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RESUMO
As noções de direito e justiça mudam com o tempo e também de acordo com a realidade e
vivência de cada pensador, tornando difícil conceituar direito até hoje. Em épocas remotas o
direito era tido como poder divino, que dava a quem o possuía poder sobre outros homens,
mas indagações constantes desvincularam essa ideia divina do poder soberano.
Posteriormente basearam-se em ideias matemáticas, de igualdade e proporcionalidade dos
gregos e romanos para se chegar à definição de direito, passando também por ideias fundadas
no cristianismo, de bondade e retidão, período em que havia divisão em poder espiritual e
atemporal, sendo seus maiores vultos Santo Agostinho, São Tomás de Aquino e Dante
Alighieri. A racionalidade no Renascimento influenciou na definição de direito e justiça,
destacando-se alguns pensadores que discutiam sobre a natureza humana, tendo importância
até os dias atuais, como Hobbes e John Locke. Na análise do direito natural e do positivo
hoje, direito natural é aquele inerente ao ser humano e o direito positivo é o que se baseia no
direito natural; são leis mesmo não havendo justiça em si, basta estarem positivadas.
1 INTRODUÇÃO
O que dá base para que o direito prossiga é a questão da justiça, sem a justiça não
haveria razão para se ter o direito. Esses termos são investigados pela Filosofia do Direito,
que busca compreendê-los. Foram estudados no passado e ainda o são hoje.
A História do Direito e a Filosofia do Direito auxiliam na compreensão do
ordenamento jurídico e são disciplinas de suma relevância, consideram os termos já citados,
importantíssimos para desenvolvimento da disciplina, pois não há como orientar-se para a
prática sem antes ter uma noção teórica do direito e da justiça.
Para se chegar a uma conclusão, ou tentativa de conceituação mais adequada, é
indispensável discorrer sobre a história, analisando os diferentes conceitos dos diferentes
períodos históricos.
1
Graduanda do curso de Direito da Faculdade Aldete Maria Alves/FAMA, Iturama-MG.
maisapaula@outlook.com
2
Professor e Coordenador do curso de Direito da Faculdade Aldete Maria Alves/FAMA, Iturama-MG.
carvalho.eliel@hotmail.com
A civilização teria surgido no oriente para alguns historiadores, sendo relevante para
a história do direito o oriente mediterrâneo, chinês e índico. Assim, no Egito, imperava a ideia
do direito divino, isso quer dizer que os deuses transmitiam as regras ao faraó e este, revestido
de autoridade divina, governava sem nenhuma responsabilidade, ou seja, seus atos não
poderiam ser punidos e as leis dependiam unicamente de sua vontade. Desta forma, Cretella
Júnior (1999, p. 95) menciona que “justo é aquilo que o rei ama [...]”. A partir dessa
afirmação pode-se presumir que todos os súditos estavam sujeitos a arbitrariedades e
quaisquer crueldades cometidas pelo faraó.
Assíria e Babilônia não eram tão vinculadas à religião como os egípcios, porém, o rei
ainda era considerado um mediador entre o divino e o terreno, e uma de suas finalidades seria
manter a justiça. Porém, como poderia ele manter a justiça sem prestar contas a ninguém? O
rei faria sua vontade e a chamaria de justiça. Neste sentido, Cretella Júnior (1999, p. 95),
afirma que “o rei existe para impor a justiça na terra, para riscar do mundo o injusto e o mau,
para impedir que a fraco seja dominado pelo forte”.
Para o povo da Assíria e Babilônia, a realeza teria um fundo patriarcal, o que,
inclusive, influenciou o Código de Hamurabi que, segundo os historiadores, é considerado o
mais velho código existente, derrubando a ideia de que a Lei das Doze Tábuas dos romanos
fosse o mais velho.
Em Israel, os hebreus não se desvincularam da religião, tendo em vista que a lei
divina deveria ser observada e cumprida para haver justiça. Assim, Cretella Júnior (1999, p.
96) declara que “justiça é santidade, perfeição religiosa e moral”. Pode-se, assim, observar um
esboço do direito natural, diferente da concepção egípcia, em que o faraó toma para si o
poder.
Portanto, nota-se na Antiguidade a relação intrínseca entre deuses, reis, direito e
justiça, em que o direito provém da vontade divina, ora com responsabilidade do rei, pautado
na justiça, ora com irresponsabilidade, pautado na arbitrariedade, em que poderiam formular
leis injustas e povo nada poderia fazer, por causa do suposto poder divino.
romanos e os gregos são pioneiros no direito natural, em que o direito tinha a finalidade de
ordem e nascia da Justiça.
Segundo Galves (1996), direito natural é o direito que o homem vê em sua própria
natureza; a partir daí é fácil entender porque algumas das suas características são
universalidade e inerência. A afirmativa de Galves (1996) deixa entender que o direito natural
tem sua raiz na realidade e no que é certo.
Contraposto ao direito natural, os positivistas só aceitam a justiça convencional,
aquela prevista em lei, que surge de uma convenção social, o caso a ser refletido é que a lei
pode não expressar a justiça. Assim pode-se chegar à visão de que a justiça convencional não
traduz a justiça em todos os casos em que atua.
Há a justiça substancial dos jusnaturalistas, com base no direito natural, em
contrapartida à justiça convencional dos positivistas. Diferentemente da convencional, a
justiça substancial se preocupa com os valores morais. Quando essas duas justiças coincidem,
há que se chamar de uma ordem jurídica legítima, em que de fato se faz justiça.
Na literatura grega já existia Antígona, que questionava as leis dos homens, na
intenção de demonstrar que havia uma lei muito mais poderosa vinda dos deuses, o direito
natural (GALVES, 1996).
No que concerne à conceituação de direito e justiça, Pitágoras de Samos foi um
grego que considerava como princípio de tudo os números, ele contribuiu imensamente para
todas as ciências. Influenciou no que diz respeito à justiça e direito, à classificação de
Aristóteles e à definição de Dante Alighieri. O princípio da isonomia trata da igualdade de
todos perante a lei. O primeiro a dar importância para a igualdade amparada pela justiça foi
Pitágoras (GALVES, 1996).
Porém, com a evolução da história chegou-se a uma noção não só de igualdade, mas
de proporcionalidade que, na Idade Média, foi ressaltada por Dante Alighieri, posteriormente
lembrada por outros (GALVES, 1996). A justiça pode ser expressa tanto por valores positivos
como por negativos, que se devem ao mérito de cada um, aqui então pode-se observar a
proporcionalidade.
Pitágoras não deixou escritos, entretanto os seus discípulos dizem que a justiça para
ele era “[...] dar o igual ao igual – quando a Justiça Comutativa; ou dar o proporcional ao
merecido, quanto a ônus e honras – quando Justiça Distributiva” (GALVES, 1996, p. 105).
Segundo Cretella Júnior (1999), a justiça de Pitágoras teria uma interpretação com relação a
aritmética, a equação ou a igualdade, no que tange ao ordenamento jurídico.
Aristóteles ainda classificava as leis como gerais e abstratas, pois se assim não fosse
haveria injustiças. Desta maneira, para ele há a equidade, que é a justiça do caso concreto em
que haverá o emprego das leis gerais e abstratas (GALVES, 1996).
Duas outras escolas gregas contribuíram para o direito, a Escola Estóica que
considerava a lei natural, compreendida no direito natural, superior a lei estatal, e a Escola
Epicurista, que considerava o Direito como um acordo existente devido sua utilidade, que de
certa forma serviria à preservação da vida (GALVES, 1996).
Para Galves (1996), o Estoicismo é uma corrente de pensamento que tem a
concepção de que a razão é inerente a natureza humana. O direito natural para o estóico trata
da igualdade entre os homens.
Ceticismo, por outro lado, é uma corrente que afirma não haver verdades sobre nada,
apenas opiniões, não encontravam consenso no que seja justo ou injusto, isto é, não
acreditavam nas verdades prontas. Para eles o direito é variável no tempo e lugar (GALVES,
1996).
Galves (1996) não é um grego, é do século XX, porém, baseou-se nas ideias gregas
para formular o seu conceito de direito. Para ele a finalidade do direito volta-se totalmente
para a consecução da justiça e a sua criação está intimamente ligada aos fatos que acontecem
na sociedade. Algumas das suas características são: alteridade, coercibilidade, coatividade,
com base nas noções gregas.
Jus era o termo designado para denominar direito para os romanos. E o que se
denominava direito tem o sentido, segundo Cretella Júnior (1999, p. 183), de “tudo aquilo que
é conforme a regra”, de maneira geral.
Houve oscilações nas diferentes fases da história romana, sobre o direito, que
compreende a divisão mais aceitável em: monárquico, de cunho religioso e patriarcal, cujos
costumes fundamentavam as leis; republicano, cria-se o poder judiciário, com escopo do
afastamento do rei como juiz, enquanto o rei é juiz há probabilidade de cometer
arbitrariedades; principado, nesse período deu-se mais poder ao senado e disseminou-se o
direito romano pelo mundo; e dominato, o costume deixou de ter importância como antes e o
poder tornou-se mais centralizado nas mãos do rei do que nas outras fases.
O mais importante aqui a se destacar é que, em Roma, o direito não se desenvolveu
como o direito grego. Os pensadores e doutrinadores gregos foram influência para os
romanos, que eram um povo conquistador, com isso incorporavam as ciências de outros
povos. Por conta disso, o direito pode ser caracterizado, de certa forma, como sendo
incoerente e com falta de originalidade.
Sob influência dos pensadores gregos, Marco Túlio Cícero tornou-se importante para
a filosofia ao discorrer acerca da justiça em uma de suas obras morais. Segundo Cretella
Júnior (1999), os jurisconsultos romanos reconheciam o direito com a moral, não tendo
conceituação aceitável dessa disciplina.
Cícero conceituava direito natural de maneira estoicista, ou seja, “não é aquilo que a
opinião produz, mas aquilo que uma força imprimiu na natureza” (GALVES, 1996, p. 117).
Ressaltava que é eterna e imutável essa lei, ou seja, a mesma em todos os tempos e lugares.
Cícero fez sua definição como ”direito é a arte do bem e do equitativo” (CRETELLA
JÚNIOR, 1999, 150), porém essa definição confunde direito com a moral.
A justiça, para Ulpiano (NADER, 2010, p. 77), “[...] est constanset perpetua
voluntas uis suum quique tribuendi”, isto é, “[...] é a constante e permanente vontade de dar a
cada um o que é seu direito”, em todos os âmbitos, diferentemente de Locke que defendia
somente a propriedade. Ulpiano considerava a honestidade, a prática do bem e a justiça,
preceitos do direito.
O direito natural, portanto, era tratado pelos gregos e romanos com uma ideia de lei
imutável e divina, que nasce com o ser humano, sem necessidade de alguém ensinar. Com o
declínio dessas civilizações houve a divisão de religião e política após o surgimento do
cristianismo, que identifica no ser humano o corpo, o espírito e a alma e deve ser tratado
como tal, porém ainda respeitavam a escravidão.
Vico analisou a história e notou que o direito existiu em todos os tempos e lugares,
começou com os costumes, posteriormente é que se concretizou como direito e a justiça é que
o fez evoluir (CRETELLA JÚNIOR, 1999).
Para Christian Wolf, o homem precisa do homem, que devem se ajudar para que se
aperfeiçoem; os homens são todos iguais, portanto, deveriam ter direitos iguais. Daí vê-se um
esboço do princípio de igualdade entre os homens, conforme Cretella Júnior (1999).
Francisco de Suárez, professor de Salamanca e Coimbra, dizia sobre a justiça que
“[...] lex injusta non est lex” (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 137), isto quer dizer que lei
injusta não é lei. Observa-se que a justiça é importantíssima para o direito, com essa
afirmação de Suárez.
Para o considerado precursor do direito internacional, Francisco de Vitória, o divino
e o natural deveriam estar aliados a lei (CRETELLA JÚNIOR, 1999).
Segundo Vitória, o direito natural é a base do direito internacional e não é a fé que
orienta a sociedade. Seria esse direito que zela as relações dos Estados. Com esta afirmação
ele conclui que quando há violação dos direitos humanos um Estado pode intervir, restituindo
ao homem seus direitos.
O contratualismo é um movimento em que participam certos nomes abaixo, que
consideram o estado natural do homem motivo para se fazer um contrato social, para que os
seres humanos possam viver em sociedade (CRETELLA JÚNIOR, 1999).
Tomas Hobbes deixou obras de grande importância para a filosofia. Para ele o
homem é o lobo do homem. Dissertava em sua obra “Leviatã”, que o homem abre mão de sua
liberdade, o que dá origem ao Estado social, para ter mais segurança, pois em estado natural o
homem estaria em constante guerra com os outros homens; essa é a fonte de direitos e
deveres, justiça e moralidade, conforme Cretella Júnior (1999.
A mentalidade de Hobbes é que o homem é um ser antissocial, que está em constante
guerra. Por conveniência, busca a paz, evitando as guerras que podem tirar suas vidas, então
há formação do Estado, que dá origem ao direito positivo.
Sobre a justiça, Hobbes mantinha as mesmas diferenciações de Aristóteles.
Conceituava direito natural como “[...] liberdade que cada homem tem de usar livremente o
próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e
razão considerem como os meios mais idôneos para a consecução desse fim” (CRETELLA
JÚNIOR, 1999, p. 139). Porém, considerava igualdade não no que se dava e no que se
recebia, mas sim o justo era o valor em que estava disposto a oferecer.
mais adequada, não passa mais do que tentativas de conceituação (CRETELLA JÚNIOR,
1999).
Segundo Imanuel Kant, “[...] o direito é o conjunto das condições, segundo as quais o
arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos demais, de acordo com uma lei
universal de liberdade” (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 156).
A liberdade de que Kant trata tem certa limitação. Ele dizia que a legislação
positivada tem na sua essência princípios, salientava que o direito natural é universal e que o
direito positivo dependia de cada cultura, pois haveria um direito para um determinado povo,
em uma determinada época. Kant ainda se atentava à questão da separação dos três poderes;
segundo ele, quando não há separação dos poderes trata-se de uma constituição despótica
(CRETELLA JÚNIOR, 1999).
Para Hegel (CRETELLA JÚNIOR, 1999) tudo que existe está ligado à razão. No que
tange ao ordenamento jurídico, não há nada superior ao Estado.
Historicismo é um movimento cultural que considera o direito como fato natural, que
nasce sem intervenções; dentre os pensadores desse movimento estão Hugo, Savigny e Puchta
(CRETELLA JÚNIOR, 1999).
É aquela idéia pura, ou a priori, que nos diz que é que torna possível uma
comunidade perfeita dos homens, a qual aquela em que cada homem é considerado
como um fim em si mesmo, de modo que nenhum homem pode ser meio ou
instrumento de qualquer outro homem. (GALVEZ, 1996, p. 11).
1999, p. 187-188). É necessário o direito objetivo para poder exercer direito subjetivo, isto é,
poder levar em juízo sua pretensão quando tem um interesse violado.
O direito subjetivo trata de uma possibilidade garantida a um indivíduo, de poder
agir a qual os romanos denominavam Jus Facultas Agendi, há essa possibilidade quando se
conhece o direito objetivo (CRETELLA JÚNIOR, 1999).
Ainda no direito subjetivo, tem-se a figura do sujeito ativo, possuidor do direito ou
que pensa possuir o direito, e o sujeito passivo, aquele que deve a obrigação ou que
supostamente deve. Pode ser público quando na relação está o Estado ou privado quando
participam particulares, com ausência do Estado (CRETELLA JÚNIOR, 1999).
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
ABSTRACT
The notions of right and justice change over time and also in accordance with reality and
experience of each thinker, remains difficult to conceptualize right today. In ancient times the
right was regarded as divine power, which gave its possessor power over other men, with
constant questions untied this divine idea of sovereign power. Subsequently were based on
mathematical ideas, equality and proportionality of the Greeks and Romans to get the
definition right, passing also by ideas founded on Christianity of goodness and righteousness,
during which there was division in spiritual and timeless power, its greatest figures are St.
Augustine and Thomas Aquinas and Dante Alighieri. There rationality Renaissance
influencing the definition of law and justice and stand out some thinkers who argue about
human nature, and significance to the present day, Hobbes and John Locke. Interestingly the
analysis of natural law and positive. Natural law is that inherent in human beings, have the
notion that justice can not be separated from law and positive law is law which is based on
natural law, are laws even without justice itself, just being positivadas, this notion advocated
by Hans Kelsen.
REFERÊNCIAS
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
GALVES, Carlos Nicolau. Manual de Filosofia do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 32. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998.