Документ предоставлен КонсультантПлюс

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

С.В. САРБАШ

Оглавление
Залог. Залог, как один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств,
весьма широко используется на практике, порождая вместе с этим и целый ряд проблемных
вопросов, рассмотрение и разрешение которых требует значительного места. Практика
свидетельствует, что в настоящее время нельзя признать удовлетворительным положение дел с
залогом прав (требований), в том числе денежных требований к финансовым институтам, залогом
товаров в обороте, залогом "будущего" имущества, замещением заложенного имущества,
созданием рынка ипотечных бумаг и т.д. Остановимся лишь на некоторых проблемах
правоприменительной практики, связанных с залогом. ......................................................................... 3
Залог земельных прав при залоге недвижимости ............................................................................... 3
Столкновение права следования с интересами приобретателя заложенного имущества .............. 4
Обращение взыскания и реализация предмета залога ....................................................................... 5
Удержание. Данный способ обеспечения впервые помещен в гражданскую кодификацию (ст. 359
ГК), хотя и был ранее отчасти известен российскому праву <5>. Обладая значительным
своеобразием, ближе всего он к залоговым правоотношениям, ибо обеспечением для кредитора
служит вещь, принадлежащая должнику, а удовлетворение требований ретентора (лица,
удерживающего вещь) осуществляется из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных
для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). ................................................. 6
Поручительство. Естественное стремление кредитора обеспечить исполнение обязательства еще
до самого момента его возникновения подвигло законодателя разрешить заключение договора
поручительства до возникновения обеспечиваемого обязательства, т.е. установить возможность
обеспечить поручительством обязательство, которое возникнет в будущем (ч. 2 ст. 361 ГК).
Судебная практика свидетельствует, что для реализации этого правомочия необходимо четкое
определение (идентификация) будущего обязательства. Это необходимо для устранения
неопределенности в вопросе о том, какое именно обязательство обеспечено поручительством,
ибо ответственность поручителя не может быть предположительной. ................................................ 7
Банковская гарантия. Данный способ обеспечения представляет собой новеллу в отечественной
гражданской кодификации, а его правовой режим во многом основывается на международном
опыте <9>. Банковская гарантия обладает значительным своеобразием в ряду всех других
способов обеспечения, ибо представляет собой одностороннюю сделку, а не договор, а также
объявлена законодателем не зависящей от обеспечиваемого ею основного обязательства. ........... 8
Задаток. Задатком признается денежная сумма, уплачиваемая одной из сторон в счет
причитающихся с нее платежей по договору в доказательство заключения договора и в
обеспечение исполнения обязательств (п. 1 ст. 380 ГК). ......................................................................... 9
"Титульные" обеспечительные средства ................................................................................................10
Способы обеспечения, не предусмотренные законом..........................................................................10
 Гарантийный депозит. Такой способ обеспечения представляет собой внесение в
обеспечительных целях определенной суммы самому кредитору или чаще третьему лицу с
условием, что в случае неисполнения обязательства должником соответствующие суммы
пойдут на удовлетворение требований кредиторов <16>. ...............................................................10
Обеспечительная передача права собственности или обеспечительные сделки РЕПО. Данный
обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает
право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право
собственности подлежит возврату, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении
остается у кредитора, который, являясь собственником, может получить удовлетворение из
стоимости вещи. Юридическое оформление данного отношения может быть различным и
нередко принимает форму так называемых сделок РЕПО. Такая сделка по внешним признакам
представляет соединение двух сделок купли-продажи. Первая сделка предусматривает как бы
приобретение имущества у должника, а вторая, наоборот - обратный выкуп должником вещи у
кредитора, но по более высокой цене, в чем заключается элемент кредитования, а в передаче
титула скрывается обеспечение. При этом обычно такие договоры устанавливают право
кредитора в одностороннем порядке расторгнуть договор с прекращением всех обязательств
по нему в случае, если выкупная цена по второй сделке не будет уплачена должником в
предусмотренный договором срок. Юридическая квалификация таких сделок различна и может
обнаружить три возможных подхода..................................................................................................11

С.В. Сарбаш, судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, доктор

юридических наук.

Говоря о способах обеспечения исполнения обязательств, нельзя не сказать, что они имеют
огромное экономическое значение. Если обратиться к практике арбитражных судов, она
показывает, что арбитражные суды рассматривают сотни дел, связанных с рассмотрением споров,
касающихся способов обеспечения исполнения обязательств.

Можно высказать сколь тривиальную, столь, на мой взгляд, и верную сентенцию о том, что
способы обеспечения исполнения обязательств - это возможность доступа к кредиту. Доступ к
кредиту - это возможность эффективного развития экономики, а эффективное развитие экономики
- это благосостояние граждан. Следовательно, хорошо работающие, эффективно урегулированные
законодательством, освоенные практикой, как договорной, так и судебной, и раскрытые
доктринально способы обеспечения исполнения обязательств ведут к благосостоянию общества.

Согласно закону исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом,

удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими
способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). Общие положения ГК
устанавливают всего шесть способов обеспечения обязательств, однако обеспечительные
конструкции содержатся и в других положениях ГК, а также могут устанавливаться соглашением
сторон.

Обратимся к главе 23 Гражданского кодекса, посвященной институту обеспечения

исполнения обязательств. Прежде всего хотелось бы сказать, что отнесение нашим
законодательством и доктриной к способам обеспечения исполнения обязательств неустойки
представляется весьма спорным, ибо обязанность должника уплатить неустойку едва ли вообще
может представлять реальную гарантию для кредитора. В литературе часто указывается, что она
оказывает стимулирующее воздействие на должника. Но на практике мы видим огромное
количество судебных споров о взыскании неустойки, что, видимо, и свидетельствует о том, что
она своего стимулирующего воздействия не оказала: обязательства не исполнены. Если уж быть
последовательным, то надо отнести к способам обеспечения и проценты, установленные ст. 395
ГК: они тоже должны стимулировать должника. По этой причине я полагаю оправданным
уклониться в рамках доклада от рассмотрения проблем, связанных с применением норм
Гражданского кодекса о неустойке.

Залог. Залог, как один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения

обязательств, весьма широко используется на практике, порождая вместе с этим и целый ряд
проблемных вопросов, рассмотрение и разрешение которых требует значительного места.
Практика свидетельствует, что в настоящее время нельзя признать удовлетворительным
положение дел с залогом прав (требований), в том числе денежных требований к финансовым
институтам, залогом товаров в обороте, залогом "будущего" имущества, замещением
заложенного имущества, созданием рынка ипотечных бумаг и т.д. Остановимся лишь на
некоторых проблемах правоприменительной практики, связанных с залогом.

Залог земельных прав при залоге недвижимости

Законодательство о залоге недвижимого имущества устанавливает особенности для залога

зданий и сооружений с учетом прав на земельные участки, на которых располагаются такие
объекты. Так, п. 3 ст. 340 ГК гласит: ипотека здания или сооружения допускается только с
одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это
здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей
закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его
соответствующей части. Аналогичное положение закреплено в ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке.

Данные предписания реализуют идею "единства судьбы здания и сооружения с земельным

участком", на котором они расположены, основой которой служит необходимость обеспечения
одновременного участия в обороте, включая ипотечный, двух юридически разнородных, но
фактически неразрывно связанных объектов: здания (сооружения) и земельного участка под
ними. Реализация этих законоположений вызывала на практике вопросы об их применимости к
случаям, когда собственник здания или сооружения не имеет права собственности или аренды на
соответствующий земельный участок. Высшие судебные инстанции на этот счет установили
следующее. При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит
применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения,
является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо
по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо
право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной
сделкой (ст. 168 ГК).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником

или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим
законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК. Права залогодателя, а при обращении взыскания на
здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя
из ст. 37 Земельного кодекса Российской Федерации (в настоящее время ст. 35), согласно которой
при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим
юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования
земельными участками <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах,

связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 45).
 Впоследствии в практике арбитражных судов возникли дела, связанные с залогом не зданий
или сооружений в целом, но их частей в виде отдельных помещений. Высший Арбитражный Суд
исходит из следующего. Если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в
праве собственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности на
земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по
договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными
принадлежащие собственнику такого помещения доля в праве собственности на общее
имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора
такого земельного участка) <2>.

--------------------------------

<2> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров,
связанных с договором об ипотеке" (п. 3).

Остался, однако, неразрешенным вопрос о том, каким образом возможно заложить

отдельное помещение (или несколько помещений) в нежилом здании, если у такого здания
имеется один собственник, являющийся собственником или арендатором земельного участка под
зданием. Если требовать от собственника непременной передачи всего земельного участка в
залог одновременно с залогом отдельного помещения, то при обращении взыскания на предмет
залога собственность на оставшиеся в здании помещения не найдет "опоры" в правах на землю,
ибо последняя отойдет новому собственнику реализованного помещения (помещений). Заложить
долю в праве собственности на земельный участок собственник помещения не имеет
возможности, поскольку образование идеальных долей в праве на неделимую вещь возможно
лишь при наличии по крайней мере двух собственников (п. 4 ст. 244 ГК). Если, вопреки подходу,
содержащемуся в п. 3 ст. 340 ГК, допустить залог помещения без одновременного залога прав на
землю, то принцип единства судьбы земли и расположенной на ней недвижимости будет
нарушен.

В связи с изложенным представляется необходимым совершенствование законодательства,

предусматривающее возможность залога помещений в здании без одновременного залога
земельного участка, однако с тем, чтобы при реализации предмета залога новый собственник
помещения получал бы в силу закона право на соответствующую долю в праве собственности на
земельный участок. Аналогичный подход можно было бы применить и для случаев залога одного
из зданий, расположенного на одном земельном участке.

Столкновение права следования с интересами приобретателя заложенного имущества

Допущение отечественным законодателем в отличие от некоторых иностранных

правопорядков (например, § 1205 ГГУ) оставления движимой вещи во владении залогодателя с
неизбежностью приводит к появлению таких случаев, когда в противоречие с требованиями
закона владеющий предметом залога должник (или залогодатель - третье лицо) отчуждает
имущество покупателю, который не знает и объективно не может знать о наличии обременения
права на отчуждаемую вещь. При обращении взыскания на предмет залога новый собственник
нередко ссылается на свое добросовестное неведение в отношении залога, полагая тем самым
возможным освободить вещь от залогового обременения. De lege lata добросовестность
приобретателя вещи, обремененной залогом, не может повлиять на право залогодержателя
обратить взыскание на предмет залога (ст. 353 ГК), поскольку она имеет значение лишь для отказа
в удовлетворении виндикационного иска собственника (ст. 302 ГК), каковым иск залогодержателя
не является. На таких позициях стоит арбитражно-судебная практика <3>.

--------------------------------

<3> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.07.2003 N 2729/02; пункт 9 Обзора

практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями
судебных актов арбитражных судов, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС
РФ от 21.06.2004 N 77.

Если с формально-юридической точки зрения такую логику и можно принять, то последствия

широкого распространения такой практики могут представлять известное осложнение для
оборота движимых вещей, увеличивая риски покупателей. Очевидно, что отказать в защите
интересов залогодержателя, имея в виду отсутствие у него владения предметом залога
(обязательность заклада), в современных условиях хозяйствования было бы неразумным.
Последнее скорее нанесло бы удар по доступности кредита, что является вредным, особенно с
макроэкономических позиций.

Приемлемым выходом из положения, на наш взгляд, является введение системы

регистрации непосессорного обеспечения, как это делается в современном законодательстве
ряда стран (Норвегия, Словакия, Испания, Новая Зеландия и др.). С учетом стремительно
развивающихся информационных и коммуникационных технологий, их доступности, особенно в
коммерческом секторе оборота, существования технического и иного учета отдельных видов
объектов, данное направление развития отечественного законодательства выглядит вполне
перспективным.

Обращение взыскания и реализация предмета залога

ГК установлена недостаточно гибкая система норм об обращении взыскания и реализации

заложенного имущества. Например, независимо от предмета залога при отсутствии
договоренности сторон об ином реализация интереса залогодержателя по получению стоимости
предмета залога может осуществляться только в порядке торгов. Такой подход в некоторых
случаях является явно не обоснованным. Так, если предмет залога имеет биржевую цену или его
цена установлена законом, то организация торгов по реализации такого товара не имеет смысла,
поскольку цель их проведения - реализация имущества по справедливой рыночной цене -
достигается иным образом. Эта и ряд других причин служат поддержкой такой тенденции,
сводящейся к поиску залогодержателям договорных решений, позволяющих сохранять залоговое
отношение до момента неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, и отказу от него
после наступления указанного момента.

Эта тенденция отразилась в судебной практике вскоре после принятия части первой ГК.
Примером реакции высших судов на подобную практику может служить п. 46 Постановления
Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, в котором, в
частности, указано следующее. Действующее законодательство не предусматривает возможность
передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие
соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех,
которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом
обязательства. Этот подход приводит к созданию достаточно противоречивых договорных схем,
когда стороны обеспеченного залогом обязательства изначально договариваются о том, что
предмет залога одновременно будет служить и предметом соглашения об отступном (или
новации), которое предусматривает переход права собственности на имущество в момент
неисполнения основного обязательства.

Таким образом, в этих случаях мы имеем дело с заранее заключенным соглашением об

отступном (новации), соединенным с залоговым правоотношением при тождественности их
предмета. Представляется, что такие соглашения по существу приводят к тому же последствию,
как и условие о переходе к залогодержателю права собственности на предмет залога в случае
неисполнения обеспеченного залогом обязательства. Сделанные в современной доктрине
предложения по нивелированию таких последствий <4> были бы способны разрешить проблему,
но при наличии обозначенной выше позиции высших инстанций могут и не достигнуть своей
цели.

--------------------------------

<4> Они сводятся к такому истолкованию разъяснений высших судов, согласно которому
предметом отступного (новации) может быть иное имущество, но не сам предмет залога. См.:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1: Договоры о займе,
банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных
образований. М., 2006. С. 485 (автор главы - В.В. Витрянский).

Представляется необходимым дальнейшее совершенствование законодательства об

обращении взыскания на предмет залога и его реализации, которое при сохранении
необходимого уровня защиты интересов неисправного должника предоставляло бы залоговому
кредитору возможность снизить риски и затраты, связанные с этой стадией залогового
правоотношения. В этом смысле для некоторых случаев возможно было бы предусмотреть
обращение взыскания на предмет залога вне судебной процедуры, реализацию предмета залога
без проведения торгов и ряд других новелл.

Удержание. Данный способ обеспечения впервые помещен в гражданскую кодификацию

(ст. 359 ГК), хотя и был ранее отчасти известен российскому праву <5>. Обладая значительным
своеобразием, ближе всего он к залоговым правоотношениям, ибо обеспечением для кредитора
служит вещь, принадлежащая должнику, а удовлетворение требований ретентора (лица,
удерживающего вещь) осуществляется из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных
для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

--------------------------------

<5> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения
обязательств. М., 2003.

Сам по себе этот способ обеспечения базируется на весьма понятной и достаточно

справедливой идее, которая заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь,
подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства
перед кредитором удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет
исполнено.

Практика показала, что одной из проблем определения правомерности удержания оказался

вопрос о посессорном характере данного способа обеспечения. Удержание относится к так
называемым владельческим способам обеспечения (посессорным), применение которых
возможно лишь при наличии владения удерживаемой вещью. На практике возник вопрос о
характере такого владения: любой ли факт владения достаточен для применения удержания? Из
обстоятельств одного дела, например, следовало, что истец, истребовавший свое имущество из
владения ответчика, утверждал, что спорное имущество он во владение ретентора не передавал,
никаких договоров, по которым тот мог бы получить право владеть этим имуществом, не
заключал, поскольку оно было оставлено внутри помещения ответчика после окончания договора
аренды указанного помещения <6>.

--------------------------------

<6> Пункт 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, утвержденного

информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Данный вопрос восходит к проблеме владения, дискуссионной для современного права:

является ли владение правом или фактом. Применительно к удержанию Президиум ВАС РФ
обоснованно, по нашему мнению, полагает, что для удержания достаточно самого факта
владения, однако при условии, что ретентор не совершал каких-либо противоправных действий
по завладению имуществом, а само имущество оказалось в его владении по воле собственника.

Другой проблемой применения удержания является проблема объекта. Неточность

законодателя, выражающаяся в том, что в ст. 329 ГК говорится об удержании имущества, а в ст.
359 ГК фигурирует понятие "вещь", достаточно легко устранима с применением метода lex
speciales derogat generalis. Поскольку ст. 359 ГК является специальной по отношению к ст. 329 ГК,
предпочтение следует отдать специальной норме, заключив тем самым, что предметом
удержания может быть только вещь, а не имущество вообще.

Несколько сложнее обстоит дело с тем, что термин "вещь" обнимает собой как движимые,
так и недвижимые вещи. Удержание недвижимости по-прежнему представляется нам весьма
опасным, несмотря на горячую критику <7>. Допущение удержания недвижимости приведет к
тому, что в силу одностороннего волеизъявления кредитора недвижимое имущество окажется
обремененным, причем без какой-либо регистрации указанного обременения. Такое положение
вещей может привести не только к дестабилизации оборота недвижимости, нарушению прав
третьих лиц, но к серьезным негативным социальным последствиям.

--------------------------------

<7> См., напр.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 203 - 204.

Поручительство. Естественное стремление кредитора обеспечить исполнение обязательства

еще до самого момента его возникновения подвигло законодателя разрешить заключение
договора поручительства до возникновения обеспечиваемого обязательства, т.е. установить
возможность обеспечить поручительством обязательство, которое возникнет в будущем (ч. 2 ст.
361 ГК). Судебная практика свидетельствует, что для реализации этого правомочия необходимо
четкое определение (идентификация) будущего обязательства. Это необходимо для устранения
неопределенности в вопросе о том, какое именно обязательство обеспечено поручительством,
ибо ответственность поручителя не может быть предположительной.

В одном из судебных дел было установлено, что на момент заключения договора

поручительства кредитный договор, который предполагалось обеспечить этим поручительством,
еще заключен не был, сумма кредита определена не была и объем ответственности поручителя
не установлен. В связи с этим суд указал, что ссылка в договоре поручительства на кредитный
договор, который будет заключен в будущем, возможна при условии определения в договоре
поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность <8>.

--------------------------------

<8> Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.95 N 7045/95.

Этот пример позволяет поставить вопрос о том, является ли для данного вида договора
поручительства (обеспечивающего исполнение "будущего" обязательства) существенным условие
о размере (объеме) ответственности поручительства. По общему правилу объем ответственности
поручительства не является существенным условием (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Если применить
названную норму и к такому виду поручительства, которое обеспечивает исполнение
обязательства, возникающего в будущем (а никакого другого положения закон не
предусматривает), то может возникать риск крайней неопределенности в объеме ответственности
поручителя и, как следствие, возрастание рисков нарушения его имущественных интересов.
Нельзя исключать и того обстоятельства, что в отдельных случаях недобросовестные кредитор и
должник, вступив в сговор, установят в основном (возникающем в будущем) обязательстве такие
условия, которые могут привести к искусственному разорению поручителя с оставлением всей
выгоды должнику и кредитору. Недостаточность защиты интересов поручителя может выступать
сдерживающим для него фактором в предоставлении обеспечения, что в конечном счете с
макроэкономических позиций способно оказать негативное воздействие на доступ к кредиту и,
следовательно, на эффективное развитие экономики.

С учетом изложенного приведенный пример из судебной практики может рассматриваться

как индикатор для развития права, что служит основанием для изучения вопроса о
необходимости совершенствования норм ГК о поручительстве с целью определения
целесообразности установления для данного вида договора такого его существенного условия,
как верхняя граница ответственности поручителя.

Близко к этой проблеме примыкает и встречающийся на практике такой прием договорной

техники, как включение в договор условия о том, что поручитель соглашается на последующее
изменение основного договора, влекущее увеличение его ответственности или иные
неблагоприятные последствия. Развитие этой практики обусловлено тем, что кроме общего
основания прекращения обеспечительных обязательств в связи с прекращением обеспеченного
обязательства поручительство имеет еще один, присущий только этому способу случай
прекращения данных правоотношений. Он связан с таким изменением основного обязательства,
которое, во-первых, произведено должником и кредитором без согласия поручителя и, во-
вторых, влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для
последнего (п. 1 ст. 367 ГК).

Поскольку законодательство не устанавливает какого-либо регулирования не только

института согласия (одобрения) в гражданском праве, но и согласия поручителя для данного
случая, требуется определить, может ли указанное согласие поручителя быть получено
изначально, в том числе посредством включения соответствующего условия в договор, а также о
самом содержании такого согласия.

Очевидно, что согласие в данном случае есть частный случай проявления воли. Как
известно, воля, проявленная вовне, получает форму волеизъявления и при отсутствии
специальных требований она может быть объективирована и в договоре поручительства. Само по
себе заранее выраженное согласие поручителя на последующее изменение основного
обязательства, влекущее для него негативные последствия, не нарушает интересов поручителя,
ибо он имеет возможность защитить свой интерес, не давая такого согласия. Что же касается
содержания согласия поручителя, то здесь мы склонны считать, что с учетом необходимости
защиты его интересов праву следует ограничить возможность выдачи неопределенного по
содержанию согласия, которое не определяет верхней границы его ответственности.

Банковская гарантия. Данный способ обеспечения представляет собой новеллу в

отечественной гражданской кодификации, а его правовой режим во многом основывается на
международном опыте <9>. Банковская гарантия обладает значительным своеобразием в ряду
всех других способов обеспечения, ибо представляет собой одностороннюю сделку, а не договор,
а также объявлена законодателем не зависящей от обеспечиваемого ею основного обязательства.

--------------------------------

<9> См.: Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004; Рассказова Н.Ю.
Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005.

В гарантии в обязательном порядке должен быть указан срок, на который она выдана (п. 2
ст. 374 ГК). Установление этого срока менее срока обязательства, которое обеспечивается
гарантией, нецелесообразно. В судебной практике встречались случаи, когда срок действия
банковской гарантии изначально (при ее выдаче) устанавливался более коротким, чем срок
обеспечиваемого обязательства. Суд, считая, что в такой ситуации отсутствует обеспечительная
функция банковской гарантии, признавал последнюю недействительной <10>. Такой подход, с
учетом правила о независимости банковской гарантии от основного обязательства, с
теоретической точки зрения представляется необоснованным. В определенных случаях
обязательство может подлежать исполнению досрочно, что в приведенных обстоятельствах
свидетельствует о наличии обеспечительной функции банковской гарантии. Более того, нельзя
исключать, что бенефициар, преследуя интерес получить обеспечение на случай появления
обстоятельств, дающих ему право требовать досрочного исполнения обязательства, именно для
этого и договаривается о получении банковской гарантии с более коротким сроком действия, чем
срок исполнения по основному обязательству.

--------------------------------

<10> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 N 8065/95.

Объявленная законодателем независимость банковской гарантии вступает в противоречие с

самим назначением способов обеспечения исполнения обязательств, имеющих акцессорный
характер, и с теоретической точки зрения такая независимость представляет собой юридическую
аномалию. Практика показывает, что бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по
обязательству, желая порой неосновательно обогатиться, все равно обращается к гаранту с
требованием о выплате. Справедливость требует каким-то образом защитить гаранта от такого
злоупотребления правом бенефициаром. Поэтому суды и ориентированы на то, чтобы отказать
при таких обстоятельствах в иске бенефициара на основании ст. 10 ГК, которая не допускает
злоупотребление правом в каких-либо формах <11>. Таким образом, правопорядок приходит к
тому же результату, который дает акцессорность способов обеспечения, однако при этом
используется иная юридическая техника.

--------------------------------

<11> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики

разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской
Федерации о банковской гарантии" (п. 4).

Задаток. Задатком признается денежная сумма, уплачиваемая одной из сторон в счет

причитающихся с нее платежей по договору в доказательство заключения договора и в
обеспечение исполнения обязательств (п. 1 ст. 380 ГК).

Задаток выполняет одновременно три функции:

1) удостоверяющую, то есть факт выдачи задатка доказывает наличие заключенного

договора;

2) обеспечительную, то есть служит удовлетворением потерпевшей стороны в случае

нарушения, допущенного другой стороной;

3) Платежную, так как он является частью причитающихся платежей.

Практика современной договорной техники, особенно в сфере оборота недвижимости,

свидетельствует о тенденции использовать задаток в предварительном договоре. Это особенно
характерно для так называемой инвестиционной деятельности в области строительства жилья, в
том числе по предварительным договорам на участие в долевом строительстве. По нашему
мнению, во многих случаях эта тенденция базируется на стремлении задаткополучателя избежать
заключения основного договора, прикрыв его предварительным договором. В этих случаях
следует говорить о притворности предварительного договора. Современная доктрина <12> и
судебная практика <13> не могут продемонстрировать единого подхода к вопросу о возможности
выдачи задатка по предварительному договору. Если стоять на позициях неотъемлемости
платежной функции задатка, что следует из его легального определения, то задаток не может
быть использован по договору, который не предусматривает денежного обязательства.

--------------------------------
 <12> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.:
Статут; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут.

<13> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского

округа от 01.03.2007 N Ф04-644/2007(32025-А70-17); Постановление Федерального арбитражного
суда Московского округа от 17.10.2005 N КГ-А40/9765-05; Постановление Федерального
арбитражного суда Уральского округа от 29.06.2006 N Ф09-5566/06-С3.

В то же время, исходя из принципа свободы договора, в том числе договора,

устанавливающего обеспечительные меры, представляется, что отсутствуют сколько-нибудь
серьезные препятствия для установления обеспечения исполнения такой обязанности, как
заключение основного договора в будущем. Неисполнение этой обязанности может повлечь
возникновение убытков у другой стороны, возмещение которых и может быть обеспечено каким-
либо способом обеспечения, в том числе и не предусмотренным законом, однако задатком такое
обеспечение, строго говоря, признать нельзя.

"Титульные" обеспечительные средства

В последнее время наблюдается тенденция расширения использования "титульных"

непосессорных обеспечительных средств, существо которых сводится к использованию для целей
обеспечения того или иного правового титула (права требования, вещного права), что выражается
либо в обеспечительной передаче, либо, наоборот, в удержании правового титула. Российская
кодификация может служить примером фрагментарного восприятия отдельных пока еще
недостаточно развитых законодательно и доктринально правовых конструкций подобного рода.

Примером могут выступать: 1) сохранение права собственности за продавцом (ст. 491 ГК),
что представляет собой достаточно хорошо известное иностранным правопорядкам
обеспечительное средство - удержание правового титула (retention of title) <14>; 2)
обеспечительная уступка права (требования) (ст. 824 ГК) <15>.

--------------------------------

<14> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007.

<15> Подробнее см.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой
практике. Факторинг. М., 2003. С. 319 - 329.

Практика восприятия оборотом данных обеспечительных мер пока весьма незначительна,

что объясняется целым рядом причин (новизна и неполнота законодательного регулирования,
отсутствие доктринальной проработки, негативное отношение судебной практики, отсутствие
достаточной добросовестности участников оборота и др.). Представляется необходимым
расширение видового разнообразия таких обеспечительных средств, их более глубокое изучение
наукой и практикой, детализация правового регулирования.

Способы обеспечения, не предусмотренные законом

Современная договорная техника не может свидетельствовать о создании участниками

гражданского оборота на основе принципа свободы договора, реализованного в институте
обеспечительных мер, широкого спектра не предусмотренных законом способов обеспечения,
которые оказались поддержанными доктриной и судебной практикой. Здесь можно привести,
пожалуй, только один пример.

Гарантийный депозит. Такой способ обеспечения представляет собой внесение в

обеспечительных целях определенной суммы самому кредитору или чаще третьему лицу с
условием, что в случае неисполнения обязательства должником соответствующие суммы пойдут
на удовлетворение требований кредиторов <16>.

--------------------------------

<16> Гражданское право. Часть I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996.
С. 506 - 507.

При рассмотрении одного из дел арбитражный суд указал, что способ обеспечения
обязательств, названный сторонами "гарантийный депозит", является широко распространенным
в деловом обороте <17>.

--------------------------------

<17> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от

15.03.1999 N А56-20181/98.

Обеспечительная передача права собственности или обеспечительные сделки РЕПО.

Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник
передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право
собственности подлежит возврату, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении остается у
кредитора, который, являясь собственником, может получить удовлетворение из стоимости вещи.
Юридическое оформление данного отношения может быть различным и нередко принимает
форму так называемых сделок РЕПО. Такая сделка по внешним признакам представляет
соединение двух сделок купли-продажи. Первая сделка предусматривает как бы приобретение
имущества у должника, а вторая, наоборот - обратный выкуп должником вещи у кредитора, но по
более высокой цене, в чем заключается элемент кредитования, а в передаче титула скрывается
обеспечение. При этом обычно такие договоры устанавливают право кредитора в одностороннем
порядке расторгнуть договор с прекращением всех обязательств по нему в случае, если выкупная
цена по второй сделке не будет уплачена должником в предусмотренный договором срок.
Юридическая квалификация таких сделок различна и может обнаружить три возможных подхода.

Согласно первому подходу данные сделки рассматриваются как два договора купли-
продажи, а некоторая их взаимообусловленность не рассматривается в качестве имеющей
юридическое значение. Второй подход заключается в признании сделки РЕПО ничтожной, как
прикрывающей подразумеваемые заемное и залоговое отношения. Третий подход может
базироваться на признании обеспечительного характера сделки. Адаптация в российской системе
именно третьего варианта представляется нам наиболее целесообразной.

При этом, полагаем, важно установить такой подход к данной конструкции, который
обязывал бы кредитора возвратить в соответствующих случаях должнику разницу между
стоимостью не выкупленной должником вещи и размером его долга.