A PROPOSTA DE RONALD DWORKIN NA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DOS HARD

CASES

Para Ronald Dworkin, filósofo jurista norte-americano que se destacou

por sua preocupação acerca da edificação dos critérios interpretativos utilizados pelos juízes no
momento da decisão do caso concreto, o intérprete se depara com um hard case sempre que este
se encontra diante de normas de caráter aberto, as quais necessitam de ser preenchidas de
conteúdo em razão de sua imprecisão de sentido imediato e requerem um maior esforço
interpretativo por parte do juiz. Em sua obra Levando os Direitos a Sério, Dworkin critica
veementemente o pensamento positivista segundo o qual na hipótese de não ser possível a
simples subsunção da regra jurídica ao caso concreto, o magistrado possuiria o poder
discricionário para decidir a questão, podendo escolher, dentre as diversas possibilidades de
interpretação da norma, a que entender mais adequada[i].

Conforme Dworkin, no momento da análise da controvérsia surgida, o juiz equivoca-se ao

pensar que ele cria novos direitos, aplicando-os de forma retroativa ao caso concreto. Ao contrário,
o dever do magistrado consiste em esforçar-se para descobrir quais são os direitos das partes,
ainda que estes não estejam positivados no ordenamento jurídico, através de uma norma que seja
aplicável de forma imediata ao caso[ii]. No momento em que o intérprete verifica que existem regras
positivas vagas ou indeterminadas, caberá a ele, dentro das pretensões dos litigantes, decidir de
maneira a não privá-los daquilo a que eles tem direito, ao invés de adotar o entendimento de que
sua decisão gerará um novo elemento de legislação[iii].

Para que o juiz consiga garantir os direitos institucionais das partes, ou seja, aqueles que
existem além dos direitos criados por uma decisão judicial ou prática social expressa, deverá
lançar mão de certos princípios, oriundos da norma jurídica, que funcionarão por meio de um juízo
de ponderação. Assim, Dworkin propõe uma teoria dos direitos pragmática, entendendo existir
somente uma resposta correta para cada caso concreto apresentado ao juiz. Esta resposta correta,
a ser empregada nos hard cases, deverá estar fundada em princípios individuais, devendo o juiz
estabelecer o conteúdo moral de sua decisão, e não apenas aplicar a lei de forma mecânica à
hipótese de fato ou ainda ter a liberdade para selecionar a solução que julgar mais certa dentre as
diversas soluções ofertadas pelo ordenamento jurídico[iv].

Desta forma, Dworkin, a uma só vez, refuta os modelos silogístico e postivista da teoria
da decisão judicial: aquele baseia-se no entendimento de que não existiriam hard cases, haja vista
a tarefa judicial ser lógico-dedutiva, resumindo-se à vinculação estrita da atividade do magistrado
ao texto da lei, enquanto que este defende o emprego da discricionariedade dissociada da
preocupação em legitimar as decisões por meio de princípios, considerando-os obrigatórios dentro
do sistema jurídico.

Hans Kelsen, considerado o pai do positivismo jurídico, expressa de forma clara a

despreocupação em validar o direito por meio dos princípios ao declarar que não existe
necessidade de se indagar sobre os valores ou sobre os fatos que conferem legitimidade ao
direito, bastando ao intérprete compreender as regras positivadas que o compõem[v]. Em
contrapartida, Ronald Dworkin sustenta em sua teoria da decisão judicial que o Direito é um
sistema composto por regras e princípios, defendendo, assim, a juridicidade destes.

Ao valorizar a função dos princípios na solução de casos difíceis,

Dworkin realiza uma importante diferenciação conceitual entre regras e princípios, ressaltando que
estes estão inseridos na categoria das normas jurídicas, assim como aquelas. Tal distinção
considera que as regras não possuem importância diferenciada dentro do sistema jurídico, pois
uma vez que se encontram em conflito, uma delas irá substituir completamente a outra, de forma
que regra de menor peso não permanecerá no ordenamento jurídico[vi].

Ao contrário, se dois princípios conflitam, o intérprete, verificando o caso in concretu, irá

aplicar preferencialmente um deles, sendo necessário considerar o peso relativo de cada um dos
princípios elucidados; no entanto, a escolha de um princípio em detrimento do outro não acarretará
a perda de sua eficácia em outras hipóteses. Assim, as normas são aplicadas de forma disjuntiva e
peremptória, de maneira necessária, consideradas as exceções previstas pela própria norma. Já
os princípios não apresentam necessariedade em sua aplicação, apontando tão somente as
razões que direcionam o juiz a uma certa decisão. A tarefa do intérprete, neste caso, será a de
realizar um juízo de ponderação, avaliando o peso de cada princípio frente à situação concreta, e
como pode ele cooperar na compreensão do sentido que deve ser conferido a uma norma
determinada, além de buscar resolver como princípios concorrentes devem ser harmonizados[vii].

Buscando fundamentar sua decisão em argumentos de princípio, o magistrado realizará

um esforço de legitimação que exigirá deste a construção racional de uma tese de direitos
tendente a afastar uma esfera de discricionariedade que culmine em uma escolha arbitrária e
eivada de subjetivismo dos valores invocados pelo intérprete[viii].

Na aplicação de normas de textura aberta, a importância dos princípios se torna ainda

mais evidente, uma vez que o magistrado continuará obrigado por princípios integrantes do
ordenamento jurídico no momento de direcionar a construção de sua decisão. Dworkin afirma que,
uma vez que o Direito é um sistema aberto composto de regras e princípios, existiriam certas
situações em que uma norma funcionaria logicamente como uma regra, porém substancialmente
como um princípio. Tal situação seria gerada pela existência de termos, igualmente chamados de
conceitos jurídicos indeterminados, que fazem com que a aplicação do dispositivo que contém tal
termo seja dependente de princípios que ultrapassam esta própria regra[ix]. Exemplos destes
termos podem ser verificados em expressões como “razoável”, “significativo”, “injusto”, dentre
outros.

Ao preencher estas normas de textura aberta utilizando-se de argumentos gerados por

princípios, o juiz afasta a fragilidade e insegurança que integram de forma patológica algumas
decisões, pois tal técnica de construção judicial sugerida por Dworkin visa afastar os argumentos
falaciosos que, incorporados às decisões, consagram-se institucionalmente, criando uma crise de
legitimidade presente nas normas de conduta criadas por estas.

Daí a importância da presença de argumentos de princípios nas decisões judiciais no

momento do reconhecimento da existência de um direito, porquanto a norma de conduta surgida
na solução de um hard case somente se torna justificada por meio de princípios[x], empregados de
forma racional e articulada pelo juiz.

Desta dinâmica resulta o nascimento do precedente jurisprudencial e a moralidade

institucional nele contida, a qual Dworkin se refere como sendo a “força gravitacional do
precedente”[xi]. Tal força se torna evidenciada na justificação de uma decisão construída em um
hard case, gerada não pela sua promulgação enquanto precedente, e sim pelos argumentos de
princípio presentes nesta. O juiz deve estar ciente de que a força do precedente está na equidade
presente em tratar os casos semelhantes da mesma forma[xii]; ademais, na edificação de sua
decisão é necessário saber que o argumento de equidade que embasa o precedente não deve ser
geral, uma vez que a sua força está no caso concreto, e não em englobar toda e qualquer pessoa
em toda e qualquer hipótese abstrata[xiii].

Mesmo nos casos difíceis, onde existem normas que requerem preenchimento de
conteúdo, o aplicador da lei possui limites instituídos pelo direito no momento de emitir sua
decisão. Tais limites não estariam presentes somente nas normas, mas igualmente nos princípios
que determinam aquele direito, os quais, determinando o conteúdo moral daquela decisão, dirigem
o magistrado à escolha da resposta correta. Destarte, o juiz não se encontra totalmente livre na
atividade interpretativa e nem possui carta branca para emitir decisões intuicionistas [xiv], uma vez
que este, sendo uma autoridade política, é responsável politicamente por seus julgamentos.

Se a decisão está devidamente fundamentada por argumentos de princípio, além de esta

conseguir se tornar legitimada por meio da justificação aos olhos de seus interlocutores, o
conteúdo desta decisão, fruto da construção realizada pelo juiz, permitirá uma possível defesa a
ser realizada pelas partes atingidas por esta. Ainda que o juiz decida de forma desfavorável à parte
interessada, ou ainda que fundamente a decisão com base em suas concepções valorativas
pessoais, em detrimento da concepção moral daquela comunidade envolvida acerca do conceito
de determinado valor, ao menos tal decisão encontrará maior aceitação do que uma decisão que
decide os direitos das partes baseada tão somente em argumentos arbitrários ou apelativos à
autoridade, os quais proporcionam aos litigantes uma insatisfação que gera o sentimento de que
não se está fazendo verdadeira justiça, vez que há, neste caso, uma ausência de critérios
decisórios palpáveis que justifiquem a decisão e, conseqüentemente, a legitimem.

Assim, mesmo que esta construção da decisão judicial proposta por Dworkin não exclua
totalmente a possibilidade da existência de erros por parte dos magistrados no momento de decidir
os hard cases, ao menos proporciona maior segurança e solidez a todos os integrantes da relação
processual: aos litigantes, porque encontrarão maior substrato nas decisões no momento de
buscarem futuros argumentos para a refutarem ou a esta se conformarem, e, finalmente, ao
magistrado, porque encontrará aprovação perante a comunidade em que atua, uma vez que este,
diferentemente dos legisladores, não é eleito e necessita, de alguma maneira, de conferir
legitimidade às suas decisões, além de ser responsável perante tal comunidade[xv]. Procedendo
desta maneira, tornar-se-á possível preservar a tão necessária segurança jurídica, hoje
grandemente discutida frente à provável mudança de paradigma pela qual passa o Direito nos dias
atuais.

Por fim, Dworkin finaliza a explanação de sua teoria dos direitos nos casos difíceis
lembrando que nunca se poderá excluir a falibilidade judicial, porém que a atitude daquele
intérprete que não faz esforço algum para determinar os direitos institucionais das partes ou não os
decide é, de certo, muito menos digna do que a atitude daquele que reconhece sua falibilidade
como intermediário humano na aplicação da lei ao caso concreto, e que com isso pode adquirir
uma maior capacidade de argumentação moral. Ao menos este é capaz de decidir os casos
difíceis com humildade e reconhecimento de que não existe o juiz perfeito.
 Referências Bibliográficas

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1976.

CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Responsabilidade civil médica. 2. ed. Rio de
Janeiro: Destaque, 2001.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Discricionariedade judicial e Direitos Fundamentais.

Disponível em: <http//:www.dhnet.org.br/direitos/militantes/oscarvilhena/vilhena
discricionalidade.html>. Acessado em 14.dez 2002.

[i]
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002,
p.127.

[ii]
“Em minha argumentação, afirmarei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso,
uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever,
mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos
direitos retroativamente.” DWORKIN, op. cit., p.127.

[iii]
DWORKIN, op.cit., p.202.

[iv]
“Em seu aspecto descritivo, a tese dos direitos sustenta que, nos casos difíceis, as
decisões judiciais são caracteristicamente geradas por princípios, e não por políticas.” DWORKIN,
op. cit., p.151.

[v]
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1976, p.267.

[vi]
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, p.78.

[vii]
VIEIRA, Oscar Vilhena. Discricionariedade judicial e Direitos Fundamentais.
Disponível em: <http//:www.dhnet.org.br/ direitos/militantes/ oscarvilhena/
vilhena_discricionalidade.html> Acesso em: 14.dez.2002.

[viii]
Acerca da construção de uma tese de direitos, esclarece Dworkin: “Contudo, se a
decisão em um caso difícil deve ser uma decisão sobre os direitos das partes, as razões que a
autoridade oferece para seu juízo devem ser do tipo que justifica o reconhecimento ou a negação
de um direito. Tal autoridade deve incorporar à sua decisão uma teoria geral de por que, no caso
de sua instituição, as regras criam ou destroem todo e qualquer direito, e ela deve mostrar qual
decisão é exigida por essa teoria geral em um caso difícil.” DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.163.

[ix]
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, p.78.

[x]
op. cit., p.80.
 [xi]
“...os juízes parecem concordar que as decisões anteriores realmente contribuem na
formulação de regras novas e controvertidas de uma maneira distinta do que no caso da
interpretação. Eles aceitam, por unanimidade, que as decisões anteriores têm força gravitacional,
mesmo quando divergem sobre o que é essa força. É muito comum que o legislador se preocupe
apenas com questões fundamentais de moralidade ou de política fundamental ao decidir como vai
votar alguma questão específica. Ele não precisa mostrar que seu voto é coerente com os votos de
seus colegas do poder legislativo, ou com os de legislaturas passadas. Um juiz, porém, só muito
raramente irá mostrar este tipo de independência. Tentará, sempre, associar a justificação que ele
fornece para uma decisão original às decisões que outros juízes ou funcionários tomaram no
passado.” DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002,
p.175.

[xii]
“A força gravitacional do precedente não pode ser apreendida por nenhuma teoria que
considere que a plena força do precedente está em sua força de promulgação, enquanto uma peça
de legislação...A força gravitacional de um precedente pode ser explicitada por um apelo, não à
sabedoria da implementação de leis promulgadas, mas à equidade que está em tratar os casos
semelhantes do mesmo modo.” op. cit., p.176.

[xiii]
Dworkin, ao utilizar-se da análise de um caso concreto para defender a sua tese dos
direitos, assevera como seu juiz ideal, Hércules, deve proceder: “Assim, ao definir a força
gravitacional de um precedente específico, Hércules só deve levar em consideração os
argumentos de princípio que justificam esse precedente. Se a decisão favorável à sra. MacPherson
supõe que ela tem um direito à indenização, e não simplesmente que uma regra a seu favor
promove alguma meta coletiva, então o argumento da eqüidade, no qual se fundamenta a prática
do precedente, ganha precedência. Daí não se segue, por certo, que qualquer pessoa que de
algum modo tenha sido prejudicada pela negligência de uma outra deva ter o mesmo direito
concreto a uma indenização, como a outra teve.” DWORKIN, Ronald. op. cit., p.179.

[xiv]
Dworkin toma emprestada a denominação de Raws para defender uma doutrina que
ressalta a responsabilidade do magistrado na atividade interpretativa: “A doutrina parece inócua
nessa forma geral, mas ela condena, mesmo em tal forma, um estilo de administração política que
poderíamos chamar, com Rawls, de intuicionista. Ela condena a prática de tomar decisões que
parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos
princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões igualmente consideradas
certas.” DWORKIN, Ronald. op. cit., p.137.

[xv]
“Os argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando que a decisão
respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo”. Op. cit., p. 129.