Вы находитесь на странице: 1из 236

Эта книга подготовлена Axl-rose

для всех нуждающихся в бесплатной литературе


адрес для связи: axl-rose@ya.ru

1
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ

МОНОГРАФИЯ

В.С. БЕЛЫХ

ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ

Замысел написать монографическое исследование, посвященное актуальным проблемам


теории и практики правового регулирования предпринимательства, возник несколько лет назад.
Однако каждый раз осуществлению его мешали всякого рода обстоятельства. В частности, я
опубликовал несколько учебно-практических пособий, кратких учебных курсов, что, безусловно,
повлияло на сроки исполнения задуманного.
Таким образом, путь к подготовке и опубликованию настоящей книги не был простым и
коротким. Но вряд ли я могу сказать, что это было потерянное время. Напротив, многие
теоретические положения написанных научных статей, учебных пособий, кратких учебных курсов
легли в основу представленной читателю книги, которая в буквальном смысле этого слова
выстрадана ее автором. Но "страдал" не только я, в какой-то мере это чувство испытывали все те,
кто окружает меня. Понятно, что в связи с такой большой работой я оставлял без достаточного
внимания моих многочисленных учеников, коллег по кафедре предпринимательского права,
заведующим которой я являюсь с сентября 1995 г.
Но больше всего досталось моей семье, прежде всего жене, Ларисе Алексеевне, а также
сыновьям. Вместо походов в кино, театр или прогулок в целях укрепления здоровья я длительное
время проводил за компьютером. И они терпеливо ждали, когда все это закончится. Хотя
прекрасно понимали, что завершение данного монографического исследования ничуть не
означает, что их "мучения" на этом закончатся. Впереди - очередная работа.
Поэтому, пользуясь своим правом автора, приношу всем моим родным и близким, коллегам
по кафедре предпринимательского права извинения за причиненные неудобства и мою искреннюю
благодарность за помощь и поддержку в процессе подготовки и написания книги.

Глава 1. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО


В РОССИЙСКОЙ СИСТЕМЕ ПРАВА

§ 1. К вопросу о понятии предпринимательского права

С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли существенные


изменения и в сфере правового регулирования. Командно-административная система, основой
которой было огосударствление экономики и ограничение самостоятельности участников
имущественных отношений, в настоящее время уступает свои позиции рыночным регуляторам. В
этой связи заметно повышается роль частноправового регулирования общественных отношений.
Идеи частного права получили закрепление в новом Гражданском кодексе, который
некоторые ученые именуют и "кодексом цивилизованного рынка", и "рыночной конституцией", и
"первым среди равных". Однако дело не только в хвалебных словах, высказанных в адрес этого
уникального продукта цивилистической мысли.
Действительно, принятие нового ГК - это исключительное по своей значимости событие в
процессе реформирования нашего общества и российской правовой системы. Часть первая ГК
РФ, введенная в действие с 1 января 1995 г. (гл. 4 - с момента официального опубликования, т.е. с
8 декабря 1994 г.), представляет собой принципиально новый законодательный акт, призванный
оказать значительное воздействие на развитие рыночных отношений в России и формирование
частного права. Первая часть ГК РФ - главная, ее идеям и принципам подчинены вторая и третья
части. Без первой части Гражданского кодекса РФ не могут быть поняты институты и правила
остальных его частей <1>.
--------------------------------
<1> Якушев В.С. Гражданский кодекс России (часть вторая) - продолжение формирования
рыночного законодательства (общая правовая характеристика) // Российский юридический журнал.
1996. N 2. С. 13.

Вот почему сформулированные в Кодексе основные положения (правила) являются, на наш


взгляд, исходной базой для уточнения и переосмысления современных теорий правового
регулирования экономики, в том числе и концепции предпринимательского права.
В литературе отсутствует единство мнений среди ученых по вопросу об определении
понятия предпринимательского права. Равно как и не было и нет до сих пор (хотя острота и

2
дискуссионность заметно спали) однополярности взглядов в отношении права хозяйственного.
Прежде чем обратиться к рассмотрению современных концепций предпринимательского права,
сделаем небольшой исторический экскурс, дабы напомнить читателю об истоках теоретических
разногласий.
В свое время проф. О.А. Красавчиков, подводя итоги проблемам правового регулирования
хозяйственной жизни, выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых
отличалась и оригинальностью взглядов ученых и соответствовала реальной действительности на
определенном этапе развития советского государства <1>.
--------------------------------
<1> Хозяйственное право / Отв. ред. В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков. М.: Юрид. лит., 1977.
С. 16 - 23.

В первые годы советской власти, когда произошел слом царской государственной машины и
ниспровержение старого права, отмечалось отрицательное отношение ко всякому праву.
Действительно, зачем нам закон (право), если у нас есть диктатура пролетариата. Концепция
"отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности" открывает своеобразную
пирамиду теоретических воззрений. Она предшествует концепции "двухсекторного права".
Такие взгляды получили отражение особенно в работах проф. А.Г. Гойхбарга. В порядке
иллюстрации его рассуждений о сущности права приведем высказывание авторитетного ученого.
Вот что он писал в далеком 1924 году: "Всякий сознательный пролетариат знает... что религия -
опиум для народа. Но редко... осознает, что право есть еще более отравляющий и дурманящий
опиум для того же народа" <1>. Как говорится, здесь слов не надо. Правовой нигилизм оказался
уживчивым: он не был преодолен в советской системе и в значительной мере сохранился до сих
пор. Он дает о себе знать во всех сферах общественной жизни.
--------------------------------
<1> Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 8.

Любопытная деталь из жизни известного ученого дополняет его научные взгляды. 20 мая
1920 г. в Омске начался судебный процесс по делу о контрреволюционной деятельности членов
правительства под председательством бывшего верховного правителя России адмирала Колчака.
Обвинителем на этом процессе выступал проф. А.Г. Гойхбарг <1>.
--------------------------------
<1> Голинков Д.Л. Крушение антисоветского подполья в СССР. Кн. 2. 4-е изд. М.:
Политиздат, 1986. С. 21. Адмирал Колчак и бывший председатель Совета министров А.Н.
Пепеляев были расстреляны несколько раньше, 7 февраля 1920 г., по постановлению Военно-
революционного комитета, когда на территории России смертная казнь не применялась. Однако
этот расстрел рассматривался как мера обороны, вызванная сложной военной обстановкой,
создавшейся якобы в то время в Иркутске.

Основоположник теории "двухсекторного права" - видный государственный и общественный


деятель П.И. (Петерис Янович) Стучка, который различал гражданское и хозяйственно-
административное право, регулировавшее различные секторы экономики того времени. Согласно
данной концепции, хозяйственно-административное право регулирует отношения,
складывающиеся в социалистическом секторе экономики; тогда как сфера применения
гражданского права - частный (читай: буржуазный) сектор экономики. По мнению автора концепции
и ее сторонников, между указанными секторами и соответственно между хозяйственно-
административным и гражданским правом идет антагонистическая классовая борьба (видимо, до
победного конца. - В.С.).
Не трудно определить исход этой борьбы: с отмиранием частного сектора экономики канет в
Лету и гражданское право. И наоборот, хозяйственно-административное право призвано
регулировать социалистические отношения, для которых характерны плановость и подчиненность.
Отсюда приоритетное направление - развитие науки хозяйственного права, а также хозяйственно-
административного законодательства.
Именно П.И. Стучка стоял у истоков концепции хозяйственно-административного права.
Однако, будучи юристом высокого теоретического уровня, он последовательно отстаивал
необходимость формирования в условиях диктатуры пролетариата гражданского права нового
типа <1>. По мысли ученого, гражданское право должно регулировать отношения, построенные на
неплановых, "анархических" началах. К их числу относились отношения частного сектора, а также
ряд межсекторных отношений (на стыке частного и социалистического секторов).
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I). Л., 1975. С. 41.

3
Как видно, сторонники концепции "двухсекторного права" провозглашали господствующую
роль хозяйственно-административного права в регулировании социалистической экономики и
умаляли, а порой сводили на нет значение гражданского права. Хотя, с другой стороны, П.И.
Стучка отождествлял гражданское и хозяйственное право в регулировании хозяйственной
деятельности, основанной на плане. "Единому Госплану должна соответствовать сложная, единая
организация производства, единая система общественных отношений, одним словом, единое
советское гражданское или хозяйственное право" <1>.
--------------------------------
<1> Стучка П.И. Классовое государство и гражданское право. М., 1924. С. 54.

Теория двухсекторного права - весьма противоречивая научная доктрина. Ее сторонники в


ожидании скорого отмирания гражданского права (вместе с отношениями частной собственности)
и замены его новым хозяйственно-административным правом в 1931 г. предложили разработать и
издать Основы гражданского законодательства СССР.
Довоенная (единая) теория хозяйственного права появилась на свет благодаря стараниям
двух крупных ученых советского периода - Е.Б. Пашуканиса и Л.Я. Гинцбурга. Стремясь
преодолеть недостатки и устранить противоречия концепции "двухсекторного права",
представители рассматриваемой теории впали, со слов О.А. Красавчикова, в другую крайность.
Они объединили в рамках хозяйственного права отношения не только между социалистическими
организациями, но и между гражданами. Отсюда гражданин (частное лицо) был низведен до
уровня потребителя <1>. Правда, возникает вопрос: в чем выражается указанная крайность? В
том, что частное лицо получило статус потребителя?
--------------------------------
<1> Хозяйственное право / Отв. ред. В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков. С. 17.

Теоретическая база довоенной концепции хозяйственного права заключалась в единстве:


источника (диктатура пролетариата), цели (построение коммунистического общества),
экономической основы (социалистическая собственность), организации и регулирования
отношений во всех сферах народного хозяйства. Кстати, в дальнейшем указанное единство будет
широко использоваться представителями других теорий хозяйственного права, хотя в
большинстве случаев без каких-либо ссылок на своих предшественников. Интересная деталь, не
так ли?
В советской юридической литературе предпринята попытка, направленная на ревизию идей
довоенной концепции хозяйственного права. Так, по мнению О.С. Иоффе, под наименованием
"хозяйственное право" якобы скрывалось советское гражданское право. "Изменение терминологии
явилось не более чем известной данью меновой концепции: раз гражданское право неотрывно от
частнособственнических меновых отношений, то одновременно с почти полной их ликвидацией
речь должна уже идти не о гражданском, а о хозяйственном праве" <1>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I). С. 55.

Вряд ли можно согласиться с таким утверждением на все сто процентов. Использование


представителями довоенной концепции хозяйственно-правовой терминологии не носит, на наш
взгляд, случайного характера. Развитие правовой мысли в СССР происходит на фоне
продолжающейся классовой борьбы и антагонистических противоречий между социалистическим
хозяйственно-административным и буржуазным гражданским правом. Иначе говоря,
теоретические взгляды ученых подгоняются под объективно складывающиеся отношения в
советской планово-командной системе. Жить в обществе и быть свободным от него нельзя. За
инакомыслие в те годы можно было поплатиться жизнью.
В условиях культа личности данная теория была объявлена вредительской, а ее некоторые
сторонники - репрессированы <1>. В 1937 г. Е.Б. Пашуканис, будучи заместителем наркома
юстиции СССР, был признан врагом народа и расстрелян.
--------------------------------
<1> История ликвидации хозяйственной школы и ее авторов нуждается в серьезном
исследовании. Здесь недопустимы перекос в оценках, проявление субъективизма. Вряд ли можно
утверждать, что теория хозяйственного права представляла реальную угрозу административно-
командной системе. В обстановке культа личности многие теории и научные взгляды объявлялись
вредительскими.

В довоенные годы появились и такие теории правового регулирования экономических


отношений, как торгово-промышленное право, хозяйственно-административное право и др.
Теория единого хозяйственного права, по большому счету, не имела нового научного
взгляда, а рассматривалась в качестве своеобразной реакции ученых-цивилистов на концепцию

4
"двухсекторного права". С методологической точки зрения эта теория не представляла какой-либо
опасности для цивилистических устоев. Не случайно она в целом положительно воспринимается
представителями науки гражданского права, хотя отдельные ее положения подвергались, как уже
пишут современные исследователи, серьезной критике.
Думается, что для этого нет достаточных оснований. Ознакомление с содержанием
двухтомного курса советского хозяйственного права под редакцией Е.Б. Пашуканиса и Л.Я.
Гинцбурга показывает, что в нем излагается традиционная гражданско-правовая тематика
(субъекты, сделки, исковая давность, право собственности и др.). Возможно, эта группа ученых
ориентировалась на объективное "перерождение" гражданского права (здесь хозяйственное право
в известной мере как бы совпадало с гражданским). Дух "меновой концепции" преследовал и
сторонников теории единого хозяйственного права. Последнее (право), являясь особой формой
политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством, представляло
собой промежуточную ступень отмирания права вообще. Право постепенно утрачивало свои
регулятивные свойства и превращалось в систему (неправовых) знаний об организационной
структуре социалистического хозяйства.
В те далекие времена наблюдается бурный расцвет цивилистической мысли. На
юридическом небосклоне появились такие выдающиеся ученые-цивилисты, как М.М. Агарков, С.И.
Аскназий, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, А.М. Венавер, Д.М. Генкин, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий,
В.К. Райхер, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, Б.Б. Черепахин и др. Отметим, что
некоторые из них - это дореволюционные деятели науки. Например, профессор Генкин Дмитрий
Михайлович свою научную и педагогическую деятельность начал еще до Октябрьской революции,
"...проявив себя прогрессивным и талантливым ученым и педагогом. Однако в полной мере его
творческие и организаторские способности раскрылись в советское время" <1>.
--------------------------------
<1> Советское государство и право. 1966. N 3. С. 141.

Наибольший резонанс в юридической среде вызвала "послевоенная концепция


хозяйственного права". Ее авторы - В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, Г.М. Свердлов, В.С. Тадевосян и
др. - пришли к выводу о существовании хозяйственного права в качестве самостоятельной
отрасли, имеющей свой предмет и особый метод правового регулирования единых хозяйственных
отношений.
Впервые в правовой науке была сформулирована модель правового регулирования
социальных связей, возникающих на основе синтеза "горизонтальных", "вертикальных" и
внутрихозяйственных отношений. Если горизонтальные отношения, по мнению представителей
данной концепции, возникают между хозяйствующими субъектами, то вторые - между субъектами
и органами государственной власти и местного самоуправления. В последнюю группу входят
внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между подразделениями предприятий.
Эта концепция сочетала элементы публичного и частного права, что давало возможность
обосновать расширение прав государственных предприятий в рамках обязательных для них
плановых заданий <1>. Сторонники "послевоенной теории хозяйственного права" внесли весомый
вклад не только в исследование теоретических проблем хозяйственного права (что само по себе
имеет важное значение), но и в разработку основополагающих хозяйственно-правовых актов,
регулирующих в свое время (при проведении экономической реформы 1965 г.) те или иные
вопросы в сфере хозяйствования. Поэтому вряд ли можно признать справедливыми оценки теории
хозяйственного права со стороны некоторых представителей цивилистического типа правового
регулирования экономики, которые рассматривают теорию исключительно в качестве продукта и
защитника советской партийно-плановой системы.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. С. 5 - 6.

Данная теория, особенно в свете разработки проекта Хозяйственного кодекса СССР,


вызвала настоящий переполох среди ученых-цивилистов. Научное (и не только) противостояние
между сторонниками и противниками концепции хозяйственного права продолжалось несколько
десятилетий. Об указанном противостоянии красноречиво пишет проф. С.С. Алексеев, известный
ученый и государственный деятель, описывая события, связанные с подготовкой и принятием
первой части нового Гражданского кодекса России. "В начале 1993 года под эгидой
правительственной инстанции в престижном Президент-отеле состоялась конференция
сторонников хозяйственно-правовой концепции и там усиленно пропагандировалась идея о двух
частных правовых сферах: одна - для отдельных граждан, другая - для предприятий (т.е., по сути
дела, возрождалась идея "двухсекторного права", которая в 20 - 30-х годах разрабатывалась
сторонниками плановой социалистической экономики). Наконец, и в одном из президентских
документов оказалась строчка о том, что наряду с Гражданским кодексом надлежит подготовить
Предпринимательский кодекс" <1>.

5
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Уроки. Тяжкий путь России к праву. М.: Юристъ, 1997. С. 130.

С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли и происходят в


настоящее время существенные изменения в теории правового регулирования соответствующих
отношений. Концепция хозяйственного права, разработанная в прошлые (доперестроечные) годы
ее сторонниками, уступает свои теоретические позиции под массированным натиском
представителей цивилистического типа правового регулирования. Такой вывод небезоснователен;
достаточно обратиться к обзору последних публикаций по данной проблеме.
На страницах экономической газеты С.С. Алексеев бросает упрек в адрес теории
хозяйственного права, рассматривая ее в качестве продукта и защитника советской партийно-
плановой системы <1>. Однако в 1987 г. этот же ученый предлагал (совместно с В.Ф. Яковлевым и
М.К. Юковым) разработать проект Основ хозяйственного законодательства.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Частное право - не частный вопрос // Экономика и жизнь. 1994. N 45. С.
15.

Несколько раньше, в 1963 г., С.Н. Братусем и С.С. Алексеевым была выдвинута концепция
"хозяйственно-административного права". Ее авторы как бы с горечью констатируют: "У многих
административистов, в частности у авторов учебников и учебных программ, сложилось
представление об ограниченной роли административного права в регулировании отношений,
связанных с хозяйственным строительством. Научный анализ, проводимый в рамках
исследований по административному праву, обычно обрывается там, где он в действительности
должен бы лишь развертываться: он ограничивается некоторыми общими вопросами построения
органов хозяйственного управления, принципов их деятельности и др., но не идет в глубь
административно-правового регулирования отношений в области социалистического хозяйства.
Здесь образовалась некая "мертвая зона" в научных исследованиях и преподавании правовых
дисциплин в юридических учебных заведениях" <1>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н., Алексеев С.С. О разработке правовых вопросов управления народным
хозяйством // Правоведение. 1963. N 4. С. 45.

Представители названной концепции считают, что выход из сложившейся ситуации -


формирование особой подотраслевой науки хозяйственно-административного права. Именно она
служит организационной предпосылкой к исследованию административно-правового
регулирования хозяйственных отношений.
По этому поводу О.А. Красавчиков со свойственной ему едкой (не без сарказма) манерой
изложения мысли отмечает: "С тех пор как была высказана эта точка зрения, прошло немало лет.
Однако каких-либо существенных изменений в развитии исследований в области "хозяйственно-
административного права" со стороны представителей науки административного права не
произошло. Они стали уделять больше внимания вопросам управления народным хозяйством, но
концепцию "хозяйственно-административного права" практически не восприняли" <1>. Она
оказалась не востребованной и в настоящее время, а лишь украшает список теорий правового
регулирования социалистической экономики.
--------------------------------
<1> Хозяйственное право / Отв. ред. В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков. С. 22.

Среди хозяйственно-правовых концепций особое место принадлежит теории "комплексной


отрасли права". Еще в 1947 г. В.К. Райхер предложил различать в пределах системы советского
права две категории отраслей - основные и комплексные. Эта идея понравилась и получила
дальнейшее развитие в научных трудах О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородского, Ю.К. Толстого и др.
Идея комплексных отраслей рассматривалась и с общетеоретических, и с отраслевых
позиций. С.С. Алексеев, проводя разграничение между гражданским хозяйственным правом и
административным хозяйственным правом, выделял хозяйственное право как вторичную структуру
в системе права. Он считает, что "содержание комплексной отрасли складывается из специальных
норм, обладающих предметным и известным юридическим единством. Но каждая из этих норм
имеет главную "прописку" в той или иной основной отрасли, входит в обеспечиваемый ею
юридический режим" <1>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. С. 185, 193.

Спорным является вопрос о критериях отнесения того или иного нормативного массива
(образования) к категории "комплексная отрасль права". Развернутые признаки комплексных

6
отраслей содержатся в работах проф. Ю.К. Толстого <1>. В частности, он видит следующие
признаки, позволяющие разграничивать основные и комплексные отрасли. Если основные отрасли
обладают предметным единством, то комплексные - нет. Во-вторых, основные отрасли не должны
включать нормы других отраслей права. И наоборот, комплексные отрасли гармонично сочетают
нормы различных отраслей права. В-третьих, основные отрасли имеют специфический метод
правового регулирования общественных отношений. У комплексных отраслей такой метод
отсутствует.
--------------------------------
<1> Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства //
Правоведение. 1957. N 1. С. 45; Он же. Кодификация гражданского законодательства в СССР
(1961 - 1965): Автореф. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970. С. 12.

Проф. О.А. Красавчиков, критикуя теорию комплексных отраслей, считает, что Ю.К. Толстой
необоснованно применяет термин "отрасль" к явлению, которое таковым не является.
Двузначность термина "отрасль" создает неправильные представления, своего рода иллюзии о
том, что, хотя комплексная отрасль и не является основной (самостоятельной), тем не менее все-
таки это отрасль. Вместе с тем отнесение хозяйственного права к числу комплексных отраслей,
т.е. отраслей, "сфабрикованных" по чисто субъективным признакам или устремлениям,
ликвидирует всякую возможность поиска любого единства на любом уровне взаимодействия норм
хозяйственного права. По мнению ученого, этот недостаток концепции комплексных отраслей был
подмечен уже в первой половине шестидесятых годов <1>.
--------------------------------
<1> Хозяйственное право / Отв. ред. В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков. С. 21.

Несколько оригинально, хотя и весьма неопределенно, выглядит теория хозяйственного


права как "нормативного массива", выдвинутая О.А. Красавчиковым <1>. Оно (право)
рассматривается в качестве совокупности норм институтов советского социалистического права,
которые взаимодействуют в регулировании хозяйственной деятельности. Такая трактовка
хозяйственного права едва ли дает какие-либо четкие критерии для определения и раскрытия
сущности данного правового явления.
--------------------------------
<1> Красавчиков О.А. Основные этапы кодификации хозяйственного законодательства // Сб.
ученых трудов Свердловского юридического института. Свердловск, 1972. Вып. 18. С. 12.

Ностальгия по прошлому и отголоски той борьбы, которая имела место между


представителями цивилистической и хозяйственно-правовой школ, дают о себе знать до сих пор.
Так, в порыве полемического задора проф. Г.К. Матвеев, исповедующий цивилистические начала
в правовом регулировании экономических отношений, предлагает упразднить не только науку
хозяйственного права, но и преподавание этой дисциплины. По его мнению, следует также
упразднить и кафедры хозяйственного права, созданные в юридических институтах и на
юридических факультетах университетов <1>. Таким образом, предлагается в духе 1937 г.
радикально решить давний научный спор и покончить с хозяйственным правом во всех его
проявлениях. Как говорится, лучшее средство от головной боли - это гильотина.
--------------------------------
<1> Матвеев Г.К. Экономическая реформа и кодификация гражданского законодательства (к
истории многолетней дискуссии) // Государство и право. 1992. N 5. С. 53 - 54.

Такая позиция (это тоже позиция), на наш взгляд, носит не совсем научный характер и
оскорбительна для ученого. Действительно, время запретов и репрессий в науке прошло
безвозвратно <1>. Однако уважаемый академик В.В. Лаптев ошибся.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности //
Государство и право. 1993. N 1. С. 43.

Министерством науки и технологий РФ (Приказ от 25 января 2000 г. N 17/4) утверждена


новая номенклатура специальностей научных работников, в которой не нашлось места
специальности 12.00.04 - предпринимательское право; арбитражный процесс. Она
(специальность) плавно "перекочевала" в специальность 12.00.03 - гражданское право;
предпринимательское право; семейное право; международное частное право. Иначе говоря,
теоретические споры о наличии или отсутствии предпринимательского права решены
административным путем. Научная специальность "Предпринимательское право" получила
(благодаря лоббированию группы московских ученых-цивилистов) "юридическую прописку" в
семействе частного права. Коль так, о чем спорить и дискутировать. Некоторым утешением для

7
представителей теории предпринимательского права может служить то, что названная
специальность сохранила свою относительную самостоятельность и не растворилась в
специальности "Гражданское право", хотя такая перспектива была в ходе обсуждения и
согласования номенклатуры специальностей с руководителями и членами рабочих групп.
Вслед за этим последовали и другие административные решения. Так, под видом
"укрупнения" были упразднены диссертационные советы по специальностям 12.00.04 и 12.00.12.
Подводя итог краткому обзору теорий правового регулирования отношений в сфере
хозяйствования, можно сделать следующие выводы. Во-первых, отметим, что живой интерес
ученых различных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был
обусловлен прежде всего объективными причинами, связанными с реальными потребностями
социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции
хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Во-вторых, современные
теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права во многом предопределены
научными концепциями прошлых лет и могут при определенных обстоятельствах рассматриваться
в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой
мысли. Мы уже писали выше, что теория правового нигилизма оказалась крайне живучей. В
реальной действительности можно обнаружить достаточно примеров, наглядно
свидетельствующих о фактах грубого попирания законов и правового беспредела. Знаменитый
призыв "Обогащайтесь!" любимца партии Н.И. Бухарина оказался на редкость пророческим.
Современная Россия, пережившая тотальную приватизацию государственного и муниципального
имущества, серию скандальных процедур банкротства, приобрела дурную славу страны, где
балом правят чиновничий произвол и беззаконие.
Наряду с правовым нигилизмом широкое распространение в российском обществе, особенно
в юридических кругах, получила и другая крайность - правовой фетишизм. На фоне фетишизации
законов, выражающейся в явной переоценке государственной "силы закона", наблюдается
очередной нормотворческий бум. Вместе с тем роль права в регулировании экономических
отношений не следует абсолютизировать и выдвигать на передний план. Закон - это акт
юридический, и этим определяется его сила воздействия на экономику. Законодательный акт не
способен отменить и заменить реальные экономические и социальные связи <1>. На это
обращают внимание и сторонники новых подходов в исследовании правовой действительности, и
представители традиционных взглядов и учений.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М.: Юрид.
лит., 1991. С. 12.

Теперь перейдем к исследованию вопроса о предпринимательском праве. В первую очередь


необходимо разобраться в понятийном аппарате. Дело в том, что в юридической литературе
нередко понятия "предпринимательское право", "торговое право" и "коммерческое право"
рассматриваются в качестве синонимов. Практически ставит знак равенства между указанными
понятиями В.Ф. Попондопуло, с точки зрения которого предпринимательское (торговое,
коммерческое) право - это составная часть гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учеб. М.: Юристъ, 2003.
С. 39; Он же. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 20.

Аналогичной позиции придерживается В.В. Ровный, который, исходя из тождественности


предпринимательской и коммерческой деятельности, приходит к выводу о терминологическом
единстве предпринимательского и коммерческого права <1>.
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Явление дуализма в праве и его сущность: Учеб. пособие. Иркутск, 1999. С.
31.

В свою очередь, А.Г. Быков, проводя разграничение между торговым и


предпринимательским правом, считает, что первое является основой последнего. По мнению
ученого, если торговое право носит частный характер, то предпринимательское право
представляет собой право государственно-регулируемой и социально ориентированной рыночной
экономики <1>. Иначе говоря, предпринимательское право сочетает публично-правовые и
частноправовые начала. Забегая вперед, мы также считаем, что предпринимательское право есть
конгломерат частноправовых и публично-правовых начал в регулировании общественных
отношений.
--------------------------------
<1> Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестн.
Моск. ун-та. 1993. N 6. Сер. "Право". С. 4 - 6.

8
За отграничение предпринимательского права от коммерческого выступает В.А. Семеусов
<1>. Однако при этом он, по существу, отождествляет коммерческое право с договорным,
определяя его место в системе гражданского права, а предпринимательское право рассматривает
с известных позиций хозяйственно-правовой теории.
--------------------------------
<1> Семеусов В.А. Предпринимательское право: Программа курса. Иркутск, 1996.

Ряд ученых предлагают провести разграничительную линию между предпринимательским,


коммерческим и торговым правом, но лишь на уровне учебных дисциплин. Проф. Е.А. Суханов
указывает на необходимость разграничения в целях преподавания хозяйственного и торгового
права, поскольку концепция хозяйственного права родилась намного позднее торгового права <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Вестн. Моск.
ун-та. 1992. N 4. Сер. "Право". С. 21.

Авторский коллектив курса лекций "Предпринимательское право", не вдаваясь в


теоретические суждения по поводу сущности предпринимательского права, считает, что данный
термин носит весьма условное значение и охватывает в комплексе различные, но
взаимосвязанные правовые институты, с которыми предприниматели сталкиваются в своей
деятельности <1>. Эти авторы подобным утверждением и ограничили собственное видение
проблем предпринимательского права как учебной дисциплины. Такой же точки зрения
придерживаются и другие ученые.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право: Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юрид. лит., 1993. С.
4.

Несколько оригинальная (на первый взгляд) точка зрения принадлежит С.Э. Жилинскому. В
курсе лекций он предлагает использовать понятие "правовая основа предпринимательства" как
наиболее предпочтительное перед другим названием - "предпринимательское право" <1>. При
этом автор говорит о каком-то узконормативном правопонимании курса "Правовая основа
предпринимательства", который полностью включает и "Предпринимательское право".
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности
(предпринимательское право): Курс лекций. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 5.

Спорен и вопрос о юридической природе предпринимательского права. Господствующим


является мнение, согласно которому предпринимательское право есть составная часть
гражданского права. Оно не имеет предмета и метода правового регулирования в их
традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности
<1>. Практически здесь речь идет о коммерческом праве.
--------------------------------
<1> Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 44 - 45.

Сторонники концепции хозяйственного права неодинаково трактуют понятие


"предпринимательское право". Так, В.В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике
ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом
предпринимательской деятельности <1>. Иначе говоря, ставится знак равенства между понятиями
"хозяйственное право" и "предпринимательское право" со всеми вытекающими отсюда научными
выводами и практическими последствиями.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности //
Государство и право. 1993. N 1. С. 36 - 40.

Такая позиция критикуется не только цивилистами (в критике теории предпринимательского


права используются в основном аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не
разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В.К. Мамутов
считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную
деятельность в области хозяйствования <1>.
--------------------------------
<1> Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых
экономических условиях // Государство и право. 1994. N 6. С. 79.

9
Представители школы цивильного права считают, что исходные позиции сторонников
хозяйственного (предпринимательского) права остались в своей основе прежними. По мнению
М.И. Брагинского, авторы, разделяющие хозяйственно-правовые взгляды, вынуждены облекать
соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо, а именно
возможность регулирования горизонтальных и вертикальных отношений в едином законе <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1997.
С. 97 - 98.

И наконец, в литературе было высказано мнение о том, что предпринимательское право есть
комплексная отрасль (образование), регулирующая особого рода отношения в сфере
хозяйствования <1>. Наряду с первичными структурами права существуют вторичные, третичные
образования. Эта точка зрения имеет своих сторонников и противников.
--------------------------------
<1> Современные проблемы хозяйственного (предпринимательского) права: Материалы
межвуз. научн. конф. // Государство и право. 1996. N 4. С. 66; Белых В.С. Теория хозяйственного
права в условиях становления и развития рыночных отношений в России // Государство и право.
1995. N 11. С. 57.

Считаем, что вопрос о юридической природе предпринимательского права и о его месте в


российской правовой системе нельзя определить, не уяснив до конца два принципиальных
момента. Первый - это явление дуализма в праве, породившее научный ажиотаж. Второй момент
связан с разграничением таких понятий, как предпринимательская деятельность, коммерческая
деятельность и торговая деятельность.

§ 2. Рыночная экономика и дуализм права

Как известно, правовой дуализм нашел широкое применение в правовых системах многих
стран мира. Основной формой его выражения является деление права на публичное и частное.
Оно (деление) рассматривается большинством ученых в качестве очевидного и
фундаментального. Однако ряд ученых не видят в этом делении ничего фундаментального и
очевидного. К тому же большие трудности подстерегают исследователя на пути отыскания
критериев для подобного размежевания.
За последние годы заметно возрос теоретический интерес к публикациям по данной
проблематике. На эту тему пишут представители общей теории права, а также ученые, избравшие
своим предметом исследования отдельные вопросы отраслевой науки <1>. В какой-то мере писать
об этом стало модно, а все модное привлекает и в конечном итоге становится объектом
оживленной научной дискуссии.
--------------------------------
<1> См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999; Он же.
Явление дуализма в праве и его сущность: Учеб. пособие. Иркутск, 1999.

Но дело не только в моде. Соотношение публичного и частного права имеет и практическое


значение, так как в правоприменительной практике субъектам права необходимо
руководствоваться конкретными нормами, обладающими отраслевой принадлежностью. На этом
фоне существуют режимы публичного и частного права.
Надо согласиться с мнением С.С. Алексеева о том, что публичное и частное право - это не
отрасли, а целые сферы, зоны права (суперотрасли). Причем такое деление права не только и,
пожалуй, даже не столько классификационное, сколько концептуального порядка. Оно касается
самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей <1>. С этой
точки зрения выделение публичного и частного права в их чистом виде позволяет провести
разграничение между ними и соответствующими отраслями объективного права.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. М.: Статут, 1999. С. 23 -
27.

На наш взгляд, деление права на публичное и частное представляет собой соотношение


различных, порой диаметрально полярных, правовых начал. В правовой действительности
указанное соотношение имеет несколько уровней. Эти начала можно проследить и на уровне
отраслей права и законодательства, и на уровне правовых институтов, и отдельно взятой нормы.
Элементы "публичного" встречаются в таких основных институтах гражданского права, как
физические и юридические лица, сделки (в том числе договор), собственность.

10
Деление права на публичное и частное - архисложный вопрос. И не только в теоретическом
плане. Достаточно сказать, что в одних странах дуализм в праве формально закреплен в
законодательных актах, в других (например, в России) - нет. Граница между публичным и частным
правом проходит главным образом по отраслям. В публичное право входят конституционное,
административное, финансовое, уголовное право, уголовный и гражданский процесс и др.
Частным является в первую очередь гражданское право. По мнению Е.А. Суханова, в
систему частного права (наряду с крупными частями гражданского права) включаются также
семейное, торговое (коммерческое), международное частное право <1>. У него гражданское и
частное право совпадают. В одной из последних публикаций он пишет: "Из гражданского права в
качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а "на
стыке" гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсное право.
Позднее было создано колхозное (впоследствии - сельскохозяйственное) право, которое
соединило в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу
этого считалось "комплексной правовой отраслью", а затем возникло такое же комплексное
(межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Из трудового права, в свою очередь,
выделилось право социального обеспечения. Были также попытки обособления международного
частного права, призванного регулировать частноправовые отношения с "иностранным
элементом". Все эти правовые образования составляли "семью" цивилистических (а по сути -
частноправовых) отраслей прежнего порядка" <2>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. 1994. N 4. Сер. "Право". С. 26
- 30.
<2> Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права //
Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. М., 2004.
С. 33.

В литературе была высказана иная точка зрения. Так, по мнению Т.В. Кашаниной, в состав
частного права входит семь подразделений: гражданское право, наследственное право, семейное
право, авторское право, изобретательское (патентное) право, трудовое право,
предпринимательское право с его ядром - корпоративным правом <1>.
--------------------------------
<1> Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ):
Учеб. для вузов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 36 - 41.

Некоторые отрасли и институты права содержат одновременно элементы публичного и


частного права. К их числу относят, например, морское, трудовое и аграрное право <1>. Именно на
стыке публичного и частного права происходит, по нашему мнению, формирование
предпринимательского права как комплексного образования (лучше, чем комплексная отрасль).
Добавим: и не только его. Становление и развитие земельного, аграрного, природоресурсного и
экологического права также обусловлены воздействием двух начал: публично-правового и
частноправового. Идея о формировании комплексных отраслей права и законодательства на
границе публичного и частного права актуальна и для так называемого социального права
(трудового, пенсионного и др.).
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. В.П.
Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980. С. 8.

Соглашаясь с тем, что конструкция системы частного права, представленная Е.А.


Сухановым, имеет большой интерес, в то же время Т.В. Кашанина весьма критически оценивает
существование в системе частного права такого аморфного напластования, как общие положения.
По ее мнению, международное частное право также стоит в данной классификации обособленно и
не вписывается в систему частного права <1>. При этом она применяет в качестве
системообразующих факторов предмет и метод правового регулирования общественных
отношений.
--------------------------------
<1> Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). С.
33 - 35.

С другой стороны, Т.В. Кашанина считает, что граница между публичным и частным правом
нечеткая и в настоящее время еще больше размывается. Есть отрасли права, в отношении
которых нельзя со всей определенностью сказать, какие начала (частные или публичные) в них
преобладают. К их числу относится, например, природоресурсное право <1>. Хотя, с точки зрения
названного автора, природоресурсное право имеет "публично-правовую прописку".

11
--------------------------------
<1> Там же. С. 20.

Н.Д. Егоров, соавтор учебника по гражданскому праву, считает, что в настоящее время
природоресурсовое (а не природоресурсное) <1> право входит в предмет гражданского права <2>.
Подтверждением служит гл. 17 ГК РФ "Право собственности и другие вещные права на землю".
--------------------------------
<1> Утвержденная ВАК России научная специальность 12.00.06 - природоресурсное право;
аграрное право; экологическое право.
<2> Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М.,
2002. С. 16.

Что касается трудового права, то и здесь наблюдается усиление частноправовых начал.


Вместе с тем можно утверждать (со слов Н.Д. Егорова), что трудовое законодательство в равной
степени опирается на частноправовые и публично-правовые начала, т.е. является комплексным
<1>. Обусловлено это компромиссом, который якобы был достигнут в Государственной Думе РФ
при обсуждении Трудового кодекса РФ.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учеб. С. 24.

Интересный поворот: не было бы компромисса - не быть трудовому законодательству


комплексным. И еще одно замечание. Когда речь идет о природоресурсном праве, то оно (право)
характеризуется как совокупность гражданско-правовых норм. В отношении трудового права крен
сделан в сторону законодательства. Почему бы не назвать трудовое право своим именем -
"комплексная отрасль права"? <1> Или это сделать нельзя, поскольку трудовое право
превратилось в самостоятельную отрасль права, где гармонично сочетаются частноправовые и
публично-правовые начала в регулировании трудовых отношений? Получается какой-то замкнутый
круг. Остается лишь одно: прислушаться к авторитетному мнению цивилистов и присоединить
трудовое право к семейству "единого частного (гражданского) права" при сохранении некоторой
специфики правового регулирования соответствующих отношений.
--------------------------------
<1> Именно таким образом именуют трудовое право некоторые представители науки
трудового права (см.: Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы
российского трудового права // Правоведение. 1997. N 2).

Традиционно международное частное право (МЧП) включается в систему частного права.


Отечественная наука, как утверждает В.Г. Храбсков, не выходит за пределы тех изысканий,
которые были отражены в трудах Л.А. Лунца по международному частному праву, а также в
неоднократно переиздававшемся учебном пособии М.М. Богославского. На страницах
современной юридической литературы вновь повторяются рассуждения о цивилистической
природе международного частного права <1>. Поэтому, по мнению В.Г. Храбскова, не надо
заниматься приватизацией смежных областей, и прежде всего международного права, и
гипертрофировать роль гражданского права в регулировании общественных отношений. Но так
рассуждают далеко не все ученые.
--------------------------------
<1> Храбсков В.Г. О концепции "гражданско-правового характера отношений" в
международном частном праве и о некоторых дискуссионных вопросах хозяйственного права //
Государство и право. 1997. N 12. С. 88.

Среди специалистов по международному частному праву идет давний спор. Одни ученые
("националисты") рассматривают МЧП в качестве составной части внутреннего (гражданского)
права. В этой связи процитируем Е.А. Суханова: "Международное частное право никогда не
утрачивало своей частноправовой природы, также общепризнанной в развитых правопорядках. От
гражданского права его отличают широкое использование международно-правовых норм и
возможность применения к регулируемым отношениям правил других (зарубежных)
правопорядков, устанавливаемых специальными коллизионными нормами национального права.
Международно-правовая "составляющая" данной правовой отрасли, строго говоря, вообще не
позволяет полностью включить ее в какую-либо национальную правовую систему. Вместе с тем
международное частное право, безусловно, осуществляет частноправовое регулирование
отношений, входящих в его предмет" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права. С. 35.

12
Другие ученые ("интернационалисты") утверждают, что МЧП представляет собой одно из
подразделений общего международного права. На правительственном уровне этот спор решен
достаточно просто: международное частное право - составной компонент научной специальности
12.00.03. Проф. Г.В. Игнатенко резонно спрашивает: как быть с теми диссертациями, которые
написаны на стыке международного публичного и частного права? <1> Видимо, лучше не писать
такие диссертации.
--------------------------------
<1> Игнатенко Г.В. Публичное и частное в международном праве: факторы интеграции //
Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения
и юридической практики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (23 - 24
апреля 1998 г.). Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. С. 25.

Выход из создавшейся ситуации надо искать во взглядах ученых, считающих, что


международное частное право состоит из двух частей (определенных частей национально-
правовых систем и соответствующей части международного публичного права), представляющих
единый правовой комплекс. Эта третья точка зрения была высказана в 20-е годы А.Н. Макаровым,
а затем разработана Р.А. Мюллерсоном <1>.
--------------------------------
<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Международные отношения,
1994. С. 24.

Сложным, неоднозначным является вопрос о принадлежности патентного права к семейству


права частного. Здесь также наблюдается дань традициям и научным исследованиям прошлых
лет. Однако и в этой области идет мощный процесс "публицизации" частного права.
Таким образом, мы вышли на общую проблему о критериях, позволяющих отнести ту или
иную отрасль (институт) к публичному либо частному праву. Отметим, что в юридической
литературе было предложено несколько теоретических конструкций по данной проблеме, среди
которых можно выделить три основные концепции: теорию интереса, теорию метода, теорию
предмета правового регулирования <1>.
--------------------------------
<1> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело, 1992. С. 101.

Вместе с тем ни одна из рассматриваемых концепций не позволяет провести четкое


разграничение между публичным и частным правом. Так, в соответствии с теорией интереса
публичное право служит общественной, а частное - частной пользе. Классическое разграничение
публичного и частного права по этому критерию дал древнеримский юрист Ульпиан: "Публичное
право есть то, которое относится к положению римского государства, частное, - которое относится
к пользе отдельных лиц" <1>. Это высказывание - свидетельство о богатой истории вопроса.
--------------------------------
<1> Цит. по: Дигесты Юстиниана / Изб. фрагменты в пер. и с прим. И.С. Перетерского. М.,
1984. С. 231.

Критикуя теорию интереса, ее противники не без основания утверждали, что публичный и


частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой точки зрения многие публичные
органы государства применяют институты частного права. По этой причине, например, некоторые
французские ученые к частному праву помимо гражданского и торгового права относят и
уголовное, поскольку большинство норм последнего направлено на защиту частноправовых
отношений.
Основоположник теории предмета правового регулирования - проф. К.Д. Кавелин. По его
мнению, предметом гражданского права являются исключительно имущественные отношения.
Поэтому он предлагал пересмотреть классификацию отраслей права, в частности включить в
гражданское право институты налогового права и других отраслей <1>. Попутно отметим, что
именно эта теория нашла благодатную почву в советской науке гражданского права, а ее
отголоски дают о себе знать до сих пор. Достаточно вспомнить о гипертрофированной роли
гражданского права в регулировании общественных отношений.
--------------------------------
<1> Цит. по: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. С. 12.

Суть теории метода правового регулирования сводится к тому, что на первый план
выдвигается вопрос не о защите правом какого-либо интереса, а о методе (способе) такой защиты.
Впервые эта теория была сформулирована немецким юристом Августом Тоном. Аналогичной
позиции придерживался известный русский юрист проф. И.А. Покровский, который писал: "...если
публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право,

13
наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по своему существу предполагает для
своего бытия наличность множества самоопределяющих центров. Если публичное право есть
область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы" <1>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 40. Серия
"Классика российской цивилистики". В дореволюционной России эта точка зрения разделялась
профессорами Дювернуа, Муромцевым и Гамбаровым.

В последние годы ряд западных ученых предлагает использовать при разграничении


публичного и частного права формальный критерий - субъектный состав. Так, П. Вуарен
подчеркивает, что "публичное право регулирует отношения индивида с государством... Частное
право определяет отношения индивидов между собой" <1>. Используя этот критерий, многие
юристы включают в публичное право конституционное, административное, финансовое, уголовное
и процессуальное право.
--------------------------------
<1> Voirin P. Manuel de civil. Paris, 1958. P. 1.

Указанные трудности (какими бы обстоятельствами они ни были продиктованы) не могут


служить основанием для утверждения, что сейчас проблема разграничения публичного и частного
права утратила свое теоретическое и практическое значение. Плодотворна, на наш взгляд,
позиция тех ученых, которые считают, что для правильного разграничения публичного и частного
права следует применять в совокупности разные критерии (например, предмет и метод правового
регулирования, субъектный состав отношений, законный интерес и т.д.).
Деление права на публичное и частное имеет большое практическое значение. В странах, в
которых оно (деление) применяется, споры по поводу публичных прав рассматриваются не в судах
общей юрисдикции, а в административных судебных органах. Интересно отметить в этой связи,
что в Англии, США и других государствах англо-американской семьи правовых систем (в этих
странах указанный дуализм официально не признан) были созданы специальные судебные
органы. Например, в Англии был учрежден Суд по рассмотрению жалоб на ограничение свободы
промысла (Restrictive Practices Court), в обязанности которого входит рассмотрение соглашений об
ограничении цен или условий соглашения товарами или услугами. Сфера деятельности этого
Суда была расширена Законом 1984 г. о ценах при перепродаже и Законом 1923 г. о
добросовестной торговле. Любая торговая компания вправе обратиться в Суд с просьбой об
освобождении от налогообложения какого-либо товара по соображениям публичного интереса
<1>. В США существует Претензионный суд, рассматривающий иски к правительству США,
Апелляционный суд по таможенным и патентным делам, Налоговый суд. Кроме того, в Англии и
США были образованы многочисленные административные трибуналы, наделенные
правомочиями рассматривать определенные категории споров, как правило, между органами
государственного управления и частными лицами. В отечественной и зарубежной литературе
отмечается, что в англо-американской судебной системе административная юстиция приобретает
все большее значение.
--------------------------------
<1> Уолкер Р. Английская судебная система / Пер. с англ. М., 1980. С. 249.

Напротив, в нашей стране наблюдается тенденция к значительному сокращению сферы


применения административной юрисдикции посредством передачи споров в ведение общих и
арбитражных судов. Так, новый Арбитражный процессуальный кодекс РФ <1> заметно расширил
компетенцию арбитражных судов в области публичного интереса <2>. В частности, арбитражному
суду подведомственны экономические споры и другие дела, возникающие из административных и
иных публичных правоотношений (ст. 29 АПК РФ).
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. Далее - АПК РФ.
<2> См.: Хазанов С.Д. Новый процессуальный порядок оспаривания в арбитражных судах
постановлений по делам об административных правонарушениях // Бизнес, менеджмент и право.
2003. N 2. С. 102 - 108.

В арбитражном порядке рассматриваются дела о признании юридических лиц и


индивидуальных предпринимателей несостоятельными (банкротами) <1>. Именно арбитражный
суд принимает решение о внешнем управлении (санации) и назначает внешнего управляющего,
который руководит предприятием, имеет права и обязанности, предоставленные действующим
законодательством руководителю предприятия. Как справедливо отмечалось в литературе, в
данном случае происходит вторжение судебной власти в исполнение чужой - исполнительно-
распорядительной власти <2>. Подобное вторжение приводит к диффузии различных ветвей

14
власти, а потому может рассматриваться в качестве негативного явления с вытекающими отсюда
последствиями.
--------------------------------
<1> Далее, как правило, предприятие.
<2> См.: Клеандров М.И. Диффузия исполнительной и судебной власти при рассмотрении
дел о банкротстве // Рос. юридический журнал. 1993. N 2. С. 45.

Дуализм проявляется также в одновременном существовании гражданского и торгового


права. Например, во Франции, ФРГ, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской
Америки указанный дуализм получил выражение в объективизированной форме; в них действуют
и гражданские, и торговые кодексы. Налицо дуализм законодательства, т.е. наличие гражданского
и торгового законодательства.
Разграничение частного права на гражданское и торговое имеет большую давность <1>.
Правовой дуализм возник в Западной Европе в связи с появлением в Средние века особого
купеческого или торгового права, регулирующего коммерческие отношения между членами
купеческих гильдий. В ходе революций сословный характер общества был уничтожен и эти страны
провозгласили принцип свободы предпринимательской деятельности (свободы торгового
промысла). Однако дуализм частного права сохранен во многих государствах.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. В.П.
Мозолина и М.И. Кулагина. С. 5, 6.

Со второй половины XIX в. в этих странах наблюдается процесс "коммерциализации"


частного права, в том числе торгового. В результате значительно расширился круг отношений,
регулируемых торговым правом. Наряду с торговым промыслом и торговыми сделками
(традиционный предмет регулирования торгового права) торговое право стало регулировать и
иные вопросы (например, правовое положение торговых товариществ и акционерных обществ,
коммерческих банков и бирж). Коммерческое право, с известной долей условности, следует
рассматривать в качестве "коммерциализированного" торгового права.
С исторической точки зрения торговое право появилось значительно позднее гражданского
права и, по распространенному в литературе мнению, было вызвано к жизни неспособностью
последнего регулировать новые отношения в сфере торгового оборота. Вот что по этому поводу
писал проф. А.И. Каминка: "В области торговли мы имеем много своеобразных институтов,
совершенно не встречающихся в других областях частного права. Таков, напр., институт бирж с
разнообразием многочисленных сделок, на них совершаемых" <1>.
--------------------------------
<1> Каминка А.И. Очерки торгового права. СПб.: Изд. юрид. книжного склада "Право", 1911.
С. 28.

Не менее категорично писал об особенностях торгового права по сравнению с гражданским


проф. П.П. Цитович. Он отмечал, что в торговом праве основным понятием является не
юридическое отношение (как это мы наблюдаем в области гражданского права), а торговое
предприятие. Поэтому гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, тогда как
торговое право их соединяет и подчиняет. Одно право индивидуально, другое - социально <1>.
Проф. П.П. Цитович выступает в своих научных трудах за дуализм частного права.
--------------------------------
<1> Цит.: Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 29.

Вторит ему и проф. Л.Б. Петражицкий, с точки зрения которого торговое право является
идеалом практической жизни.
По мнению проф. А.И. Каминки, торговое право - пионер новых идей; оно служит
реформатором в сфере частноправовых отношений, многие положения, рассчитанные на более
развитые и энергичные классы населения, представляется возможным, по мере умственного и
промышленного развития населения, распространить на всю область частноправовых отношений.
Отсюда, однако, далеко до уничтожения торгового права вообще <1>. Торговое право в
значительной мере носит космополитический характер. Красиво сказано!
--------------------------------
<1> Там же. С. 31 - 32.

Известный русский ученый в области гражданского права проф. Г.Ф. Шершеневич писал: "В
России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В древней России не
было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои
привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества.

15
Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права" <1>. Названный
ученый - ярый противник дуализма частного права. Для него торговое право существует как
составная часть гражданского права. Следует особо обратить внимание на последнее
утверждение. Современные исследователи часто рассматривают коммерческое,
предпринимательское право в качестве составной части гражданского права, но об этом несколько
позже.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изданию 1914 г. М.: СПАРК, 1994. С. 36 -
37.

В своем учебнике проф. Г.Ф. Шершеневич, не претендуя на научную точность, определяет


торговое право как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с
торговым оборотом <1>. Что такое "ближайшее соприкосновение"? Данный вопрос остался без
ответа.
--------------------------------
<1> Там же. С. 29.

Еще один дореволюционный ученый, проф. А.Х. Гольмстен, соглашаясь с тем, что торговое
право, в собственном смысле этого слова, есть отрасль (часть) права гражданского, считает, что
критерии, используемые Г.Ф. Шершеневичем при определении понятия "торговое право", слишком
шатки и произвольны, "...чтобы дать основание для выделения той или иной другой части
юридического быта и норм его определяющих, в особую специальную область" <1>. Далее,
профессор Военно-юридической академии не без основания пишет: "...сочинение проф.
Шершеневича может быть названо не торговым правом, а гражданским правом, изложенным в
связи с некоторыми особенностями его, вызванными условиями и потребностями торгового
оборота..." <2>.
--------------------------------
<1> Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С. 1, 10 - 11.
<2> Там же. С. 11.

Вполне возможно, что по этой причине произведения проф. Г.Ф. Шершеневича по вопросам
торгового права с большей долей почтения восприняты и современными учеными-цивилистами.
Мы наблюдаем односторонний подход в исследовании столь сложной проблемы, граничащий
порой с преднамеренным избранием в качестве авторитетных источников научных трудов
определенных авторов. Вместе с тем науке, перефразируя известное изречение В.И. Ленина,
требуется не выхватывание отдельных взглядов ученых, не игра в примеры, а необходима целая
палитра различных точек зрения, взятых в целом.
В историко-юридической литературе встречается утверждение о том, что прототипом
торгового кодекса в России являлся Устав торговый <1>. По мнению Г.Ф. Шершеневича, анализ
норм Устава показывает, что его содержание составляли не нормы частного права (параллельные
гражданскому), а административно-финансовые постановления. В 1887 г. при новом издании этого
отдела Свода законов из последнего выделили финансовые и полицейские положения, а также
отделили Уставы векселей, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства.
Таким образом, в Уставе торговом, кроме морского права, осталось лишь небольшое число норм,
которые касаются приказчиков и товариществ <2>. Отсюда профессор Казанского университета
делает принципиальный вывод: в России имеются лишь отдельные торговые законы, причем не
соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским правоотношениям.
--------------------------------
<1> См.: Уставы торговый, фабричный и заводской промышленности и ремесленный // Свод
законов. Т. XI. Ч. 2. 1869.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 9-е изд. М., 1919. С. 15.

В свою очередь, А.И. Каминка и П.П. Цитович считали, что формально основным источником,
регулирующим специально торговый оборот, являются Устав торговый и Устав судопроизводства
торгового <1>. Однако в работах названных дореволюционных ученых отсутствуют конкретные
предложения по разработке и изданию торгового кодекса. Справедливости ради отметим, что идея
торгового кодекса по модели Запада не нашла своих активных и последовательных сторонников
среди исследователей права в дореволюционной России.
--------------------------------
<1> Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 38 - 39. Наряду с Уставом торговым и Уставом
судопроизводства торгового в качестве источников русского торгового права можно назвать Устав
о промышленности, Устав кредитный, Устав о векселях, Общий устав Российских железных дорог,
Положение о государственном промысловом налоге.

16
Виднейшие специалисты по русской цивилистике, такие как, например, Ю.С. Гамбаров, С.А.
Муровцев, Д.Н. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, выступили за единство гражданского права <1>. В своих
научных трудах они подчеркивали, что единообразие законодательства есть идеал, к которому
любое общество должно всегда стремиться. Напротив, совместное существование двух
законодательств порождает практические затруднения при разграничении пределов действия
гражданского и торгового кодексов. Дуализм законодательства, различие принципов частного
права вредно отражаются на всем экономическом обороте.
--------------------------------
<1> Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 1911; Муромцев С.А. Очерк общей
теории гражданского права. М., 1877; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1914.

Проф. А.Х. Гольмстен риторически спрашивает: "Можем ли мы в настоящее время думать об


издании приличного торгового кодекса?" И сам же отвечает: "История кодификации торгового
права всех культурных народов показывает, что не только первые кодексы торговые были
сборниками торговых обычаев, но что и дальнейшие изменения и улучшения этих кодексов
выражались во внесении в них новых и новых торговых обычаев. Чем же мы хуже других?
Неужели нашему торговому быту может быть навязан кодекс, представляющий собою или
измышление кодификаторов, или конгломерат из положений разных иноземных кодексов?
Уберечь нас от такого опасного предприятия может лишь собрание торговых обычаев и
тщательная, строго научная их разработка. А пока о кодификации и думать нечего" <1>.
--------------------------------
<1> Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. С. 18 - 19.

В историческом плане интерес вызывает проект торгового уложения, подготовленный под


началом видного государственного деятеля и юриста XIX столетия М.М. Сперанского. Проект,
который слепо копировал торговое законодательство Австрии, Пруссии, Англии и Ганновера,
разделил незавидную судьбу многих законопроектов - он был сдан обратно в комиссию и затем
бесследно исчез. Вместо него было суждено появиться Уставу торговому одновременно со всем
сводом законов.
История повторилась, но уже в советское время, когда, например, был разработан проект
Хозяйственного (предпринимательского) кодекса. Отбросив идею издания такого Кодекса,
законодатель пошел по пути принятия правовых актов, комплексно регулирующих отношения в
сфере хозяйствования. Поэтому мы считаем неосновательным сопоставление Устава торгового с
современными торговыми кодексами. Устав в значительной степени напоминает Федеральные
законы "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О
несостоятельности (банкротстве)" и др.
Насколько проницательными оказались суждения и взгляды русских ученых, в литературе
судят иногда на основании того факта, что существование в западных странах дуализма частного
права создало серьезную проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового
законодательства. В некоторых странах (например, в Швейцарии, Италии) была проведена работа
по объединению гражданского и торгового кодексов. В ряде стран ликвидированы торговые суды
(Нидерланды) или ограничена их компетенция (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не
создавались <1>. И все-таки, насколько показательны эти примеры из нормотворческой и
судебной практики промышленно развитых стран для того, чтобы прийти к столь неутешительному
выводу?
--------------------------------
<1> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. С. 18 - 19.

В отечественной литературе сторонники и противники дуализма приводят их (примеры) с


целью подтверждения своих взглядов либо, наоборот, опровержения научных позиций своих
оппонентов. Вот что по этому поводу писал проф. А.И. Каминка в далеком 1911 г.: "Против
практики всех государств выдвигают один пример Швейцарии, которая, как известно, в своем
обязательственном праве сделала попытку нормировать весь гражданский оборот. Но единичное
отступление, вообще, не может служить доказательством" <1>. При этом ученый считает, что в
рассматриваемой ситуации менее убедительна ссылка на Швейцарию.
--------------------------------
<1> Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 32 - 33.

Акад. В.В. Лаптев, обосновывая теорию современного предпринимательского права, пишет:


"...противники специального регулирования предпринимательских отношений ссылаются на то, что
в такой крупной стране, как Италия, в 1942 г. торговый и гражданский кодексы были объединены.
Однако при этом умалчивается, что такое объединение привело к ухудшению правового

17
регулирования хозяйственной деятельности" <1>. На чем основано данное утверждение
основателя послевоенной теории хозяйственного права и концепции предпринимательского
права? В.В. Лаптев ссылается на учебник "Гражданское и торговое право капиталистических
государств" под редакцией К.К. Яичкова.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право. М., 1994. С. 6.

Мы согласны с тем, что единичные ссылки на опыт Швейцарии и Италии не могут быть
убедительными и показательными. Тем более что объединение гражданского и торгового кодексов
в Италии произошло в годы Второй мировой войны, в период фашисткой диктатуры Муссолини, в
условиях жесткой централизации управления экономикой.
Рыночная экономика имеет больше плюсов, чем административная. Вместе с тем следует
особо подчеркнуть, что рыночная экономика (особенно в такой стране, как Россия) немыслима без
элементов централизованного руководства. Там, где это разумно, необходимо активно внедрять
методы государственного планирования и руководства экономической жизнью страны.
Государственное регулирование и рыночная экономика имеют тесную связь и
взаимообусловленность. Они отражают реальное соотношение между публичным и частным
правом. На Западе анализ этого процесса привел ряд ученых к необходимости по-иному взглянуть
на проблему дуализма права. На стыке публичного и частного права была разработана теория
хозяйственного права, основоположниками которой явились немецкие ученые <1>. В
последующем идеи хозяйственного (экономического) права были восприняты юридической
доктриной Бельгии, Италии, Нидерландов, Франции.
--------------------------------
<1> См.: Чувпило А.А. Понятие хозяйственного права зарубежных стран. Донецк, 1995. С. 26
- 27.

Идея о формировании хозяйственного (предпринимательского) права на стыке публичного и


частного права является актуальной и плодотворной и в настоящее время. Однако эта идея не
должна, на наш взгляд, строиться на отказе от деления права на публичное и частное, как иногда
утверждают сторонники хозяйственного права <1>. Напротив, в реальной действительности между
публичным и частным правом не существует китайской стены. Показательно в этом плане
высказывание М.М. Агаркова о том, что социальный строй, основанный только на частноправовых
началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и в другом случае благие намерения
способствуют уничтожению личности <2>. История нашего государства подтверждает
справедливость этого прогноза, сделанного выдающимся ученым-юристом в начале нынешнего
века.
--------------------------------
<1> Современные представители предпринимательского права уже не отрицают такого
сочетания публичного и частного права. Поэтому данный упрек уместен в основном для
сторонников теории хозяйственного права советского периода либо немецких ученых -
основателей концепции хозяйственного права. Это обстоятельство необходимо учитывать тем, кто
критикует представителей теории предпринимательского права с позиции деления права на
публичное и частное.
<2> Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 40 - 42.

Кто исповедует частноправовое регулирование и внедряет его методы в экономику России,


не должен забывать об этом. Иначе мы можем прийти в обозримом будущем к такому состоянию
общества, в котором не окажется места "публично-правовому", а будет господствовать "частное".
Прав проф. Ю.А. Тихомиров, утверждая, что "...не следует искусственно абсолютизировать
"личное начало" в обществе и органически противопоставлять право и интересы человека и
гражданина интересам общества и государства" <1>. Становление и развитие теорий
хозяйственного (равно и предпринимательского) права - это прежде всего своеобразная реакция
ученых на объективные потребности общества, когда традиционные отрасли права
(административное, гражданское и др.) не справляются в полной мере с поставленными перед
ними задачами по комплексному правовому регулированию экономических отношений. Указанные
явления в науке известны давно. Достаточно вновь вернуться к концепциям торгового права.
--------------------------------
<1> Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учеб. М.: БЕК, 1995. С. 24.

Однако если торговое (коммерческое) право рассматривается преимущественно в контексте


дуализма частного права, то предпринимательское (хозяйственное) право представляет собой в
нашем понимании комплексное образование, сочетающее публично-правовые и частноправовые
начала. Те исследователи проблем правового регулирования экономических отношений, которые

18
не проводят разграничений между делением права на публичное и частное, с одной стороны, и
дуализмом частного права - с другой, допускают смешение разнопорядковых понятий, таких, как
"предпринимательское право", "торговое право" ("коммерческое право"). Обратимся к
общественным отношениям, составляющим предмет правового регулирования соответственно
коммерческого (торгового) и предпринимательского права.

§ 3. Предпринимательская деятельность
как предмет правового регулирования

Предпринимательская деятельность (предпринимательство) - сложная категория. Ее можно


рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.
Предпринимательство - это прежде всего вид человеческой деятельности. Причем
предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из
связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к
единой цели. Как писал А.Н. Леонтьев, "деятельность - это не реакция и не совокупность реакций,
а система, имеющая строение, свои внутренние переходы и превращения, свое развитие" <1>.
Будучи видом человеческой деятельности, предпринимательство многообразно и состоит из
различных действий, операций и поступков. Основная цель предпринимательской деятельности
(активности) - производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и
который приносит прибыль <2>. В конечном итоге - это получение прибыли
(предпринимательского дохода). Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не
является самодовлеющей целью в современном бизнесе.
--------------------------------
<1> Леонтьев А.Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 1975. С. 82.
<2> Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учеб. для вузов. М., 1997. С. 18.

Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем


российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования,
здравоохранения, охрану окружающей среды. И не только. Одна из основных конституционных
обязанностей предпринимателей - уплата законно установленных налогов и сборов.
Но вряд ли можно утверждать, что при создании предпринимательских структур
преследуется цель - уплата налогов и сборов (равно и уплата штрафов за нарушение
государственной дисциплины). В соответствии с Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо
должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Здесь имеет место публичная
обязанность налогоплательщиков, а не благородная цель - получение прибыли от
предпринимательской деятельности.
Отметим сразу, что субъекты предпринимательской деятельности преследуют
одновременно несколько основных целей. Наряду с извлечением прибыли для них
принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в
рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг.
Вместе с тем легальное определение предпринимательства на первый план выдвигает
коммерческую цель - получение прибыли. И это понятно, поскольку нормативная формулировка
предпринимательской деятельности предназначена для оценки той или иной экономической
деятельности и отнесения ее к виду предпринимательства в конкретной ситуации. Поэтому
доктринальное определение предпринимательства может содержать указания на любые признаки
(свойства) данного вида деятельности. Иные требования должны предъявляться, на наш взгляд, к
признакам легального определения предпринимательской деятельности. Здесь, как в математике:
нужна система количественных и качественных показателей для оценки такого явления, как
предпринимательство. Данный вывод относится не только к рассматриваемому понятию.
Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В
свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей
задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности <1>.
Операция - следующий элемент деятельности, представляющий собой "комплекс действий,
ориентированных на решение определенной задачи" <2>. Операции являются элементами более
высоких уровней поведения (например, управление производством). В реальной жизни существует
тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой
деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции.
И наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. С. 36 - 39.
<2> Клиланд Д., Кинг В. Системный анализ и целевое управление / Пер. с анг. М.: Сов.
радио, 1974. С. 126.

19
Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок - это не
очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии,
что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В.Н. Кудрявцева, относятся к
таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную
характеристику <1>. Сказанное в равной степени касается и предпринимательства
(предпринимательской деятельности).
--------------------------------
<1> Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М.: Наука, 1982. С. 9 - 10.

В экономической науке не существует общепринятого определения предпринимательства.


Ученые-экономисты выделяют такие основные признаки предпринимательской деятельности, как
предприимчивость, самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов, их активность.
Некоторые исследователи указывают на поиск в качестве характерного свойства
предпринимательства.
С исторической точки зрения можно назвать несколько экономических теорий
предпринимательства <1>. Первая возникла еще в XVIII в. и была во многом связана с такой
категорией, как риск. Французский экономист Р. Кантильон первым выдвинул положение о риске в
качестве основной функциональной характеристики предпринимательства. Он также обратил
внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие "предприниматель". Фигура
предпринимателя рассматривается уже несколько обособленно от статуса собственника.
--------------------------------
<1> Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учеб. для вузов. С. 13 - 15.

Вторая теория связана с выделением инновационности как основной отличительной черты


предпринимательства. Основоположник данного направления - один из крупнейших
представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер, который рассматривал
предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую
комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван "...делать не то,
что делают другие" и "...делать не так, как делают другие" <1>. Отметим, что право собственности
на имущество не является для ученого признаком предпринимательства.
--------------------------------
<1> Шумпетер И. Теория экономического развития. М., 1982. С. 184 - 194, 211 - 225.

Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период


появления кредита. Так, любой коммерческий банк не является собственником всего капитала,
который он запускает в экономический оборот. Его собственность, как правило, ограничивается
уставным фондом и собственным капиталом <1>.
--------------------------------
<1> Курс экономической теории: Учеб. пособие / Под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой.
Киров: АСА, 1995. С. 218. Отделение управленческой функции предпринимательства от
собственности наблюдалось и до возникновения кредитных отношений, например в феодальном и
даже в рабовладельческом обществах, однако в широких масштабах проявилось при капитализме.

И наконец, третья теория отличается сосредоточением внимания ученых-экономистов (Л.


Мизеса, Ф. Хаека, И. Карцнера) на особых личностных качествах предпринимателя (например,
способность реагировать на изменения экономической и общественной ситуации,
самостоятельность в выборе и принятии решений и т.д.) и на роли предпринимательства как
регулирующего начала в уравновешивающей экономической системе. Как пишут Л. Мизес и Ф.
Хаек, "...делом предпринимателя является не просто экспериментировать с новыми
технологическими методами, а отобрать из множества... возможных методов именно те, которые
наиболее пригодны для снабжения самым дешевым способом людей тем, в чем они в настоящий
момент больше всего нуждаются" <1>. При этом фигура предпринимателя характеризуется
специфическими деловыми качествами, а также особой психологией и мотивацией поведения.
--------------------------------
<1> См.: Предпринимательство в конце XX века. М., 1992. С. 34.

По мнению специалистов, современный этап развития теорий предпринимательства связан


с появлением новой "четвертой волны", суть которой - перенос основного акцента на
управленческую функцию предпринимательства. Таким образом, феномен предпринимателя еще
в большей мере отдаляется от фигуры собственника; в бизнесе колоссально повышается
самостоятельная роль управленцев.
В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности
принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования;

20
как тип экономического мышления <1>. Так, для характеристики предпринимательства в качестве
экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами
предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода
ведения хозяйства, ученые-экономисты выделяют такие признаки предпринимательства, как
самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов.
--------------------------------
<1> Экономические науки. 1992. N 4. С. 134 - 137.

Предпринимательство - особый тип экономического мышления, характеризующийся


совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию решений. Главное место здесь
принадлежит личности предпринимателя <1>. Его должны отличать особый склад ума, воля к
победе, желание борьбы, творческий характер труда.
--------------------------------
<1> Курс экономической теории: Учеб. пособие / Под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. С.
219 - 221.

Не случайно один из крупных мыслителей нынешнего времени О. Шпенглер пишет: "...для


нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творящей силой, которая
воздействует на другие, исполняющие силы, придавая им направление, намечая цели и средства
для их действия. И те и другие принадлежат экономической жизни не как владельцы вещей, но как
носители энергии" <1>. Действительно, красивые слова звучат в адрес предпринимателей и их
благородного дела. Насколько они соответствуют общей оценке российского бизнеса, судить не
только специалистам и аналитикам. Граждане многострадальной России нередко встречаются
лицом к лицу с "носителями энергии и творящей силы". Но это уже характеристика субъектов
предпринимательской деятельности, их личных и деловых качеств, что является самостоятельным
предметом исследования.
--------------------------------
<1> Шпенглер О. Закат Европы: очерки мифологии мировой истории. М.: Мысль, 1998. Т. 2.
С. 86.

И последнее замечание. В теоретических исследованиях большое внимание стало


уделяться так называемому внутрифирменному предпринимательству, или интрапренерству.
Термин "интрапренер" был введен в научный оборот американским ученым Г. Пиншо. Считается,
что появление интрапренерства связано с тем фактором, что многие крупные производственные
структуры переходят на предпринимательскую форму организации производства. Учитывая, что
предпринимательство предполагает обязательное наличие свободы творчества, то и
подразделения целостных производственных структур получают право на свободу действий, в том
числе на получение интракапитала - капитала, необходимого для реализации идей, лежащих в
основе внутрифирменного предпринимательства <1>. Весьма интересен, на наш взгляд, вывод
сторонников теории внутрифирменного предпринимательства.
--------------------------------
<1> Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учеб. для вузов. С. 15.

Вместе с тем надо отметить, что теоретические дискуссии об экономической сущности


предпринимательства нельзя считать спором о терминах. Напротив, мы полагаем, что исходным
пунктом для выработки единой категории предпринимательской деятельности является ее
определение, сформулированное в экономической науке. К сожалению, приходится
констатировать, мягко говоря, факт нестыковки между экономическими и правовыми
исследованиями по проблемам предпринимательства. В научных работах нередко имеет место
ничем не объяснимое игнорирование учеными результатов исследований в смежных и
сопредельных областях знаний. Непонятно, что здесь преобладает больше - научный снобизм или
элементарное неуважение.
Категория "предпринимательство" имеет и большое практическое значение. Она широко
используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях
ГК РФ термин "предпринимательская деятельность" применяется в 45 статьях.
Легальное определение понятия "предпринимательская деятельность" дано в п. 1 ст. 2 ГК
РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск
деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом,
продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом
качестве в установленном законом порядке. Рассмотрим нормативные признаки
предпринимательства. Предложенная законодателем формулировка предпринимательства не
отличается достаточной определенностью и допускает различные толкования.

21
Кроме того, в учебной и научной литературе (особенно в экономической) в поисках новых
признаков предпринимательства предлагается взять на "вооружение" чужеродные свойства
феномена предпринимательской деятельности, что способствует созданию превратных
представлений о предпринимательстве. На это справедливо обратил внимание С.Э. Жилинский,
критикуя отдельные высказывания ученых-экономистов <1>. Например, чего стоит утверждение о
том, что предпринимательство преследует цель не получение прибыли вообще, а извлечение
сверхприбыли, предпринимательского дохода.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности
(предпринимательское право): Курс лекций. С. 43.

На некоторую неопределенность понятия "предпринимательская (коммерческая)


деятельность" указывают и зарубежные исследователи. В английской литературе термин
"коммерческая деятельность" иногда характеризуется как "этимологический хамелеон", поскольку
не всегда легко установить, имеется ли коммерческая ответственность, например, в отношении
университета или колледжа <1>. В соответствии со ст. 61 английского Закона о купле-продаже
товаров 1979 г. коммерческая деятельность означает деятельность любого профессионального
лица, правительственного департамента, или органа местного управления, или публичной
корпорации. Причем сюда относятся не только торговые, коммерческие и промышленные
предприятия, но и организации, основная деятельность которых не связана с получением прибыли
(благотворительные учреждения, университеты и т.п.). В реальности мнение судьи служит
последней инстанцией по вопросу, что следует понимать под словом "коммерческая
деятельность" в каждой конкретной ситуации.
--------------------------------
<1> Ансон В. Договорное право / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1984. С. 130 - 140.

Прежде всего надо отметить, что нормативные признаки предпринимательства могут быть
условно подразделены на обязательные и факультативные <1>. К числу последних относятся
самостоятельность, системность предпринимательства и государственная регистрация субъектов
предпринимательской деятельности.
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. Иркутск: Изд-во
Иркут. ун-та, 1996. С. 34 - 35. Можно использовать иное подразделение признаков: на легальные
(нормативные) и нелегальные. Надо лишь помнить, что любая классификация всегда носит
условный характер и страдает какой-либо односторонностью.

Эта точка зрения не является бесспорной. Например, В.Ф. Попондопуло различает общие
(родовые), присущие любой свободной (частной) деятельности, в том числе предпринимательской
(это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской
деятельности (направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость
государственной регистрации), подчеркнув при этом, "что признак государственной регистрации не
является внутренне присущим самому понятию предпринимательской деятельности, это
юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к
предпринимательству со стороны законодателя" <1>.
--------------------------------
<1> Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 14 - 15.

И.В. Ершова, Т.М. Иванова и О.В. Тишанская классифицируют признаки


предпринимательской деятельности на: сущностные (характеризующие сущность
предпринимательства) и формальные (характеризующие ее форму) <1>. Аналогичной позиции
придерживаются В.А. Семеусов, А.А. Тюкавкин, А.А. Пахаруков, которые также исходят из деления
всех признаков на сущностные (самостоятельность деятельности, ее рисковый характер,
систематическое получение прибыли как цель деятельности) и формальные (признак
легитимации). Но среди сущностных признаков они выделяют родовые признаки, присущие любой
экономической деятельности (самостоятельность, риск), и видовой признак (систематичность
получения прибыли) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.:
Юриспруденция, 1999. С. 3 - 5; Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности //
Правоведение. 1994. N 1. С. 68.
<2> Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Правовые проблемы
предпринимательской (экономической) деятельности. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2001. С. 10.

22
Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях <1>. В
первую очередь он означает относительную независимость предпринимателя от иных органов,
организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую
деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета
предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления.
--------------------------------
<1> Термины "самостоятельность" и "независимость", на наш взгляд, синонимы, хотя в
экономической литературе нередко при характеристике предпринимательской деятельности
используется словосочетание "самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов".

Самостоятельность проявляется и на стадиях поиска партнеров, заключения договоров,


распределения предпринимательского дохода.
Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от
трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники предприятия,
вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому
распорядку и соблюдать производственную дисциплину.
Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый
кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых
физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и
доходов от предпринимательской деятельности.
Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои
юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках
действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в
организационно-правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50),
без специального разрешения на отдельные виды деятельности.
Факультативность признака самостоятельности предпринимательской деятельности
наглядно дает о себе знать на примере ее (деятельности) осуществления осужденными <1>. Вряд
ли справедливо в подобных случаях говорить о самостоятельности, поскольку сама идея
самостоятельности противоположна режиму лишения свободы.
--------------------------------
<1> См., напр., п. 5 ст. 17 и ст. 23 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5473-1 "Об учреждениях и
органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы". Первоначальный текст
документа опубликован: Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1316. С 1 января 2005 г.
вступает в силу новая редакция Закона.

Самостоятельный характер присущ и общественно-политической, и благотворительной, и


социально-культурной деятельности. Свойства самостоятельности еще в большей степени, чем в
предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности.
Систематизм - следующий факультативный признак предпринимательства. О нем принято
говорить в двух аспектах. Первый - систематическое получение прибыли от пользования
имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй связан с
систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на
некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по
содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических
поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен
вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекущая
деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы <1>. В
хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя
предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают какую-либо прибыль и
являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко
руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не
платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет.
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. С. 30 - 31.

Критикует признак систематизма при оценке предпринимательства и С.Э. Жилинский <1>. По


его верному мнению, деятельность "систематическая" и "постоянная" - не одно и то же. Первая
означает неоднократное повторение чего-то, вторая - не прекращающуюся во времени. В
смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций.
Например, два-три человека в течение полугода возводили дом, сарай, баню, а многотысячную
оплату получили после полного окончания работ, т.е. один раз. Выходит, нет систематического
получения прибыли, следовательно, и нет предпринимательства? Другой вариант: они получали

23
оплату ежемесячно, налицо предпринимательство? Эти и другие вопросы возникают в судебной
практике.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности
(предпринимательское право): Курс лекций. С. 48 - 49.

В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 дано


разъяснение о возможности предприятий (организаций) без лицензии передавать заемщику свои
свободные средства по договору займа при условии, если такая деятельность не запрещена
законом и не носит систематического характера <1>. Рассматриваемый признак
предпринимательской деятельности вызывает на практике определенные трудности, поскольку в
действующем законодательстве он не конкретизируется, а судебные органы еще не пришли к его
единому толкованию.
--------------------------------
<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. N 10.

Особое значение данный вопрос приобретает в случаях, когда лицо (гражданин)


осуществляет какую-либо деятельность, в том числе предпринимательскую, без процедуры
государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее
осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное, и на коллективное
предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять
предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве
юридических лиц.
Из сказанного можно сделать следующий вывод. Лицо (в том числе юридическое),
осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации,
предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее
такую регистрацию, приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет
указанную деятельность.
Равно нельзя отнести инициативность к обязательным признакам предпринимательства.
Инициативный характер свойствен для всех участников гражданского оборота. Не случайно в
учебной и научной литературе основанная на законе инициатива физических и юридических лиц
рассматривается в качестве характерной черты гражданско-правового метода регулирования
общественных отношений.
Спорно утверждение некоторых авторов о том, что профессионализм (профессиональная
основа) - сущностный признак предпринимательской деятельности <1>. ГК РФ (п. 3 ст. 50)
разрешает некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность
постольку, поскольку это соответствует целям, ради которых они созданы. Едва ли в данном
случае можно говорить о предпринимательском профессионализме некоммерческих структур.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право: Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 11 - 13.

Надо отметить, что понятия "предпринимательская деятельность" и "профессиональная


деятельность на рынке ценных бумаг" не равнозначны. Последнее гораздо уже по содержанию.
Более того, было бы некорректно утверждать, что квалифицирующий признак профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг - то, что указанная деятельность является
предпринимательской. По крайней мере, такое утверждение нельзя применять (без каких-либо
оговорок) к фондовым биржам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулирования профессиональной
предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. ... канд. юрид. наук. М.,
2003. С. 19 - 20.

Извлечение прибыли - обязательный признак предпринимательской деятельности.


Коммерческая направленность отграничивает эту деятельность не только от общественно-
политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов инициативной
деятельности. Так, в силу ст. 11 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 28 июля
2004 г. N 89-ФЗ) "О рынке ценных бумаг" <1> фондовая биржа создается в форме
некоммерческого партнерства или акционерного общества. Биржевую деятельность нельзя
отнести ни к благотворительной, ни к социально-культурной и др. Деятельность фондовой биржи
представляет собой разновидность хозяйственной деятельности, даже если в процессе ее
осуществления не преследуется цель извлечения прибыли.
--------------------------------

24
<1> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1996. N
17. Ст. 1918. Далее - Закон о рынке ценных бумаг.

Таким образом, предпринимательская и хозяйственная деятельность - это


перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться
предпринимательской.
В этой связи особый интерес вызывают категории "прибыль" и "предпринимательский
доход". Правовые вопросы формирования и распределения прибыли (дохода) будут рассмотрены
ниже.
Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория "предпринимательский риск"
еще не стала предметом повышенного внимания ученых-юристов в силу своей "молодости". В
литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение
данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких
исследователей, как М.М. Агарков, В.П. Грибанов, М.С. Гринберг, О.А. Красавчиков, Н.С. Малеин,
В.А. Ойгензихт и др.
С категорией предпринимательского риска непосредственно связаны понятия
предпринимательского дохода и ущерба (убытков). Вот что по этому поводу писал проф. А.И.
Каминка: "Чтобы обеспечить себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и
покрытие возможных убытков, т.е. предприятие должно вестись за счет предпринимателя, на его
риск" <1>. Однако субъективная сторона предпринимательской деятельности - особый предмет
исследования.
--------------------------------
<1> Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917. С. 75 - 76.

Н.С. Малеин определял риск через вероятную опасность наступления или ненаступления
отрицательных имущественных последствий, правомерное создание опасности в условиях
действия в общественно полезных целях и отсутствия альтернатив, отмечая, что "...там, где
заведомо известна неизбежность наступления отрицательных последствий, там нет риска" <1>.
Надо сказать, что риск - это вероятная опасность.
--------------------------------
<1> Малеин Н.С. Вина - необходимое условие имущественной ответственности // Сов.
государство и право. 1971. N 2. С. 33.

В.А. Ойгензихт определял риск как "психическое отношение субъектов к результатам


собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату
объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении
отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий" и как
"детерминированный выбор деятельности, не исключающей достижения нежелаемого результата
и осуществляемой при сознательном допущении случайного результата и возможности связанного
с этим возникновения отрицательных последствий" <1>. Нетрудно заметить, что такая трактовка
риска сближает это понятие с психологическим понятием вины и практически ставит между ними
знак равенства.
--------------------------------
<1> Ойгензихт В.А. Категория "риска" в советском гражданском праве // Правоведение. 1971.
N 5. С. 67.

В теоретическом плане проблема рисков всесторонне исследуется учеными-экономистами.


Г.В. Чернова, А.А. Кудрявцев под риском понимают, в частности: а) потенциальную возможность
(опасность) наступления вероятного события или совокупности событий, вызывающих
определенный материальный ущерб; б) возможность недополучения прибыли или дохода <1>. Как
видно, определяющим признаком риска является потенциальная возможность наступления
вероятного события.
--------------------------------
<1> Чернова Г.В., Кудрявцев А.А. Управление рисками: Учеб. пособие. М., 2003. С. 9.

Интересно отметить точку зрения авторов учебника "Предпринимательство". Они


рассматривают риск как "возможность возникновения неблагоприятных ситуаций в ходе
реализации планов и выполнения бюджетов предприятия". При этом авторами называются
основные виды риска, такие, как: производственный, коммерческий, финансовый (кредитный),
инвестиционный и рыночный. Производственный риск связан с производством и реализацией
продукции (работ, услуг), осуществлением любых видов производственной деятельности.
Коммерческий риск возникает в процессе реализации закупленных предпринимателем товаров и в
процессе оказания услуг. Финансовый риск может возникнуть при осуществлении финансовых

25
(денежных) сделок. Причиной инвестиционного риска может быть обесценивание инвестиционно-
финансового портфеля, состоящего из собственных и приобретенных ценных бумаг. Рыночный
риск связан с возможным колебанием рыночных процентных ставок, национальной денежной
единицы или зарубежных курсов валют, а возможно, тем и другим одновременно <1>.
--------------------------------
<1> Горфинкель В.Я., Поляк Г.Б., Швандар В.А. Банки и биржи. М.: ЮНИТИ, 1999. С. 212, 215
- 216.

На фоне высказанных точек зрения по вопросу об определении риска наиболее приемлема,


на наш взгляд, позиция тех ученых, которые отстаивают теорию, согласно которой риск есть
возможность наступления вероятного события или совокупности событий. Причем заслуживает
внимания то, что и некоторые юристы и экономисты, исследующие такой феномен, как риск,
придерживаются единого мнения по определению сущности риска. Главным свойством риска
является указание на возможность наступления или ненаступления какого-либо вероятного
события (группы событий). Мы также исходим из указанного свойства риска и рассматриваем его в
качестве сущностного при характеристике предпринимательского риска.
Надо сказать, что категория риска весьма многогранна. В этой связи нельзя не вспомнить о
риске собственника (ст. 211 ГК РФ), покупателя (ст. 459 ГК РФ), арендатора (ст. 669 ГК РФ), сторон
в договорах подряда (ст. 705 ГК РФ), страхования (ст. 944, 945 ГК РФ), предпринимателя (ст. 929,
933 ГК РФ) и иных лиц. В каждом из этих случаев содержание риска будет иметь индивидуальные
признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования
предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от
предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами
предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя
обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.
Вряд ли можно считать такое законодательное определение предпринимательского риска
полным и достаточным, поскольку раскрываемый термин определяется "сам через себя" <1>. В
юридической литературе определение предпринимательского риска, не имея однозначной
трактовки, рассматривается как "деятельность в ситуации неопределенности относительно
вероятного получения прибыли или несения убытков, в условиях невозможности точного
предвидения результатов деятельности" <2>, и как "потенциальная опасность потери ресурсов
или недополучения доходов в сравнении с прогнозом самого предпринимателя" <3>, и как
"возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не
обусловленные какими-либо упущениями с его стороны" <4>. Одним словом, наблюдается целая
палитра взглядов.
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. С. 100.
<2> Кабышев О.А. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. 1994. N
3. С. 47 - 48; Он же. Предпринимательский риск: правовые вопросы: Автореф. ... канд. юрид. наук.
М., 1996. С. 13.
<3> Райзберг Б.А. Предпринимательство и риск. М.: Знание, 1992; Новое в жизни, науке,
технике. Сер. "Экономика". N 4.
<4> Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 17.

Соглашаясь с предложенным В.Ф. Попондопуло определением предпринимательского риска,


мы полагаем возможным сформулировать следующее определение предпринимательского риска.
Это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события
(совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для
деятельности предпринимателя.
Предпринимательская деятельность неоднородна и может быть классифицирована по
различным основаниям: виду деятельности, формам собственности, количеству собственников
(учредителей) и др. Вопрос о классификации предпринимательской деятельности не получил еще
должного внимания. В экономической и юридической науке сделаны лишь первые шаги в этом
направлении <1>. Вместе с тем данный вопрос имеет не только теоретическое, но и большое
практическое значение.
--------------------------------
<1> См.: Предпринимательство: Учеб. для вузов / Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка,
В.А. Швандара. С. 20 - 27.

В зависимости от области ее применения она подразделяется на предпринимательскую


деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, сельском
хозяйстве, науке и т.д.

26
Предпринимательская деятельность может осуществляться в производственной и
непроизводственной сферах. С точки зрения производственного цикла представляется возможным
говорить, например, о предпринимательской деятельности на стадиях проектирования,
производства (изготовления), транспортирования, хранения, реализации продукции (работ, услуг),
монтажа и эксплуатации, технического обслуживания, утилизации, использования.
Указанная градация предпринимательской деятельности приобретает практический смысл.
Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности
(производственная, торговая, посредническая и др.) определяется и размер налогов.
Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной
сферы. Она осуществляется и в социально-культурной сфере (например, в области образования,
культуры, здравоохранения). Например, учебные заведения (включая и государственные
учреждения) могут осуществлять предпринимательскую деятельность.
С учетом количества собственников (учредителей) предпринимательская деятельность
может быть подразделена на индивидуальную и коллективную. Первая осуществляется
гражданами (физическими лицами), вторая - юридическими лицами (коммерческими и
некоммерческими организациями). Иногда в литературе используются термины "корпоративные
организации", "предпринимательские образования" и т.д.
Используя такой критерий, как форма собственности, различают государственное,
муниципальное и частное предпринимательство.
Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности
(например, по субъектам, организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с
учетом субъектного состава выделяют субъекты малого, среднего и крупного бизнеса.
По поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода отношения.
Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные
отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская
деятельность между субъектами хозяйствования либо между последними и гражданами. В сфере
названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов
хозяйствования.
В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между
управленческими органами и субъектами хозяйствования в процессе осуществления ими
предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия
различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы
стандартизации, метрологии и др.) <1>.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право. С. 18 - 19; Он же.
Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 22.

Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют


внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Они являются самостоятельной сферой
правового регулирования. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем
издания локальных правовых актов.
Именно эти три группы отношений и составляют предметное единство - сферу правового
регулирования. Указанные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в
гражданском праве, например между имущественными и личными отношениями), они находятся в
иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обусловливает
очень тесную, зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями
<1>.
--------------------------------
<1> Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в
СССР. Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1990. С. 72.

В литературе было высказано мнение о том, что центральное и доминирующее место в


предмете предпринимательского права занимают внутрифирменные или корпоративные
отношения <1>. По мнению Т.В. Кашаниной, "...это прежде всего разнообразные отношения внутри
корпорации как единого и целостного образования, в котором объединены такие разноплановые
категории людей, как собственники, управляющие, наемные работники. Интересы этих людей
порой бывают взаимоисключающими (например, собственники заинтересованы во вложении
полученной прибыли в развитие производства, наемные работники - в ее распределении и
потреблении). Достичь баланса различных интересов позволяют умело составленные
корпоративные нормы" <2>.
--------------------------------
<1> Вопрос о природе корпоративных отношении, понятии и признаках является
дискуссионным в правовой науке. Более подробно см.: Пахомова Н.Н. Основы теории

27
корпоративных отношений (правовой аспект): Монография. Екатеринбург, 2004. По крайней мере
термины "корпоративные отношения", "корпорация" не получили легальной прописки в российском
законодательстве. И не только. В юридической литературе предпочтение отдается таким
понятиям, как "внутрихозяйственные отношения", "внутрипроизводственные отношения",
"внутрифирменные отношения".
<2> Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). С.
49.

Едва ли можно согласиться с таким выводом. Ключевым для определения содержания и


круга участников внутрифирменных отношений является несколько забытое марксистское
положение о том, что в общественном производстве существует три вида разделения труда:
общее, частное и единичное <1>. Если общее и частное разделение труда связано с
обособлением разнородных ячеек производства, где связь осуществляется (в условиях товарного
производства) в форме товарообмена, то единичное разделение труда существует лишь в рамках
производственного процесса, результатом которого является товар <2>. Отсюда следует, что, во-
первых, внутрифирменные отношения опосредуют единичное разделение труда и складываются
лишь в рамках тех организационных форм, в которых ведется общественное производство, во-
вторых, они обслуживают только сферу производства, а не обмен и, в-третьих, по своему
существу не являются товарно-денежными.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 22.
<2> Якушев В.С. Правовое регулирование внутрихозяйственных отношений // Межвуз. сб.
науч. трудов: Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Вып. 68.
Свердловск: УрГУ, 1978. С. 20.

Важным признаком в понимании природы внутрифирменных отношений служит тезис о


структуре производственных отношений. К. Маркс отмечал, что на основе первичных отношений
складываются производные отношения разных ступеней, "вторичные, третичные, вообще
производные, перенесенные, непервичные производственные отношения" <1>. Поэтому можно
утверждать, что внутрифирменные (корпоративные) отношения относятся к числу вторичных
отношений; тогда как отношение собственности - это основное и первичное общественное
отношение.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 735.

Возникающие внутрифирменные отношения неоднородны. К их числу относятся отношения,


складывающиеся по поводу правового статуса самого предприятия (организации), его структурных
подразделений (цехов, отделов и др.). Обособленную группу образуют отношения
принадлежности имущества структурным подразделениям предприятия, в том числе
представительствам и филиалам.
Следующая группа отношений - внутрифирменные имущественные связи, которые
возникают между структурными подразделениями предприятия в процессе осуществления им
хозяйственной деятельности. По своему экономическому существу они представляют собой
отношения обмена результатами труда, разделенного в рамках предприятия между внутренними
звеньями <1>. Указанные связи возникают в сфере непосредственного производства, а не в
области товарно-денежного обращения.
--------------------------------
<1> Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970. С. 57.

Внутрифирменные управленческие отношения складываются между предприятием и его


структурными подразделениями. В данной области осуществляются, например, внутрифирменное
планирование и прогнозирование. Главная функция управления - выработка и принятие решений.
Другими его функциями являются контроль, учет и анализ, которые предшествуют функции
принятия решения.
Еще одну группу составляют отношения, которые связаны с правовым статусом учредителей
(участников) предприятий. Соответствующие локальные (корпоративные) правовые акты
регламентируют их права и обязанности, ответственность по долгам (обязательствам)
предприятия.
Самостоятельное место в системе внутрифирменных отношений занимает организация
правовой работы на предприятии. Она (организация) также регулируется актами локального
действия.
Итак, в структуре общественных отношений, регулируемых предпринимательским правом,
исходные (отправные) позиции принадлежат, на наш взгляд, так называемым горизонтальным

28
отношениям, являющимся объектом цивилистического типа правового регулирования, который в
сочетании с комплексным хозяйственно-правовым (предпринимательским) подходом может
принести существенный эффект <1>. Ни внутрифирменным, ни управленческим, а
имущественным (товарно-денежным) отношениям отводится центральное место в системе
общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права.
--------------------------------
<1> Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в
СССР. С. 79.

Существенным в понимании предпринимательства является норма ст. 34 Конституции РФ,


гласящая: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества
для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".
Иначе говоря, с точки зрения Основного Закона предпринимательская деятельность есть
деятельность экономическая. Это обстоятельство игнорируется и экономистами, и юристами. Нет
указания на предпринимательство как разновидность экономической деятельности и в легальном
определении предпринимательской деятельности, содержащемся в ст. 2 ГК РФ. Однако анализ
действующего законодательства показывает, что законы и иные нормативные правовые акты,
относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами
требуют юридической оценки на предмет их соответствия Конституции <1>. Приведем в качестве
примера два Закона.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности
(предпринимательское право): Курс лекций. С. 45 - 46.

Согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. ФЗ от


29 июня 2004 г. N 58-ФЗ) нотариальная деятельность не является предпринимательством и не
преследует цели извлечения прибыли <1>. Это положение относится и к государственным
нотариальным конторам, и к нотариусам, занимающимся частной практикой. Так, денежные
средства, полученные частнопрактикующим нотариусом, после уплаты налогов, других
обязательных платежей поступают в его собственность и распоряжение. А средства эти
действительно немалые.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
Далее - Основы о нотариате. С 1 января 2005 г. вступает в силу новая редакция Основ.

С другой стороны, Закон РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (в ред. ФЗ от 20


июля 2004 г. N 68-ФЗ), в котором в силу ст. 48 индивидуальная трудовая педагогическая
деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит
государственной регистрации. Такая деятельность не лицензируется <1>. Таким образом, так
называемые репетиторы, которые систематически помогают детям лучше освоить школьные
дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими правовыми последствиями.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 150. Далее - Закон об образовании.

Понятия "предпринимательская деятельность", "торговая деятельность", на наш взгляд, - не


синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова
можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это - маркетинг (поиск и изучение
рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и
разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (торгово-
посредническая, торгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и
обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатация; техническое обслуживание;
утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином
"жизненный цикл продукции", который получил легальное закрепление в российском техническом
законодательстве и широко применяется на практике. В зарубежном законодательстве
используется понятие "петля качества", введенное в оборот стандартами ИСО серии 9000. С этой
точки зрения можно выделить основные стадии жизненного цикла продукции: производство,
распределение, обмен, потребление (эксплуатация). Причем между ними существует тесная связь
и взаимообусловленность. "...Производство есть непроизводственное потребление, потребление
есть непосредственно производство, - указывал К. Маркс. - Каждое непосредственно является
своей противоположностью. Однако в то же время между обоими имеет место опосредствующее
уважение" <1>. Иначе говоря, в этом проявляется единство и существенная связь различного.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 717.

29
Производство - это та стадия, в рамках которой создается продукт, а точнее - материальные
блага и услуги. Распределение и обмен опосредствуют связь между производством и
потреблением. Добавим - и не только. В известном смысле эффективное производство вообще
невозможно без "первичности" обмена и распределения <1>.
--------------------------------
<1> Курс экономической теории / Под общ. ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. Киров: АСА,
1995. С. 54.

По меткому выражению А. Маршалла, потребление можно рассматривать как своеобразное


отрицательное производство, поскольку в процессе его происходит уменьшение или разрушение
полезных свойств продукта труда <1>. Существует два типа потребления: личное и
производственное, или производительное, потребление.
--------------------------------
<1> Маршалл А. Принципы экономической науки. М., 1993. Т. 1. С. 122.

Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было


обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также
производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее
удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества
<1>. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании
стереотип мышления о том, что торговцы "ничего не создают".
--------------------------------
<1> Курс экономической теории / Под общ. ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. С. 54.

Итак, производственная и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная)


деятельность - это самостоятельные виды "жизненного цикла продукции". По своему
экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена продуктами труда.
Проф. Г.Ф. Шершеневич писал: "Деятельность, имеющая своей целью посредничество
между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется
торговлей" <1>. В свою очередь, торговля подразделяется на оптовую и розничную.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. По изданию 1914 г. С. 24.

Видный ученый-цивилист указывал также на необходимость разграничения понятия


"торговля" в экономическом и правовом смыслах. Дело в том, что в экономической науке
сложилось устойчивое представление о торговле как об одном из видов деятельности, в рамках
которого происходит реализация товаров путем продажи <1>.
--------------------------------
<1> В энциклопедическом словаре торговля определяется как отрасль народного хозяйства,
реализующая товары посредством купли-продажи. Различают внутреннюю (оптовую, розничную) и
внешнюю торговлю (Большой энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. М.: Советская
энциклопедия, 1993. С. 1345).

Поэтому, по мнению Шершеневича, круг отношений, к которым применяется торговое право,


далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле.
"Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но
постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область
экономического оборота" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. По изданию 1914 г. С. 25.

Едва ли, на наш взгляд, можно безоговорочно согласиться с таким противопоставлением


понятия "торговля". Как правило, и с экономической, и с юридической точки зрения торговля есть
продажа товара. Однако в рамках договорного типа "купля-продажа" ГК РФ (гл. 30) различает
отдельные виды договорных обязательств: розничную куплю-продажу, поставку товаров, включая
и для государственных нужд, контрактацию, энергоснабжение, продажу недвижимости и
предприятия.
В международной экономической сфере применяются различные виды гражданско-правовых
сделок по встречной торговле. В своей известной книге проф. К. Шмиттгофф выделяет следующие
виды сделок по встречной торговле: взаимные закупки, бартер (товарообмен), соглашения об
обратной закупке, компенсационные соглашения, сделки с правом распоряжения товаром и сделки
с передачей финансовых обязательств <1>. И хотя с экономической стороны встречная торговля

30
является частным случаем обмена, не все ее виды можно отнести к договорному типу купли-
продажи. Так, внешнеторговому бартеру присущ ряд юридических особенностей, отличающих его
не только от договора купли-продажи во внешней торговле, но и от договоров мены и купли-
продажи, совершаемых в сфере внутреннего оборота <2>.
--------------------------------
<1> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 94 - 97.
<2> Болингер В.Ф. Внешнеторговый бартер (правовые аспекты): Учеб. пособие.
Екатеринбург, 1993. С. 8 - 9.

Проф. Г.Ф. Шершеневич прав в том, что изначально торговое право обслуживало торговый
оборот, под которым понималась совокупность сделок по купле-продаже. Затем, по мере
расширения сферы применения торгового права, происходит особое явление, именуемое в
специальной литературе "диверсификация семантического поля", когда наблюдается
терминологическая отдаленность от первоначального ядра (содержания). Таким образом, налицо
несовпадение наименования понятия (в нашем случае - "торговое право") и его содержания.
Не менее изменчива и судьба понятия "коммерческое право". Так, уже в римском праве
понятие "jus commercii" ("сделкоспособность") наряду с "jus conubii" ("способность вступления в
законный брак") представляло собой одну из сторон правоспособности римского гражданина в
области частного права (jus civile) <1>. В свою очередь, словосочетание "res in commercio - res
extra commercium" позволяет говорить о гражданском обороте вообще - системе отношений,
регулируемых гражданским правом <2>. Далее, европейские языки обогатили смысл данного
термина за счет его использования в устойчивых сочетаниях с другими словами, следствием чего
стали commerciam culturale, commercia epistolare (ит. - культурные связи, переписка), commerce des
penses (фр. - обмен мыслями, информацией), англ. commerce - способное обозначать общение в
целом, а не только торговлю. В Россию понятие "коммерция" как самостоятельная лексическая
единица пришло во времена Петра I от лат. commercium через нововерхненемецкое kommerzein
<3>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М.: Юрид. лит., 1972. С. 61.
<2> Дождев Д.В. Римское частное право: Учеб. для вузов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1996. С.
306.
<3> Тарловская В.Р., Шанский Д.Н. К вопросу о понятии "коммерция" в России в XVIII веке //
Торговля и предпринимательство в феодальной России / Под ред. Л.А. Тимошиной. М.:
Археограф. центр, 1994. С. 293; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. С.
79 - 80.

В современном русском словаре слово "коммерция" означает торговлю, торговые операции


<1>. Иначе говоря, коммерция и торговля - это синонимы, а потому понятия "коммерческое право"
и "торговое право" также совпадают по объему и содержанию.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз.,
1989. С. 288.

В литературе (преимущественно экономической) предприняты попытки провести


разграничение между более широким понятием "коммерция (коммерческая деятельность)" и
собственно торговлей. Например, коллектив авторов учебного пособия по вопросам коммерческо-
посреднической деятельности считает, что понятие "коммерческая деятельность" охватывает не
только торговлю в узком смысле (посредническую), но и коммерческую продажу и коммерческое
приобретение товаров <1>. Однако, на наш взгляд, непонятно, почему названные авторы
ограничили объем понятия "торговля (торговая деятельность)" лишь деятельностью
посреднической.
--------------------------------
<1> Коммерческо-посредническая деятельность на товарном рынке: Учеб. пособие / Под
общ. научной ред. А.В. Зырянова. Екатеринбург, 1995. С. 12 - 14.

В этой связи небезынтересно привести мнение коллектива авторов учебника


"Предпринимательство" для студентов экономических специальностей высших учебных
заведений. Рассматривая предпринимательство и связывая его с основными фазами
воспроизводственного цикла (производством продукции и услуг, обменом и распределением
товаров, их потреблением), авторы учебника предлагают выделить такие виды
предпринимательской деятельности, как производственное, коммерческое, финансовое и
консультативное. При этом под коммерческим предпринимательством они понимают деятельность

31
товарных и торговых организаций. Основным полем деятельности финансового
предпринимательства являются коммерческие банки и фондовые биржи <1>.
--------------------------------
<1> Предпринимательство: Учеб. для вузов / Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка, В.А.
Швандара. С. 33 - 52.

С учетом жизненного (воспроизводственного) цикла продукции А.В. Бусыгин выделяет


производительную (читай: производственную), посредническую и финансовую
предпринимательскую деятельность (предпринимательство в финансовой сфере) <1>. В состав
посреднической деятельности включены конкретные формы агентирования (брокерство, комиссия,
делькредере, индент, консигнация), оптовое купечество (дистрибьюторство, дилерство, торговое
маклерство, джобберство), посылторговское посредничество, торговое представительство
(коммивояжерство, аукционерство), биржевое предпринимательство, риелторство.
--------------------------------
<1> Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учеб. для вузов. С. 53 - 89.

Оригинальна точка зрения, которая принадлежит Б.И. Пугинскому. Ставя знак равенства
между торговой и коммерческой деятельностью, названный ученый вместе с тем радеет за
отмежевание коммерческого права от права торгового. Он пишет: "Коммерческое право в
содержательном отношении представляет собой подотрасль гражданского права, ведь торговый
оборот - это часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом" <1>. Исходя из
отраслевой (гражданско-правовой) принадлежности, коммерческое право различается как наука и
учебная дисциплина. Если торговое право исторически рассматривает правовое регулирование
торговой отрасли (управление торговлей, ее финансирование, особенности трудовых отношений,
правила торговли и т.п.), то коммерческое право, по мнению Пугинского, должно строиться как
отраслевая, а не как комплексная дисциплина.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 12.

Далее мы читаем: "Опыт показывает, что для обучения юристов целесообразнее изучать
отдельные отрасли права: их предмет, метод, содержание. Лишь для подготовки к работе в
определенных областях полезно, причем уже на старших курсах, изучать комплексные
юридические дисциплины. А вот для обучения неюристов более удобен второй подход - разбор
комплексного регулирования отрасли хозяйства нормами разных отраслей права" <1>. Резонно
возникает вопрос: чей опыт показывает? По крайней мере, многолетняя практика преподавания в
Уральской государственной юридической академии (ранее - Свердловский юридический институт)
учебных курсов хозяйственно-правовой специализации красноречиво свидетельствует о
следующем.
--------------------------------
<1> Там же. С. 11.

Правовая специализация для студентов Института права и предпринимательства УрГЮА


начинается в основном с 3-го курса, хотя, на наш взгляд, это надо делать гораздо раньше.
Известно, что первые два курса "заполнены до краев" теоретико-историческими дисциплинами,
что предписано Государственным образовательным стандартом. Но едва ли можно безоговорочно
согласиться с таким положением.
Российский юрист должен быть широко эрудированным, а не стряпчим. Однако без глубоких
специальных знаний нельзя говорить о высококвалифицированном специалисте. Если
высокоэрудированные студенты не в состоянии "состряпать" исковое заявление, то кому нужна их
эрудиция? Возможно, она пригодится для участия в КВН.
Нужна модель, содержащая квалификационные требования к выпускникам юридических
вузов (факультетов), имеющих хозяйственно-правовую специализацию. В условиях перехода
России к рыночной экономике, а также ее интеграции с европейским и международным
экономическим сообществом необходимо формировать не только особую касту
предпринимателей. В области юридического образования надо готовить для новой России
юристов-рыночников.
Нет слов, в системе обучения и правовой специализации важное значение принадлежит
отраслевым учебным дисциплинам. Поэтому преподавание предпринимательского права следует
рассматривать в контексте с другими общими и специальными учебными дисциплинами. Особое
значение приобретает вопрос о соотношении гражданского и предпринимательского права. Надо
отметить, что независимо от научных взглядов на юридическую природу предпринимательского
права, фундаментальную его основу образует цивилистический тип правового регулирования
общественных отношений. С другой стороны, нельзя превращать предпринимательское право во

32
второстепенную учебную дисциплину. Однако при этом необходимо избегать слепого копирования
преподавания тех или иных вопросов в курсе гражданского права. Специфика преподавания
предпринимательского права заметно усиливается за счет увеличения объема публично-правовых
начал. Отсюда очередная проблема - соотношение предпринимательского права с
административным, международным частным, финансовым правом. Нужны междисциплинарные
(межкафедральные) связи и согласования "пограничных тем".
Главная задача ("сквозная" идея) преподавания предпринимательского права - комплексный
подход к изучению вопросов правового регулирования предпринимательской деятельности. В
рамках курса изучается механизм взаимодействия норм, правовых институтов, отраслей права, а
также различных методов правового регулирования предпринимательских отношений. Такое
взаимодействие не лежит на поверхности.
Предпринимательское (вместе с гражданским) право должно служить теоретической и
методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных
курсов (например, таких, как банковское, биржевое, инвестиционное, страховое право). Все это
требует определенного пересмотра и переосмысливания всей учебной программы студентов,
избравших хозяйственно-правовую специализацию. Причем важно не само количество учебных
дисциплин. Главное здесь - те первостепенные цели, которые преследуются вузом при подготовке
студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию. Углубленная специализация
обеспечивается рядом факторов, среди которых не последнее место принадлежит увеличению
академических часов на изучение факультативных и специальных курсов. Например, вопросам
несостоятельности (банкротства) в рамках гражданского (или предпринимательского) права
отведено небольшое количество часов, тогда как спецкурс "Правовые основы несостоятельности
(банкротства)" рассчитан на 20 часов и более.
Появление новых спецкурсов и факультативов - отражение общественных потребностей,
реально складывающихся экономических отношений через призму преподавания учебных
дисциплин хозяйственно-правовой специализации.
Итак, можно подвести некоторые промежуточные итоги. Во-первых, производственная и
торговая (коммерческая) деятельность являются разновидностью хозяйственной деятельности.
Наряду с хозяйственной деятельностью субъекты хозяйствования осуществляют и иные виды
деятельности. К их числу относится и деятельность в области социального развития трудовых
коллективов (например, управление трудовыми ресурсами, совершенствование организации и
оплаты труда; охрана здоровья членов трудового коллектива; строительство жилых домов,
детских учреждений и других объектов социального назначения).
По своей природе социальная деятельность носит непроизводственный характер, однако это
не означает, что она играет второстепенную роль в жизнедеятельности хозяйствующих субъектов.
Игнорирование и недооценка развития социальной сферы - одна из основных причин снижения
заинтересованности работников предприятий в конечных результатах своего труда.
Таким образом, можно выстроить соотношение между названными выше базовыми
категориями в следующей последовательности: экономическая деятельность - хозяйственная
деятельность - предпринимательская деятельность - коммерческая деятельность <1>.
--------------------------------
<1> См.: Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г.
Лахно. М.: Юристъ, 2003. С. 22 - 23.

Во-вторых, с учетом деятельностного подхода можно утверждать, что хозяйственное право и


предпринимательское право, с одной стороны, а также предпринимательское право и торговое
(коммерческое) право, с другой стороны, - это перекрещивающиеся понятия.
Предпринимательское право регулирует разнородные отношения в сфере экономики:
предпринимательские горизонтальные и вертикальные, а также внутрифирменные.
С нашей точки зрения, коммерческое право есть составная часть предпринимательского
права; та часть (совокупность правовых норм), которая осуществляет регулирование
коммерческого оборота <1>.
--------------------------------
<1> См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты
(предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе
юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 105 - 124.

В-третьих, в современных условиях разделение отношений в области предпринимательства,


например, на регулируемые гражданским правом и административным иногда невозможно. Так,
институт юридических лиц относится к гражданско-правовым средствам. Однако порядок
(процедура) их государственной регистрации носит административно-правовой характер.
Провести условное разграничение между ними по отраслевому критерию не вызывает

33
затруднений. Вопрос в другом: следует ли производить "чистку" гражданского законодательства от
инородных норм в целях сохранения цивилистического целомудрия?
Думается, что даже ортодоксальные цивилисты вряд ли положительно ответят на этот
вопрос, поскольку такая чистота принесет большой вред правовому регулированию рыночных
отношений. Умозрительно можно представить, что банкротство как основание ликвидации
предприятия покинуло место "юридической прописки" в ГК по той причине, что указанный институт
является комплексным, содержащим преимущественно нормы административного и
процессуального права. Однако если повернуться лицом к живой экономике, а не впадать в
крайности теоретических рассуждений о чистоте цивилистического типа правового регулирования,
такое предложение (даже умозрительно) покажется странным.
Важно отметить, что многие основные институты правового регулирования экономики не
укладываются в прокрустово ложе частного права. В этом смысле нет "юридической прописки"
таким новым образованиям, как банки и банковская деятельность, биржи и биржевая
деятельность, страховые организации и страховая деятельность, инвестиционные компании и
инвестиционная деятельность и др. Пора понять, что закон всегда имеет в виду то, что
соответствует разуму.

§ 4. Методы предпринимательского права

С общетеоретических позиций метод правового регулирования общественных отношений -


это способы (приемы, средства) воздействия права на поведение людей. Эта точка зрения
является господствующей в отечественной правовой науке. Проф. С.С. Алексеев пишет: "Он
(метод. - В.Б.) представляет собой особые способы, средства, приемы, используемые при
правовом регулировании определенного, качественно своеобразного вида общественных
отношений" <1>. Причем метод правового регулирования - это совокупность способов (средств,
приемов).
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. Госюриздат,
1961. С. 48; Он же. Предмет советского социалистического гражданского права // Ученые труды.
Серия "Гражданское право". Свердловск, 1959. Т. 1. С. 258.

Аналогичной точки зрения придерживаются и представители отраслевых наук. Проф. В.Ф.


Яковлев определяет гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений как
совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей <1>. По его мнению,
правонаделение - главная сущностная черта гражданско-правового метода.
--------------------------------
<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод общественных отношений. Свердловск, 1972.
С. 64 - 84.

Существует и иное мнение по рассматриваемому вопросу. Например, проф. О.С. Иоффе и


проф. М.Д. Шаргородский при определении метода регулирования видят в нем выражение какого-
либо одного способа опосредования общественных отношений <1>.
--------------------------------
<1> Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права // Советское государство и
право. 1957. N 6. С. 104.

Эта точка зрения нашла свое развитие в трудах ученых-цивилистов. Вот что по этому поводу
пишет проф. Н.Д. Егоров: "Спорным в цивилистической науке является и вопрос о методе
гражданско-правового регулирования. Широкое распространение получило мнение о том, что
нельзя сводить отраслевой метод правового регулирования к какому-то одному приему, способу,
используемому законодателем в данной отрасли права... Такое понятие метода можно
использовать для раскрытия содержания гражданско-правовой формы, отразив в нем все
многообразие различных приемов и способов воздействия на многочисленные общественные
отношения, входящие в предмет гражданского права. Однако как невозможно перечислить все
общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, так невозможно и привести
все приемы и способы воздействия на них... Метод как критерий, индивидуализирующий
гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только
одной чертой, но такой, которая присуща любой норме гражданского права. В качестве такой
черты и выступает юридическое равенство сторон" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Ч. I: Учеб. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 12.

34
Проф. М.И. Брагинский также солидарен с мнением Н.Д. Егорова, считая, что частное
правоотношение построено на началах равенства <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право
частное" // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М.: Городец, 2000. С. 68.
Автором статьи была допущена досадная ошибка: процитированная им точка зрения принадлежит
не проф. А.П. Сергееву, а проф. Н.Д. Егорову.

Сторонники концепции хозяйственного (предпринимательского) права также исходят из


широкого понимания метода правового регулирования <1>. При этом хозяйственное
(предпринимательское) право имеет не один, а несколько методов правового регулирования. По
мнению В.В. Лаптева, в предпринимательском праве применяются следующие методы правового
регулирования: метод автономных решений (метод согласования), метод обязательных
предписаний, метод рекомендаций <2>.
--------------------------------
<1> См.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. М.: БЕК,
1994. Т. 1. С. 9; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М., 1999.
С. 5.
<2> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 23.

В науке административного права распространено мнение, согласно которому


общественные отношения, регулируемые административным правом, построены на началах
власти и подчинения. "Считается, - пишет проф. В.А. Юсупов, - что административное право
предопределяет отношения "власть - подчинение". Даже в тех случаях, когда возникают
"горизонтальные связи" "между двумя или несколькими однопорядковыми органами
государственного управления", в них присутствует элемент властности" <1>.
--------------------------------
<1> Юсупов В.А. Теория административного права. М., 1985. С. 12.

Административные отношения не сводятся только к отношениям "власти и подчинения". В


настоящее время ряд авторов указывают на два их вида: вертикальные и горизонтальные. Если
первые складываются между субъектами, находящимися либо в прямом организационном, либо в
функциональном подчинении, то вторые устанавливаются между субъектами, не подчиненными
друг другу <1>. Такие горизонтальные отношения являются административными
(управленческими), поскольку возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности
и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного
характера. Вторые отношения регулируются публично-правовым договором, для которого
характерны некоторые специфические признаки <2>. Это - предмет договора, обязательства
сторон и способы их обеспеченности. Добавим - и не только. Право внедряет в административную
деятельность не свойственные ей в прошлом способы воздействия: договоры, рекомендации,
конкурсы <3>.
--------------------------------
<1> См.: Петров Г.И. Советское административное право: Часть общая. Л., 1972. С. 117.
<2> Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учеб. С. 183.
<3> Бахрах Д.Н. Административное право России: Учеб. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2000. С. 26.

Следовательно, в административном праве наряду с основным (системообразующим)


методом действуют дополнительные методы правового регулирования общественных отношений.
Вместе с тем такие способы воздействия, как публично-правовой договор, рекомендации не
играют определяющей роли в характеристике административно-правового регулирования. Равно
как и наличие императивных норм в гражданском праве не влияет на природу и оценку
регулируемых связей.
Комплексный характер присущ и методу трудового права. Он (метод) включает в себя как
диспозитивное, так и императивное регулирование. Разные стороны метода проявляются в разных
институтах трудового права. Так, в таких институтах, как коллективный, трудовой договор,
заработная плата, участники трудовых отношений имеют значительную свободу в установлении
своих прав и обязанностей. В других институтах поведение участников трудовых отношений
(дисциплинарная ответственность, материальная ответственность, охрана труда и др.)
предопределено, свобода их поведения ограничена, велико вмешательство государства и
законодательства <1>. Думается, что использование словосочетания "диспозитивное и
императивное регулирование" страдает серьезным недостатком и не позволяет раскрыть
специфику метода трудового права. Более правильно, на наш взгляд, говорить о двух методах
регулирования трудовых отношений: равенства и подчинения <2>.

35
--------------------------------
<1> Трудовое право России: Учеб. / Отв. ред. Р.З. Лившиц, Ю.П. Орловский. М.: НОРМА-
ИНФРА-М, 1999. С. 26 - 27.
<2> См.: Сухарев А.Е. Предмет и метод трудового права в условиях формирования
рыночной экономики: Текст лекций. Екатеринбург, 1995. С. 13.

Подводя некоторый итог по спорному вопросу о методе правового регулирования, надо


отметить следующее. Во-первых, в основных отраслях права (конституционное,
административное, гражданское и др.) правовой метод представляет собой не совокупность
способов (приемов, средств), а конкретный способ воздействия на соответствующие
общественные отношения. Напротив, в комплексных отраслях, гармонично сочетающих публично-
правовые и частноправовые начала, применяются два и более метода правового регулирования.
Причем эти методы занимают равное положение, взаимодействуя между собой и дополняя друг
друга. Во-вторых, вряд ли корректно использовать при характеристике какого-либо метода ссылки
на его черты (свойства). Так, к главным особенностям гражданско-правового метода
регулирования проф. О.А. Красавчиков относит: юридическое равенство субъектов общественных
отношений; основанную на законе инициативу участников гражданских правоотношений в
формировании и развитии последних; диспозитивность в осуществлении прав, принадлежащих
субъектам гражданского права; имущественную ответственность; исковой порядок защиты
гражданских прав <1>. Не только в теоретическом, но и в практическом плане указанные свойства
гражданско-правового метода, на наш взгляд, не способствуют раскрытию сущности данного
явления. В рассматриваемой плоскости основной упор делается на свойствах (чертах) метода, но
при этом игнорируется само определение метода.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право: Учеб. В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая
школа, 1968. Т. 1. С. 15 - 16.

В-третьих, в определении метода как совокупности способов (приемов, средств) содержится


порочная логико-языковая конструкция: когда одно явление определяется через другое. Резонно
возникает вопрос: что есть способ, прием и средство? По крайней мере в общей теории права
принято (наряду с методом правового воздействия) выделять три основных способа правового
регулирования. Это - предоставление участнику правовых отношений субъективных прав
(управомочивание); обязывание как предписание совершить какие-то действия; запрет, т.е.
возложение обязанности воздерживаться от определенных действий <1>.
--------------------------------
<1> Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов.
Екатеринбург, 1996. С. 262 - 263.

В литературе по хозяйственному (предпринимательскому) праву чаще всего называют


несколько методов правового регулирования: обязательных предписаний; автономных решений
(метод согласования); рекомендаций <1>. Иногда можно встретить мнение о том, что метод
автономных решений состоит из двух компонентов: метода согласования и метода разрешения
<2>. Эта точка зрения имеет давнюю историю и практически не претерпела каких-либо
существенных изменений.
--------------------------------
<1> Хозяйственное право: Учеб. / Под ред. В.В. Лаптева. М.: Юрид. лит., 1983. С. 22; Лаптев
В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 23.
<2> См.: Лаптев В.В., Шахматов В.П. Цели правового регулирования и система права //
Правоведение. 1976. N 4. С. 32; Анохин В.С. Предпринимательское право: Учеб. М., 1999. С. 14 -
15.

Среди представителей концепции хозяйственного (предпринимательского) права есть и


другой взгляд на метод правового воздействия. Проф. В.С. Мартемьянов и его сторонники
(преимущественно ученики) рассматривают метод хозяйственного (равно и
предпринимательского) права в качестве единого метода правового регулирования <1>. При этом
они ссылаются на научную позицию В.Д. Сорокина, который в середине 70-х годов выдвинул
учение о наличии в советском праве единого метода правового регулирования. По мнению
названного автора, единый метод правового воздействия включает следующие системные
элементы: дозволение, предписание и запрет, которые взаимодействуют между собой <2>.
Отметим, что указанную научную позицию с оговорками поддержали лишь отдельные ученые.
Большинство исследователей не согласны с таким подходом, считая, что каждая отрасль права
имеет свой (специфический) метод правового регулирования.
--------------------------------

36
<1> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. Т. 1. С. 9 - 11;
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ,
1999. Т. 1. С. 43 - 46.
<2> Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы. М., 1976. С.
114.

Мы также не разделяем позицию В.Д. Сорокина и его последователей, поскольку единый


метод правового воздействия не соответствует реальной действительности и в научном плане
бесперспективен. При таком подходе происходит "юридическое нивелирование" различных
отраслей права с потерей специфических черт (свойств). Напротив, отраслевой метод позволяет
раскрыть и понять особенности той или иной отрасли, а также провести разграничение между
смежными отраслями.
По этой же причине нельзя согласиться с мнением о том, что хозяйственное
(предпринимательское) право имеет несколько методов правового воздействия: обязательных
предписаний; автономных решений (метод согласования); рекомендаций. Предлагаемые методы
носят общий характер и не вписываются в рамки учений об отраслях права. Непонятно, например,
что есть метод автономных решений (согласований)? Ведь метод согласований широко
используется и в гражданском праве, и в административном праве (в других отраслях публичного
права). То же самое можно сказать и о методе обязательных предписаний.
По нашему мнению, понятие "правовой метод" следует рассматривать в широком и узком
значениях. В первом случае речь идет о методах публичного и частного права как суперотраслях,
во втором - об отраслевом методе. С позиции деления права на публичное и частное можно
выделить два метода правового регулирования: метод централизованного (императивного) и
метод децентрализованного (дозволительного) регулирования. Метод централизованного
регулирования воздействия базируется на отношениях субординации между участниками
общественных отношений. При его помощи регулируются отношения, в которых приоритетным, как
правило, является общесоциальный интерес. Поэтому централизованные методы используются в
публично-правовых отраслях. Напротив, метод децентрализованного регулирования построен на
координации целей и интересов сторон и применяется для регламентации отношений субъектов
гражданского общества, удовлетворяющих в первую очередь свои частные интересы <1>.
--------------------------------
<1> Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. С. 261.

В узком (отраслевом) значении понятие "правовой метод" наполняется конкретным


содержанием с учетом специфики и характера регулируемых отношений. Так, в сфере
гражданского права применяется такой метод правового регулирования, как юридическое
равенство, в области административного - метод подчинения. В других отраслях права указанные
методы также находят соответствующее применение в той или иной комбинации. Например, в
земельном, природоресурсном и экологическом праве гармонично сочетаются и метод
юридического равенства, и метод подчинения. Аналогичная картина наблюдается в сфере
действия предпринимательского права. Поэтому не надо конструировать правовые методы,
оторванные от реальной действительности. Хотя мы допускаем, что с точки зрения отстаивания
самостоятельности какой-либо (спорной) отрасли права наличие нового (ранее неизвестного)
метода правового регулирования - важный теоретический аргумент.
Научные исследования категории "правовой метод" должны быть продолжены в двух
направлениях: общетеоретическом и отраслевом. Оба направления тесно взаимосвязаны между
собой.
Следует признать справедливым утверждение о том, что "развитие и совершенствование
теоретических и правовых основ предпринимательского права в области его предмета и метода -
длительный, но совершенно неизбежный процесс". Иногда даже самые точные (идеальные)
определения понятий в уже сложившихся отраслях публичного и частного права могут быть
относительно стабильными лишь определенный период, после чего они подвергаются изменениям
и дополнениям <1>.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. В.Е.
Севрюгина. Кн. 1. Тюмень: Изд-во Тюменского государственного университета, 1997. С. 9.

§ 5. Принципы предпринимательского права

В общем виде правовые принципы - это выраженные в праве исходные нормативно-


руководящие начала, характеризующие его содержание (основы) и закрепленные в нем
закономерности общественной жизни <1>. Они (принципы) обладают рядом свойств, что ставит их

37
в один ряд с другими системообразующими факторами, такими, как предмет и метод правового
регулирования общественных отношений.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Свердловск, 1972. Т. 1. С.
102 - 112.

Во-первых, принципы права - это его сквозные "идеи", которые пронизывают права. Однако
указанные начала не представляют собой что-то абстрактное. Напротив, они являются не чем
иным, как идеологическим (надстроечным) отражением потребностей общественного развития. В
них получают выражение не только основы права, но и закономерности социально-экономической
жизни общества <1>.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право: Учеб. пособие / Под ред. О.А. Красавчикова. Вып. 1.
Свердловск, 1976. С. 30.

Во-вторых, правовые принципы должны быть реально выражены в самом праве. Так, в ст. 1
ГК РФ нашли свое непосредственное отражение основные начала гражданского законодательства,
а в ст. 3 Налогового кодекса РФ - основные начала законодательства о налогах и сборах. Те
начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых
принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами <1>.
Обычно принципы выступают в виде норм (норм-принципов).
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Т. 1. С. 103.

В-третьих, будучи нормами права, принципы выполняют регулятивную функцию, т.е.


непосредственно регулируют общественные отношения. В частности, принципы гражданского
права применяются, если есть пробелы в гражданском законодательстве и возникает
необходимость в применении аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
В литературе принято подразделять принципы на общие и специфические (отраслевые).
Кроме того, в юридической науке выделяют принципы правовых институтов. К числу общих
принципов можно отнести: принципы законности, справедливости, юридического равенства,
социальной свободы и др.
Значительные трудности возникают при определении отраслевых принципов, особенно тех,
которые по каким-либо причинам не получили закрепление в действующем законодательстве.
Примечательно, что ряд глубоких в теоретическом плане работ посвящен именно проблемам
отраслевых принципов <1>. Не обошли эту сложную тему и представители концепции
хозяйственного (предпринимательского) права.
--------------------------------
<1> См.: Семенов В.М. Специфические отраслевые принципы советского гражданского
процессуального права // Сб. учен. тр. Вып. 2. Свердловск, 1964; Свердлык Г.А. Принципы
советского гражданского права. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1985.

В разные годы становления и развития российского общества указанные принципы


менялись, отражая объективные условия жизни общества. Так, в учебнике "Хозяйственное право"
названы следующие принципы хозяйственного права: единство политического и хозяйственного
руководства, ведение хозяйственной деятельности на основе социалистической собственности,
демократический централизм, плановость, хозяйственный расчет, постоянное совершенствование
форм и методов руководства экономикой, социалистическая законность в хозяйственных
отношениях <1>. Все это уже ушло в прошлое.
--------------------------------
<1> Хозяйственное право: Учеб. / Под ред. В.В. Лаптева. С. 22 - 30.

В современной России произошла существенная ориентация на создание рыночной


экономики. Однако, как верно отмечает проф. В.С. Якушев, российская экономика переживает
переходный период, ее еще нельзя считать вполне рыночной <1>. Вместе с тем необходимо
определить черты переходного периода, а это - задача экономической науки.
--------------------------------
<1> Якушев В.С. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское
законодательство (к 5-летию действия ГК РФ) // Российский юридический журнал. 2000. N 3. С. 6.

Теперь обратимся к принципам предпринимательского права. По мнению акад. В.В. Лаптева,


основными принципами предпринимательского права являются: свобода предпринимательской
деятельности; юридическое равенство всех форм собственности, используемых в

38
предпринимательской деятельности; свобода конкуренции и ограничение монополистической
деятельности; получение прибыли как цели предпринимательства; законность в
предпринимательской деятельности; сочетание частных и публичных интересов в
предпринимательском праве; государственное регулирование предпринимательской деятельности
<1>. Иначе говоря, здесь не названы неосновные принципы, а потому их перечень остается
открытым.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 8 - 17.

Проф. В.С. Мартемьянов исходит из более узкого круга правовых принципов. В учебнике по
хозяйственному праву он называет следующие принципы: экономическая свобода; защита
экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в
хозяйствовании; государственное воздействие на отношения в народном хозяйстве
преимущественно на основе применения экономических мер и методов; конкуренция и защита от
монополизма; законность <1>.
--------------------------------
<1> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. Т. 1. С. 6 - 9.

Вторят ему и проф. В.С. Анохин, и проф. О.М. Олейник <1>. Причем делают это настолько
механически, что практически дословно (включая и терминологические нюансы) воспроизводят
позицию В.С. Мартемьянова. Однако не надо забывать, что учебник по хозяйственному праву (т. 1)
был издан в 1994 г., что не могло не отразиться и на используемой в нем терминологии. Образно
говоря, "дух" предпринимательства и соответственно предпринимательского права уже витал над
Россией.
--------------------------------
<1> Анохин В.С. Предпринимательское право: Учеб. С. 14 - 15, 20 - 22;
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1. С. 40 - 46.

В этой связи представляется целесообразным высказать собственное видение этой


проблемы. В первую очередь, отметим, что отсутствие предпринимательского кодекса (или иного
кодифицированного акта) не лишает возможности говорить о принципах предпринимательского
права. Большинство правовых принципов, которые могут с большим успехом применяться в
области предпринимательской деятельности, содержатся в Конституции РФ. На это обратили
внимание и представители концепции хозяйственного (предпринимательского) права, и
сторонники других теоретических взглядов. Весьма убедительно на этом фоне звучат утверждения
проф. Г.А. Гаджиева - судьи Конституционного Суда Российской Федерации. Он прав, утверждая,
что гражданско-правовые принципы равенства участников отношений, недопустимости
произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и др. выводятся из ряда норм
Конституции РФ <1>. То же самое можно сказать и о предпринимательском праве как комплексной
отрасли права.
--------------------------------
<1> Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за
рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). М., 1995. С. 142.

Поэтому не случайно акад. В.В. Лаптев и проф. В.С. Мартемьянов называют основные
принципы хозяйственного (предпринимательского) права, которые прямо вытекают из
конституционных норм.
Далее подчеркнем, что с учетом комплексной (публично-, частноправовой) природы
предпринимательского права было бы нелепо игнорировать те принципы, которые свойственны
отраслям публичного и частного права (например, административному, гражданскому праву и т.д.).
Например, провозглашенный в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора нельзя игнорировать и
ограничивать его сферу применения рамками гражданского права. Принцип свободы вытекает
также из некоторых норм Конституции РФ (п. 2 ст. 35, ст. 74, п. 4 ст. 75).
Нельзя проводить разграничительную линию (типа китайской стены) между принципами
гражданского и предпринимательского права. Так, несмотря на то что в ГК РФ (ст. 1) принцип
свободы предпринимательства не получил легального закрепления, сказанное не свидетельствует
о его отсутствии вообще в гражданском праве. Вот почему справедливо отчасти мнение проф. Т.И.
Илларионовой о том, что гражданско-правовые принципы могут приобретать форму нормативных
установок, но часть их реализуется без нормативного оформления. Принцип свободы
предпринимательства относится к этому разряду <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учеб. для вузов. Часть первая / Под общей ред. Т.И. Илларионовой,
Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 13.

39
Свобода предпринимательской деятельности - основополагающий принцип
предпринимательского права. Он (принцип) означает, по мнению В.В. Лаптева, право гражданина
или организации начать и вести такую деятельность в любой сфере экономики <1>. Этот принцип
закреплен в ст. 8 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации
гарантируется свобода экономической деятельности. Более конкретно данный принцип
раскрывается в ст. 34 Основного Закона: "Каждый имеет право на свободное использование своих
способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом
экономической деятельности". Вместе с тем свобода предпринимательства не абсолютна; она
может быть ограничена в общественных интересах. Одна из форм такого ограничения -
лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 8.

Проф. Г.А. Гаджиев считает, что свобода предпринимательской деятельности включает в


себя следующие составные элементы:
- свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодателем-
предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции);
- свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства - свободу рынка труда
(ст. 27);
- свободу объединения для совместной экономической деятельности - выбора
организационно-правовой формы предпринимательской деятельности и образования в
уведомительном порядке различных предпринимательских структур (ст. 34);
- свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как
единолично, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться
землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35);
- свободу договора - заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4
ст. 75);
- свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34);
- свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной законом
экономической деятельностью в соответствии с принципом "разрешено все, что не запрещено
законом" (ч. 1 ст. 34) <1>. Как видно, свобода предпринимательской деятельности - сложная по
содержанию категория.
--------------------------------
<1> Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за
рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). С. 137.

Считаем, что свобода предпринимательской деятельности - это универсальный


(интегрированный) принцип предпринимательского права. Он объединяет в своем составе
несколько самостоятельных принципов правового регулирования отношений в сфере
предпринимательской деятельности (например, принцип свободы договора, дозволительный
принцип, принцип свободы конкуренции и др.) <1>.
--------------------------------
<1> В сравнительном плане можно привести универсальный принцип законности, который
включает в себя такие принципы, как единство законности, всеобщность законности,
целесообразность законности (см.: Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский,
В.Д. Перевалов. С. 443 - 446).

В промышленно развитых странах принцип свободы предпринимательства получил


закрепление в конституциях (Испания, Италия и др.). Во Франции свобода предпринимательства
провозглашена в качестве принципа, имеющего конституционное значение, решениями
Конституционного совета. В Германии в перечне прав отсутствует право на занятие
предпринимательской деятельностью, но оно выводится из отдельных положений Основного
Закона <1>. Вообще надо иметь в виду, что в большинстве зарубежных стран
предпринимательство считается неотъемлемой частью (элементом) рыночной экономики. В этих
странах сформулирована и применяется общая концепция, согласно которой деятельность
предпринимателей рассматривается как полезная, желательная и общественно значимая.
Поэтому отсутствие в некоторых государствах Запада конституционно-правовых основ
предпринимательской деятельности нельзя истолковывать как серьезный пробел в правовом
регулировании соответствующих отношений. В современных условиях предпочтение отдается
закреплению в конституциях политических и социально-экономических прав и свобод граждан.
Кроме того, в данной области правового регулирования заметную роль в формировании доктрины
свободы предпринимательства играет судебная практика.

40
--------------------------------
<1> Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за
рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). С. 51.

Напротив, в развивающихся и слабо развитых странах принцип свободы


предпринимательской деятельности должен получить, на наш взгляд, законодательное
закрепление. Так, Конституция РФ является Основным Законом переходного периода, а потому в
ней необходимо достаточно четко определить основные принципы в сфере предпринимательства.
Пока что в Основном Законе отсутствует не только специальная глава, посвященная
предпринимательской деятельности, но в большинстве статей нет и прямого указания на
осуществление гражданами права на предпринимательство. Более того, в новой Конституции РФ
не нашлось места юридическим лицам как субъектам гражданского права. По этой причине на
практике иногда возникает вопрос о применении той или иной статьи Конституции РФ к
отношениям с участием юридического лица и в сфере предпринимательской деятельности. Так, в
Постановлении надзорной инстанции Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N К4-Н-7/2648
ответчику (юридическому лицу) было отказано в применении ч. 2 ст. 54 Конституции РФ со
ссылкой на то, что данная норма находится в гл. 2, касающейся прав и свобод человека и
гражданина, а не юридических лиц <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кузнецов В. Конституция и права юридических лиц // Российская юстиция. 1997. N 4.

В юридической литературе также нет единства мнений среди ученых по этому вопросу.
Например, авторы комментария к Конституции Российской Федерации считают, что Конституция
(ч. 2 ст. 35) под словом "каждый" в указанной статье понимает гражданина РФ, иностранного
гражданина или лицо без гражданства <1>. Вряд ли можно согласиться с таким мнением.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общей ред. Б.Н. Топорнина и
др. М., 1994. С. 202 - 203.

Комплексный характер принципа свободы предпринимательской деятельности нашел


отражение в решениях Европейского суда справедливости в Люксембурге по конкретным делам
<1>. Под принципом свободы предпринимательства Европейский суд подразумевает: 1) свободу
выбора занятий или профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу
совершать все то, что не запрещено законом.
--------------------------------
<1> См.: Newill Brown L. The court of justice of the European Communities. London, 1989. P. 298
- 299.

В сравнительном плане интерес вызывает Хозяйственный кодекс Украины <1>, отдельные


статьи которого посвящены свободе предпринимательства. Так, ст. 6 Кодекса относит свободу
предпринимательской деятельности к общим принципам хозяйствования. Статья 43 раскрывает
содержание понятия "свобода предпринимательской деятельности". В силу п. 1 названной статьи
предприниматели имеют право без ограничений самостоятельно осуществлять любую
предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховной Рады Украины. 2003. N 18 - 22.

Статья 44 Хозяйственного кодекса Украины называет принципы предпринимательской


деятельности. Среди них - свобода выбора предпринимателем видов предпринимательской
деятельности; самостоятельное формирование предпринимателем программы деятельности,
выбор поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечение материально-
технических финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом,
установление цен на продукцию и услуги; свобода распоряжения прибылью, оставшейся у
предпринимателя после уплаты налога сбора и других платежей, предусмотренных законом, и др.
Как видно, хотя ст. 44 названа "Принципы предпринимательской деятельности", практически в ней
речь идет о свободе предпринимательства как об основополагающем принципе.
Анализ содержания ст. 44 Хозяйственного кодекса Украины еще раз свидетельствует о
комплексном характере принципа свободы предпринимательской деятельности.
С принципом свободы предпринимательства, как уже ранее отмечалось, тесно связан
принцип свободы договора. Данный принцип получил "легальную прописку" и в Конституции РФ (ч.
2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75), и в ГК РФ (ст. 1, 421). Он (принцип) проявляется в следующем. Во-
первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора или отказе от его
заключения. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается, за

41
исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена Кодексом, законом или
добровольно принятым обязательством. Например, в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая
организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии
возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него
соответствующие работы. Сторона, заключившая предварительный договор, не вправе уклониться
от заключения основного договора (ст. 429 ГК РФ). Кредитные банковские организации не имеют
права отказать клиенту без достаточных оснований заключить договор банковского счета (ст. 845,
846 ГК РФ). Предприятие-монополист не вправе отказаться от заключения государственных
контрактов в случаях, установленных законом, и при условии, что госзаказчиком будут возмещены
все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением госконтракта (п. 2
ст. 527 ГК РФ). Перечень таких случаев можно продолжить.
Во-вторых, свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора. Стороны могут
заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными
правовыми актами. В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве основания
возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Свобода договора дает
возможность контрагентам заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ
элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
В судебной практике нередко встречаются споры, когда суд при характеристике
заключенного договора приходит к выводу о том, что стороны заключили договор, прямо не
предусмотренный законом, но и не противоречащий ему, либо контрагенты заключили смешанный
договор. Приведем в качестве примера следующее арбитражное дело.
29 июня 1998 г. между ТОО коммерческим банком "Уралконтакт-банк" (далее - Банк) и АООТ
"СвердНИИхиммаш" (далее - АО) был заключен кредитный договор N 130. В соответствии с ним
Банк выдал АО кредит в сумме 5 000 000 руб. посредством выдачи векселей Банка, под 83%
годовых и сроком погашения 29 июля 1999 г.
30 июня 1998 г. АО предъявило Банку данные векселя к оплате. Однако Банк не оплатил их,
а вместо оплаты передал АО простые векселя акционерного общества номинальной стоимостью 4
222 000 руб. В свою очередь, Банк получил от АО пять простых векселей номинальной стоимостью
5 000 000 руб., выданных ранее Банком акционерному обществу по кредитному договору от 29
июня 1998 г. Указанная передача векселей была оформлена договором мены простых векселей от
30 июня 1998 г. N 130 и актом приема-сдачи векселей.
На основании п. 2 кредитного договора АО обязано было не позднее 25-го числа текущего
месяца оплатить проценты за пользование кредитом. Однако АО не исполнило данную
обязанность.
Банк обратился с иском в Арбитражный суд Свердловской области о взыскании с АО суммы
задолженности.
Решением Арбитражного суда от 7 октября 1999 г. Банку было отказано в удовлетворении
исковых требований <1>.
--------------------------------
<1> См.: дело N А60-104/99-С2 Арбитражного суда Свердловской области.

Апелляционная инстанция Арбитражного суда Свердловской области своим


Постановлением от 22 ноября 1999 г. оставила указанное выше решение без изменения, а жалобу
Банка без удовлетворения.
В письме заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 апреля 2000 г. N
707/00 подтверждена правильная оценка действий судебных органов по рассматриваемому делу.
Представляется обоснованным вывод суда о том, что хотя названный договор носит
наименование "кредитный", фактически таковым не является. В силу ст. 819 ГК РФ по кредитному
договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные
средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик
обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.
Соответствует действительности и нормам ГК РФ и другой вывод судьи арбитражного суда:
кредитный договор нельзя признать ничтожным, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ
участники гражданского оборота могут заключить договор, как предусмотренный, так и не
предусмотренный законодательством. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся
элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами
(смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном
договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
И хотя суд первой инстанции не квалифицирует кредитный договор в качестве притворной
сделки, однако такой вывод напрашивается сам по себе. Это положение получило
недвусмысленное отражение в Постановлении апелляционной инстанции Арбитражного суда

42
Свердловской области от 22 ноября 1999 г.: "...сделка, названная кредитным договором, является
притворной (ст. 170 ГК РФ)".
В письме заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 апреля 2000 г. N
707/00 подтверждена правильная оценка действий судебных органов по этому вопросу.
Признавая кредитный договор притворным, судебные инстанции не определили его
юридической природы. Вряд ли способствовала этому и категоричная позиция, занятая истцом
(заявителем).
В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 марта 1999 г. N 7538/98
по конкретному делу было прямо указано, что при новом рассмотрении спора суду необходимо
изучить специфику отношений сторон по договору и дать оценку их волеизъявления при
заключении спорной сделки. Такой же вывод содержится и в Постановлении Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2000 г. N 7546/99, а также в ряде других судебных решений.
В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях
рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров - участников
договорных отношений, за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке.
Следует согласиться с мнением о том, что "...гражданское законодательство связывает выбор
партнера не только с действиями по заключению договора, но и с компетентным отказом от таких
действий для того или иного претендента" <1>. Судебная практика также дает возможность
сделать аналогичный вывод относительно свободы выбора партнера.
--------------------------------
<1> См.: Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере
предпринимательства // Рос. юстиция. 1997. N 10.

В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой


выбор относится главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия
определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий
договора могут установить сами контрагенты. Однако в тех случаях, когда содержание
соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен
соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Важно отметить и другое
положение: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных
договоров (смешанный договор).
Напомним, что до принятия нового Кодекса (во времена бывшего СССР) такая конструкция
договора отсутствовала, что вызывало - прежде всего на практике - значительные трудности, ибо
было непонятно, какими правилами о договорах следует в данной ситуации руководствоваться.
Что касается юридической литературы, то здесь обнаруживалась определенная теоретическая
разноголосица. Одни ученые считали, что смешанные договоры не имеют права на
существование; другие высказывали противоположное мнение по этому вопросу <1>.
--------------------------------
<1> Обзор точек зрения по вопросу о юридической природе договора на изготовление и
поставку индивидуального оборудования см.: Хохлов С.А. Гражданско-правовое регулирование
отношений по созданию и реализации индивидуального оборудования: Дис. ... канд. юрид. наук.
Свердловск, 1970. С. 118 - 134; Он же. Юридическая природа договора на изготовление и
возмездную передачу продукции индивидуального исполнения (к вопросу об определении типа
хозяйственного договора) // Роль договора в регулировании общественных отношений: Межвуз. сб.
научн. труд. Пермь, 1979. С. 122 - 130.

Свобода договора не носит абсолютного характера. "Свобода договора могла бы стать


абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним
правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм". Однако, как
пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель
экономики страны, ее социальных и иных программ <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. С. 126.

Для сравнения приведем мнение по этому вопросу английских ученых. Те исследователи


этой проблемы, которые придают особое значение субъективной природе договорных
обязательств, считают соглашение сторон итогом свободных и совпадающих желаний. Они
выступают против каких-либо ограничений "свободы договора".
Критикуя эту теорию, ее оппоненты отмечают, что в настоящее время основные элементы
договора (формальное равенство сторон и свобода волеизъявления лиц) не являются
характерными для подавляющего большинства договоров. Причины здесь разные <1>. В условиях
концентрации и централизации капитала, роста общественного производства нет и не может быть
экономического равенства предприятий (компаний, корпораций, фирм и т.п.), а также совпадения

43
индивидуальных интересов. Напротив, монопольное положение отдельной фирмы (или группы
фирм) на внутреннем рынке каких-либо товаров или услуг приводит в действие механизм
подчинения экономически зависимых предприятий.
--------------------------------
<1> Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 75 - 76.

Широкое применение на практике получили так называемые договоры присоединения или


продиктованные договоры, в соответствии с которыми одна сторона (обычно монополист в данной
отрасли) предписывает свои условия контрагенту. В Англии, США и других странах они именуются
договорами в стандартной форме (standard form contracts) <1>. Будучи разработанными одной
стороной, условия такого договора могут быть приняты или отвергнуты потребителем.
Следовательно, последний имеет формальное право отказаться от заключения невыгодного для
него договора. Однако реализация этого права затруднена и практически невозможна, поскольку в
силу экономического неравенства контрагент фактически не имеет возможности выбора.
--------------------------------
<1> Atiyan P.S. An introduction to the law of contract. Third edn. Oxford, 1981. P. 14 - 16.

Существенное воздействие на волю сторон при заключении договора оказывает


расширяющееся государственно-монополистическое регулирование экономики посредством
нормотворческих и административных органов. В частности, нормы английского законодательства
содержат общие и специальные запреты необоснованных отказов от заключения договора. С
помощью решений антимонополистических ведомств и судебных органов предприятия и
организации, уклоняющиеся от заключения договора, вынуждены вступить в контакт с другой
стороной для согласования взаимоприемлемых условий сделки. При этом обычно презюмируется,
что договор должен быть заключен на "разумных", "обычных" условиях <1>. Таким образом, в
случае отказа продавца (поставщика) от установления каких-либо контактов с покупателем
решение юрисдикционных органов может заменить волеизъявление стороны, уклоняющейся от
вступления в договорные отношения. "Свобода договора" в данном случае детерминирована
указанным решением.
--------------------------------
<1> Хохлов С.А. Понуждение заключить договор как правовая форма регулирования
хозяйственных связей в капиталистических странах // Правовые вопросы планирования
хозяйственной деятельности предприятий и производственных объединений: Межвуз. сб. науч.
труд. Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1981. С. 113 - 126.

Кроме того, на содержание заключаемого договора значительное воздействие оказывают


императивные предписания антимонопольного, валютного законодательства, экспортные и
импортные ограничения, нормы, посвященные регулированию цен, и т.п.
Как видно, свобода договора (равно как и свобода предпринимательства) может быть
ограничена в силу закона, а также иных правовых актов либо по причине экономического
(финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном рынке. Поэтому о свободе
договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.
Принципы свободы предпринимательства и договора тесно связаны с принципом
"свободного перемещения" объектов предпринимательской деятельности (договоров), который
получил закрепление в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ. В силу ст. 8 "в Российской Федерации
гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и
финансовых средств". Гражданский кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения
перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда,
когда это оказывается необходимым в целях защиты основ конституционного строя,
нравственности, здоровья и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и
безопасности государства.
На практике встречаются случаи, когда некоторые субъекты РФ принимают акты,
направленные на незаконное ограничение перемещения товаров (работ, услуг) и финансовых
средств. Так, решением Законодательного собрания Владимирской области от 17 апреля 1996 г. N
98 был принят Областной закон "О сборе на водку и ликероводочные изделия". Он был подписан
главой администрации области и вступил в силу с 1 мая 1996 г. Однако эти документы по причине
их несоответствия требованиям Конституции РФ (ст. 72, 74, 76), а также ряда федеральных
законов были опротестованы прокурором области <1>.
--------------------------------
<1> Законность. 1996. N 9.

44
В частности, принятый Областной закон, по мнению прокуратуры, противоречил ст. 74
Конституции РФ, согласно которой на территории Российской Федерации не допускается
установление сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров.
Решением Законодательного собрания области от 13 июня 1996 г. протест прокурора
удовлетворен.
Принцип неприкосновенности и юридического равенства всех форм собственности,
используемых в предпринимательской деятельности, также прямо вытекает из положений
Основного Закона (ст. 8, 9, 34, 35). Так, в соответствии с п. 2 ст. 8 "в Российской Федерации
признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные
формы собственности". Применительно к земле и другим природным ресурсам данный принцип
сформулирован в п. 2 ст. 9 Конституции РФ. В первую очередь отметим, что и в Конституции РФ, и
в ГК РФ (п. 1 ст. 212) частная собственность открывает список форм собственности. Однако это не
означает, что именно частная форма обладает какими-либо преимуществами перед иными
формами собственности. В условиях перехода России к рыночным отношениям частная
собственность играет заметную роль в становлении и развитии отечественной экономики. Ее
значение особо проявляется после того, как социалистическая (и прежде всего государственная)
собственность перестала быть главной формой собственности и единственной базой
производства материальных благ. Правда, и здесь не обошлось без перегибов. На фоне усиления
частноправового начала в регулировании общественных отношений в литературе наблюдается
тенденция по умалению (иногда по дискредитации) публичной собственности. Ведь не случайно
своим острием тотальная приватизация была направлена против государственной и
муниципальной собственности. Что из этого получилось - специальная тема настоящего
исследования.
Полагаем, что собственность можно подразделить на две большие группы: частную и
публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность
субъектов РФ) и муниципальную собственность. Категория "частная собственность" охватывает
все остальные формы собственности. С этих позиций собственность не только физических лиц и
большинства организационно-правовых форм коммерческих организаций, но и собственность
общественных и религиозных организаций (объединений), например, является частной.
Отметим, что ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ не раскрывается смысл словосочетания
"иные формы собственности". Это вызвало в юридической литературе различного рода
предположения. Чаще всего указывается на смешанную форму собственности, хотя называются
политэкономические построения типа коллективной, арендной или общинной собственности. Так,
В.В. Лаптев пишет: "Можно предположить, что к ним (иным формам собственности. - В.Б.)
относятся смешанные формы, в которых имущество принадлежит как государству, так и
муниципальным образованиям, частным лицам и организациям" <1>.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 10.

На наш взгляд, категория "смешанная форма собственности" имеет право на существование.


Но вряд ли она применима к ситуациям, связанным с созданием юридических лиц. Например, при
учреждении акционерного общества публичным образованием и частными лицами не происходит
образования смешанной формы собственности. В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ между
юридическим лицом (в нашем случае - акционерном обществом) и его участниками возникают
обязательственные правоотношения, а потому имущество акционерного общества принадлежит
ему на праве собственности. Нет смешанной формы собственности и при создании коммерческих
организаций с участием иностранного капитала. По законодательству об иностранных инвестициях
такие организации могут учреждаться только в форме общества с ограниченной ответственностью
или акционерного общества.
Нельзя говорить о смешанной форме собственности и в отношении унитарных предприятий.
В силу ст. 114 ГК РФ унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения,
создается по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного
самоуправления, а казенное предприятие - по решению Правительства РФ на базе имущества,
находящегося в федеральной собственности (ст. 115 ГК РФ). Правовая модель унитарного
предприятия исключает какую-либо возможность формирования смешанной собственности.
Практически отсутствуют юридические предпосылки к образованию смешанной формы и
применительно к некоммерческим организациям. Пункт 3 ст. 48 ГК РФ гласит: "К юридическим
лицам, в отношении которых их учредители (участники) не имеют имущественных прав, относятся
общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды,
объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). Например, организация, созданная
собственником для осуществления управленческих, социально-культурных и иных функций
некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично, может существовать

45
как публичное (государственное и муниципальное), так и частное (общественное и т.д.)
учреждение.
Конструкция "смешанная форма собственности" дает о себе знать при заключении договора
простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). По общему правилу (п. 1 ст. 1043 ГК РФ) внесенное
товарищами имущество, которыми они обладали на праве собственности, а также произведенная
в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и
доходы признаются их общей долевой собственностью. Иное может быть установлено законом
или договором простого товарищества либо вытекает из существа обязательства.
Соглашаясь в целом с мнением, согласно которому упоминание в Конституции РФ и ГК РФ
об "иных формах собственности" служит базой для чисто умозрительных (политэкономических)
построений (например, типа коллективной, народной собственности), в то же время едва ли можно
признать убедительным общий вывод: такое упоминание является результатом недоразумения
<1>. Напротив, мы полагаем, что данное словосочетание указывает на потенциальную
возможность существования иных форм собственности, что законодательный перечень форм
собственности не носит закрытого характера.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 233 (автор комментируемой главы -
Е.А. Суханов).

Наряду с основными формами собственности (частной и публичной) промышленно развитым


странам известна и смешанная форма собственности (частно-публичная). Более того, ученые-
экономисты считают, что современная хозяйственная система западных государств не случайно
именуется "смешанной экономикой" <1>. В свою очередь, термин "смешанная экономика"
означает, что "...в чистом виде мы не наблюдаем ни спонтанного порядка, ни иерархии; ни
правового режима частной собственности, ни государственной собственности" <2>. Для
смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов
(рыночного и государственного). Данный тезис не бесспорен.
--------------------------------
<1> Курс экономической теории: Учеб. пособие / Под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. С.
74.
<2> Там же.

Российская экономика также является смешанной, хотя отчетливо носит переходный


характер. В смешанной экономике должна получить свое место и смешанная форма
собственности. Пока что этому препятствует Гражданский кодекс, в котором установлена жесткая
привязка между формой собственности и организационно-правовой формой юридического лица
(коммерческой и некоммерческой организации).
Институт собственности вновь возвращает нас к общей проблеме соотношения экономики и
права, сочетания экономических и правовых исследований. Прав Е.А. Суханов, утверждая, что
понятие "форма собственности" - экономическая, а не юридическая категория. С юридической
точки зрения речь должна идти о принадлежности имущества на праве собственности различным
субъектам - гражданам, юридическим лицам, публично-правовым образованиям, причем с
совершенно одинаковым объемом правомочий <1>. По мнению названного ученого, "как
содержание, так и осуществление правомочий собственника в гражданском праве в принципе не
имеет различий в зависимости от субъектной принадлежности права собственности... Известные
ограничения, влекущие особенности правового режима отдельных объектов этого права, также по
общему правилу являются одинаковыми для всех собственников (например, строго целевой
характер использования находящихся в их собственности земель или других природных ресурсов
либо жилых помещений; отчуждение и использование вещей, ограниченных в обороте, и т.п.)" <2>.
В этой связи предлагается право частной и право публичной собственности рассматривать не как
"разновидности права собственности" (с различными возможностями для соответствующих
собственников), а как обобщенное обозначение различий в правовом режиме отдельных объектов
права собственности <3>. Отсюда делается вывод: в настоящее время отпали основания для
различия не только форм собственности, но и отдельных "прав собственности" (или "видов права
собственности"). Так ли это? Насколько сказанное соответствует действующему законодательству
и реальной действительности?
--------------------------------
<1> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. С. 233.
<2> Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности
и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб.

46
памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.,
1998. С. 207.
<3> Там же.

Проф. В.С. Якушев весьма осторожно пишет по этому поводу: "Трудно отрекаться от давно и
прочно укоренившихся в сознании категорий и особенно от таких, как "формы собственности",
"государственная форма собственности" и другие (трудно еще и потому, что это формулировки
действующей Конституции), но автор статьи (Е.А. Суханов - В.Б.) заставляет сомневаться в их
правильности, и, очевидно, будущее принадлежит новым правовым идеям" <1>. Иначе говоря,
оригинальная научная позиция вызывает сомнения в части правильности использования в
Конституции РФ и ГК РФ словосочетания "формы собственности". Непонятно другое: почему
экономическая категория "форма собственности" не может иметь в будущем законодательной
прописки?
--------------------------------
<1> Якушев В.С. Книга, посвященная памяти выдающегося ученого // Вестник Московского
ун-та. Сер. "Право". 1996. N 3. С. 100.

С этой точки зрения, рассматривая соотношение экономического и правового понятий


собственности, ряд авторов говорит о первично правовой природе категории "собственность", не
выводимой из экономического понятия, о ее относительной самостоятельности. В кандидатской
диссертации А.А. Рябов делает следующий вывод: "Понятие экономическое для общего понятия
права собственности не есть базисный смысловой элемент. Оно по сути играет вспомогательную
роль при построении теории права, создает иллюзорную возможность дать правовой категории
"собственность" определение через другие "базисные" понятия" <1>. Как видно, правовое понятие
собственности противопоставляется ее экономическому понятию, а между ними проводится
своеобразная "демаркационная" линия.
--------------------------------
<1> Рябов А.А. Проблемы общего понятия права собственности: Автореф. ... канд. юрид.
наук. М., 1998. С. 10.

Понимая, что данный вопрос является самостоятельным предметом исследования, отметим,


что собственность как экономическая категория представляет собой имущественные отношения
между людьми в процессе общественного производства, обмена и распределения материальных
благ. Будучи базисным явлением, собственность - это отношение лица к принадлежащей
(присвоенной) ему вещи как к своей, которое выражается во владении, пользовании и
распоряжении ею, т.е. в хозяйственном господстве над вещью. Таким образом, в экономическом
аспекте различают два вида общественных отношений: во-первых, это имущественные отношения
между людьми, во-вторых - отношение лица (например, собственника) к присвоенной ему вещи.
К экономическим категориям надо отнести и такие понятия, как "формы собственности" и
"виды собственности". Деление собственности на формы и виды производится, как правило, на
основе трех взаимосвязанных критериев: а) степень обобществления имущества; б) назначение
имущества; в) перечень объектов, которые могут состоять в собственности <1>. Так, степень
обобществления имущества показывает круг лиц, в интересах которых осуществляется известная
триада правомочий собственника. Назначение имущества определяет характер и направление его
использования. Наконец, перечень объектов, которые могут состоять в собственности, тесно
связан с назначением имущества, а также с характером и направлением его использования.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова.
М., 1982. С. 118 - 119 (автор комментируемой статьи - В.А. Дозорцев).

Поэтому обеспечить "равенство всех форм собственности" в юридическом смысле просто


невозможно. Так, в государственной собственности может находиться любое имущество, в том
числе изъятое из оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ); государство может приобретать имущество в
собственность такими способами (налоги, сборы, пошлины, конфискация, национализация),
которых лишены граждане и юридические лица <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. С. 233.

Отношения собственности получают свое закрепление в праве. Причем право закрепляет и


оформляет обе (ранее названные) стороны экономических отношений. Вот что по этому вопросу
пишет Е.А. Суханов: "Отношения между людьми по поводу имущества оформляются путем
предоставления владельцу возможности защиты от необоснованных посягательств любых иных

47
(третьих) лиц, а его отношение к присвоенному имуществу как собственнику оформляется путем
установления возможностей (границ) его дозволенного использования. В первом случае
проявляется абсолютный характер правоотношений собственности. Во втором случае речь идет о
содержании и реальном объеме правомочий собственника" <1>. И далее авторитетный ученый-
цивилист делает следующий вывод: "...правовая форма отношений собственности (присвоения)
предопределяется их экономическим содержанием" <2>.
--------------------------------
<1> Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М.: Юристъ, 1999.
С. 302.
<2> Там же.

Мы также полагаем, что экономическая природа собственности оказывает доминирующее


влияние на правовое оформление. В то же время прав С.Н. Братусь в том, что нельзя от
экономического понятия собственности механически перейти к юридическому понятию <1>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 106.

О юридическом равенстве можно говорить применительно к праву собственности в


субъективном смысле. Здесь действительно нет и не может быть неравенства, поскольку
правомочия владения, пользования и распоряжения и по содержанию, и по объему равны.
Однако субъективный аспект права собственности не должен закрывать собой другой
научный подход. Категория "право собственности" может рассматриваться и в объективном
смысле как правовой институт (или, по мнению ряда ученых, подотрасль) гражданского права. В
этом значении право собственности как совокупность юридических норм можно условно
подразделить на право частной собственности, право государственной собственности и право
муниципальной собственности.
Свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности - следующий принцип
предпринимательского права. Он также нашел отражение в Конституции РФ, в соответствии с п. 2
ст. 34 которой "не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и
недобросовестную конкуренцию". Аналогичная норма (правовой принцип) содержится в п. 1 ст. 10
ГК РФ; она устанавливает пределы осуществления гражданами и юридическими лицами
гражданских прав. И Конституция РФ, и ГК РФ запрещают субъектам предпринимательской
деятельности злоупотребление своими правами (например, злоупотребление доминирующим
положением на рынке). Более того, п. 2 ст. 10 ГК РФ предусматривает правовые последствия
несоблюдения соответствующих требований: суд может отказать лицу в защите принадлежащего
ему права. Поэтому заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с исковым требованием
об отказе виновному в злоупотреблении своими правами лицу в правовой защите.
В современной России идет процесс становления конкурентного и антимонопольного
законодательства. К числу специальных актов можно отнести Федеральные законы от 22 марта
1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках" (в ред. ФЗ от 21 марта 2002 г. N 122-ФЗ) и от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных
монополиях" <1> (в ред. ФЗ от 29 августа 2004 г. N 58-ФЗ). Отдельные положения, регулирующие
вопросы конкуренции и антимонопольной деятельности, содержатся в законах, посвященных
регламентации биржевой, банковской, инвестиционной, инновационной, страховой и иной
деятельности.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1991. N 22. Ст. 1977; 1995. N 34. Ст. 3426. Далее -
Антимонопольный закон и Закон о монополиях.

Большую часть актов действующего антимонопольного законодательства образуют


подзаконные акты (указы Президента, постановления Правительства, ведомственные акты). В
этой сфере правового регулирования наблюдается нестыковка тех или иных актов, регулирующих
сходные отношения.
На наш взгляд, антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности
необходимо коренным образом пересмотреть с учетом перехода российской экономики на
рыночные отношения. В этой области надо существенно обновить действующее
законодательство. Нужен не простой набор законов (например, Антимонопольный закон), а
согласованная система различных нормативных правовых актов, которая должна строиться на
четкой антимонопольной и конкурентной политике. России не нужна тотальная борьба с
монополиями. Надо на уровне законов определить условия добросовестной конкуренции, общие
правила поведения участников предпринимательского оборота.
Проведение государственной политики по содействию и развитию товарных рынков и
конкуренции, а также по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической

48
деятельности и недобросовестной конкуренции осуществляется федеральным антимонопольным
органом. Таким органом в настоящее время является Федеральная антимонопольная служба,
которой Указом Президента РФ переданы функции по контролю и надзору упраздненного
Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных
органов исполнительной власти" // Собрание законодательства РФ. 2004. N 11. Ст. 945.

Принцип государственного регулирования (воздействия) предпринимательской деятельности


и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела играет важную роль в условиях
рыночной экономики. По нашему мнению, он означает, во-первых, что государство в лице
компетентных органов использует всевозможные формы и средства государственно-правового
воздействия на экономические отношения. Как справедливо замечает Д.Н. Сафиуллин, товарно-
денежным отношениям свойственна известная спонтанность и стихийность развития <1>. Отсюда
возникает потребность в применении иерархических механизмов регулирования хозяйственной
деятельности.
--------------------------------
<1> Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в
СССР. С. 5.

Мировой опыт также показывает, что публичное вмешательство в рыночную экономику -


позитивное явление, если при этом выдерживаются определенные пределы. Примеров такого
вмешательства более чем достаточно. Так, английский Закон 1939 г. предоставил Департаменту
торговли и промышленности Великобритании право издавать приказы о контроле над экспортом. В
1985 г. был принят Приказ о контроле над экспортом (The Export of Goods (Control) Order).
Специальным Приказом предусмотрена процедура контроля над стратегическими товарами 1967
г. (Strategic Goods (Control) Order) <1>.
--------------------------------
<1> Белых В.С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. М., 1991. С. 16.

С.И. Виниченко верно подмечает, что термин "вмешательство", возможно, и отдает


привкусом командно-административной системы. Тем не менее следует отличать категории
"вмешательство" и "произвольное вмешательство" <1>. Как говорится, вмешательство
вмешательству рознь. Допустимое (непроизвольное) вмешательство в экономические отношения
основано на законе (например, планирование, нормирование, квотирование, лицензирование и
т.д.). Произвольное же вмешательство - незаконное явление, а потому в силу п. 1 ст. 1 ГК РФ оно
запрещено.
--------------------------------
<1> Виниченко С.И. Цена как условие гражданско-правового (предпринимательского)
договора: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 5.

В литературе по предпринимательскому праву данный принцип рассматривают без второго


элемента (составляющей части) - без указания на недопустимость произвольного вмешательства
в частные дела, относя этот принцип к гражданскому праву. Напротив, при его характеристике
выдвигается на первое место публично-правовое начало, а именно государственное
регулирование рыночной экономики. Вместе с тем надо помнить, что предпринимательское право
представляет собой комплексное образование, где сочетаются публично-правовые и
частноправовые элементы правового регулирования социальных связей.
В.В. Лаптев называет в числе основных начал предпринимательского права принцип
сочетания частных и публичных интересов в предпринимательской деятельности <1>. Надо
признать обоснованным такое мнение и заслуживающим поддержки. Указанное сочетание имеет
существенное значение в разных сферах общественной жизни, включая и область
предпринимательства. Другое дело: что понимать под словом "интерес" и какие интересы следует
отнести к публичным, а какие - к частным? Эти и другие вопросы служат предметом оживленной
дискуссии в отечественной и зарубежной юридической литературе.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 14 - 15.

Проф. Г.Ф. Шершеневич сформулировал субъективное право как обособленную


возможность осуществления интереса <1>. Названный ученый обращает внимание на то, что
юридическое отношение, принуждающее одно лицо к совершению действий в пользу другого,
предполагает у последнего наличие интереса к выполнению этого акта. Отсутствие интереса,

49
выражающегося всегда в имущественной форме, или его прекращение указывают на отсутствие
его либо прекращение <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изданию 1907 г. М., 1995. С.
58 - 59.
<2> Там же. С. 267 - 268.

Теория интереса была развита в научных трудах проф. Ю.К. Толстого, проф. С.И. Аскназия и
ряда других ученых. Так, С.И. Аскназий указывает на взаимосвязь и взаимообусловленность
понятий воли и интереса, где воля всегда направлена на осуществление определенных
интересов. Воля, по его мнению, взятая вне объекта, на который она направлена (цели и
интересы), представляет собой лишь психологическое понятие <1>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Рецензия на книгу С.Н. Братуся // Советское государство и право. 1948. N
5. С. 59.

Спорным среди ученых является вопрос об объективном или субъективном происхождении


интереса. Проф. В.П. Грибанов считает, что интерес есть явление, сочетающее объективные и
субъективные моменты <1>. По своей природе интерес объективен; он представляет собой форму
проявления экономических отношений в деятельности, поступках людей. Однако для того чтобы
экономические и другие факторы общественной жизни могли проявиться как интерес, "...они
неизбежно должны пройти через сознание людей, принять вид "сознательных побуждений" <2>.
Следует согласиться с мнением известного специалиста в области гражданского права в том, что
интерес - это потребность, принявшая форму сознательного побуждения и проявляющаяся в
жизни в виде желаний, намерений, стремлений. Правда, такая формулировка "интереса", скорее
всего, претендует на общесоциологическое определение понятия.
--------------------------------
<1> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 234 - 244.
<2> Там же. С. 236 - 237.

Общая характеристика и классификация интереса даны в учебном пособии Г.А. Свердлыка


<1>. Отмечая положительные моменты в определении понятия "интерес", сформулированном В.П.
Грибановым, названный ученый указывает и на некоторые его недостатки. В частности, оно не
способствует формированию определения понятия "интерес" с точки зрения гражданско-правовой
специфики. Поэтому, по его мнению, интерес в гражданском праве представляет собой
общесоциологическую категорию, характеризующую результат отражения в сознании субъектов
гражданского права объективных условий их существования и развития, а также намерения,
стремления и мотивы к участию в гражданских правоотношениях в целях наиболее полного
удовлетворения имущественных, неимущественных и организационных потребностей <2>.
--------------------------------
<1> Свердлык Г.А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и
личных интересов: Учеб. пособие. Свердловск, 1980.
<2> Там же. С. 12.

Применительно к внешнеэкономической деятельности категория интереса глубоко


исследована В.А. Бубликом. Подчеркивая частно-публичный характер предпринимательства, он
говорит о необходимости установить ту грань, до которой допустимо использование публичных
начал в организации гражданско-правовых отношений и регламентации хозяйственных связей. По
его мнению, интегральным критерием этой допустимости выступает категория интереса субъектов
права <1>.
--------------------------------
<1> Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании
внешнеэкономической деятельности: Автореф. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 12 - 13.

Принцип законности также называется в системе принципов предпринимательского права.


Однако он (наряду с принципами справедливости, уважения прав человека, верховенства
Конституции РФ и законов, равноправия и др.) является общеотраслевым и всеобъемлющим
правовым принципом. Сущность законности как принципа заключается не только в требованиях
строгого и неукоснительного соблюдения всеми субъектами права законов и основанных на них
подзаконных актов <1>. В современной литературе по общей теории права справедливо
отмечают, что законность надо рассматривать и под углом зрения требования безусловной
защиты и реального обеспечения прав, интересов граждан и юридических лиц, а также охраны
правопорядка в целом от любого произвола <2>. Такая трактовка законности удовлетворяет

50
потребности современного общества и обеспечивает нормальное его функционирование в
условиях демократии. В области предпринимательской деятельности законность
распространяется и на предпринимателей, и на органы государственной власти и местного
самоуправления.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Т. 1. С. 113.
<2> Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. С. 436 -
437.

Принцип законности выражается в системе требований, т.е. общих обязанностей,


предъявляемых субъектам. С.С. Алексеев к их числу относит: верховенство закона; равенство
всех субъектов перед законом; строгое и неукоснительное соблюдение норм права субъектами;
обеспечение для всех субъектов полного и реального осуществления субъективных прав;
надлежащее, обоснованное и эффективное применение права, последовательную борьбу с
нарушениями юридических норм; исключение произвола в деятельности государственных органов
и должностных лиц при применении права <1>. Нет необходимости раскрывать каждый из
названных требований законности, что выходит за пределы данного исследования и служит
предметом специального изучения.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Т. 1. С. 117 - 119.

Здесь надо отметить лишь следующее. В юридической литературе законность


характеризуется при помощи различных категорий. Одни ученые определяют законность как
метод, другие - как принцип, третьи - как режим. Однако вряд ли допустимо противопоставлять
указанные категории друг другу. Они определяют законность с разных сторон.
Содержание принципа законности заключено в ст. 15 Конституции РФ, которая гласит:
"Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и
применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты,
применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской
Федерации. Органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица,
граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации".
Иногда в юридической литературе можно встретить утверждение, что, поскольку проблема
законности носит сложный многомерный характер, нужны нетрадиционные приемы ее решения
<1>. Соглашаясь в целом с таким утверждением, в то же время надо обратить внимание на
использование известных приемов (требований) осуществления законности. Действительно,
отечественный опыт показывает, что широкие кампании по обновлению законодательства,
ужесточение санкций, установление "тотального" контроля и т.п. не привели к серьезному
улучшению состояния законности. И это понятно: нельзя укреплять законность и правопорядок при
помощи только карательно-репрессивных средств. Достаточно вспомнить пресловутую
государственную приемку продукции, используемый до сих пор в сфере публичного порядка
арсенал так называемых экономических санкций, увеличение числа контрольно-надзорных
органов. Но ведь суть законности, как уже отмечалось, состоит в строгом соблюдении всеми
субъектами права юридических норм. Как говорится, "Dura lex, sed lex". Причем закон является
строгим для всех, даже если он плох и содержит противоречивые нормы.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. С. 76 - 77.

Принцип законности следует рассматривать в контексте с такой категорией, как


правопорядок. С общетеоретических позиций правопорядок есть состояние упорядоченности
общественных отношений (организация общественной жизни), основанное на праве и законности.
Однако едва ли можно признать верным распространенное мнение о том, что правопорядок
представляет собой реализованную законность. Главная отличительная черта правопорядка - это
состояние упорядоченности, которое складывается в результате действия всех правовых
предписаний в соответствии с принципом законности <1>. Поэтому основой правопорядка
выступает не законность, а право. Законность - условие (основополагающий принцип)
правопорядка <2>.
--------------------------------
<1> Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 180.
<2> Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. С. 456.

Правопорядок является разновидностью общественного порядка. В свою очередь,


правопорядок можно подразделить на отдельные виды.

51
Так, с учетом деления права на публичное и частное представляется целесообразным
говорить о публично-правовом и частноправовом порядке. Эта классификация имеет не только
теоретическое, но и большое практическое значение. На наш взгляд, в области частного права
необходимо закрепить общий принцип: "Публичное право не может быть изменено частным
соглашением". В случае коллизии между ними приоритет должен быть отдан публичному праву
<1>. Такая же норма содержится в ст. 6 французского Гражданского кодекса, в соответствии с
которой нельзя нарушать частными соглашениями публичный порядок.
--------------------------------
<1> См.: Белых В.С. Хозяйственное законодательство в российской правовой системе //
Правовая реформа в России: проблемы теории и практики: Материалы Всероссийской научно-
практической конференции (18 - 19 апреля 1996 г.). Екатеринбург, 1996. С. 29.

В зависимости от сферы применения норм права и индивидуальных предписаний надо особо


выделить хозяйственный (экономический) правопорядок <1>. Реализация правовых предписаний в
рассматриваемой сфере преследует основную цель - создание организованного (согласованного,
гармоничного), устойчивого и стабильного правопорядка.
--------------------------------
<1> Знаменский Г.Л. Общественный хозяйственный порядок и законодательство //
Государство и право. 1994. N 4.

Вопрос о принципах предпринимательского права нуждается в специальном исследовании. В


литературе называются и другие правовые принципы (например, такой принцип
предпринимательского права, как получение прибыли в качестве цели предпринимательской
деятельности <1>). Однако резонно возникает вопрос: можно ли отнести извлечение прибыли к
числу правовых принципов? Думается, что нет.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 12 - 13.

Симптоматично отметить, что в юридической литературе по гражданскому праву


наблюдается повышенный интерес к проблеме принципов гражданского права. К числу таких
работ следует отнести докторскую диссертацию Е.Г. Комиссаровой "Принципы в праве и основные
начала гражданского законодательства" <1>, а также кандидатские диссертации Ю.Л. Ершова и
К.И. Забоева, посвященные принципу свободы договора.
--------------------------------
<1> Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства:
Автореф. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

Глава 2. ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

Термин "источник права" имеет несколько значений. Поэтому данное понятие трактуется не
только в отечественной, но и в зарубежной литературе неоднозначно. Так, проф. С.Ф. Кечекьян
отмечал, что понятие источника права "...принадлежит к числу наиболее неясных в теории права.
Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый
смысл, в котором употребляются слова "источник права" <1>. Одни авторы под источником права
понимают нормотворческую деятельность государства, другие - результат этой деятельности,
третьи - и то и другое, объединяя оба эти аспекта общим понятием "внешняя форма права" <2>.
Нет единства среди ученых и по вопросу о форме права. Некоторые исследователи предлагают
четко различать форму и источник права. С этой точки зрения источник права - деятельность
государственных органов по установлению правовых норм (нормотворчество); сами же акты,
содержащие правовые нормы, являются различными формами права. Итак, имеет место спор;
причем спор не о словах. Эти разногласия приобретают и практическое значение.
--------------------------------
<1> Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Труды юридического
факультета. Вып. 116. Кн. 2. 1946.
<2> Там же.

Существует множество взглядов относительно определения понятия источника права и их


классификации в зарубежной литературе. В частности, термин "источник права" может означать:
а) конкретный документ, обратившись к которому можно обнаружить ту или иную норму права
(например, статут парламента); б) формальный источник права - это орган власти, который

52
принимает правовое решение; в) исторический источник права (например, общее право и право
справедливости) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. М., 2000. С. 128.

Открытым является вопрос о критериях, которыми необходимо руководствоваться при


определении элементов, образующих тот или иной вид источников права. Так, источники права
Англии принято различать на исторические, формальные, литературные и документарные <1>.
Однако наибольший интерес представляет изучение юридических источников, которые, по
образному замечанию Р. Уолкера, являются воротами, через которые новые принципы могут
найти вход в право <2>.
--------------------------------
<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 27 - 51; Уолкер Р. Английская судебная
система / Пер. с анг. М., 1980. С. 24 - 198.
<2> Уолкер Р. Английская судебная система. С. 111.

Термин "источник права" в специальном юридическом смысле имеет несколько значений. По


мнению А.В. Якушева, это - сила, которая образует правовые нормы; условия, которые
способствуют возникновению правовых норм; источник знаний о праве, то есть "вместилище", где
содержатся правовые нормы <1>. Вместе с тем надо отметить, что в современной теории права
выражение "источник права" чаще используется в двух значениях: в материальном и в
формальном смыслах.
--------------------------------
<1> Якушев А.В. Теория государства и права: Конспект лекций. М.: ПРИОР, 1999. С. 101 -
102.

В первом случае под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего
является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие
общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения <1>. Во втором
(формальном) значении под источником права следует понимать форму выражения
государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены
юридические нормы.
--------------------------------
<1> Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. С. 287.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской


Федерации принято говорить о трех ее видах: правовом обычае, нормативном договоре и
нормативном акте. Каждый из них обладает определенной спецификой и будет рассмотрен
отдельно.
Нормативный правовой акт - основной источник права России в целом и
предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты,
которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника
права.
Такой подход базируется на общем понимании права как совокупности юридических норм. С
точки зрения нормативной теории права огромная сфера ненормативной правовой деятельности
оказывается вне права. Так, за его пределами остаются индивидуальные правовые акты, другие
ненормативные правовые средства <1>. Безусловно, следует отграничивать нормативные акты от
ненормативных (индивидуальных) правовых средств, поскольку такое разграничение имеет
большое практическое значение. Смешение данных актов ведет к необоснованному расширению
компетенции тех органов, на которые по закону возложены только функции по применению права
<2>. Указанное смешение имеет место в правовой деятельности, на что уже обращалось
внимание в литературе. Думается, что здесь нужно отметить следующее.
--------------------------------
<1> Керимов Д.А. Конституция СССР и развитие политико-правовой теории. М., 1979. С. 172;
Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. С. 22, 54.
<2> Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 162 - 163.

По распространенной в отечественной правовой науке доктрине норма права представляет


собой формально определенное, общеобязательное и охраняемое государством правило
поведения. Этим признакам не отвечает индивидуальное предписание, которое всегда рассчитано
на индивидуальный случай и обращено к конкретным лицам.
Кроме того, в правовом регулировании общественных отношений акт индивидуального
регулирования выполняет, как правило, и функцию юридического факта. По этой причине они

53
(акты) нередко отождествляются с юридическими фактами. Хотя прав В.Б. Исаков, что это разные
элементы механизма правового регулирования, выполняющие различные функции <1>.
Проиллюстрируем сказанное на примере договора.
--------------------------------
<1> Исаков В.Б. Акты индивидуального регулирования и юридические факты в механизме
правового регулирования // Сб. аспирантских работ. Вып. 17. Свердловск, 1974. С. 23.

Договор есть соглашение (согласование воли) сторон, направленное на возникновение,


изменение и прекращение прав и обязанностей. Подобное понимание позволяет использовать
конструкцию договора в различных отраслях права (например, в международном,
конституционном, административном, гражданском и др.). Однако договор представляет собой и
юридический факт. Так, в ст. 8 ГК РФ гражданско-правовые сделки, включая и договоры, отнесены
к основаниям возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений.
И наконец, договор (прежде всего гражданско-правовой договор) - это правовое средство
индивидуального регулирования общественных отношений <1>. Через договор его участники
приходят к соглашению о деталях конкретного правоотношения, в частности, определяют предмет,
его количественные и качественные характеристики, сроки осуществления прав и обязанностей.
Так, применительно к цене товара (работ, услуг) гражданско-правовой договор выполняет ряд
функций, а именно: а) называет размер (уровень) цены или способ его определения; б) регулирует
порядок изменения цены; в) осуществляет "перевод" соответствующих предписаний нормативных
правовых актов, в которых государством определены размеры (уровни) цен, в плоскость
конкретных имущественных отношений; г) определяет порядок и срок реализации цены (уплаты
денег, передачи имущества, иного встречного предоставления); д) обозначает валюту цены и
валюту платежа; е) обеспечивает исполнение условия о цене <2>. Здесь договор не
устанавливает новых норм права, а осуществляет регулирование конкретных правоотношений.
--------------------------------
<1> См.: Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом
гражданском праве. М., 1954. С. 105 - 114; Дозорцев А.В. Некоторые вопросы договорного
регулирования отношений по поставкам // Научные записки института внешней торговли МВТ
СССР. М., 1955; Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Красноярск,
1986. С. 25 - 27.
<2> Виниченко С.И. Цена как условие гражданско-правового (предпринимательского)
договора: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 73 - 74.

Признавая договор в качестве индивидуального правового акта, следует также отметить, что
договор в этом качестве не обладает такими свойствами права, как нормативность и
общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в
литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор <1>. В
большинстве случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных
отношений. Он заключается на принципах равенства, автономии (независимости) сторон и их
свободного волеизъявления, имущественной ответственности за нарушение обязательства.
--------------------------------
<1> Теория государства и права: Учеб. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. С. 304 -
305.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в области


гражданского права. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор - это договор, заключаемый
коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению
работ или оказанию услуг, которую такая организация по характеру своей деятельности должна
осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. По общему правилу цена товаров (работ,
услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей.
Таким образом, публичный договор относится к разновидности гражданско-правового
договора, хотя и содержит элементы публичного права. Поэтому вряд ли можно признать верным
утверждение проф. В.С. Нерсесянца о том, что нормативно-правовое значение (в смысле
источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению авторитетного ученого,
положения публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и
обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе
общих правил (норм) соответствующего публичного договора <1>.
--------------------------------
<1> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учеб. М.: НОРМА, 2000. С. 414.

В данном случае произошло, на наш взгляд, смешение разных понятий - публичного


договора и публичной оферты. Именно положения (существенные условия) последней

54
распространяются на неопределенное множество лиц, т.е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК
РФ).
Публичный договор представляет собой конкретный гражданско-правовой договор,
заключенный между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского
вклада). От публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК РФ, надо
отличать публично-правовой договор, используемый в конституционной (государственной),
административной, финансовой, бюджетной, налоговой и других отраслях публичного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Белых В.С. Хозяйственное законодательство в российской правовой системе //
Правовая реформа в России: проблемы теории и практики: Материалы Всероссийской научно-
практической конференции (18 - 19 апреля 1996 г.). С. 28.

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так,
в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные
договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью
правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской
Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно,
кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется
издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные
правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила
договора.
О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым
соглашениям. Проф. Ю.А. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-правовых
договоров: учредительные договоры; компетенционно-разграничительные соглашения;
соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и
сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными
и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры
<1>.
--------------------------------
<1> Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учеб. С. 184.

Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что приведенная


классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их
строгое разграничение. С другой стороны, надо посмотреть на содержание публично-правовых
договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.
Нельзя согласиться также с мнением В.С. Нерсесянца о том, что "по существу под
публичным договором имеется в виду типовой или примерный договор, содержащий общие
положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рамках данного типа
договоров" <1>. С формально-юридической точки зрения нет и не может быть знака равенства
между публичным договором, с одной стороны, и типовым или примерным договором - с другой.
Так, в соответствии со ст. 427 ГК РФ отдельные условия договора могут определяться
примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и
опубликованными в печати. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного
договора или иного документа, содержащего эти условия.
--------------------------------
<1> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учеб. С. 414.

Итак, индивидуальные правовые акты, включая гражданско-правовой договор, не входят в


состав понятия "право". Следовательно, они не являются источниками права с точки зрения
официальной доктрины.
Однако не менее сложным является вопрос о включении в понятие "право" актов
применения (приговоров и решений юрисдикционных органов, актов надзора и контроля). Дело в
том, что с позиции такой официальной доктрины право существует только на стадии создания
общеобязательных норм и что его нет и быть не может в процессе реализации юридических норм.
Правотворческая деятельность невозможна на стадии применения правовых норм, что вытекает,
скажем, из основополагающего принципа разделения властей.
Особенно актуальна проблема судебной практики и ее роли в регулировании общественных
отношений. Известно, что в России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не
является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься
правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Это принципиальное
положение отличает, например, Высший Арбитражный Суд РФ от Государственного арбитража
СССР, который в соответствии с п. 1 Положения о нем (утв. Постановлением Совета Министров
СССР от 17 августа 1960 г.) был вправе утверждать особые условия поставки продукции и

55
товаров, а также инструкции о приемке продукции и товаров по количеству и качеству (в
настоящее время инструкции не действуют; они выполняют роль рекомендательных документов).
В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды
ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (С.Н. Братусь,
А.Б. Венгеров, Р.З. Лившиц, И.В. Решетникова, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков и др.), судебная практика
и прежде всего постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ
являются источниками права, в соответствии с другой (С.С. Алексеев, К.И. Комиссаров, Т.А.
Савельева, В.В. Лазарев, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов) - нет <1>. Для обоснования своих
взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно
развитых стран.
--------------------------------
<1> Обзор и анализ различных точек зрения см.: Загайнова С.К. Судебный прецедент:
историко-правовой аспект: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 69 - 73.

Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права


указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-
экономических условиях. Проф. В.В. Ярков в своей работе "Юридические факты в механизме
реализации норм гражданского процессуального права" пишет: "Суды путем прецедентного
регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой
системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях.
Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной
ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать
непосредственным источником такого регулирования" <1>.
--------------------------------
<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского
процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 173 - 174; см. также: Решетникова И.В., Ярков В.В.
Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: НОРМА, 1999. С. 11.

А.В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и
справочников судебной практики; они издаются для юристов-практиков, поскольку "...судебная
практика является в прямом смысле слова источником права" <1>. И далее названный автор
делает вывод: "В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в
"Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации" судебной практики. Безусловно, это способ
направления судебной практики по единому "правоприменительному руслу". И хотя, например,
районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соответствующие определения и
постановления Верховного Суда РФ, однако они имеют перед собой своеобразные юридические
ориентиры (прецеденты) правильности разрешения судебных дел" <2>.
--------------------------------
<1> Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским
делам. Новосибирск, 1997. С. 385.
<2> Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским
делам. С. 385.

По мнению И.В. Решетниковой, в настоящее время наблюдается тенденция к сближению


источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами. Так, в
государствах с состязательной системой правосудия (Англия, ГИТА и др.) происходит усиление
роли закона, а с континентальной системой - значения судебной практики <1>.
--------------------------------
<1> Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском
судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 27.

В качестве аргумента "за" признание судебной практики источником права ряд


исследователей указывают на постановления Конституционного Суда РФ. Их нормативный
характер проявляется в том, что, будучи принятыми по конкретным делам, они имеют общий
характер и распространяются на все субъекты, которые могут оказаться в аналогичной ситуации.
Более того, такие постановления рассчитаны на многократность применения (фактически до
приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений закона). Такого рода
постановления обладают свойством императивности содержащихся в них норм <1>.
--------------------------------
<1> См.: Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником права? // Журнал
российского права. 2000. N 12. С. 19 и др.

56
Противники данной точки зрения приводят следующие доводы. Во-первых, по их мнению,
признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции России о
разделе властей. В силу ст. 10 Основного Закона государственная власть в России
осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а
органы каждой из них самостоятельны. Во-вторых, такое признание не согласуется с
характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно
причисляют Россию <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в
системе источников права в России // Атриум. 1997. N 3. С. 7.

И наконец, некоторые ученые говорят о несовместимости судебного правотворчества с


парламентским. Проф. С.Л. Зивс считает, что отнесение судебной практики к числу формальных
источников права противоречит принципам верховенства закона и подзаконности судебной
практики. Правотворческая деятельность суда умаляет значение закона <1>.
--------------------------------
<1> Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 177 - 192.

Для изучения различных аспектов затронутой проблемы обратимся к деятельности судебных


органов промышленно развитых стран.
В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного
прецедента как источника права. Прецедент - это часть судебного решения, которая со времен
Остина именуется "ratio decidendi" (буквально "основание решения"). Именно эта часть имеет
обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одной из важнейших
черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда.
Вот что пишет по этому поводу английский юрист Руперт Кросс: "Судья, который пренебрег своей
обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому
недвусмысленному воздействию, и если подобное пренебрежение станет когда-либо
общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба" <1>.
Остальная часть судебного решения образует "obiter dictium" ("мнение суда, необходимое для
обоснования судебного решения").
--------------------------------
<1> Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общей ред. Ф.М. Решетникова. М., 1985. С.
29.

На практике отличить ratio decidendi и obiter dictum не всегда легко. Чаще всего ratio decidendi
содержится в скрытой форме, необязательных положениях и буквально растворено в obiter dictum
<1>.
--------------------------------
<1> Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. С. 167.

Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений образует


прецедентное право (case law). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США
характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный суд США и
верховные суды штатов не связаны своими решениями. Более того, в 1938 г. Верховный суд США
разъяснил, что общее право (common law) - это право отдельного штата. Что касается
федерального общего права, то его, по мнению суда, не существует <1>. Поэтому судебные
решения, принятые в одном штате, не обязательны для судов других штатов.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев.
С. 54.

Во многих странах континентальной Европы судебная практика, и в частности ее форма -


судебное решение, официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции
(ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие
предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также
в ряде других государств.
Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках
судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые
являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается
рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.
В соответствии с действующим в ФРГ принципом разделения властей судам запрещено
создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального конституционного суда судам

57
разрешается в сфере частного права (в области публичного права каждое ограничение
индивидуального права требует подтверждения формальным правом) заполнять существующие
пробелы, и в этом отношении говорят о регулировании этих вопросов "судейским правом". Однако
судейское право не равно по силе правового воздействия закону, принятому парламентом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Белых В.С., Кох Р. Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в
сфере предпринимательской деятельности // Юридический вестник. 1997. N 24. С. 10.

Фактически решения Федерального суда в Германии становятся вторым источником


правового воздействия, сравнимым с формальным законом. С другой стороны, решения
Федерального суда имеют большую убедительную силу, поскольку они (решения) опираются на
различные источники права и литературы и приводят аргументы "за" и "против" определенного
применения или толкования закона. Обычно нижестоящие суды руководствуются решениями
Федерального суда.
С учетом фактического воздействия решений, принимаемых Федеральным судом в сфере
частного права, а также в некоторых иных областях, судебные решения принимают характер
источников права. Иногда судебные решения кодифицируются (например, в трудовом праве).
Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в
качестве источника права нашла законодательное закрепление. В Швейцарском гражданском
уложении (§ 1) прямо записано: "Если в законе не может быть найдено соответствующее
постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого
- по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрине и
практике" <1>.
--------------------------------
<1> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. С. 26.

Согласно ст. 384 ГПК Италии ее Кассационный суд выводит принципы, которыми должен
руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению <1>.
--------------------------------
<1> Попов Н. Верховный кассационный суд Италии // Вестник Верховного Суда СССР. 1991.
N 12. С. 29.

Таким образом, в тех странах романо-германской семьи правовых систем, в которых


судебная практика в качестве источника не получила закрепления в законодательстве, в реальной
действительности она (практика) играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают
на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным
авторитетом <1>. Отмечается, что благодаря судебной практике судьи фактически вносят
многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда
содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие,
как "разумный человек", "разумная заботливость", "разумные цели"). При такой неопределенности
у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с
учетом разумной заботливости честного человека.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев.
С. 40.

Новый ГК РФ также содержит многочисленные нормы, в которых говорится о разумности (ст.


602, 662, 1101), разумном ведении дела (ст. 72, 76), разумном сроке (ст. 314, 345, 375, 397 и др.),
разумной цене (ст. 524, 738). В этих и других случаях заметно повышается роль судебного
толкования. В ходе такого толкования происходит конкретизация и интерпретация норм права.
Однако с формально-юридических позиций конкретизационные и интерпретационные нормы не
могут выходить за пределы правовых предписаний.
Подводя итог в отношении судебной практики, можно в сжатом виде сформулировать
следующие выводы. Во-первых, хотя формально судебная практика не является источником
права, вместе с тем она, наряду с правоконкретизирующей функцией, играет роль фактора,
оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского
законодательства <1>. Судебная практика служит своеобразным "барометром" тех изменений и
дополнений, которые надо внести в действующее законодательство. Так, появление в ГК РФ таких
институтов договорного права, как финансовый лизинг, финансирование под уступку денежного
требования (факторинг), хранение на товарном складе, тесно связано с юридической практикой в
целом и судебной в частности. Во-вторых, в настоящее время наблюдается активный процесс
сближения англосаксонской и континентальной правовых систем. При этом надо особо
подчеркнуть, что речь идет не о слиянии двух систем, а лишь о их сближении <2>. В странах

58
общего права в связи с изданием законов и актов делегированного законодательства сужается
сфера применения судебного прецедента. И, напротив, в государствах с континентальной
правовой системой заметно повышается значение судебной практики в регулировании
общественных отношений.
--------------------------------
<1> См. об этом подробно: Рогожин Н.А. Роль судебной практики в совершенствовании
правового регулирования предпринимательской деятельности: Автореф. ... канд. юрид. наук. М.,
2003. С. 7 - 25.
<2> Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 38.

В-третьих, официальное признание в России судебного решения в качестве


самостоятельного источника права вряд ли поставит знак равенства между английским и
российским прецедентным правом. На это обстоятельство указывает, в частности, опыт
промышленно развитых стран континентальной Европы. По крайней мере, в этих государствах не
спешат с таким признанием, хотя судебная практика уже вышла за пределы лишь
объективизированного опыта реализации права, складывающегося в результате деятельности
судов по применению юридических норм <1>. Решения высших судебных органов Российской
Федерации приобрели некоторые характерные черты прецедентного права, но в принципе (с
формальной стороны) не связывают нижестоящие суды.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 84.

Судебная деятельность не может иметь чисто правовой характер. С помощью права


существующие виды деятельности подвергаются волевому воздействию, т.е. право организует
иную, неправовую предметную деятельность. Понятие "правовая деятельность" также достаточно
условно. В чистом виде правовая деятельность не существует. Например, нормотворческая
деятельность (разработка и издание общеобязательных норм) есть отражение иной (неправовой)
деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной стадии.
Сущность судебной практики как правоприменительной деятельности состоит в принятии
какого-либо решения. В результате этой деятельности судами общей юрисдикции, арбитражными
судами принимаются решения по конкретным делам. Кроме того, Верховный Суд РФ и Высший
Арбитражный Суд РФ информируют юридическую общественность о судебных решениях,
имеющих принципиальное значение. Так, в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации" публикуются материалы Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о рассмотрении
дел в порядке надзора по протестам на вступившие в законную силу судебные акты арбитражных
судов. Такая практика ориентирует арбитражные суды по тому или иному вопросу при применении
ими судебного решения. Добавим - и не только. Она (практика) оказывает также влияние на
юридическую практику в целом, в том числе на содержание предпринимательских договоров.
В-четвертых, высшие судебные инстанции России на основе изучения и обобщения практики
применения законов и других нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере
предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, дают разъяснения по вопросам
судебной практики. Указанные разъяснения облекаются в форму постановлений либо
информационных писем. Например, в соответствии с п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в
Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам своего ведения
принимает постановления, обязательные для арбитражных судов.
Как видно, постановления пленумов обладают обязательной силой для судов. Сложнее
обстоит дело с информационными письмами (обзорами судебной практики). И хотя они (письма)
носят в целом информационный характер, резонно возникает вопрос: может ли судья при
разрешении конкретного спора проигнорировать правило, изложенное в письме? Формально - да.
Но с практической точки зрения вряд ли судья осмелится на столь отчаянный шаг. В противном
случае такое решение будет отменено вышестоящей судебной инстанцией.
Надо согласиться с мнением о том, что прецедент - не чуждое явление для российской
правовой системы. "Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не
обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее,
прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в
упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно
урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок" <1>.
--------------------------------
<1> Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) //
Российский юридический журнал. 1999. N 4. С. 83.

Не замечать всего того, что происходит вокруг судебных решений, по-прежнему механически
утверждать о том, что прецедент не является источником права в правовой системе России, - это

59
означает одно: в теоретическом плане - "топтаться" на месте с закрытыми глазами, а с точки
зрения практики - игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании
общественных отношений.

§ 2. Предпринимательское законодательство
и основные направления его совершенствования

Предпринимательское законодательство - сравнительно новая категория. Она вошла в


научный оборот и фактически вытеснила понятие "хозяйственное законодательство" благодаря в
первую очередь появлению нового Гражданского кодекса. Именно ГК РФ сформулировал
определение предпринимательской деятельности, а также установил правовой режим
предпринимательства. Это в значительной степени дало основание ряду ученых (В.Ф.
Попондопуло, В.В. Ровный, Е.А. Суханов и др.) утверждать, что предпринимательское
законодательство представляет собой разновидность гражданского законодательства.
Представители концепции хозяйственного права (В.С. Анохин, А.Г. Быков, В.В. Лаптев, В.К.
Мамутов, В.В. Мартемьянов и др.) рассматривают предпринимательское законодательство в
качестве самостоятельной отрасли российского законодательства. По их мнению,
предпринимательское законодательство обладает предметным единством - это общественные
отношения в сфере предпринимательства. Они предлагают издать предпринимательский
(хозяйственный) кодекс.
И наконец, третья точка зрения базируется на том, что предпринимательское
законодательство по своей сути есть комплексная отрасль законодательства, гармонично
сочетающая публично-правовые и частноправовые начала. Комплексный характер носит и
большинство нормативных правовых актов, входящих в ее состав.
В правовой действительности комплексный элемент присутствует в любой отрасли
законодательства, в том числе гражданского. Например, в ГК РФ достаточно много
административно-правовых норм, посвященных регулированию таких вопросов, как
государственная регистрация юридических лиц, лицензирование отдельных видов деятельности и
др. Иногда можно встретить мнение о том, что поскольку субинститут государственной
регистрации получил "юридическую прописку" в Гражданском кодексе, постольку он является по
своей природе гражданско-правовым <1>. На наш взгляд, административно-правовой характер
субинститута государственной регистрации юридического лица (объектов недвижимости и сделок
с ними) не претерпел какого-либо изменения по причине прямого указания в ГК РФ (ст. 51, 131) на
необходимость такой регистрации в соответствии со специальными законами.
--------------------------------
<1> См.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и
сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Автореф. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург,
2001. С. 7, 15.

Государственная регистрация - это административно-правовой акт, юридический факт,


порождающий гражданские правоотношения (например, возникновение гражданской
правоспособности юридического лица, заключение гражданско-правового договора, переход права
собственности) <1>. Здесь наблюдается тесное переплетение административно-правовых и
гражданско-правовых отношений. Однако в данной ситуации едва ли можно говорить о
гражданско-правовой природе административно-правового субинститута государственной
регистрации. Надо остановить гражданско-правовую экспансию на чужеродные отношения. С
другой стороны, нельзя считать, что Гражданский кодекс от присутствия в нем некоторого
количества административно-правовых норм превратился в комплексный акт типа
предпринимательского кодекса. Возможно, кому-то такая идея греет сердце и душу. Однако для
комплексного (в отличие от отраслевого) законодательства характерно подавляющее
преобладание разноотраслевых нормативных актов, содержащих нормы различных отраслей
права. Разработка и издание комплексных актов продиктованы главным образом единством цели
регулируемых отношений <2>. Одноотраслевое регулирование не способно (и не рассчитано на
это) обеспечить надлежащую регламентацию взаимосвязанных и объединенных единством цели
отношений.
--------------------------------
<1> Захаров В.А. Правовое регулирование создания юридических лиц: Автореф. ... канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 16.
<2> Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 22 - 23.

В основе формирования предпринимательского законодательства должен быть положен


такой критерий, как сфера предпринимательской деятельности. В данной сфере возникают
особого рода общественные отношения. Первая группа - отношения между субъектами

60
предпринимательской деятельности. Такие предпринимательские отношения принято называть в
литературе отношениями по горизонтали. Вторую группу представляют отношения между
субъектами предпринимательской деятельности и органами государственного и местного
управления. Эти связи можно назвать отношениями по вертикали. Их удельный вес в
предпринимательском законодательстве значительно меньше, чем отношений по горизонтали
<1>. И в последнюю группу входят внутрифирменные (корпоративные) отношения,
складывающиеся между подразделениями предприятий (организаций). Добавим - не только. Эти
отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных
(корпоративных) правовых актов.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право. С. 18 - 19.

Критерий "сфера предпринимательской деятельности" позволяет провести разграничение


между предпринимательским и хозяйственным законодательством, объект последнего -
отношения в области хозяйствования. В юридической литературе нередко ставится знак равенства
между рассматриваемыми понятиями <1>.
--------------------------------
<1> По мнению В.В. Лаптева, такое терминологическое различие между хозяйственным и
предпринимательским законодательством не имеет принципиального значения, поскольку
предпринимательское право - это хозяйственное право рыночной экономики (см.: Лаптев В.В.
Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 30).

Предпринимательское законодательство образует единую систему нормативных правовых


актов различной юридической силы. В отличие от гражданского законодательства, в состав
которого входят ГК РФ и федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГК РФ), предпринимательское
законодательство - это широкое понятие. Оно включает прежде всего законодательные акты
федерального уровня (Конституцию РФ; федеральные конституционные законы; федеральные
законы; нормативные постановления Государственной Думы и Совета Федерации; нормативные
указы Президента РФ, принятые в период поэтапной конституционной реформы; не утратившие
силу ранее изданные законы и нормативные постановления Съезда народных депутатов СССР,
Съезда народных депутатов РСФСР (РФ), Верховного Совета СССР и Верховного Совета РСФСР
и т.д.). В состав предпринимательского законодательства также входят подзаконные нормативные
акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Названные
акты образуют федеральный уровень регулирования предпринимательской деятельности,
основанный на централизации управления экономикой.
Такое положение соответствует правилу, сформулированному в п. 1 ст. 8 Конституции РФ, о
том, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства,
свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Безусловно, что указанное
единство можно обеспечить в первую очередь за счет единообразного применения нормативных
правовых актов федерального уровня.
После упорной борьбы и политических компромиссов Россия выбрала путь федерализма и
децентрализации управления. Сегодня наблюдается опережающее развитие законодательства
субъектов Федерации по сравнению с законодательством РФ. Субъекты Федерации (особенно
сильные регионы) пытаются в полном объеме реализовать свои полномочия в сфере правового
регулирования. С другой стороны, центр пытается удержать за собой полномочия в тех объемах, в
которых он имел их при унитарном типе государства <1>. На этом фоне нередко встречаются
противоречия между федеральным и территориальным (региональным) законодательством. И
центр, и субъекты Федерации признают это, однако, как правило, не мешают естественному ходу
событий. Лишь в последнее время (на фоне принятия законов об укреплении вертикали власти)
центр предпринимает заметные шаги, направленные на приведение регионального
законодательства в полное соответствие с требованиями Конституции РФ и федеральных законов.
Что из этого получится, поживем - увидим. По крайней мере Республика Башкортостан уже успела
отрапортовать о завершении такой чистки республиканского законодательства. Губернатор
Свердловской области заявил о необходимости вносить изменения и дополнения в региональное
законодательство не только за счет уменьшения объема полномочий органов государственной
власти субъекта РФ. По его мнению, надо восполнить региональное законодательство
недостающими полномочиями.
--------------------------------
<1> Правотворчество как форма реализации полномочий субъектов Российской Федерации
// Российский юридический журнал. 1993. N 1. С. 6 - 7.

Разграничение нормотворческой компетенции Федерации и ее субъектов прежде всего


закреплено в ст. 71, 72 Конституции РФ. В силу ст. 71 к ведению Российской Федерации относятся,

61
например, вопросы: установления правовых основ единого рынка; финансового, кредитного,
таможенного регулирования; уголовного, уголовно-процессуального законодательства;
гражданского, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства;
правового регулирования интеллектуальной собственности. Вопросы, находящиеся в совместном
ведении Федерации и ее субъектов, получили закрепление в ст. 72 Конституции РФ. Субъекты
Федерации самостоятельно и в полном объеме осуществляют правовое регулирование по
предметам, находящимся в их исключительном ведении (ст. 73 Конституции РФ).
В Конституции РФ содержатся неопределенные, а порой противоречивые нормы,
регулирующие вопросы нормотворческой компетенции. Так, в вопросах правовой регламентации
рыночных отношений ст. 71 исходит из того, что гражданское, гражданско-процессуальное и
арбитражно-процессуальное законодательства относятся в целом к ведению Федерации. Однако в
силу ст. 72 Основного Закона к совместному ведению также относятся гражданско-правовые
вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими
природными ресурсами. К числу неопределенных следует отнести словосочетание "установление
правовых основ единого рынка". В буквальном смысле оно (словосочетание) охватывает все
правовое регулирование экономики.
В Конституции РФ разграничение нормотворческой компетенции между Федерацией и ее
субъектами построено в основном по отраслям законодательства. Однако Конституция РФ
содержит перечень вопросов, находящихся в ведении Федерации либо в совместном ведении
Российской Федерации и ее субъектов, которые формируются по другим критериям (например,
денежная эмиссия, основы ценовой политики, правовое регулирование интеллектуальной
собственности).
И наконец, разграничение нормотворческой компетенции между Федерацией и ее
субъектами следует установить не только в Конституции РФ. Процедура такого разграничения
должна получить четкое закрепление в специальном законе о принципах разграничения предметов
ведения и делегирования полномочий между федеральными органами государственной власти и
органами государственной власти субъектов РФ. На наш взгляд, надо покончить с практикой
подписания двусторонних (рамочных) соглашений между центром и субъектами РФ. Время, когда
субъектам РФ разрешалось иметь столько суверенитета, сколько они его проглотят, прошло
безвозвратно. Что касается уже подписанных соглашений, то они подлежат досрочному
расторжению.
Нормотворческая компетенция муниципальных образований вообще не получила
закрепление в Конституции РФ.
Подзаконные нормативные акты играют заметную роль в правовом регулировании
отношений в сфере предпринимательской деятельности. Они (акты) не должны противоречить
Конституции РФ и федеральным законам. Это конституционное требование не всегда
соблюдается на практике, о чем свидетельствует обзор постановлений Конституционного Суда РФ
и судебных решений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным
делам.
Сдерживание и упорядочение сферы применения ведомственных (равно и региональных)
нормативных актов остается до сих пор актуальной проблемой. Ведомственный эгоизм и
местничество возникли не сегодня. Современный сепаратизм многолик: он проявляется не только
в политике и экономике, но и в праве <1>.
--------------------------------
<1> Более подробно см.: Казанцев М.Ф. Законодательная деятельность субъектов
Российской Федерации: проблемы становления и опыт проекта законодательного кодекса.
Екатеринбург, 1998.

Президент РФ издал Указ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в
силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и
нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", определив порядок
государственной регистрации в Минюсте РФ нормативных правовых актов министерств
(ведомств), затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина,
устанавливающих правовой статус организаций или имеющих межведомственный характер <1>.
Эти акты подлежат обязательному официальному опубликованию в газете "Российские вести" в
течение десяти дней после дня их регистрации, а также в Бюллетене нормативных актов
федеральных органов исполнительной власти. Официальным является и Бюллетень,
распространяемый в машинописном виде научно-техническим центром правовой информации
"Система".
--------------------------------
<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1996. N 1.
С. 4 - 5.

62
Ведомственные нормативные правовые акты (кроме актов и отдельных их положений,
содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального
характера), не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не
опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий и не могут служить
основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к
гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них
предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.
На практике встречаются значительные трудности, связанные с применением правила о
государственной регистрации ведомственных нормативных актов и их опубликовании. Так, в силу
ст. 7 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской
Федерации (Банке России)" (в ред. ФЗ от 29 июля 2004 г. N 97-ФЗ) нормативные акты Банка
России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их официального опубликования в "Вестнике
Банка России" <1>, за исключением случаев, установленных Советом директоров.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. Далее - Закон о Банке России.

Ранее действовавший Закон о Банке России содержал правило (ст. 6) о том, что
нормативные акты ЦБ, непосредственно затрагивающие права, свободы или обязанности граждан,
должны быть зарегистрированы в Минюсте РФ в порядке, установленном для регистрации актов
федеральных органов исполнительной власти. Закон о Банке России исключал акты,
устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, из
сферы регистрации в Минюсте РФ и официального опубликования в "Вестнике Банка России".
Новый Закон о Банке России внес изменения в данное правило: нормативные акты Банка России
должны быть зарегистрированы в Минюсте РФ в общем порядке.
Приведем еще один пример из банковской практики. ГУ Банка России по Свердловской
области в своем письме N 13-1-024/208 от 12 ноября 1997 г. проинформировало коммерческие
банки о том, что в соответствии с указаниями Банка России участником создаваемой кредитной
организации не может быть юридическое лицо, с даты государственной регистрации которого
прошло менее одного года. Юридические лица "старше" одного года, но "моложе" трех лет могут
приобрести до 20% доли в уставном капитале действующей кредитной организации и т.д.
Понятно стремление Банка России обеспечить необходимые условия для формирования
надежной и устойчивой банковской системы. Но почему при этом игнорируется Гражданский
кодекс, в силу п. 2 ст. 49 которого юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в
случаях и в порядке, предусмотренных законом.
В ходе разрешения споров стороны нередко обосновывают свои доводы ссылками на
различные рекомендации и разъяснения, издаваемые федеральными органами исполнительной
власти по вопросам применения тех или иных актов, в том числе налогового законодательства.
Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что такие рекомендации и разъяснения не являются
нормативными правовыми актами и не могут служить основанием для привлечения
налогоплательщика к ответственности. При рассмотрении споров данные документы оцениваются
арбитражными судами наряду с другими материалами (п. 6 письма Высшего Арбитражного Суда
РФ от 31 мая 1994 г. N С1-7/ОП-373).
В системе предпринимательского законодательства заметную роль играют акты локального
(корпоративного) регулирования <1>. Последние в зависимости от характера содержащихся в них
предписаний подразделяются на нормативные и индивидуальные. Первые являются
нормативными правовыми актами общеобязательного действия, вторые издаются в целях
регулирования поведения конкретного индивида.
--------------------------------
<1> В литературе предлагается применительно к сфере корпоративных отношений
отказаться от понятий и соответственно терминов "локальный нормативный акт", "локальная
норма", поскольку они не отражают должным образом сути обозначаемых ими явлений. По
мнению Е.Г. Сироты, более правильным является использование понятий и терминов "локальный
поднормативный акт", "локальное предписание" ("локальное правило"). См.: Сирота Е.Г. Акты
поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах: Автореф.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 7 - 8, 16 - 17. На наш взгляд, такая трактовка
локального акта не бесспорна. В первую очередь она направлена на теоретическое оправдание
идеи регулирования локальных (корпоративных) отношений правовыми актами, содержащими
гражданско-правовые нормы.

Локальные (корпоративные) нормативные правовые акты имеют ряд отличительных


признаков. Во-первых, корпоративные акты издаются самим предприятием (организацией) для
решения внутренних вопросов. Предприятие (организация) осуществляет правотворческую
деятельность, направленную на урегулирование внутренних отношений. Во-вторых, локальные

63
акты - это подзаконные акты. В иерархии правовых актов, регулирующих предпринимательскую
деятельность, акты локального действия должны подчиняться актам более высокого ранга, не
противоречить им. В-третьих, сфера действия нормативных актов не ограничивается только
территорией предприятия (организации). В литературе справедливо отмечается, что их сфера
применения ограничивается принадлежностью субъекта к коллективу или членством,
возникающим по различным основаниям <1>. Например, акционер, не выполняя какой-либо
работы в акционерном обществе (АО), обязан подчинятся корпоративным нормам, изложенным в
уставе АО.
--------------------------------
<1> Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование
внутрифирменной деятельности: Учеб. для вузов. М., 1998. С. 88.

Локальные нормативные правовые акты, регулирующие внутрифирменные (корпоративные)


отношения, можно классифицировать по: предмету регулирования; субъективному составу (кругу
лиц); характеру содержащихся предписаний; форме, в которую облечен акт.
Понятие "предпринимательское (равно и хозяйственное) законодательство" имеет право на
существование и в рыночных отношениях. Попытки ряда ученых заменить его (понятие) на
словосочетание "законодательство по экономическим вопросам" выглядят неубедительными.
Развитие российского законодательства строится, как правило, по отраслям. Раньше такая
идея получила закрепление в Общеправовом классификаторе отраслей законодательства,
который был утвержден 16 декабря 1993 г. Указом Президента РФ <1>.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 1. Ст. 119.

В настоящее время действует Классификатор правовых актов, утвержденный Указом


Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 <1>. Новый Классификатор (хотя не использует
словосочетание "отрасль законодательства") относит гражданское, гражданско-процессуальное,
арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство к числу
отраслей законодательства, сгруппированных именно по этому критерию. Вместе с тем
Классификатор содержит перечень правовых актов, входящих в состав отраслей
законодательства, которые формируются по другим критериям. Например, классификация
отраслей законодательства осуществляется с учетом такого критерия, как отрасль экономики
(например, законодательство о промышленности, законодательство о строительстве и т.д.).
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2000. N 12. Ст. 1260. В редакции Указа Президента РФ
от 5 октября 2002 г. N 1129.

В Классификаторе нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве.


Поэтому правовые акты с разной юридической "пропиской" оказались разбросанными по всему
Классификатору.
Такая ситуация объяснима двумя причинами. Во-первых, Классификатор разработан и издан
в целях унификации банка данных о правовых актах, а также обеспечения автоматизированного
обмена правовой информацией между органами власти федерального, регионального и местного
уровней. Поэтому при его разработке не преследовалась цель - формирование состава отраслей
российского законодательства. Напротив, разработчики продемонстрировали прикладной
характер Классификатора <1>. Во-вторых, с учетом публично-правовых начал многие вопросы
предпринимательства оказались в других разделах Классификатора. Так, указанные вопросы
получили финансово-правовую прописку и вошли составной частью в финансовое
законодательство.
--------------------------------
<1> В Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. "О проверке
конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1999 года "О рекламе" отмечается,
что использование Общеправового классификатора отраслей законодательства в качестве
инструмента определения критериев отнесения правовых вопросов к той или иной отрасли
законодательства является недопустимым // Собрание законодательства РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.

Надо отметить, что системность предпринимательского законодательства во многом


обеспечивается путем издания кодифицированных актов в сфере предпринимательской
деятельности. Существуют различные виды кодифицированных актов (основы, кодексы, уставы,
положения). Роль подобного акта выполняет, в частности, Гражданский кодекс.
Считаем, что издание торгового (равно коммерческого, предпринимательского или
хозяйственного) кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования
экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и

64
торгового (предпринимательского и др.) права. К такому же выводу можно прийти, анализируя
нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодекса, основ хозяйственного
законодательства, разработанных учеными - представителями концепции хозяйственного права
России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины.
Вряд ли стоит впадать в крайности научной эйфории и идеализировать факт принятия
Хозяйственного кодекса Украины. Мы не считаем, что с его принятием проблем правового
регулирования предпринимательства стало меньше <1>. И главная из них - разграничение сферы
действия ГК и Хозяйственного кодекса Украины. Как говорится, поживем - увидим.
--------------------------------
<1> Это признает и главный идеолог Хозяйственного кодекса Украины академик В.К.
Мамутов (см.: Мамутов В.К. Развитие хозяйственного законодательства и хозяйственно-правовой
мысли в суверенной Украине: Науч. доклад / Ин-т экономико-правовых исследований НАН
Украины. Донецк, 2004. С. 28 - 35).

Тем не менее в обозримом будущем мы допускаем издание Предпринимательского кодекса


(или кодекса предпринимательства), который будет призван комплексно регулировать отношения,
возникающие в сфере предпринимательской деятельности. Указанные отношения неоднородны и
состоят из административных, гражданских, финансовых и других общественных связей. В
Предпринимательском кодексе должны получить закрепление публично- и частноправовые начала
регулирования отношений в области предпринимательства. Причем предпринимательский кодекс
не должен повторять модель торговых кодексов Запада. Последние представляют собой
кодифицированные акты торгового права как составной части права гражданского.
Совершенствование предпринимательского законодательства должно идти прежде всего по
пути издания кодификационных актов, содержащих предписания комплексного характера. Причем
такие акты надо разрабатывать на уровне подотраслей права и правовых институтов. В качестве
примера можно привести банковский кодекс, страховой кодекс, кодекс о банкротстве, издание
которых необходимо в обозримом будущем. В отличие от традиционных кодексов они охватывают
не отрасли права, а подотрасли (правовые институты), регулирующие какую-либо сферу
предпринимательской деятельности.
Такая практика уже имеет место в странах Запада. Так, во Франции действуют Сельский
кодекс, Лесной кодекс, Кодекс об урбанизации и еще несколько десятков подобных актов.
Кроме того, предпринимательское законодательство должно развиваться по схеме:
кодифицированный (отраслевой или комплексный) акт - специальный закон. Например, основные
положения о субъектах предпринимательской деятельности содержатся в ГК РФ, а особенности - в
Законах "Об акционерных обществах", "О финансово-промышленных группах", "О
производственных кооперативах" и т.д.
Концепция правового обеспечения социально-экономических реформ в Российской
Федерации должна строиться, исходя из реальных экономических условий. Именно здесь
приходится сталкиваться с серьезными проблемами. Первая из них - российская экономика есть
рыночная экономика либо экономика переходного периода. Большинство ученых-экономистов
оценивают современное состояние экономики как переходный этап к рыночной экономике. Следуя
за представителями экономической науки, юристы также говорят о совершенствовании
российского законодательства и правовой системы в переходный период <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сорокин В.В. Концепция эволюционного развития правовой системы в переходный
период: Автореф. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2003.

Рассматриваемая проблема является не столько теоретической, сколько имеет практическое


значение. Признание рыночного статуса российской экономики Соединенными Штатами,
Европейским сообществом позволит России продавать товары на внешнем рынке на
конкурентной, недискриминационной основе. Показательный пример: в мае 2001 г. Индия
включила Россию в перечень стран с нерыночной экономикой. Затем, во время визита Премьер-
министра Республики Индия Атая Бихари Ваджапаи в ноябре 2001 г. в Россию, на переговорах с
Президентом РФ В.В. Путиным индийская сторона признала ошибочность отнесения нашей
страны к числу стран с нерыночной экономикой.
С другой стороны, признание статуса рыночной экономики, а также вступление России в
международные торговые организации имеет свои плюсы и минусы. Так, по словам заместителя
министра экономического развития и торговли М. Медведкова, требование Всемирной торговой
организации (ВТО) по сближению внешних и внутренних цен на энергоресурсы неприемлемо для
России. Существуют серьезные разногласия по сельскому хозяйству. Не столько по тарифам,
сколько по объемам государственной поддержки. Россия хотела бы ежегодно тратить на эти цели
почти 17 млрд. долл. США. Партнеры по ВТО (прежде всего Австралия, Канада, частично США)
считают, что мы должны значительно сократить свои аппетиты. Вызывает у западных партнеров

65
критику предложение России по ограничению права собственности иностранных компаний в
секторе телекоммуникаций, банковских и страховых услуг. Как говорится, "свободен первый шаг,
но мы рабы второго". Об этом надо не забывать, ведя переговоры по вступлению России в ВТО.
Здесь могут быть негативные экономические последствия.
Правовая концепция - часть общефедеральной программы оздоровления и реформирования
нашей экономики. Программы регионов (субъектов РФ), а также муниципальных образований
должны входить в состав общефедеральной программы. Поэтому разработка и внедрение данной
концепции должны осуществляться на трех уровнях: федеральном, региональном и
муниципальном. Здесь действует основной принципиальный подход - разграничение и
представление интересов собственника на федеральном, региональном (областном, краевом и
т.д.) и муниципальном уровнях. Каждый субъект является не только собственником конкретного
государственного и муниципального имущества. Российская Федерация, ее субъекты и
муниципальные образования самостоятельно осуществляют правовое регулирование по
предметам нормотворческой компетенции. Эти положения нашли отражения в Конституции РФ.
При разграничении нормотворческой компетенции следует особое внимание обратить на
развитие ведомственного (министерств и ведомств) и регионального законодательства. Сегодня в
России наблюдается опережающее развитие законодательства субъектов Федерации над
законодательством Российской Федерации. Субъекты Федерации (особенно сильные регионы)
пытаются в полном объеме реализовать свои полномочия в сфере правового регулирования. С
другой стороны, центр пытается удержать за собой полномочия в тех объемах, в которых он имел
их при унитарном типе государства. Поэтому нередко встречаются противоречия между
федеральным и территориальным (региональным) законодательством. Эта проблема не только
юридическая. Несмотря на то что Россия официально провозглашена федеративным
государством с республиканской формой правления (ст. 1 Конституции РФ), в реальной
политической, экономической жизни нашего общества встречаются элементы унитарного
государства.
Надо четко определиться, что мы строим: федеративное государство или унитарное
государство с децентрализованной системой управления.
При формировании российского законодательства в целом и предпринимательского в
частности следует учитывать реальные условия, в которых правовой акт будет жить и работать.
Если тот или иной акт содержит нормы, ориентированные на перспективу, т.е. на развитие
товарно-денежных отношений, то в нем должен предусматриваться механизм постепенного их
введения в действие. С практической точки зрения представляется оправданным включение в
текст нормативного акта организационных мер, обеспечивающих надлежащую организацию
исполнения законодательства. В качестве примера можно привести Антимонопольный закон.
Вместе с тем следует отметить, что указанный Закон, несмотря на свою новизну, рассчитан на
развитые рыночные отношения, а не на условия мощного монополизма. Поэтому отдельные
положения Закона просто невыполнимы на современном этапе или их реализация сопряжена со
значительными трудностями. Так, ст. 19 Антимонопольного закона предусматривает
принудительное разделение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение в
определенной сфере производства. Бесспорно, что данная статья сформулирована с учетом
зарубежного законодательства развитых стран и служит своеобразным красивым фасадом.
Рыночная экономика (особенно в такой стране, как Россия) немыслима без элементов
централизованного руководства. Напротив, сейчас наблюдается во всех сферах российской
экономики чрезмерное увлечение децентрализованными методами управления во вред публично-
правовым. Попытки государства навести порядок в определенной сфере экономики часто
расцениваются как произвол и неоправданное вмешательство государственных и местных органов
власти в частные дела.
В качестве первостепенных мер по совершенствованию российского законодательства
можно выделить следующие блоки.
Первый блок - разработка и принятие кодифицированных актов по типу Налогового кодекса
РФ, Бюджетного кодекса РФ. Примером такого акта мог бы стать и Валютный кодекс РФ, основная
цель которого - объединить и упорядочить множество нормативных актов, действующих в этой
сфере. Пока что законодатель пошел по пути принятия нового Федерального закона от 10 декабря
2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1>. В этом направлении
следует издать Банковский кодекс <2>, Инвестиционный кодекс, Кодекс о банкротстве, Страховой
кодекс и т.д. В отличие от традиционных кодексов они охватывают не отрасли права, а подотрасли
(правовые институты), регулирующие какую-либо сферу предпринимательской деятельности.
Правда, здесь таится опасность "утонуть" в кодификации, размыть привычные грани слова
"кодекс". Поэтому от разработчиков, а в конечном итоге и законодателя, требуется скрупулезная
(даже филигранная) нормотворческая работа. В противном случае можно действительно прийти к
необходимости издания банно-прачечного кодекса (или трамвайно-троллейбусного кодекса либо
трубопроводного кодекса).

66
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.
<2> 23 октября 2000 г. на обсуждение координационного совета по сотрудничеству
администрации области с местными кредитными организациями был вынесен проект концепции
Банковского кодекса, разработанный специалистами Аппарата Совета Федерации и
привлеченными специалистами банковского дела. Концепцией предлагается сосредоточить в
Кодексе все правила создания кредитных организаций и их деятельности, взаимоотношений с
государством, положения о специальных банковских институтах - Центральном банке РФ, органах
надзора.

Второй блок - продолжение формирования законодательства о субъектах


предпринимательской деятельности. Здесь необходимо принять закон о холдингах, внести
существенные изменения и дополнения в Закон "О финансово-промышленных группах".
Законодательство о несостоятельности (банкротстве) заметно улучшилось в связи с
принятием Законов от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1>, от 25
февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (в ред. ФЗ
от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ), от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности
(банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" <2>. Как
видно из содержания Закона о несостоятельности 2002 г., законодатель пошел по пути
консолидации ранее принятых законов в данной сфере регулирования.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. Далее - Закон о
несостоятельности 2002 г.
<2> Собрание законодательства РФ. 1999. N 26. Ст. 3179. Далее - Закон об особенностях
несостоятельности субъектов естественных монополий.

Следует продолжить разработку и принятие законов, а также подзаконных актов,


развивающих отдельные положения Закона о несостоятельности 2002 г. (например, Закона о
саморегулируемых организациях).
Во многих промышленно развитых странах изданы специальные законы о процедуре
банкротства банков. Однако, по мнению американских специалистов, издание специальных правил
- только один путь решения проблемы банковских паник. Главное - это заверить вкладчиков в том,
что в момент наступления финансовых проблем банк будет иметь возможность получения
финансовой поддержки. Нужен закон о гарантиях вкладов клиентов банка. Такой закон проходит
свой мучительный путь в Федеральном Собрании Российской Федерации.
Третий блок - развитие законодательства о государственном регулировании отдельных
видов предпринимательской деятельности. Прежде всего надо принять Закон об основах
управления экономикой России, который (при отсутствии предпринимательского кодекса) должен
стать базисным нормативным актом, комплексно регулирующим отношения в сфере
хозяйствования. На его основе следует формировать и развивать законодательство, посвященное
государственному регулированию отношений в сфере предпринимательской деятельности.
Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности необходимо коренным
образом пересмотреть с учетом перехода российской экономики на рыночные отношения. В этой
области надо существенно обновить действующее законодательство. Нужен не простой набор
законов (например, Антимонопольный закон), а согласованная система различных нормативных
правовых актов, которая должна строиться на четкой антимонопольной и конкурентной политике.
России не нужна тотальная борьба с монополиями. Не случайно Президент РФ В.В. Путин указал
на необходимость серьезной работы в этом направлении в области энергетики и на
железнодорожном транспорте. "У законодателей нет права на ошибку в работе над этими
реформами, поскольку цена такой ошибки очень велика", - отметил глава государства.
В промышленно развитых странах антимонопольное и конкурентное право называют
"конституцией рыночной экономики". Надо на уровне законов определить условия добросовестной
конкуренции, общие правила поведения участников предпринимательского оборота.
В настоящее время биржевая деятельность регулируется главным образом Законами "О
товарных биржах и биржевой торговле", "О рынке ценных бумаг". Однако Закон "О товарных
биржах и биржевой торговле", принятый Государственной Думой 20 февраля 1992 г., сильно
устарел и подлежит существенному изменению и дополнению.
Правовой статус фондовых бирж также нуждается в более детальном правовом
регулировании путем издания федерального закона. Закон о рынке ценных бумаг весьма
поверхностно регламентирует вопросы создания и организации деятельности фондовых бирж.
Деятельность валютных бирж вообще не урегулирована. Имеется лишь Постановление
Совета Министров РСФСР от 31 мая 1991 г. N 300 "О Российской валютной бирже", которым
признано целесообразным организовать постоянно действующую Российскую валютную биржу как

67
центр по проведению на территории РСФСР сделок с иностранной валютой, заключаемых по
курсу, складывающемуся на основе текущего соотношения спроса и предложения.
Необходимо издать Федеральный закон "О ценных бумагах", поскольку Закон "О рынке
ценных бумагах" в значительной мере посвящен статусу профессиональных участников рынка
ценных бумаг. Хотя законодатель пошел по иному пути, в частности, 14 октября 2003 г.
Государственная Дума приняла Закон "Об ипотечных ценных бумагах".
Представляется, что более предпочтителен первый вариант - издание Закона "О ценных
бумагах", который включил бы положения о видах ценных бумаг (в том числе об ипотечных ценных
бумагах).
В сфере правового регулирования инвестиционной деятельности произошли значительные
изменения. Государственной Думой были приняты следующие основополагающие Законы: от 25
февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации,
осуществляемой в форме капитальных вложений", от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и
законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об
иностранных инвестициях в Российской Федерации". Однако до сих пор существует большая
проблема для иностранных деловых инвестиций - это экономический риск в случае неудачи и
неликвидность самой инвестиции. По мнению зарубежных специалистов, российская экономика,
по существу, открыта только для рискующих инвесторов. Все это позволяет ученым
квалифицировать сложившуюся ситуацию как инвестиционный кризис <1>.
--------------------------------
<1> См.: Максимов И.Б. Иностранные инвестиции: Учеб. пособие. Иркутск: Изд-во ИГЭА,
2001. С. 4.

Перспективным направлением развития предпринимательского законодательства России


является правовое обеспечение инновационной деятельности. Пока что в этом направлении
делаются первые шаги.
Особое место в системе предпринимательского законодательства занимают нормативные
правовые акты, посвященные малому бизнесу. Несмотря на провозглашенный государством курс
о поддержке малого предпринимательства, малые предприятия испытывают огромный прессинг со
стороны различных контролирующих органов. По этой причине в Министерстве экономического
развития и торговли готовится законопроект о моратории на проведение проверок малых
предприятий в течение трех лет после их создания. Предлагаемый мораторий распространяется
на проверки противопожарных служб, органов санэпиднадзора, торговых инспекций и еще
нескольких десятков государственных органов. Что же касается налоговых инспекций, органов
валютного регулирования, таможенных органов и милиции, то такие ограничения здесь не
действуют.
В сфере малого предпринимательства важным является не только борьба с коррупцией.
Необходимо реально обеспечить на уровне государства, субъектов РФ и муниципальных
образований финансовую поддержку в развитии малых предприятий. Пока что здесь больше
риторики. Практически отсутствуют в действующем налоговом законодательстве какие-либо
налоговые льготы для малого бизнеса.
Тотальная приватизация не принесла отечественной экономике не долгожданного роста
национального дохода на душу населения, не оказала заметного влияния на основные показатели
оценки деятельности приватизированных предприятий. Более того, приватизация существенно не
повлияла на монопольное положение большинства российских предприятий. В ходе массовой и
ускоренной приватизации 70% промышленного потенциала России перешло в частную
собственность. Процесс преобразования отношений собственности продолжается. Актуальны
вопросы об управлении государственной собственностью и деприватизации приватизированных
предприятий.
Необходимо внести существенные коррективы в процесс приватизации и действующее
законодательство. В частности, нужен закон об управлении федеральной государственной
собственностью. Аналогичные законы нужны и на региональном уровне.
ГК РФ (п. 2 ст. 235) предусматривает возможность обращения частной собственности
граждан и юридических лиц в государственную. Национализация может осуществляться на
основании закона с возмещением стоимости имущества и других убытков. Подобные законы
применяются во многих развитых странах (например, в Англии, Франции). Необходим закон о
национализации и в России. Участникам имущественного оборота должна быть известна общая
экономическая политика государства.
На этом фоне выглядят несколько риторическими заявления Президента РФ о том, что итоги
приватизации не подлежат пересмотру. Резонно возникает вопрос: почему? Почему государство
не может пересмотреть результаты приватизации в отношении тех предприятий, которые были
приватизированы с нарушениями законодательства? Ведь дело М. Ходорковского - это не только
уголовное дело. По большому счету с помощью прокуратуры решали имущественные вопросы.

68
Вместе с тем сделки о приватизации могут быть признаны недействительными. В этом плане
интересно правило п. 1 ст. 181 ГК РФ, согласно которому иск о применении последствий
недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда
началось ее исполнение. Следовательно, за пределами указанного срока нельзя применить
последствия недействительности ничтожной сделки.
Нетрудно подсчитать: приватизация началась в 1991 - 1992 годы, а потому те, кто получил в
собственность государственное имущество в эти годы, могут спать спокойно. По крайней мере с
позиции Гражданского кодекса нет оснований для беспокойства. Гражданский закон на их стороне.
27 декабря 2002 г. был принят Федеральный закон "О техническом регулировании", который
реформирует всю систему стандартизации и сертификации. Достаточно сказать, что государство
гарантирует только безопасность продукции (ст. 7 Закона). Именно стандарты безопасности
выполняются обязательно. Все другие стандарты качества выполняются добровольно, как это
принято в промышленно развитых странах.
Система законодательства о техническом регулировании может быть дополнена
следующими законами: о безопасности потребителей, информации потребителей продукции,
гарантиях при продаже продукции.
Законодательной деятельности в области безопасности потребителей уделяется больше
внимание в развитых странах. Так, в Великобритании принят Закон о защите потребителя 1987 г.,
вторая часть которого относится к собственно безопасности. Законы, содержащие требования к
безопасности отдельных видов оборудования, изданы во многих европейских государствах.
Необходимо принять такие правовые акты, как законы о технических описаниях, об образцах
(эталонах).
В целях дальнейшего совершенствования законодательства надо подготовить и принять
общий систематизирующий закон о ценах и ценообразовании. Пример: в 1974 - 1975 годы был
принят английский Закон о ценах (Prices Acts). В нем (законе) необходимо предусмотреть пределы
государственного (публичного) вмешательства в частные отношения ценообразования. Важно
также оговорить специфику реально складывающихся взаимоотношений между РФ и ее
субъектами.
Антидемпинговое законодательство не получило развития в России. Поэтому в торговой
практике широко применяются недозволенные в промышленно развитых странах преднамеренно
высокие или низкие цены. Особенно это касается предприятий, занимающих монопольное
положение на определенном рынке.
Четвертый блок - совершенствование законодательства об отдельных видах
предпринимательских договоров. Прежде всего надо отметить, что в ГК РФ нет определения
понятия предпринимательского договора, хотя некоторые критерии используются в действующем
Кодексе. Законодатель оговаривает необходимость участия коммерческих организаций во всех
публичных договорах (ст. 426), а также в договорах финансирования под уступку денежного
требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой
концессии (ст. 1027). В договорах поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд
(ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907) в качестве стороны
обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Здесь
законодатель очерчивает более широкий круг потенциальных контрагентов.
Необходимо продолжить совершенствование законодательства об отдельных видах
предпринимательских договоров по схеме: кодифицированный акт - специальный закон. В
качестве примера можно сослаться на Федеральные законы от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О
поставках продукции для федеральных государственных нужд" <1> (в ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. N
97-ФЗ), от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге" <2> (в ред. ФЗ от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ, с
изменениями на 23 декабря 2003 г.) и др.
--------------------------------
<1> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1994. N
34. Ст. 3540. Далее - Закон о поставках. С 1 января 2005 г. действует новая редакция Закона.
<2> Собрание законодательства РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. Далее - Закон о лизинге.

§ 3. Обычаи делового оборота как источник


предпринимательского права

Термин "обычай" имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он


охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный
порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин "обычай делового оборота".
Наряду с термином "обычай делового оборота" гражданское законодательство (ст. 309, 438,
474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие - "обычно предъявляемые
требования". Термины "обыкновение", "заведенный порядок" не применяются.

69
В литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия "обычно
предъявляемое правило" и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое
понятие используется как синоним термина "обычное правило (право)". Вот что по этому поводу
писал проф. Г.Ф. Шершеневич: "Обычным правом называются нормы права, которые
устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения
правил поведения" <1>. Вместе с тем надо отметить, что этим же термином ("обычное правило")
обозначаются соответствующие категории и в праве иностранных государств.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Десятое изд. М., 1912. С. 42 -
43.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой


обычай - это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило
поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана
форма позитивного права <1>. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций,
обыкновений и заведенного порядка.
--------------------------------
<1> См.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2002. С. 9.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В ГК РФ (ст.


5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской
деятельности.
В российском законодательстве используется и другое понятие - "торговый обычай". В п. 3
ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1>
говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к
данной сделке. Таким образом, термин "торговый обычай" уже по своему объему, чем понятие
"обычаи делового оборота".
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Эти общие выводы были ранее сформулированы автором данного научного исследования в
1997 г., а затем получили развернутую характеристику в материалах научно-практической
конференции <1>.
--------------------------------
<1> Белых В.С. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права //
Юридический вестник. 1997. N 23. С. 20 - 21; Он же. Обычаи делового оборота как источник
предпринимательского права // Актуальные проблемы современного гражданского и
предпринимательского права: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (4 - 5
ноября 2003 г.) / Отв. ред. профессор В.С. Белых. Екатеринбург, 2004. С. 27 - 33.

В этой связи надо отметить, что к аналогичным выводам пришел и проф. В.В. Ровный в
специальном научном исследовании, посвященном актуальным проблемам обычаев в частном
праве <1>.
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004. С. 64 - 67.

Теперь рассмотрим признаки обычая делового оборота. ОДО характеризуются следующими


признаками (свойствами). Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере
предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей -
длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле
обычай имеет консервативный характер.
Обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных
велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию - это
детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного
повторения в привычку <1>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. В 2 т. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 77
- 78.

ОДО выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не
образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном
документе <1>. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано

70
ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в литературе указывается на "неписаный"
характер обычного права <2>. Это позволяет отличать его от источников права "писаного", будь то
закон или прецедент.
--------------------------------
<1> ОДО предусматриваются транспортным законодательством. В частности,
соответствующие положения можно встретить в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 127, 129,
130 и др.). В силу ст. 130 срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно (сталийное
время), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого согласия - сроками, обычно
принятыми в порту погрузки.
<2> См.: Поротников А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. ...
канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13.

В Российской Федерации были опубликованы сборники обычаев в области внешней


торговли (например, торговые и портовые обычаи). Тем не менее унификация деловых обычаев
еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них - проблема
объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.
В ГК РФ правила об ОДО содержатся в ст. 5, 6, 309, 311, 312, 314, 316, 406, 427, 431, 438,
451, 452, 474, 478, 508, 513, 516, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998. В частности, ГК РФ
называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки
к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать
требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме
примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста
примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не
дает основания считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо
указывал Л.А. Лунц, "...не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями" <1>.
Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота
лишь тогда, когда они отвечают признакам, названным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при
рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное
положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством
существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности
обстоятельств.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 216 - 217.

В современной хозяйственной практике России разработка текстов примерных условий


договоров не получила широкого применения. Вместе с тем надо отметить, что указанная работа
имеет большое значение при заключении и исполнении договоров. В свое время С.А. Хохлов,
исследуя правовые формы и технику договорной работы, особо обращал внимание на образцы
проектов договоров, которые, по мнению ученого, призваны обеспечить единообразное отражение
во всех конкретных договорах сложившихся "нормативов" плановой, производственной и
коммерческой деятельности. Правда, на практике типизация договорных условий часто не
достигала главной цели по причине изменения содержания проектов договоров в процессе
преддоговорных споров. Урегулирование разногласий между сторонами на стадии заключения
договоров понуждало поставщиков (продавцов) продукции подстраивать систему организации
производственной и сбытовой деятельности под различные запросы отдельных покупателей <1>.
--------------------------------
<1> Хохлов С.А. Организация договорной работы в народном хозяйстве. Красноярск, 1986.
С. 76.

Не случайно в промышленно развитых странах типовые (стандартные) проформы договоров


играют значительную роль в регулировании коммерческого оборота, а в их разработке принимают
участие различные ассоциации (союзы) товаропроизводителей либо потребителей (например,
Британская конфедерация шерсти, Лондонская ассоциация какао, Ливерпульская хлопковая
ассоциация, Лондонская биржа металлов, Торговая федерация по пиломатериалам Соединенного
Королевства).
Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК
РФ. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в
законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не
допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства.
Мы считаем, что такое соотношение между ОДО и императивными нормами, а также между ОДО и
договором оправданно.
Слабым звеном в системе правовых средств является положение п. 5 ст. 421 ГК РФ, в
соответствии с которым допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем.

71
Прав в данной связи А.И. Поротников, утверждая, что приоритет первой над вторым в этой паре
противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования <1>.
--------------------------------
<1> Поротников А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. ... канд.
юрид. наук. М., 2003. С. 19 - 20.

В Англии и США действует такое же правило о приоритете императивных предписаний


законодательства над правовым обычаем. Напротив, во Франции и ФРГ допускается
существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям
законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 18 - 30.

ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского


права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы
государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное;
правоприменительное; ведомственное; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством
соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание
государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев,
систематизированных и призванных негосударственными организациями <1>. В то же время
модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель
законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда
законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия
<2>.
--------------------------------
<1> Малова О.В. Правовой обычай как источник права. С. 10 - 11.
<2> Поротников А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации. С. 17.

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо


проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации
обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые
обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное, не лишает его
статуса обычая. Другое дело, когда обычное правило перекочевало в закон. В этом случае обычай
действительно перестает быть "неписаным" правилом. Однако вряд ли здесь можно говорить о
недостатках законодательного санкционирования обычая.
Данный процесс является закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных
видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно
таким образом судебные прецеденты в англо-американском праве переходят в ранг закона
(статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила
статутного права. И это понятно и логично.
Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются
в виде сборников. Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев;
последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона.
В литературе выделяют различные критерии классификации и виды правовых обычаев.
Например, О.В. Малова классифицирует правовые обычаи по способам санкционирования, сфере
и характеру действия, отраслям права <1>. Но это самостоятельный предмет исследования.
--------------------------------
<1> Малова О.В. Указ. соч. С. 10 - 11.

Итак, ОДО относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и


заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между
указанными понятиями. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего
Арбитражного Суда РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или
иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, еще не обычай;
они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.
В юридической литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев
и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать
определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В.В. Попов, в основе
понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего)
высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как
дескриптивного (описывающего) высказывания <1>. Иначе говоря в основе указанного различия
лежит выделение двух функций языка - описания и оценки.
--------------------------------

72
<1> Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. ... канд. юрид.
наук. Волгоград, 2000. С. 8 - 9.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И.С. Зыкиным. По его мнению,


обыкновение можно определить как правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем
случае - в сфере предпринимательской деятельности) на основе постоянного и единообразного
повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав
волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон <1>. Обыкновения не
являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам
и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия <2>.
--------------------------------
<1> Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17.
<2> Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. / Отв. ред. Е.А. Васильев.
С. 31.

По мнению проф. И.Б. Новицкого, обыкновение - не норма права, а особое средство


восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если она не выражена
прямо, поэтому правило обычая обязательно, тогда как обыкновение - распространенная, но вовсе
не обязательная практика, ознакомление с которой позволяет установить, как возникший вопрос
решается большинством участников гражданского оборота <1>. В этом же направлении
высказывал свое мнение о природе обыкновений (об их соотношении с обычаями) и О.С. Иоффе.
--------------------------------
<1> Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Ровный В.В. Обычай в частном праве. С. 30 -
31.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и


обыкновениями. Приведем примеры обыкновений.
Во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых
терминов Инкотермс (в настоящее время действует редакция 2000 г.). Инкотермс представляет
собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если
на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте
Инкотермс.
В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка Инкотермс. То торговые
термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям делового оборота. Так, в
информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. N 10
(п. 11) прямо говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере
международной торговли, используя формулировки Инкотермс, если стороны договорились об
этом при заключении внешнеэкономического контракта <1>. Как видно из материалов дела,
стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на
условиях СИФ (морская перевозка).
--------------------------------
<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 3.

Однако здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В


частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова <1>. В свою очередь, И.С. Зыкин
воздерживается от квалификации Инкотермс в качестве торгового обычая либо обыкновения,
отмечая, что базисы поставки "...могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных
правил" <2>. Действительно, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что Инкотермс,
по общему правилу, является деловым обыкновением. Но в ряде стран торговые правила
выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции
либо Германии условия Инкотермс применяются тогда, когда это специально не оговорено в
контракте <3>.
--------------------------------
<1> Вилкова Н. Инкотермс 1990 г. и особенности его применения // Хозяйство и право. 1999.
N 1. С. 102.
<2> Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17.
<3> См.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической
деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения.
Екатеринбург, 1999. С. 62. Названный автор рассматривает Инкотермс в качестве
внешнеторгового обычая.

Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные проформы договоров,


разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны:

73
проформы N 188 и N 574 "Общие условия экспортных поставок машинного оборудования", N 188a
и N 574a "Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования", N 188d и N
574d "Общие условия монтажа машинного оборудования за границей", N 730 "Общие условия
купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и
других металлоизделий серийного производства" <1>.
--------------------------------
<1> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 51 - 52.

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями)


стран - бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ).
Сейчас ОУП СЭВ и другие связанные с ними акты носят необязательный (рекомендательный)
характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых
содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в
современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением - вопрос
непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую
перерастают в обычаи.

Глава 3. ПРАВОВОЙ СТАТУС ОТДЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТОВ


ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Субъекты предпринимательской
деятельности: понятие и виды

Категория "субъекты предпринимательской деятельности" появилась в научном обороте


сравнительно недавно. Своим рождением она во многом обязана Закону РСФСР от 25 декабря
1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <1>, в преамбуле которого
было записано: "Положения настоящего Закона действуют на всей территории РСФСР по
отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо
от формы собственности и сферы деятельности..." Однако названный Закон не содержит
определения понятия "субъекты предпринимательства". В ст. 2 дан лишь перечень субъектов
предпринимательской деятельности, а ст. 3 посвящена формам предпринимательства. Такое
положение вряд ли можно считать случайным. Дело в том, что рассматриваемая категория,
несмотря на обилие публикаций, исследована недостаточно и даже поверхностно.
--------------------------------
<1> Первоначальный текст документа опубликован: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N
30. Ст. 418. Далее - Закон о предприятиях.

Ученые-цивилисты (по понятным причинам) избегают использовать это понятие в своих


научных исследованиях. Наука гражданского права оперирует такими категориями, как "субъекты
гражданского права", "граждане", "юридическое лицо". Спорным до сих пор является вопрос о
соотношении понятий "субъект гражданского права" и "субъект гражданского правоотношения".
Равным образом нет единства взглядов среди ученых по поводу содержания категории "субъект
права".
Мы разделяем распространенное в правовой науке мнение о том, что "субъектами права
именуются люди и организации, выступающие как носители предусмотренных законами
государства прав и обязанностей" <1>. При этом категория "субъект права" охватывает в единое
целое две основные характеристики: возможность участвовать в различных правоотношениях и
реальное участие в них <2>. Иначе говоря, понятие субъекта (участника) правоотношения уже, чем
понятие субъекта права.
--------------------------------
<1> Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962. С. 5.
<2> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 114.

Представители науки хозяйственного (предпринимательского) права предлагают различать


понятия "субъекты предпринимательского права" и "субъекты предпринимательской
деятельности". Субъекты предпринимательского права - носители прав и обязанностей в области
осуществления и регулирования предпринимательской деятельности <1>. К ним относятся:
индивидуальные предприниматели; коммерческие организации; некоммерческие организации,
осуществляющие предпринимательскую деятельность; публичные образования (государство,
субъекты РФ, муниципальные образования). Субъектами предпринимательского права выступают
и государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования
предпринимательской деятельности.
--------------------------------

74
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. С. 39 -
41; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. М.:
Юристъ, 1999. Т. 1. С. 232 - 234 (автор главы 9 - О.М. Олейник).

По мнению сторонников концепции предпринимательского права, особое место среди


субъектов предпринимательского права занимают подразделения предприятий. Это - внутренние
подразделения (цех, отдел и др.), а также внешние (обособленные) - представительства и
филиалы. Такой вывод базируется на утверждении о том, что внутрифирменные (корпоративные)
связи входят, наряду с горизонтальными и вертикальными отношениями, в состав предмета
предпринимательского права. Данное мнение является далеко не бесспорным.
В числе субъектов предпринимательского права называются холдинги, финансово-
промышленные группы (ФПГ) и другие интегрированные структуры. Последние также не обладают
статусом юридического лица.
Те ученые, которые исповедуют идеи коммерческого права (В.Ф. Попондопуло, Б.И.
Пугинский, В.В. Ровный), основывают свои взгляды на цивилистическом учении о лицах. Так, В.Ф.
Попондопуло пишет: "...предприниматель - это лицо, осуществляющее предпринимательскую
деятельность. Факт осуществления лицом предпринимательской деятельности является
основанием для признания его субъектом гражданского права - предпринимателем и определяет
необходимость предъявления к нему и его деятельности особых требований со стороны
законодателя" <1>. Круг предпринимателей строго ограничен - это физические и юридические
лица (прежде всего коммерческие организации).
--------------------------------
<1> Коммерческое право: Учеб. / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред.
В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 1997. С. 48 - 57 (автор главы 2 - В.Ф.
Попондопуло); Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 34 - 47; Ровный
В.В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). Иркутск: Изд-во
Иркут. ун-та, 1998. С. 5 - 29.

И хотя Б.И. Пугинский отстаивает оригинальный взгляд на природу коммерческого права, тем
не менее факт остается фактом: субъекты коммерческого права есть разновидность (составная
часть) субъектного состава гражданского права <1>. Вряд ли кто-либо из ученых-цивилистов будет
возражать против тезиса о том, что круг участников торговых (коммерческих отношений) не
совпадает с общим составом субъектов гражданского права. Граждане (физические лица) и
индивидуальные предприниматели соотносятся между собой как род и вид. Причем такой вывод
общеизвестен и не нуждается в дополнительной аргументации. Равно как и то, что организации
любого вида являются одновременно субъектами гражданского и торгового права.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. С. 36.

Некоторые представители теории хозяйственного (предпринимательского) права избегают


высказывать собственное мнение по вопросу о субъектах предпринимательского права, используя
при этом цивилистический арсенал (понятийный аппарат) о субъектах гражданского права.
Например, В.А. Семеусов в учебном пособии "Предпринимательство и право" сразу же (без общих
рассуждений о субъектах предпринимательской деятельности) обращается к категории
юридического лица, а также к их видовой классификации и правоспособности <1>.
--------------------------------
<1> Семеусов В.А. Предпринимательство и право: Учеб. пособие. Иркутск: Изд-во ИГЭА,
1996. С. 24 - 42.

Можно было бы и дальше продолжить обзор высказанных в юридической литературе точек


зрения по избранной теме. Однако едва ли в этом обнаруживается здравый смысл и логика
научного исследования.
Теперь настало время перейти к анализу теоретических взглядов и детально поговорить о
сущности таких понятий, как "субъект предпринимательского права" и "субъект
предпринимательской деятельности".
Исходным положением для определения сущности указанных понятий является научная
позиция относительно предмета и метода предпринимательского права. На наш взгляд,
предпринимательское право является комплексным (вторичным) образованием, гармонично
сочетающим публично-правовые и частноправовые начала. Оно (право) - динамично
развивающееся в условиях становления рыночной экономики в России. Сейчас наблюдается
процесс формирования предпринимательского права как самостоятельной отрасли. Это
происходит на уровне предмета регулирования соответствующих отношений, а также методов и
правовых принципов <1>. С учетом сказанного субъекты предпринимательского права -

75
комплексное межотраслевое понятие. Оно не имеет какой-либо отраслевой "прописки", поскольку
обслуживает диаметрально противоположные отношения, складывающиеся в сфере
предпринимательской деятельности (предпринимательства).
--------------------------------
<1> Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России // Правоведение. 2001.
N 1. С. 136.

Принимая во внимание межотраслевой характер субъектов предпринимательского права,


необходимо, во-первых, очертить круг субъектов, во-вторых, сферу их применения (действия). Не
вдаваясь в сложные теоретические дискуссии по принципиальному вопросу, каковы границы
субъектного состава, отметим в общем плане, что в состав субъектов предпринимательского
права входят отдельные субъекты конституционного, административного, гражданского,
налогового права и др. Для определения их в качестве субъектов предпринимательского права
важно установить два критерия - это принадлежность субъектов к предпринимательским
отношениям и осуществление ими функций предпринимателей либо руководства
предпринимательской деятельностью.
С этих позиций в состав субъектов предпринимательского права следует отнести
индивидуальных предпринимателей; коммерческие организации; некоммерческие организации,
осуществляющие предпринимательскую деятельность; публичные образования (государство,
субъекты РФ, муниципальные образования). Кроме того, субъектами предпринимательского права
являются государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования
предпринимательством.
Сложнее обстоит дело с так называемыми неправосубъектными образованиями. Как уже
отмечалось, сторонники концепции хозяйственного (предпринимательского) права рассматривают
структурные подразделения предприятий в качестве субъектов предпринимательского права. По
их мнению, они (подразделения) являются участниками только внутрихозяйственных отношений,
складывающихся в рамках данного предприятия <1>. Конечно, если включать
внутрихозяйственные (корпоративные) связи в предмет предпринимательского права, то
структурные подразделения надо признавать субъектами предпринимательского права. Мы
разделяем мнение ученых о том, что особую группу отношений, регулируемых действующим
законодательством, образуют внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Они
являются самостоятельной сферой правового регулирования. Эти отношения регулируются
предприятиями путем издания локальных правовых актов.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 40.

Резонно также спросить: существуют ли гражданско-правовые отношения между


структурными подразделениями предприятия? Эти вопросы уже возникали у некоторых ученых,
исследовавших природу внутрихозяйственных отношений <1>. По нашему мнению, не надо
впадать в крайности поиска научной истины. Ведь поиск должен быть научным.
--------------------------------
<1> Якушев В.С. Правовое регулирование внутрихозяйственных отношений. С. 22 - 24.

Наша юридическая наука пережила то время, когда межцеховые связи рассматривались как
товарно-денежные отношения со всеми вытекающими последствиями; когда передача
комплектующих изделий от одного цеха в другой квалифицировалась в качестве поставки
продукции; когда к цехам-нарушителям применялись внутрихозяйственные санкции.
Вместе с тем даже при беглом взгляде на происхождение обособленных структурных
подразделений юридических лиц можно обнаружить некоторые белые пятна. С точки зрения
гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ) представительства и филиалы не являются
юридическими лицами, а потому не могут выступать носителями соответствующих прав и
обязанностей. От имени юридического лица действуют руководители представительств и
филиалов на основании его доверенности. Такова логика гражданского закона.
В то же время представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их
юридическим лицом. Более того, имущество представительств и филиалов отражается на
отдельном (обособленном) балансе. Возникает проблема о вещно-правовой принадлежности
имущества, закрепленного за представительством и филиалом. ГК хранит на этот счет "обет
молчания" <1>. Статья 216 дает неисчерпывающий перечень вещных прав. В частности, в ГК РФ
перечислены (помимо вещных прав, связанных с владением земельными участками, права
хозяйственного ведения и оперативного управления) и другие вещные права, например право
пользования жилым помещением членов семьи собственника.
--------------------------------

76
<1> Белых В.С., Скуратовский М.Л. Гражданский кодекс России: новая модель
регулирования и судебная практика // Государство и право. 2001. N 8. С. 14.

Другой вопрос: представительства и филиалы вправе иметь текущий, расчетный и другие


счета в кредитных организациях. При этом руководитель представительства (филиала)
осуществляет на основании выданной доверенности функции распоряжения денежными
средствами.
И наконец, в силу п. 5 ст. 36 АПК РФ "иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности
его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного
подразделения". Однако в этих случаях стороной по делу является юридическое лицо, взыскание
производится судом с него или в пользу него. Представительство и филиал, не обладая
признаками юридического лица (ст. 48 ГК РФ), не являются процессуальной стороной в суде.
Прежнее налоговое законодательство рассматривало представительства и филиалы в
качестве плательщиков налогов на прибыль, т.е. субъектов налогового права. С принятием нового
Налогового кодекса РФ (ст. 19) ситуация изменилась: филиалы и представительства российских
организаций исполняют обязанности последних по уплате налогов и сборов по месту нахождения
филиалов (представительств).
Надо признать справедливым мнение о том, что новое налоговое законодательство в этой
части менее последовательно, чем ранее действовавшее <1>. Поэтому было бы целесообразным
признание представительств и филиалов юридических лиц самостоятельными участниками
налоговых отношений. Причин здесь несколько: необходимость реального учета эффективности
экономической деятельности обособленных подразделений юридического лица при
налогообложении; потребность в максимальной индивидуализации налоговой ответственности;
необходимость справедливого разграничения фискальных интересов различных региональных и
местных бюджетов и др.
--------------------------------
<1> Винницкий Д.В. Субъекты налогового права. М.: НОРМА, 2000. С. 46; Комментарий к
Налоговому кодексу Российской Федерации. Часть I (статьи 1 - 79) / Отв. ред. А.В. Брызгалин.
Екатеринбург, 1998. С. 77.

Правовое положение представительств и филиалов в контексте НК РФ создает


дополнительные трудности в интерпретации и применении ст. 19 Кодекса. С одной стороны, НК
РФ устанавливает, что филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций
выполняют в порядке, предусмотренном Кодексом, обязанности этих организаций; с другой -
Кодекс не содержит никаких правил относительно такого порядка <1>. Имеются и другие трудности
практического характера.
--------------------------------
<1> Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации части первой
(постатейный): Учеб. пособие. М., 1999. С. 93.

Рассмотрим еще один аспект проблемы, связанный со статусом представительств и


филиалов. В соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятие - это объект права, представляющий
собой имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской
деятельности. С учетом этого (легального) определения понятие "предприятие" прямо не связано
с той или иной организационно-правовой формой коммерческой или некоммерческой организации.
Отсюда можно сделать, на наш взгляд, интересный вывод: любое образование (со статусом
юридического лица либо без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность,
является предприятием. Скажем, например, филиал, представительство (равно и индивидуальный
предприниматель, крестьянское (фермерское) хозяйство) - имущественный комплекс, именуемый
предприятием. Именно в данном значении использовался термин "предприятие" в проекте
Налогового кодекса.
К "неправосубъектным образованиям" с точки зрения теории гражданского права относятся
финансово-промышленные группы (ФПГ), холдинги, страховые пулы. Рассмотрению их правового
статуса отдельно посвящены параграфы данного исследования.
За рамками действующего законодательства остались такие предпринимательские
объединения, как концерны, консорциумы, тресты и др., хотя на практике они существуют.
Например, государственное предприятие - концерн "Росэнергоатом" организует участие атомных
электростанций в работе федерального оптового рынка электроэнергии, координирует их
деятельность в области производства электроэнергии. Указом Президента РФ от 18 мая 1995 г. N
496 была одобрена инициатива организаций в создании ими финансово-промышленной группы
"Российский авиационный консорциум". Аналогичные примеры можно привести в отношении
синдикатов, трестов и иных объединений.

77
Вместе с тем не всегда использование терминов "концерн", "консорциум" и других
соответствует их содержанию. Так, в названном Указе Президента РФ поставлен знак равенства
между понятиями "финансово-промышленная группа" и "консорциум". А концерн "Росэнергоатом"
существует в форме государственного унитарного предприятия.
По своей экономико-правовой сути концерн представляет собой предпринимательское
объединение, в состав которого входят производственные единицы и юридические лица с целью
концентрации производства какой-либо продукции. Концерн является субъектом права, а
производственные единицы не обладают статусом юридического лица. Система концерна
предполагает устойчивую связь между всеми участниками. При этом создание концерна
рассчитано на длительный период.
Органы управления концерна осуществляют руководство входящими в его состав
производственными единицами и юридическими лицами. В рамках концерна происходит
централизация управления многими производственными процессами, включая образование
централизованных фондов и резервов, а также сбыт и реализацию готовой продукции.
Консорциум в отличие от концерна не является юридическим лицом, тогда как входящие в
состав консорциума участники сохраняют свою юридическую самостоятельность при заключении
консорциального соглашения. К признакам консорциума относятся также ограниченность
существования во времени (как правило, на время выполнения одного проекта); специфика
субъектного состава - только предприниматели; цель - осуществление конкретного проекта по
заказу третьего лица <1>.
--------------------------------
<1> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1.
С. 257.

В законодательстве промышленно развитых стран консорциум рассматривается в качестве


"неинкорпорированного совместного предприятия" (unincorporated joint venture) или "ненастоящего
совместного предприятия" (non-equity joint venture) <1>. Взаимоотношения участников консорциума
определяются специальным договором.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Отв. ред. Е.А.
Васильев. М., 1993. С. 362 - 363.

Что касается российского законодательства, то в нем можно обнаружить схожие с


консорциумом правовые модели. Например, банковская группа смоделирована по типу
консорциума. Она (группа) образуется для решения совместных задач путем заключения
соответствующего договора между двумя или более кредитными организациями.
Такая форма предпринимательского объединения, как синдикаты, не известна
отечественному законодательству. В большинстве случаев термин "синдикат" приравнивается к
понятию "консорциум". Однако синдикат наделен и специфическими признаками. В качестве
основных можно выделить следующие признаки: объединение не ограничено временными
параметрами; сложная юридическая природа объединения - уставный характер сбытовой конторы
в сочетании с договорным характером связей с ней остальных участников; субъекты
предпринимательской деятельности обычно из одной отрасли промышленности; цель -
организация сбыта; добровольность договорного ограничения коммерческой самостоятельности
участников <1>.
--------------------------------
<1> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1.
С. 258 - 259.

Природа синдикатов делает их сходными с холдингами. Однако у синдикатов имеется одно


существенное отличие - наличие сбытовой конторы, которая не выполняет роли материнской
компании. И не только. Как уже отмечалось выше, холдинг представляет собой объединение,
построенное по схеме: материнская (преобладающая) компания - участники холдинга (зависимые
и дочерние общества).
Итак, можно подвести некоторые итоги. 1. Слово "объединение" необходимо использовать
не только в контексте с юридическими лицами, тем самым ограничиваясь пределами действия ст.
121 ГК РФ. "Объединение" - это родовое понятие, охватывающее как непредпринимательские, так
и предпринимательские образования. 2. Объединение может быть юридическим лицом, а может и
не быть таковым. Будучи юридическим лицом, объединение выступает в качестве субъекта права.
ГК РФ (ст. 121) называет два вида непредпринимательских объединений: ассоциации и союзы.
Вместе с тем действующее законодательство знает также предпринимательские объединения
(ФПГ, холдинги, страховые пулы и др.). 3. Следует внести дополнения в ГК РФ, предусмотрев в
нем общие положения о предпринимательских объединениях <1>. В развитие этих положений

78
надо принять федеральный закон о холдингах, внести существенные изменения и дополнения в
Закон о ФПГ. В целом считаем целесообразным разработать и принять закон о
предпринимательских объединениях, в котором поместить правила общего порядка и нормы об
отдельных видах объединений. Указанные новшества полезны, особенно на фоне существующих
пробелов в гражданском законодательстве. Если все-таки российскому законодателю удастся
преодолеть негативное отношение к Предпринимательскому кодексу, то раздел о
предпринимательских объединениях - составная часть Кодекса.
--------------------------------
<1> В литературе предлагается все юридические лица подразделить на корпоративные
организации и учреждения. Среди корпоративных организаций особо выделяется
предпринимательская корпорация, созданная в целях извлечения прибыли и состоящая из
участников (основанная на участии), существующая независимо от изменения (уменьшения)
состава участников (см.: Фроловский Н.Г. Управление предпринимательскими корпорациями в
Российской Федерации (правовой аспект): Автореф. ... канд. юрид. наук. Белгород, 2004. С. 7). Мы
выступаем против механического использования чужеродных для российского законодательства
терминов "корпорация", "предпринимательская корпорация".

Таким образом, субъекты предпринимательской деятельности - это прежде всего


индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, основная цель которых -
извлечение прибыли. Далее, в их числе необходимо назвать и некоммерческие организации,
осуществляющие предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит
достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК РФ). В то же время отметим, что
указанная классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации с
учетом такого критерия, как коммерческая направленность, вызывает на практике значительные
трудности. В реальной действительности порой невозможно отграничить основную цель
деятельности от неосновной. Так, многие некоммерческие организации формально (по закону и
уставу) не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли, но фактически стремятся и
получают огромные доходы от осуществления предпринимательской деятельности. Другой пример
связан с потребительскими кооперативами (п. 5 ст. 116 ГК РФ), которые Кодекс относит к
некоммерческим организациям, но одновременно разрешает распределять полученную прибыль
между членами кооператива.
Возможно, выход из создавшей ситуации надо искать в формировании (взамен
классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие) новых конструкций:
"предпринимательская (прибыльная) организация" и "непредпринимательская (бесприбыльная)
организация". Аналогом такой классификации может послужить деление корпораций по
законодательству США на публичные (правительственные), непредпринимательские (non-profit
corporations), предпринимательские (business corporations) <1>. "Некоммерческие организации" (по
терминологии ГК) должны быть лишены, на наш взгляд, какой-либо возможности заниматься
предпринимательской деятельностью, а главное - извлекать при этом прибыль
(предпринимательский доход).
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Отв. ред. Е.А.
Васильев. С. 84.

Публичные образования, равно как и органы государственной и местной власти, не могут


заниматься предпринимательской деятельностью. Данное утверждение иногда оспаривается в
юридической литературе. Так, С.Э. Жилинский рассматривает публичные образования в качестве
субъектов гражданского права и как субъекты предпринимательской деятельности <1>. По его
мнению, существует три направления предпринимательской деятельности с участием публичных
образований. Первое - участие в предпринимательстве через создаваемые коммерческие и
некоммерческие организации (например, унитарные предприятия). Второе направление - участие
в делах приватизированного государственного и муниципального имущества. Третье - занятие
предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и местного
самоуправления. В последнем случае приводится пример: в силу ст. 7 Федерального закона от 21
июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации
государственного имущества в Российской Федерации" <2> орган по управлению государственным
имуществом от имени Российской Федерации является учредителем открытых акционерных
обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника)
хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федеральной
собственности. Мы не можем согласиться с такими выводами.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности
(предпринимательское право): Курс лекций. С. 270 - 275.

79
<2> В настоящее время действует новый Закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О
приватизации государственного и муниципального имущества" // Собрание законодательства РФ.
2002. N 4. Ст. 251. Далее - Закон о приватизации.

Здесь наблюдается смешение двух разных, но пересекающихся понятий - "субъекты


гражданского права" и "субъекты предпринимательской деятельности". Публичные образования
действительно являются субъектами гражданского права (гл. 5 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст.
124 ГК РФ на публичные образования распространяются нормы, определяющие участие
юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не
вытекает из закона или особенностей данных субъектов. При этом от имени публичных
образований выступают соответствующие органы государственной власти и органы местного
самоуправления (ст. 125 ГК РФ).
Быть субъектом предпринимательской деятельности - это означает, что государство,
субъекты РФ и муниципальные образования должны заниматься предпринимательской
деятельностью на профессиональной и постоянной основе, в целях систематического получения
прибыли от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг). Участие публичных
образований в экономической деятельности посредством создания коммерческих и
некоммерческих организаций (равным образом участие в делах приватизированного
государственного и муниципального имущества) нельзя, на наш взгляд, оценивать как участие в
предпринимательстве. Акционеры (в нашем случае - публичные образования), участвуя в общем
собрании общества и получая дивиденды по акциям, непосредственно не осуществляют
предпринимательскую деятельность. Статус акционера, его права и обязанности определены в
Законе об акционерных обществах.
Сказанное в равной степени относится и к учредителям (участникам) обществ с
ограниченной ответственности (ООО). Участник ООО и предприниматель - это не одно и то же.
Категория "учредитель" обладает рядом особенностей. Прежде всего, фигура учредителя
возникает в процессе учреждения коммерческой организации, а потому действующее
законодательство возлагает на него совершение определенных юридических и фактических
действий. Например, в ходе создания коммерческой организации учредители разрабатывают и
утверждают ее устав, заключают учредительный договор, получают лицензию на отдельные виды
предпринимательской деятельности, регистрируют организацию в соответствующих органах.
Эти черты некоторым образом отличают правовое положение учредителей юридического
лица от статуса участников (акционеров, членов кооператива и др.). Однако после регистрации
юридического лица объем прав и обязанностей учредителей в основном совпадает.
Вывод о невозможности публичных образований заниматься предпринимательской
деятельностью вытекает из положений Конституции РФ. Так, в Определении Конституционного
Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О "По запросу администрации Московской области о проверке
конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской
Федерации" сформулирована следующая правовая позиция: "По смыслу Конституции Российской
Федерации (статья 34, часть 1), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в
сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность,
направленную на систематическое получение прибыли" <1>. В Определении также отмечается,
что конституционные нормы предопределяют специальный характер правоспособности публично-
правовых образований: Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования
участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью,
которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других
субъектов гражданского права - граждан и юридических лиц. Поэтому они (публичные
образования) не могут, по мнению Конституционного Суда РФ, выступать и в качестве
доверительных управляющих, поскольку такая деятельность предполагает получение
вознаграждения, представление отчетов учредителю доверительного управления (ст. 1018 и 1023
ГК РФ), что противоречит публично-правовой природе этих образований.
--------------------------------
<1> Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 1.

О публично-правовой природе государства, субъектов РФ и муниципальных образований


говорится в Определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1997 г. N 139-О "Об отказе в
принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности
Федерального закона "О переводном и простом векселе".
Указанное конституционное положение получило развитие в текущем законодательстве. В
частности, Антимонопольный закон запрещает совмещение функций федеральных органов
исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного
самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих
субъектов функциями и правами указанных органов.

80
Российское законодательство запрещает органам государственной власти и органам
местного самоуправления заниматься предпринимательской деятельностью; т.е. быть субъектами
предпринимательской деятельности. Более того, ряд законов о субъектах предпринимательской
деятельности содержит запрет на участие государственных органов и органов местного
самоуправления в качестве учредителей общества, если иное не установлено Федеральными
законами (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных
обществах" <1> (в ред. ФЗ от 6 апреля 2004 г. N 17-ФЗ), п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8
февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <2> (в ред. ФЗ от 21
марта 2002 г. N 31-ФЗ)).
--------------------------------
<1> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1996. N
1. Ст. 1. Далее - Закон об акционерных обществах или Закон об АО.
<2> Собрание законодательства РФ. 1998. N 7. Ст. 785. Далее - Закон об обществах с
ограниченной ответственностью или Закон об ООО.

Существует запрет на совмещение предпринимательства с функциями государственных


служащих. Закон РФ от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы
Российской Федерации" (ст. 11) предусматривает, что государственный служащий не вправе
заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц.
Соответствующие запреты содержатся, например, в Федеральных законах от 8 июля 1992 г. N
3245-1 "О внешней разведке" (в ред. ФЗ от 30 июня 2003 г. N 86-ФЗ) (ст. 18), от 18 апреля 1991 г. N
1026-1 "О милиции" (в ред. ФЗ от 20 июля 2004 г. N 69-ФЗ) (ст. 20) и др.
И в заключение несколько слов о соотношении понятий "субъекты предпринимательской
деятельности" и "хозяйствующие субъекты" <1>. На наш взгляд, это несовпадающие понятия. Они
соотносятся между собой точно так же, как соотносятся экономическая (хозяйственная) и
предпринимательская деятельность. Хозяйствующие субъекты не всегда приобретают статус
предпринимателей. Например, некоммерческие организации, как правило, не занимаются
предпринимательством, хотя осуществляют хозяйственную деятельность. Как уже отмечалось, в
соответствии со ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа может создаваться в форме
некоммерческого партнерства и не преследует цели получения собственной прибыли. Биржевую
деятельность нельзя отнести ни к благотворительной, ни к социально-культурной и т.д. Поэтому
здесь следует использовать термин "хозяйственная деятельность".
--------------------------------
<1> Термин "хозяйствующие субъекты" применяется в антимонопольном законодательстве
(например, в ст. 4 Антимонопольного закона).

§ 2. Предприятие как субъект предпринимательской


деятельности и имущественный комплекс

Современное гражданское законодательство России (ст. 132 ГК РФ) определяет понятие


"предприятие" как имущественный комплекс, используемый для осуществления
предпринимательской деятельности. При этом названная статья рассматривает предприятие в
качестве объекта гражданских прав. Такая законодательная позиция существенно изменила
правовой статус предприятия, что в целом нашло одобрение (даже восхищение) у представителей
цивилистической науки. Иногда вопрос о предприятии как имущественном комплексе даже не
комментируется по принципу: зачем что-либо обсуждать, если и так все понятно. Предприятие -
объект гражданских прав, и этим многое сказано.
Действительно, термин "предприятие" имел длительное время иное значение. В советский
период законодатель под словом "предприятие" усматривал фигуру субъекта права, в том числе
гражданского. В начале 90-х годов определение предприятия было сформулировано в Законе
РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Согласно п. 1 ст. 4 предприятие -
самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный в порядке, установленном настоящим
Законом, для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях
удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли. Вместе с тем понятие
"предприятие" и связанные с ним проблемы продолжают вызывать научные споры среди ученых-
юристов (и не только). Не случайно данному правовому институту западные цивилисты уделяли
повышенное внимание раньше и продолжают делать это сейчас. По мнению некоторых
исследователей, наступила эра предприятия, которая затрагивает все сферы действующей
правовой системы <1>. Появление предприятия в правовом регулировании сравнивают с
приходом в конце XVIII в. к политической власти третьего сословия.
--------------------------------
<1> См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело, 1992. С. 42.

81
Более того, современное законодательство промышленно развитых стран чаще всего
использует для обозначения коллективного образования термин "предприятие", а не понятие
"юридическое лицо". На это обстоятельство указывают и сторонники хозяйственного
(предпринимательского) права, и их научные оппоненты <1>. Так, во Франции действует Закон N
85-98 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке, Закон N 85-
99 о конкурсных управляющих, ликвидаторах и экспертах по определению состояния предприятий.
Закон об ипотеке предприятия был принят в Швеции. Закон об акционерных обществах ФРГ 1965
г. посвятил специальную книгу регламентации отношений между связанными предприятиями.
Термин "предприятие" стал фигурировать в текстах международных соглашений и конвенций.
--------------------------------
<1> См.: Хозяйственное право: Учеб. / Под ред. М.К. Мамутова. Киев: Юринком Интер, 2002.
С. 291.

Поэтому вряд ли можно огульно утверждать, что понятие "предприятие" используется в


законодательстве иностранных государств ошибочно, что более правильно было бы употреблять
термин "юридическое лицо". Ведь нельзя критерием истины считать правовую модель
предприятия, сформулированную в ГК РФ (при всем уважительном отношении к этому продукту
цивилистической мысли).
В теоретическом плане феномен предприятия вызывает целый ряд принципиальных
вопросов. Обратимся к ним и рассмотрим подробно.
Прежде всего отметим, что термин "предприятие" имеет экономическое происхождение. Еще
К. Маркс, критикуя П. Прудона по вопросу понимания фабрик и машин, писал: "Машина - это
только производительная сила. Современная же фабрика, основанная на употреблении машин,
есть общественное отношение производства, экономическая категория" <1>. Однако именно здесь
заканчивается единство мнений среди ученых-экономистов и обнаруживается палитра различных
точек зрения. Так, для некоторых исследователей предприятие - это первичная ячейка
хозяйственной системы, для других - коллектив рабочих и служащих, для третьих - экономическое
единство, в котором объединяются и координируются человеческие и материальные факторы
хозяйственной деятельности <2>. При разночтении мнений наиболее распространена (по крайней
мере в западной экономической литературе) точка зрения на предприятие как место соединения
различных факторов: природных ресурсов, труда и капитала. Отечественные ученые-экономисты
слабо реагируют на экономическое происхождение предприятия <3>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 152.
<2> См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 43.
<3> В экономической литературе нередко предприятие определяется как хозяйствующий
субъект (в редакции Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности"). См.:
Предпринимательство: Учеб. для вузов / Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка, В.А. Швандара.
М., 1999.

Экономическая природа предприятия проявляется, в частности, в том, что предприятие


представляет собой имущественный комплекс (совокупность имуществ). Указанная
принадлежность позволила ряду ученых-правоведов отнести предприятие к категории вещей.
Такой вывод корреспондирует с правилом ст. 128 ГК РФ, в соответствии с которым к
объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в
том числе имущественные права. Надо согласиться с мнением о том, что предприятие - объект,
который "выпадает" из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью,
даже сложной, не является <1>. Следовательно, предприятие есть особый объект гражданских
прав, а потому было бы целесообразно дополнить ст. 128 ГК РФ нормой о предприятии.
--------------------------------
<1> См.: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский
кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 280 - 281.

По смыслу правила ст. 132 Кодекса предприятие - не просто имущественный комплекс. Это
комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В этом качестве
(когда участие субъекта-собственника в гражданском обороте позволяет извлекать стабильный и
определенно прогнозируемый доход) имущественный комплекс становится предприятием <1>.
Отсюда можно сделать два принципиально важных вывода. Во-первых, понятия "имущественный
комплекс" и "предприятие" соотносятся как род и вид. Сказанное означает, что сфера применения
понятия имущественного комплекса не должна ограничиваться коммерческими организациями,
основная цель создания которых - извлечение прибыли. Данное понятие применятся и в
отношении некоммерческих организаций с той лишь разницей, что имущественный комплекс не
используется по общему правилу для предпринимательской деятельности. С другой стороны,

82
некоммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью лишь
постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК РФ).
В этом случае следовало бы называть имущественный комплекс некоммерческой организации
(скажем, учреждения) предприятием. Именно такой подход обнаруживается в Законе об
образовании (ст. 47). В своей предпринимательской деятельности образовательное учреждение
приравнивается к предприятию и подпадает под действие законодательства в области
предпринимательской деятельности, в том числе налогового.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу
Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 89.

Во-вторых, правы те ученые, которые рассматривают имущественный комплекс в качестве


самостоятельного объекта гражданских прав <1>. Нет никаких оснований к тому, чтобы не
признавать существования имущественных комплексов иных (кроме предприятий) юридических
лиц и тем самым искусственно сдерживать участие их в обороте.
--------------------------------
<1> См.: Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав.
Ростов н/Д, 2001. С. 144 - 145.

В то же время принадлежность предприятия к объекту гражданских прав, т.е.


имущественному комплексу без человеческого фактора и других составляющих компонентов,
характеризует рассматриваемую категорию односторонне. Показательна типичная ситуация,
возникающая при осуществлении процедур несостоятельности (банкротства), когда на первом
месте - имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской
деятельности. Что же касается трудового коллектива как составной части предприятия, то он
практически не принимается во внимание. В Законе о банкротстве 2002 г. нет ни одной статьи, где
бы получили отражение права и обязанности трудового коллектива должника на стадии
несостоятельности (банкротства).
Односторонний подход имел место и в ходе тотальной приватизации государственного и
муниципального имущества. Основной акцент при этом был сделан на вопрос смены формы
собственности в предельно сжатые сроки. Интересы трудового коллектива были преданы
забвению.
Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, а потому на
него распространяются общие положения ГК РФ, а также иных федеральных законов о правовом
режиме недвижимого имущества. Правда, Кодекс не подчиняет его (предприятие) автоматически
всем правилам о недвижимости, а устанавливает для сделок с предприятиями особый, более
формализованный и строгий режим <1>.
--------------------------------
<1> Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 281 - 282.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества,


предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения,
оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на
обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное
наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное
не предусмотрено законом или договором. Иначе говоря, состав предприятия включает не только
имущество (основные и оборотные средства), но и нематериальные блага. Возникает
парадоксальная ситуация: средства индивидуализации, такие, как фирменное наименование,
товарные знаки и др., в силу ст. 138 ГК РФ относятся либо к юридическому лицу, либо к продукции,
выполняемой работе или оказанной услуге. В ст. 54 ГК РФ говорится об обязанности юридического
лица - коммерческой организации иметь фирменное наименование. Таким образом, право на
фирменное наименование одновременно принадлежит и предприятию - объекту гражданских прав,
и юридическому лицу - коммерческой организации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пилецкий А.Е. Проблемы правового статуса субъектов предпринимательской
деятельности // Правоведение. 2000. N 2. С. 179 - 180; Гражданское право России. Часть вторая.
Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 151.

К числу существенных противоречий между отдельными статьями ГК РФ можно отнести и


правило ст. 132 ГК РФ о том, что предприятие как имущественный комплекс включает в себя права
требования и долги. Непонятно, если предприятие есть объект гражданского права, то почему он
может иметь имущественные и связанные с ним личные права. Известно, что такими правами с

83
точки зрения ГК РФ обладают только юридические лица. В противном случае следует
предположить о существовании у предприятия органов, реализующих эти требования.
То же самое можно сказать и в отношении нормы ст. 132 Кодекса о том, что имущественный
комплекс предназначен для осуществления предпринимательской деятельности. Здесь
справедливо замечание А.Е. Пилецкого и других авторов, согласно которому объект права (в
нашем случае - предприятие) не может осуществлять какую-либо деятельность, поскольку для
этого необходимо наличие правосубъектности <1>.
--------------------------------
<1> Пилецкий А.Е. Указ. соч. С. 180.

В связи с приведенной точкой зрения В.В. Витрянский высказал следующие соображения.


Когда законодатель упоминает в составе имущества предприятия как единого имущественного
комплекса права требования и долги, он имеет в виду, конечно же, права требования и долги по
обязательствам собственника предприятия, связанным с деятельностью этого имущественного
комплекса. Само по себе предприятие, не будучи юридическим лицом, в принципе не может иметь
прав и обязанностей <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Договор продажи предприятия // Вестник Высшего Арбитражного Суда
РФ. 1999. N 11.

Что имеет в виду законодатель, известно лишь ему, а не уважаемому профессору


Витрянскому. Однако содержание ст. 132 ГК РФ позволяет обнаружить противоречия, причем
весьма принципиального характера.
В современных курсах договорного права часто приводят слова средневекового судьи
Брайна из судебного решения, вынесенного им в 1478 г.: "...намерение лица не может быть
предметом судебного разбирательства, так как сам дьявол не знает намерение человека".
На практике и в теории возник вопрос о включении в состав предприятия как имущественного
комплекса, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности,
имущества, имеющего иное назначение (социально-бытовое, культурное и т.п.) <1>. Например, в
устав акционерного общества вносят в качестве вклада объект социально-культурного назначения.
Спрашивается: данный объект подлежит учету в составе имущественного комплекса предприятия
или надо вести какой-либо иной обособленный учет? В действующем законодательстве нет
четкого, однозначного ответа на этот вопрос.
--------------------------------
<1> См.: Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. С.
142 - 143.

В силу п. 32 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией,


относятся расходы обслуживающих налогоплательщика производств и хозяйств, включая расходы
на содержание объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы. И наконец, в п. 5
Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 (утв. Приказом Минфина
РФ от 30 марта 2001 г. N 26н) дан приблизительный перечень основных средств организаций, в
котором не нашлось места объектам непроизводственного характера.
Сложности практического порядка можно обнаружить при желании, например, сторон
договора купли-продажи предприятия включить в состав имущественного комплекса такие
нематериальные блага, как репутация предприятия, его деловые связи или положение на рынке,
которые в странах с развитой рыночной экономикой называются goodwill. Как верно уже
отмечалось в литературе, указанное желание блокируется правилом ст. 561 ГК РФ, в соответствии
с которым "состав и стоимость продаваемого предприятия определяются на основе полной
инвентаризации предприятия, проводимой в соответствии с установленными правилами такой
инвентаризации" <1>. Действующие правила инвентаризации не содержат положений,
позволяющих оценить стоимость такого рода нематериальных элементов.
--------------------------------
<1> Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 280 - 282.

Закон о несостоятельности 1998 г. предусматривал продажу предприятия (бизнеса)


должника. Статья 86 Закона не раскрывала понятие "бизнес", его соотношение с категорией
"предприятие" <1>. На наш взгляд, вряд ли можно ставить знак равенства между ними. Бизнес -
это и организация предпринимательской деятельности на предприятии, и фактические отношения
предприятия со своими контрагентами. Включение в состав имущественного комплекса
предприятия этих (специфических) элементов - не простое и не бесспорное дело. Поэтому мы
согласны с мнением О.Е. Романова о том, что в предприятие могут включаться только
имущественные элементы; явления, именуемые клиентелой, шансами и репутацией предприятия,

84
носят фактический, а не правовой характер и потому остаются вне имущественного комплекса -
предприятия <2>.
--------------------------------
<1> Некоторые ученые предлагают включать в состав предприятия как имущественного
комплекса так называемую клиентелу, под которой они понимают наличие постоянных клиентов
предприятия.
<2> Романов О.Е. Предприятие и иные имущественные комплексы как объекты гражданских
прав. СПб., 2004. С. 73.

Итак, предприятие рассматривается в первую очередь как объект права, представляющий


собой имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской
деятельности. С учетом этого (легального) определения понятие "предприятие" прямо не связано
с той или иной организационно-правовой формой коммерческой или некоммерческой организации.
Отсюда можно сделать, на наш взгляд, интересный вывод: любое образование (со статусом
юридического лица либо без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность,
является предприятием. Скажем, например, филиал, представительство, индивидуальный
предприниматель, крестьянское (фермерское) хозяйство - имущественный комплекс, именуемый
предприятием.
Под режим предприятия подпадают и имущественные комплексы финансово-промышленных
групп (ФПГ) и холдингов. Поскольку ФПГ и холдинги представляют собой совокупность
юридических лиц, постольку они обладают имуществом. Не случайно Постановлением
Правительства РФ от 9 января 1997 г. N 24 утвержден Порядок ведения сводных
(консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы. Так, в п. 4
названного Порядка читаем: "Сводные (консолидированные) бухгалтерская и статистическая
отчетности отражают имущественное и финансовое положение финансово-промышленной группы,
а также результаты ее инвестиционной деятельности".
Будучи объектом гражданских прав, предприятие служит предметом (объектом), по поводу
которого возникают различного рода общественные отношения. Эти отношения регулируются не
только нормами гражданского права, но и других отраслей права. Необходимо согласование
нормативного массива, устранение внутренних (в рамках одного закона) и пограничных
(межотраслевых) разночтений в сфере правового регулирования отношений, связанных с
правовым режимом предприятия.
Проблемы предприятия как объекта права и субъекта предпринимательской деятельности
остро обсуждаются в юридической литературе. При этом выдвигаются различные научные
концепции и взгляды, в том числе по вопросу юридического признания предприятия субъектом
права. Зарубежные исследователи отмечают, что указанные концепции отражают "социальный
заказ" со стороны производственных обществ и компаний, с одной стороны, и банков - с другой
<1>. Считается, что производственные фирмы (компании) стремятся ограничить свою
ответственность по обязательствами только активами предприятия, а потому их интересам
отвечает признание предприятия в качестве юридического лица. В свою очередь, интересам
коммерческих банков отвечает трактовка предприятия как имущественного (производственно-
хозяйственного) комплекса, включающего все элементы, т.е. объекта права.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Отв. ред. Е.А.
Васильев. С. 116.

И последнее замечание теоретического плана. Соотношение понятий "предприятие",


"юридическое лицо", "организация" представляет собой сложный вопрос, нуждающийся в
специальном исследовании. Мы же ограничимся констатацией следующих положений. Если
предприятие есть прежде всего объект гражданских прав, то организация обладает совокупностью
признаков, необходимых и достаточных для признания за ней качества субъекта права. В
литературе называются такие признаки организации, как: а) внутреннее организационное
единство; б) самостоятельное участие организации в правоотношениях; в) наличие определенного
комплекса имущества и (или) совершение организацией определенных имущественных операций
(имущественная обособленность); г) самостоятельная ответственность организации за нарушение
законодательства <1>. И хотя эти признаки характеризуют организацию как субъект налогового
права, они (признаки) могут быть использованы и в отношении иных организаций. Так, понятие
"организация" охватывает, на наш взгляд, такие коллективные образования как финансово-
промышленные группы, холдинги, концерны, консорциумы, филиалы и представительства
юридических лиц. Иначе говоря, понятие организации значительно шире понятия юридического
лица, на что справедливо обращают внимание представители различных отраслевых наук.
--------------------------------

85
<1> См.: Сергиенко Р.А. Организация как субъект налогового права: Автореф. ... канд. юрид.
наук. Воронеж, 2003. С. 6.

В области исследований налогового права значительный вклад в разработку идеи и


концепции организации как субъекта налогового права внес проф. Д.В. Винницкий <1>.
Справедливо утверждая, что категория "юридическое лицо" не в состоянии охватить всех
коллективных субъектов налогового права, он предлагает весь комплекс коллективных субъектов
налогового права, не обладающих властными полномочиями в сфере налогообложения,
дифференцировать на три вида организации: 1) сложные; 2) простые; 3) с ограниченными
налоговыми правами. При такой классификации в число простых организаций будут включены все
не обладающие налоговым иммунитетом в Российской Федерации и не имеющие территориально
обособленных подразделений юридические лица (российские и иностранные) и иные
корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью. К сложным
организациям отнесены указанные выше юридические лица и иные корпоративные образования,
обладающие гражданской правоспособностью (в том числе если они имеют в своем составе
территориально обособленные подразделения). И под организациями с ограниченными
налоговыми правами понимаются территориально обособленные подразделения.
--------------------------------
<1> См.: Винницкий Д.В. Субъекты налогового права РФ. С. 33 - 55; Он же. Виды субъектов
российского налогового права: правовое положение субъектов предпринимательской
деятельности / Отв. ред., сост. проф. В.С. Белых. Екатеринбург: У-Фактория, 2002. С. 236 - 274.

С учетом сказанного можно утверждать, что юридическое лицо - это определенное свойство
организации <1>. Поэтому корректно говорить о видах организаций, обладающих статусом
юридического лица и не обладающих таким статусом. Это основная классификация организации.
--------------------------------
<1> См.: Мамутов М.К. Развитие хозяйственного законодательства и хозяйственно-правовой
мысли в суверенной Украине. С. 24.

§ 3. Индивидуальные предприниматели

Индивидуальные предприниматели - это граждане РФ, иностранные граждане и лица без


гражданства, занимающиеся в установленном законодательством порядке предпринимательской
деятельностью без образования юридического лица. Это общее положение о праве на
предпринимательскую деятельность сформулировано в ст. 18, 23 ГК РФ.
В литературе было высказано мнение о том, что понятия "предприниматель без образования
юридического лица" и "индивидуальный предприниматель" не совпадают. Предпринимательская
деятельность как экономическое явление может осуществляться физическим лицом и без
государственной регистрации <1>. Например, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий
предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением
требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом
сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам
правила Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской
деятельности.
--------------------------------
<1> См.: Аксенчук Л.А. Гражданско-правовое положение индивидуального предпринимателя
в сфере управления чужим имуществом: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18 - 19;
Романкова И.В. Проблемы правового регулирования предпринимательства граждан в Республике
Казахстан: Учеб. пособие. Алматы, 1997. С. 136 - 137.

Кроме того, к предпринимателям без образования юридического лица некоторые ученые


относят и так называемых частнопрактикующих лиц (адвокатов, детективов, нотариусов) <1>.
Хотя, как уже отмечалось нами ранее, действующее законодательство не рассматривает
нотариальную и адвокатскую деятельность в качестве предпринимательской.
--------------------------------
<1> Аксенчук Л.А. Указ. соч. С. 19 - 20.

Вместе с тем согласно п. 2 ст. 11 НК РФ в контексте данного Кодекса под индивидуальными


предпринимателями понимаются не только физические лица, зарегистрированные в
установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования
юридического лица, но и частные нотариусы, частные охранники, частные детективы. Такая
формулировка порождает справедливый вопрос о возможности применения норм налогового
законодательства к частнопрактикующим лицам без учета специфики характера адвокатской и

86
нотариальной деятельности. Именно такой вопрос возник в практике Конституционного Суда РФ
по жалобе гражданки Г.Ю. Притулы, нотариуса <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О. Документ не
был опубликован.

По мнению Конституционного Суда РФ, анализ оспариваемого положения в нормативном


единстве с другими положениями ст. 11 НК РФ свидетельствует, что некоторые межотраслевые
понятия, в том числе понятие "индивидуальные предприниматели", употребляются в специальном
значении исключительно для целей данного Кодекса. Причем в группу субъектов налоговых
отношений, объединенных родовым понятием "индивидуальные предприниматели", частные
нотариусы включены наряду с физическими лицами, зарегистрированными в установленном
порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического
лица. "Поэтому систематическое толкование оспариваемого положения позволяет сделать вывод,
что правовой статус частных нотариусов не отождествляется с правовым статусом
индивидуальных предпринимателей как физических лиц, осуществляющих предпринимательскую
деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации в
качестве индивидуального предпринимателя (статья 23 ГК Российской Федерации). Это
согласуется с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, в соответствии со
статьей 1 которых нотариальная деятельность не является предпринимательством и не
преследует цели извлечения прибыли".
Интересен и такой вывод Конституционного Суда РФ: отнесение частных нотариусов как
субъектов налоговых обязательств к одной группе с индивидуальными предпринимателями
вытекает из особенностей статусных характеристик частных нотариусов. В частности, в
Постановлениях Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. и 23 декабря 1999 г. отмечается, что
деятельность занимающихся частной практикой нотариусов и адвокатов - особая юридическая
деятельность, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный
публично-правовой статус нотариусов (адвокатов) <1>.
--------------------------------
<1> Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 5; 2000. N 1.

Однако определенная схожесть статусных публично-правовых характеристик нотариусов и


адвокатов не исключает, по мнению Конституционного Суда РФ, возможности применения
законодателем социально оправданной дифференциации в правовом регулировании налоговых
отношений применительно к этим категориям самозанятых граждан.
Таким образом, данное в Налоговом кодексе РФ определение индивидуальных
предпринимателей имеет специально-терминологическое значение, а содержащиеся в п. 2 ст. 11
нормы-дефиниции предназначены для применения исключительно в целях налогообложения.
Самостоятельного же регулятивного значения - как нормы прямого действия - абз. 4 п. 2 ст. 11 НК
РФ не имеет. Таков общий вывод Конституционного Суда РФ по жалобе частного нотариуса.
В теоретическом плане фигура индивидуального предпринимателя вызывает ряд
принципиальных вопросов. Во-первых, надо всесторонне оценить предложение рассматривать в
качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Действительно, с
экономической точки зрения такая деятельность является предпринимательской, поскольку
отвечает всем необходимым свойствам.
Во-вторых, такая деятельность является незаконной; отсутствует государственная
регистрация субъекта предпринимательства. Правовой режим незаконного предпринимательства
порождает различные правовые последствия. ГК РФ (п. 4 ст. 23) не позволяет указанным лицам
ссылаться в отношении заключенных ими при этом сделок на то, что они не являются
предпринимателями. Равным образом, Налоговый кодекс РФ считает налогоплательщиками лиц,
осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации.
Логика законодателя здесь понятна: с одной стороны, защитить частные интересы стороны в
гражданско-правовой сделке, с другой - публичные интересы государства посредством взыскания
налога (сбора).
В свою очередь, административное и уголовное законодательство устанавливают меры
юридической ответственности за незаконное предпринимательство <1>. Так, ст. 171 УК РФ
предусматривает уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, т.е.
осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального
разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с
нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам,
организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
--------------------------------

87
<1> См. по этому вопросу: Коренев А.С. Уголовная ответственность за незаконную
предпринимательскую деятельность: Автореф. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Эминов
Е.В. Борьба с незаконной предпринимательской деятельностью: Автореф. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2000.

В свете сказанного можно сделать следующие выводы. Предпринимательство - это


экономико-правовое понятие. Экономическая природа предпринимательской деятельности
дополняется юридической формой. С позиции закона предпринимательство должно
соответствовать требованиям законодательства. В противном случае оно (предпринимательство)
является незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Поэтому при характеристике законного предпринимательства (п. 1 ст. 2 ГК РФ) следует
выделить два критерия - предметный и субъектный. Используя субъектный критерий,
законодатель прямо указал на необходимость государственной регистрации лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность. Без регистрации (равно и без лицензии) такая деятельность
незаконна. Более того, юридическое лицо просто не существует вне государственной регистрации.
Нет и фигуры индивидуального предпринимателя без соответствующей регистрации.
Применительно к незаконному предпринимательству, на наш взгляд, корректно использовать
словосочетание "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, без
государственной регистрации". То же самое можно сказать в отношении организации без статуса
юридического лица. Последняя (организация) легально не существует, однако занимается
предпринимательской деятельностью <1>.
--------------------------------
<1> Такая деятельность не является лжепредпринимательством. Согласно ст. 173 УК РФ
лжепредпринимательство есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять
предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов,
освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной
деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что деятельность частнопрактикующих


лиц является предпринимательской. Один из веских аргументов - правовая позиция
Конституционного Суда РФ о публично-правовом статусе адвокатов и нотариусов. Даже на первый
взгляд выглядит нелепым утверждение: "Адвокат есть индивидуальный предприниматель".
Конечно, он - не альтруист, но нельзя же все виды экономической деятельности сводить к
предпринимательству.
Правоспособность индивидуального предпринимателя - следующая важная проблема.
Правоспособность физического лица означает быть субъектом права. В литературе
распространено мнение о том, что правоспособность индивидуального предпринимателя носит
универсальный характер <1>. При этом ученые, разделяющие данную точку зрения, ссылаются на
ст. 23 и 49 ГК РФ. В силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан,
осуществляемой без образования юридического лица, соответственно, применяются правила
Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими
организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа
правоотношения.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 47; Семеусов В.А.
Предпринимательство и право: Учеб. пособие. С. 18.

Вопрос о правоспособности индивидуальных предпринимателей (равно и юридических лиц)


не является простым. Во-первых, если сравнивать юридические лица с физическими лицами
(гражданами), то объем правоспособности коллективных образований значительно меньше
объема правоспособности физических лиц. Более того, в этом сравнительном плане все
юридические лица должны обладать специальной правоспособностью, поскольку созданы для
осуществления определенных целей.
Во-вторых, сопоставляя правоспособность юридических лиц, можно выделить
универсальную и специальную правоспособность. ГК РФ (ст. 49) также различает общую и
специальную правоспособность. По общему правилу коммерческие организации обладают общей
правоспособностью. Исключение составляют унитарные предприятия, а также другие виды
организаций, предусмотренные законом.
Эти же выводы можно распространить и в отношении правоспособности индивидуальных
предпринимателей. Физическое лицо - носитель универсальной правоспособности. В то же время
физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания
юридического лица, наделяются специальной правоспособностью.

88
На практике это означает, что индивидуальный предприниматель вправе заниматься только
теми видами деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации <1>. В свидетельстве
обязательно указывается полное и точное наименование видов деятельности <2>.
--------------------------------
<1> Мамай В. Правовой режим гражданина-предпринимателя // Хозяйство и право. 1994. N
12.
<2> От свидетельства о регистрации надо отличать свидетельство о постановке на
налоговый учет (ст. 11 НК РФ). Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе -
документ, выдаваемый налоговым органом организации или физическому лицу,
зарегистрированным в качестве налогоплательщиков.

В то же время мы считаем, что наше предложение о специальной правоспособности


индивидуальных предпринимателей не корреспондирует с правилами (нормами) ГК РФ и
специальных законов. С точки зрения Кодекса и принятых в его развитие некоторых законов
правоспособность лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования
юридического лица, носит общий (универсальный) характер, поскольку приравнивается к
правоспособности коммерческих организаций. Таким образом, налицо расхождение между
доктринальным мнением и буквой закона по рассматриваемому вопросу.
Авторы комментария к Гражданскому кодексу РФ (под ред. проф. О.Н. Садикова)
противопоставляют универсальную правоспособность индивидуального предпринимателя и
специальную правоспособность главы крестьянского (фермерского) хозяйства <1>. Считаем, что
для такого противопоставления правоспособности нет оснований.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред.
проф. О.Н. Садиков. С. 47.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, будучи индивидуальным предпринимателем,


обладает общей правоспособностью. Данный вывод подтверждается и отдельными положениями
Федерального закона от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" <1>.
На наш взгляд, надо проводить разграничение между статусом главы крестьянского (фермерского)
хозяйства и статусом индивидуального предпринимателя. Статья 17 названного Закона
перечисляет полномочия главы хозяйства, в частности, он организует деятельность фермерского
хозяйства; без доверенности действует от имени фермерского хозяйства, в том числе
представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности; осуществляет прием на
работу в фермерское хозяйство работников и их увольнение; организует ведение учета и
отчетности фермерского хозяйства; осуществляет иные определяемые соглашением между
членами фермерского хозяйства полномочия. Иначе говоря, глава крестьянского (фермерского)
хозяйства является органом фермерского хозяйства, которое не наделено правом юридического
лица. С другой стороны, глава крестьянского (фермерского) хозяйства есть индивидуальный
предприниматель, а потому он осуществляет любые виды предпринимательской деятельности,
исходя из целей образования хозяйства. В этом качестве глава хозяйства не ведет собственную,
отдельную от других членов хозяйства индивидуальную предпринимательскую деятельность <2>.
Его деятельность (равно как и деятельность членов хозяйства) подчинена общей цели
образования хозяйства.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 24. Ст. 2249. Далее - Закон о крестьянском
хозяйстве.
<2> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно.
С. 183.

К такому выводу можно прийти посредством анализа соответствующих норм действующего


законодательства. Но в теоретическом плане мы вновь повторяем тезис: правоспособность
индивидуальных предпринимателей должна быть специальной с учетом характера деятельности.
Объем прав и обязанностей индивидуального предпринимателя не влияет на определение вида
правоспособности. Равным образом не влияют на установление вида правоспособности и случаи
ее ограничения.
Правоспособность индивидуального предпринимателя может быть ограничена в случаях и
порядке, которые установлены федеральным законом. В силу п. 3 ст. 55 Конституции РФ права и
свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере,
в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. В ГК РФ
(п. 2 ст. 1) говорится, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального
закона. Сопоставляя нормы Конституции РФ (п. 3 ст. 55) и ГК РФ (п. 2 ст. 1), можно действительно

89
прийти к выводу о том, что объем гражданских прав субъектов с точки зрения Кодекса может быть
ограничен и другими нормативными правовыми актами <1>.
--------------------------------
<1> См.: Белых С.В. Свобода предпринимательской деятельности как конституционно-
правовая категория в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 146 -
147.

Данное текстуальное противоречие попытался устранить Высший Арбитражный Суд РФ,


указав на то, что "поскольку согласно ст. 55 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 1
Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права могут быть ограничены только на
основании федерального закона, следует иметь в виду, что иные нормативные акты, изданные
после введения в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и
ограничивающие права собственника, не подлежат применению" <1>. В литературе отмечается,
что такое противоречие некорректно устранять в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ
<2>. Имеются иные способы, приемы устранения.
--------------------------------
<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 10. С. 45.
<2> Бесштанько А.В. Конституционно-правовые основы частной собственности в Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2002. С. 82.

Указанные ограничения касаются либо всех физических лиц, в том числе граждан РФ, либо
иностранных граждан и лиц без гражданства. Так, производство боевого оружия исключено из
сферы предпринимательской деятельности физических лиц. В соответствии со ст. 16
Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" (в ред. ФЗ от 29 июня 2004 г. N
58-ФЗ) производство оружия и патронов к нему осуществляется юридическими лицами, имеющими
лицензию на производство, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ <1>.
Частнодетективную (сыскную) деятельностью вправе осуществлять лишь граждане Российской
Федерации. Закон РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной
деятельности в Российской Федерации" (в ред. ФЗ от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ) (ст. 4) частным
детективом признает гражданина РФ, получившего лицензию на частную сыскную деятельность и
выполняющего услуги, перечисленные в названном Законе <2>.
--------------------------------
<1> Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1996. N
51. Ст. 5681.
<2> Первоначальный текст документа опубликован: Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 17.
Ст. 888.

Не менее сложным является вопрос о статусе самого крестьянского (фермерского)


хозяйства. С позиции ГК и Закона о крестьянском хозяйстве последнее (хозяйство) -
неправосубъектное образование; оно не обладает правами юридического лица. Однако свойства
(признаки) хозяйства позволяют ряду ученых говорить о его приближенности к категории
субъектов права <1>. По крайней мере, гражданское законодательство не дает такой возможности;
здесь все предельно ясно и однозначно.
--------------------------------
<1> См.: Беляева З.С. Крестьянское (фермерское) хозяйство как субъект гражданского права
// Субъекты гражданского права. М., 2000. С. 93 и др.; Макаров Д.Е. Административно-правовой
статус крестьянских (фермерских) хозяйств: Автореф. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2004. С. 6 -
7, 10 - 12.

Тем не менее феномен крестьянского (фермерского) хозяйства существует и проявляется в


различных аспектах (например, в процедуре образования и прекращения деятельности, включая
процедуру банкротства). Поэтому мы солидарны с высказанным в литературе мнением, согласно
которому осуществление деятельности хозяйством отличается от индивидуального
предпринимательства <1>. На наш взгляд, крестьянское (фермерское) хозяйство представляет
собой коллективное предпринимательство (но без статуса юридического лица). Некоторый
парадокс!
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно.
С. 183.

Физическое лицо признается в качестве индивидуального предпринимателя, если оно


полностью дееспособно (ст. 21 ГК РФ). Несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет могут
заниматься предпринимательской деятельностью лишь с согласия родителей, усыновителей либо

90
попечителей (п. 1 ст. 27 ГК РФ). По достижении 16 лет несовершеннолетние также вправе быть
членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах (ст. 26 ГК РФ).
В теоретическом и практическом плане представляется интересным вопрос о возможности
совершеннолетних граждан, ограниченных в дееспособности вследствие злоупотребления
спиртными напитками и наркотическими веществами, заниматься предпринимательской
деятельностью. В силу ст. 30 ГК РФ под ограничением дееспособности следует понимать лишение
судом гражданина права производить без согласия попечителя следующие действия:
- продавать, дарить, завещать, обменивать, покупать имущество, а также совершать другие
сделки по распоряжению имуществом, за исключением мелких бытовых сделок;
- непосредственно самому получать заработную плату, пенсию и другие виды доходов
(авторский гонорар, вознаграждение за открытия, изобретения и т.п.). Каких-либо иных
ограничений дееспособности гражданина ст. 30 ГК РФ не содержит, т.е. гражданское
законодательство не запрещает указанным лицам заниматься предпринимательской
деятельностью. Более того, здесь не требуется и согласия попечителя <1>.
--------------------------------
<1> См.: Белых В.С. Индивидуальные предприниматели // Юридический вестник. 1998. N 1.
С. 41 - 42; Шодонова М.Э. Ограничение гражданской дееспособности физических лиц по
законодательству Российской Федерации: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 21.

Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования


юридического лица, вправе использовать наемный труд. Ранее действовавший Закон РСФСР "О
предприятиях и предпринимательской деятельности" (п. 3 ст. 2) запрещал индивидуальным
предпринимателям использовать наемный труд.
Индивидуальные предприниматели вправе заниматься любыми видами деятельности, за
исключением тех, которые запрещены законом. Занятие некоторыми видами деятельности
требует наличия у предпринимателя специального разрешения (лицензии) или
квалифицированного аттестата. Перечень указанных видов должен определяться только законом
(п. 1 ст. 49 ГК РФ). Сейчас действует Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О
лицензировании отдельных видов деятельности" <1> (в ред. ФЗ от 23 декабря 2003 г. N 185-ФЗ),
который регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной
власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, юридическими лицами и
индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных
видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным п. 1 ст. 17 настоящего Закона.
Названный Закон не распространяется на виды деятельности, перечень которых дан в ст. 1 Закона
о лицензировании. Лицензирование этих видов деятельности осуществляется в соответствии со
специальными законами.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3430. Далее - Закон о
лицензировании.

Лицензирование - это особый вид административного производства. Оно позволяет


проверить квалификацию соискателя на получение лицензии, выявить правоограничения,
препятствующие ему заниматься данной деятельностью, определить лицензионные условия <1>.
В свою очередь, лицензия есть административный акт, дающий право лицензиату (в нашем случае
- индивидуальному предпринимателю) осуществлять конкретный вид деятельности при
обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Таким образом, лицензирование
представляет собой сферу административного (публичного) регулирования.
--------------------------------
<1> Осинцев Д.В. Лицензионно-разрешительная система в Российской Федерации:
Монография. Екатеринбург, 1999. С. 5.

В литературе лицензирование рассматривается не только как вид властной публичной


деятельности. Лицензирование - это способ (метод) государственного регулирования
предпринимательской деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Тарасов С.А. Лицензирование как метод государственной разрешительной политики в
сфере предпринимательской деятельности: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 15 - 16.

На публично-правовую оценку лицензирования не влияет правило п. 1 ст. 49 ГК РФ. Вряд ли


под воздействием гражданско-правовых норм отношения в области лицензирования могут
приобрести цивилистический оттенок. Выдача лицензии (специального разрешения) - юридический
факт, на основании которого возникают различного рода правоотношения, в том числе
административные и гражданские.

91
Индивидуальные предприниматели, в том числе главы крестьянских (фермерских) хозяйств,
имеют некоторые преимущества перед иными организационно-правовыми формами
предпринимательства. Начнем с уплаты налогов и сборов. Индивидуальные предприниматели
уплачивают подоходный налог в порядке и размере, которые определены НК РФ для физических
лиц (граждан). Для этой группы налогоплательщиков установлен единый размер налога - 13%.
Особенности исчисления сумм налога индивидуальными предпринимателями и другими лицами,
занимающимися частной практикой, предусмотрены ст. 227 НК РФ. Указанные правила
существенно отличаются от положений Кодекса, посвященных налогу на прибыль организаций.
В сфере индивидуального предпринимательства применяется упрощенная система
налогообложения, бухгалтерского учета и отчетности. Она (система) используется для субъектов
малого предпринимательства - организаций и индивидуальных предпринимателей.
В соответствии с п. 1 ст. 861 ГК РФ расчеты с участием граждан, не связанные с
осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными
деньгами (ст. 140) без ограничения суммы или в безналичном порядке. В свою очередь, расчеты
между юридическими лицами, а также с участием граждан, связанные с осуществлением ими
предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке, если иное не
установлено законом. Однако в настоящее время не предусмотрено каких-либо ограничений или
запретов на осуществление расчетов с участием граждан-предпринимателей наличными
деньгами. Банком России установлен предельный размер расчетов наличными деньгами в
Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (указанный размер
меняется).
Взыскание имущества и денежных средств со счетов индивидуальных предпринимателей
производится только в судебном порядке.
Существуют и другие преимущества и льготы, делающие весьма привлекательной для
использования в бизнесе индивидуальной формы предпринимательства. Поэтому едва ли можно
признать убедительным мнение некоторых ученых и практических работников об упразднении
индивидуальной формы предпринимательства.

§ 4. Субъекты естественных монополий:


особенности правового статуса

Статус естественных монополий регулируется Законом о монополиях. В силу ст. 3 этого


Закона естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение
спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических
особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на
единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами
этой монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на
данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в
меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Иначе говоря, монополии называются естественными в силу независящих от воли и сознания
людей специфических свойств, присущих этим товарам, работам и услугам <1>. В свою очередь,
субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый
производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности
(предпринимательское право): Курс лекций. С. 395.

На первый взгляд легальное определение понятий "естественная монополия" и "субъект


естественной монополии" не вызывает каких-либо критических замечаний. Однако при их
внимательном прочтении можно обнаружить некоторые пробелы и неточности в изложении
нормативного материала. Во-первых, естественная монополия характеризуется как состояние
товарного рынка <1>. Здесь на первый план выдвигается экономическая природа монополии, что
является закономерным. Но вряд ли можно признать удачным использование словосочетания
"состояние товарного рынка". Резонно возникает два вопроса: что есть состояние товарного рынка
и какими признаками оно характеризуется?
--------------------------------
<1> Определение товарного рынка сформулировано в ст. 4 Антимонопольного закона.
Товарный рынок - сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых
товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из
экономической возможности покупателя приобрести товар на данной территории и отсутствия этой
возможности за ее пределами.

92
Исходя из нормативного определения понятия "естественная монополия", надо указать на
следующие ее признаки: а) удовлетворение спроса на товарном рынке эффективнее в отсутствие
конкуренции в силу технологических особенностей производства; б) товары, производимые
субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами;
в) спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных
монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие
виды товаров. Эти признаки - предмет специального исследования экономической науки. Тем не
менее они (признаки) носят условный (оценочный) характер, а их применение на практике не
всегда позволяет очертить контуры естественных монополий. Поэтому существует проблема
разграничения монополий на естественные, легальные и искусственные.
Во-вторых, формулировка Закона о монополиях "субъекты естественных монополий"
некорректна. Дословно это выглядит следующим образом: субъекты состояния товарного рынка.
Естественная монополия действует в условиях, когда создание конкурентной среды на
товарном рынке (в том числе путем ввоза продукции на данный рынок) независимо от уровня
спроса невозможно или экономически неэффективно при существующем уровне научно-
технического прогресса <1>. Следовательно, если данный уровень существенно изменится,
монополия может утратить свой статус естественной.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 9 марта 1994 г. N 191 "О Государственной
программе демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации
(основные направления и первоочередные меры)" // Собрание актов Президента и Правительства
РФ. 1994. N 14. Ст. 1052.

Глубокое по содержанию исследование правового регулирования естественных монополий


проведено О.А. Григорьевой <1>. В частности, естественная монополия справедливо
рассматривается как экономико-правовое явление. Оно (явление) экономическое по содержанию,
но правовое по форме. С этой позиции названным автором предложено собственное определение
естественной монополии: "Естественная монополия находит свое правовое выражение в качестве
признанного государством специального права на осуществление деятельности определенного
вида в пределах одного товарного рынка, обусловленного эффектом масштаба при производстве
товара, который является незаменяемым и спрос на который не зависит от изменения цены на
него" <2>. Таким образом, правовой режим естественной монополии является исключительным, а
его установление представляет собой разновидность государственного регулирования экономики.
Исключительность режима выражается, с одной стороны, в предоставлении хозяйствующему
субъекту права на осуществление деятельности единолично в пределах товарного рынка, с другой
- в обоснованном ограничении действия свободы экономической деятельности с целью
реализации и защиты публичных интересов путем государственного регулирования естественных
монополий <3>.
--------------------------------
<1> Григорьева О.А. Правовое регулирование естественных монополий: Дис. ... канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2003.
<2> Там же. С. 7, 26 и др.
<3> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов
конкуренции и монополий): Учеб. для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 391 - 392.

Итак, субъекты естественных монополий есть хозяйствующие субъекты, выступающие в


качестве носителя специального права. В литературе верно отмечается, что существует
несогласованность норм Закона о монополиях и специальных законов в части хозяйствующих
субъектов.
Закон о монополиях ограничивает субъектный состав указанием на юридические лица. Что
касается других федеральных законов, то они содержат указания на возможность осуществлять
естественно-монополистическую деятельность и индивидуальными предпринимателями. Так, в
силу ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (в ред. ФЗ от 23 декабря 2003
г. N 186-ФЗ) оператором связи (т.е. субъектом естественной монополии в данной сфере) считается
физическое или юридическое лицо, имеющее право на предоставление услуг электрической или
почтовой связи <1>. Аналогичное правило содержится в ст. 2 Федерального закона от 17 июля
1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" <2> (в ред. ФЗ от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ), на основании
которой операторами почтовой связи признаются организации почтовой связи и индивидуальные
предприниматели, обладающие правом на оказание услуг почтовой связи. Таким образом, имеет
место несогласование норм Закона о монополиях и специальных законов по вопросам, связанным
с организационно-правовой формой хозяйствующих субъектов.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

93
<2> Собрание законодательства РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

Поэтому мы согласны с мнением о том, что субъектами естественных монополий могут быть
и юридические лица, и индивидуальные предприниматели. Кроме того, считаем также
возможными ситуации, когда в качестве субъектов естественных монополий вправе выступать
некоммерческие организации либо так называемые неправосубъектные образования, такие, как
финансово-промышленные группы и холдинги <1>.
--------------------------------
<1> Григорьева О.А. Правовое регулирование естественных монополий. С. 43 - 54; Тотьев
К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и
монополий). С. 395.

Особенности статуса естественных монополий проявляются в различных аспектах: от стадии


создания до банкротства (несостоятельности). Например, для признания за лицом правового
статуса естественного монополиста необходимо выполнение следующих требований:
а) существование объективной экономической ситуации, при которой определенный вид
деятельности характеризуется как естественно-монопольный;
б) фактическое осуществление лицом такого вида деятельности;
в) легальность (правомочность) осуществления деятельности. Законность может
подтверждаться учредительными документами организации, наличием необходимых лицензий,
сертификатов и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Григорьева О.А. Указ. соч. С. 46.

Иначе говоря, для приобретения хозяйствующим субъектом правоспособности


естественного монополиста необходим сложный юридический состав, включающий все
перечисленные элементы. На завершающей стадии формирования субъекта естественной
монополии происходит его регистрация специальным уполномоченным органом посредством
включения организации (субъекта) в соответствующий Реестр субъектов естественных монополий
определенных видов деятельности. Только после такой регистрации в отношении данного
субъекта будет осуществляться государственное регулирование и контроль.
Особенности правового статуса субъектов естественных монополий дают о себе знать и в
процессе организации деятельности субъектов, и на стадии их несостоятельности (банкротства)
<1>. Даже формы государственного регулирования и контроля за деятельностью субъектов
естественных монополий обладают собственной спецификой.
--------------------------------
<1> См.: Белых В.С. Субъекты естественных монополий ТЭК: особенности правового статуса
// Правовые проблемы нефтегазового комплекса: Сб. науч. тр. Вып. 3 / Под общ. ред. М.И.
Клеандрова, О.И. Клоца. Тюмень: Вектор Бук, 2002. С. 9 - 18.

Рынок несовершенной конкуренции предполагает чистую монополию, монополистическую


конкуренцию и олигополию. Коротко остановимся на их характеристике. Чистая (абсолютная)
монополия существует, если одна фирма (отрасль) является единственным производителем
продукта. К их числу относятся прежде всего естественные монополии (например, акционерные
общества "Газпром", "ЕЭС России").
Отметим, что в промышленно развитых странах подобные естественные монополии
находятся либо в собственности государства, либо под его строгим контролем. В современной
России тотальная приватизация коснулась и естественных монополий. Более того, сейчас не
только обсуждается, но уже решен вопрос о дальнейшей реструктуризации предприятий РАО
"ЕЭС России". Однако справедливости ради надо обратить внимание на Указ Президента РФ от 28
апреля 1997 г. N 426 "Об основных положениях структурной реформы в сферах естественных
монополий" <1>. В нем критикуется нынешний статус РАО "ЕЭС России" как холдинговой
компании, контролирующей электростанции, межсистемные линии электропередачи,
региональные энергоснабжающие компании, и акционерного общества "Центральное
диспетчерское управление Единой энергетической системы России", что неизбежно создает
внутренние противоречия его интересов при переходе к конкурентным отношениям в
электроэнергетике. Конфликт интересов возникает при функционировании оптового рынка, когда
РАО "ЕЭС России", имеющее собственные генерирующие мощности, одновременно контролирует
оперативно-технологическое управление оптового рынка, процессы отбора состава генерирующих
мощностей и распределения нагрузки. Таким образом, идея о реструктуризации РАО "ЕЭС
России" не нова и получила нормативно-правовое закрепление.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 18. Ст. 2132.

94
Другое дело, что при реструктуризации естественных монополий важно не нарушить
единство технологической и производственной связи между всеми предприятиями, входящими в
состав холдинга.
Названный Указ предусматривает в качестве первоочередных мероприятий продолжение
приватизации РАО "ЕЭС России". Понятно, что государство таким способом желает пополнить
свой скудный бюджет за счет продажи очередного пакета акций. Вместе с тем возникает вопрос:
насколько этот шаг отвечает национальным интересам России?
Как уже отмечалось выше, актуальны вопросы об управлении государственной
собственностью и деприватизации приватизированных предприятий. Необходим эффективный
механизм такого управления. В частности, нужен закон об управлении федеральной
государственной собственностью. Аналогичные законы нужны и на региональном уровне.
Монополистическая конкуренция предполагает наличие относительно большого числа
хозяйствующих субъектов, которые производят и реализуют дифференцированную продукцию.
Причем дифференциация касается прежде всего неценовых факторов продукта или услуги.
Каждый производитель (хозяйствующий субъект) обладает в некоторой степени монопольной
властью над своим товаром. В частности, он может повышать или понижать цену на него
независимо от конкурентов <1>. Именно данный вид конкуренции преобладает на современных
рынках.
--------------------------------
<1> Предпринимательство: Учеб. для вузов / Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка, В.А.
Швандара. С. 231 - 232.

И наконец, олигополия означает немногочисленность участников конкуренции. В качестве


примера можно привести предприятия нефтегазового комплекса (когда несколько крупных
производителей господствуют на рынке). К их числу относятся, например, акционерные общества
"Газпром", "Нефтяная компания ЛУКОЙЛ", "Нефтяная компания СИДАНКО", "Нефтяная компания
ЮКОС" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Паппэ Я.Ш. Олигархи: Экономическая хроника, 1992 - 2000. М., 2000.

Действие Закона о монополиях распространяется на определенные ст. 4 сферы:


транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка
газа по трубопроводам; услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железнодорожные
перевозки; услуги транспортных терминалов; услуги общедоступной электрической и почтовой
связи. Получается, что за пределами указанных сфер пока нет (с точки зрения Закона)
естественных монополий.
Сферы естественных монополий подвижны. Они то расширяются, то сужаются, то
ликвидируются в зависимости от природных факторов, спроса на товары, конъюнктуры рынка,
развития научно-технического прогресса и других причин <1>. Поэтому одна и та же сфера на
разных исторических этапах в различных странах может признаваться либо нет естественной
монополий. В связи с этим важно, чтобы законодатель своевременно реагировал на
произошедшие изменения и корректировал перечень естественно-монопольных видов
деятельности <2>.
--------------------------------
<1> См.: Григорьева О.А. Указ. соч. С. 33.
<2> Белых В.С., Григорьева О.А. Правовой статус субъектов естественных монополий //
Правовые проблемы нефтегазового комплекса: Сб. науч. тр. Вып. 3 / Под общ. ред. М.И.
Клеандрова, О.И. Клоца. Тюмень, 2003. С. 130 - 131.

Более того, нужен реальный механизм изменения сфер естественных монополий в случае
наличия объективных предпосылок для этого. Пока что Закон о монополиях такого механизма не
предусматривает. На наш взгляд, это можно сделать в виде заключения специализированной
комиссии, группы экспертов, аудиторов, либо на основании результатов соответствующего
тестирования, либо иным способом.

§ 5. Правовое положение финансово-промышленных групп

Анализ современных тенденций в сфере экономики показывает, что интеграция банковского


и промышленного капитала - характерная особенность и объективная закономерность
возникновения и развития мощных финансово-промышленных объединений. В промышленно
развитых странах указанная интеграция практически завершена, созданы и успешно действуют на
внутреннем и внешнем рынках немногочисленные (по сравнению с другими

95
предпринимательскими структурами) транснациональные компании (ТНК), финансово-
промышленные группы (ФПГ), а также иные финансово-промышленные объединения <1>. Так, в
результате союза банковского и промышленного капиталов США были созданы крупные
финансовые объединения в виде семейных групп (Морганов, Рокфеллеров, Меллонов и др.).
Интересна практика срастания крупнейших концернов и банков в ФРГ (например, финансовые
группы "Дойче Банк", "Дрезднер Банк", "Коммерц Банк"). Крупные финансовые объединения
действуют во Франции и других европейских государствах. Во Франции - это мощная нефтяная
группа "Компани франсэз де петроль", нефтяная компания "Эльф-Акитен", в автомобилестроении -
частная "Пежо" и государственная "Рено" <2>.
--------------------------------
<1> В литературе было высказано спорное мнение о том, что ФПГ как форма
предпринимательского объединения является порождением отечественной экономико-правовой
мысли (см.: Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учеб.-практич. пособие. М.:
Юристъ, 2001. С. 204 - 205). Ученые-экономисты, напротив, приводят примеры из мирового опыта
создания ФПГ (см.: Ильин М.С., Тихонов А.Г. Финансово-промышленная интеграция и
корпоративные структуры: мировой опыт и реалии России. М.: Альбина Паблишер, 2002. С. 176 -
204).
<2> Мовсесян А.Г. Интеграция банковского и промышленного капитала: современные
мировые тенденции и проблемы развития в России. М., 1997. С. 62 - 75.

В Японии выделяют два уровня группирования: киге сюдан (сюданы) и киге гуруппу (или
кэйрэцу). Основное их отличие заключается прежде всего в характере деятельности финансово-
промышленных объединений и системе связей. Сюданы - это универсальные межотраслевые
комплексы, объединяющиеся вокруг соответствующего банка и торговой фирмы. Связи между
участниками сюдана скрепляются системой перекрестного владения акциями, перекрестным
директоратом и т.д. <1>. В числе первого уровня необходимо в первую очередь назвать такие
финансово-промышленные объединения Японии, как "Мицуи", "Мицубиси", "Сумитомо", "Фуе"
("Ясуда").
--------------------------------
<1> Там же. С. 93.

Киге гуруппу (кэйрэцу) представляют собой объединения преимущественно вертикального


типа. В структуре кэйрэцу между головной (материнской) компанией и входящими в состав
объединения предприятиями существуют различные виды связей, основа которых -
производственный профиль материнской фирмы.
В современной России процесс формирования финансово-промышленных объединений, в
том числе ФПГ, находится в стадии своего становления. Можно говорить о создании в Российской
Федерации крупнейших холдингов, ФПГ и альянсов коммерческих банков <1>. Например, в состав
нефтегазового конгломерата входят Национальный резервный банк, Газпромбанк, КБ "Империал",
РАО "Газпром", нефтяная компания "ЛУКОЙЛ", внешнеторговое объединение "Газэкспорт" и т.д.
--------------------------------
<1> Эксперт. 1998. N 11. С. 29.

По оценкам президента ассоциации финансово-промышленных групп России О.Н. Сосковца,


в настоящее время официальный статус ФПГ получили более 80 групп. В их состав вошли на
добровольной основе 1000 промышленных предприятий и организаций, более 80 финансово-
кредитных институтов. Общая численность занятых приближается к 4 млн. человек. Группы
обеспечили прирост выпуска продукции на 3,5%, объем реализованной продукции - на 5%,
экспорта - на 10%, инвестиций - на 6% <1>. Такова статистика, но за ней скрывается
положительная динамика развития финансово-промышленных групп в России.
--------------------------------
<1> Сосковец О.Н. Формирование крупных корпоративных структур в России: способ защиты
внутреннего рынка // Бизнес, менеджмент и право. 2003. N 3. С. 5.

На банковском рынке происходит также концентрация и централизация банковского


капитала. Быстрый рост группы банков, занимающих сильные позиции, наблюдается в Москве.
Такое положение сохранится. Так, исторически Лондон является важнейшим финансовым
центром.
Рост капиталов московских банков привел к расширению сферы их интересов как внутри
России, так и за ее пределами. Например, КБ "Российский кредит" имеет дочерние банки в
Киргизии, Туркмении, Грузии, Азербайджане. В обозримом будущем формирование финансовых
объединений в России может завершиться и в виде семейных групп. Пока для этого завершения
не наступил благоприятный момент.

96
В литературе (преимущественно экономической) отмечается положительный опыт
становления и развития ФПГ в Южной Корее. В частности, на этапе становления рыночной
экономики Южная Корея жестко закрыла свой рынок, создавая крупные структуры, с помощью
которых завоевывала место на внешнем рынке. Что касается России, то здесь, напротив,
наблюдается ничем не обоснованная открытость отечественной экономики для иностранных
поставщиков (изготовителей).
Кроме того, используемые в Южной Корее авторитарный стиль руководства, патронаж
государства, система государственных льгот близки и понятны российской экономике и
политическому истеблишменту <1>. Характерные черты восточной модели управления в большей
степени соответствуют не только природе нашего общества, но и русскому менталитету. Весьма
интересная и продуктивная мысль!
--------------------------------
<1> Асламазов И.Г., Манылов И.Е., Савинков А.Г. Финансово-промышленные группы в
России // Д