактуют одни и те же тексты (законы, криминологические сводки, реальное
правовое состояние общества, отдельные факты, материалы уголовных и
гражданских дел, правовые теории и т. д.). Совершенство, прогресс правовой
культуры в целом определяются не только универсализмом и изощренностью
интерпретационных технологий в высших этажах правовой системы, но и
внутренней ее связностью, возможно большей целостностью смыслового поля
интерпретаций, объединяющего как верхние, так и нижние уровни правового
менталитета.
Преодоление «точек разрыва» в правовой культуре связано не только с
улучшением социальной ситуации (экономической, политической и т. д.) и не
только с «подтягиванием» нижних этажей к уровню верхних (за счет
просвещения и гласности), но и с усовершенствованием интерпретационных
технологий, используемых в сфере законотворчества и законоприменения.
(Ведь от качества интерпретации зависит ее коммуникативная функция:
интерпретация может стать и препятствием на пути коммуникации.)
Законодатель должен в достаточной степени обладать способностью
прогнозирования возможного смыслового развития принимаемых им законов.
К числу резервов его профессиональных способностей можно отнести
развитую интуицию в отношении моделирования мотиваций, логики развития
последних под влиянием «запускаемых» в правовую реальность новых норм.
Но достижение целостности смыслового поля в сфере права не связано с
устранением самого явления разносмысловости (смысловой раздвоенности).
Это в принципе невозможно, поскольку право – феномен культуры, и любое
явление в нем всегда обладает, кроме буквального, фактологического, еще и
неким символическим значением. Так, преступление несет в себе
множественную символику антисоциальности, попрания общепринятых
ценностей и т. п. Законопослушность связана с не менее богатой символикой
социальной солидарности, одобрения существующего строя, деятельности
властей, уважения определенной системы ценностей и т. п.
Поэтому такое большое внимание уделяется условности (этикету ритуалу,
вообще символической оформленности) в системе' права. В этом с наибольшей
очевидностью обнаруживается сущность права как культурного феномена.
Текстовая коммуникация в области права связана не только с
интерпретационной «игрой смыслов», но и с игровым моментом в самих
способах правовой объективации. Йохан ХеЙзинга с присущими ему блеском,
глубиной и историко-культурной эрудицией показывает, что такие атрибуты
права, как нормативная условность правил, атональность (состязательность) и
даже известная шансовость этой состязательности, эквивалентность полярных
реалий (находящая, например, свое выражение в принципе равенства по
ценности преступления и наказания), эстетический компонент, связанный как с
оформлением, так и с восприятием правового действа, дают основание для
обнаружения игрового аспекта и в древних, и в высокоразвитых правовых
культурах. Приведем только один пример из его замечательной книги: «В
Древнем Ршле тоже долгое время
Е " . . ' ■ ---- – I it---------------
 любые средства быА* х^рда/т©1* ЬДеЛеть
Уральской ■«пайственнои
в суде против-
академии
ную сторону. Истец облачался в траурные одежды, вздыхал и стенал,
громогласно ссылался на благо государства, приводил с собой в суд как можно
больше клиентов, дабы усугубить впечатление, одним словом, делал все то, что
еще делается порой и в наше время»13.
В «правовой игре» условности, форма играют порой решающую роль,
особенно в тех случаях, когда имеет место состязание интерпретаций. Не менее
ревностное отношение к условностям, символике, игровой семантике
существует и в преступном мире. «Там», в правовом Зазеркалье, есть и особый
язык и «табель о рангах», и свой этикет, и ритуалы, и мифология' и развитая
символика жестов, мимики, татуировок. Даже отбытый срок наказания,
количество судимостей обретают символическое значение: так, число куполов
на храме в тату-иэо-бражении означает количество судимостей и одновременно
свидетельствует о статусе обладателя татуировки в преступной среде. Профиль
Ленина, вытатуированный на груди, указывает не на политические
пристрастия, а на воровскую квалифика-R^m^4epe3 аббРевиатУРУ Вождь
Октябрьской Революции -■ В символике правового Зазеркалья очень
распространены аллегорические, гротескные, циничные версии обращения
общепринятых смыслов. Это отражает общий настрой интерпретационных
моделей преступного сознания: нарочитое выворачивание, перевертка,
осмеяние и искажение смыслов. Сам по себе образно-символический ряд
условностей преступного мира имеет в своей основе определенную систему
кодов и правил расшифровки. Зная их, специалисты получают возможность
читать такие тексты и получать недоступную никакими другими способами
криминологическую информацию ит умения правильно «прочитать» символику
татуировки зависит порой возможность раскрытия преступления
Интерпретация всегда содержит в себе момент связи между разными
смысловыми полями. Текст, возникший в одном ментальном континууме,
никогда не становится достоянием другого без сопутствующих операций
перевода на язык иных смыслов. (Иначе и быть не может хотя бы потому, что в
обществе сосуществуют разные социальные пространства с их особыми
системами ценностей, правил смыслообразования и, наконец, просто
условиями жизнеобеспечения и вещественной среды). Способность
интерпретации, освобожденной от влияния этих коренных факторов,
достижима или в относительном отчуждении от непосредственной
ситуационной данности (во «вненаходимости» художественного, религиозного
сознания), или через сознательное «включение» профессионально
наработанных навыков оперирования смыслами в заданном «квадрате» той или
иной духовно-интеллектуальной традиции. «Чистая», абсолютно
универсальная, удовлетворяющая требованиям всеобщности интерпретация в

13 Мандельштам О. Слово и культура. М-, 1987. С. 109.

принципе невозможна, хотя именно на иллюзии ее достижения держатся все
тоталитарные начинания.
Как уже отмечалось, одно и то же явление правовой реальности может
быть по-разному интерпретировано, и результаты таких интерпретаций
облекаются в тексты, которые конкурируют между собой. Одним из самых
надежных критериев «проникающей способности» того или иного варианта
интерпретации является ее текстовая форма - совокупность тех эстетических
качеств, которые сообщают ей особое свойство смысловой императивности.
Последняя достигается средствами, схожими с теми, которыми .пользуется»
поэзия. Стилистика текста - инструмент вторжения в другое сознание
независимо от ментальной конституции реципиента. Объединяющая всех
правда смысловой и словесной гармонии имманентно заложена в самом языке и
способах его оформления в речь (текст).
М. Бахтин и О. Мандельштам в своих эссе о словесной культуре
исследовали феномен проникающей способности текста, основанной на
«непрямом говорении»14. «Орудииность» слова т.е. его способность
«активировать текст в чужом сознании», определяется той энергией, которая
накапливается между словами. Смысл переходит в другое сознание на волне
интонации, прорываясь через материю слова к идеальности мысли и образа. О.
Мандельштам писал: «Внешняя, поясняющая образность несовместима с
орудийностью»2. Слово, соединяясь с другими словами, только тогда рождает
проникающий
1 Балтия М. М. Указ. соч. С. 305.
смысл, когда в этом соединении проступает нечто большее нежели прямое
сообщение. И это «нечто большее» есть те смысловые пласты, которые слово
вовлекает с собой в текст и рас полагает не в его содержании, а в его
стилистике, поскольку стиль моделирует саму культуру, а значит, способен
транслировать ее смыслы вне прямой манифестации в слове
В истории правовой культуры есть тексты, в которых изначальная
интерпретация правовой реальности воплощена (отлита) в такие текстовые
формы, чьи эстетические качества сообщают им особого рода
самообоснованность, независимость от пародийных способностей примитивной
или преднамеренно ложной интерпретации. Это относится к текстам
выдающихся общественных деятелей, политиков, правоведов и к речам
знаменитых юристов, а порой и подсудимых. Сама риторика (искусство речи)
зародилась в правовой культуре. Тексты римского права по сей день являют
собой образцы афористики, вошли в культуру не только в качестве памятников
права, но памятников словесного творчества.
Первая Декларация прав человека (так принято называть американскую
Декларацию независимости 1776 г.) обладает кроме всего прочего,
достоинством слога, сдержанным пафосом, благородной интонацией. «Когда в
ходе событий для одного народа становится необходимым разорвать
политические узы, связывавшие его с другим, и среди других держав на земле

14 Мандельштам О. Слово и культура. М-, 1987. С. 109.

занять самостоятельное и равное положение, на которое ему даруют право
законы естества и создатель-приличествующее уважение к мнению
человечества обязывает объявить причины, побуждающие к отделению.
Мы считаем совершенно непреложными истины, что все люди созданы
равными, что творец наделил их известными неотъемлемыми правами, в том
числе правом на жизнь, свободу и стремление к счастью; что для обеспечения
этих прав людьми учреждаются правительства, обладающие полномочиями с
согласия управляемых; что если какая-либо форма правления становится
пагубной для указанных целей, народ имеет право изменить или упразднить ее
и поставить новое правительство, положив в его основу такие принципы и
организуя его власть таким образом, как ему покажется наиболее
целесообразным для безопасности и счастья»15.
В XX в. сложилась иная текстовая традиция в составлении международных
правовых деклараций и конвенций в защиту прав человека. В ней превалирует
установка на исчерпывающую точность формулировок, категоричность тона и
присущая скорее отраслевым кодексам канцелярская стилистика. В
грамматическом, фразеологическом и вообще стилистическом построении
самих преамбул, задающих тон всему документу, совершенно отсутствует
человек – и как адресат деклараций, конвенций, и как их смысл, и как тот
подлинный автор, от лица которого и составляли конвенцию ее авторы. В
результате в этих декларациях и конвенциях есть буква, но нет духа. Поэтому
они действуют на официальном, формальном уровне. В них нет интонации,
отсутствует та гармоническая, почти звуковая волна культуры, которая только
и может вызвать резонансный отклик людей на те старые в общем-то истины, о
которых они знают, но которыми склонны пренебрегать. Однако замысел
такого рода документов в значительной степени нацелен на то, чтобы побудить
людей им следовать – не только с точки зрения делегирования властям
обязанности выполнять международные декларации и конвенции, но и с точки
зрения собственной душевной готовности их защитить.
Поскольку эти документы не только несут в себе политический и правовой
смысл, но и воплощают в своем содержании высшие достижения правовой
культуры человека, постольку существует потребность в том, чтобы и в их
стилистике нашли свое отражение те духовные ценности, на которых зиждется
сам правовой гуманизм. И в этом заключен глубокий смысл. Все человеческие
идеалы если и нашли по сей день наиболее полное и гармоничное воплощение
в деятельности людей, в порожденном ими мире, то пока только во всем том,
чего коснулась их эстетическая способность: в литературе, искусстве,
архитектуре, религии. И если какой-либо текст, содержащий в себе свод этих
идеалов, рассчитан, по мысли авторов, на то, чтобы завладеть умами людей, он
должен обладать качествами, позволяющими ему органично войти в разряд тех
явлений культуры, которые составляют ее основание. В противном случае язык
и стиль этих гуманистических меморандумов мало чем отличается от

15 Цит. по: Сопер П. Основы искусства речи. М„ 1992. С. 389.

Анпшло» Г. А. а др. Ука* соч. С 17.
документов бюрократического характера и не сообщает создаваемым текстам
той культурной исключительности, которая могла бы как-то выделить их из
числа правовых документов более частного характера, – уголовных и
гражданских кодексов, сводов законодательных актов. Для последних, кстати,
вопрос стиля тоже чрезвычайно важен. Весомый вклад в развитие этой темы
внесли ученые-право ? Алексеев' Т- в- Губаева, Д. А. Керимов, Я. Я. Кросс С"
Самощенко и др. Б. Н. Топорнин справедливо отмечает' что «Декларация прав и
свобод человека не может не иметь двойную природу. Это одновременно
политический документ и правовой акт. Торжественность и приподнятость в
постановке целей и провозглашении принципов должны естественно сочетаться
в ней с юридической четкостью и строгостью Поэтому представляется важным,
чтобы образность и энергичность языка декларации не снизили ее юридических
качеств»' Полностью разделяя эту точку зрения, мы все-таки думаем что в
творчестве норм высокого стандарта и тем более преамбул документов
международного гуманитарного права особенно важен учет эстетических
моментов их восприятия
Человек никогда не замыкается в пределах своего «хронотопа», он
находится в перекрещивании самых разных ментальных континуумов, поэтому
в нем постоянно разворачивается «конфликт интерпретаций», выливающийся в
конфликт мотивации. И побеждает то смысловое поле, которое обладает
наибольшим эстетическим потенциалом. Ведь человек не просто пребывает в
смыслах, он их исповедует. Вера, как говорил Гегель, есть чувственное
отношение к абсолюту. Язык чувственной культуры наиболее универсален.
Интерпретация – альфа и омега текстовой коммуникации, и снятие
неопределенности значений не всегда есть необходимое и достаточное условие
понимания. Чтобы быть понятым, т. е. переведенным во внутренний план,
текст, если, конечно, это не инструкция, должен, кроме всего прочего, обладать
свойствами символичности, т. е. презентировать некое смысловое поле, в
котором он был рожден и проникновение в которое сопутствует его прочтению.
Если текст лишен этого качества, то он не может быть интерпретирован,
поскольку в нем все смыслы однолинейны и открыты. А значит, он инструкция,
оповещение, и не более того.
и»ы.*1Т°РНи"х Б Н- АеклаРаЧи* прав человека: новые подходы // Права
человека: проблемы и перспективы. М.. 1990. С. 12. **°лы и права
В человеческой коммуникации символический аспект являя ключевым
моментом как в процессе интерпретации – влечения скрытого смысла, так и в
процессе понимания -переведения найденного смысла в личностный,
интрасубъект-ный план, превращения данного текста во внутренний текст.
§ 3. Проблема понимания в праве. Культурные коды правосознания
Понимание – это постижение смысла, захватывающее все душевные
структуры. Оно, как уже отмечалось, связано с переведением воспринимаемого
текста во внутренний контекст.
От Канта идет традиция различения морали и права по следующему
признаку: мораль связана с внутренней регуляцией человеческих поступков, а
право – с внешней. Но и у Канта, и у Гегеля идеалом права является переход
правового императива во внутренний план. Необходимым условием такого
перехода является понимание. «Оперируя с текстами по нормам коммуникации,
присущим определенной культуре, субъект присваивает этот опыт, внедряет
его в собственное сознание. Тем самым он понимает текст. Понимать, таким
образом, всегда означает с кем-то коммуницировать». Именно смысловой и
коммуникативный аспекты текстовости дают возможность через трактовку
права как текста выявить универсальный культурный смысл всех его
феноменов.
Коррелятом понимания в социальной коммуникации является
непонимание. Причем речь идет не о тех случаях непонимания, в основе
которых лежит неразвитая способность суждения, а об экзистенциальном
непонимании, т. е. о невозможности принятия системы смыслов. С этой точки
зрения, закон и акты его нарушения предстают не только в их буквальном
значении, но и как противоположные, полярные моменты социальной
коммуникации.
В правовой норме всегда содержится некое послание, поскольку в ней так
или иначе присутствует выходящий за пределы ее буквального значения
императив. Закон нацелен на стабилизацию, прояснение социальной
коммуникации, на создание единой смысловой основы интерпретаций
правовых феноменов. Но намерения, пожелания законодателя могут и не найти
отклика в субъекте, к которому они обращены, в том случае, если последний
находится в другом смысловом поле. И дело даже не в расхождении
утилитарно-прагматических, целерациональных установок. В конце концов «не
хлебом единым жив человек», и его сердце открыто подлинному. Речь здесь
идет о тех «смысловых ключах» понимания, которые невозможно изготовить в
одночасье. Для того, например, чтобы неуплата налогов воспринималась самим
налогоплательщиком и общественностью как преступление, а строгость
наказания по соответствующей статье – как справедливая мера, общество
должно пройти путь, в котором, кстати, присутствует, кроме всех прочих, и
эстетический, эмоциональный момент гражданской радости от созерцания
плодов государственного субсидирования в культуру.
Преступление также имеет смысл, выходящий за рамки его формальных
определений.
Во-первых, оно содержит в себе первичный коммуникативный смысл:
покушение на общезначимые ценности («потерпевшее всеобщее», о котором
писал Гегель). Уже в самом наличии общественных гарантий преследования и
наказания преступника за вред, нанесенный частным лицам, присутствует идея
социальной коммуникации.
Во-вторых, есть особый тип преступлений, в которых преступник
выступает как коммуникатор, имеющий намерение таким образом «запустить»
свое «послание» в систему социальной коммуникации. Хорошо известен в
криминологии демонстративный характер деятельности ряда преступников и
преступных групп: на месте преступления оперативники обнаруживают
записки, символические рисунки. В самой дерзости преступного деяния
содержится нарочитый момент бахвальства. Но это, так сказать,
«романтический» вариант зазеркалья социальной коммуникации. Все большее
распространение приобретают вполне прагматичные мотивации такого рода
«посланий». В случае провокационных покушений адресатом является лицо
или группа лиц, на которых предполагается оказать давление.
Террористический акт имеет своим адресатом общество в целом или
определенные социальные группы. Такого рода «криминальный гипноз» стал
популярным средством внеправового принуждения. В тех случаях, когда власть
достаточно экранирована от общественного мнения, террорист выступает в
роли законодателя: он через голову властей наводит устраивающий его
порядок.
В-третьих, определенный смысл то или иное преступление приобретает в
общественном мнении. Появился даже термин «резонансные преступления». В
разряд последних входит особая категория преступлений, жертвами которых
являются авторитетные люди. Надо сказать, что поскольку в законе никак не
отражена такая категория, как «особая социальная значимость потерпевшего»,
постольку публичные заверения компетентных органов о том, что принимаются
особые меры по розыску преступников, какими бы высокими соображениями
они ни были вызваны, являются по сути дела внеправовой конвенцией. В
последней имманентно содержится двойной стандарт, скрытый вариант
неравенства граждан перед законом: органы правопорядка прямо заявляют о
своей в данном случае пристрастности. Здесь имеет место своего рода
взаимный «потлач» (бахвальство, состязательность): криминальные структуры,
посягая на жизнь людей, имеющих особый вес в обществе, демонстрируют свои
всемогущество и безнаказанность, а органы правопорядка, обнародуя особую
готовность и способность «найти и обезвредить», демонстрируют тем самым
свою солидарность с общественным мнением, свою мощь и социальную
значимость. Социальные эмоции в данном случае микшируют правовую суть
происходящего.
Но это как раз тот случай, когда формальные принципы права
перекрываются содержательной стороной реальных правоотношений. Да, перед
законом все равны. Данный принцип является предметом особо ревностного
отношения со стороны большинства, но есть некие факторы, влияющие на саму
структуру понимания, сообщающие ему определенную тенденциозность,
векторность, направленную порой и против общепринятых принципов
законности. Эти векторные, ключевые факторы понимания можно обозначить
как культурные коды правосознания. Для того чтобы более внятно пояснить, о
чем идет речь, необходимо обратиться к некоторым базовым понятиям.
Вообще код – это система условных обозначений для передачи
информации. Текстовая природа всех типов коммуникации в человеческой
культуре выражается в том, что смысл вкладываемый субъектом в какие-либо
предметные формы (в свои произведения, творения, просто высказывания, в
вещественное оформление своего бытия и т. д.), может быть понят только в том
случае, если форма, в которую они облечены соответствует определенным
правилам, вписывается в систему принятых в культуре условностей.
Культурные коды – это система правил предметной объективации
смыслов. Сии правила никем не придумываются. Они формируются в культуре
стихийно и постепенно. В известном смысле культурные коды – это традиция,
действующая как стандарт.
В тех сферах общественной жизни, где велико значение ситуативных
вариаций, предусмотренных стереотипными правилами обстоятельств (в праве,
политике, экономике), культурные коды как бы «программируют» мотивации
поступков и оценок. Не так в религии, морали и искусстве, поскольку они сами
являются тем лоном, в котором культурные коды формируются. Правовая,
политическая, экономическая адаптация культурных кодов, генерированных в
религии, морали и искусстве, имеет своим результатом соответственно
правовые, политические и экономические традиции и условности.
Мотивационно-программирующая функция культурных кодов в данных
областях дополняет основную, фундаментальную функцию формирования
правового, политического и экономического менталитета.
В системе правовых, политических и экономических отношении человек
вовлечен во внешний событийный ряд и лишен возможности «пробиться» к
себе и к людям, в ту интимную область бытия, где суетные мотивации и цели
не имеют решающего значения, где царит «чувственное отношение к
абсолюту», где возможно непосредственное, внерациональное постижение
сущности. В системе отношений по поводу практических интересов
господствует не вера, а доказательство. Именно поэтому никакие интуитивные
правила смыслообразования здесь родиться не могут. Однако вся
экономическая, политическая и правовая прагматика не сводится к
утилитарным потребностям жизнеобеспечения. В основе исключительно
апиональных, ориентированных на полезность, выгоду и надличностный
порядок мотиваций, правил и законов лежат глубоко скрытые интенции и
условности.
Если «декодировать», например, такую экономическую условность, как
богатство, то на одном полюсе останется «голая субъективность», которой не
так уж много нужно, а на другом – то «богатство», что она не может
непосредственно потребить (потому что в конечном счете роскошь – это «всего
лишь» эстетически значимый эквивалент избыточного потребления или
продукта). А если «декодировать» правовые условности, то реальность
превращается в абсурд. Иногда, в редких случаях сама жизнь «декодирует»
мощную систему условностей, и тогда... следователь по особо важным делам
при Генеральном прокуроре становится любовницей рецидивиста прямо при
исполнении служебных обязанностей, а законодатели дерутся в зале заседаний.
Андерсеновский ребенок, воскликнувший «А король-то голый!»,
«декодировал» ситуацию, чем и прославился.
Что может оправдать жителей Рима, собравшихся 17 февраля 1600 г. на
площади Цветов, чтобы глазеть на казнь поэта, философа, великого ученого
Джордано Бруно? Свершался акт «правосудия». И за этим с интересом
наблюдали отнюдь не худшие представители рода человеческого. Условность
оправдывает все. Рацио – только силовая, служебная функция духа. То, чем
«распоряжается» логика, куется чувством и интуицией.
 В экономике, политике и праве религия, мораль, философия и искусство
утверждают себя не только и не столько через прямые, отрефлектированные
мотивации законодателя (гражданина), но и в неуловимом опосредовании
последних культурными кодами – неписаными правилами перехода интенций в
нечто зримое, предметное. В системе правовых реалий культурные коды
веками проводят незримую работу, определяя архитектонику здания правовой
культуры со всеми ее условностями, ритуалами и правилами
смыслообразования.
Культурные коды правосознания – это адаптированные в сфере правовых
объективаций универсальные культурные коды. Другими словами, культурные
коды правосознания – это система моделирующих первообразы культуры
правил объективации человеческого содержания в предметных формах права.
Культурные коды правосознания являются универсальной основой понимания в
сфере права. Это тот предельный уровень смыслового консенсуса, ниже
которого располагаются внепонятийные, а значит, смыслонеразличающие
этажи восприятия.
Если вернуться к примеру, касающемуся преступлений против особо
авторитетных людей, то в данном случае «срабатывает» система культурных
кодов правосознания, в которой воспроизводится весьма древний стереотип
привилегии полезного или почитаемого члена общества. В современных
системах права данная глубинная установка конкурирует с более поздним по
происхождению принципом равенства всех перед законом. В законодательных
«отступлениях» от этого принципа (по отношению к президенту, депутатам,
судьям и т. д.) просматривается эта же инвариантная схема. И если даже
принцип победит формально, стереотип сохранит свои позиции в правовом
менталитете. Таким образом, основываясь на приведенных соображениях,
можно сделать вывод о том, что правовая реальность во многом складывается
под влиянием некой целостной совокупности эмоционально-чувственных, а
также рационально-рассудочных факторов, которую можно исследовать
именно как эмпирически обнаружимый и доступный теоретическому
осмыслению целостный феномен.
Совокупная характеристика индивидуальных интенций, ценностных
ориентаций, смысловых аберраций и типов дискурса в сфере права может быть
названа правовым менталитетом. Это понятие необходимо постольку,
поскольку в традиционном понятии правосознания не артикулирован момент
векторности, тенденциозности; кроме того, оно по своему смыслу не может
включать в себя те нижние этажи общественной и индивидуальной психологии,
в которых собственно и содержатся потенциалы смыслообразования. Ведь
смыслы не придумываются, они рождаются. Правовой менталитет включает в
себя правосознание, но в особом качестве – с точки зрения его
ориентированности, избирательности, настроенности, тенденциозности, а также
культурной специфики.
Правовой менталитет является силовым полем коммуникации в сфере
права: в нем складываются направляющие линии смыслообразования,
мотивационные векторы. Это культурно-уникальная конструкция смысловых
ориентиров, условностей, склонностей, предвзятостей, установок, стандартных
мотивационных моделей и оценочных схем, лежащих в основе понимания
правовых текстов (в широком значении понятия «текст»). Правовой менталитет
можно определить как эмоционально-духовную конституцию социального
субъекта (социальной группы, общества в целом), целостность и своеобразие
которой определяются культурными кодами, задающими фундаментальные
правила объективации человеческого содержания в предметных формах права.
Процессы понимания возможны на единой ментальной основе (которая
может совпадать у субъектов лишь фрагментарно). Культурные коды играют в
процессах понимания роль ключа, способа перевода текста во внутренний план.
(Необходимо подчеркнуть, что понимание в герменевтическом смысле
предполагает более сильные условия постижения текста, нежели это принято
подразумевать в обычном словоупотреблении.)
Понимание – это актуализация определенных смыслов в человеческом
сознании в процессе коммуникации. Можно выделить три основных аспекта
понимания.
Во-первых, постижение некоторого предметного содержания, т.е. усвоение
определенной суммы знаний, сведении инвариантного по отношению к
данному акту коммуникации характера.
Во-вторых, эмлатичесхое понимание – восприятие внутреннего текста
другого человека, а через стиль его объективации реконструирование его
индивидуальной модели «творческого поведения». Сопереживание (в
предельном случае – отождествление). Эмоционально-духовный резонанс.
В-третьих, самопонимание – «понимание самого себя через понимание
другого»16. В предельном случае диалога – с самим собой (рефлексия) – -путем
расшифровки документов собственной жизни»17.
Сообщение есть прямо артикулированное в тексте содержание. Но кроме
манифестированного смысла текст всегда содержит и метасообщения, которые
просматриваются в нем с той или иной степенью отчетливости. Типы
метасообщений могут быть классифицированы следующим образом.
1. Авторское метасообщение, т. е. сознательно зашифрованное
коммуникатором в тексте сообщение. Оно тем не менее может быть как раз
главной целью адресуемого текста. Например, законодатель в ряде статей не
формирует прямого запрета на те или иные виды деятельности, но через
установление соответствующих санкций фактически запрещает их. К числу
приемов шифровки авторских метасообщений относятся иносказания, намек,
презентация передаваемого смысла через аналогию, провоцирование
соответствующих задачам диалога ассоциаций, энигмативность (намеренная
загадочность), вообще разнообразные способы майевтики (подталкивания,
наведения на мысль). Так, в передаваемом тексте достаточно создания
смысловой лакуны, чтобы побудить реципиента (адресата) к самостоятельным
энергичным усилиям по расшифровке метасообщения, что и являлось основной

16 Рикер П. Указ. соч. С. 25. 7 Там же. С. 27.

17 Рикер П. Указ. соч. С. 25. 7 Там же. С. 27.
задачей автора. (Ярчайшей иллюстрацией авторского метасообщения по
способу создания смысловой (образной) лакуны является «Черный квадрат»
Малевича.) Если условности диалога не допускают прямой манифестации
смысла, то коммуникатор имеет возможность употребить в тексте некоторые
выражения, способные вызвать сознательные или подсознательные ассоциации.
2. Особым типом метасообщений являются косвенные (побочные),
возможность расшифровки которых коммуникатором не предусмотрена. Это
«метаинформация» о подлинных мотивах самой коммуникации, о личностных
характеристиках коммуникатора, о его социальном статусе, о ситуации
сообщения и т. д. Такого рода сведения заложены в стилистике, фразеологии,
концептах, т. е. во всем том, что выражает ментальность автора и ситуационные
факторы текстообразования.
3. Можно выделить и такой тип метасообщений, как формально-
эвристические. Это относится только к текстам творческого характера. В
восприятии такого текста происходят идентификация с его автором,
расшифровка и усвоение его творческого метода, эвристических приемов.
Метасообщение не только содержится в тексте, но и извлекается из него.
Феномен метасообщения взаимосвязан со способностью суперпонимания – без
последнего (суперпонимания) первый (метасообщение) существует только как
возможность. Более того, в процессе суперпонимания возможно
конструирование метасообщения. Поскольку понимание вообще связано с
переведением воспринимаемого текста во внутренний контекст, постольку в
нем происходит смысловая обработка сообщений. «Оживая» на границе двух
сознаний, текст или обедняется, или обогащается в зависимости от
интеллектуально-духовного уровня, творческого потенциала, ценностных
установок реципиента.
Особенно важно выделить тот момент суперпонимания, который связан с
его побудительной ролью: того или иного рода несовершенство текста
(концептуальная неполнота, недостаточная обоснованность и т. п.) или его
энигмативность способны инспирировать творческое развитие темы, порою
даже выходящее за пределы исходной проблематики. Понимание – лишь
исходное условие диалога. Суперпонимание – источник его развития.
Принимаемые законы, решения судебных органов обладают высокой
«валентностью» по отношению к актам суперпонимания в сфере правового
менталитета. Они всегда выступают своего рода «центрами кристаллизации»
общественного мнения, предметом интерпретаций, толкований. В
суперпонимании реализуются критериальные возможности общественной
цензуры, социального контроля; оно является одним из способов творческого
освоения правовой реальности.
§4. Толкование закона в правоприменении и правотворчестве
Понятие толкования применимо только по отношению к процедурам
целенаправленной смысловой интерпретации знаковых текстов. Толкование
предполагает внешнюю ориентированность, нацеленность не только на
извлечение некоторого смысла, но и на презентацию, обоснование его,
утверждение в другом сознании (предельный случай – в собственном).
Толкование всегда имеет дискурсивный, логически опосредованный характер и
связано с манипулированием смыслами, которое далеко не всегда совпадает с
внутренним текстом.
Проблема толкования в праве является одной из центральных в философии
и теории права. В отечественном правоведении данная тема получила
многостороннее освещение, и можно с полной уверенностью констатировать
наличие сложившейся научной традиции в этом вопросе. В числе своеобразных
подходов в рубрике толкования можно отметить, например, особую позицию К.
Н. Княгинина. С его точки зрения, многие проблемы, возникающие в процессе
толкования законов (а также других правовых текстов), могут быть сняты за
счет операциональных прикладных рекомендаций практического свойства,
сопровождающих основной текст18. Эта концепция «юридического
технологического знания» лежит в русле инструментального подхода в праве.
И. Грязину принадлежит фундаментальное исследованж-проблемы
толкования правовых текстов в ракурсе разработан ной им концепции
текстовой природы права на материал^ англо-американских политико-
правовых учений новейшеп, времени. Причем, как автор сам подчеркивает,
основное внима ние он уделил гносеолого-философскому аспекту
толкования19. Нас, напротив, интересуют деятельностные, социально-
контекстуальные аспекты толкования. Это связано с тем, что мы рассматриваем
правовую реальность (во всей полноте ее проявлений) как текст. Толкование
при таком подходе представляется как частный случай интерпретации,
относящийся только к эна ковым текстам, но выступающий моментом правовой
реально сти, а следовательно, обладающий социально-онтологическим
измерением и предстающий как одна из сторон правовой деятельности20.
Этому направлению наиболее созвучны концепции Х.-Г. Гадамера и Ж.
Карбонье.
Х.-Г. Гадамер вопрос о толковании закона ставит в плоскость соотношения
юридической догматики и юридической герменевтики. В центре его
рассмотрения – те системы права, которые имеют в своей основе
непрерывающуюся традицию. Об этом свидетельствует и ракурс, в котором он
видит проблему толкования закона, и то, что право предлагается исследовать с
точки зрения «причастности к преданию»21. (Последнее перекликается с
формулой римского права «Обычай есть лучший истолкователь закона»22.)
Основная проблема толкования состоит для Гадамера во взаимодействии
правовой традиции и конкретной по делу интерпретации закона. Гадамер
приходит к выводу о том, что в каждом судебном разбирательстве необходимо
толкование закона. При этом исторические контексты возникновения

Княгинин К. И. Юридическое технологическое знание // Юридиче екая наука в свете новых

задач. Свердловск, 1990. С. 59.
19 Грязин И. Указ. соч. С. 20.
20 Хотя надо отметить, что нет жесткого водораздела между гносеологическим и
деятельностиым. социально-контекстуальным подходами
21 Гадамер Г.-Х. Истина и метод. М.. 1988. С. 338.
22 Цит. по: Никифоров Б. С. Латинская юридическая фразеология. М.
последнего уступают место современным контекстам, что неизбежно приводит
к «продуктивному расширению» закона, поскольку он как бы вбирает в себя
новые смыслы.
Гадамер не акцентирует различия между германо-романской и англо-
американской правовыми системами и рассматривает значение судебного
прецедента не институционально, а систематически. Он считает, что
заложенная в законе традиция содержательно наращивается за счет
«догматически обработанных», т. е. введенных в традицию прецедентов
интерпретации закона23.
На иных принципах построена концепция толкования в праве Жана
Карбонье. В его «Социологии права» разработана модель социологической
экспертизы по делу и социологического толкования закона. В первом случае
речь идет об учете мнения экспертов-профессионалов относительно
специфических характеристик той предметной области, к которой относится
разбираемое в суде дело. Это могут быть экспертные заключения врачей,
педагогов, инженеров или результаты опроса по какой-либо репрезентативной
выборке, на основании которых судья получает возможность, во-первых,
глубже понять суть разбираемого случая, проникнуть в известные только
специалистам тонкости, т. е. повысить свою компетентность в данном вопросе;
во-вторых, опереться на общественное мнение по соответствующей группе
социальных проблем. Последняя постановка вопроса вообще очень интересна.
Автор понимает, что тут нужна мера. С одной стороны, судья не автомат, он
выполняет общественную функцию, поэтому нет ничего плохого в том, что он
в курсе общественных настроений и тенденций. С Другой – судья должен быть
независим от любого мнения.
В социологическом толковании закона имеются в виду опросы
квалифицированных юристов относительно того,
Гадамер Г.-Х. Указ. соч. С. 389.
как они толкуют сам закон, на основе которого судья намерен вынести
решение. Последнее слово остается за судьей.
Жан Карбонье считает необходимым законодательное обеспечение
различного рода процедур социологического толкования. Наряду с точно
определенной в статьях закона компетенцией социологических толкований
автор выделяет иной, социальный тип толкования. В последнем речь идет о
достаточно неопределенных ссылках в тексте закона (или даже просто в некоей
традиционно сложившейся конвенции) относительно того, как судья должен
учитывать в принимаемых решениях социальные обстоятельства, тенденции,
идеологию. При этом Карбонье ссылается на опыт Советского Союза и стран
народной демократии, где были приняты (и отражены в законе) две модели:
«Один вариант – судья должен выносить решения в соответствии со своим
социалистическим правосознанием; другой вариант – в соответствии с

Княгинин К. И. Юридическое технологическое знание // Юридиче екая наука в свете новых

задач. Свердловск, 1990. С. 59.
экономическим и социальным строем страны»24. Карбонье считает, что «эта
техника использовалась главным образом в переходные периоды, когда
сохраняли действие многие законы, унаследованные без изменений от
капиталистического режима. Особое правило толкования позволяло
приспособить эти законы к новым требованиям изменяющегося общества в
ожидании радикального законодательного пересмотра»25. К этому можно
добавить, что данные установки действовали и в период стабилизации
социалистического строя.
Кроме названных, Карбонье выделяет и такой тип толкования, как
реалистическое толкование. К нему он относит концепцию, выработанную
«юриспруденцией интереса». Она состоит в том, что толкование закона
строится на реконструировании заложенной в законе мотивации социального
интереса или намерения законодателя вообще. Автор приходит к выводу,
который в принципе совпадает с его герменевтической концепцией: в
толковании закона важен не столько учет намерений законодателя и
обстоятельств принятия закона, сколько обращение к сложившейся на его
основе традиции,
Карбонье Ж. Юридическая социология. М.. 1986. С. 311–312. 3 Таи же. С.
312.
включающей в себя в снятом виде все акты интерпретации этого закона.
В заключение Карбонье выделяет своего рода полярные позиции в
процессе толкования закона.
1. Нейтральное и пристрастное толкование. Пристрастность толкования
закона может иметь профессиональные (адвокат), идеологические (как в случае
с социалистическим правом), личностные, социально-групповые, религиозные
и т. д. основания. Нейтральное толкование наиболее адекватно принципам
формализации права и равенства всех перед законом. Этот тип толкования
Карбонье считает совершенно обязательным в деятельности судьи, хотя,
опираясь на социологическое толкование, судья тем самым как бы
ассимилирует возможную предвзятость экспертов. Существуют тем не менее
отработанные в социологии методы, направленные на купирование такого рода
искажений.
2. Толкование по букве и по духу закона. Автор считает, что «буквальное
толкование прочно держится и в современных правовых системах –как
следствие архаических пережитков, так и по утилитарным основаниям»26.
Думается, что такого рода разделение методологически продуктивно в области
аналогии права и аналогии закона. В аналогии закона действует принцип
«буквы закона», а в аналогии права принцип «духа закона»27.
О. Хеффе стоит на позициях «буквы закона» в вопросе о понятийной
четкости законов и шире – правовых текстов вообще. Автор уделяет особое

24 Карбонье Ж. Указ. соч. С. 312.

1 Курс теории права и государства / Под ред. И.П.Марова. Тюмень. 1994. С. 318.
26 Карбонье Ж. Указ. соч. С. 312.
27 Карбонье Ж. Указ. соч. С. 312.
внимание проблеме олределен-ности толкования: «Чтобы такое пространство
свободы могло стать реальностью, каждый должен совершенно точно знать, где
оно начинается и где кончается»28. Хеффе настаивает на том, что
употребляемые в текстах законов выражения должны быть как можно более
досконально и всесторонне определены. Неясности, размытость смысла
употребляемых в правовых текстах выражений порождают произвольность
толко
3 ХеффеО. Политика. Право. Справедливость. М- 1994. С.257.
вания. Особое значение, на взгляд Хеффе, имеет однозначность
определения понятий естественного права: «Именно здесь мы столкнулись бы с
целым рядом актуальных проблем современной правовой политики, в числе
которых был вопрос о том, имеют ли нерожденные младенцы право на жизнь, а
неизлечимо больные – право на смерть. Аналогичным образом в рамках
имущественного права нам бы пришлось четко оговорить, что в
противоположность законам крепостничества и рабовладения мы полагаем
возможной только собственность на вещи, но не допускаем собственности на
человека»29.
Из приведенных теорий следует, что вопросы толкования закона не
сводятся только к процедурам прочтения закона. Толкование закона
рассматривается западными авторами как особое социальное явление, как
своеобразный феномен правовой культуры вообще, составляющий
существенный момент развития права. Однако в герменевтическом подходе к
проблеме главным остается текстовой момент.
Прежде всего нужно подчеркнуть, что толкование закона так или иначе
предполагает введение его текста в различные контексты. Современные
теоретики права уделяют особое внимание классификации типов и способов
толкования закона. Эти своего рода «своды» приемов толкования очень важны
не только с точки зрения теории, но и в качестве определенных ориентиров в
сфере практической деятельности юристов.
В отечественной науке наиболее систематизированными и развернутыми
являются классификации В. В. Лазарева30 и А. С. Шабурова31.
Обобщая высказанные в литературе точки зрения, В. В. Лазарев выделяет
несколько оснований классификации: во-первых, по правовому статусу
толкователя; во-вторых, по сфере действия актов разъяснения правовых норм;
в-третьих, по степени аутентичности; в-четвертых, по приемам, способам
анализа
1 Хеффе О. Указ. соч. С. 257.
правовых актов. По первому основанию выделяются официальное и
неофициальное толкование, по второму – нормативное и казуальное, по
третьему – адекватное, ограничительное и расширительное, по четвертому –

28 Карбонье Ж. Указ. соч. С. 312.

29 Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 145.
179 3 °бЩа" те°Рия пРма м государства / Под ред. В. В. Лазарева. С. 176—
31 Теория государства и права / Под ред. В. М. К орел ьс к о го, В. Д. Пере-валова.
Екатеринбург, 1996. w е
грамматическое, логическое, систематическое, историко-политическое,
телеологическое! специально-юридическое. К этой классификации можно
добавить выделенные другими авторами историческое в широком смысле32 и
аутентическое33 толкование.
Выделение официального и неофициального, нормативного и казуального,
адекватного (аутентического), расширительного и ограничительного
толкования связано не со способом толкования, а с его характером, качеством,
правовым статусом толкователя. Если подходить к приемам и способам
толкования как к мыслительным процедурам, связанным с рассмотрением
текста закона в различных контекстах, то можно интерпретировать
предложенную классификацию следующим образом.
Грамматическое (или языковое) толкование состоит в рассмотрении текста
закона (нормы) в контекстах языковой культуры (самых разных ее разделов).
Этот способ толкования основан на принципе «буквы закона» и предполагает
тщательную ревизию текста на предмет точного определения понятий и
однозначности формулировок.
Логическое толкование связано с анализом текста закона не только в
контекстах классической формальной логики, но и на основании современных
ее достижений.
Систематическое толкование – смысловое соотнесение текста закона с
различными правовыми контекстами (институциональными, отраслевыми,
законодательными и т. Д.).
Историко-политическое толкование имеет более узкий смысл, чем
историческое, поскольку последнее предполагает рассмотрение текста закона в
изначальном историко-культурном контексте его создания.
Телеологическое толкование основано на определении целей, которые
имел в виду законодатель, и тех целей, что могут в принципе быть достигнуты
через применение данной нормы
1 Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Передало
ва. Екатеринбург, 1994. 4.2 С. 123.
в современных обстоятельствах. Здесь закон рассматривается в самых
разных социальных контекстах (криминологических, политических,
экономических, культурных и т. д.).
Специально-юридическое толкование предполагает анализ закона
исключительно в правовых терминах, в контекстах юриспруденции с точки
зрения ее специального понятийного аппарата и «технико-юридических средств
и приемов выражения воли законодателя».
Думается, что можно было бы выделить и социологический способ
толкования в тех его разбивках, которые предлагает Карбонье. Эта ниша в
классификации толкования закона не заполнена1, но сам способ заслуживает
внимания. В нем речь идет прежде всего о рассмотрении закона в самых
различных социокультурных контекстах современного интерпретатору

32 Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 145.

33 Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 145.
общества. Этот способ обладает особым свойством универсальности.
В современных условиях особого внимания заслуживает проблема
толкования закона в самом процессе законотворчества. Здесь речь идет о законе
как проекте. Создавая новые нормы (или систему норм), законы, законодатель
так или иначе прогнозирует их эффективность, перспективно толкует их. В
связи с этим можно было бы выделить следующие способы проспективного
толкования.
1. Криминологическая интерпретация будущего закона, т. е. создание
идеальных моделей правовой реальности и разработка вариантов
«вмонтирования» в последнюю предполагаемого закона. Здесь учитываются не
только телеологический, систематический аспекты, но и прогноз
общественного мнения. Кроме того, рассматриваются обстоятельства,
связанные с наличием в обществе стихийно сложившихся версий «инфрапра-
ва», которые данная норма призвана или легализовать, или подавить.
2. Парадигмальное толкование, т. е. соотнесение готовящегося закона с
духом права, с образцами законотворчества, имеющимися в данной правовой
системе.
В плане создания методологии экспертных опросов с целью толкования
закона можно обратиться к разработкам В. Н. Кудрявцева и В. П. Ка-зимнрчука
(Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Современная социология права. М.. 1995).
3 Игровая (ситуативная) апробация вариантов нормы (закона), нацеленная
на предвидение возможных правовых казусов, связанных с ее применением. В
процессе «репетирования» нормы (т. е. моделирования экстраординарных
случаев ее применения, толкования) происходят ее шлифовка, оптимизация.
4 Герменевтическая экспертиза – исследование социокультурных условий
понимания нормы, возможностей ее вхождения в правовой менталитет с учетом
таких иррациональных факторов приживания нормы, как ассоциации, которые
она может вызвать, ее резонансность, созвучность культурным кодам
правосознания.
Толкование закона – целостная мыслительная операция, в которой
одновременно могут присутствовать самые разные контексты в их
взаимодействии. Толкование выступает существенным моментом
правоприменительной и в перспективе правотворческой деятельности, оно
функционально вплетено в социальное бытие права и как мыслительная
операция должно осуществляться в постоянной сообщенности с ним.
ЗНАЧЕНИЕ РЕФЛЕКСИВНОЙ ФИЛОСОФСКОЙ ТРАДИЦИИ В
АНАЛИЗЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ОСНОВАНИЙ ПРАВОТВОРЧЕСТВА
§ I. Смысл правотворчества. Определение права, его концептуальные и
методологические артикуляции
Задумываясь о смысле понятия правотворчества, невозможно обойти
вопрос о человеческом измерении правотворчества как реального процесса
создания нового в праве. И здесь речь идет уже не только о семантической
структуре понятия, но и о культурном смысле самой правотворческой
деятельности, т. е. о ее значении для человека. Право как феномен культуры
предстает и в предметных, объективированных формах, и как особая сфера
духовной жизни общества. Ничто в праве не существует без соответствующих
форм осознания. Ничто новое в праве не может войти в жизнь, обрести
подлинное социальное бытие, не укоренившись в правосознании, не имея
ментальной основы.
Когда в обществе происходит коренная смена правовой парадигмы,
неизбежно встает вопрос о формировании новых традиций в правосознании, о
достаточно серьезном изменении смыслового поля правовой культуры. В
переходный период все законодательные мероприятия так или иначе имеют
своим результатом не только новые юридические доктрины, право вые акты и
кодексы, но и активное смыслообразование. Зако нодатель на этом этапе не
обладает возможностью опираться на устойчивую, сложившуюся традицию –
он сам ее создает. И если теория права в данной ситуации имеет самое непо
средственное отношение к формированию целостной картины новой
системы права, то философия права имеет значение прежде всего как
категориально-понятийная форма сохранения и воспроизведения
интеллектуальных традиций правовой культуры (и в национальном, и в
общечеловеческом смысле}. Актуализация в правосознании всего богатства
философско-правовой мысли тем более необходима, что в этих условиях На
первый план выходят общегуманитарные, ценностные аспекты
правотворчества, связанные с выявлением культурного, человеческого смысла
происходящих преобразований, поскольку речь идет именно о творческих
задачах «качественного обновления права»'.
Все сказанное позволяет выделить в анализе правотворчества следующие
аспекты.
1. Обобщение существующих в теории права точек зрения на само понятие
правотворчества.
2. Обоснование возможных толкований этого понятия в свете более
широкого, философского подхода.
3. Рассмотрение проблемы определения права, его концептуальных и
методологических артикуляций в связи с тем, что необходимо более четко
определить предмет творчества, если речь идет о правотворчестве.
4. Выяснение роли рефлективной философской традиции в анализе
интеллектуально-духовных оснований правотворчества.
5. Исследование исторического и человеческого смысла правотворчества.
Термин «правотворчество» в отечественной теории права вошел в научный
оборот для обозначения завершающего этапа процесса правообразования. В
основном ему придавался смысл, объединяющий его с понятием источника
права. Для советского периода была совершенно естественной, не требующей
особых пояснений априорная уверенность в том, что законодательная
деятельность в стране, идущей по пути социалистического прогресса, носит
исключительно конструктивный, созидательный характер. Терминологический
спектр – нормотворчество, законотворчество, правотворчество – органично
выражал идеологему социального творчества вообще (поскольку социализм и
коммунизм – это этапы сознательного
Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 215.
 исторического творчества масс, строительства новой формации). Если
понимать термин «правотворчество» буквально, то ученые-правоведы были
правы, их смысловые развертки логически точны и полностью соответствуют
исходным посылкам. Действительно, если общество постоянно находится в
процессе целенаправленного самопреобразования, создания новой формации,
творит запроектированное будущее, например, коммунизм, то оно творит и
само право в целом. И суть не в том, как это обстояло на самом деле, не в том,
что строй и его право приобретали все более закоснелый характер, а в том, что
парадигма правовой науки того периода в качестве одного из своих оснований
содержала идеологему целенаправленного социального творчества.
Строго говоря, по своему смыслу понятие правотворчества применимо
прежде всего к историческим ситуациям, связанным с коренной сменой
социальных устоев, или к процессам образования новых правовых систем
(например, системы международного права]. Применимо это понятие и для
исследования интеллектуально-духовного плана истории права – как в
национальных, так и в общечеловеческих масштабах. Таким образом, можно
выделить три основных контекста, в которых смысл термина
«правотворчество» так или иначе варьируется, сохраняя этимологическую
аутентичность:
1) фразеологический контекст терминологических условностей, принятых
в том или ином научном сообществе и отражающих теоретические,
идеологические и мифологические основания парадигмы, в рамках которой
данное сообщество действует;
2) программный контекст коренных преобразований и создания новых
правовых систем;
3) ментальный контекст правовой культуры, связанный с ее
самосовершенствованием, с утверждением правовых идеалов.
Анализ теории правотворчества, созданной в отечественном правоведении,
чрезвычайно интересен и с содержательной точки зрения, и с точки зрения
уникального совпадения всех трех контекстов. Наиболее укорененной, как уже
отмечалось,
является точка зрения, согласно которой «правотворчество _
завершающая и конститутивная стадия формирования права»34.
Алексеев С. С. Общая теория права. М, 1981. Т. L С. 307.
Давая приведенное определение, С. С. Алексеев рассматривает его
различные смысловые развертки. «Правовая система имеет свою динамику и до
начала функционирования правовых норм. Вопросы правотворчества и
призваны охарактеризовать правовую систему в этой, предрегулятивной
фазе»35; «...через правотворчество правовая система преимущественно и
оснащается регулятивной энергией. Правотворчество – главный канал
воздействия государственной власти на социальную жизнь через механизм
правового регулирования и в связи с этим – главный канал придания нормам

34 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. L С. 306.

35 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. L С. 306.
юридической силы, значения критерия правомерности поведения»36; «именно
в правотворчестве находят концентрированное, "конечное" выражение два
главных составных процесса правообразования – объективно обусловленные
требования социальной жизни, с одной стороны, активная, творческая
деятельность компетентных органов по выработке и включению тех или иных
норм в действующую правовую систему – с другой»37.
Точки зрения, согласно которой «правотворчество – это разновидность
государственной деятельности», придерживаются В. М. Корельский. С. А.
Комаров и др. В. Н. Кудрявцев. В. П. Казимирчук наряду с государственным
аспектом правотворчества исследуют общественный, коллективный характер
правотворческой деятельности*. Д. А. Керимов рассматривает основания
законотворчества через понятие волевой реализации индивидуальных и
общественных потребностей38 и уделяет особое внимание проблеме
культурной обусловленности правотворчества39. И. Гряэин считает, что
«правотворчество относятся к достижениям правовой культуры»40. Большой
вклад в разработку этой темы внес А. П. Семитко41.
Вообще для последнего времени характерны отход теоретиков в проблеме
правотворчества от жестких этатических
4 Кудрявцев В. И.. Казимирчук В П. Современная социология права. М..
1995. С. 37-38.
позиций и обращение к иным аспектам природы правотворчества, а также
смысла самого понятия. Разрабатываются темы эмоционально-чувственных,
стихийных факторов правотворчества, взаимопроникновения рациональных и
иррациональных оснований правотворчества. Так, Л. С. Явич, ссылаясь на
работу Р. Лукича «Методология права», в которой правотворчество
подразделяется на спонтанное и сознательно-планомерное, пишет: «Надо
только иметь в виду, что при спонтанном, стихийном правообразовании дело не
обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное
развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного
образования правоотношений... которые законодатель вынужден
санкционировать»1. Л. А. Луць выделяет в правотворчестве «необходимость
учета как онтологически объективных (вещественно-экономических и
природных условий), так и онтологически субъективных (потребностей,
интересов, целей, мотивов, запросов участников общественной жизни)
моментов, которые должны быть отражены в законе»2.
Повышение внимания к «онтологически субъективному» аспекту
правотворчества имеет своим следствием идею относительности как понятия,
так и практической сферы правотворчества. Например, Л. С. Явич считает, что

1 Там же. С. 307.

37 Там же. С. 309.
s Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.. 1972. С. 134.
39 Керимов А- Л- Культура и техника законотворчества. М„ 1991. С. 16, 23.
' Гряэин И. Указ. соч. С. 27.
41 Семилисо А. П. Правовая культура социалистического общества: сущность,
противоречия, прогресс. Свердловск, 1990.
«поскольку нельзя найти момент абсолютного волеизъявления ни у одного
субъекта правотворчества (законотворчества) – постольку нельзя говорить о
том, что законодатель творит право... Достаточно распространенный термин
"правотворчество" может по традиции употребляться лишь при учете его
несомненной условности»1. Л. И. Спиридонов находит другие аспекты в этой
проблеме: «Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в
достаточной степени условно. Этот термин – скорее всего метафора, чем
обозначение реального процесса. Государство не творит право. Оно лишь
выражает его и способствует реализации юридических норм. Силой,
созидающей право, является практика множества естественных индивидов,
1 Явич Л. С. Сущность права: Социально-философское понимание
генезиса, развития и функционирования юридической формы обществен ных
отношений. Л., 1985. С. 121.
2 Луцк Л А. О повышении роли науки в совершенствовании право
творчества// Юридическая наука в свете новых задач. Свердловск. 1990
J Явич Л. С. Указ. соч. С. 120–121.
ссо
в которой селективная эволюция отбирает правила поведения,
обеспечивающие жизнеспособность социального целого, а следовательно, и
условия бытия каждого человека. Правотворче-кая практика осуществляется
под воздействием всего множе-тва культурных, политических и т. д. факторов,
и мы имеем основания утверждать, что в создании права участвует все
общество. Именно оно творит его, и поскольку государство – социальный
институт, оно также участвует в этом процессе»1.
В приведенной точке зрения отражен своего рода общий настрой
современных теоретико-правовых исследований правотворчества. Однако
диапазон этого настроя чрезвычайно широк, в нем много смысловых нюансов.
Интересна постановка вопроса В. В. Лазаревым: «Последнее обстоятельство –
поиск права – можно интерпретировать позитивистски, придавая значение
права тому властному решению, которое формируется в процессе следования
установленным процедурам законодательной деятельности. Но еще большие
возможности открываются для рассмотрения правореалиэующей деятельности
законодателя, если право рассматривать в качестве феномена, существующего
до и вне законотворчества. Законодатель при таком подходе отыскивает право
и следует ему, формулируя нормы закона»1.
«Поиск права» имеет множество интерпретаций. Среди них можно
выделить, например, «теорию факторного анализа». Этот подход развивается в
русле социологической концепции права, нашей литературе идея «социальной
обусловленности права» ;орою выражается в граждански заостренной,
публицистической форме. Так. Э. А. Поздняков категорично утверждает, что
«право всегда подчинено политической и социальной практике, если этого нет,
то право перестает быть правом»3. С. Б. По-ов настоятельно рекомендует
современным законодателям повнимательнее отнестись к идеям Иеремии
Бентама и руководствоваться в законотворческой практике утилитаристски
туемыми принципами «общественного блага», «общей ольэы» и соответственно
«наблюдения и расчета»42.
1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М.. 1996. С. 147. I 1
Теория права н государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 203. I 3 Поздняков Э.А.
философия государства и права М., 1995 С. 18.
К теоретическим разработкам последнего времени в области факторного
анализа правотворчества, содержащим в себе идеологические резюме,
относится статья Н. П. Колдаевой «К вопросу о роли идеологических факторов
правообразования». Автор считает, что «правотворчество с идеологической
точки зрения можно условно разделить на правотворчество как деятельность
компетентных органов по разработке и принятию законодательных актов в
установленном законом порядке и на формирование права как теоретико-
философский процесс выработки правового решения на основе всестороннего
учета тех факторов социальной действительности (социальных факторов),
которые не всегда принимаются во внимание в практиче ском правотворчестве,
а именно – экономических, политических, идеологических и других
правообразующих факторов... При этом главной задачей можно считать
разработку достаточно формализованного механизма, который мог бы
упростить процесс перевода социальных факторов в правовое решение»'.
Оригинально трактует проблему поиска права В. И. Леушин. рассматривая
ее в ракурсе естественного права. Автор дает следующее определение
правотворчества: «Правотворчество – это процесс создания права,
осуществляемый обществом и государством путем перевода социальных
потребностей, интересов участников общественных отношений на язык
правовых притязаний и последующего государственного признания и внешнего
закрепления этих притязаний в особой документальной форме (источниках
права)»43. Заключительным этапом правотворческого процесса В. И. Леушин
считает «возведение естественного права в закон, т. е. государственное
признание, придание ему общеобязательной силы»44. Само естественно.-право
определяется в данном случае как «правовое содержа ние, не имеющее
правовой формы»45. Происхождение правово го содержания автор объясняет
так: «Индивидуальные право вые притязания – это проявление интересов и
потребностей
Колдаеаа Н. П. К вопросу о роли идеологических факторов в право
образовании //Теория права: Новые идеи. М., 1995. Вып. 4. С. 33–34.
Там же.
не только индивидов, но и общества в целом. Содержание
Правопритязаний диктуется самими общественными отношениями,
потребностями их развития, глубоким (разумным) осознанием этих
потребностей, а не волей (произволом) государственной власти. Совокупность

42Поляков С Б. Принципы законодательства Бентама против миража Правового государства.

Пермь. 1993.
43 Курс теории права / Под ред. И. П. Марова. С. 72.
44 Леушин В. И. Правотворческая практика как форма познания социальных
закономерностей // Теоретические проблемы юридической практики. Тарту. 1990. С. 9—10.
* Там же. С. 74—75.
этих правопритязаний можно определить как естественное право»'.
На наш взгляд, в этом подходе очень важна мысль о том, что так
называемые естественные права имеют социальное происхождение и,
следовательно, содержание индивидуальных правопритязаний имеет
социальную обусловленность. Это означает, что права человека, в которых
зафиксированы наиболее типичные индивидуальные правопритязания, могут
рассматриваться на предмет индивидуально-обязывающей модальности по
отношению к их носителю. Заслуживает внимания и концепция В. И. Леушина
об «опережающем отражении в правотворчестве»: «Норма –это такое
человеческое творение, посредством которого прежде всего отражаются
социальные закономерности»46. В силу этого правовые нормы составляют
необходимый момент в реализации социальных закономерностей, поскольку
последние «автоматически» не действуют.
Обзор современных отечественных исследований в области теории
правотворчества показывает, что в целом они тяготеют к философскому
осмыслению проблем правотворчества, к расширению смысловых границ этого
понятия. Как уже отмечалось, такая тенденция заложена в самой логике
преобразования правовой системы. Последнее не может быть сведено только к
тщательной корректировке законодательства, поскольку речь в данном случае
идет и о глубинных изменениях правового менталитета (как положительных,
так и отрицательных). Это переводит задачу создания единого правового поля в
более широкий план, включающий в себя и проблемы правосознания. Другими
словами, в определении предмета правотворчества должна присутствовать идея
творчества права во всей полноте его проявлений. Такой подход к проблеме
заставляет задаться вопросом, о творчестве чего идет речь, что
1 Курс теории права / Под ред. И. П. Марова. С. 74.
есть право. Определение права в этом контексте перестает быть сугубо
теоретической задачей, поскольку дает возможность четко осознать, каковы
основополагающие, фундаментальные направления его совершенствования.
«Определенность в понимании права – исходное начало определенности и
порядка в общественных отношениях. Право утратило бы свою ценность,
перестало бы выполнять свою роль по стабилизации и упорядочению
общественных связей, если бы понималось всеми по-разному»47.
Многовековой опыт поиска наиболее общих, универсальных определений
права заставляет задуматься о самих принципах и основаниях этого поиска.
Прежде всего, видимо, следует отказаться от иллюзий и трезво осознать, что
«абсолютного» определения права не может быть хотя бы по той причине, что
любой текст (а уж дефиниция в особенности) неизбежно становится предметом
интерпретаций. И как бы автор ни старался все учесть, предусмотреть в
содержании и отточить форму, он не может остановить движения смыслов в
культуре. Однако это не означает, что вообще попытки дать определение права
есть занятие бесполезное. Во-первых, задача емкого выражения мысли –

46 Курс теории права / Под ред. И. П. Марова. С. 72.

47 Общая теория права и государства / Под ред. В.В.Лазарева. С.93.
большого содержания в малом текстовом объеме дефиниции – способствует
обострению исследовательского «инстинкта» на выделение самого главного, т.
е. по-своему работает, выступая дополнительным стимулом высвечивания
самой сути определяемого. Во-вторых, в дефиниции негде «спрятаться» –
концепция как на ладони. Этот момент способствует прозрачности
диалогических отношений в науке. В-третьих, такие определения служат
центрами кристаллиэа ции смыслов, их интенсивного взаимодействия и
обращения.
В любом определении права всегда находит свое выражение та или иная
интеллектуальная традиция, конкретное теоретическое направление. Можно
выделить два наиболее общих основания, по которым артикулируются
существующие определения права. Во-первых, это различные концепции права:
нормативистская, социологическая, естественного права, инструментальная,
психологическая. Во-вторых, это лежащие в их основе философские дискурсы
(например, позитивистский, феноменологический, экзистенциалистский и т.д.),
дале
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. С 83
ко не всегда отрефлектированные, но достаточно отчетливо
прослеживающиеся в качестве методологических предпосылок
соответствующих концепций права. При всем великом разнообразии
оригинальных определений права и взаимной критики их авторов нам трудно
отыскать среди них такое, которое было бы полностью неприемлемым. Эти
дефиниции, как правило, лаконичны, отработаны по форме и отражают
существенные моменты права.
Содержательность, культурная ценность и методологическая
взаимодополняемость различных определений права наталкивают на мысль о
поиске путей их возможного, хотя бы частичного, синтеза: «В научных целях и
в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные
подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в
рамках единого понятия»48. Однако для такого синтеза, особенно в условиях
смены правовой парадигмы, необходима единая философская основа. Эта идея
обретает все более отчетливые контуры в правоведении. В обстоятельствах
глубинных социальных реформ, ломки ментальных традиций обнаруживается
недостаточность узко-нормативистского или какого-либо другого
ограниченного подхода. Ученые-правоведы обосновывают необходимость
методологического синтеза, расширения смыслового регистра определения
права. Так, Г. В. Мальцев видит причину многих сегодняшних проблем в
области правотворчества «в ограниченности положительного юридического
знания, направленного на постижение явлений, а не сущностей,
противодействующего любому ценностному (метафизическому) подходу к
праву. Отказавшись от широких обобщений социального и исторического
материала, ценност-высказываний, позитивисты поставили себя в положение, и
котором они ничего не могли ответить на вопросы конодателей "Что есть право

48 Общая теория права и государства / Под ред. В.В.Лазарева. С.93.

и каким оно должно быть?", ^Является ли то, что они "творят", правом?",
"Каковы критерии Действительности юридических норм?"»49. Автор
приведенного «Жкста видит и более широкие (в масштабах международного
■ааимодействия правовых систем) основания для философски-бщенного
подхода к вопросам современного правоведе-
ния: «Оказывается, что правовые взгляды различных культур и обществ
совместимы в большей мере, чем предполагалось в прошлом. Процессы,
происходящие в современном мире в праве, требуют уже не частных,
прикладных, инструментальных, функциональных и других подобного рода его
определений, а делают необходимым расширение горизонтов пра-
вопонимания»1.
В этом же ключе мыслит и В. В. Лазарев: «Широкие определения права
хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в
правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных
правах. Авторы "философского" подхода озабочены качеством законов,
соответствием последних общечеловеческим и иным ценностям. Через споры о
том, что есть право, решаются многие практические вопросы. Это: основания
права, источники права, пре-делы правового воздействия, эффективность права,
разрешение противоречий права»2.
Существует обширная литература по классификации и систематизации
определений права, его сущности и функций. Развитие этой темы не входит в
нашу задачу. Отметим только, что во всех этих классификациях разделяются
философские и правоведческие определения права. Как уже указывалось, по
мнению многих теоретиков права, правотворческая проблематика в ее
сегодняшнем звучании побуждает к преодолению предметных границ и
объединению юридико-правового и философского подходов к определению
права. Отсюда вытекает, что если вести речь о правотворчески значимом
определении права, то его модель должна удовлетворять следующим
требованиям. Во-первых, каркас этого определения должен воспроизводить
основные смысловые клише теории права, нести в себе «юридичность» с точки
зрения общих постановок. Во-вторых, в нем должны содержаться философские
моменты, отражающие сущность права.
Такая постановка вопроса безусловно предполагает синтез различных
методов выявления инвариантных свойств и функций права. В качестве
интегрирующего мыслительного основания для объединения в единое целое
найденных определений
предполагается избрать рефлексивную философскую традицию в науке о
праве. Мы понимаем, что это может быть расценено как методологический
протекционизм, но надеемся, что приведенная в предшествующих главах
аргументация дает серьезные основания для такого выбора. Кроме комментария
к радикальной постановке вопроса о методологическом приоритете

49 Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 80.

Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 37.
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. С 93—9-1
рефлексивной интеллектуальной традиции, заметим, что в любом случае в
правотворчески значимое определение права должны быть включены его
рефлексивно найденные атрибутивные свойства, поскольку рефлексивный
философский дискурс не догматизирует мышление и не присутствует в
сознании в виде готовых схем, а проявляется как способ-кость творческого
развития идеи права на материале любой конкретной теоретической или
практической проблемы. Актуализация в правосознании рефлексивной
философской традиции нацелена прежде всего на то, чтобы субъекты
правотворчества сообразовывались в своей деятельности с идеей саморазвития
права. В становящихся демократических правовых системах достижение столь
необходимого консенсуса в корпусе представительной власти зачастую
затруднено из-за стихийных столкновений не только по причине расхождений
В социальных или идеологических позициях законодателей, но и за счет
отсутствия единой методологической основы, некоторой достаточно
индифферентной по отношению к частностям системы инвариантов правового
мышления. И речь здесь идет вовсе не о потребности в унифицированности
правотворческого мышления, а о необходимости формирования общей
платформы в правовой культуре.
Дело даже не в том, что законодатель индивидуально может
руководствоваться теми или иными представлениями о сущности права (это,
так сказать, объективистский момент его правосознания: «Право есть то-то и
то-то»), гораздо важнее способ мышления о праве. Он во многом определяется
тем, к какому типу философского дискурса тяготеет законодатель:
позитивистскому, диалектико-материалистическому, экзистенциалистскому
или феноменологическому. При всем различии этих дискурсов и
соответствующих типов правовых суждений их объединяет то, что на уровне
практического правосознания они легко абсолютизируются. Последнее
Выражается в формировании у законодателя (имеется в виду
именно его законотворческая, а не депутатская деятельность в целом)
установок, приводящих к следующим крайностям:
1) непосредственное вмешательство в общественные процессы путем их
прямого нормативного регулирования в частностях;
2) приоритет только государственных, общественных интересов в ущерб
личностным (и наоборот);
3) безоговорочное подчинение законодательной деятельности некоторым
тотальным «социальным программами (которые, кстати, не могут не быть
партийными);
4) нормативное подверстывание социальной реальности (вопреки
наличным обстоятельствам) под некоторый абстрактный идеал правового и
государственного совершенства.
Сказанное не означает, что возможность такого рода крайностей, своего
рода «методологической редукции» данных интеллектуальных традиций
полностью зачеркивает их ценность и значимость для правовой культуры.
Достаточно отметить, что в любой развитой правовой системе совершенно
необходим комплекс условностей (терминологических, методологических,
процедурных, организационных и т. д.), принятых данным правовым
сообществом. Такого рода системы условностей невозможны без построения
приоритетных моделей онтологии права. В этом аспекте значение идейного
богатства позитивистской, феноменологической, неокантианской и др.
интеллектуальных традиций трудно переоценить.
В основанной на рефлексивной философской традиции идее саморазвития
права все перечисленные типы дискурса не конкурируют, поскольку
представлены в ином, объединяющем их ракурсе единства: общественного и
индивидуального правосознания, объективного и субъективного права;
внешних, опредмеченных форм социального бытия права и правового
мышления, юридического мировоззрения. Рефлексивная традиция наиболее
независима от конвенционального типа обоснования основополагающих
принципов права. Само по себе это не может быть предметом положительной
или отрицательной оценки и означает только то, что данная методология
наиболее аутентична задачам формирования смыслового единства правовой
культуры, в котором зафиксированы не сами смыслы, а правила
смыслообразования, не правовые константы как таковые, а их интеллектуально-
духовные основания. В этой
парадигме на первом плане не «внедрение в жизнь», не оитологизация
теоретических схем, а совершенствование правового мышления, юридического
мировоззрения. Последнее сообщает рефлексивной традиции (при всей ее
трансцендентальной удаленности от практических реалий права) своего рода
«суперпрагматичность» – за счет того, что в реальных процессах
правообразования она представлена непосредственно в форме живого
мышления законодателя, в операциональной составляющей правосознания.
Смысл сказанного состоят не в приписывании рефлексивной традиции свойств
некоторого методологического стандарта, а в том, что в процессе
правотворчества она не может быть реализована иначе, как в форме
интеллектуального консенсуса, определяя не внешние, мажоритарные, а
внутренние, диалогические его аспекты.
Как уже отмечалось, правопонимание – один из самых существенных
моментов правосознания. В теории права этой проблеме всегда уделялось
большое внимание. В работах по общей теории и философии права,
опубликованных в разное время, даются самые подробные и обширные обзоры
существующих определений права (С. С. Алексеев, Ю. Я. Бас-кин, А. Б.
Венгеров, Д. А. Керимов, В. В. Лазарев, Г. В. Мальцев, А. В. Мицкевич, В. А.
Туманов, Л. С. Явич).
Авторы, идущие по пути многопланового анализа существующих
определений права, далеко не всегда ставят своей ■адачей вывести свою
дефиницию. Сложную задачу представляет собой уже одна только
систематизация существующих определений. С. С. Алексеев выделяет три
ракурса рассмотрения права: право как явление цивилизации и культуры, право
как институционное образование, право как ценность. Такой . сдход позволяет
вывести дискуссию о смысловых приоритетах в определении права на тот
уровень, на котором нейтрализуется резкость столкновений различных
концептуальных артикуляций правопонимания. В. К. Бабаев видит один из
путей преодоления альтернативности определений права в том. 1Тобы
изначально условиться об исходном делении права На естественное и
положительное (позитивное)50. Классифика-
ция основных смысловых вариантов термина «право», данная В. И.
Леушиным, также, на наш взгляд, позволяет увидеть в содержательных
различиях определений права аспект, относящийся не столько к
противостоянию концептов, сколько к способу интерпретации определяемого
понятия: «Во-первых, правом называют социально-правовые притязания
людей... Во-вторых, под правом понимается система юридических норм. Это –
право в объективном смысле... В-третьих ... официально признанные
возможности, которыми располагает физическое или юридическое лицо... т. е.
речь идет о праве в субъективном смысле. В-четвертых, термин "право"
используется для обозначения всех правовых явлений... Здесь его синонимом
выступает термин "правовая система"»'.
При всей мягкости интегративных постановок и разъедини тельно-
объединительных классификаций «смысловое напряжение» в проблеме
правопонимания неустранимо и, более того, в известных пределах благотворно.
Учитывая то, что тема определения права разрабатывается весьма активно и
каждая из существующих дефиниций уже многократно воспроизведена в
многочисленных комментариях и подробных критических (аналитических)
обзорах, мы в данном случае видим свою задачу в обзоре относительно
недавних публикаций, содержащих, по мнению их авторов, наряду с новыми
постановками наиболее ценные моменты прежних исследований в зтой
рубрике.
Одной из стратегических целей данной компиляции является выделение в
приведенных определениях тех сущностных, атрибутивных свойств права,
заслуга первоначального обнаружения и обоснования которых принадлежит
именно рефлексивной традиции в философии права. Это прежде всего касается
дефиниций, в которых так или иначе идет речь об идее свободы, о
взаимодействии «свободных воль», «свободных субъектов» и т. д. (Напомним,
что определение права через идею свободы ведет свое начало от Канта и
Гегеля.)
Э. Ю. Соловьев еще в 1991 г. имел основания для такой констатации: «В
определениях права, которые по сей день фигурируют в наших энциклопедиях,
словарях, популярных юри-
Теория государства и права /Под ред. В. М. Корельского, В.Д Пере-валова.
Екатеринбург. 1996. С. 223–224.
дических изданиях, примечательным образом отсутствует понятие
свободы – самое важное для уяснения смысла правовой нормы. На передний
план властно выдвигаются такие выражения, как "регулирование",
"управление" и "регламентация »'. Его во многом новаторское определение

50 Законодательство РФ: теоретические вопросы, проблемы и перспек-вы: круглый стол //

Государство и право. 1992. № 10. С. 8—9.
звучит так: «Право – это система установленных или санкционированных
государством общеобязательных норм, обеспечивающая совместное граждане к
и-политическое существование людей на началах личной свободы и при
минимуме карательного насилия»51.
И если в данном определении превалирует общегуманистический аспект,
демократический настрой, то подход, развиваемый В. С. Афанасьевым, А. Г.
Братко, В. И. Гойманом, Н. Л. Гранатом, В. В. Лазаревым, совмещает
названные качества с аналитичностью: «Право – это совокупность
признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой
нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование
свободных воль в их взаимоотношении друг с другом (курсив мой.–- И. М.)»52.
В последнем фрагменте приведенной дефиниции воспроизводится формула
классического кантов-ского определения права.
В. И. Леушин строит свое определение несколько в другом ключе: «Право
– это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу
личности система регулирования общественных отношений, которой присущи
нормативность, формальная определенность в официальных источниках н
обеспеченность возможностью государственного принуждения»53. Здесь
удачно совмещаются естествен но-правовая, нор-мативистская и
социологическая концепции права.
Л. И. Спиридонов дает такие формулировки: «Право – это нормативное
выражение исторически сложившегося порядка общественно значимых
отношений между свободными и равными субъектами, отклонения от которого
могут быть устранены средствами государственного принуждения»;
1 Общая теория права и государства /Под ред. В. В. Лазарева. С. 29.
«Право – система исторически возникших правил поведения, являющихся
масштабом свободы равных субъектов, отношения между которыми социально
значимы, являются частью общественного порядка и потому обеспечиваются
государством при выполнении им общих дел населения»54. Как и в
определении Э. Ю. Соловьева, здесь подчеркивается момент регулирования
поведения таких субъектов, как личности, т. е., выражаясь юридическим
языком, физических, а не юридических лиц. Государство в приведенных
определениях рассматривается прежде всего как гарант.
Чтобы выявить другие аспекты в соотношении права и государства, а
также той роли, которую играет право в жизни общества, рассмотрим более
подробно те определения, в кото рых эти моменты так или иначе отражены. В
частности, в уже упоминавшемся определении, сформулированном В. В.
Лазаревым, воспроизводится смысловая тонкость, не только содержащаяся в
классическом кантовском определении права, но и лежащая в основе его
концепции умеренного и обеспеченного правом антагонизма субъектов как

51 Соловьев Э. Ю. Прошлое толкует нас Очерки по истории философии И культуры. М.,

1991. С. 416.
52 Там же.
53 Теория государства и права /Под ред. В. М. Корельского. В. Д. Пере-валова. С. 226.
54 Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. 2: Теория права. М., 1996. Т. 1. С. 105.
источника человеческого и общественного самосовершенствования [«борьба и
согласование свободных воль в их взаимодействии Друг с другом»).
Кстати, эта идея Канта вовсе не лежит на поверхности. Например, Р. 3.
Лившиц аргументирует точку зрения, согласно которой «право является
системой общественного порядка, основанной на учете интересов разных слоев
общества, их согласии и компромиссах (курсив мой.– И. М.)»55. «Право по
своему содержанию, по своей социальной сущности является средством
общественного согласия, компромисса»56. «Право есть нормативно
закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного
компромисса»*. А. Б. Венгеров подходит к идее роли права в общественном
прогрессе, основываясь на совершенно иных посылках, а именно: на теориях
детерминизма, обратной связи и управления. Определение этого автора звучит
так: «Право – имеющая большую социальную ценность регулятивная система,
которая с помощью формально установ
1 Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 100–101.
2 Лившиц Р. 3, Указ. соч. С. 51.
3 Там же. С. 69. * Там же.
денных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в
нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных
возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные
отношения с целью Их упорядочения, стабилизации либо социально
необходимого развития»57.
Продолжая анализ современных определений права, отметим, что почти
все они содержат указание на опосредование государственной волей
(принуждением) всех форм правовой деятельности, всех процессов, связанных
как с правотворчеством, так и с правореализацией. И здесь можно выделить два
подхода.
Первый – категорично-этатистский. Например, Ф. М. Раянов совершенно
четко формулирует свою позицию: «Хотелось бы сразу отметить, что в
отношении государства и права мы отдаем предпочтение производности права
от государства»58. Он дает такое определение права: «Право – это система
установленных и гарантированных государством, формально-определенных
правил поведения общего характера, обусловленных в конечном счете
материальными и духовно-культурными условиями жизни общества»59. Э. А.
Поздняков также считает, что «право, установленное государственной
верховной властью в соответствии с действующей формой государственного
устройства и подлежащее обязательному выполнению, и есть то единственное
право, которое только и заслуживает этого названия и которое должно быть

55 Раянов Ф. М. Введение в правовое государство. Уфа, 1994. С. 46.

56 Там же. С. 50.
* Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 195.
57 Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. 2: Теория права. М., 1996. Т. 1. С. 105.
58 Раянов Ф. М. Введение в правовое государство. Уфа, 1994. С. 46.
59 Там же. С. 50.
* Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 195.
главным предметом внимания теоретиков права. Это право носит название
положительного По той причине, что оно генетически и содержательно связано
исключительно с государством, не существует вне его и изменяется вместе с
ним, вернее, с изменениями в форме государственного устройства»*.
Сторонники второго подхода не только не абсолютизируют роль
государства, но весьма косвенно упоминают о ней (через понятие надстройки):
«Право есть часть юридической над-
стройки, представляющая собой волю, как правило, организованных групп
(слоев, классов), коллективов предприятий, организаций и учреждений,
выраженную в системе общеобязательных норм и ненормативных юридических
средств, направленных на урегулирование общественных отношений»'. Для нас
в этом определении чрезвычайно интересна мысль автора о том, что
юридическая надстройка «представляет» (т. е. опосредует) волю различных
социальных субъектов. Как верно отмечает В. С. Белых, «за последние годы
появились новые теории, которые обычно противопоставляются нормативной
трактовке права. В частности, право рассматривается в качестве юридического
инструментария, правовых средств (курсив мой.– И. М.}, призванных
обеспечить юридическое воздействие на общественные отношения
(С.С.Алексеев, В.Ф.Яковлев, Б. И. Пу гинский, Б. И. Минц и др.)»60.
Моменты, связанные с правовым опосредованием общественных
отношений, с рассмотрением права как средства в тех или иных
общесоциальных контекстах, особенно рельефно проступают в
инструментальном подходе, но не только в нем. Так, Н.Неновски в русле
аксиологического подхода обращает внимание на этот аспект права: «...право
раскрывается как практически-духовное и ценностное нормативное средство
(курсив мой.– И. М.) овладения миром»61. Соединение инструментального и
аксиологического ракурсов исследования права позволяет рассматривать
опосредующую роль последнего не только в регулировании социальных
отношений, процессов, но и в их совершенствовании, в общественном
прогрессе в целом.
С. С. Алексеев показывает актуальность инструментального подхода с
общесоциальных позиций: «Неуклонно возрастает удельный вес и значение
социального управления и отсюда – тех разновидностей регулирования,
которые воплощаются в целенаправленной деятельности людей, их
коллективов, общественных образований. А подобного рода целенаправленная
деятельность (точнее, необходимость обеспечения, оснащения ее нужным
инструментарием...) и вызывает к жизни особые,
за
внешне обособленные регулятивные средства и механизмы, которые,
выражаясь прежде всего в социальных нормах, относятся к такому исходному

Белых B.C. Сущность права: в поисках новых теория или «консерватизм* старого
мышления? // Рос. юрид. журнал. 1993. №2. С. 58.
61 Неноески Н. Право и ценности. М, 1987. С. 20.
элементу общества, как культура»62.
Названный подход открывает новые возможности в осмыслении природы
права. По нашему мнению, в развитии правовой культуры постоянно
воспроизводится всеобщий модус права, состоящий в том, что правовые
средства и механизмы социальной регуляции представляют собой систему
нормативно-унифицированных способов властного опосредования отношений
субъектов. Исторически постепенно эти способы институиру-ются,
формируется разветвленная сеть органов правового опосредования, в которых
государство является высшей инстанцией всех властных опосредований. (По
точному определению К. Маркса, «государство есть посредник (курсив мой.–
И. М.) между человеком и свободой человека»63.) Органы государственно-
правового опосредования являют собой особый тип субъектов,
представляющих волю индивидуальных и коллективных субъектов в
осуществлении их интересов, но не имеющих при этом своих собственных,
частных интересов и мотиваций, кроме «официальных», функционально им
предписанных.
Таким образом, право несет в себе присущий всей культуре инвариант
общественного опосредования субъект-субъектных отношений, состоящий в
том, что все эти отношения замкнуты в конечном счете на социум в целом, на
культуру как среду, являющуюся условием воспроизводства самих этих
отноше-i. Данный инвариант общественной опосредованности субъ-ЕТ-
субъектных отношений проявляется и особым образом Тредмечивается и в
морали, и в религии, и в искусстве эичем и в этих областях присутствует в той
или иной модификации момент нормативности). Специфичным именно для
права как особой сферы общественного опосредования субъект-субъектных
отношений является, во-первых, как уже говорилось, то, что это опосредование
носит властный характер. Во-вторых, оно относится только к той стороне этих
отношений, где речь идет о взаимном ограничении деяшельно-стной свободы
субъектов в процессе реализации их интересов.
Алексеев С. С. Теория права. 2-е изд. С. 32 Маркс К... Энгельс Ф. Соч. 2-е
изд. Т. L С. 389.
Чтобы вывести определение права, совмещающее в себе идею свободы с
принципами ее ограничения (нормативности, властности, внешнего
опосредования), необходимо еще раз, теперь уже в другой смысловой
последовательности, рассмотреть их взаимосвязь. В логике внешнего
опосредования взаимных ограничений деятельности ой свободы субъектов
могут различным образом сочетаться, превалировать те или иные механизмы
нормативной унификации способов опосредования: через обычай, прецедент,
закон о у становление. Кроме того, поскольку речь идет об ограничении
интересов, постольку логика такого рода опосредования с необходимостью
должна носить императивный, т. е. компенсирующий энергию интереса

Белых B.C. Сущность права: в поисках новых теория или «консерватизм* старого
мышления? // Рос. юрид. журнал. 1993. №2. С. 58.
1 Там же. С. 51
волящих сторон принудительной обязательностью следования нормативным
требованиям, характер. Последнее обстоятельство выражается прежде всего во
властном способе этого типа общественного опосредования субъект-
субъектных отношений. Причем власть в данном случае выступает в форме
предельной всеобщности: все стихийные силовые приоритеты или
традиционные социокультурные иерархии субъектов в матрицах правового
регулирования могут располагать только той мерой своего деятельности ого
потенциала, которая задается им как некая условность их равенства.
(Теоретическим основанием для этого утверждения является идея Фихте о том,
что без права с его исходной презумпцией равенства субъектов невозможна не
только реализация субъективной свободы воли, но и сама субъективность как
таковая.) В праве снимаются все персональные характеристики носителя
(представителя) власти, включая его индивидуальную, частную волю. В
правовом смысле власть – это форма субъект-субъектных отношений, в
которой функции социума как целого реализуются по отношению к его частя м-
субъектам за счет персонификации в одних и объективизации в других. Власть
в правовом смысле субстанциальна и не нуждается ни в каких внешних по
отношению к праву основаниях. Право просто перестает существовать как
право, если для его реализации требуются меры, не предусмотренные им самим
и не находящиеся в его компетенции.
С учетом всего сказанного вернемся к понятию свободы в правовом
смысле. Фемиду с весами в руках вполне можно было бы принять за богиню
торговли, если бы у нее не были
завязаны глаза. Что соизмеряет человек, делая свой выбор? На одной чаше
весов – блага, собственный интерес, а на другой – свобода. Если установленной
правом меры моей свободы достаточно для располагания этими благами, я могу
ими свободно овладевать, пользоваться, присваивать их. Если нет, то последнее
оборачивается несвободой – и не только В буквальном смысле мер пресечения,
но и в том смысле, что, нарушая право вообще, я нарушаю его и для себя
(Гегель). Право, таким образом, это особая сфера регуляции поведения
субъектов, в которой эквивалентом всех благ является свобода. Именно право,
поскольку в основе его лежит взаимоограничение деятельностной свободы,
задает единую шкалу ценностей, в которой мера блага определяется как
степень индивидуальной свободы. А значит, право выступает как особая среда,
в которой самые различные поступки (деятельность) субъектов и лежащие в их
основе интересы соизмеримы по единому масштабу –■ масштабу свободы.
«Право – форма человеческих взаимоотношений, и в этом смысле выраженные
и представленные а правах равенство, всеобщность, независимость, свобода
индивидов носят формальный характер. Такая формальность – внутренне
необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя
оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом,
математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой
(т. е. регулируемых правом) отношений – меру свободы индивидов по единому
масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет,
"отмеряет" и оформляет свободу индивидов»1. Из этого емкого по содержанию
фрагмента текста В. С. Нерсесянца следует еще один важный вывод: если в
координатах объективного права внешней формой деятельностной свободы
являются конкретные блага, а внутренней – ее нормативно установленная мера,
то в координатах субъективного права имеет место прямо обратное
соотношение. (Отсюда, кстати, проистекает противоречивость в реализации
«естественных прав» человека, о чем речь пойдет в следующем параграфе.)
Наконец, необходимо проанализировать смысл термина «общественные
отношения» с точки зрения его возможного ис-
Теорин права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 288.
пользования в определении права. Это понятие традиционно для
марксистской философии, где общественные отношения подразделяются на
базисные и надстроечные. В этой категориальной системе общественным
отношениям придается субстанциальный смысл – они сами по себе, в своей
системной совокупности представляют базис и надстройку формации, т. е.
некоторые самостоятельные образования. Отсюда возникают дополнительные
темы дискуссий о понятии права: «Говоря о сближении концепций и взглядов о
праве, важно отметить, что право представляет собой часть юридической
надстройки по отношению к экономическому базису общества и как элемент
надстройки не может включать в себя регулируемые им общественные
отношения. Вместе с тем право и экономика тесно взаимосвязаны, ибо
правовые отношения обусловлены материальными отношениями»64.
Трудность состоит еще и в том, что термин «общественные отношения» очень
сложно интерпретируется применительно к индивидуальным субъект-
субъектным отношениям (последнее, кстати, особенно дает о себе знать в
проблематике частного права). П. Бергер и Т. Лукман, на наш взгляд, дают
обоснованное объяснение многих недоразумений, связанных с понятиями
общественных отношений, базиса и надстройки: «Особое впечатление ... было
произведено понятиями Маркса "субструктура/суперструкту pa"
(Unterbau/Oberbau) ...Позднее марксизм (например, Ленин) пытался
отождествить "субструктуру" ... с экономической структурой, а суперструктура
считалась ее непосредственным "отражением"»65. В этой транскрипции
(субструктура/суперструктура) право может рассматриваться как
суперструктура действительных общественных отношений самого различного
характера.
Предлагая такую интерпретацию, мы отдаем себе отчет в том, что термин
«суперструктура» весьма спорен. Однако в результате анализа возможности его
применения мы пришли к следующим аргументам. Во-первых, существует два
смысловых оттенка понятия «общественные отношения»: как абстракция типов
взаимосвязей субъектов и как обозначение конкретных, реальных процессов
взаимодействия последних во всем их
многообразии и многосторонности. Во-вторых, вся совокупность
общественных отношений в их реальном, наличном бытии существует как

64 Белых В. С. Указ. соч. С. 56.

65 Бергер П., Лухыан Т. Указ. соч. С. 17.
бесконечно сложное переплетение, во взаимопереходах, динамике,
взаимопроникновении. В-третьих, право – это та сфера общественной жизни, в
поле которой стихийный конгломерат связей и взаимодействий
упорядочивается, обретает особую структуру, как бы надстраивается над
стохастическими структурными ансамблями реальных общественных
отношений. Таким образом, сфера права обладает особым свойством мета-(или
супер-)структурирования массива наличных общественных отношений. Более
того, само право существует в форме структурно упорядоченного сектора,
сферы социального пространства, в котором все многообразие общественных
отношений представлено (отражено) в особом ракурсе, под специфическим
углом зрения – в инвариантах санкционированной юридической
нормативности. С этой точ к и зрения, такие понятия, как «правовое поле»,
■правовое пространство», «правовая среда», «правовая сфера» и т. д., являются
своего рода метафорами, выражающими суть: общественные отношения
объективируются в праве не непос-твенно, а системно опосредуясь всей его
структурной остностью. В заключение необходимо пояснить, что термин
уктура» также имеет несколько смыслов: это порядок, ойство, строение, но это
и целостное образование со своей собственной «автономной сущностью
внутренних взаимозависимостей» (Ельмслев). В данном случае мы используем
термин «уперструктура» именно в последнем, субстанциальном смысле.
Суммируя все высказанные соображения и основываясь на них, можно
предложить следующую формулировку определения права. Право – это
суперструктура общественных отношений, в которой эквивалентом всех благ
является свобода, ра и условия ее реализации выражаются в духовных инвари-
ах справедливости и порядка и в формах их предметной 'ютшвации в системе
нормативно унифицированных способов 'лятивно-властного опосредования
взаимного ограничения ельностной свободы субъектов. Из предлагаемого
определения достаточно точно «выводятся» (поскольку они в нем рнуты»)
смысловые пары: естественного и позитивного, втериального и
процессуального, объективного и субъектив
нее мате
ного права. Внутренней, диалектичной стороной права является то, что
нормативная унификация ограничительных способов властного опосредования
отношений субъектов в реализации ими своих интересов выступает
необходимым условием всеобщности непосредственно-индивидуальной формы
располагания какими-либо благами, в том числе свободой как их
универсальным эквивалентом. Это находит свое выражение в формуле
правового идеала «Освобождение через подчинение обязан ности (норме,
закону)».
По определению Л. С. Явича, вправо есть способ существо вания
социальных качеств человека»66. Эта точка зрения завоевала прочные позиции
в теории права67. В. Д. Перевалов и А. А. Югов придают ей конкретный

66 Явич Л. С. Указ. соч. С. 64.

67 Явич Л. С. Указ. соч. С. 64.
законотворческий смысл: «... право по своей сути выступает неотъемлемым
свойством и способом существования индивида и общества. Оно всегда так или
иначе реагирует на любые социальные изменения вводит их в разумно
управляемое русло и прежде всего 4epe:i закон ... закон должен быть направлен
в конечном счете на удовлетворение нужд и потребностей конкретного
человека. В этом смысле закон – юридическая форма реализации инте ресов,
прав, свобод и обязанностей человека и гражданина в обществе и
государстве»68. Такой подход позволяет трактовать правотворчество не только
как заключительный этап правооб разования, но и в более широком контексте,
с точки зрени его человеческого измерения. Исходя из этого, можно вывести
следующее определение. Правотворчество – это такая законодательная
деятельность, в которой процесс саморазвитие права носит характер социально-
мотивированной объективаци и культурных, человеческих смыслов в
предметных формах правч. ' С этой точки зрения, не всякая законодательная
деятельность является правотворческой. Если закон по своему существу не
совпадает с правом, если он не отражает естественных культурных прав
человека, то тем самым он «выпадает» из процесса саморазвития права,
тормозит его и не может рас сматриваться как творчество права в его
конкретном выраже
1 Семитко А- П. Указ. соч. С. 147–149.
3 Перевалов В. А. Югов А А Проблемы теории и практики законотво!
ческого процесса в Российской Федерации // Рос. юрид. журнал. 19ЭЗ. № -
ТаК' отп ног лив
. Одним из существенных моментов правотворчества, сле-вательно,
является перевод всех процессов правообразова-из внешнего, факторного плана
во внутренний план правовой культуры (и культуры в целом).
Сочетание в праве идеи свободы и принципов ее ограничения одним из
своих результатов имеет весьма устойчивую готовность правосознания к
самоотождествлению с моральным сознанием и стремление снять с себя, хотя
бы в далекой рспективе, печать принуждения и властного опосредования,
временные правоведы отдают должное этой идее: «Цель ва состоит в
удовлетворении жизненных потребностей дей. Поэтому требуется
принципиальное соответствие государственной воли и воли субъектов
реализации права. При таком условии глобальная перспектива видится в
постепенном адении необходимости специализированного государствен-ого
принуждения. Само содержание права должно обусловить добровольное
повиновение со стороны подавляющего большинства граждан»69. Но вопрос
состоит в том, может ли в принципе взаимное ограничение деятельностной
свободы субъектов осуществляться без властных опосредований или
Преимущественно без оных. Это в свою очередь заставляет задаться вопросом:
«На каких еще модусах правосознания, роме боязни наказания, стремления к
сохранению общего анса индивидуальной свободы (включая осознание

С. 5—6.
69 Явич Л. С. Указ. соч. С. 64.
принципа "обращаемости зла"), кроме хабитуализации (опривычива-
подчинения общепринятым правилам, держится подчине-е закону?». Оставим в
стороне модель слияния морали I права, потому что речь идет не об эволюции
морального ознания, а о развитии именно тех когнитивно-эмоциональных
структур, которые лежат в основе правогенеза.
В рефлексивной философской традиции право изначально Выводится из
стремления разума к распространению своей гической способности на
создаваемый им мир с целью его орядочения. Если в природе действуют
объективные зако-и знание их позволяет субъекту не только предвидеть ход
ытий, но и достаточно безошибочно «встраиваться» в общую ичинно-
следственную канву, то в сообществе, которое со-авляют существа,
обладающие способностью самостоятельно
Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 207.
начинать ход событий, необходимо создание таких правил их
деятельности, которые действовали бы как объективный закон. Иначе культура
была бы царством хаоса, что абсурдно. «Свобода должна быть гарантирована
порядком, столь же явным и неизменным, как закон природы»70. (Заметим, что
речь идет о неизменности, устойчивости по отношению к субъективному
произволу.) Шеллинг дает совершенно исчерпывающее, блестящее
обоснование этого принципа: «Над первой природой должна быть как бы
воздвигнута вторая, и высшая, в которой господствует ... закон, необходимый
для свободы. Неуклонно и со столь же железной необходимостью ... в этой
второй природе за посягательством на свободу другого мгновенно должно
возникать препятствие эгоистическому влечению. Таким описанным здесь
законом ... является правовой закон, вторая же природа, в которой этот закон
господствует,– правовой строй...»71. (Здесь уместно напомнить о
зафиксированной во многих языках двусмысленности понятия «закон»: закон
природы и правовой закон.)
От того, что в праве с необходимостью присутствует момент принуждения,
властного опосредования, оно не сводится к манипулятивному контролю над
деятельностью субъектов, поскольку в правосознании представления о
властной санкции права не редуцируются до страха перед наказанием, а
отвечают трансцендентальной потребности субъекта в существовании некой
объективной основы и гарантии упорядоченности человеческого
мироустройства. Эта потребность обусловлена тем, что отсутствие внешних
ограничений не позволяет сформироваться внутренним, а это ведет к
разрушению целостности субъективного воления. «Принудительная сила
закона не может направляться непосредственно против свободы, так как
разумное существо не может быть принуждено, а может быть лишь определено
само принудить себя; к тому же это принуждение может быть направлено ...
только против исходящего от индивидуума и возвращающегося к нему
эгоистического влечения. В качестве же средства принуждения или оружия,

70 Шеллинг Ф. В. Соч. Т. L С. 456.

71 Там же. С. 447.
направленного против этого влечения, не может быть использовано ничего
иного, кроме него самого.
Внешний мир должен был бы быть организован таким образом, чтобы в
тех случаях, когда это влечение переступает свою границу, принуждать его
противодействовать самому себе...»72. С этой точки зрения, совершенно в ином
свете предстает модус властного опосредования и внешнего принуждения
структуре правосознания: психологическая готовность, уста-'овка на
следование норме (вопреки влечениям и «мучительным рефлексиям» о
должном и запретном) органично включает в себя мотивацию неизбежности
подчинения властно гарантированной норме.
Казалось бы, рефлексивной традиции в силу ее интеллектуальной
рафинированности должна быть чужда идея принуждения и властного
опосредования, но, как следует из только что приведенных фрагментов и
комментариев к ним, дело обстоит с точностью до наоборот. Более того, в
классической рефлексивной традиции философии права универсальная
формула правового идеала (освобождение через подчинение закону) не только
не противоречит моментам властного опосредования, принуждения и
наказания, но и предполагает их: |А так как всякое ограничение свободы
волеизъявлением угого называется принуждением, то отсюда следует, что
гражданское устройство есть отношение свободных людей, Которые, однако
(без ущерба для их свободы внутри объединения как целого), подчинены
принудительным законам, ибо |втого требует сам разум, а именно чистый, a
priori законодательный разум, не принимающий в соображение ни одной из
эмпирических целей...»73. Кроме того, как показал Гегель, именно в наказании
снимается преступление, которое с моральной точки зрения не может быть
снято ничем. Далее, кантовская концепция роли права в человеческом
самосовершенствовании, в общественном прогрессе, основана на том, что
право есть способ сохранения необходимой для наиболее родного проявления
человеческих способностей меры антагонизма между людьми. А там, где речь
идет об антагонизме, властное опосредование выступает необходимым
моментом Как внешних, так и внутренних «механизмов» регуляции
саморегуляции поведения субъектов.
Шеллинг Ф. В. Соч. Т. I. С. 447.
Кант И. О поговорке... // Кант И. Сочинения на немецком и русском
языках. М. 1994. Т. 1. С. 283.
В своей «Теории справедливости» Дж. Ролз компонует различные аспекты
юр иди к о-правое ого принуждения, используя прием реконструкции логики
обыденного сознания. Не выходя на уровень философской рефлексии, он
приходит к схожим, но гораздо слабее обоснованным выводам: «Разумно
предположить, что даже во вполне упорядоченном обществе полномочия
правительства, связанные с принуждением, являются, до некоторой степени,
необходимыми для стабильности социальной кооперации ... Даже в

72 Шеллинг Ф. В. Соч. Т. L С. 456.

73 Там же. С. 447.
относительно идеальных условиях трудно представить, например, работающую
схему подоходного налога, основанную на добровольном согласии. Такое
устройство нестабильно... Необходим принуждающий правитель, хотя во
вполне упорядоченном обществе санкции не являются суровыми, и, возможно,
нужда в них никогда и не возникнет. Дело, скорее, в том, что существование
эффективного карающего механизма служит людям взаимной страховкой»74.
Резюмируя все изложенное, можно сделать вывод, что смысл
правотворчества состоит не в том, чтобы снять с права «печать» принуждения и
властного опосредования (она неотделима от его природы), а в том, чтобы,
следуя правовой норме, субъект действовал так, будто ему известны
объективные закономерности, лежащие в основе его свободной деятельности.
§ 2. Правотворчество как общечеловеческий процесс. Реализация
правового идеала в международном гуманитарном праве
Объединительные процессы в истории человечества, взаимодействие
правовых культур, диалогичные отношения в юридической науке различных
стран, создание системы международного права – все это проявления
общечеловеческого характера правотворчества. В духовных перспективах, на
которые оно ориентировано и в международных, и в национальных масштабах,
всегда присутствует идея синтеза исторического опыта народов в их движении
к правовым идеалам.
Мысль о том, что деятельное постижение принципов правого и
государственного совершенства неразрывно связано объединением
человечества, с возникновением системы меж-ународного права, была
теоретически обоснована в классиче-~ой рефлексивной традиции философии
права на рубеже VIII–XIX вв. Наиболее развернутые концепции мы находим у
Канта и Гегеля75. Фихте и Шеллинг детально разрабатывали "Дельные аспекты
темы. В немецкой классической философии перспектива всеобще-единения
человечества так или иначе связана с мыслью том, что заложенный в человеке
«замысел природы» может гть целостно воплощен только в роде. Но пути,
модели акого объединения народов строятся философами на разных нованиях.
Если Кант исходил из того, что народы придут согласию через войны, устав от
распрей и жертв, то Фихте мтал, что культурное взаимодействие и просвещение
объединят страны: «Назначение человеческого рода – объединиться в одно
тело, известное себе во всех своих частях и одинаково построенное... С начала
истории и до наших дней немногие светлые очаги культуры распространялись
из своих центров и захватывали одного за другим отдельных людей и целые
народы, и это дальнейшее распространение образования продолжается на
наших глазах. Это первая цель человечества на его бесконечном пути... Когда
же эта цель будет достигнута, когда все полезное, найденное на одном конце
земного шара, тотчас же сделается всем известным,– тогда поднимется
человечество общими силами и одним шагом, без остановки и отступлений, на
такую высоту образования, о которой мы еще не можем составить себе

74 Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 214.

75 Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 214.
понятия»76. «Раз уж возникло несколько действительно свободных государств,
царство культуры и свободы постепенно и неизбежно охватит весь земной
Шар»'. Духовную основу для всечеловеческого единения народов в лоне права
Фихте видит в христианстве77.
Подробному исследованию этик концепций посвящена книга Д. И
Фельдмана и Ю, Я. Баск и на «Учение Канта и Гегеля о международном праве и
современность» (Казань. 1977).
! * Там же. С. 179.
Конструкция Шеллинга гораздо сложнее. В ней «трансцендентальная
необходимость истории» исследуется во взаимосвязи с бессознательным. По
мысли Шеллинга, последнее изначально содержит в себе первое
(трансцендентальную необходимость природы) и проявляется в двух формах:
непосредственно, в виде неосознанных побуждений воли, и опосредованно,
через соотношение свободы и необходимости (гегелевская «хитрость мирового
духа» очень схожа с картиной, нарисованной Шеллингом). «История не
протекает ни с абсолютной закономерностью, ни с абсолютной свободой, но
есть лишь там, где с бесконечными отклонениями реализуется единый идеал,
причем так, что с ним совпадают если не отдельные черты, то весь образ в
целом»78. Шеллинг гениально развивает идеи Спинозы: «Свобода должна быть
необходимостью, необходимость – свободой. Но необходимость в
противоположность свободе есть не что иное, как бессознательное. То, что во
мне бессознательно, то непроизвольно, а то, что сознательно, вызвано во мне
моим волением, следовательно, утверждение "в свободе должна быть
необходимость" означает то же, что и утверждение "посредством самой
свободы, когда я считаю, что действую свободно ... без моего участия возникает
нечто, мною не предполагаемое"... Это и есть то отношение, в силу которого
люди, действуя свободно, должны помимо своей воли становиться причиной
чего-то, к чему они никогда не стремились, или, наоборот, в силу которого
совершенно не удается и позорно проваливается то, к чему они в своей
свободной деятельности стремились, напрягая все свои силы»79.
Из соотношения трансцендентальной необходимости и бессознательного
Шеллинг выводит закономерность возникновения права: «Для самой свободы
необходима предпосылка, что человек, будучи в своем действовании свободен,
в конечном результате своих действий зависит от необходимости, которая
стоит над ним и сама направляет игру его свободы... Посредством моего
свободного действования для меня должно возник нуть также нечто
объективное, вторая природа, правовое устройство»80. Далее Шеллинг
логически выводит закономерность
объединения всех государств в лоне «всеобщего правового государства»,
исходя из соотношения необходимости, случайности и свободы.

76 ФшстеИ.Г. Сон. T.2. С.175—176.

77 Там же. С. 577, 583.
78 Шеллинг Ф. В. Соч. Т. L С. 452.
1 Так ж«. С. 457.
80 Шеллинг Ф. В. Соч. Т. L С. 452.
Необходимость возникновения «государства государств», построенного на
федеративных началах, Шеллинг обосновывает дедуктивно. По его мысли,
локальное, ограниченное случайными особенностями одного, пусть даже
достаточно совершенного, государства правовое устройство безусловно не
может гарантировать свободы на необходимых основаниях: «То, что служит
защите и обеспечению права, не должно зависеть от случая... Следовательно,
представить себе гарантированное существование даже отдельного
государственного устройства, пусть даже совершенного по своей идее,
невозможно без организации, стоящей над отдельными государствами, без
федерации всех государств, гарантирующих друг другу нерушимость их строя;
однако подобная взаимная гарантия в свою очередь невозможна, прежде чем,
во-первых не будут повсеместно распространены принципы подлинного
правового устройства ... и прежде чем, во-вторых, все эти государства не
подчинятся общему закону... Тем самым отдельные государства будут входить
в государство государств, и для устранения столкновений между народами
будет действовать общий ареопаг народов, состоящий из представителей всех
культурных наций...»81. Шеллинг, как и Кант, считает развитие национальных
правовых систем во всеобщее правовое образование Сильным условием
общечеловеческого прогресса82.
Кант видел действующими параллельно сразу несколько исторически
развивающихся факторов, обусловливающих движение человечества ко
всеобщему всемирно-гражданскому состоянию.
L Имманентный, заложенный в природе человека и общества фактор,
который Кант называл «замыслом природы». Высшая целесообразность
человеческой истории состоит в том, «чтобы через разногласие между людьми
осуществить даже Против их воли согласие между ними*83.
2. Философское осмысление принципов построения всеобщей всемирной
истории: «Философская попытка разработать
1 Шеллинг Ф. В. Соч. Т. 1. С. 450–451.
2 Там же. С. 456.
Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. С. 405.
всеобщую всемирную историю согласно плану природы, направленному
на совершенное гражданское объединение человеческого рода, должна
рассматриваться как возможная и даже как содействующая этому замыслу
природы»1. Мыслитель был глубоко уверен в практической значимости
теоретического постижения действительного замысла природы в отношении
исторических перспектив объединения рода человеческого в лоне
международного права: «Я же со своей стороны имею доверие к теории,
которая исходит из правового принципа, указывающего, каково должно быть
отношение между людьми и государствами, и которая рекомендует земным

81 Шеллинг Ф. В. Соч. Т. L С. 452.

1 Так ж«. С. 457.
83 Так же. С. 458.
Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. С. 117, Там же. С. 349. Там же. С. 459—
461.
богам максиму во всех своих спорах действовать так, чтобы их поступки
приводили к подобному всеобщему государству народов, и, значит, считать,
что оно возможно и что оно может существовать»2.
3. Взаимодействие в лоне права политики (т. е. «практического
правоведения») и морали (т. е. «теоретического правоведения»): «Истинная
политика, следовательно, не может сделать шага, заранее не воздав должного
морали... Право человека должно считаться священным, каких бы жертв ни
стоило это господствующей власти. Здесь нет середины и нельзя измышлять
среднее прагматически обусловленного права (нечто среднее между правом и
пользой); всей политике следует преклонить колени перед правом...»3.
4. Возрастание меры взаимовлияния государств, степени
взаимообусловленности их внутреннего состояния и благополучия:
«Воздействие, которое потрясение каждого государства в нашей, благодаря
промышленности столь тесно спаянной части света, оказывает на другие
государства, так заметно, что эти государства под давлением грозящей им
самим опасности, хотя и без законного основания, предлагают себя в качестве
третейских судей и таким образом издалека готовятся к будущему великому
государственному объединению, примера для которого мы не находим нигде в
прошлом. Несмотря на то, что в настоящее время имеется еще только весьма
грубый набро сок подобного государственного объединения, все же у всех его
членов начинает пробуждаться чувство, что каждому удобно сохранение
целого; и это вселяет надежду на то, что
осле нескольких преобразовательных революций наступит когда-нибудь,
наконец, такое состояние, которое природа наметила в качестве своего высшего
замысла, а именно – всеобщее всемирно-гражданское состояние как лоно, в
котором разовьются все первоначальные задатки человеческого рода»1.
5. Высокая степень развитости собственной национальной культуры
народов в сочетании с достаточным уровнем совер-енства правовых систем
государств2. Многое из того, к чему мыслители рубежа XVIII-XJX столетий
пришли умозрительным, основанным на философской рефлексии путем, стало
реальностью в XX в. Действительно, была создана система международного
права (во многом на предвиденных философами основаниях), действительно,
центральной смыслообразующей проблемой международного права являются
права человека. В правоведении постепенно сложилась традиция определения
«целостного комплекса норм, не-редственно связанных с правами и свободами
личности» рмином «международное гуманитарное право»3. Г. В. Игна-нко
выделяет в комплексе норм международного гуманитарного права следующие
аспекты и соответствующие основания: ■Имеются в виду такие аспекты, как
согласованные государствами общечеловеческие стандарты прав и свобод
личности, ■Обязательные для государств меры по обеспечению прав и сво-вод
и охране их от посягательств, а также предоставление самой Личности
юридической возможности реализовать и защищать [признаваемые права и
свободы. Основу составляет принцип уважения прав человека и основных
свобод, предполагающий их всеобщее значение: во-первых, полноту
субъективных прав личности с точки зрения их перечня и внутреннего
содержания; во-вторых, их распространение на всех людей без какой-либо
дискриминации; в-третьих, вовлечение всех государств В соответствующие
действия по обеспечению этих прав; в-четвертых, равно почтительное
отношение к основным правам и свободам как в нормальных жизненных
ситуациях, так в в условиях чрезвычайного положения либо во время
вооруженных конфликтов»4.
1 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. С. 115.
2 Там же. С. 451–453. 473.
3 Международное право / Под ред. Г. В. Игнате» к о. М., 1995. С. 239.
4 Там же. С. 238–239.
В международном гуманитарном праве общечеловеческий смысл
правотворчества проявляется особенно отчетливо и прежде всего потому, что
его непосредственным основанием выступают гуманистические идеалы.
Нормотворческие дедукции этой отрасли права построены на признании того,
что универсальным условием согласования свободных воль субъектов любого
правового статуса (вплоть до государственного) является законодательно
закрепленный корпус основных неотчуждаемых прав человека. Н. Б. Крылов
пишет: «Международное правотворчество представляется возможным
определить как процесс согласования содержания норм международного права
и введение их в действие. Важнейшая особенность международного
правотворчества (в отличие от правотворчества во внутригосударственном
праве) заключается в том, что каждое государство правомочно признавать или
не признавать в качестве юридически обязательной согласованное содержание
нормы. Таким образом, процесс международного правотворчества состоит из
коллективных действий государств на этапе согласования содержания нормы и
в индивидуальных действиях каждого государства на этапе признания этой
нормы как обязательной.
Специфической чертой международного права является создание его норм
самими субъектами. Участие субъекта международного права в
правотворческом процессе – проявление его правосубъектности, один из
признаков правового статуса»84.
В содержании правотворческого процесса в международном гуманитарном
праве можно выделить два аспекта: субстратный и ментальный. К первому
относится создание определенной структурно организованной системы
институтов, организаций, субъектов правотворчества и правоприменения,
совещательных, консультационных и контрольных органов, а также корпуса
правовых законодательных актов, юридических документов. Ко второму –
формирование нового типа правосознания, ориентация юридического
мышления на правовую реализацию гуманистических принципов в масштабах
всего человечества. Такое подразделение представляется нам теоретически
достаточно целесообразным, поскольку позволя
ет более четко определить тот круг проблем, который может являться

84 Крылов Н. Б. Правотворческая деятельность международных организаций. М.. 1986. С.

24.
предметом философского анализа, с одной стороны (явления и процессы,
связанные с творчеством прогрессивной Правовой культуры в мире, с
утверждением высоких принципов правового гуманизма в сознании мирового
сообщества, с актуализацией в нем духовного наследия гуманистов, теоретиков
и философов права, с формированием интеллектуально-духовных традиций
международного диалога), и предметом собственно правовой науки – с другой
(нормотворчество – все виды создания источников права; формирование
«институционального тела» международного гуманитарного права – органов
правотворческой и правореализующей деятельности, инстанций,
международных организаций, учреждений и т.д.; формирование стабильной
системы правоотношений, устойчивого международного правопорядка в
области защиты прав человека).
В международном праве преобладает особый тип властного
опосредования, построенный на силе авторитета самих субъектов права,
международного сообщества, на санкциях официального осуждения. Кроме
того, здесь имеет особое значение и отчуждение от интегральных направлений
правотворческого процесса. Последнее обусловлено специфической
особенностью международного права, состоящей в том, что его субъекты
выступают одновременно и непосредственными субъектами законодательной
деятельности, в силу чего нарушение ими принципов мирового сообщества
объективно снижает их правотворческий статус за счет «выпадения» из
атмосферы консенсуса, нарушения контактов доверия, утраты перспективы
согласия и взаимного сотрудничества. Законотворческая и
законоприменительная деятельность компетентных организаций и структур
международной правовой системы имеет своим результатом не только
дискретно-значимые нормы, но л целостный смысловой универсум
гуманитарного права, приедающий объективный смысл деятельности членов
международного правового сообщества.
Благодаря юридическим взаимодействиям, в мире постепенно
формируется правовая среда с определенной шкалой ценностей, с
региональными градиентами гуманитарного благополучия. В связи с этим
возникает потребность в таксономической (иерархически выстроенной)
систематизации всего комп
лекса прав и свобод человека, в поиске точки отсчета для определения
релевантности тех или иных правотворческих решений первоочередным,
насущным проблемам эаконоуст-ройства. Но проблема структурирования
системы прав и свобод в поиске ценностных приоритетов неоднозначно
трактуется правоведами. Ряд авторов настаивают на равноценности всех
составляющих законодательно манифестированного каталога прав и свобод
личности: «Все гражданские права – личные, политические, социально-
экономические и культурные – считаются в равной мере значимыми, в равной
мере ценными»': «Новый подход к правам человека отвергает деление на
первостепенные и второстепенные, главные и неглавные. Каждое право
человека играет важную роль в его жизни, каждое право является
необходимым, основным, ни одно из них не может быть заменено другим, тем
более подчинено другому»-.
Корпус норм международного гуманитарного права был бы слишком
аморфным без выделения в нем ценностных доминант. Все-таки в приемах его
интерпретации должен присутствовать момент, связанный не только с
извлечением конкретного нормативного смысла отдельных статей, но и с
выделением некоторых генерализующих идей, заложенных в системе в целом и
определяющих принципы ее саморазвития. Дело в том, что права и свободы
человека, составляя внутренне связную систему, взаимодействуют друг с
другом в процессе реализа ции, и мы намерены доказать, что можно выделить в
этой си стеме те права, без обеспечения которых все другие действи тельны
только частично, а порою только номинально. Это ключевые права,
гарантирующие людям определенные социокультурные блага, которые
являются необходимым условием формирования личностных качеств,
обеспечивающих саму способность и готовность человека достойно
располагать пре доставленными ему правами на жизнь, свободу, собствен кость
и т. д.
Без этого концептуального стержня такая сложная интеллектуальная
конструкция, как международный гуманитарный
1 Масопуст 3. Полная реализация политической субъектное™ гражданина
социалистического государств в процессе п«рмг1|кжки // ПР«>> че-ювека в
истории человечества и в современном мире. М.. 1989. С. 81.
г Чхиквадзе В. М. Международные аспекты проблемы прав человека Права
человека: проблемы и перспективы. М, 1990. С. 35
правовой стандарт, подвержена смысловой энтропии, поскольку
отсутствует ключ к единству ее интерпретаций. О том, что подобный ключ
необходим, свидетельствуют глубинные проблемы правотворчества в области
гуманитарного права. Во-первых, это проблема соотношения прав и
обязанностей лич-ости в контексте «высокого права», иначе говоря, проблема
легитимации норм обязывающей модальности в реестрах международного
гуманитарного права. Во-вторых, это постоянно оспроизводящийся в процессе
перенесения норм междуна--дного гуманитарного права в национальное право
конфликт ежду принципом свободы личности и традиционными для ной
культуры альтруистическими канонами достойного ществования, которыми
личность может и пренебречь, реа-уя право на свободу себе во зло. В-третьих,
это, как уже орилось, вопрос о приоритетных ценностях в нормотворче-их
матрицах международного гуманитарного права. Мы попытаемся показать, что
все три блока проблем имеют один Корень.
Как выглядят проблемы первого блока?
Статья 29 Всеобщей декларации прав человека гласит: Каждый человек
имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и
полное развитие его личности. 2. При осуществлении своих прав и свобод
каждый ^Человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие
установлены законом исключительно с целью обеспечения должного
признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых
принципов морали, общественного порядка и общего благосостояния в
демократическом обществе».
Ясно, что обязанности, о которых идет речь в п. 1, рассматриваются ь п. 2
как ограничения, связанные с необходимостью обеспечения «должного
признания и уважения прав и свобод других (курсив мой.– И. М>. Отсюда
следует, что в формулировке статьи заложен ограничительный смысл юридико-
правового обязывання, ориентированный на благо других. С точки прения
активного смыслообразования, направленного на совершенствование
правосознания, в этой норме вполне уместно было бы воспроизведение тех
модусов индивидуального правосознания, в которых присутствует момент
самообязывания, ориентированного на защиту общепринятых ценностей не
только в интересах других субъектов, но и во благо себе. Не так уж редки в
обществе ситуации, когда человек, не покушаясь на права и свободы других,
пренебрегает этими правами применительно к себе. И это серьезная проблема.
Как убедительно показывает Дж. Ролз, человеку для обеспечения собственных
интересов требуется правовое опосредование «в защите от самого себя»,
поскольку моральное самообязывание далеко не всегда способно противостоять
действию собственных губительных импульсов, влечений и склонностей, а
правовая регламентация способна в этих случаях дать достаточную мотивацию
для избегания саморазрушительной деятельности85.
Внутренняя логика правосознания может не только Допускать, но и
требовать присутствия индивидуально-обязывающей модальности в нормах,
законодательно закрепляющих права человека. В. Виндельбанд, исследовавший
тончайшие нюансы феномена свободной воли человека, приходит к выводу о
том, что «истинная свобода государственной жизни тоже связана с
ограничением естественной свободы страстей и, следовательно, свободы
выбора для отдельного человека, и при известных обстоятельствах человек
чувствует это ограничение довольно сильно. Но человек с развитым, если так
можно выразиться, государственным сознанием подчиняется этим законам, и
для него сознание политического долга становится одним из господствующих
мотивов... Человек может охотно чувствовать себя вынужденным»86. Кант
создал целостное учение о принципах самообязывания, о долге человека по
отношению к себе 87. Моральный императив Канта требует уважения к
человеческому в лице других и в своем лице, т. е., с его точки зрения, все
субъективные права должны быть обязанностями в отношении других людей и,
наоборот, все обязанности в отношении других должны трактоваться как форма
выражения субъективных индивидуальных прав.
На языке теории права рассмотрение гуманистического аспекта правовых
норм обязывающей модальности переходит в другую плоскость, приобретает
более объективистское звучание: «Правовое государство обеспечивает охрану
прав лич

85Колдаева И. П. К вопросу о роли идеологических факторов в право-образовании // Теория

права: новые идеи. М, 1995. Вып. 4. С. 40.
' Ролз Дж. Указ. соч. С. 222.
87 Кант И. Критика практического разума. СПб. 1995. С. 442—468.
 ности на основе последовательного проведения принципа взаимной
ответственности государства и личности... Законность и свобода формируются
в обществе только при условии взаимной ответственности государства и
личности, неразрывной связи их прав и обязанностей. В этих связях субъекты
правовых отношений – государство и человек – призваны выступать как
равноправные партнеры, а их интересы должны гармонично сочетаться»88. А.
П. Семитко рассматривает защиту свободы личности во взаимосвязи с ее
ответственностью89. В. Д. Перевалов, исследуя проблему прав и обязанностей
человека в различных ракурсах, дает логическое и историческое боснование
того, что «существование и реализация прав и вобод неразрывно связаны с
определенными обязанностями, которые выступают их оборотной стороной»90.
Недостаточная выраженность, расплывчатость законодатель-Зой
манифестации норм индивидуально-обязывающей модальности в своде статей
международного гуманитарного права приводит в ряде случаев к неприятию
или к частичному опровержению доктрины естественных прав человека. Так,
Н. П. Колда-ева, полностью солидаризуясь в этом вопросе с В. Б. Исаковым,
пишет: «В условиях экономических реформ роль личности повышается. Это
положение фиксируется в ст. 2 Конституции (Российской Федерации: "Человек,
его права и свободы является высшей ценностью"». Однако представляется, что
эта Лтатья несет лишь идеологическую нагрузку и не является I правовой
нормой. Поэтому абсолютизация прав человека как одна из догм, на которые
опиралась перестроечная идеология, не бесспорна»91. Во многом такие оценки
связаны с тем, что авторитет международного гуманитарного права велик, но
он не может компенсировать социальное неблагополучие, правовой
дискомфорт в тех обществах, где кардинальная перестройка или неразвитость
правовой системы влекут за собой (тяжелую криминальную ситуацию. В этих
условиях личность,
ЛукашеваЕ.А, Правовое государство и обеспечение прав человека /У
Права человека: проблемы и перспективы. С. 57. 2 Семитко Д. П. Указ. соч. С.
21.
Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Пере-
■Илова. С. 502. 92
права которой манифестированы в конституции, согласованной в свою
очередь с канонами международного гуманитарного права чувствует себя тем
не менее не защищенной. Права человека не обеспечены буквально на уровне
повседневности, но ущерб исходит от «стихийного фактора» – преступного
мира Гражданин оказывается в «ножницах»: принцип равенства всех перед

' Ролз Дж. Указ. соч. С. 222.

89 Виндельбанд В. О свободе воли // Виндельбанд В, Избранное: Дух и история. С. 577—
578.
90 Кант И. Критика практического разума. СПб. 1995. С. 442—468.
91Колдаева И. П. К вопросу о роли идеологических факторов в право-образовании // Теория
права: новые идеи. М, 1995. Вып. 4. С. 40.
92Колдаева И. П. К вопросу о роли идеологических факторов в право-образовании // Теория
права: новые идеи. М, 1995. Вып. 4. С. 40.
законом защищает человеческие права вообще и преступника в том числе,
порой ограждая его от преследования и заслуженного наказания. А введение в
этой кризисной ситуации некоторых чрезвычайных мер по «наведению
порядка», пресечению разгула преступности ущемляет и гражданские права
законопослушных граждан.
Именно подобного рода социальные противоречия и право творческие
дилеммы принимаются во внимание теми правове дами, которые считают, что в
обеспечении прав и интересов граждан в защите их чести, достоинства и
безопасности законо датель должен в первую очередь исходить из реальной
ситуации в обществе, а не из абстрактных идеалов, не оспаривая при этом их
высокую значимость и всячески способствуя их утвержде нию в
правосознании. «Необходимо трезво оценить ситуацию, реально расставить
акценты для того, чтобы определить конк ретные и тактические, и
стратегические задачи, которые стоят на пути формирования правового
государства»93. Если правовой идеал далек от непосредственного воплощения
и по этом причине не может быть законодательно реализован в полной мере,
это еще не значит, что он должен быть отвергнут вообще Все дело как раз в
умелом проведении его в жизнь – через юридическое мировоззрение
законодателя путем укоренения в правовом менталитете. Ведь важно не то, что
законодатель констатировал свою приверженность правовым идеалам, пря мо
манифестировав их в тексте нормы, а то, что он постоянна ориентирован на них
в своей правотворческой деятельности. Последнее неизбежно находит свое
выражение в активном смыслообраэовании, которое в свою очередь формирует
обще ственное правосознание.
Формула Канта «Право человека должно считаться священным, каких бы
жертв это не стоило господствующей власти»94 имеет
1 Лухашева Е. А, Указ. соч. С. 461.
достаточно прочное обоснование в рефлексивной традиции философии
права, но она нуждается в конкретизации в пепе воде на язык теории права.
Главная «жертва» со стороны власти, возможно, состоит, во-первых, в
законодательно манифестированном, публичном признании своей
ответственности за правовую ситуацию в обществе; во-вторых, в тех усилиях
которые она (власть) должна приложить к тому, чтобы граж' дане в наиболее
полной мере были готовы и способны располагать своими правами, строить
свои правотребования исходя из такого осознания своих свобод, которое
налагает на власть повышенные обязанности и ответственность. Этот аспект
отношений между личностью и государством был всесторонне исследован
Кантом, Фихте и Гегелем, нашедшими для его анализа глубокие рефлексивные
основания. В более поздний период этой проблеме уделяли внимание
представители разных школ философии права. Например, М. Штирнер пишет:
больного государства единственный путь спасения эаклю-тся в поддержке
развития человека. Если в данном случае человеком разуметь ... понятие

93 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. С. 461.

94 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. С. 461.
"человека", то ... "больное" ударство, действительно, оправится, когда окрепнет
"челок , ибо чем сильнее влюблены единичные в "человека", тем выгоднее для
государства. Но если отнести это к единич-му лицу, ко "всем" ... то это значило
бы приблизительно едующее: для больной шайки разбойников единственный ь
к спасению заключается в том, чтобы среди нее появились и процветали
честные граждане! Но это погубило бы разооиническую шайку как таковую, и
так как она это Понимает, то она. напротив, готова расстрелять всех, кто имеет
предрасположение стать "порядочным человеком"»95. В этом пассже при всей
его видимой простоте «свернуты» весьма серьезные положения высокой
степени общности. Они могут быть прояснены в интерпретациях, основанных
на рефлексивной традиции.
1. Для «спасения больного государства», т.е. для выхода общества из
глубокого кризиса, ставку действительно надо Делать на человека, но при этом
необходимо трезво сознавать Что в тяжелой социальной ситуации, как никогда,
весьма распространены «типы деятелей» (П. Бергман, Т. Лукман) при-
Штирнер М. Единственный и его собственность. Харьков, 1994. С. 188.
менительно к которым лозунг о «поддержке развития человека», понятый
тотально (всех и каждого в его индивидуальном качестве), оборачивается
«развитием» тех негативных качеств, носителями которых они являются в
обществе. Для них расширение гражданских свобод представляет не правовую
ценность, а благоприятное условие для антиправовых деяний, для
манипулирования своими правами и свободами с целью избежания
заслуженного преследования и наказания. Именно поэтому общественная
опека, пестование и защита должны быть обращены к человечному в человеке,
а не к его «дурной единичности». (Как верно заметил Дж. Ролз,
«справедливость – это счастье в соответствии с добродетелью»96.) В
«философии права» Гегеля дается рефлексивное обоснование этой истины.
Гегель говорит о том, что правовая защита «дурной единичности» не есть
защита индивидуальности как человеческой ценности, а как раз-таки наоборот
– нарушение права и попутно способствование разложению общественного
порядка и нравов.
2. Однажды сформировавшиеся в обществе противоправные структуры
обладают способностью к укоренению, к автономи-зации и к подавлению всех
нормальных общественных структур, поскольку их функционирование связано
с культивированием деликтного, криминального, вообще антисоциального типа
личности. В результате уничтожение этих структур или изоляция их отдельных
представителей не дают ожидаемого результата, так как сам «тип деятеля»
антиправовой ориентации сохраняется, культивируется и воспроизводится.
Поэтому, видимо, существует некий качественный предел общественного
нездоровья, перешагнув который, общество объективно не в состоянии
защитить права человека только правовыми средствами прямого действия. В
подобной социальной ситуации особое внимание должно уделяться правовой

95 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. С. 461.

96 Ролз Дж. Указ. соч. С. 273.
защите культуры, т. е. стимулированию, мобилизации всех возможных средств,
имеющихся в ее распоряжении, для возвращения обществу «человеческого
облика». Законодатель должен обращаться к исполнительной власти с
настоятельными требованиями первоочередного обеспечения сферы
образования, просвещения, культуры. Но это не значит, что все должно
сводиться только к государственному попечительству этих сфер. Другая
62
сторона вопроса состоит в том. что права и свободы личности должны
содержать в себе индивидуально-обязывающую модальность, ориентирующую
человека на ответственное к ним отношение, на готовность их отстаивать и на
развитие способности самостоятельно ими располагать во благо себе и
обществу.
С учетом всех приведенных рассуждений становится понятным, почему
вопрос об обязанностях человека даже по отношению к самому себе в
контексте защиты и соблюдения его неотъемлемых прав выливается в
конфликт между принципом свободы личности и альтруистическими канонами
естественного права, выражающимися в формуле «право на достойное
существование». В правотворческих ситуациях проецирования, переноса норм
и принципов международного («высокого») гуманитарного права во
внутреннее, национальное право в этой связи рано или поздно встает вопрос о
конкретизации основных параметров «достойного существования», т. е. о
юридизации данного понятия. Это подводит нас к анализу второго блока
правотворческих проблем.
Проблемы второго смыслового блока могут быть сформулированы
следующим образом.
1. В чем состоит собственно правовая компетенция (каковы границы
права) в области обеспечения неотъемлемых прав человека, особенно если речь
идет о праве на достойное существование?
2. Может ли являться предметом правового регулирования соблюдение
субъектом прав человека в отношении самого себя? Имеет ли он право на
саморазрушение наркотиками, на эвтаназию, если рассматривать ее как
субъективное право суицидально настроенного человека предоставлять право
на убийство [пусть и по личной своей просьбе) кому-либо? И как
«вписываются» [Добровольное бродяжничество, проституция, наркомания ►
концепцию права на достойное человека существование?
, И если в том или ином национальном праве они запрещены, то не
затрагивает ли этот запрет права человека на свободу?
3. Каковы методологические и мировоззренческие принципы юридизации
понятия «право на достойное человека существование»?
4. Каковы правотворчески значимые смыслы понятия «достойное
существование» и есть ли для него юр ид и чес к и-операциональные
эквиваленты?
Заметим, что в первые два вопроса «упираются» правотворческие
проблемы, связанные с широким спектром острых смысложизненных коллизий,
находящихся на грани морали и права (эвтаназия, аборты, наркомания,
сексуальное насилие, проституция, сексуальные извращения). Два последних
вопроса относятся преимущественно к области правоотношений, входящих в
компетенцию гражданского, трудового, административного права, т. е. это
комплекс не смысложизненных, а жшнеобеспечительных проблем. Конечно,
проведенное разделение весьма условно, но может иметь определенное
методологическое значение.
Начнем с проблемы юридизации понятия «достойное существование». В
формальном смысле «достойное человека существование» достаточно просто
разлагается на юридически-операциональные компоненты и юридизируется
согласно общепринятым стандартам социального благополучия: это
объективно-статистические параметры, во-первых, человеческой
жизнедеятельности (средняя продолжительность жизни, детская смертность,
заболеваемость по отдельным нозологическим единицам и т. д.), во-вторых,
социальных условий жизнеобеспечения (прожиточный минимум, «черта
бедности», средние показатели обеспеченности по различным категориям благ
на «душу населения», экологические условия и др.). Однако проблема
юридизации понятия «достойное человека существование» формально-
статистическим аспектом не исчерпывается. Смысл этого термина должен
содержать в себе более широкие социокультурные контексты, выражать
гуманистическую концепцию человеческого бытия в обществе.
Во Всеобщей декларации прав человека указывается: «Каждый
работающий имеет право на справедливое и удовлетворительное
вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него
самого и его семьи и дополняемое, при необходимости, другими средствами
социального обеспечения» (п. 3 ст. 23); «Каждый человек имеет право на такой
жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и
необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания
здоровья и благосостояния его самого и его семьи, и право на обеспечение на
случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, наступления старости
или иного случая утраты средств к существованию по независящим от него
обстоятельствам (курсив мой.– И. М)» (п. 1 ст. 25). В по
следующих документах такого рода прослеживается тенденция к более
расширительному толкованию права на достойное человека существование и
усилению в нем мотивов субсидиарное™, патронирования и октроирования.
Так, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных
правах говорится: «Участвующие в настоящем Пакте государства признают
право каждого на достаточный жизненный уровень для него самого и его
семьи, включающий достаточное питание, одежду и жилище, и на непрерывное
улучшение условий жизни (курсив мой.– И. М.). Государства-участники
примут надлежащие меры к обеспечению осуществления этого правила,
признавая важное значение в этом отношении международного сотрудничества,
основанного на свободном согласии».
Если статьи этой рубрики в Декларации содержат, как само собой
разумеющееся, указание на источник достойного существования
(вознаграждение за работу), то в Пакте право на труд (ст. 7) никак не
связывается с правом на «достойный жизненный уровень» и «непрерывное
улучшение условий жизни» (ст. И), хотя речь идет прежде всего о тех
категориях населения, которые не имеют гарантированного собственнос-стью
дохода. Кроме того, если в Декларации субсидиарное обеспечение «для
поддержания здоровья и благосостояния» предполагается в случаях
экстремально-бедственных, то Пакт этого условия не содержит. При подобном
подходе человек как бы «изымается» из реальной социально-культурной среды
и представляется в качестве некоего условного статистического индивидуума –
объекта социальной опеки и патронирования. Но вне экстремальных ситуаций,
указанных в ст. 25 Декларации (когда субсидиарная помощь оправдана,
необходима), социальная опека, октроирование права на достойное
существование делают человека зависимым, несамостоятельным и могут
рассматриваться как формальный способ компенсации существенных изъянов
системы (экономической, социальной, политической), не способной решить
главную гуманитарную задачу – вовлечения человека в активную жизнь,
включения в социальность.
Очевидно, что для такого, попечительски-покровительственного, подхода
совершенно неорганичны мотивы индивидуально-обязывающей модальности в
области прав человека. Законодатель как бы «оберегает» человека от
посягательств на его свободу
выбора способа жизнеобеспечения и лишь кратко констатирует, что он
имеет обязанности перед обществом. В текстах статей международного
гуманитарного права эта констатация логически не связана (или связана лишь
косвенно) с постановкой вопроса о праве человека на достойное
существование. Казалось бы, хорошо уже то, что вообще на высоком
международном уровне мировое сообщество законодательно утверждает это
неотъемлемое право человека. Но в тех случаях, когда в таких нормах нет даже
упоминания о том, чем со стороны самого человека должно быть обеспечено
это достойное существование, человек неизбежно предстает как «объект»
(опеки, патронирования и т. д.), но не как самостоятельный, деятельный,
достойный субъект. Однако нельзя не учитывать, что тот угол зрения, под
которым права личности представлены в контекстах «высокого» гуманитарного
права, играет большую роль в формировании образа человека в правовой
картине мира. Кант в свое время показал, что гарантии счастья не входят в
компетенцию права, оно может только способствовать человеку стать
достойным счастья, а это условие выполнимо лишь в том случае, если
законодательное декларирование права человека на достойное существование
включает в себя индивидуально-обязывающую модальность.
Анализ основных идей современной философской антропологии дает
основания для заключения о том, что духовным ориентиром эпохи должен
стать деятельный человек ■– это определяет судьбы прогресса. К. Н. Любутин
анализирует этот аспект современных взглядов на человека следующим
образом: «Как полагал М. Хайдегтер, антропология сегодня выражает главную
тенденцию в отношении человека к самому себе... Она показывает то, что
человек может и должен в качестве действующего существа (курсив мой.– И.
М)»; «Аналогичные идеи развивает видный представитель "культурной"
антропологии М. Ландманн. Он указывает на известную эволюцию самой
философской антропологии: возникнув как концепция индивида, она
превращается в концепцию культуры, ибо поднимается до истолкования
человека в качестве творца и творения культуры»97. Антроподицея XX в.
разворачивается в альтернативах традиционной нравственности и
имморализма, то
1 Любутин К. Н. Человек в философском измерении: от Фейербаха к
Фромму. Псков. 1994. С. 66, 63.
талитарного порядка и свободного самосовершенствования пассивного
потребительства и творчества. В этой, имеющей глобальный характер ситуации
право способно сыграть духовно-ориентирующую роль, которую Вл.Соловьев
называл «нравственной задачей права»: придавая правам человека
индивидуально-обязывающую модальность, законодатель нацеливает человека
на творчески-активное претворение принципов правового гуманизма и делает
тем самым личность центральной фигурой правотворческого процесса.
Однако это не единственная причина, по которой, на наш взгляд,
внутренняя логика такой юридической конструкции, как право на достойное
существование, должна содержать индивидуально-обязывающую модальность.
Вторая существенная причина лежит в другой плоскости и требует достаточно
сложной аргументации совершенно иного характера. Но обойти вниманием
этот аспект проблемы мы не считаем возможным. Начнем с того, что Кант
одной из основных функций права в общественном прогрессе считал
сохранение должной меры антагонизма между людьми как эффективного
стимула к их самосовершенствованию в конкуренции между собой. Самый
существенный аргумент Канта состоит в том, что реализация заложенных в
человеке способностей культурного развития требует от него больших затрат
сил, энергии, трудов и забот, на которые человек не пойдет без особых на то
оснований и побудительных мотивов. В XX в. эта тема получила новое
смысловое развитие. Действительно, вхождение в культуру, активное ее
освоение, соблюдение ее правил и тем более участие в ее поддержании и
развитии требуют от индивида значительных усилий, самоограничений, а
следовательно, и соответствующих стимулов, побудительных мотивов,
культурно-ориентированных импульсов.
К. Юнг показал всю сложность человеческого вхождения в культуру и
сохранения ее ценностей в обществе и в душе современного человека,
исследовав архетип «Тени». Этот архетип Юнг определяет как то
присутствующее в подсознании (в бессознательном) содержание, которое
человек отказывается в себе признать98, поскольку в силу культурных
условностей эту сумму влечений и импульсов, инстинктов и инсайтов
принято рассматривать как нечто неприемлемое, зазорное, «низменное» и
подлежащее сокрытию, непристойное. Однако при ближайшем рассмотрении

97 Юнг К. Аналитическая психология. СПб., 1994. С. 131.

98 Юнг К. Аналитическая психология. СПб., 1994. С. 131.
оказывается, что в число «теневых» элементов входят природные потребности
и влечения, на которых держится сама жизнь. Тем не менее они признаются
неприличными в цивилизованном обществе. Открыто обнаруживать их, а тем
более подчиняться и предаваться им нельзя. Сложившийся объективно, в ходе
культурного генезиса архетип Тени, представляющий собой жесткую систему
ограничений, призван на подсознательном уровне нейтрализовать
естественные, природные влечения человека, дабы последние не вступали в
конкуренцию с культурой, тем более что подчинение им не требует тех
тяжелых преодолений и специальных усилий, с которыми связаны многие виды
культурной деятельности. Кроме того, согласно теории сублимации 3. Фрейда
подавление природных (сексуальных в широком смысле) импульсов создает
сублимативный потенциал всех типов культурной деятельности.
Как метко выразился А. Франс, «к добродетели надо принуждать». То, что
многие нормы национального права разных стран содержат требования
соблюдать чисто внешние традиционные формы представительства (поведения
в обществе), радикально настроенные субъекты склонны трактовать как некие
архаизмы и, более того, как ущемление прав личности на свободное
самовыражение. Однако, как видно из приведенных рассуждений, все не так
просто, и на поверку может оказаться, что многие кажущиеся излишне
пуританскими и устаревшими правовые нормы, регламентирующие поведение
людей, глубоко связаны с фундаментальными, архетипными человеческими
мотивациями и в силу этого служат охране тех основополагающих
потребностей человека, на защиту которых он имеет право. Хотя,
действительно, в правосознании некоторых групп населения они могут
трактоваться как дань «устаревшим» традициям, официозу и тоталитарным
порядкам. Но это если говорить о конкретных нормах национального права,
регулирующих чисто внешние формы поведения. Что же касается проблемы
формирования стандартов международного гуманитарного права, содержащих
наиболее общие инварианты индивидуально-обязывающей модальности, то
думается, что без последних вообще невозможен перевод понятия «до
стойное существование» в такие правотворчески значимые формулы,
которые не сводились бы к объективистским, статистически звучащим,
индифферентным к особенностям национальной культуры параметрам
социального благополучия. Это связано прежде всего с тем, что живым
носителем культуры и присущих ей специфических критериев достойного
существования является человек', и только из него они могут быть
«извлечены», в нем поддержаны и развиты. И нет ничего антигуманного в том,
что общество обращается к человеку не только с намерением и юридически
гарантированной готовностью создать необходимые условия для его
достойного существования (за это отвечает государство), но и с требованием
использовать эти условия (за это никто, кроме самого человека, отвечать не
может). «Свобода есть духовный воздух для человека; но для недуховного
человека она может стать соблазном и опасностью. Культура без свободы есть
мнимая культура, праздная видимость ее; но некультурный человек обычно
воспринимает ее как "право на разнуздание" или как призыв к произволу»?.
 А. Бергсон рассматривал влияние внешнего правового обя-зывания на
формирование внутренних мотиваций самообязы-вания и оценочных критериев
человеческого поведения следующим образом: «Общество, внутренне
присущее каждому, из своих членов, обладает требованиями, каждое из
которых, и большое и малое, выражает целостность его жизненной силы.
Человеческое общество – это совокупность свободных существ...
Навязываемые обществом обязанности, позволяющие ему существовать, вводят
в него упорядоченность, которая просто сходна с неуклонным порядком
явлений жизни. Тем не менее все способствует тому, чтобы заставить нас
А. П. Семитка совершенно справедливо утверждает: «Развитое,
классическое право –это пронизывающий все поры гражданского общества
фундаментальный механизм защиты свободной, автономной личности от
произвола любого другого человека, от произвола коллектива и государства...–
формальная, равномерная, справедливая защита личности, причем защита не
октроированная, т.е. данная "сверху" правительством, а имманентная,
вырастающая из самой личности..» (Семшпхо А. П. Правовое сознание и
личность: мифологические истоки и социально-экономические предпосылки
прав человека в культуре //Актуальные вопросы правоведения. Екатеринбург.
1992. С. 7.
1 Ильин И. А. Путь к очевидности. Собр. соч. М. 1994. Т. 3. С. 510.
верить, что эта упорядоченность близка к упорядоченности в природе...
Нарушение социального порядка приобретает, таким образом,
противоестественный характер; даже если оно часто повторяется, оно
производит на нас впечатление исключения, которое для общества – то же, что
урод для природы»99. Но если в обществе ослабевают традиционные устои
социального порядка, а социальное уродство становится предметом
хабитуализации (происходит парадоксальная адаптация граждан к отклонениям
от моральных норм, к нарушению законов), то легитимация прав и свобод
человека приобретает крайне противоречивый характер. Анализируя
современные концепции социальной тотальности, А. В. Гайда пишет: «В основе
кризиса легитимации лежит кризис мотиваций, который Хабермас понимает
как "разногласие между потребностью в мотивах, с одной стороны, и
предложением мотива со стороны социокультурной системы – с другой"»100.
Что в этой ситуации общество может предложить для удовлетворения
мотивационного дефицита? Стало общим местом утверждение о том, что в
стихии рынка из хаоса мотиваций индивидуальной выгоды и пользы
самопроизвольно формируются устойчивые структуры социального порядка, а
в сознании граждан постепенно происходит седиментация (оседание,
закрепление) соответствующих мотиваций. Большие надежды возлагаются
также на религию и церковь. Особая роль в решении этих социальных проблем
принадлежит праву. Как было убедительно показано Кантом, Фихте,
Шеллингом, Гегелем, право обладает колоссальным мотиваци-онным

99 Бергсон А. Два источника морали и религии. М., 1994. с. 7—9.

100 ГайдаА.В. «Неомарксистская» философия истории. Красноярск. 1986 с. 177.
потенциалом, поскольку является необходимым условием самосознания,
субъективности вообще, а правовые ограничения лежат в основе самого
феномена свободы. Осознание правовых норм сообщает деятельностиым
мотивациям человека ту определенность, которая избавляет его от бремени
мучительных рефлексий о должном и запретном, помогает противостоять
антисоциальным влечениям, вожделениям и страстям, делающим его похожим
на «осажденную крепость».
От того, что общество предъявляет личности требования, относящиеся к
соблюдению ею человеческих прав по отноше
нию к самой себе, жизнь не становится более тривиальной, ее
экзистенциальный план не выхолащивается. Инициированная правовым
обяэыванием хабитуализация «порядочности» в отношении себя удерживает
человека от рутинизации собственных слабостей и пороков, от
пренебрежительного отношения к необходимым для нормальной жизни
общества нормативам цивилизованности его граждан. Кроме того, «задний
план опривыченной деятельности предоставляет возможности переднему плану
для рассуждения и новаций... Предусматривая стабильную основу протекания
человеческой деятельности с минимумом затрат на принятие решений...
хабитуализация освобождает энергию для выбора и новаций»101. Это
высказывание полностью совпадает по смыслу с идеями Канта и Фихте о роли
правовых ограничений не только в расширении границ практической свободы
человека, но и в высвобождении его сил и душевных потенций для
самосовершенствования и свободного творчества.
Отсутствие или слабая проявленность индивидуально-обязывающей
модальности в нормах международного гуманитарного права в конечном счете
снимает с государства львиную долю ответственности за обеспечение
неотъемлемых прав человека, хотя бы на том основании, что число
«желающих» воспользоваться ими ограничено кругом тех, кто по своим
личностным параметрам способен освоить массив предоставляемых обществом
(и государством) возможностей свободной самореализации. А круг этот,
особенно в условиях общественного кризиса, имеет энтропийную склонность
катастрофически сужаться. Но не только в дестабилизированном обществе
существует проблема эффективности норм гуманитарного права, поскольку
основная задача состоит в том, чтобы юридически декларированные права и
свободы не превратились из гарантий личностной автономии гражданина в
зону его отчуждения и, следовательно, в условие использования человеком этих
правовых благ во вред себе и во зло другим (первое всегда влечет за собой
последнее, потому что люди в обществе взаимосвязаны не только внешне,
практически, но и внутренне, экзистенциально). Эта дилемма выглядит
«вечной» для
Бергер П., Лухман Т. Указ. соч. с. 91.
цивилизованного общества, но ей присущи постоянное внутреннее
движение, трансформация содержания. Если в традиционном обществе

101 Бергсон А. Два источника морали и религии. М., 1994. с. 7—9.

надобность в правовом регулировании тех общественно значимых моментов в
поведении человека, которые требуют самообязывания, весьма мала, то в
индустриальном, высоко технизированном и урбанизированном социуме с его
высоким индексом отчуждения, влекущим за собой возрастание преступности,
рост числа различных типов антисоциального поведения, взоры
общественности неминуемо обращаются к праву. Но в праве есть свои
священные принципы, к которым относится запрет «насильственного»
принуждения к добродетели и установления неких обязательных параметров
цивилизованности граждан.
Круг замкнулся? Однако есть основания полагать, что многие парадоксы
гуманитарного права лежат в области определения понятий и возникают в
результате инерции правового мышления, своего рода юридических
стереотипов. Почему, например, образованность, почитавшаяся личной
добродетелью в эпоху Возрождения (в силу ее относительной раритетности),
продолжает считаться таковой и в XX веке, т. е. в эпоху суперразвитых систем
коммуникации и информационной культуры? Уровень, которого достигла
цивилизация в подавляющем большинстве стран мира, дает все основания
считать эту, в прошлом редкую, добродетель социальной нормой и потому
обязанностью человека. Этот ход рассуждений вполне применим ко многим
«добродетелям», которые могли считаться таковыми в средние века из-за
отсутствия в обществе достаточного экономического и культурного потенциала
для их обеспечения и реализации.
Конечно, процесс «разжалования» добродетелей в ранг общепринятых и
обязательных норм социального поведения не может быть досконально
распланирован, подробно расписан и представлен в соответствующие
инстанции как некоторая конкретная программа, но он должен найти свое
место в современном правовом мышлении, встроиться в ментальные структуры
правотворчества как методологический принцип, на который может опираться
законодатель. Современное цивилизованное, находящееся на достаточно
высоком уровне экономического и культурного развития общество не имеет
иных
средств для преодоления той зоны отчуждения личности, которая
превращает юридически гарантированные границы индивидуальной автономии
в сферу саморазрушения, ухода в наркотический мир иллюзорного
существования, социального иждивенчества и деликтной антисоциальности,
кроме поиска необходимой меры взаимного соответствия между
общепринятыми императивами человечности и имеющимися в обществе
возможностями их обеспечения и реализации. В противном случае всегда будут
оставаться «лишние люди», которым общество ничего не может дать, потому
что ничего с них не требует. Эта постановка вопроса выводит нас к третьему
смысловому блоку проблем гуманитарного права, связанных с определением
приоритетных ценностей, прав и свобод.
Все «естественные» права человека коренятся в культуре, а не в его
«природе». Право с этой точки зрения содержит в себе огромные
потенциальные возможности, без своевременной реализации которых
невозможен социальный прогресс. Г. В. Мальцев, рассматривая роль права в
развитии современной цивилизации, приходит к выводу, что «у человечества
есть шансы не просто сохранить себя, но переустроить всю свою жизнь таким
образом, чтобы в будущем мир вышел на высочайший уровень цивилизации,
ощутил в полной мере свою целостность и единство...»102. С.С.Алексеев
глубоко и всесторонне разрабатывает тему правового гуманизма, гармоничного
сочетания идей естественного права и концепций общественного прогресса. Он
считает: «...право во все большей мере проявляет себя как эффективный
общесоциальный регулятор, способный с юридической стороны обеспечивать
реализацию ценностей цивилизации, гуманизма, культуры, морали»103;
«...центральным пунктом, ключевым звеном является то, что с известной долей
условности может быть названо "очеловечивание", "приватизация" права...
Право должно превратиться в правовую систему, где приоритет принадлежит
воле и интересам человека»104.
Современные правоведы, исследующие проблемы международного
гуманитарного права в философском ключе, конструируют принципиально
новый тип интерпретаций идеи общечеловеческого характера правотворчества,
основанный на планетарной модели развития права. Например, Г. В. Мальцев,
творчески развивая идеи русских философов-космистов Н. Ф. Федорова и В. И.
Вернадского, считает, что «научной и философской основой универсального
правосознания людей может стать учение о ноосфере, а также, вероятно,
переосмысление на базе новейших естественно-научных и общественных
знаний идеи естественного права и естественной справедливости...
указывающих на меру и нормы, с которыми должен считаться человек,
стремясь установить сбалансированные отношения между обществом и
природой, обеспечить равновесие и гармонию в их взаимодействии... В свете
нового мышления предстоит глубоко осмыслить само понятие прав человека,
значительно обогатить нашу концепцию прав человека. Согласно этой
концепции права человека – явление естественно-историческое. Это значит, что
они возникают и развиваются на основе природной и социальной сущности
человека с учетом исторической динамики общества, постоянно изменяющихся
условий человеческого бытия»105.
Н. Неновски тоже обращается к планетарному аспекту: «Права человека
являются специфической глобальной проблемой. Они занимают место в
расширенном каталоге глобальных проблем человечества... Объясняется это
тем, что права человека сами особым образом отражают и синтезируют все
глобальные проблемы. Каждая глобальная проблема или принимает форму
определенного права человека, или становится его целью, его объектом
воздействия»106. Итальянский ученый У. Черони глубоко уверен в том, что

Мальцев Г. В Навое мышление и современная философия прав человека //Права человека в

истории человечества и в современном мире. М_ 1969. С 35.
103 Алексеев С. С. Теория права. 2-е изд 1995. С. 185.
104 Алексеев С. С. Теория права. С. 218.
105 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 38.
106 Неновски Н. Новые реальности в мире и права человека // Права
«сейчас планетарный компонент включен в объективную структуру
фундаментальных проблем человечества. Он не может не проникать в состав
прав человека. Никто не будет чувствовать себя уверенным
в пользовании собственным правом на мирную жизнь, если другие члены
рода человеческого не будут иметь такую же уверенность. Равенство
становится компонентом свободы, а ответственность предстает и как долг, и
как право»107. Эти современные концепции на новой научной основе
развивают с учетом актуальных исторических реалий идеи Канта и Фихте о
роли права в совершенствовании общества, в воспитании человечества, в
сплочении его в единое содружество народов.
В русле идей Фихте о праве человека на культуру рассматривают
современные правоведы проблему ценностных приоритетов в действующей
доктрине международного гуманитарного права. Так, если все едины во мнении
о том, что «культурные права являются составной частью каталога основных
прав граждан»108, то У. Черони доказывает, что «во главе идеальной таблицы
прав человека сегодня нужно поставить право на культуру»109. Думается, что
наиболее сильным аргументом в пользу этой точки зрения [кроме всех
многочисленных и в большинстве своем достаточно очевидных доводов)
является формула Хебеля, согласно которой «наиболее свойственной для
культуры функцией является определение смысла жизни и поддержание
мотивации к ее продолжению»110.
Априорно ясно, что право на жизнь – основополагающее естественное
право человека, но неотъемлемым и священным его делает культура. Более
того, сами мотивации поддержания жизни и ее достойного обеспечения, т. е.
индивидуальные, обращенные к самому себе императивы правотребования и
правопритязания на жизнь как благо, имеют своим стержнем и основанием
смысложизненные ориентиры, источником которых является культура. Именно
поэтому «культура есть величайшая ценность в мире и, следовательно,
обладает высшим правом»111. Священные, неотъемлемые права человека на
жизнь, собственность и т. д. (перечень может быть достаточно
Черони У. Права человека. Демократия. Светская этика // Права человека в
истории человечества и в современном мире. С. 56.
2 Арумева Е. Декларация прав человека и культурные права граждан
НРБ // Там же. С. 9s.
3 Черони У. Указ. соч. С. 57.
обширным – важна суть) в условиях современной технизированной
цивилизации неизбежно утрачивают атрибутивное свойство «естественных» –
это понятно и с точки зрения ментальных тенденций современного
мировосприятия. В понятии «естественного» применительно к правам человека
сохраняются архаичные интенции вожделеющего к природоподоб-ному

107 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 38.

108 Неновски Н. Новые реальности в мире и права человека // Права
человека в истории человечества и в современном мире, С. 40.
110 Цит. по: Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 253.
s Ортега-и-Гассет X. Указ. соч. С. 196.
жизненному порядку сознания. Представления о «естественных» правах
имманентно содержат в себе установку на их постоянство, незыблемость и
поэтому независимость от меняющихся социальных обстоятельств. Этот
скрытый в предикате «естественности» смысл весьма активно работает в
современном правотворческом сознании, фиксируя его на незыблемости
сформировавшихся в весьма далеком прошлом критериев и внутренних
пропорций дозволенного и должного, прав и обязанностей. Последнее, как уже
отмечалось, препятствует переведению той или иной давно ставшей
практической, экономически, технологически и культурно вполне
обеспеченной, социально требуемой утилитарной нормы из разряда приватных
добродетелей (которыми индивид может и пренебречь) в правовой императив,
в общепринятую альтруистическую обязанность по отношению к обществу и к
самому себе.
Не стоит забывать, что право «дарует» только то, что можно отнять (в том
числе и у самого себя). «Свобода не просто "даруется" сверху: она должна быть
принята, взята и верно осуществлена снизу. Дарованная сверху, она может
стать "напрасным даром": внизу ее недооценят, неверно истолкуют и употребят
во зло. Человек должен понять ее природу: ее правовую форму, ее правовые
пределы, ее взаимность и совместность, ее цель и назначение; мало того, он
должен созреть для того, чтобы верно осознать ее нравственные и духовные
основы. Если этого не будет, то он превратит свободу в произвол, в "войну всех
против всех" и в хаос. И трагедия ее утраты начнется сначала»112. Обязывая,
право (если его нормы соответствуют социальной необходимости, а права
человека именно таковы) способствует формированию в человеке таких
внутренних структур самообязывания, которые делают предоставляемые ему
права действительно неотъемлемыми и гаран
тированными, поскольку наряду с внешними, властными формами их
защиты складываются наиболее надежные, внутренние гаранты. Универсальная
формула правового идеала «освобождение через подчинение закону»
реализуема только при том условии, что внешнее, властное опосредование
взаимных ограничений деятельностной свободы субъектов сочетается с
готовностью субъектов прибегнуть к этому опосредованию не только во
внешнем правопритязаний, но и во внутреннем правотребовании, обращенном
к себе. «Интеллектуально-волевые моменты процесса правового
саморегулирования обычно внешне не объективируются... Именно поэтому
характерным для саморегуляции является то, что деятельность субъектов по
саморегулированию в принципе специально не регулируется правом»113. Но в
самой сути права заложена его способность побуждать к свободной (т. е.
основанной на разуме) саморегуляции. Иначе идеал права не соответствовал бы
сути последнего. Кант, исследуя феномен практической свободы, определял ее
как деятельность на основании разума. Любая деятельность, построенная на
иных основаниях, не есть свобода. И если речь идет о деятельностной свободе в

112 Ильин И. Д. Путь к очевидности. Собр. соч. М., 1994. Т. 3. С. 510.

113 Ильин И. Д. Путь к очевидности. Собр. соч. М., 1994. Т. 3. С. 510.
правовом смысле, то право и свобода неразрывно связаны. Здесь действует
принцип «Нет правовых ограничений – нет деятельностной свободы в
общественно-гражданском смысле». Это, кстати, может послужить
исчерпывающим объяснением тому, что «установленные законом возможности
в одних случаях традиционно именуются правами, в других – свободами...
Одну и ту же правовую возможность можно характеризовать и как право, и как
свободу»114.
Таким образом, одной из смысловых транскрипций термина «естественные
права человека» может быть понятие «культурные свободы личности». Тогда
есть возможность формализовать юридический смысл прав человека с точки
зрения выделения «нецивилизованных типов свободы». Последние имеют
место, когда человек руководствуется в своих поступках
Княгини* А. Н. Проблемы правовой саморегуляции // Актуальные вопросы
правоведения. Екатеринбург, 1992. С. 28–29.
антигуманной «логикой», навязываемой ему, например, анархистскими,
уголовными, корпоративными идеологиями или тоталитарными сектами. В
этом случае превратно толкуемое «право на свободу» выводится за скобки
культуры, а значит, и за пределы общественной защиты. Совершенно прав В. С.
Нер-сесянц, утверждая, что «дозволения и запреты права как раз и
представляют собой нормативную структуру и оформлен-ность свободы,
границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени
исторического прогресса (курсив мой,– И. М.)»1. Необходимость учета
«ступени исторического прогресса», культурной обусловленности внутренних
пропорций прав и обязанностей в комплексе неотъемлемых прав человека
наиболее точно выражается в понятии культурных свобод личности.
Человечество так давно идет от затерянного в толще веков «естественного
состояния», определяемого мыслителями прошлого то как «золотой век»
(Руссо), то как царство «нормального народа» (Фихте), то как «война всех
против всех» (Гоббс), что, видимо, пришла пора в полной мере осознать
«естественные права» как культурные, потому что коренятся они именно в
культуре, которая и есть «вторая природа», и в которую, по поэтичному
определению Гегеля, дух «отпустил» человека.
«Человек имеет право на культуру» – сложная смысловая конструкция.
Она включает в себя следующие основные моменты.

114 Златапольский А. А. Некоторые методологические вопросы взаимоотношений личности

и государства // Права человека: время трудных решений. С. 17L
Теория права и государства / Под ред. Г. Н, Манова. С. 288.
Учебное издание МАЛИ НОВА Изабелла Павловна ЮРИДИЧЕСКАЯ ГЕРМЕНЕВТИКА Н
ПРАВОПОНИМАНИЕ
Материалы к спецкурсу
ИД № 05184 от 27.06.01. Полписано в печать 14.05.04. Формат 60x84/16. Бумага писчая.
Печать офсетная. Усл. леи. л. 5,81. Уч.-изд. л. 5,92. Тираж 400 экз. Заказ № 571
Дополнительный тираж выпускается по изданию 1999 .\
Уральская государственная юридическая академия 620066 г. Екатеринбург, ул.
Комсомольская, 21. Издательство УрПОА Тел. 375-58-31
ОАО «Полиграфиста. 620151 г. Екатеринбург, ул. Тургенева. 20
 1. Человек имеет право на все культурные ценности – и как творец, и как
потребитель, и как их защитник и гарант.
2. Человек должен в полной мере – как этого требуют условия жизни в
обществе – осваивать предоставляемые ему возможности культурного
саморазвития, потому что только оно формирует в нем способность
полноценной реализации всех других его прав и свобод, делает их
действительно неотъемлемыми, обеспеченными его собственным личностным
потенциалом.
3. Гражданин имеет право требовать от государства правовых и всякого
другого рода социально-культурных мер, нацеленных на защиту его права жить
в обществе цивилизованных, культурных людей.
С точки зрения активного смыслообразования, присутствие в
правотворческом сознании философски выращенных установок на реализацию
индивидуально-обязывающей модальности в нормах гуманитарного права
является источником формирования таких культурных кодов правосознания,
которые, с одной стороны, препятствуют появлению скрытоманипулятив-ных
форм правовой регуляции, а с другой – создают в правовом менталитете
устойчивые мотивационные структуры само-обязывания.
философия правотворчества должна способствовать не только
совершенствованию правового мышления законодателя, но и формированию
такой правовой картины мира, в которой человек предстает как
самостоятельная, суверенная, деятельная личность, нуждающаяся не в опеке и
патронировании, а в культурных, экономических, политических и правовых
условиях для полноценной, активной самореализации.