Документ предоставлен КонсультантПлюс

СУДЬБА ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ СДЕЛОК ПРИ БАНКРОТСТВЕ УЧАСТНИКОВ:

В ПОИСКАХ МОДЕЛИ РЕГУЛИРОВАНИЯ

О.П. ПЛЕШАНОВА

Оглавление
Введение ...................................................................................................................................................... 2
Банкротство как ликвидационная стадия обязательств .......................................................................... 3
Специфика обеспечения исполнения обязательств ................................................................................ 4
Ликвидационный неттинг ........................................................................................................................... 5
Дифференцированно или единообразно? ............................................................................................... 7
Дело об обеспечительном платеже .......................................................................................................... 8
Дело о задатке ...........................................................................................................................................10
Дело о лизинговых платежах ...................................................................................................................11
Дело о гарантийном удержании ..............................................................................................................12
Трансформация обеспечительных обязательств ...................................................................................14
Судьба имущества, переданного залогодержателю..............................................................................15
Судьба задатка и обеспечительного платежа в случае .........................................................................17
Задаток, полученный и не отработанный стороной, .........................................................................17
Обеспечительный платеж в частично исполненных ..........................................................................18
Обеспечение будущих обязательств и мер ответственности................................................................20
Правовое регулирование: общие подходы ............................................................................................22
References...................................................................................................................................................24

Плешанова Ольга Павловна, руководитель аналитической службы Адвокатского бюро г.

Москвы "Инфралекс", магистр частного права.

Статья посвящена урегулированию в процессе банкротства обязательств, исполнение

которых обеспечено способами имущественного характера. Основное внимание уделено
обеспечительному платежу - способу обеспечения исполнения обязательств, включенному
недавно в ГК РФ. Исследование охватывает также иные способы обеспечения, в том числе не
поименованные в ГК РФ, и выявляет проблемы, возникающие в процессе банкротства участников
обязательств. Актуальная судебная практика показывает, что объем удовлетворения требований
кредиторов в делах о банкротстве существенно различается в зависимости от того, каким
способом было обеспечено обязательство должника. Использование отдельных способов ставит
кредитора в привилегированное положение в том числе в отношении залоговых кредиторов.
Автор статьи обосновывает необходимость единообразного регулирования результата
удовлетворения требований, обеспеченных различными способами обеспечения исполнения
обязательств.

Ключевые слова: способы обеспечения исполнения обязательств, обеспечительный платеж,

задаток, залог, банкротство.

The Effect of Security Transactions in the Parties' Bankruptcy: Looking for a Regulation Model

O.P. Pleshanova

Pleshanova Olga, Head of Analytical Department at Infralex Law Firm, Master of Private Law.

The article is concerned with the settlement of obligations secured by means of property
character in bankruptcy cases. The emphasis is upon security deposit as a means of securing the
performance of obligations recently incorporated in the Russian Civil Code. The examination also covers
other security means both defined and non-defined in the Russian Civil Code and identifies problems
arising in bankruptcy of parties to the secured obligations. The actual judicial practice shows that the
level of creditors' claims satisfaction in bankruptcy cases substantially differs depending on the means of
securing the performance of the debtor's obligation. Some of the security means put creditors in a
positition that is even better than those of pledge creditors. The author argues for the undifferentiated
regulation of the effect of creditors' claims satisfaction whatever the security means have been applied.

Key words: means of securing the performance of obligations, security deposit, pledge,
bankruptcy.

Введение

Изменения Общей части обязательственного права ГК РФ, внесенные в 2015 г. <1>, выявили
ряд проблем, возникающих в процессе банкротства участников обязательств. Федеральный закон
от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) не
предусматривает какого-либо специального регулирования для целого ряда способов
обеспечения исполнения обязательств. Разъяснения Пленума ВС РФ запланированы не ранее
конца нынешнего года. Поиск практических решений и формирование практики идет сейчас на
уровне арбитражных судов округов.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации", вступивший в силу 01.06.2015 (далее - Закон N 42-
ФЗ).

Вызов бросили ряд новых положений ГК РФ, которые вряд ли можно назвать абсолютными
новеллами: ранее они хоть и не были поименованы в ГК РФ, но в разных формах применялись на
практике. Речь в первую очередь идет об обеспечительном платеже (ст. ст. 381.1 и 381.2 ГК РФ) и
новой функции задатка, которым стало возможно обеспечить исполнение обязательства из
предварительного договора (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Складывающаяся судебная практика показывает,
что кредиторы, требования которых обеспечены задатком либо обеспечительным платежом,
могут сейчас получить полное удовлетворение в приоритетном порядке. Положение таких
кредиторов существенно отличается от положения, например, залоговых кредиторов, на которых
Закон о банкротстве накладывает ряд ограничений.

Интерес могут представлять также последствия прекращения договоров репо либо лизинга,
экономическая сущность которого тоже может заключаться в кредитовании под обеспечительную
передачу титула на имущество <2>.
 --------------------------------

<2> Эти институты можно рассматривать как способы обеспечения исполнения обязательств,
не поименованные в главе 23 ГК РФ, но допускаемые в соответствии с п. 1 ст. 329 Кодекса.

Перечисленные способы обеспечения исполнения обязательств имеют имущественный

характер - в отличие способов, связанных с личностью (поручительство, независимая гарантия),
они основаны на предоставлении имущества либо прав на него. При этом Закон о банкротстве
подробно регулирует только порядок удовлетворения требований залоговых кредиторов, не
уделяя должного внимания кредиторам, обязательства перед которыми обеспечены иными
способами. Но несмотря на различия, существующие между залогом, задатком, обеспечительным
платежом и обеспечительной передачей титула на имущество, экономический результат в
процессе банкротства не должен иметь существенных различий и тем более не должно
отдаваться предпочтение одним кредиторам перед другими.

Банкротство как ликвидационная стадия обязательств

Исследователи обязательственного права выделяют ликвидационную стадию, в которую

обязательство может перейти в момент расторжения договора или отказа от него <3>. "На этой
стадии происходит уравнивание встречных предоставлений", - считает А.В. Егоров <4>. Процесс
банкротства имеет существенные особенности: уравнивание встречных предоставлений в полной
мере невозможно, поскольку требования кредиторов удовлетворяются в порядке очередности,
установленной Законом о банкротстве, с соблюдением правила о пропорциональном
удовлетворении. Предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед
другими не допускается. Отсюда общий запрет на осуществление зачета (см., например, ст. ст. 63,
81, 142 Закона о банкротстве).

--------------------------------

<3> См.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательств // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 6 -
27; N 10. С. 6 - 33.

<4> Там же. N 9. С. 6.

Ликвидация обязательств предусмотрена в различных процедурах банкротства. В процедуре

внешнего управления допускается отказ управляющего от исполнения сделок должника (ст. 102
Закона о банкротстве), в этом случае договор считается расторгнутым. Признание должника
банкротом и введение конкурсного производства свидетельствуют о том, что срок исполнения
денежных обязательств, возникших до открытия конкурсного производства, считается
наступившим (абз. 2 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве). Последнее не означает расторжение
договора, из которого возникло обязательство, однако обязательство, сохраняя свое действие
<5>, переходит в ликвидационную стадию: в процедуре конкурсного производства происходит
погашение требований кредиторов. Погашенными считаются как удовлетворенные требования
кредиторов, так и требования, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества
должника (п. п. 8 и 9 ст. 142 Закона о банкротстве). На ликвидацию обязательства указывает, в
частности, недопустимость его новации (абз. 2 п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве). После
ликвидации должника отдельные обязательства могут сохраниться, перейдя к правопреемникам
(например, в результате уступки прав требования), однако на общие подходы это не влияет.

--------------------------------

<5> О сохранении обязательства можно говорить с некоторой натяжкой, поскольку в

большинстве случаев обязательство сохраняется в измененном виде, как минимум потому, что
произошло его досрочное созревание.
 С точки зрения методологии значительный интерес представляет исследование А.В.
Егоровым конкурирующих теорий ликвидационной стадии обязательства - трансформации и
неосновательного обогащения <6>. Основное внимание уделяется последствиям расторжения
договора - они затрагиваются в том числе применительно к банкротству. А.В. Егоров, анализируя
правовые позиции ВАС РФ <7>, показывает движение от теории неосновательного обогащения к
теории трансформации <8>. Практическим результатом стало то, что требования, направленные
на уравнивание встречных предоставлений при расторжении договора (например, о возврате
предоплаты), получили в делах о банкротстве статус конкурсных, а не текущих требований, как
могло быть в случае доминирования теории неосновательного обогащения. От того, какой статус
получит требование кредитора - текущее, конкурсное, учитываемое и удовлетворяемое в
специальном порядке, - будет зависеть порядок и перспектива его удовлетворения.

--------------------------------

<6> См.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательств. В настоящее время необходимо
учитывать изменения в ст. 453 ГК РФ, внесенные Законом N 42-ФЗ. Сейчас императивная норма п.
2 ст. 453 ГК РФ о прекращении обязательств сторон при расторжении договора сделана
диспозитивной, позволяющей учитывать в том числе существо обязательства. Урегулированы
также отношения сторон, связанные с частичным исполнением обязательств до расторжения
договора (абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ). Указанные изменения позволяют более гибко регулировать
отношения на ликвидационной стадии обязательств и решают ряд проблем, исследованных А.В.
Егоровым.

<7> Имеется в виду Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах
по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

<8> См.: Егоров А.В. Указ. соч. // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 21 - 23.

Специфика обеспечения исполнения обязательств

На процесс ликвидации обязательств в банкротстве влияют особенности того или иного

способа обеспечения их исполнения. Залог характеризуется тем, что залогодатель сохраняет
право собственности на заложенное имущество (даже если имущество передано
залогодержателю). В процессе банкротства залогодателя это позволяет исходить из того, что
заложенное имущество принадлежит должнику, входит в конкурсную массу, реализуется по
правилам Закона о банкротстве, а требования залогового кредитора удовлетворяются в
специальном порядке, учитывающем интересы различных кредиторов должника.

Иные способы обеспечения исполнения обязательств, такие как обеспечительный платеж,

задаток, обеспечительная передача титула на имущество, имеют принципиальное отличие от
залога: право собственности на имущество, включая денежные средства (либо права в отношении
безналичных денег), может сразу перейти к кредитору по основному обязательству. Это, в
отличие от залога, не позволяет требовать включения имущества, переданного должником
кредитору для обеспечения обязательств, в конкурсную массу должника в случае его банкротства.
Более того, задаток и обеспечительный платеж могут играть роль предоплаты по
обеспечиваемому обязательству, что позволяет сравнивать их с авансовыми платежами.

Обеспечительный платеж может иметь еще одну специфическую черту, характерную для
сделок на финансовом рынке: денежные средства могут не сразу передаваться должником
кредитору (например, банку), а зачисляться на отдельный банковский счет (например, в банке,
являющемся кредитором должника по основному обязательству, исполнение которого
обеспечивает "депозит" - обеспечительный платеж). В отношении этого счета ("депозита")
кредитор получает права требования при наступлении определенных обстоятельств, связанных с
исполнением должником обеспечительного обязательства. В такой ситуации должник формально
сохраняет права в отношении денежных средств, находящихся на банковском счете и являющихся
обособленным имуществом, что может указывать на сходство с залоговыми отношениями. Вместе
с тем практика финансового рынка требует для таких отношений специального регулирования,
имеющего сходство с зачетом, но получившего название "ликвидационный неттинг".

Ликвидационный неттинг

Первым знаковым делом, в котором возникла проблема ликвидации взаимных

обязательств в связи с банкротством, стал многолетний спор между ООО КБ "Содбизнесбанк"
(далее - Содбизнесбанк) и ОАО "Альфа-Банк" (далее - Альфа-Банк). Между банками существовало
Генеральное соглашение об общих условиях проведения срочных сделок, которым была
предусмотрена специальная процедура прекращения обязательств, включая их автоматическое
прекращение в связи с отзывом у одной из сторон банковской лицензии. Обязательства
прекращались на дату, предшествующую отзыву у банка лицензии (задним числом).

Приказом ЦБ РФ от 12.05.2004 у Содбизнесбанка с 13.05.2004 была отозвана лицензия на

осуществление банковских операций (впоследствии, 23.06.2005, Содбизнесбанк был признан
банкротом). 13.05.2004 Альфа-Банк прекратил обязательства, существовавшие между ним и
Содбизнесбанком. Результатом урегулирования прав и обязанностей сторон при прекращении
обязательств стало безакцептное списание Альфа-Банком денежной суммы около 7 млн долл. с
депозита Содбизнесбанка, размещенного в Альфа-Банке в соответствии с условиями
Генерального соглашения.

Дела о возврате в конкурсную массу Содбизнесбанка суммы, списанной Альфа-Банком с

депозита, арбитражные суды прекратили со ссылкой на ст. 1062 ГК РФ о сделках-пари, не
подлежащих судебной защите (дела N А40-68367/04-31-676, N А40-85385/05-78-272). Существо
отношений сторон суды более детально исследовали в рамках дела N А40-42818/06-47-273, когда
конкурсный управляющий Содбизнесбанка (Агентство по страхованию вкладов) стал оспаривать
зачет Альфа-Банком 7 млн долл. как самостоятельную сделку. Истец полагал, что обязательства
сторон по Генеральному соглашению прекратились именно зачетом. Эту позицию, однако, сочли
ошибочной три инстанции арбитражного суда, в передаче дела в Президиум ВАС РФ также было
отказано <9>. Суд решил, что действия сторон по прекращению обязательств и завершению
расчетов в порядке, предусмотренном соглашением, не являлись сделкой зачета встречных
однородных требований в смысле ст. 410 ГК РФ, а были "иным, не предусмотренным ГК РФ,
основанием прекращения обязательств, которое в силу п. 1 ст. 407 ГК РФ стороны вправе
предусмотреть в договоре". Суд согласился с тем, что основанием прекращения обязательства
явились не действия Альфа-Банка, а соответствующий пункт Генерального соглашения, которое
было заключено задолго до отзыва у Содбизнесбанка банковской лицензии.

--------------------------------

<9> Определение от 28.05.2007 N 6260/07.

В этом деле, рассмотренном в 2006 г., суд столкнулся с проблемами, не разрешенными до

сих пор. Очевидно, что уже тогда речь шла о порядке прекращения обязательств, по которым
должник предоставил обеспечительный платеж, в ситуации банкротства <10> должника по
основному обязательству. Судам предстояло определить, было ли списание средств с депозита
зачетом, запрещенным Законом о банкротстве, или это был ликвидационный неттинг -
специальный порядок прекращения обязательств на финансовом рынке? Арбитражные суды не
признали специальный порядок прекращения обязательств зачетом и, по сути, допустили
предпочтительное удовлетворение требование кредитора по обеспеченному обязательству,
ссылаясь на условия договора и избегая квалификации отношений с точки зрения материального
права.

--------------------------------
 <10> Отзыв у банка лицензии хотя и не является введением процедуры банкротства, но
влечет похожие ограничения на совершение сделок.

Последовавшие изменения, внесенные в ряд специальных законов в области финансовых

рынков, не внесли ясность в природу ликвидационного неттинга - новеллы регулировали в
основном процедурные и технические вопросы. Появилось общее понятие неттинга как "полного
или частичного прекращения обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным
способом, установленным правилами клиринга" (п. 11 ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N
7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте"; далее - Закон о
клиринге). Кроме того, в Закон о банкротстве Федеральным законом от 07.02.2011 N 8-ФЗ (с
последующими изменениями) была введена ст. 4.1 "Особенности определения размера
денежных обязательств, возникающих из финансовых договоров". Эта статья во взаимосвязи с
положениями ст. 51.5 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее
- Закон о рынке ценных бумаг) допускает (при соблюдении ряда условий и ограничений)
прекращение обязательств в связи с банкротством одной из сторон на дату, предшествующую
дате принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом либо отзыва у
банка лицензии. По ст. 4.1 Закона о банкротстве должен быть определен размер нетто-
обязательства - денежного обязательства, возникающего в связи с прекращением обязательств из
финансовых договоров. При этом расчеты с кредиторами по нетто-обязательствам (очевидно, в
части, оставшейся непрекращенной) Закон о банкротстве относит к третьей очереди (абз. 4 п. 4 ст.
134 <11>).

--------------------------------

<11> Эта норма введена в 2011 г. и в период спорных отношений Содбизнесбанка с Альфа-
Банком отсутствовала. Но даже сейчас сложно определить соотношение ст. 4.1 и абз. 4 п. 4 ст. 134
Закона о банкротстве, особенно в ситуации, когда в отношениях по финансовым договорам
используется обеспечительный платеж.

Свой вклад в развитие рынка производных финансовых инструментов пытался внести ВАС
РФ. 17 сентября 2013 г. на заседании Президиума состоялось обсуждение проекта
информационного письма "Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного
свопа". Проект опубликовали <12>, но принят он не был. ВАС РФ не взялся за решение общей и
главной проблемы - соотношения ликвидационного неттинга с общими правилами о банкротстве.
Ликвидационный неттинг, отличный от зачета и допускаемый даже задним числом, повышает
привлекательность финансовых инструментов и сделок на финансовых рынках, но уменьшает
конкурсную массу. ВАС РФ предлагал консервативный подход и исходил из того, что соглашение
может быть расторгнуто только после определения должника и суммы долга (п. 2 проекта
информационного письма). Это, по сути, исключало расчеты задним числом, как было в деле
Содбизнесбанка. Такое решение вряд ли подходило участникам финансового рынка <13>: расчеты
задним числом позволяют создать фикцию, при которой прекращение обязательств (в том числе
путем зачета) происходит до начала действия запретов.

--------------------------------

<12> См.:
http://arbitr.ru/_upimg/957CCFD549A7380EE23DEA9807CA97B9_%D0%9F%D1%80%D0%BE%D0%B5%
D0%BA%D1%82_%D0%98%D0%9F_%D1%81%D0%B2%D0%BE%D0%BF.pdf.

<13> Дата, на которую происходит прекращение обязательств, точно не определена и в

действующем законодательстве. В абз. 3 подп. 2 п. 3 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг
допускается прекращение обязательств задним числом, тогда как подп. "б" п. 6.1 ч. 2 ст. 4 Закона
о клиринге содержит противоположное правило. Но поскольку обе нормы диспозитивны, дата
прекращения обязательств может определяться правилами клиринга либо соглашением сторон.
 Дифференцированно или единообразно?

Обсуждения заслуживает судьба обеспечительного платежа в процессе ликвидационного

неттинга. Согласно п. 1 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг (к ней отсылает, в частности, п. 1 ст.
4.1 Закона о банкротстве) генеральное соглашение может охватывать в том числе
обеспечительный платеж: "На условиях, определенных генеральным соглашением (единым
договором), может быть заключен также договор, предусматривающий обязанность по передаче
одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств... в целях
обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях генерального
соглашения (единого договора)".

Таким образом, современное законодательство о финансовых рынках включает в расчет

нетто-обязательств как основные обязательства (по совокупности финансовых договоров), так и
обеспечительные платежи. При этом специальные нормы, определяющие обеспечительный
платеж как способ обеспечения исполнения обязательств, содержатся только в ГК РФ. Очевидно,
что ст. ст. 381.1 и 381.2 ГК РФ имеют универсальный характер и регулируют обеспечение
различных видов обязательств, отнюдь не ограничиваясь сделками на финансовом рынке. Закон о
рынке ценных бумаг каких-либо специальных правил для обеспечительного платежа не
предлагает - в нем отсутствует само понятие "обеспечительный платеж", хотя в целом ряде статей
говорится о денежных средствах и (или) ценных бумагах, предназначенных для обеспечения
исполнения обязательств <14>.

--------------------------------

<14> Например, в ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, посвященной брокерской

деятельности, такое обеспечение упомянуто неоднократно.

Возникает вопрос: должна ли судьба обеспечительного обязательства в процессе

банкротства ставиться в зависимость от характера основного обязательства? Иными словами,
могут ли отношения в процессе банкротства регулироваться по-разному, в зависимости от того,
обеспечиваются обязательства на финансовом рынке или, например, обеспечительный платеж
выдан по договору аренды? Или регулирование отношений, связанных с обеспечительным
платежом, должно быть единообразным?

Ответ на эти вопросы можно попытаться найти в регулировании залоговых отношений.

Общие правила, определяющие сущность залога, содержатся в ГК РФ (§ 3 главы 23), а
особенности, связанные с использованием этого института на финансовом рынке, определяются
Законом о рынке ценных бумаг (например, особенности выпуска и обращения облигаций с
залоговым обеспечением). Специфика касается главным образом судьбы залогового обеспечения
при банкротстве эмитента облигаций с залоговым обеспечением. В частности, ст. 15.4 Закона о
рынке ценных бумаг предусматривает замену эмитента таких облигаций в случае признания его
банкротом <15>.

--------------------------------

<15> Правила финансового рынка допускают специальный режим для облигаций,

обеспеченных залогом имущества. В случае банкротства эмитента таких облигаций все его
обязательства могут быть переданы другому лицу вместе с имуществом, составляющим залоговое
обеспечение (покрытие). Таким образом, для владельцев облигаций залоговое обеспечение
сохраняется в полном объеме. Это делается для повышения надежности и привлекательности
финансовых инструментов, в частности для облигаций с ипотечным покрытием, предназначенных
для секьюритизации ипотечных кредитов. Специальные правила, действующие для облигаций с
ипотечным покрытием, рассматриваются далее.

Более детальное регулирование содержит Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об

ипотечных ценных бумагах" (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах) применительно к
банкротству эмитента облигаций с ипотечным покрытием (ст. ст. 16.1 и 16.2). Этот Закон прямо
исключает имущество, составляющее ипотечное покрытие, из конкурсной массы эмитента
облигаций и определяет различные способы удовлетворения требований владельцев облигаций
<16>. Допускается как замена эмитента, так и реализация имущества (прав требования),
составляющего ипотечное покрытие, для удовлетворения требований владельцев облигаций.

--------------------------------

<16> Корреспондирующая норма о том, что ипотечное покрытие исключается из конкурсной

массы должника, содержится в абз. 3 п. 2 ст. 131 Закона о банкротстве.

Специальные правила не меняют правовую природу залога, однако их влияние на процесс

банкротства может быть существенным, особенно если эмитентом облигаций с ипотечным
покрытием выступает банк (ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах). В случае банкротства
банка часть активов (ипотечных кредитов), обособленных в виде ипотечного покрытия облигаций,
оказывается вне конкурсной массы и не предназначается для удовлетворения требований
конкурсных кредиторов этого банка. Ипотечное покрытие целиком предназначено для
удовлетворения требований владельцев облигаций. Таким образом, владельцы облигаций с
ипотечным покрытием (по сути, залоговые кредиторы) имеют безусловное преимущество перед
всеми другими кредиторами банка и не связаны общими ограничениями, установленными для
"обычных" залоговых кредиторов Законом о банкротстве (см., например, ст. 138 Закона о
банкротстве).

Данное наблюдение приводит к выводу, что действующее законодательство дает

утвердительный ответ на вопрос о том, может ли характер основного обязательства влиять на
специфику обеспечительного обязательства. Законодательство о залоговом обеспечении
финансовых инструментов, по сути, уже дифференцировало судьбу обеспечительного
обязательства в процессе банкротства в зависимости от характера основного обязательства. В
связи с этим необходимо определить, в каких пределах допустим дифференцированный подход и
насколько широко можно создавать преимущества отдельным категориям кредиторов в случае
банкротства должника.

Дело об обеспечительном платеже

В исследовании правовой природы обеспечительного платежа А.Г. Карапетов отмечает

популярность этого способа обеспечения в "финансовых сделках деривативного типа" <17>. В п. 1
ст. 381.1 ГК РФ есть прямая ссылка на обязательства, возникшие по основаниям,
предусмотренным п. 2 ст. 1062 Кодекса. Кроме того, обеспечительный платеж широко
используется в отношениях по прокату, аренде. Поскольку судьба обеспечения может по-разному
определяться в зависимости от характера основного обязательства, исследования требует вопрос
о судьбе обеспечительного платежа, использованного в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств, не связанных с финансовым рынком, в случае банкротства каждого
участника обязательства.

--------------------------------

<17> Карапетов А.Г. Обеспечительный платеж: Комментарий к статьям 381.1 - 381.2 новой
редакции ГК // Закон.ру. 2015. 7 сент. URL:
https://zakon.ru/blog/2015/09/07/obespechitelnyj_platezh_kommentarij_k_statyam_38113812_novoj
_redakcii_gk.

Применительно к ликвидационному неттингу, как отмечалось выше, законодательство

прямо не определяет гражданско-правовые основания, по которым происходит прекращение
обязательств, - определяется только процедура (см., в частности, п. 6.1 ч. 2 ст. 4 Закона о
клиринге). В деле "Содбизнесбанк против Альфа-Банка" суд признал, что расчет нетто-
обязательств и их прекращение не являются зачетом в смысле ст. 410 ГК РФ. Это может повлечь
существенные проблемы в толковании новых положений Кодекса.

В абз. 2 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ сказано, что "сумма обеспечительного платежа засчитывается в

счет исполнения соответствующего обязательства". Ссылка на ст. 410 ГК РФ отсутствует, однако
авторы комментариев исходят из того, что происходит зачет, хотя и отличающийся от общих
правил ст. 410 ГК, предусмотренных для зачета встречных требований <18>.

--------------------------------

<18> См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий

к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.,
2017. С. 544 - 545 (автор комментария к ст. 381.1 - А.Г. Карапетов). См. также: Карапетов А.Г.
Обеспечительный платеж: Комментарий к статьям 381.1 - 381.2 новой редакции ГК (идею зачета
разделяет Р.С. Бевзенко в комментарии от 08.09.2015).

В судебной практике, однако, вывод о возможности прекращения обязательств зачетом с

применением ст. 410 ГК РФ сейчас поставлен под сомнение. Практика применения новых
положений ГК РФ об обязательствах пока немногочисленна, на рассмотрение судов попадают
споры из договоров, заключенных до 01.06.2015, которые тем не менее включали условия об
обеспечительном платеже. Интересным примером является Постановление Арбитражного суда
Северо-Кавказского округа от 27.07.2016 по делу N А53-15862/2014 по типичному спору об аренде
недвижимости.

Предпринимательница арендовала у ООО нежилое помещение, внесла обеспечительный

платеж (депозит), а менее чем за месяц до принятия судом дела о ее банкротстве подписала с
арендодателем "акт взаимозачета", согласно которому долги по арендной плате были погашены
за счет обеспечительного депозита. Конкурсный управляющий предпринимательницы оспорил
акт взаимозачета как сделку с предпочтением (ст. 61.3 Закона о банкротстве), требуя восстановить
задолженность по арендной плате. Суды в признании сделки недействительной отказали.

Основной вывод суда заключался в том, что "отнесение обеспечительного платежа в

качестве арендной платы является исполнением договора аренды и не является зачетом как
способом прекращения обязательства в понимании статьи 410 ГК РФ". Из более пространных
рассуждений апелляционной инстанции <19> можно понять, что обеспечительный платеж сыграл
роль некой предоплаты, досрочного платежа за аренду, предусмотренного договором, который
был заключен задолго до банкротства арендатора. Суд также подчеркнул, что в соответствии с
договором обеспечительный платеж возврату не подлежал вплоть до прекращения договора
аренды.

--------------------------------

<19> См.: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 N

15АП-3256/2016.

В этом деле суд, обратив внимание на особенности отношений по обеспечительному

платежу, пришел к тем же выводам, которые сделал суд в деле "Содбизнесбанк против Альфа-
Банка" применительно к ликвидационному неттингу обязательств из финансовых договоров. При
этом суд не указал на то, что был осуществлен расчет нетто-обязательств сторон, - это требовало
бы применить правило абз. 4 п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве о расчетах с кредиторами по нетто-
обязательствам в третью очередь. Суд просто постарался уйти от запретов зачета, установленных
Законом о банкротстве, и обосновать допустимость прекращения обязательств в порядке,
установленном соглашением сторон. В результате получение кредитором удовлетворения из
суммы обеспечительного платежа не было признано сделкой с предпочтением.
 Таким образом, кредитор по договору аренды (арендодатель), получивший
обеспечительный платеж, так же как и кредитор по финансовым договорам, получил
повышенную защиту по сравнению с другими кредиторами должника-банкрота, включая
залоговых. Напрашивается вывод: обеспечительный платеж предоставляет кредитору наилучшую
защиту в случае банкротства должника, поскольку позволяет полностью удовлетворить
требование вне процедур банкротства.

Если бы обеспечительного платежа не было, а должник в преддверии банкротства просто

погасил бы задолженность по арендной плате, то в рамках дела о банкротстве можно было бы
оспорить такой платеж по правилам главы III.1 Закона о банкротстве. В случае недействительности
сделки платеж подлежал бы возврату, а требование арендодателя было бы включено в реестр
требований кредиторов. Возникает вопрос: можно ли по тем же правилам оспорить
удовлетворение кредитором требования по арендной плате из суммы обеспечительного платежа
(как сделку с предпочтением)?

Формально можно признать недействительным действие, направленное на исполнение

обязательств (п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве). Практического результата, однако, не будет. Если
исполнение обязательства должника-банкрота, полученное кредитором из суммы
обеспечительного платежа, будет признано недействительным, то требование кредитора будет
восстановлено и может быть включено в реестр требований для удовлетворения по общим
правилам Закона о банкротстве. Но оснований для возврата обеспечительного платежа в
конкурсную массу должника не будет: недействительность действия, направленного на
исполнение обязательства, не означает недействительность сделки по предоставлению
обеспечительного платежа, а значит, возврат этого платежа в порядке реституции невозможен.
Потребовать возврата обеспечительного платежа как неосновательного обогащения кредитора
тоже не удастся: правовое основание для предоставления обеспечительного платежа было и не
отпало (договор между сторонами сохраняет силу), обязательства должника не исполнены,
кредитор терпит убытки, обогащения нет по определению. Таким образом, кредитор не будет
возвращать обеспечительный платеж и при этом сможет добиться включения своего требования к
должнику в реестр требований кредиторов. Ситуация явно абсурдная.

Дело о задатке

На столь абсурдную ситуацию суд обратил внимание в другом деле, в котором

обязательства должника, признанного банкротом, были обеспечены задатком. Задаток имеет с
обеспечительным платежом ряд общих черт. В рассматриваемой ситуации существенным
является то, что задаток выдается в денежной форме в счет платежей, причитающихся должником
кредитору по основному обязательству. В деле АО "Газпромбанк Лизинг" <20> так же, как и в деле
об обеспечительном платеже, суд допустил удовлетворение кредитором требования к должнику
за счет суммы задатка, имевшейся у кредитора. Три инстанции решили дело одинаково, ВС РФ
Определением от 23.03.2017 N 305-ЭС15-5574(5) отказался передать кассационную жалобу на
рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам (далее - Коллегия).

--------------------------------

<20> См.: Постановление АС Московского округа от 24.11.2016 по делу N А41-29928/13.

В этом деле лизингодатель (АО "Газпромбанк Лизинг") и лизингополучатель (ООО

"Терминал Восток") произвели "зачет встречных однородных требований" - лизинговых платежей,
подлежащих уплате вместе с неустойкой, и незачтенного задатка, внесенного
лизингополучателем изначально и предназначенного (по договору) для частичной оплаты
лизинговых платежей. Договор лизинга был заключен в 2011 г. Акт зачета взаимных требований
датирован 30.06.2013 - за месяц до того, как 31.07.2013 суд принял заявление лизингополучателя
о признании его банкротом (решение о признании банкротом вынесено 20.04.2014). Другие
кредиторы и конкурсный управляющий лизингополучателя оспорили акт зачета взаимных
требований, полагая, что зачет осуществлен в период подозрительности и "Газпромбанк Лизингу"
оказано предпочтение. Следовательно, полагали заявители, необходимо применить ст. 61.3
Закона о банкротстве, взыскать сумму задатка, полученную "Газпромбанк Лизингом", в
конкурсную массу должника, а задолженность восстановить.

В иске суд отказал, поскольку отсутствовала совокупность условий для признания сделки
недействительной. Суд решил, что предпочтение "Газпромбанк Лизингу" не оказано, а право на
зачет задатка в качестве оплаты лизинговых платежей возникло на основании договора лизинга,
заключенного задолго до периода подозрительности. Лизингодатель зачел не обязательство по
возврату суммы задатка (возврат не предусматривался), а "обязательство по распределению
суммы задатка на лизинговые платежи в счет погашения обязательства лизингополучателя
(должника) по оплате ранее возникшей задолженности".

Главный вывод суда по этому делу состоял в том, что оснований для возврата задатка
лизингополучателю (в конкурсную массу) не могло возникнуть ни в каком случае: их не создавало
ни возможное расторжение договора лизинга, ни признание зачета недействительным. Суд
отметил, что признание зачета недействительным повлекло бы только увеличение обязательств
должника на сумму, которая была зачтена, что ухудшило бы положение других кредиторов
лизингополучателя.

Оба дела - об обеспечительном платеже и о задатке - показывают, что кредитор, в

распоряжении которого находится обеспечение в виде денежной суммы, оказывается в наиболее
привилегированном положении по сравнению с иными кредиторами должника. За счет
имеющегося обеспечения он может полностью удовлетворить свои требования к должнику вне
процедуры банкротства. Кроме того, попытки оспорить такие действия ведут к парадоксальному
результату, допускающему задвоение требований кредитора: сумма обеспечения (задаток либо
обеспечительный платеж) не подлежит возврату и остается у кредитора, при этом кредитор может
в общем порядке предъявить свое требование к должнику.

Дело о лизинговых платежах

В указанных выше делах об обеспечительном платеже и задатке решения суда привели к

результату, похожему на тот, который достигается применением правил ликвидационного
неттинга на финансовом рынке. Нельзя, однако, утверждать, что суды во многих случаях готовы
действовать подобным образом. Определение ВС РФ от 23.03.2017 об отказе передать на
рассмотрение Коллегии жалобу по делу "Газпромбанк Лизинга" мотивировано предельно кратко:
совокупность условий для признания сделки недействительной не доказана. Нет ни оценки
правовой позиции по делу, ни тем более выводов общего характера. Можно предположить, что
ВС РФ увидел парадоксальность ситуации и недостатки законодательного регулирования, но
высказать определенную позицию пока не готов. О том, что Верховный Суд не готов и широко
применять правила, похожие на ликвидационный неттинг, свидетельствует недавнее дело о
лизинговых платежах. Подход к расчету нетто-обязательств в нем прямо противоположен тому,
который усматривается в делах об обеспечительном платеже и задатке.

В 2017 г. Коллегия вынесла Определение по делу ЗАО "Гортехпроектпоставка" <21>.

"Гортехпроектпоставка" выступала лизингополучателем по семи договорам лизинга,
заключенным с ЗАО "ШРЕИ Лизинг". За полгода до признания "Гортехпроектпоставки" банкротом
все договоры лизинга были расторгнуты, все имущество возвращено лизингодателю. Конкурсный
управляющий лизингополучателя потребовал взыскать около 6,3 млн руб. сальдо встречных
обязательств (взаимных предоставлений сторон до момента расторжения договоров). Суд первой
инстанции определил завершающую обязанность одной стороны в отношении другой по каждому
договору, а затем произвел общий взаимозачет полученных сумм по всем договорам. По итогам
взаимозачета с лизингодателя было взыскано 0,2 млн руб. Суды апелляционной и кассационной
инстанций это решение оставили без изменения.

--------------------------------

<21> См.: Определение ВС РФ от 02.05.2017 N 305-ЭС16-20304 по делу N А40-188536/2015.

Коллегия отменила все судебные акты по делу и направила его на новое рассмотрение. В
Определении высказана четкая правовая позиция о недопустимости зачета в связи с
банкротством лизингополучателя, хотя суд первой инстанции "при расчете сальдо производил
арифметические действия" без применения ст. 410 ГК РФ (в этом есть сходство с действиями судов
при разрешении споров по обеспечительному платежу и зачету). Коллегия подчеркнула, что суд
не должен был определять общее сальдо по всем семи договорам и тем более осуществлять
взаимозачет требований (то, что происходит при расчете нетто-обязательств). Расчет должен был
производиться по каждому договору отдельно, а требования по договорам, в которых сальдо
сложилось в пользу лизингодателя, должны были рассматриваться в рамках дела о банкротстве. В
том, что расчет общего сальдо представляет собой именно зачет в смысле ст. 410 ГК РФ,
Определение Коллегии не оставило ни малейших сомнений: "Установление судами разности
между объемами встречных денежных обязательств истца и ответчика по своей правовой
природе является зачетом встречного однородного требования и регулируется статьей 410 ГК РФ.
Иная квалификация этих правоотношений, предложенная судами, не соответствует закону".

Дело о лизинговых платежах может стать показательным для отношений, связанных со

способами обеспечения исполнения обязательств. Лизинг все чаще рассматривается в качестве
одного из таких способов. В числе видов обеспечительных конструкций договор лизинга
рассматривал, в частности, С.В. Сарбаш <22>. Обеспечительный характер лизинга признан в
Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с
договором выкупного лизинга". С обеспечительным характером лизинга соглашается и Коллегия:
"Продажа имущества с последующим одновременным принятием его в пользование по договору
лизинга и необходимостью уплаты в течение определенного периода лизинговых платежей в
целях обратного выкупа с экономической точки зрения является кредитованием покупателя
продавцом... с временным предоставлением последнему титула собственника в качестве
гарантии возврата финансирования и платы за него в виде процентов" <23>. С этих же позиций
выступают сейчас и критики позиции Коллегии по делу "ШРЕИ Лизинг". Так, С.А. Громов
подчеркивает, что лизинговые компании оказались дискриминированы "в сравнении с
залоговыми кредиторами" <24>.

--------------------------------

<22> См.: Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского
права. 2008. N 1. С. 63.

<23> Определение ВС РФ от 23.03.2017 N 307-ЭС16-3765(4,5).

<24> Громов С.А. Общее сальдо встречных обязательств по нескольким договорам лизинга
при банкротстве лизингополучателя // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. N 5. С. 9 - 14.

Дело о гарантийном удержании

Внимания заслуживает еще одно дело, рассмотренное Коллегией (Определение от

30.06.2017 N 304-ЭС17-1977 по жалобе ООО "СИБ-ЛУВР"). В этом деле тоже речь идет о судьбе
обеспечения исполнения обязательства при банкротстве должника и возможном предпочтении
кредитору по обеспеченному обязательству. Банкротом стал подрядчик строительства торгового
павильона магазина Metro. Подрядчик успел завершить и сдать работы, однако договор
предусматривал выплату заказчиком 5% стоимости работ по истечении пятилетнего гарантийного
срока. Такое условие принято называть гарантийным удержанием. Еще 5% стоимости работ
заказчик зачел в счет услуг по организации и обслуживанию строительства, которые он оказывал
подрядчику в соответствии с договором.

На этапе конкурсного производства подрядчик потребовал от заказчика уплаты обеих сумм

(итого 10% стоимости работ), суды трех инстанций требование удовлетворили. Коллегия отменила
это решение и отказала во взыскании спорной суммы с заказчика, отметив, что признание
должника банкротом не лишает кредитора оснований для гарантийного удержания: правило абз.
2 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве о том, что срок исполнения денежных обязательств должника
считается наступившим, распространяется только на должника, а не на его контрагентов. Все, что
может в этой ситуации должник, - это реализовать дебиторскую задолженность.

Применительно к 5% стоимости работ, направленных на оплату услуг заказчика, Коллегия ВС

РФ пришла к выводу, что данное условие договора "относится к порядку расчетов и не может быть
квалифицировано в качестве зачета", поскольку встречного требования у подрядчика к заказчику
не возникло.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о правовой природе гарантийного удержания, не

определенной пока ни судом, ни исследователями. Расценивать гарантийное удержание в
качестве классического удержания, скорее всего, не удастся: ст. 359 ГК РФ предусматривает
удержание вещи в случае неисполнения должником в срок своих обязательств. Из формулировки
абз. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ следует, что срок исполнения обязательств должником наступил. Смысл
же гарантийного удержания в том, что срок, с которым связано возникновение либо прекращение
прав и обязанностей, наступит в будущем, когда истечет гарантийный срок.

Гарантийное удержание имеет общие черты с обеспечительным платежом: заказчик

удерживает денежную сумму подрядчика на случай выявления недостатков работ и покрытия
расходов на их устранение. В отличие от обеспечительного платежа, однако, гарантийное
удержание имеет фиксированный объективный срок, в который удерживаемая сумма должна
быть выплачена (при отсутствии недостатков работ). В данном деле этот срок составлял пять лет. В
отношениях по обеспечительному платежу такой срок тоже может быть установлен в договоре
сторон (например, в договоре проката, аренды), однако квалифицирующим признаком
обеспечительного платежа срок не является - значение имеет наступление либо ненаступление
обстоятельств, предусмотренных договором (ст. 381.1 ГК РФ).

Основное отличие гарантийного удержания от обеспечительного платежа в том, что

требования подрядчика к заказчику о выплате удерживаемой суммы могут быть обособлены от
основного обязательства, уже исполненного подрядчиком, и переданы другому лицу, в том числе
путем продажи с торгов при банкротстве подрядчика. Требование о возврате обеспечительного
платежа такой автономией, как правило, не обладает. В качестве исключения, наверное, можно
представить ситуацию, когда арендодатель возвращает обеспечительный платеж не сразу, а через
определенный срок после возврата арендатором арендованного имущества, однако этот срок
вряд ли может быть значительным настолько, чтобы требование о возврате обеспечительного
платежа можно было обособленно продавать с торгов <25>.

--------------------------------

<25> При банкротстве должника, безусловно, может быть реализовано с торгов

имущественное право, принадлежащее должнику, например право аренды, включающее
обеспечительный платеж. В этом случае, однако, речь идет об одновременной передаче прав по
основному и обеспечительному обязательству. Самостоятельная передача прав требования в
отношении обеспечительного платежа, в отличие от гарантийного удержания, не представляется
возможной.

Таким образом, гарантийное удержание следует признать способом обеспечения

исполнения обязательства, не поименованным в ГК РФ, но допустимым в соответствии с п. 1 ст.
329 ГК РФ. При гарантийном удержании, однако, тоже затрагиваются проблемы предпочтения
одному кредитору перед другими. В данном деле сумма гарантийного удержания призвана в
полном объеме удовлетворить требования заказчика, которые могут возникнуть в течение
гарантийного срока при выявлении недостатков работ. Если не применять к гарантийному
удержанию правила ст. 360 ГК РФ, отсылающие к правилам для залога и, соответственно,
ограничениям для залоговых кредиторов (а основания для их применения найти сложно), то
кредитор, имеющий гарантийное удержание, оказывается в привилегированном положении
перед другими кредиторами.

Трансформация обеспечительных обязательств

в процессе банкротства

Примечательно, что в деле о гарантийном удержании Коллегия отказалась признать зачетом

невыплату заказчиком части стоимости работ в качестве оплаты услуг, оказанных заказчиком
подрядчику. Это увеличивает число примеров, когда суд старается уйти от квалификации
отношений как зачета. Можно заметить, что сейчас суды в делах с обеспечительными сделками
решают судьбу зачета требований сугубо утилитарно - в зависимости от возможных последствий
для конкурсной массы должника. Если оснований для возврата задатка либо обеспечительного
платежа не усматривается, то суды допускают ликвидационный неттинг либо похожие на него
отношения, всячески избегая их квалификации как зачета. Если же перспектива пополнения
конкурсной массы имеется (см. дело о лизинговых платежах), то взаимозачет квалифицируется по
ст. 410 ГК РФ и признается недопустимым.

Приведенные примеры дел приводят к необходимости исследовать общий процесс

трансформации, происходящий с обеспечительными обязательствами в процессе банкротства. То,
что трансформация происходит, наглядно демонстрирует пример залоговых отношений,
специально урегулированных Законом о банкротстве.

Закон о банкротстве определяет общие правила: заложенное имущество включается в

конкурсную массу с отдельным учетом (абз. 2 п. 2 ст. 131 Закона о банкротстве), требования
залоговых кредиторов включаются в реестр в третью очередь, но удовлетворяются в специальном
порядке (абз. 6 п. 4 ст. 134, ст. 138 Закона о банкротстве). Связь залогодержателя с вещью
ослабевает, но полностью не утрачивается, требования удовлетворяются из стоимости
заложенного имущества, но не в полном объеме (со своеобразным обременением требованиями
социального характера). Меняется и порядок "созревания" залогового обязательства, т.е.
наступления у залогодержателя права обратить взыскание на заложенное имущество: момент
"созревания" определяется искусственно - в момент признания должника банкротом, с которым
п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве связывает наступление срока исполнения денежных обязательств
должника. Таким образом, содержание залогового обязательства при банкротстве существенно
трансформируется.

Очевидно, что трансформации в процессе банкротства подвергаются и иные

обеспечительные обязательства, при этом характер трансформации может иметь существенную
специфику. Например, отличаться может момент "созревания" обязательства: если в случае с
залогом право обратить взыскание на заложенное имущество должника возникает у кредитора в
момент признания должника банкротом, то ситуация с задатком или обеспечительным платежом,
находящимися у кредитора, может быть намного сложнее. Обязательство должника,
обеспеченное таким способом, может иметь длящийся характер (например, должник является
арендатором имущества, в котором располагается производство) и не прекратиться в момент
введения в отношении должника процедуры конкурсного производства. Соответственно, не будет
оснований и для прекращения обеспечительного обязательства, например по обеспечительному
платежу, предоставленному должником-арендатором. Другое отличие может касаться характера
имущества - обеспечением обязательства может выступать как вещь, так и денежная сумма, в том
числе в безналичной форме.
 Важнейшую роль в процессе трансформации будет играть то, у какой стороны находится
имущество, предоставленное в качестве обеспечения исполнения обязательства. Особенность
задатка и обеспечительного платежа в том, что они в момент признания должника банкротом
находятся у кредитора <26>, в связи с чем возникнет проблема возврата имущества в конкурсную
массу. В судебной практике до появления в ГК РФ норм об обеспечительном платеже уже
встречались дела, в которых фигурировал обеспечительный платеж, скрытый под другими
названиями. Например, в деле ООО "Сыктывкарский мясокомбинат", признанного банкротом,
неудачей закончилась попытка взыскать в его конкурсную массу сумму комиссионного сбора,
уплаченного мясокомбинатом (арендатором) фирме-арендодателю. Комиссионный сбор
рассматривался как способ обеспечения исполнения обязательства. Во взыскании суд отказал по
формальным основаниям - неточность формулировок в документах позволила исчислить срок
исковой давности с наиболее ранней даты и признать его истекшим <27>.

--------------------------------

<26> Обратная ситуация, когда банкротится кредитор, получивший задаток либо

обеспечительный платеж, будет рассмотрена далее.

<27> См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.08.2010 по делу

N А29-1697/2010.

Даже в отношении залога следует отметить, что положения Закона о банкротстве

рассчитаны главным образом на залог с оставлением имущества у залогодателя (наиболее
распространенный в России). Залог с передачей имущества залогодержателю урегулирован
значительно хуже, поэтому тоже заслуживает отдельного рассмотрения.

Судьба имущества, переданного залогодержателю

для обеспечения обязательств должника

В Законе о банкротстве для такого залогодержателя предусмотрено только общее правило:

"С даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во
внесудебном порядке, не допускается" (п. 1 ст. 18.1). Пленум ВАС РФ в п. 6 Постановления от
23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований
залогодержателя при банкротстве залогодателя" (далее - Постановление N 58) дал краткое
толкование: "Если заложенное имущество находится в момент введения наблюдения у
залогодержателя, он не вправе оставлять его за собой, отчуждать его каким-либо образом и
обязан обеспечить его сохранность". Как именно добиться передачи заложенного имущества в
конкурсную массу должника и соблюдения правил о расчетах с кредиторами, ВАС РФ не
разъяснил, в то время как специальной процедуры для этого нет (в Законе о банкротстве
предусмотрено только право конкурсного управляющего принимать меры по возврату имущества
должника, находящегося у третьих лиц, (п. 2 ст. 129)).

Возможность возникновения патовых ситуаций признавали впоследствии сами

разработчики Постановления N 58. Они, в частности, указывали в комментариях, что "не смогли
предугадать" ситуацию с залогом векселя, который передается залогодержателю <28>. Вексель
можно и нужно вовремя предъявить к платежу, хотя это является разновидностью обращения
взыскания. Выход авторы комментария увидели в том, что до введения в отношении должника
процедуры конкурсного производства вексель все-таки можно предъявить к платежу, но
залогодержатель должен будет вернуть должнику 20 либо 30% полученной суммы в соответствии
с требованиями ст. 138 Закона о банкротстве.

--------------------------------

<28> См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Несостоятельность

(банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его
применения / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010; СПС "КонсультантПлюс".

Авторы комментария утверждают, что с признанием должника банкротом у

залогодержателя возникает обязанность вернуть вексель в конкурсную массу. Вывод, очевидно,
основан на том, что залог - это вещное обеспечение, вещь обособлена и право собственности на
нее принадлежит должнику, т.е. вещь подлежит включению в конкурсную массу. Право залога
является лишь обременением, которое в случае банкротства собственника вещи должно
подчиниться специальному режиму.

Особого внимания в связи с этим заслуживает залог вещей в ломбарде. До введения

института банкротства граждан этот вопрос был неактуален и в практике судов не возникал,
однако ломбардный залог - это, вероятно, наиболее распространенный вид залога с передачей
имущества залогодержателю. До сих пор правила об обращении ломбардами взыскания на
заложенные вещи были простыми и не подвергались сомнению: при невозвращении суммы
займа в установленный срок ломбард по истечении льготного месяца продает имущество, после
чего требования к заемщику погашаются (п. 5 ст. 358 ГК РФ). В случае банкротства гражданина-
заемщика на ломбард должны распространяться общие правила Закона о банкротстве (никаких
исключений для ломбардов не сделано). По ним заложенное имущество должно войти в
конкурсную массу гражданина и быть реализовано в соответствии с Законом о банкротстве, а
значит, ломбард должен передать имущество финансовому управляющему гражданина.
Требование ломбарда должно будет войти в реестр как обеспеченное залогом и удовлетворяться
по общим правилам (70% от суммы, вырученной от продажи предмета залога, поскольку ломбард
не является кредитной организацией).

Специальных процедур, однако, для ломбардов не предусмотрено, поэтому велика

вероятность того, что к моменту предъявления требования о возврате заложенной вещи она
окажется продана по правилам ломбарда. В отличие от правил Закона о банкротстве, продажа
произойдет без проведения публичных торгов, направленных на получение наибольшей цены. В
этом случае можно оспорить продажу как совершенную с нарушением Закона о банкротстве
(ломбард не имел права обращать взыскание на имущество вне рамок дела о банкротстве).
Возврат вещи в конкурсную массу будет, скорее всего, невозможен (вещь у третьего лица -
добросовестного приобретателя). В конкурсную массу можно будет взыскать с ломбарда
рыночную стоимость вещи, а требование ломбарда из договора займа включить в реестр.

Это существенно изменит экономику ломбардов - им придется учитывать риски, связанные с

банкротством граждан, и уменьшать размер займа относительно стоимости закладываемой вещи.
А если не распространять на ломбарды правила, связанные с банкротством заемщиков, то они
окажутся в привилегированном положении <29> даже в сравнении с иными залоговыми
кредиторами гражданина-должника.

--------------------------------

<29> И в правовом, и в экономическом смысле, поскольку сумма займа, выдаваемого

ломбардом, весьма существенно меньше стоимости закладываемой вещи.

Возможность возврата в конкурсную массу должника денежных средств, переданных им в

качестве задатка либо обеспечительного платежа, в рамках действующего законодательства
неочевидна. В отличие от залога (заклада), вещно-правовой элемент в этих способах обеспечения
отсутствует: должник передал денежные средства (возможно, в безналичной форме), эти
средства поступили в распоряжение кредитора, они не обособлены, право собственности
должника на них не сохраняется (есть только обязательственные права). Предъявить требование к
кредитору как кондикционный иск вряд ли возможно (во всяком случае, в отношении всей
обеспечительной суммы) - кредитор получил денежные средства при наличии правового
основания, которое не отпало, поскольку требование к должнику сохраняет силу. Очевидно, что
неосновательным обогащением такого кредитора может быть лишь часть суммы, превышающая
размер требований к должнику. Проблема в том, что определить размер такого неосновательного
обогащения возможно только после проведения взаиморасчетов, тогда как зачет прямо запрещен
Законом о банкротстве.

Судьба задатка и обеспечительного платежа в случае

банкротства лица, их получившего

В случае банкротства лица, получившего имущество в качестве обеспечения обязательств

должника, столь же важными будут вопросы о виде этого имущества и характере обеспеченного
обязательства. При залоге проблем не возникает: права залогодержателя, принадлежащие
обанкротившемуся лицу, передаются вместе с основным обязательством другому лицу, а
вырученная от передачи прав сумма поступает в конкурсную массу. В любом случае и право, и
вещь могут быть четко идентифицированы, а залогодатель сохраняет право собственности на
заложенное имущество.

Иначе выглядит ситуация с задатком и обеспечительным платежом, в отношении которых,

как уже отмечалось, не сохраняется право собственности лица, их выдавшего. На практике можно
выделить два вида ситуаций в зависимости от статики и динамики основного обязательства:

- задатком обеспечено обязательство, исполнение которого (кроме передачи задатка) не

начато. "Идеальной моделью", на примере которой целесообразно рассмотреть статичную
ситуацию, является обязательство по заключению основного договора в соответствии с условиями
предварительного договора (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Сторона, получившая задаток, - банкрот, основной
договор не заключен (статичная ситуация);

- обеспечительным платежом либо задатком обеспечено частично исполненное и длящееся

обязательство, предусматривающее встречное исполнение, периодические платежи и т.п., -
например, обеспечительный платеж предоставлен арендодателю, являющемуся банкротом
(динамичная ситуация).

Задаток, полученный и не отработанный стороной,

признанной банкротом

Статичную ситуацию с задатком целесообразно рассмотреть на примере "идеальной

модели": должник получил задаток по предварительному договору, но основной договор
заключить не смог в связи с банкротством. Прямое указание в ГК РФ на возможность обеспечить
задатком обязательство, возникающее из предварительного договора, появилось в п. 4 ст. 380 ГК
РФ только в 2015 г. (Закон N 42-ФЗ). Этим объясняется отсутствие судебной практики по возврату
задатка от лица, не исполнившего обязательство заключить основной договор и признанного
банкротом. Тем не менее данная ситуация представляется наиболее простой, поскольку в момент
признания банкротом лица, получившего задаток, положение сторон статично: обязательство
заключить основной договор в соответствии с предварительным не исполнено и исполнено быть
не может, а сумма задатка не может использоваться в счет каких-либо платежей. Соответственно,
сумма задатка не может удерживаться получившим ее лицом. Более того, у должника,
признанного банкротом и не исполнившего обязательство, возникает обязанность уплатить
двойную сумму задатка.

С возвратом номинальной суммы задатка, полученной обанкротившимся лицом, ситуация

несложная: судебная практика позволяет взыскивать задаток как неосновательное обогащение.
Несмотря на новизну нормы ГК РФ об обеспечении задатком обязательств из предварительных
договоров, в практике давно использовались суррогатные конструкции, направленные на тот же
результат <30>. Пример - Апелляционное определение Мосгорсуда от 22.06.2015 по делу N 33-
21553, в котором фигурировал "предварительный договор задатка". Этот договор предусматривал
обязательство сторон заключить договор купли-продажи земельного участка на определенных
условиях (по сути, это был классический предварительный договор). В рамках этого
предварительного договора потенциальный продавец получил задаток, подлежавший включению
в стоимость объекта продажи. Основной договор заключен не был, при этом ответственность
какой-либо из сторон за срыв сделки установлена не была. Суд удовлетворил иск лица,
выдавшего задаток, о взыскании суммы задатка в качестве неосновательного обогащения.
Применительно к делам о банкротстве обязательство должника по возврату неосновательного
обогащения в определенных случаях может квалифицироваться как текущий платеж <31> - в
противовес требованиям, возникшим у кредитора к должнику в связи с расторжением договора,
которые подлежат включению в реестр требований кредиторов. Так, к конкурсным будут
относиться требования кредитора к должнику о возврате предоплаты, произведенной до
возбуждения дела о банкротстве должника, - независимо от даты расторжения договора (п. 8
Постановления N 63). Если же задаток был получен должником после возбуждения дела о
банкротстве (о котором кредитор мог своевременно не узнать), то квалификация задатка в
качестве неосновательного обогащения и текущего платежа создает кредитору определенные
преимущества.

--------------------------------

<30> Причудливость конструкций объясняется тем, что в практике ВАС РФ существовал

запрет на обеспечение обязательств, возникающих из предварительных договоров. Запрет
всячески обходили.

<31> См.: п. 9 (в сравнении с п. 8) Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О

текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" (далее - Постановление N
63). Более подробное исследование проблемы см.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия
обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 21 - 23.

Проблемы будут связаны с возможностью применения п. 2 ст. 381 ГК РФ об уплате двойной

суммы задатка. Предстоит установить, несет ли сторона, не заключившая основной договор из-за
своего банкротства, ответственность за неисполнение условий предварительного договора.
Поскольку основания для освобождения от ответственности (с учетом ст. 416 ГК РФ) найти будет
трудно, то требование об уплате двойной суммы задатка может быть поддержано. В то же время
судебная практика рассматривает "вторую сумму" задатка как меру ответственности, допуская
снижение ее размера с применением ст. 333 ГК РФ <32>. Из этого можно сделать вывод, что
требование о взыскании "второй суммы" задатка если и будет поддержано, то удовлетворяться
будет как требование кредиторов третьей очереди по взысканию санкций с применением п. 3 ст.
137 Закона о банкротстве.

--------------------------------

<32> См.: п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах

применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Обеспечительный платеж в частично исполненных

и длящихся обязательствах

Намного сложнее выглядят динамичные ситуации - там, где признание банкротом лица,
получившего задаток или обеспечительный платеж, не позволяет четко зафиксировать положение
сторон и сроки совершения юридически значимых действий. Например, банкротится
арендодатель, сдающий в долгосрочную аренду объект недвижимости. При заключении договора
аренды (возможно, задолго до банкротства) арендодатель получил от арендатора
обеспечительный платеж, который может быть засчитан как в счет арендной платы, так и в счет
возмещения ущерба имуществу, если таковой будет причинен. Возврат обеспечительного
платежа может быть не предусмотрен договором вовсе (п. 2 ст. 381.1 ГК РФ).
 Есть ли у арендодателя денежное обязательство, срок исполнения которого можно считать
наступившим в момент признания арендодателя банкротом? Очевидно, что нет, поскольку
сохраняется основное обязательство: договор аренды не расторгается, арендатор продолжает
владеть и пользоваться имуществом, имуществу может быть причинен ущерб и т.д. Оснований
для расторжения договора аренды в связи с банкротством арендодателя по общему правилу быть
не должно: предстоящая смена собственника имущества на положение арендатора не повлияет.
Добросовестный арендатор должен продолжать исполнять обязанности по договору аренды,
включая внесение арендных платежей и обеспечение сохранности имущества.

На вопрос, может ли арендатор вернуть или каким-то образом сохранить обеспечительный

платеж, в действующем законодательстве ответа не имеется. Оснований считать обеспечительный
платеж неосновательным обогащением арендодателя нет, кондикционный иск не подходит.
Зачесть обеспечительный платеж в счет арендных платежей по общему правилу не позволяет
Закон о банкротстве. Для безвозмездной передачи обеспечительного платежа лицу, которое
приобретет недвижимость с обременением в виде аренды, оснований нет (это было бы изъятием
имущества из конкурсной массы). Возможность реализации обеспечительного платежа как
имущественного права вызывает сомнения (это не только право, но и обязанности).

Можно пойти путем расторжения договора о предоставлении обеспечительного платежа

(при сохранении договора аренды) по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 450 ГК РФ: сторона,
предоставившая обеспечительный платеж, не имеет возможности истребовать его у кредитора и
несет ущерб. Аргументом против расторжения договора, очевидно, станет то, что кредитор
(арендодатель) нарушения не совершил - он просто стал банкротом. Однако если допустить
возможность расторжения договора, то требование арендатора по возврату обеспечительного
платежа будет подлежать включению в реестр требований к должнику (п. 8 Постановления N 63).
В определенных случаях это могло бы позволить осуществить зачет <33>.

--------------------------------

<33> Зачет требований допускается в конкурсном производстве "при условии соблюдения

очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов" (абз. 3 п. 8 ст. 142
Закона о банкротстве).

В такой ситуации помочь могла бы трансформация обязательства: обеспечительный платеж

можно было бы трансформировать в авансовый, что не противоречит положениям ГК РФ.
Требования о взыскании авансовых платежей на ликвидационной стадии обязательств суды могут
квалифицировать либо как неосновательное обогащение, либо как возмещение убытков <34>. В
последнем случае требование арендатора также будет включено в реестр требований кредиторов
арендодателя.

--------------------------------

<34> См.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательств // Вестник ВАС РФ. 2011. N 10. С.
28.

Ситуация с задатком представляется более простой. Например, заказчик выдал задаток

подрядчику. Подрядчик выполнил часть работ, после чего был признан банкротом. Часть суммы
задатка должна в этом случае пойти на оплату выполненных работ, а оставшуюся часть можно
требовать в качестве неосновательного обогащения.

В любом случае попытки суда урегулировать отношения с использованием

обеспечительного платежа и задатка вне процедур банкротства представляются опасными.
Применительно к банкротству арендодателя это означало бы возможность арендатора перестать
вносить арендные платежи, ссылаясь на наличие "предоплаты". Это лишний раз доказывает
необоснованность подхода к обеспечительному платежу по правилам для ликвидационного
неттинга. Зачет допустим, но без создания предпочтения одним кредиторам перед другими.

Обеспечение будущих обязательств и мер ответственности

Сфера использования обеспечительного платежа весьма обширна - это показывает судебная

практика (в том числе до внесения изменений в ГК РФ), на это рассчитана формулировка п. 1 ст.
381.1 ГК РФ. Обеспечить таким способом можно любое денежное обязательство, включая то,
которое возникнет в будущем. Кроме того, обеспечительный платеж может обеспечивать
"обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора".

В практике Коллегии ВС РФ встретился пример, когда таким способом обеспечивалось

регрессное требование гаранта к принципалу по банковской гарантии (ст. 379 ГК РФ) <35>.
Гарантией обеспечивалось исполнение подрядчиком (ООО "Стройновация") обязательств по
госконтракту с госзаказчиком (Росжелдор). Гарантом выступил Альфа-Банк. Гарантия была выдана
в январе 2012 г., выплаты по ней бенефициару банк осуществил в октябре 2013 г. После этого банк
списал в безакцептном порядке сумму, выплаченную бенефициару, со счета принципала
(подрядчика) - условие о таком списании было изначально предусмотрено в договоре между
банком и принципалом о предоставлении банковской гарантии. Коллегия ВС РФ подтвердила
обоснованность выплат по банковской гарантии и правомерность списания банком денежных
средств со счета принципала.

--------------------------------

<35> См.: Определение ВС РФ от 08.11.2016 N 305-ЭС16-9887.

Данное дело не было связано с банкротством кого-либо из участников отношений,

механизм обеспечения сработал эффективно, обеспечительное обязательство имело выраженную
акцессорную связь с основным. Применительно к возможному банкротству принципала,
предоставившего обеспечительный платеж, подобная ситуация тоже не выглядит сложной:
денежные средства, размещенные на счете принципала в банке, можно будет включить в
конкурсную массу (должник сохранил в отношении денежных средств на своем счете
обязательственные права), а регрессное требование гаранта включить в реестр требований
кредиторов. Размер и условия возникновения регрессного требования в данном случае
установлены заранее, правовая определенность имеется.

Значительно сложнее определить размер и срок возникновения обязанностей, связанных с

неисполнением обязательств. В случае банкротства будет крайне сложно (а подчас невозможно)
соотнести размер обеспечительного платежа с размером обязательства. Если при аренде размер
обязательств сторон по арендной плате и обеспечительному платежу определить нетрудно, то
предугадывание возможного размера убытков будет гораздо более проблематичным.
Акцессорная связь между основным и обеспечительным обязательством будет прослеживаться
уже значительно слабее.

Еще менее предсказуемой (и потому более опасной) представляется ситуация, когда

обеспечительный платеж может обеспечивать плату за отказ от исполнения обязательства (п. 3 ст.
310 ГК РФ) или возмещение потерь по ст. 406.1 ГК РФ. Несмотря на то что по самим этим
институтам судебная практика пока не сформирована, ничто не препятствует обеспечивать
обязательства по таким платежам.

В деле ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" <36> Коллегия ВС РФ столкнулась с проблемой, когда

стороны договора аренды предусмотрели авансовый платеж, не возвращаемый в случае
одностороннего отказа арендатора от договора. Договор был заключен в 2011 г., т.е. до внесения
изменений в ст. 310 ГК РФ, в результате которых была прямо допущена плата за односторонний
отказ. В договоре использованы такие понятия, как "постоянная часть арендной платы",
"авансовый платеж", "штраф", хотя с позиций действующей редакции ГК РФ очевидно, что речь
идет о плате за отказ от договора в смысле п. 3 ст. 310 ГК РФ <37> и обеспечительном платеже,
соответствующем этой сумме. Подобной квалификации отношений придерживалась и Коллегия
ВС РФ.

--------------------------------

<36> См.: Определение ВС РФ от 28.06.2017 N 309-ЭС17-1058 по делу N А07-27527/2015. См.

также комментарий А.Г. Карапетова к этому Определению, опубликованный на с. 10 данного
номера журнала.

<37> Такого мнения придерживается, в частности, А.Г. Карапетов. См.: Карапетов А.Г.
Снижение платы за отказ от договора в свете предстоящего определения КЭС ВС РФ по одному из
дел // Закон.ру. 2017 8 июня. URL:
https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_za_otkaz_ot_dogovora_v_svete_predstoyaschego_
opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del.

В деле затрагивается принципиальный вопрос о допустимом размере платежа за отказ от

договора и возможности суда снижать этот размер. Коллегия ВС РФ обратила внимание на то, что
платеж, названный в договоре "постоянной частью арендной платы", рассчитывался и вносился
авансом исходя из общего срока аренды (15 лет), а по факту арендатор пользовался имуществом
всего 4 года. Возник вопрос, как квалифицировать значительную сумму, оставленную
арендодателем у себя: как неустойку, подлежащую снижению по ст. 333 ГК РФ; как компенсацию,
размер которой не должен противоречить ст. 10 ГК РФ; как неосновательное обогащение или же
как реализацию принципа свободы договора?

Коллегия, направляя дело на новое рассмотрение, сделала акцент на принципе

добросовестности, в соответствии с которым должен оцениваться размер платы за отказ от
договора. Правовая позиция по этому делу важна прежде всего для сферы банкротств. Если
допустить любой договорный размер платы за односторонний отказ от исполнения обязательств,
то что мешает взимать такие платежи в значительных размерах при банкротстве должников, когда
отказ от исполнения обязательств становится неизбежным? А для получения денег использовать
обеспечительный платеж, заранее выплачиваемый должником кредитору? Оснований принудить
кредитора вернуть обеспечительный платеж в случае банкротства должника найти не удастся.
Единственный путь - оспорить сами условия о платеже за отказ от договора и обеспечении этого
платежа по правилам главы III.1 Закона о банкротстве, если позволят сроки. Такое оспаривание,
однако, поставит перед той же дилеммой, с которой Коллегия столкнулась сейчас: либо защищать
должника, в той или иной форме признавая нарушение его интересов и интересов иных
кредиторов, либо отстаивать свободу договора.

Очевидно, что грань между свободой договора и злоупотреблением правом в таких делах
очень тонкая: свобода может использоваться в том числе для вывода активов, для создания
предпочтения отдельно взятому кредитору. В связи с этим определенные риски могут
представлять соглашения о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в
договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ), и возможное обеспечение этих соглашений. Пленум ВС
РФ уже вынужден был путем толкования восполнить пробел в ст. 406.1 ГК РФ и установить связь
обстоятельств, с которыми могут быть связаны потери, с основным обязательством, в котором
участвуют стороны соглашения <38>. В самой ст. 406.1 ГК РФ эта связь упущена. Судебная практика
применения этой статьи пока не сформирована, однако можно предположить, что возможные
обеспечительные платежи по ст. 406.1 ГК РФ вызовут серьезнейшие проблемы, особенно в делах
о банкротстве.

--------------------------------

<38> См.: п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами

некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за
нарушение обязательств".

Правовое регулирование: общие подходы

Проблемы, уже возникшие в практике, и те, которые могут возникнуть в дальнейшем,

требуют концептуального подхода и выработки общих принципов регулирования. Как отмечалось
выше, Закон о банкротстве регламентирует только правила в отношении залогового кредитора в
случае банкротства должника, и то в основном для залога с оставлением имущества у
залогодателя. Развитие института банкротства граждан и включение в ГК РФ новых норм об
обеспечении исполнения обязательств требует системного регулирования вопросов, связанных с
трансформацией обеспечительных обязательств в процессе банкротства.

Основная задача - найти эффективный механизм ликвидации обязательств, позволяющий

избежать предпочтительного удовлетворения требований одних кредиторов перед другими.
Правовые механизмы могут различаться в отношении обязательств, обеспеченных различными
способами, однако экономический результат должен быть сбалансированным. Экономическим
ориентиром может стать положение залогового кредитора и пределы удовлетворения его
требований, установленные Законом о банкротстве. Логично и справедливо было бы исходить из
того, что положение залогового кредитора не должно быть лучше или хуже, чем положение
кредитора, имеющего задаток, обеспечительный платеж, обеспечительную передачу титула либо
иной имущественный способ обеспечения. Иными словами, экономическое положение
кредитора, требования которого имеют имущественное обеспечение, не должно существенно
различаться в зависимости от конкретного способа. Юридическими механизмами могут при этом
выступать и ликвидационный неттинг, и зачет, который уже сейчас допускается в конкурсном
производстве "при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения
требований кредиторов" (абз. 3 п. 8 ст. 142 Закона о банкротстве).

К таким выводам приводит позиция ряда авторов, исследующих разные по правовой

природе отношения обеспечительного характера, но так или иначе равняющихся на залог в
качестве экономического ориентира.

Оценивая проблемы лизинга, связанные с сальдированием обязательств сторон, С.А. Громов

сравнивает положение лизингодателя с положением залоговых кредиторов при банкротстве
должника, находя положение последних более привлекательным и отмечая, что "различия в
правах обеспеченных (залоговых) кредиторов, с одной стороны, и лизинговых компаний - с
другой, не имеют конституционного оправдания" <39>.

--------------------------------

<39> Громов С.А. Указ. соч. С. 13.

Авторы публикаций, касающихся сделок репо, также сосредоточиваются на сравнении этих

сделок с залогом. Мнения разделяются, пожалуй, лишь в том, следует считать репо
самостоятельным институтом и регулировать по аналогии с правилами о залоге либо нужно
рассматривать репо как обход правил о залоге.

Сторонники применения к сделкам репо норм о залоге по аналогии указывают на сходство

экономической сущности этих отношений. "Залог так же, как и репо, является имущественным
(реальным) способом обеспечения исполнения обязательств и призван удовлетворить требования
кредитора за счет определенного имущества должника", - пишет П.В. Хлюстов <40>. Он
предлагает исходить из аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) и применять законодательство о
банкротстве, предусматривающее специальный правовой режим для залоговых кредиторов.

--------------------------------
 <40> Хлюстов П.В. Проблема формирования конкурсной массы должника, заключившего
договор репо // Закон.ру. 2015. 14 янв. URL:
https://zakon.ru/blog/2015/01/14/problema_formirovaniya_konkursnoj_massy_dolzhnika_zaklyuchivs
hego_dogovor_repo.

Подход, направленный на единообразное регулирование сходных отношений, заслуживает

поддержки, однако возможность применения аналогии закона вызывает сомнения. Норма п. 1 ст.
6 ГК РФ позволяет применять по аналогии гражданское законодательство, тогда как Закон о
банкротстве является в основном процессуальным законом, далеко не все нормы которого можно
применить по аналогии к отношениям гражданско-правового характера. Соответственно, всякий
раз предстоит выяснять, является ли конкретная норма Закона о банкротстве материально- или
процессуально-правовой. Кроме того, аналогия закона не решит системных проблем: если
применить ее к сделкам репо, имеющим с залогом значительное сходство, то за бортом окажутся
отношения по лизингу, обеспечительному платежу и иным способам обеспечения обязательств,
не имеющим столь очевидного сходства с залогом. Выводы П.В. Хлюстова подчеркивают скорее
необходимость системного урегулирования различных по форме отношений на законодательном
уровне, отталкиваясь от выявления сходства в природе отношений и достигая экономически
сбалансированного результата регулирования.

Практика ВАС РФ эволюционировала от квалификации репо как притворной сделки,

прикрывающей кредитование под залог <41>, до рассмотрения отношений по договорам репо по
существу применительно к банкротству (дело ОАО "КИТ Финанс Инвестиционный Банк") <42>.
Комментируя дело банка "КИТ Финанс", А.В. Егоров подчеркнуто сосредоточился на сравнении
сделки репо и займа под залог <43>. В своих оценках он склоняется к тому, что конструкция репо
"представляет собой обход многочисленных императивных норм о залоге". Для защиты
должника, уверен автор комментария, "судебной практике следует приближать правовой режим
договора репо и займа под залог", "обращаться с кредитором по сделке репо следует так же, как с
залогодержателем". А для того, чтобы сделки репо перестали представлять интерес, нужно
"полностью распространить на эту конструкцию правовой режим, установленный для залога". При
этом А.В. Егоров констатирует, что "конструкция репо закрепляется в законодательстве, но не
находит закрепления в банкротном законодательстве".

--------------------------------

<41> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97.

<42> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 N 12886/07.

<43> См.: Егоров А.В. Комментарий по делу "ОАО "КИТ Финанс Инвестиционный Банк" о
включении в реестр требований кредиторов ОАО "ВИНАП" требований по сделке репо" //
Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные
постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012. С. 105 - 107.

С.В. Сарбаш в своем исследовании сделок репо <44> избегает категоричных выводов,
признавая существование различных целей сделок репо и указывая на наличие специального
регулирования ряда таких сделок. Он, однако, тоже указывает на риск нарушения прав должника,
особенно при банкротстве последнего.

--------------------------------

<44> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 45 - 50, 69 - 72.

Одна из основных проблем сделок репо и иных случаев обеспечительной передачи титула
состоит в том, что кредитор, получивший право собственности на имущество должника, часто
оказывается в привилегированном положении не только в правовом, но и в экономическом
смысле. Наиболее распространенным является механизм кредитования, при котором должник
передает кредитору титул на имущество по цене значительно ниже рыночной. Обратный выкуп
предусматривается по более высокой цене, что можно рассматривать как возврат суммы займа с
процентами. Таким образом, кредитор не просто получает право собственности на имущество, а
еще и по заниженной цене, что ставит его в исключительно привилегированное положение.
Наличие этой проблемы подчеркивает, в частности, П.В. Хлюстов <45>. Экономически положение
кредитора по сделкам репо может оказаться даже более привилегированным, чем положение
кредитора, получившего обеспечительный платеж либо задаток: эти суммы можно использовать
только на удовлетворение требований в номинальном размере, т.е. эквивалентность
предоставлений, в отличие от сделок репо, соблюдается.

--------------------------------

<45> См.: Хлюстов П.В. Указ. соч.

Приведенные исследования показывают, что необходимость формирования единообразных

подходов к регулированию отношений, схожих по своей природе, назрела давно. Изменения в ГК
РФ и появление новых обеспечительных конструкций лишь повысили актуальность проблемы.
Очевидно, что нужна концепция регулирования отношений по обеспечению применительно к
банкротству. Основу такой концепции могли бы составить следующие выводы:

- способы обеспечения исполнения обязательств, связанные с предоставлением имущества

либо прав на него, в процессе банкротства должны подчиняться общим принципам,
направленным на достижение баланса интересов участников дела о банкротстве;

- экономическим мерилом для создания единообразной модели регулирования может стать

залог, наиболее полно и сбалансированно урегулированный действующим законодательством о
банкротстве;

- для ликвидации в процессе банкротства обязательств, обеспеченных различными

способами, следует допустить специальные механизмы, включая зачет и ликвидационный
неттинг, с соблюдением очередности и пропорциональности удовлетворения требований
кредиторов должника. При отсутствии оснований для возврата находящегося у кредитора
имущества в конкурсную массу должника можно на законодательном уровне урегулировать
механизм, позволяющий требовать от кредитора возврата части денежных сумм, полученных в
результате зачета требований либо "недоплаченных" по сделке репо.

References

Egorov A.V. Liquidation Phase of Obligations [Likvidatsionnaya stadiya obyazatel'stv]. The Herald
of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda
Rossiiskoi Federatsii]. 2011. No. 9. P. 6 - 27; No. 10. P. 6 - 33.

Egorov A.V. Pledge and Bankruptcy: Currently Important Questions [Zalog i bankrotstvo:
aktual'nyie voprosy], in: Vitryanskiy V.V., ed. Insolvency (Bankruptcy). Scientific-Practical Commentary
on the New Legislation and Practice of their Application [Nesostoyatel'nost' (bankrotstvo). Nauchno-
practicheskii kommentarii novell zakonodatelstva i practiki ego primeneniya]. Moscow, Statut, 2010. P.
27 - 85.

Egorov A.V. Commentary on the Case "JSC "KIT Finance Investment Bank" on the Enrollment of
the Repurchase Agreement Claims in the Register of the JSC "VINAP"s' Creditors Requirements"
[Kommentarii po delu "OAO "KIT Finance Investitsionnyi Bank" o vkluchenii v reestr trebovaniy
kreditorov OAO "VINAP" trebovaniy po sdelke repo], in: Ivanov A.A., ed. Legal Positions of the Presidium
of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation: Selected Acts in 2008 with Comments
[Pravovye positsii Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii: izbrannye
postanovleniya za 2008 god s kommentariyami (pod red. A.A. Ivanova)]. Moscow, Statut, 2012. P. 105 -
107.

Gromov S.A. Balance of Mutual Obligations in a Bunch of Leasing Contracts: What Happens in
Bankruptcy? [Obschee saldo vstrechnykh obyazatelstv po neskolkim dogovoram lizinga pri bankrotstve
lizingopoluchatelya]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik
ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 5. P. 9 - 14.

Karapetov A.G., ed. Contract and the Law of Obligations (General Part): Article-by-Article
Commentary on Articles 307 - 453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i
obyazatelstvennoe pravo (obschaya chast'): kommentariy k stat'yam 381.1 - 381.2 Grazhdanskogo
kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. P. 544 - 545.

Karapetov A.G. Contract Termination Fee Reduction [K voprosu o snizhenii platy za otkaz ot
dogovora]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo
pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 8. P. 10 - 21.

Karapetov A.G. Security Deposit: Commentary on the Articles 381.1 - 381.2 of the Civil Code of the
Russian Federation, Amended Version [Obespechitel'nyi platezh: kommentariy k stat'yam 381.1381.2
novoi redaktsii GK]. Available at:
https://zakon.ru/blog/2015/09/07/obespechitelnyj_platezh_kommentarij_k_statyam_38113812_novoj
_redakcii_gk (Accessed 7 August 2017).

Karapetov A.G. Reduction of the Payment for Termination of Contract in the Light of the
Forthcoming Act of the Russian Supreme Court's Judicial Chamber on Economic Disputes on One Case
[Snizhenie platy za otkaz ot dogovora v svete predstoyaschego opredeleniya KES VS RF po odnomu iz
del]. Available at:
https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_za_otkaz_ot_dogovora_v_svete_predstoyaschego_
opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del (Accessed 7 August 2017).

Khlyustov P.V. The Problem of the Bankruptcy Assets Formation of a Debtor Entered into Sale and
Repurchase Contract [Problema formirovaniya konkursnoi massy dolzhnika, zakliuchivshego dogovor
repo]. Available at:
https://zakon.ru/blog/2015/01/14/problema_formirovaniya_konkursnoj_massy_dolzhnika_zaklyuchivs
hego_dogovor_repo (Accessed 7 August 2017).

Sarbash S.V. Security Transfer of Title [Obespechitel'naya peredacha pravovogo titula]. Civil Law
Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2008. No. 1. P. 7 - 93.